prudentia iuris nº 70 - Biblioteca Digital
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PRUDENTIA IURIS Nº 70 Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires Mayo–Junio 2011 Autoridades Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” Rector Pbro. Dr. Víctor M. Fernández Vicerrectora de Asuntos Académicos Dra. Beatriz Balián de Tagtachian Vicerrector de Asuntos Económicos Dr. Horacio Rodríguez Penelas Vicerrector de Asuntos Institucionales Lic. Ernesto J. Parselis Secretario Académico Dr. Santiago Bellomo Facultad de Derecho Dr. Gabriel Limodio Decano Dr. Daniel Herrera Vicedecano Dr. Néstor Raymundo Secretario Académico Dr. Fernando Ubiría Prosecretario Académico Dr. Nicolás Lafferriere Director de Investigación Jurídica Aplicada Dr. Gustavo Costa Aguilar Director de Posgrado Dr. Guillermo R. Cartasso Director de Extensión Director de la Revista Jorge Nicolás Lafferriere Secretaria de Redacción Débora Ranieri de Cechini Consejo Editorial Gabriel Limodio (UCA) Daniel Herrera (UCA) Eduardo Ventura (UCA) Eduardo Quintana (UCA) Rodolfo Vigo (UCA) Félix Adolfo Lamas (UCA) Florencio Hubeñak (UCA) Jorge Guillermo Portela (UCA) Marcelo U. Salerno (UCA) Carlos Mahiques (UCA) Pedro Coviello (UCA) Eugenio Palazzo (UCA) Laura Corso de Estrada (UCA) Francesco D’Agostino (Universidad de “Tor Vergata” de Roma) Carlos I. Massini Correas (Universidad de Mendoza) Raúl Madrid (Pontificia Universidad Católica de Chile) Joaquín García Huidobro (Universidad de Los Andes) Gabriel Mora Restrepo (Universidad La Sabana) Luis Fernando Barzotto (Universidad Federal de Porto Alegre) Wambert Gomes Di Lorenzo (Pontificia Universidad Católica de Porto Alegre) Andrés Ollero (Universidad Rey Juan Carlos) PRUDENTIA IURIS Prudentia Iuris es una publicación semestral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” que tiene por objeto la elaboración de un pensamiento jurídico coherente con los principios fundamentales de la Justicia y el orden na­tural, iluminados por la Fe (Prudentia Iuris, Nro. 1, agosto 1980, pág. 3). Entre nuestros destinatarios se encuentran profesores, investigadores, legisladores, jueces, abogados y estudiantes de las Ciencias Jurídicas como así también bibliotecas de Universidades, Centros de Investigación y otros organismos. La publicación mantiene intercambio con aproximadamente 310 publicaciones tanto nacionales como extranjeras. En las últimas páginas del ejemplar se incluyen las Normas de Publicación para los autores junto con el sistema de evaluación empleado para la selección de las colaboraciones por publicar. Los autores de los artículos pu­blicados además cederán sus derechos a la editorial, en forma no exclusiva, para que incorpore la versión digital de los mismos al Repositorio Institucional de la Universidad Católica Argentina como así también a otras bases de datos que considere de relevancia académica. Prudentia Iuris se encuentra incluida en la base de datos EBSCO. To­dos los contenidos también pueden ser encontrados en la Biblioteca Digital de la Universidad. Datos de contacto para suscripciones, canjes, envíos de trabajos y correspondencia: Revista Prudentia Iuris, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica Argentina, Avda. Alicia Moreau de Justo 1400, CP 1107, Buenos Aires, Argentina, [email protected]; www.uca.edu.ar/derecho. ISSN: 0326-2774 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Editorial de la Universidad Católica Argentina PRUDENTIA IURIS SumarioMayo 2011 – Nº 70 Presentación....................................................................................................... 11 Parte I. Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI, María Celestina Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino. “Nueva Escuela del Derecho Natural” o “Nueva teoría de la Ley Natural”................. 15 LAMAS, Félix Adolfo El hombre en cuanto persona............................................................................ 31 Reseña sobre las VI Jornada Internacional de Derecho Natural: “Ley natural y consenso”.................................................................................... 47 Parte II. Estudios doctrinales PALAZZO, Eugenio Luis El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo y superación del constitucionalismo................................................................. 51 PORTELA, Jorge Guillermo Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia............................ 69 FOS MEDINA, Juan Bautista La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural en la Argentina................................................................................................... 85 GRASSI, Adrián Patricio La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad................. 99 DIEZ, María Cristina Inés La génesis del matrimonio civil......................................................................... 115 MICELI, Mario El origen de la comunidad política en Giovanni Botero. Influencias medievales y prefiguración de conceptos modernos......................................... 145 SÁNCHEZ, Diego C. Los derechos y deberes de médicos y pacientes desde la vigencia de la ley 26.529................................................................................................... 165 Sumario Parte III. Notas y comentarios “Di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia”, por Francesco D’Agostino................................................................................... 189 “El pensador griego como hombre de acción y su legado”, por Florencio Hubeñak....................................................................................... 197 “La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt”, por Luis Fernando Barzotto............................................................................... 213 “Las bases conceptuales de la Teoría del Estado en la obra de José Pero Galvao de Sousa”, por José J. Albert Márquez................................................................................. 227 “Comentarios respecto a la propiedad. Perspectiva desde el Derecho Romano y la Doctrina Social de la Iglesia”, por Mónica María Barrile.................................................................................. 241 “La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional argentino”, por Edgardo Madaria........................................................................................ 251 “Reseña de la exposición del Dr. Elard Koch en el Congreso Nacional sobre aborto y mortalidad materna”, por Nicolás Lafferriere....................................................................................... 267 Parte IV. Documentos Discurso del Santo Padre Benedicto XVI al cuerpo diplomático acreditado ante la Santa Sede, Sala Regia, 10 de enero de 2011 . .................................... 273 Declaración del Plenario de Universidades Católicas sobre el valor de la vida, San Juan, 17 de noviembre de 2010................................................ 279 Parte V. Recensiones CHÁVEZ-FERNÁNDEZ P., José (comp.). “Derecho y moral en el debate iusfilosófico contemporáneo. Actas de las I Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho. Arequipa-Perú, 17-19 de junio de 2009”, Arequipa, Ed. Universidad Católica de San Pablo, 2010 (por Félix Adolfo Lamas (h)............................................................................... 8 285 Sumario MASSINI CORREAS, Carlos I., “Filosofía del derecho. Tomo III: El conocimiento y la interpretación jurídica”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010 (por Jorge Nicolás Lafferriere)................................................................. 289 SOTO KLOSS, Eduardo (dir.), Ius Publicum, Revista de la Escuela de Derecho, Universidad Santo Tomás, Chile, N° 25, septiembre de 2010 (por Juan Manuel Clérico)................................................................................. 293 Normas de publicación ................................................................................ 297 Los artículos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluados mediante arbitraje anónimo de expertos. • e-mail: [email protected] 9 Presentación El número 70 de Prudentia Iuris que aquí presentamos reúne las contribuciones de diversos profesores que generosamente respondieron a la convocatoria lanzada en 2010 para que enviaran sus aportes académicos para la Revista. De esta forma, la presente edición, puede considerarse como un reflejo, en gran medida, de la riqueza intelectual con la que cuenta la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. En la Sección dedicada a la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana se incorporan dos contribuciones de gran valor académico y que corresponden a actividades desarrolladas durante el año 2010. Por un lado, la Dra. María Celestina Donadío Maggi de Gandolfi presenta un análisis sobre las nuevas lecturas de la ley natural, tema que había expuesto durante el Seminario Permanente de Investigación de la Cátedra. A su vez, el Dr. Félix Adolfo Lamas estudia el concepto de persona en sus fuentes aporéticas y en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino y analiza algunas de sus propiedades en orden a fundamentar una teoría de la imputación. Esta conferencia fue pronunciada en las XIII Jornadas Abiertas de Profundización y Discusión sobre el tema: “Filosofía del Derecho Penal – Imputabilidad e Imputación Penal” realizadas en la Universidad Católica Argentina en agosto de 2010. Finalmente, esta Sección se completa con una breve reseña de la VI Jornada Internacional de Derecho Natural, que se realizó en octubre de 2010 organizada conjuntamente por la Pontificia Universidad Católica Argentina y la Pontificia Universidad Católica de Chile y dedicada al tema “Ley Natural y Consenso”. Entre los Estudios doctrinales que se incluyen en este número, un miembro del Consejo Editorial, el Dr. Palazzo, aborda la cuestión del federalismo y su incidencia en el constitucionalismo, desde una rica aproximación histórica. Por su parte, el Dr. Portela, quien también integra el Consejo Editorial, se refiere a la problemática de la difusión de