seminario sobre protección de inversiones

SEMINARIO SOBRE PROTECCIÓN DE INVERSIONES
CONSULTA SOBRE EL TRANSATLANTIC INVESTMENT PARTNERSHIP (TTIP)
ANÁLISIS DE LAS 12 PREGUNTAS DE LA CONSULTA PÚBLICA DE SOLUCIÓN DE
DISPUTAS INVERSOR-ESTADO
Carlos de los Santos
Francisco Manuel Serrano
Departamento de Litigación y Arbitraje
29 de mayo, 2014
ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II. CONSULTA
III. REFLEXIONES FINALES
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ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II. CONSULTA
III. REFLEXIONES FINALES
3
INTRODUCCIÓN
1.
¿Por qué se crearon los sistemas de protección de inversiones?
•
Las relaciones entre los Estados e inversores se regían únicamente por el Derecho
Internacional Público, hasta 1959, en que Alemania y Pakistán suscribieron el primer
tratado de protección de inversiones extranjeras.
•
Actualmente existen más de 3.000 tratados de esta naturaleza, además de capítulos de
inversiones en tratados de libre comercio, a pesar de que suponen la renuncia de los
Estados a su fuero interno.
•
Por lo general este sistema tiene una doble finalidad:
•
1.
Atraer inversión extranjera (principalmente a países en vías de desarrollo, pero no
siempre) y fomentar las inversiones nacionales en el extranjero
2.
Proporcionar seguridad jurídica, tanto a las inversiones extranjeras recibidas, como a las
inversiones nacionales en el extranjero
Existen tratados internacionales
•
Bilaterales
•
•
Ejemplo: BIT suscrito entre España y Argentina
Multilaterales
•
Ejemplo: TCE (Tratado de la Carta de Energía)
4
INTRODUCCIÓN
2.
Contenido habitual de los tratados de protección de inversiones
•
•
Derechos
-
Trato Nacional
-
Trato Justo y Equitativo
Trato de Nación Más Favorecida
Expropiación (directa/ indirecta)
Umbrella Clause
Sistema de resolución de disputas / Investor-State Dispute Settlement (ISDS)
No todos los tratados internacionales incluyen una cláusula de ISDS
•
Con ISDS: NAFTA; CAFTA
•
Sin ISDS: Australia
Los que incluyen una cláusula de ISDS, establecen:
•
Tribunales estatales
•
Tribunales arbitrales (ICSID, UNCITRAL, SCC e ICC)
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INTRODUCCIÓN
* Fuente: UNCTAD, Recent Developments in Investor State Dispute Settlement (ISDS), May 2013, p. 4
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INTRODUCCIÓN
3.
¿Por qué plantea la Comisión Europea la consulta sobre el TTIP a los ciudadanos?
•
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la inversión extranjera directa pasó a ser
competencia exclusiva de la Comisión
•
En junio de 2013, los Gobiernos de la UE dieron instrucciones a la Comisión para que
negociara un nuevo acuerdo sobre comercio e inversiones entre la UE y los EE.UU.,
denominado TTIP
•
Estas negociaciones despertaron un ‘interés sin precedentes’ de multitud de colectivos,
lo que llevó en enero de 2014 a que la Comisión decidiera consultar a los ciudadanos
sobre las disposiciones relativas a las inversiones del futuro acuerdo
•
Como consulta que es, la Comisión ha debido ofrecer explicaciones sobre la ratio y
los objetivos perseguidos con cada disposición del acuerdo
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INTRODUCCIÓN
4.
¿Cuáles son los objetivos generales que persigue la Comisión Europea en el TTIP?
•

Acotar la definición del ámbito de protección (TN; MFN; FET; Expropiación)

Evitar demandas temerarias (‘frivolous claims’)