las iniciativas contrarias a la vida y la familia y a los mecanismos de defensa, con particular referencia a la objeción de conciencia y la desobediencia civil, con oportunas distinciones doctrinarias. La cuestión de la legítima sucesoria y su influencia en la atomización de la propiedad rural en la República Argentina es el tema del artículo del Dr. Fos Medina, mientras que la relación entre prisión preventiva y políticas de seguridad es el tópico que analiza el Dr. Grassi. En lo que constituye un eco del intenso debate mantenido en 2010 por la sanción de la ley 26.618 de reforma del Código Civil, la Dra. Diez escribe sobre la génesis del matrimonio civil. El Lic. Miceli aporta una aproximación al pensamiento de Giovanni Botero en torno 11 Presentación al asunto del origen de la comunidad política. Finalmente, el Dr. Sánchez aborda el tema de los derechos y deberes de médicos y pacientes, con particular referencia a las nuevas leyes que se han dictado sobre el tema y que todavía no han sido suficientemente estudiadas (leyes 26.529 y 26.657). Un muy valioso comentario sobre la justicia del Dr. Francesco D’Agostino, miembro del Consejo Editorial de la Revista, inaugura la sección dedicada a Notas y Comentarios. Luego, otro miembro del Consejo Editorial, el Dr. Florencio Hubeñak nos brinda una vital reflexión sobre el rol de los intelectuales como hombres de acción realizando un recorrido histórico desde el pensamiento griego y su legado. Luego el Dr. Luis Barzotto realiza una comparación entre el pensamiento sobre la amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt y el Dr. José A. Márquez aporta un interesante estudio sobre las bases conceptuales de la teoría del estado en la obra de J. P. de Galvão de Sousa. La Dra. Barrile analiza el derecho de propiedad en la perspectiva del derecho romano en diálogo con la Doctrina Social de la Iglesia. Por su parte, el Lic. Madaria aborda el tema de la politicidad de lo administrativo en el sistema institucional argentino. Completa la sección una nota sobre la exposición del Dr. Elard Koch, investigador de la Universidad de Chile, en el Congreso de la Nación sobre aborto y mortalidad materna, refutando los argumentos habituales que se utilizan para impulsar la legalización de tal crimen. En los Documentos se incluye el significativo discurso del Santo Padre Benedicto XVI al cuerpo diplomático acreditado ante la Santa Sede en enero de 2011 y que refiere de manera muy precisa y profética los desafíos que hoy plantea la libertad religiosa. También, y como contribución en el marco del Año de la Vida declarado por la Conferencia Episcopal Argentina, se publica la Declaración del Plenario de Universidades Católicas sobre el valor de la vida humana ante los proyectos de ley de despenalización del aborto, que se reuniera en San Juan en noviembre de 2010 y que constituye un valioso antecedente de trabajo interinstitucional en pos de la vida. Corresponde agradecer la invalorable tarea de la Secretaria de Redacción, la Dra. Débora Ranieri de Cechini, quien con sistemático y minucioso esfuerzo procura cuidar todos los detalles de la publicación, verificar el cumplimiento de las normas de publicación, colaborar con la traducción de los resúmenes y compilar todo el material recibido. Nos alegramos que los profesores hayan respondido a la invitación de la Revista de contribuir con sus investigaciones académicas y esperamos que el ejemplar que aquí se publica contribuya a impulsar la reflexión jurídica sobre tópicos de importancia, en un contexto cultural complejo y con el desafío de proponer de manera renovada y persuasiva los núcleos de indisponibilidad jurídica que constituyen la base de la convivencia social. Dr. Gabriel Limodio Decano Dr. Jorge Nicolás Lafferriere Director Revista Prudentia Iuris 12 Parte I Cátedra internacional ley natural y persona humana Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino “Nueva Escuela del Derecho Natural” o “Nueva Teoría de la Ley Natural” María Celestina Donadío Maggi de Gandolfi1 Resumen: La “Nueva Escuela del Derecho Natural” (NEDN) pretende ser una “recuperación” de la “Teoría clásica de la ley natural”. Sus principales representantes son G. Grisez, J. Finnis, J. Boyle, R. P. George y W. May. A ellos se agregan varios pensadores de Estados Unidos y Canadá como R. Shaw, R. Lawler, J. C. Ford, R. A. Connor, T. Kennedy, entre otros. Esta escuela se endilga la recuperación de la versión “auténtica” de Tomás de Aquino de la ley natural, por una reinterpretación de la misma, al entender que ella ha sido deformada por teólogos morales posteriores. En una primera etapa, el trabajo aborda las posiciones centrales de la NEDN, principalmente de Germain Grisez y John Finnis, sin desatender a sus seguidores y críticos. En segundo lugar, y por el planteo de la NEDN, se hace preciso el ocuparse de las fuentes del entredicho, a saber, el concepto de ley en Tomás de Aquino y su impostación en la naturaleza y en la racionalidad práctica. Palabras clave: Ley natural – Naturaleza – Razón práctica – Grisez – Finnis – Tomás de Aquino. Abstract: The “New School of Natural Right” (NEDN) tries to be a “recovery” of the “Classic theory of the natural law”. Their main representatives are G. Grisez, J. Finnis, J. Boyle, R. P. George and W. May. To them several thinkers of the United States and Canada such as R. Shaw, R. Lawler, J. C. Ford, R. A. Connor, T. Kennedy, among others. That School attributes the recovery of “the authentic” version of Saint Thomas of Aquino of the natural law, by a new reinterpretation of it, when understanding that it has been deformed by later theologians morals. In one first stage, the work approaches the central positions of the NEDN, mainly of Germain Grisez and John Finnis, without neglecting to its followers and critics. 1 Profesora Titular Ordinaria de Filosofía –UCA– e Investigadora Principal del CONICET. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-30 15 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI Secondly, and by questioning of the NEDN, becomes taking care of the sources of the prohibition precise, that is to say, the concept of law in Thomas of Aquino and their inclination in the nature and the practical rationality. Key-words: Natural law – Nature – Practical reason - Grisez – Finnis – Thomas d’Aquin. I. La Nueva Escuela del Derecho Natural La “Nueva Escuela del Derecho Natural” (NEDN) pretende ser una “recuperación” de la “Teoría clásica de la ley natural”, por eso también se la ha llamado “La Nueva Teoría de la Ley Natural” (NTLN). Tiene como principales representantes a Germain Grisez, John Finnis, Joseph Boyle, Robert P. George y William May. A ellos se agregan varios pensadores de Estados Unidos y Canadá como Russell Shaw, Ronald Lawler, John C. Ford, Robert A. Connor, T. Kennedy, entre otros.2 La “Teoría clásica de la ley natural” (iusnaturalismo) tiene su inicio en la cosmovisión griega de una naturaleza que trasciende la voluntad humana, limitando y ordenando moralmente sus decisiones. Está presente incluso ya en las tragedias griegas, donde los protagonistas siguen sus “impulsos morales”, más allá de las deidades o de sus gobernantes, y es elaborada y sistematizada por los grandes filósofos griegos, en especial por Aristóteles. Amparado en la doctrina ciceroniana, y en la identificación del jurista Gayo entre derecho natural y de gentes, el Cristianismo propulsó el tratamiento de la ley natural (que es comprehensiva del derecho natural) y encontró en Agustín, y en particular en Tomás de Aquino y en la Escolástica, su concepción más madura en sus implicancias filosóficas y teológicas. La Escuela de Salamanca, liderada por Francisco de Vitoria, buscó explicitarla y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. Hasta aquí los hitos principales de la “Teoría clásica de la ley natural”, aunque el tratamiento de la ley natural y el derecho natural pervivió hasta el utilitarismo del s. XVIII y el romanticismo nacionalista del s. XIX, reelaborado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en sus versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada. A partir del s. XX, la tradición anglosajona opera la identificación entre “ley” y “derecho”, no solo porque se usa una misma palabra (law=ley) para designar a ambos, sino porque refieren que el ordenamiento jurídico solo se explica por la sola determinación de actos autónomos de la voluntad humana (iuspositivismo). La NEDN busca recuperar la versión “auténtica” de Tomás de Aquino de la ley natural, por una reinterpretación de la misma, al entender que ella ha sido deformada por teólogos morales posteriores. Para algunos (Grisez), la interpretación tomasiana fue distorsionada al punto tal de hacerla vulnerable a objeciones posteriores que tienen su origen en la mentada “ley de Hume” (the is-ought question) y reeditada contemporáneamente por George Moore (la falacia naturalista), que sostiene un 2 Cf. Gahl, R. A., Practical Reason in the foundations of Natural Law according to Grisez, Finnis and Boyle, Roma, Athenaeum Romanum Sanctae Crucis, 1994. 16 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino salto infranqueable entre “ser y deber ser”, por lo mismo que lo es entre “hecho y valor”. Karl Nielsen,3 por ejemplo, esgrime la argumentación de Hume contra Tomás de Aquino. Hasta aquí nos encontramos con el problema que ha dado origen a la necesidad de la NEDN de hacer una reinterpretación de la teoría tomasiana. El nudo del planteo de tal Escuela, en su “reinterpretación”, es sostener que las objeciones de Hume no involucrarían de modo alguno a Tomás de Aquino, porque entenderían que en sus análisis “el primer principio de la razón práctica” (“el bien ha de ser hecho y el mal ha de ser evitado”) es evidente por sí mismo, y no procede de un conocimiento metodológicamente antecedente de la naturaleza humana, ni de características metafísicas del mundo. En realidad, esa sería la reelaboración que haría la NEDN para revalorizar la teoría tomasiana de la ley natural. Todos los autores de la Escuela (particularmente los enunciados al inicio), con variantes metodológicas, han coincidido en argumentar desde este mismo planteo originario. La NEDN, como era de esperar, ha suscitado diferentes reacciones no solo entre los filósofos del derecho, sino también entre los filósofos morales (ya que el planteo lo es de toda la filosofía práctica), y no precisamente en defensa de la “versión tradicional” de Tomás de Aquino, sino porque se pone en cuestión el carácter “natural” de la ley que sostiene la NEDN o, al decir de algunos, “es una teoría de la ley natural sin naturaleza”.4 Para sus críticos, además, quitado el referente fundante de la naturaleza, la ética en general (y por ende la ley natural) pierde su marco ontológico, resulta una filosofía práctica deontológica, proclive al normativismo kantiano. Por todo esto, si en la historia de la filosofía del derecho y de la filosofía moral en general, sobre todo a partir del s. XVIII, hemos asistido (y asistimos), en el ámbito local o internacional, a verdaderas pugnas entre “iuspositivistas” y “iusnaturalistas”, desde el surgir de la NEDN, que por momentos tuvo el colorido de una campaña intelectual, nos encontramos con un entrecruzamiento dentro del “iusnaturalismo”. En tal caso, se enrarece el panorama y se torna dificultoso, porque ambos quieren atribuirse la auténtica versión tomasiana de ley natural, en especial, en lo referido al lugar y al papel asignado a la naturaleza y a la racionalidad práctica en la configuración de la “ley”. A. Germain Grisez5 Ante todo, Grisez establece los criterios del sistema que, por una parte, son usados para constatar la adecuación o coherencia con otros sistemas y también para 3 Nielsen, Karl, An Examination of the Tomistic Theory of Natural Moral Law, Natural Law Forum, 1959. 4 Weinreb, L., Natural Law and Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1987. Cf. Grisez, G., Beyond the New Morality: the Responsibilities of Freedom, Notre Dame-Indiana, Univ. of Notre Dame Press, 1980; “Christian Moral Theology and Consequentialism”, en Principles of Catholic Moral Life, Chicago, ed. William E. May, Franciscan Herald Press, 1981; Christian Moral Principles (vol. I de: The Way of the Lord Jesus, Franciscan Heral Press, 1983). Finnis, J. y Grisez, G., “The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny”, American Journal of Jurisprudence, 26, 1981. AAVV (ed. by Nigel Biggar and Rufus Black), The Revival of Natural Law: philosophical and theological responses to the Finnis-Grisez School, Burlington, USA, Ashgate, 2000. Simon, Y., The Tradition of Natural Law, New York, Fordham University Press, 1965. 5 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 17 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI elaborar su propia teoría:6 1) Una adecuada teoría moral debe tomar en cuenta la practicidad de la razón práctica. 2) Una teoría adecuada de la razón práctica debe tomar en cuenta nuestra relación con nuestro interés en los bienes concretos. 3) Una teoría de la razón práctica debe mostrar las distinciones e interrelaciones entre valores y normas morales específicas. 4) Una teología moral católica debe acoger los criterios anteriores, a la vez que muestre la diferencia específica que la revelación aporta a la moralidad. Ad 1) Respecto a lo primero, será preciso mostrar lo que es distintivo de la racionalidad práctica, en contraste con las ciencias teoréticas o descriptivas. Y por esto es crítico de la teoría convencional de la ley natural, porque entiende que reduce la razón práctica a los confines de una descripción teorética de la naturaleza y a la voluntad de un ser superior sin intervención de un principio. Ad 2) También, es crítico de toda teoría ética que reduzca el bien de la vida moral al mismo bien de la razón práctica (versus Kant), buscando restaurar una teoría eudemonista para que esos bienes sirvan de principios de la razón práctica. Nuevamente en esto es crítico de la teoría escolástica de la ley natural, que para Grisez reconoce un solo fin que es la beatitud en el cielo (piedad religiosa popular) quedando la razón práctica referida solo a tal fin. Por su parte, la visión kantiana de la razón práctica es acósmica y en el mundo. Simultáneamente, es crítico del consecuencialismo y del utilitarismo. Ad 3) Distingue entre “un primer principio de la razón práctica” y un “primer principio de la moralidad”, para diferenciar claramente la ley natural que incluye principios materiales de racionalidad práctica, de la ley natural que incluye principios específicamente morales que gobiernan la elección. Ad 4) Propone un proyecto que provea un sistema posVaticano II que evite los problemas inherentes tanto a la tradición convencional de la ley natural como al método contemporáneo del proporcionalismo. En su crítica a la “teoría escolástica de la ley natural” o la “teoría moral clásica” incluye pensadores muy dispares junto a Tomás de Aquino (como Francisco Suárez). Por eso sus cualificaciones de “racionalismo”, “voluntarismo”, “legalismo”, “espiritualismo” o “minimalismo” más bien dejarían fuera al Aquinate de tales críticas. Con la misma falta de precisión, entiende que “todas” aquellas teorías ofrecerían una concepción de la razón práctica como una nota al pie de las conclusiones de las disciplinas especulativas, las cuales solo están interesadas en las esencias y estructuras invariantes de la naturaleza. En otras palabras, entenderían a la razón práctica como mero conocimiento teórico al que se le añadiría la “fuerza” de la voluntad divina, por lo que se operaría una confusión entre el orden natural y el sobrenatural, ofreciendo una serie de prohibiciones más que orientar a la gente a un crecimiento que las haga felices. Al otro extremo, no se entiende de qué modo sustenta su crítica al consecuencialismo y al proporcionalismo si, explícitamente, ha negado todo criterio objetivo y racional que permitiera medir los “bienes básicos” (no hipotéticos) a los que refiere la razón práctica, siendo que niega identificar el “bien humano” con algún poder o fin particular. 6 Las referencias son tomadas de Grisez, Germain, Christian Moral Principles (vol. I de: The Way of the Lord Jesus, Franciscan Herald Press, 1983, cap. 1). 18 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino Esto, junto a Finnis, lo lleva a reformular el imperativo kantiano: “Respeta cada bien humano básico en cada uno de sus actos”, sin dejar en claro si los bienes o personas son ontológicamente coextensivos o si las acciones se sustentan en ellos. Estos presupuestos se anticipan para arribar al tema crucial en la ética de Grisez, que es su concepción del primer principio de la razón práctica (Pprp), a saber que el bien debe ser hecho y el mal debe ser evitado, y su relación con los bienes humanos básicos o valores.7 El Pprp no es una aseveración acerca de los principios de la naturaleza humana (una descripción teorética de las capacidades o tendencias), ni acerca de los principios morales que gobiernan las elecciones, sino, más bien, dadas ciertas inclinaciones o tendencias, la razón práctica es capaz de captarlas como posibilidades de acción. Los bienes humanos básicos tendrían diferentes aspectos, por lo que es imposible de concebir una lista simple y exhaustiva de los principios básicos de la ley natural. El Pprp, como una norma general, no ordena hacia un bien esencial más que hacia otros. Lo que está a la base del Pprp es una distinción entre lo premoral y lo moral, fruto de su reinterpretación de Tomás de Aquino. En consonancia ofrece una reinterpretación de la autoevidencia del Pprp que se desdoblaría. La “autoevidencia objetiva” depende de la carencia de un término medio que conecte el sujeto y el predicado, por lo que la verdad de un principio autoevidente es lo directamente significado por él. La “autoevidencia para nosotros” es el reconocimiento de su no-derivabilidad, es decir, posee tal adecuada comprensión de lo significado por el principio que no puede darse un esfuerzo fallido que permita una derivación de él. Algo más, el Pprp es una directiva de acción y no una descripción de lo que es bueno o malo. Nuevamente, la crítica a la escolástica, cuya formulación del Pprp sería, según Grisez, una “ley indicativa” más que una “ley prescriptiva”. En consecuencia, entiende el Pprp como “premoral”, porque no se reduce al valor moral que prescribe, ya que lo designado por “bueno” en el principio incluye bienes premorales; y, además, porque del juicio práctico podría derivar una mala acción. Lo que no advierte Grisez es que el Pprp está de tal forma constituido por la razón práctica que “ninguna acción humana podría violarlo directamente”. En síntesis, para Grisez, el Pprp es inherente en cada operación de la racionalidad práctica. No funciona ni como un principio teórico que refiere a la naturaleza humana, ni como un principio moral que gobierna la elección. El Pprp es premoral y sus preceptos primarios son especificaciones de él y gozan de igual carácter, y ambos son evidentes por sí mismos, y suponen una teoría de los bienes humanos o valores. Los bienes humanos son concebidos como posibilidades inherentes a una inclinación, o como las vías que tiene el Pprp de alcanzar su objetivo (posibilidades de elección o acción). Los clasifica en reflejos (existenciales), que se determinan por elección humana y no-reflejos (sustantivos), que proveen razones para elegir y se sustentan objetivamente. La evidencia por sí de estos principios es dada en el ejercicio (experiencia) de la razón práctica, y es una “evidencia indirecta” basada en los juicios de “importancia relativa” de que algunos bienes son básicos y otros no lo son. En la base de toda la teoría de Grisez está la distinción entre lo “premoral” (que sugiere que no 7 Cf. Grisez, Germain, “The First Principle of Practical Reason: A Commentary on the Summa Theologiae, Question 94, article 2”. Natural Law Forum 10. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 19 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI es “a priori”) y lo “moral”, donde el momento “premoral” nos compromete con ciertos primeros principios. Restaría por analizar cómo difiere de un recurso por la búsqueda de fundamentos en la naturaleza racional, propia de la “teoría convencional de la ley natural”. B. John Finnis8 John Finnis busca hacer una reinterpretación de la teoría moral de la ley natural, y de un modo muy radical, invalidando la visión funcional de la ética aristotélica al sugerir que la metafísica que subyace normalmente a la ley natural está equivocada, tanto en Aristóteles como en Tomás de Aquino. De ahí, concluye que la ética de la ley natural no es deducida ni inferida de la metafísica ni de la antropología, sino una suerte de “meta-ética” sin recurrir al tratamiento ontológico de la naturaleza humana. Sin embargo, presenta su propuesta como una “revalorización” de la ley natural, en tanto que Aristóteles y el Aquinate suscribirían sus tesis de la razón práctica,9 por esto que considera la ética como primaria y formalmente práctica, ya que su objeto es la realización en las acciones de los bienes reales y verdaderos propios del ser humano, más la participación en dichos bienes.10 Acepta, incluso, que el fin del proceso moral es una suerte de “florecimiento” –que significa “funcionar como ser humano”– acercándose conceptualmente a la “eudaimonía” aristotélica o a la “beatitud” tomasiana. Sin embargo, tal suscripción a sus tesis no pareciera atinada si reparamos en las críticas esgrimidas contra aquellos pensadores. Entiende Finnis que nuestro primer conocimiento del “bien humano” y de lo que es valioso para los seres humanos al tratar de hacer, conseguir, tener o ser, es atender a lo que uno piensa prácticamente que sería bueno, valioso de hacer, conseguir, tener o ser. Esto significaría revalorizar en todos sus alcances el conocimiento práctico y el carácter racional del objeto moral, a través de una reflexión argumentativa y, a la vez, crítica de otras posturas del escenario filosófico. Tal pensamiento práctico o ejercicio del pensamiento práctico, revela el mismo “objeto moral”. Sin duda, la psicología, la antropología e incluso la metafísica se han ocupado de la “praxis”, pero sólo a la ética, por su carácter de conocimiento práctico, le corresponde primaria y propiamente la praxis como objeto, ya que elegir, actuar y vivir de una cierta forma, para llegar a ser una cierta clase de persona, es un asunto de conocimiento práctico. Sustituye en su argumentación, explícitamente, el concepto aristotélico de “naturaleza” por el de “objetividad”, porque entiende que aquél más bien sirve de fundamento dentro del marco de una metafísica o de un conocimiento 8 Cf. Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Washington, Georgetown University Press, 1983. Ibíd. citados en GRISEZ. Además cf. Gewirth, A., “Natural Law, Human Action and Morality”, en Rocco Porreco (ed.), The Georgetown Symposium on Ethics: Essays in Honour Of Henry B. Veatch, Landham, Md., Univ. Press of America, 1984. George, R. P., Natural Theory: Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992. Lisska, A. J., Aquinas’s Theory of Natural Law: An Analytic Reconstruction, Oxford, Clarendon Press, 1996. 9 Las referencias son tomadas de J. Finnis, Fundamentals of Ethics, ob. cit., c. I “The practicality of ethics”, págs. 1-25. 10 Ibíd., p. 3. 20 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino descriptivo (teórico) de naturaleza, sin por ello desconocer el carácter práctico de la ética de Aristóteles. En verdad, el estudio teórico es necesario, porque las teorías falsas sobre las capacidades humanas pueden desviar la búsqueda práctica del bien humano, como cuando creemos que nuestras opiniones sobre lo que es bueno para los seres humanos son simplemente proyecciones u objetivaciones de deseos. El fondo de la cuestión para Finnis es delimitar en qué medida los juicios sobre la naturaleza (o, en general, los juicios teóricos sobre el obrar humano) puedan contribuir al razonamiento ético. Reconoce la incondicionalidad de ciertos bienes humanos básicos y, por ende, su carácter moralmente normativo y directivo, que los constituye en principios de razonabilidad práctica, e. d. los constituye en absolutos morales, y tienen su explicación profunda en la referencia a un ser Absoluto. A diferencia de la posición aristotélica, tales “absolutos morales” no están fundados en las inclinaciones de la naturaleza moral del hombre, sino que serían una suerte de entidades noontológicas, tal vez acercándose a los valores schelerianos, quien los caracterizaba como esencias a-lógicas. En verdad, frente a estas éticas “clásicas” o “convencionales” formula tres observaciones importantes. En primer lugar, sostiene que el reduccionismo en una ética normativa es falso, porque eliminaría la radical practicidad de la ética. Entiende por reduccionismo ético, tanto el derivar la ética de la metafísica o de una antropología filosófica, como de una intuición (conocimiento descriptivo) de propiedades no-naturales de los agentes y de sus acciones. La segunda observación es que los juicios morales, si bien no se sustentan en algún orden (del mundo o del conocimiento), son igualmente “objetivos”. El significado de tal “objetividad” (sin ningún tipo de sustento o basamento) entiende que le permitiría sortear la “cuestión is-ought” de Hume y la “falacia naturalista” de Moore. En tercer lugar, sostiene que al rechazar un bagaje metafísico excesivo, le permite mayor flexibilidad y acogida a una ética de la ley natural. La cuestión sería que la determinación de la objetividad de los bienes humanos se desprendería del mismo proceso mental de la razón práctica. Lo que la postura de Finnis no deja claro respecto de la ética de inspiración aristotélica o tomasiana es si la metafísica de la finalidad es realmente inconsistente con la ética de la ley natural, y si hay bases justificadas para sostener límites tan imprecisos y confusos entre el orden teórico y práctico de la razón. La ética de la ley natural para Finnis, una vez rechazada toda forma de reduccionismo, consiste “principalmente en una actividad práctica”, cuya practicidad radica en el hecho de que es una determinación de los bienes o actos que nos conducen al “florecimiento” (su modo de expresar la “eudaimonía”). La función primaria y propia de una tal ética, para identificar el verdadero bien humano, es el impulsarnos y recordar nuestras u otras experiencias prefilosóficas y segundo, acoger nuestras u otras prácticas prefilosóficas sobre los bienes. En este sentido, para Finnis, la ética o filosofía moral sería una actividad de segundo orden, porque el solo uso del método racional (analítico) bastaría para determinar las cuestiones normativas. Es lo que en la ética analítica dio en llamarse “recurso a las buenas razones” (the good reasons approach)11 independientemente de cualquier arbitrio de la naturaleza humana o 11 Cf. Toulmin, Stephen Edelston, The place of Reason in Ethics, Cambridge, At the University Press, Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 21 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI del finalismo natural. Y algo más, como en el good reasons approach, se refieren a la “razón práctica en obra”, negándose (por negar la naturaleza) algún sustrato natural (potencia o facultad del alma) a lo producido por tal razón: conceptos, juicios, silogismos. En realidad inhabilitar o negar la naturaleza, negando sustento natural a cualquier función específicamente humana, resulta de una necesidad lógico-metodológica de lo que entienden por racionalidad práctica y por normatividad moral. Entonces, la “razón práctica en obra” responde a una “objetividad” o a “absolutos morales” premorales, los cuales se explicitan (“se objetivan”) por el solo ejercicio intencional de tal razón. En síntesis, cuando la razón práctica ha de tomar “decisiones morales”, por el solo movimiento inferencial del “razonamiento” ético y el fin al que se ordena, determina que tales absolutos se justiquen o sean dignos de aceptabilidad moral. De ahí que las actividades que se requieren para desarrollar la propia naturaleza también devendrían del ejercicio de la razón práctica, para lo cual opone “conocer y hacer”, al aseverar que la primera captación de lo que es bueno para nosotros es una captación (“función”) práctica. Lo que en última instancia niega Finnis es la razón humana como “facultad” del hombre que, por cierto, en Tomás de Aquino posee un “uso” práctico (además del teorético) y en tal uso dos niveles extremos, con grados entre ambos, el “natural” en que se expresa la “ley natural” y el nivel “prudencial” del juicio práctico inmediato de aplicación a la acción. Tal negativa lleva a identificar todo conocimiento, en particular el “conocimiento de primera evidencia natural”, con el conocimiento teorético y “descriptivo” (como le llama),12 por lo que se lo descarta de la practicidad racional, y no se entiende cómo se determinan las actualizaciones de las tendencias morales frente a los bienes humanos básicos. Según Finnis, el solo uso de su “método racional”13 permite indubitablemente al agente moral determinar lo que es bueno para el agente como persona humana frente a los bienes humanos básicos. De aquí surge la cuestión de cuál es el recurso epistemológico para determinar tales bienes humanos básicos, e incluso la lista que propone: vida, conocimiento, juego, lo estético, experiencia, amistad, razonabilidad práctica y religión. Finnis sostiene que a través de una “reflexión fría”, las personas humanas con “un pensamiento claro” reconocerían la misma lista de bienes básicos. Es difícil aceptar su negativa a ser considerado un “intuicionista”, ya que está hablando de un “acercamiento reflexivo a la razonabilidad práctica objetiva”. Nuevamente el fantasma de Hume y Moore aparece ya no para evitar la inferencia lógica normas-hechos, sino para sustentar la “objetividad” de los bienes humanos básicos con la sola elucidación de la razón práctica, fuera de la naturaleza humana o de su conocimiento. 1970. Nowell-Smith, Patrick H., Ethics, Working and London, Unwin Brothers Ltd., Pinguin Books, 1956. Hampshire, Stuart, Freedom and Mind and Others Essays, New Jersey, Princeton, Princeton University Press, 1971. 12 La identificación de “teorético” con “descriptivo” significa “captación de los hechos”, en este caso, “hechos de la naturaleza”. 