Mejorar la transparencia

Introducir un sistema de apelación

Introducir unos estándares éticos respecto a los árbitros
Y las principales críticas recibidas han sido las siguientes:
•
•
•
•
•
Se favorecen los privilegios de las multinacionales sobre la jurisdicción local
Se implementa un sistema a favor del inversor y en detrimento del Estado
Existe una falta de transparencia flagrante
Existe arbitrariedad, pues se carece de un sistema de precedentes vinculante
Siempre actúan como árbitros un círculo muy reducido de personas
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INTRODUCCIÓN
5.
¿Los datos disponibles avalan los objetivos perseguidos por la Comisión? ¿Y las
críticas?
•
Conforme al informe estadístico de ICSID para el primer semestre de 2014, los
datos relativos a los resultados de los arbitrajes fueron los siguientes:
9
INTRODUCCIÓN
6.
¿Los datos disponibles avalan los objetivos perseguidos por la Comisión? ¿Y las
críticas?
•
Según un informe elaborado para la OECD, de 50 casos ICSID y 45 UNCITRAL,
hasta 2011, los datos de los demandantes fueron los siguientes:
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INTRODUCCIÓN
7.
¿Los datos disponibles avalan los objetivos perseguidos por la Comisión? ¿Y las
críticas?
•
Conforme al informe estadístico de ICSID para el primer semestre de 2014, los
datos relativos a la nacionalidad de los árbitros fueron los siguientes:
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INTRODUCCIÓN
8.
La Comisión consulta sobre el contenido del TTIP, pero hay un debate acerca de si el
TTIP debe incluir, o no, una cláusula ISDS (de resolución de conflictos).
9.
El objetivo fundamental del TTIP según la Comisión es crear un ‘mayor equilibrio’ entre
protección de las inversiones y el derecho de los Estados a regular. ¿Realmente se
equilibra?, o ¿Prevalece uno de ellos?
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ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II. CONSULTA
III. REFLEXIONES FINALES
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¿QUÉ TIPO DE INVERSORES Y DE INVERSIONES DEBEN
PROTEGERSE?
*Pregunta nº 1
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
•
•
Muchos acuerdos definen inversor e inversión de manera amplia
Planteamiento de la UE
•
La UE busca acotar la definición de inversor e inversión para evitar abusos:
(i) eliminando del campo de aplicación las denominadas empresas ficticias o fantasma cuyos
propietarios son nacionales de terceros países, y
(ii) refiriéndose a supuestos concretos (por ejemplo, que solo se garantiza la protección cuando
los inversores ya han destinado recursos al Estado de acogida, y no cuando solo prevén hacerlo)
•
Reflexiones
•
¿Lo que plantea la UE como ‘abuso’, realmente es tal?
•
Pensando en que se exija reciprocidad en futuros acuerdos de inversión, ¿conviene
acotar ahora la definición de inversor e inversión?
14
¿CUÁL DEBE SER EL TRATO NACIONAL (TN), DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA (NMF) Y JUSTO Y EQUITATIVO (FET)?
*Preguntas nº 2 y 3
•
•
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
•
TN: impide discriminar entre inversores nacionales y extranjeros si éstos ya están establecidos
•
NMF: no aclaran si los inversores pueden acogerse a cláusulas de otro acuerdo más favorable
•
FET: no lo definen, ni acotan, lo que da un amplio margen de interpretación a los tribunales
Planteamiento de la UE
•
TN: en casos excepcionales y sectores concretos se debería poder discriminar a inversores ya
establecidos
•
NMF: ha de impedirse importar cláusulas procedimentales o sustantivas de otros acuerdos
•
FET: debe limitarse, indicando: (i) que se refiere sólo a ciertos derechos fundamentales, y (ii)
que deben respetarse las legítimas expectativas (pero sin obligación de estabilidad)
Reflexiones
•
¿La UE realmente pretende lograr el equilibrio anunciado con estas propuestas?
•
Pensando en futuras exigencias de reciprocidad, ¿conviene restringir la extensión/aplicación de
estos conceptos ahora?
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¿CÓMO DEBEN CONTEMPLARSE LOS CONCEPTOS DE EXPROPIACIÓN Y GARANTÍA DEL DERECHO A REGULAR?
*Preguntas nº 4 y 5
•
•
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
•
Expropiación indirecta: no se define, lo que da un amplio margen de interpretación a los tribunales
•
Garantía del derecho a regular: los acuerdos más recientes han incluido excepciones
Planteamiento de la UE
•
Expropiación indirecta: debe acotarse, y no la hay (i) si la medida tiene un fin de interés público, o
(ii) sólo por el hecho de que la medida repercuta en el valor económico de una inversión
•
Garantía del derecho a regular como principio básico, incluyendo: (i) excepciones a la protección
de inversiones; (ii) interpretaciones vinculantes de los Estados para los tribunales, sin que éstos
puedan derogar una medida, e (iii) imposición de costas a los inversores que pierdan el arbitraje
Reflexiones
•