13 Entiéndase tratamiento ético-epistemológico o más bien ético-metodológico. 22 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino II. Tomás de Aquino A. Planteo de desacuerdos y reinterpretaciones El concepto de ley natural, y sus implicancias en la ética en general, en el orden sociopolítico y jurídico, y en la moralidad individual y colectiva de los seres humanos, encuentra en Tomás de Aquino una síntesis superior y superadora de los antecedentes doctrinarios, cuyas fuentes primordiales son las de Aristóteles, pasando por los Santos Padres y otros filósofos y pensadores de la antigüedad.14 De ahí a la actualidad, incluso desde la modernidad, el tratamiento de la ley natural ha tenido que sortear muchos obstáculos e, incluso, deformaciones hermenéuticas hasta la desacreditación de sus bases epistemológicas para establecer criterios racionales de bien o mal, de verdad o falsedad. Tal desacreditación apunta tanto a lo sustantivo, el que sea “ley”, como a su especie, el que sea “algo de la naturaleza”. En el fondo, está la nega­ción de las bases racionales (en especial de la racionalidad práctico-moral) y, por ende, ontológicas, de la moral (normas y valores) y un uso inapropiado de “naturaleza” y de lo “natural”. Los desacuerdos y las reinterpretaciones (que algunas se autotitulan “revalorizaciones”) frente al concepto tomasiano de ley natural giran en torno a dos observaciones críticas. a. Crítica al valor epistemológico de la racionalidad práctico-moral La primera crítica al valor epistemológico de la razón moral nos la ofrece, desde el inicio del S XX, la Ética Analítica de habla inglesa, porque ante la antigua tensión de la ética occidental entre el papel de la razón y de la parte no racional de la naturaleza hu­mana en la determinación de la moral, se ha proclamado, y en general explícitamente, por el rechazo a la razón o más bien a la racionalidad como cosmovisión e ideal práctico. Esto ha implicado, también, negar la importancia y hasta menospreciar las verdades captadas por el intelecto y rechazar una estructura inteligible del mundo. La perspectiva analítica tuvo como punto de partida, por un lado, la crítica al ideal moral clásico, sobreviviente en el neohegelianismo inglés, de vivir conforme a la razón. Por otro lado, esta corriente es deudora y continuadora del empirismo y positivismo in­glés, contrincante clásico de aquel neohegelianismo, al colocarse en el otro polo de la tensión, el de los sentimientos o la parte no racional de la conducta humana, asignando una función metaética a la razón 14 Una de las fuentes primordiales es Aristóteles, a quien se ha llamado Padre de derecho natural. Cicerón, quien continúa el pensamiento griego, en especial la Retórica de Aristóteles, recurre al concepto de ley natural de los estoicos, aunque purgado de los elementos panteístas e inmanentistas, y a Séneca que sigue la doctrina estoica. Las doctrinas de Cicerón y Séneca influyeron en los juristas romanos y constituyen un verdadero Corpus Iuris Civilis que es aprovechado en la Edad Media, especialmente por Gayo, Ulpiano y Justiniano. Estas doctrinas filosóficas y jurídicas de origen griego y romano llegan a Tomás de Aquino luego de ser reelaboradas por el pensamiento cristiano. Me refiero a la patrística, en especial San Agustín y a San Isidoro, Graciano y San Alberto Magno. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 23 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI moral y por ende a la filosofía. Entre la crítica al idealis­mo y la formulación de esta nueva corriente han mediado Hume, el positivismo lógico y la semántica lingüística. En consecuencia, la primera formulación de la ética analítica la ofrece Alfred Julius Ayer,15 que se encuadra dentro del emotivismo ético (“emotive meaning”), un sentido dinámico que provoca acciones en la gente como tendencia de las mismas palabras a producir respuestas efectivas en las personas. La finalidad del lenguaje ético no es expresar verdad o falsedad sino el colocarnos ante los hechos con una determi­nada disposición emotiva. El segundo momento en esta crítica nos la ofrece Richard Merwin Hare,16 quien sostiene que el primer paso es rechazar que los juicios morales sean “descriptivos”, vale decir, los que en general se formulan de la siguiente manera: “Esta cosa es buena (u obligatoria). Luego, toda cosa como esta, en sus aspectos relevantes, es buena (u obligatoria)”. Sorteado este paso, la propuesta es una “filosofía moral racionalista”, que se configura sobre la tesis del Prescriptivismo universal: dar razones que sean “universalizables” (propiedad compartida con el sentido descriptivo) y “prescriptivas” (mandatos que incluyen relaciones lógicas), porque en nuestra situación de hombres, nuestro lenguaje está ligado al hecho de elegir y tomar decisio­nes sobre qué hacer, es decir, al hecho de ser libres. Los juicios morales tienen un sentido descriptivo (universalizables) al que se le incorporan re­glas con sustancia moral (prescriptivos), pues al aceptar una u otra de estas reglas uno resulta exigido ante ellas, no meramente ante un “cierto uso” de la palabra, sino en materia de principios morales. Hare compagina su posición con el “utilitarismo del acto” y, en particular, por una cierta revalorización de la racionalidad de los juicios morales, con una lectura de la razón práctica kantiana y de la sabiduría práctica (“phrónesis”) aristotélica destacando solamente su carácter de “epitáxica y prescriptiva”.17 Esta crítica a la razón práctico-moral, además de desacreditarla en su capacidad epistemológica de objetividad, universalidad y certeza, la concibe como incompatible con dar respuesta al referente vital y afectivo que es intrínseco a la moralidad y al obrar moral. 15 Ayer, Alfred Julius, Language, Truth and Logic, Victor Gollancz Ltd., first edit. 1936. Este libro contiene un capítulo sobre filosofía moral: Critique of Ethics and Theology, págs. 102-120. 16 Hare, Richard Merwin, The Language of Morals, Oxford At the Clarendon Press, 1961. Freedom and Reason, Oxford University Press, 1978. 17 Al hablar de universalidad de los principios morales, Hare no significa lo “universalmente aceptado”, porque muchos de ellos no lo son o porque muchos son causa de desacuerdos. De ahí que el consenso universal sustenta tanto al absolutismo como al relativismo moral. Tampoco, una universalidad rígida que no deje lugar a la tolerancia. La universalidad se la comprende junto a la prescripción, cuando la moral es realmente operacional: cuando el hombre hace un esfuerzo serio de “usar” (“utilitarismo”) los principios morales para guiar su juicio moral particular y, en consecuencia, sus acciones. El prescriptivismo universal ofrece dos caracteres que, tomados juntos, nos proveen del impulso más poderoso para seguir nuestros juicios morales. Y esta es la clase de principios que nosotros usamos actualmente en nuestro pensamiento moral, lo que más nos permite ganar experiencia. 24 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino b. Usos impropios de “naturaleza” y de lo “natural” en el orden moral Una segunda crítica refiere al concepto de “naturaleza y sus derivados”, que consiste en la negativa a recurrir a criterios de legitimación y justificación del proceder científico, que surjan de una dimensión profunda de la realidad, permanente y objetiva, que sustente la diferencia y multiplicidad de los fenómenos, dando sentido y explicación a la infinita variación de la realidad concreta, humana o infrahumana. Nos referimos a quienes comparten la metafísica común del llamado “cientismo”: la negación de toda metafísica, es decir, la negación de esencias, valores y normas más allá de los juicios, estimaciones, elecciones y decisiones producidos en cada circunstancia. En última instancia, es un problema de “conveniencia” o “inconveniencia” de la naturaleza como marco de referencia en la legitimación de la ciencia o en la justificación moral de la conducta humana, más que sólidas argumentaciones epistemológicas o metodológicas del recurso a la “naturaleza” en la concepción del hombre y de su actuar en el mundo. En primer lugar, hemos de reparar que la inteligencia divina y la humana traducen en sus obras, que siempre incluyen pluralidad, una configuración ordenada, consistiendo precisamente en esto la perfección que puede plasmar un artífice en lo que de él depende: orden, armonía, equilibrio. Por ello, el mundo está ordenado, desde el corazón mismo de la diversidad y de la multiplicidad, al poseer cada ente una estructura inteligente, participación de la sabiduría divina, llamada naturaleza (“naturaleza” como esencia específica - significado 1), que determina en cada ente una configuración estructural que lo especifica y distingue del resto [Inteligencia creadora] y, como contracara dinámica, una teleología (“naturaleza” como fuente radical de operaciones - significado 2) que lo orienta a sus fines perfectivos propios [Inteligencia providente]. Este diseño inteligente que se registra en todos los seres naturales se concreta de modo particular en el ser humano, pues en él se da una doble línea de operación: una natural, ínsita en la misma estructura esencial, que es participación en la esencia divina conforme a su sabiduría, y que orienta la operación (como en todo ente natural) hacia sus connaturales fines perfectivos (sentidos 1 y 2) y, otra, racional y libre, de la que el mismo hombre es dueño y, por lo tanto, de resultados contingentes, hipotéticos y, por ende, falibles. Referido a esto último, y como el ser humano no puede dejar de obrar (porque ineludiblemente siempre se registra el acto interior de la deliberación y la decisión), se hace necesario modelar o corregir este actuar libre conforme a fines, recurriendo a alguna “medida racional externa al acto mismo” porque todo actuar libre encarna algún “modelo/ejemplar racional con significado”, independientemente del resultado bueno o malo del obrar. Surge la necesidad insoslayable desde la misma naturaleza humana, del orden moral normativo, cuya función no es otra que coadyuvar para que el hombre alcance lo que (paradójicamente) naturalmente y más profundamente ama, que es la realización de su destino existencial como ser humano. En verdad, el hombre es el único ser que actúa siempre “por/ para un fin”, lo cual implica conciencia18 de los medios y de los fines y de la relación 18 “Conciencia” gnoseológica, que puede no coincidir con el concepto psicológico, sino que, según los casos, incluye los niveles “subconsciente” y/o “inconsciente”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 25 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI medios-fin. Por ello, ontológicamente, el hombre fue provisto en la “naturaleza” del uso práctico19 de su razón (significado - 3) de una participación especial en la Razón divina de gobierno (ley eterna), como una suerte de “termostato” frente a los bienes y normas por sí mismos evidentes, e. d. universal o “naturalmente” evidentes,20 contenidos en un “hábito casi-natural” llamado sindéresis.21 “Como el ser es lo primero que cae bajo todo conocimiento, así el bien es lo primero que aprehende la razón práctica [uso práctico de la razón humana], ordenada a la operación, puesto que todo agente obra por un fin, el cual tiene naturaleza de bien. Por lo tanto, el primer principio de la razón práctica será el que se funda en la razón [concepto] del bien, pues ‘el bien es lo que todos los entes apetecen’. Éste, pues, será el primer precepto de la ley: ‘se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal’. Todos los demás preceptos de la ley natural se fundan en este, de suerte que todas las cosas que deben hacerse o evitarse, en tanto tendrán carácter de preceptos de ley natural, en cuanto la razón práctica los juzgue naturalmente como bienes humanos”.22 Ahora bien, los tres sentidos de “naturaleza” se implican y se sustentan consecutivamente, llegando en el orden moral al requerimiento de una medida racional que, cual guía ejemplar, reasegure el mismo curso natural de la libertad humana. Y este es el orden racional de la normatividad, orden de la razón práctico-moral frente al destino existencial de la naturaleza humana, sea como norma-modelo, o como forma obligatoria norma-precepto o ley moral, y ambos tipos de “normas” ostentan un nivel “natural” y otro de “aplicación prudencial”. Cabe aclarar, que incluso entre los que intentan seguir la doctrina tomasiana sobre la ley natural, suelen reducir estos tres significados y usos de “naturaleza” al primero (a lo más al segundo de ellos), haciéndose ciertamente pasibles de las objeciones de la NEDN: el no alcanzar el nivel de la practicidad moral en la ética o en la vida de los agentes morales. B. Respuestas a la “Nueva Escuela del Derecho Natural” o “Nueva Teoría de la Ley Natural”23 En la presentación del planteo, comencé por el problema de la “racionalidad práctica”, pues fue desde allí donde se originó esta nueva reinterpretación. Sin 19 La inteligencia o razón humana es una sola potencia o facultad del alma humana (inorgánica y espiritual) con un doble uso: uno teórico y otro práctico, que difieren por: 1. Si sus objetos son o no “operables por el hombre como agente libre” y 2. Si la intencionalidad del fin es o no “práctica”. Por lo tanto, en la realidad pueden ser los mismos objetos bajo una doble consideración gnoseológica, epistemológica y metodológica. 20 En la actualidad expresiones casi “análogas” como las de: “absolutos morales” o “bienes morales básicos” o “bienes no negociables”, etc. 21 Para Tomás de Aquino el término “hábito” tiene un segundo sentido menos propio que “podemos aplicarlo a aquello que poseemos mediante un hábito. Así llamamos fe, también, a las cosas que conocemos mediante la fe. Y de este modo, como los preceptos de la ley natural son considerados algunas veces de una manera actual por nuestra mente y otras de una manera solo habitual, podemos decir que la ley natural es un hábito”. Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 1 corpus. 22 Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2 corpus. 23 En realidad sus autores “reducen” la ley natural al derecho natural. 26 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino embargo, las bases argumentativas de tal teoría radican en el uso que hacen del concepto de naturaleza, por lo que es conveniente tratarlo en primer lugar. a. Usos impropios en la NEDN de “naturaleza” y de lo “natural” en el orden moral • Maneja un único concepto de “naturaleza”, lo que he llamado el significado 1, como “conjunto de determinaciones específicas que conforman la tipificación de los entes”, de ahí que la naturaleza se concebida como una estructura rígida y determinista, opuesta al cambio y a la multiplicidad de la realidad concreta y, por lo tanto, que nada explicaría. En tal reducción de la teoría tomasiana de la ley natural, solo quedaría lugar para una descripción teorética de la naturaleza (antropológica o metafísica) y de la voluntad de un ser superior sin intervención de un principio. • Con respecto al significado 2, que es dinámico, porque repara en la misma esencia como “conjunto de tendencias naturales hacia la plenitud del ente”, lo consideran infrahumano, al sostener que, en el caso de la vida humana, podría explicar la estructura y elfuncionamiento de la dimensión biológica del hombre, pero no así lo específico de su comportamiento racional y libre (ni siquiera lo sensible), ya que al ser un sustrato dado y recibido coartaría la determinación autónoma de la persona. • Respecto del significado 3, “los primeros principios de la moralidad contenidos en el nivel natural de la razón práctica” son desacreditados en sí mismos y reducidos a principios específicamente morales que gobiernan la elección, sustentados en una “objetividad premoral”, e. d. que dependerían de la intención del agente moral. Son “bienes premorales” que no se reducen a los valores morales que prescriben porque lo designado por “bueno” en el principio incluye tales bienes premorales los cuales no aseguran necesariamente que del juicio práctico surja una buena acción. La negación del nivel natural de la razón práctica ha arrastrado también la negación de la rectificación prudencial próxima a la acción. O al decir de Finnis, son “absolutos morales” que no están fundados en las inclinaciones de la naturaleza moral del hombre ni en su aplicación, sino que serían una suerte de entidades no-ontológicas (sucedáneo de “premoral”), que moralmente se explicitan al atender a lo que uno piensa prácticamente que sería bueno, valioso de hacer, conseguir, tener o ser. b. Reduccionismo en la NEDN del valor epistemológico de la racionalidad prácticomoral • La ley natural comparte con toda ley su carácter de ser un producto racional.24 En primer lugar, es “ley”, porque su contenido específico lo constituyen 24 Es interesante reparar que Tomás de Aquino considera el concepto de ley como analógico, siendo su analogado principal el de la ley humana, ya que solo a la especie humana cabe la moralidad. De ahí la Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 27 María Celestina DONADÍO MAGGI DE GANDOLFI proposiciones racionales fruto de la ordenación natural de la razón humana, como participación en la ley eterna. Segundo, es “ley moral”, porque sus preceptos no son meros enunciados descriptivos, sino juicios imperativos, y de los más radicales, que mandan seguir lo que es intrínsecamente bueno y prohíben lo que es intrínsecamente malo. Por eso, ostenta la máxima superior de todo el orden moral: “se debe hacer el bien y se debe evitar el mal”, máxima que cualquier norma humana, individual o colectiva, no hace otra cosa que aplicar. • Sin embargo (alejado del voluntarismo),25 cabe destacar que, también, como toda ley, la ley natural no es una mera moción o impulso a obrar proveniente de la voluntad, porque el acto principal que estructura la proposición legal es un acto prescriptivo o “imperativo” (imperium), que es de naturaleza racional. A su vez, y por lo mismo, es el único acto de la razón que tiene fuerza de obligación, es el único que “se impone”. La NEDN al optar por la “objetividad”, negando un sustento en la natural practicidad de la razón humana, y, además, confiando que los “bienes humanos” resultan de atender a lo que uno piensa prácticamente que sería bueno, valioso de hacer, conseguir, tener o ser, no ve cómo se escabullen, respectivamente, del “intuicionismo” (“falacia naturalista” de Moore) y del “prescriptivismo” (versión analítica de Hare de la “buena voluntad” kantiana). • Retomando los juicios de la razón práctico-moral, en punto a los planteos iniciales de este trabajo, de su legitimidad y validez científica frente a aseveraciones de verdad y falsedad, de bien o mal, se ha de afirmar que en los juicios morales particulares o en aquellos juicios universales no primerísimos, el criterio es una armonía, equilibrio, orden, de esa tensión o desnivel propios del orden moral, entre dado-darse, ser-deber ser, real-ideal, en sí-para mí, pero también entre la certeza y las dudas, o dificultades, propias de la falibilidad de la conducta libre humana. Puesto que, en cuanto juicios rectos, propios de la virtud intelectual de la prudencia, tienen certeza de rectitud y de dirección no especulativa sino práctico-afectiva y, consecuentemente, es una razón vital y afectiva, siendo su tarea esencial la de encarnar la moralidad en la vida concreta de los hombres suscitando un amor ordenado a los fines rectos que le permiten cumplimentar la vocación existencial del ser humano. • Para concluir, en primer lugar, y respecto de la incumbencia de la razón práctico-moral con los bienes concretos y con la vida de los agentes mora- definición de ley moral: la ley no es más que una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad (Summa Theologiae, I-II, q. 90, a. 4 corpus). Por esto, su demostración de la conexión necesaria entre razón y ley moral es estrictamente filosófica, sin extrapolación de una reflexión teológica de la ley eterna, ni religiosa de la ley divina. Solo lo hace cuando quiere distinguir los preceptos de la ley, en su sentido propio, de los preceptos ceremoniales y judiciales. Summa Theologiae, I-II, q. 100, a. 1 corpus. 