¿Cuál es el ‘interés público’ que impediría considerar que hay expropiación indirecta?
•
¿Realmente hay equilibrio entre la protección del inversor y el derecho a regular de los Estados,
si sólo se reconoce este derecho de los Estados como principio básico del sistema?
•
Pensando en futuras exigencias de reciprocidad, ¿realmente conviene restringir la definición de
expropiación indirecta?
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¿CÓMO DEBEN REGULARSE LA TRANSPARENCIA, ÉTICA, CONDUCTA Y CUALIFICACIONES DE LOS ÁRBITROS?
*Preguntas nº 6 y 8
•
•
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
•
Transparencia: la publicación de documentos del arbitraje depende del acuerdo entre las partes
•
Ética, conducta y cualificaciones de los árbitros: por lo general, no regulan estas cuestiones,
contempladas sólo en los reglamentos institucionales
Planteamiento de la UE
•
Transparencia: (i) todos los documentos han de estar, por lo general, públicamente disponibles;
(ii) las audiencias serán abiertas y (iii) las partes de la sociedad civil podrán aportar documentos
•
Ética, conducta y cualificaciones de los árbitros: se plantea incluir (i) un código de conducta, (ii)
requisitos de independencia, imparcialidad y expertise en Derecho internacional y legislación
en inversiones internacionales y (iii) un registro de árbitros cualificados para presidir un tribunal
Reflexiones
•
¿Cómo se compadece dicha transparencia con la esencia del arbitraje como ADR confidencial?
•
¿Es necesario crear normativa adicional a la ya existente sobre independencia e imparcialidad?
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¿CÓMO DEBEN REGULARSE LOS RECURSOS?
*Preguntas nº 7, 9 y 10
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
• Recursos múltiples: no se contemplan, sólo algunos acuerdos incluyen cláusulas de encrucijada
• Recursos insustanciales e infundados: en general no se regulan, ni tampoco quién asume las costas
• Sistemas de filtro: en general, las partes del acuerdo no pueden intervenir para impedir que ciertos
recursos prosperen (a través del denominado filtro para ISDS)
•
Planteamiento de la UE
• Recursos múltiples: pretende priorizar a los tribunales nacionales e incluir cláusulas de encrucijada
• Recursos insustanciales e infundados: desestimación rápida y la parte perdedora paga las costas
• Sistemas de filtro: propone impedir que puedan prosperar recursos contra medidas adoptadas por
los Estados conforme a ‘normas prudenciales dirigidas a garantizar la estabilidad financiera’
•
Reflexiones
•
Pensando en que se exija reciprocidad en futuros acuerdos de inversión, ¿conviene priorizar a
los tribunales nacionales?
•
¿Qué entiende la UE por ‘normas prudenciales dirigidas a garantizar la estabilidad financiera’?
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¿CÓMO DEBEN REGULARSE LA INTERPRETACIÓN Y LA COHERENCIA DE LAS RESOLUCIONES SOBRE EL ACUERDO?
*Preguntas nº 11 y 12
•
•
•
Situación actual, según la Comisión, en la mayoría de los acuerdos de inversión
•
Interpretación: la mayoría no permite a los Estados firmantes participar en los procedimientos, ni
dar orientaciones vinculantes a los tribunales arbitrales en cuestiones de interpretación
•
Coherencia de las resoluciones: ningún acuerdo contempla la apelación por cuestiones jurídicas
Planteamiento de la UE
•
Interpretación: (i) se permitirá que un Estado no litigante intervenga en un procedimiento y de
orientaciones de interpretación al tribunal de carácter vinculante; (ii) los Estados firmantes
podrán acordar interpretaciones vinculantes en cuestiones de Derecho
•
Coherencia de las resoluciones: plantea un sistema que permita apelar laudos y corregir errores
Reflexiones
•
¿Cómo se compadece la imposición de interpretaciones vinculantes en cuestiones de Derecho
con el principio fundamental en arbitraje de autonomía de la voluntad de las partes?
•
¿No contradice un sistema de apelación de laudos la propia esencia del arbitraje?
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ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
II. CONSULTA
III. REFLEXIONES FINALES
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REFLEXIONES
FINALES
•
Bajo el objetivo de ‘aclarar’ las disposiciones en materia de inversiones, el nuevo
planteamiento de la UE en materia de inversiones introduce propuestas que
indudablemente afectarán, no sólo al eventual acuerdo que se firme con EEUU,
sino también al resto de acuerdos pendientes de negociación (y no sólo con
países desarrollados)
•
Dicha estrategia es ahora objeto de consulta por parte de la UE a los ciudadanos,
hasta el 6 de julio de 2014
•
Nuestra recomendación es que no pierdan la oportunidad de participar en una
consulta clave para la definición de la política de inversiones de la UE; la cual,
naturalmente, afectará a todas y cada una de las inversiones que realicen las
empresas europeas, en los años sucesivos, a nivel mundial
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