25 Cf. Al inicio cuando señalé los adjetivos que mereció lo que la NEDN llama “teoría convencional/tradicional/escolástica de la ley natural”: “racionalismo”, “voluntarismo”, “legalismo”, “espiritualismo” o “minimalismo”. 28 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 Nueva lectura del concepto de ley natural en Tomás de Aquino les, debemos recalcar que no es una razón solipsista y abstracta, como si el orden universal no fuese también constitutivamente concreto, por el simple hecho e que es real y existente. Y lo mismo vale para el nivel teórico de la razón natural. Así, el principio de “no contradicción” como el que “el bien debe ser hecho y el mal evitado” tiene una fuerte realidad vital en los seres humanos. ¿Tal vez no será que no conviene epistemológicamente contar con principios “universales, necesarios y ciertos”? Tal vez, por ahí debe buscarse la respuesta. • En una segunda conclusión, se ha de destacar que la razón práctico-moral depende psíquicamente en su ejercicio de la afectividad sensible con toda su carga subjetiva, tanto del apetito concupiscible como del irascible, porque ellos movilizan directamente los miembros y energías físicas que hacen ingresar las operaciones humanas en la vida concreta. Al igual que el conocimiento intelectual finaliza su captación del objeto real a través de una conversión a través de la imaginación, así las determinaciones prácticas del psiquismo intelectivo-volitivo lo hacen a través de la afectividad sensible. Diferente cuestión es la orientación y cualificación de la afectividad sensible en la concreción de la operación, si es congruente o no con la natural armonía de la estructura psicofísica del hombre y su consecuente centro de control funcional intelectivo-volitivo. Porque en el hombre la parte no racional, incluso el nivel biológico, a diferencia del animal, no puede considerarse “en absoluto”, ya que por la constitución armónica natural del ser humano, lo racional puede ser “racionalizable”.26 En esto comprobamos cuán alejado está del hombre real y concreto el pensar que su naturaleza y todo lo que responde “naturalmente”, si bien tiene la regularidad, espontaneidad y constancia de lo dado ontológicamente, sea un sustrato inerte e incompatible con la circunstanciada vida humana. La misma libertad, incluso los actos interiores de obrar inmanente, como la contemplación, la investigación científica, la creación artística, los procesos místicos, requieren de una tranquilidad, un control, un equilibrio en las tensiones, lo cual incluye, también, el concurso de lo corporal. Este es el ámbito en el que cabe dar una respuesta a los condicionamientos psicológicos y sociológicos de la conducta moral, pues la idea de una libertad “desencarnada” que ignora sus límites y las fuerzas impersonales que colaboran en la posición del acto humano, termina siendo una libertad despótica. Esto la conduce a negar la importancia del condicionamiento orgánico y de la influencia de las fuerzas no espirituales, y se llega a una mutilación del ser humano, lo cual es contrario a su naturaleza y a la concepción tomasiana del hombre y de su vida moral. 26 Es decir, el hombre a diferencia del animal, “no se mueve inmediatamente a impulso del apetito irascible y concupiscible, sino que espera el mandato del apetito superior, que es la voluntad. Pues, en todas las potencias motoras ordenadas unas a otras, la segunda no se mueve sino en virtud de la primera; por eso el apetito inferior no basta para mover hasta que el superior lo consienta […] De este modo, por lo tanto, el apetito irascible y el concupiscible están sometidos a la razón”. Summa Theologiae, I, q. 81, a. 3 corpus. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 15-29 29 EL HOMBRE EN CUANTO PERSONA1 Félix Adolfo Lamas2 Resumen: El artículo examina el concepto de persona, en sus fuentes aporéticas y en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino para, finalmente, analizar algunas de sus propiedades en orden a fundamentar una teoría de la imputación. La primera parte comienza con la consideración de los orígenes semánticos, históricos y teológicos de los términos persona e hypóstasis. Trata luego el problema teórico que este concepto implica para el pensamiento moderno, teniendo en cuenta el empobrecimiento de su Metafísica, como consecuencia del nominalismo, el principio de inmanencia y una deficiente concepción de la experiencia. Por último, se toman en consideración algunas consecuencias que dicho empobrecimiento tienen en el pensamiento contemporáneo. La segunda parte está dedicada a exponer la doctrina tomista que de un modo teóricamente definitivo dio solución, con elementos ontológicos aristotélicos, a los problemas planteados en la época Patrística. Se analiza el concepto de sustancia individual (o suppositum), que en la definición de persona opera analógicamente como género próximo, y el de naturaleza espiritual individuada, que opera como diferencia específica. Finalmente, se aportan textos del Aquinate acerca de la definición y de las diferencias conceptuales y ontológicas entre naturaleza y persona. En la tercera parte se exponen algunas propiedades, dividiéndolas en cuatro grupos de tesis: 1°) la persona como sujeto de atribución y dueña de sus proyectos vitales; 2°) como sujeto ontológicamente abierto al mundo, a los semejantes y a Dios; 3°) como sujeto consciente, libre y autónomo; 4°) el carácter ético de la persona, como sujeto de imputación y responsabilidad. Palabras clave: Persona – Teoría de la imputación – Hipóstasis – Nominalismo – Principio de inmanencia – Experiencia – Sustancia individual – Tomás de Aquino. 1 Conferencia pronunciada en XIII Jornadas Abiertas de Profundización y Discusión sobre el tema: “Filosofía del Derecho Penal – Imputabilidad e Imputación Penal”, Doctorado en Ciencias Jurídicas – Posgrado de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 30 de agosto de 2010. 2 Profesor Titular ordinario en Filosofía del Derecho en la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” y Director del Seminario de Filosofía y Teología orientadas al Derecho del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la misma Facultad. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 31 Félix Adolfo LAMAS Abstract: The article examines the concept of person, in its difficult sources and the thinking of Saint Thomas, finally, analyzing some of its properties for a base of the theory of the imputation. The first part begins with the consideration of the semantic, historical and theological origins of the concept of person and substance (hypostasis). It later shows the theoretical problem that this idea implies for the modern thought, considering the impoverishment of his Metaphysics, as a consequence of the nominalism, the principle of immanence and a deficient conception of the experience. Finally, some outcomes are considered that this impoverishment they have in the contemporary thought. The second part is dedicated to establish the thomist doctrine that of a theoretically definitive way provided solution, with aristotelian ontological elements, to the problems posed at the Patristic period. It analyses the concept of individual substance (or suppositum), that in the definition of person acts analogically like gender, and the one of individual spiritual nature, that acts like specific difference. Finally, are texts of the Aquinas about the definition and the conceptual and ontological differences between person and nature. In the third part some properties are exposed, dividing them in four thesis groups: 1°) the person as attribution subject and owner of its vital projects; 2°) as subject ontological open to the world, to people and God; 3°) as conscientious subject, free and independent; 4°) the ethical character of the person, as subject of imputation and responsibility. Key-words: Person – Theory of the imputation – Hypostasis – Nominalism – Principle of inmanence – Experience – Individual substance – Thomas d’Aquin. I. Las fuentes aporéticas del concepto de persona 1. Dos ámbitos semánticos y de referencia diversos 1.1. Introducción Boecio3 definió a la persona en los términos siguientes: “Sustancia individual de naturaleza racional”.4 En la continuación del pasaje citado, el autor compara semánticamente este término con el griego hypóstasis (individuo subsistente), que en la especulación teológica patrística llegó a traducirlo. Examina asimismo las palabras griegas prósoopon (máscara teatral, equivalente a persona en la significación originaria de este vocablo), ousía (al que Boecio asigna el significado de esencia, aunque admite que podría traducirse también, y más propiamente en el lenguaje aristotélico, como sustancia), ousioôsthai (subsistir) y sus correlatos latinos.5 A esta 3 Boecio (470-525) fue un filósofo cristiano de comienzos de la Edad Media, dentro de cuyos méritos principales cabe citar la traducción de la obra lógica de Aristóteles (“organon”) y su incorporación a la cultura latina. 4 “[…] personae est definitio: naturae rationabilis individua substantia”, Contra Eutychen, III, en “The theological tractates”, Londres, Harvard University Pres, 1997, pág. 84. 5 Cf. todo el capítulo III del citado Contra Eutychen, págs. 84-93 (de la citada edición de Harvard). 32 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona lista cabría agregar el término naturaleza (natura), en general usado como sinónimo de sustancia o esencia. La extensa referencia lingüística que hace Boecio en el pasaje aludido tiene como sentido y objetivo precisar la semántica de la persona en el contexto histórico del encuentro de dos tradiciones que, aun siendo muy próximas, hallaron en este punto diferencias de pensamiento originadas principalmente en la diversidad de lenguaje. Por ejemplo, la antiquísima expresión “tres personas distintas y un solo Dios verdadero” de la catequesis romana, no fue de sencilla traducción y entendimiento para el pensamiento de los padres orientales y dio origen a largas disputas y malentendidos. Resulta necesario, pues, detenerse en una sumaria consideración de estos dos términos: persona e hypóstasis. 1.2. La palabra “persona” y su ámbito semántico y referencial jurídico La palabra persona originariamente designaba la máscara que identificaba a los personajes de comedias y tragedias teatrales y a los personajes mismos. Según Boecio, deriva del verbo personare (que podría traducirse al español como personificar), equivalente al prósoopon griego.6 Es decir, significaba a los sujetos a los que la obra de teatro atribuía las respectivas acciones; de ahí el fácil tránsito a la designación de un sujeto humano natural, sujeto de atribución de su propia vida. Este carácter de sujeto, denotado por la palabra persona, se destaca nítidamente por oposición a las cosas, es decir, a lo que opera como objeto. Así, por ejemplo, ya lo usa Cicerón.7 Esta evolución semántica se proyectó sobre el pensamiento acerca del derecho. En el siglo II d.C., en las Institutas de Gayo, ya figura el término persona como una de las tres categorías principales de los fenómenos jurídicos, por oposición a las cosas y a las acciones. El hecho de que el vocablo aparezca en una nuclear categorización jurídica en una obra didáctica indica de por sí que el término –con la significación apuntada de sujeto de atribución y contrapuesto a las cosas u objetos– ya estaba firmemente extendido y asentado en Roma. 6 “Nomen enim personae videtur aliunde traductum, ex his scilicet personis quae in comoediis tragoediisque eos quorum interest homines repraesentabant. Persona vero dicta est a personando, cincumflexa paenultima. Quod si acuatur antepaenultima, apertissime a sono dicta videbitur; idcirco autem a sono, quia concavitate ipsa mayor necesse est volvatur sonus. Graeci quoque has personas prósoopa vocant ab eo quod ponantur in facie atque ante oculos obtegant vultum […]. Sed quoniam personis inductis histriones individuos homines quórum intererat in tragoedia vel in comoedia ut dictum est repraesentabant, […], idcirco ceteros quoque homines, quórum certa pro sui forma esset agnitio, et Latini personam et Graeci prósoopa nuncupaverunt” (íd., págs. 86, 9-24). 7 De oratore, III, 14, 53. La frase dice: “Qui idem ita moderantur, ut rerum, ut personarum dignitates ferunt, ei sunt in eo genere laudandi laudis, quod ego aptum et congruens nomino”. El paso citado está mencionado por Ernout-Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine – Histoire des mots, Paris, E. Klincksieck, 1979, voz: persona. En dicho lugar, los autores afirman: “La distinction entre persō na y rē s est constante en droit […]”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 33 Félix Adolfo LAMAS 1.3. La palabra “hypóstasis” y su ámbito semántico y referencial teológico La palabra hypóstasis no integra la terminología técnica de Aristóteles. Ella, por lo general, tiene el valor común de fundamento real, sustracto, o simplemente de realidad. Se compone de dos vocablos: hypó, preposición que quiere decir “debajo de”, y stásis, que en una de sus significaciones principales significa la acción de poner (posición), estabilidad,8 por ejemplo en contraposición con movimiento. Su construcción y valor semántico es análogo al del término latino suppositum. Boecio explica que, dado que hypóstasis puede verterse al latín como subsistencia, y por ser esta la propiedad de la sustancia individual (la sustancia primera, de la que habla Aristóteles en las Categorías, por oposición a la sustancia segunda que significa la sustancia en cuanto universal), llegó a equivaler a esta. A partir de esto, tanto hypóstasis como suppositum designan técnicamente la substancia individual, que existe y subsiste en acto y que es soporte de sus accidentes. Pero en la terminología teológica de los Padres (griegos) de la Iglesia, pronto pasó a significar principalmente la persona, atendiendo al hecho de que una sustancia individual espiritual tiene la mayor consistencia y estabilidad en el modo de ser o subsistir. Parece que fue Orígenes el primer padre que utilizó esta palabra para designar a las divinas personas de la Santísima Trinidad,9 Casi contemporáneamente, o inmediatamente después, Plotino usa este vocablo para designar a las tres realidades divinas supremas que, en su pensamiento, vienen a ser como la contrapartida, o quizás versión pagana, de la Trinidad cristiana.10 Y aunque la incompatibilidad entre la concepción plotiniana de la divinidad y la fe cristiana en el Dios Uno y Trino sea radical y completa, el hecho es que esta nomenclatura se impuso masivamente en todo el pensamiento cristiano oriental. 1.4. El problema teológico Los dos misterios principales de la revelación cristiana son la trinidad de Dios y la divinidad de Cristo. Ambos no solo exceden la razón natural sino que ni aun con el auxilio de la fe pueden ser totalmente comprendidos. Pero al menos deben ser explicados para alcanzar algún entendimiento acerca de ellos y excluir toda contradicción. Respecto de la Trinidad, el problema consiste, primero, en formularlo correctamente y, en segundo lugar, en compatibilizar la unidad de Dios con la Trinidad de 8 Congruente con la raíz indoeuropea “st”, que se encuentra en las palabras de origen latino como estar, estabilidad, establecer, institución, estado, etc. 9 Cf. de Salvatore Lilla: Dionigi l’Areopagita e il platonismo cristiano, Brescia, Morcelliana, 2005, pág. 48. 10 El Uno (alguna vez llamado también Padre), el Intelecto (el uno y a la vez múltiple, a veces también llamado Hijo) y el Alma del mundo. Aunque es innegable la influencia decisiva que tuvo sobre Plotino la fe cristiana (y sin negar tampoco la influencia que posteriormente tuvo el plotinismo y el neoplatonismo en general sobre los teólogos y filósofos cristianos), deben hacerse dos advertencias importantes: la primera, que las divinidades plotinianas difieren absolutamente del concepto cristiano de Dios, a punto de incurrir en un inmanentismo metafísico panteísta; la segunda, que a ninguna de dichas hypostáseis le cabe ni el concepto ni el nombre de persona. 34 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona Padre, Hijo y Espíritu Santo, ajustándose al contenido de la Revelación. Respecto de la divinidad de Cristo, la cuestión es expresar sin contradicción el hecho de que el Verbo Divino se hizo carne, sin dejar de ser Dios; es decir, explicar que Cristo era a la vez verdadero Dios y verdadero hombre, pero un solo sujeto de atribución de sus actos y de su responsabilidad; es decir, una persona que, conservando la naturaleza divina, asume como propia, en la unidad de la persona del Verbo, una naturaleza humana perfecta. La dificultad de estos problemas fue ocasión de que proliferaran herejías opuestas. Ahora bien, el pensamiento ortodoxo de los padres griegos y latinos encontró dificultades importantes para el entendimiento recíproco. Entre otras, pueden apuntarse algunas razones: a) La primera dificultad podría caracterizarse como de una diversa actitud o perspectiva intelectual frente a la fe trinitaria. Es ya un lugar común en la historia de la teología trinitaria que los padres griegos partían de la consideración de las tres hypóstasei, personas o realidades divinas que en la Revelación son nombradas como Padre, Hijo y Espíritu Santo, para recién luego buscar una explicación de la unidad de Dios como ousía (sustancia o naturaleza); en cambio, los padres latinos partían de la unidad de Dios y, desde allí, procuraban entender la diferenciación de cada una de las tres personas. El resultado dogmático, como expresión de la misma fe, es también el mismo; pero los discursos teológicos eran distintos y, aunque nunca contradictorios, la unidad de doctrina no siempre aparecía inmediatamente evidente. b) La segunda es puramente lingüística. Los latinos usaban la palabra persona para designar cada una de las tres realidades divinas y los griegos el término hypóstasis, como se ha dicho. Ahora bien, los latinos entendían que la traducción griega de persona era prósopon; pero para un griego, este término solo indicaba el papel o la función que cumplía un sujeto en una obra. En ese entendimiento lingüístico defectuoso, pues, los griegos sospechaban que los latinos podían incurrir en la herejía sabeliana.11 A su vez, dado que la palabra hypóstasis podía traducirse al latín como subsistencia (característica propia de la sustancia), afirmar la existencia en Dios de tres hypóstasei podía ser sospechoso de caer en la herejía arriana.12 c) No debe desdeñarse, en este desencuentro temporal entre las mentalidades griega y latina, el hecho de que mientras el término hypóstasis fue elaborado en un contexto metafísico abstracto, aunque ambiguo y confuso, como el del neoplatonismo, persona, de acuerdo con la mentalidad romana, tuvo en su origen una connotación concreta, primariamente social y jurídica, para 11 El sabelianismo, por pretender enfatizar la unidad divina, negaba toda realidad metafísica a las personas trinitarias, reducidas a las diversas funciones que asumía la divinidad, es decir, como máscaras exteriores. 12 El arrianismo negaba la consustancialidad e identidad de naturaleza de las tres personas divinas. Solo el Padre era propia y principalmente Dios, mientras que el Hijo y el Espíritu Santo eran realidades divinas secundarias, en sentido próximo a la doctrina neoplatónica. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 35 Félix Adolfo LAMAS designar al sujeto en oposición a las cosas que estaban bajo su dominio y a las acciones, que tenían en la persona al sujeto titular. d) Por último, faltó un componente de la dialéctica aristotélica que es la analogía. Intentar entender el concepto de persona o hypóstasis sin distinguir la esencial diferencia metafísica y conceptual de dicho concepto aplicado al hombre y a Dios, lleva a dificultades difícilmente superables. 1.5. ¿Síntesis semántica y metafísica? En el Concilio de Alejandría (a. 362), San Gregorio Nacianceno intentó una clarificación terminológica definitiva: “Nosotros, los griegos, decimos religiosamente, una sola ousía [sustancia, esencia o naturaleza] y tres hypóstasis; la primera palabra manifiesta la naturaleza de la divinidad y la segunda la triplicidad de las propiedades individuantes. Los latinos pensaban lo mismo, pero a causa de la estrechez de su lenguaje y de la penuria de palabras, no podían distinguir la hypóstasis de la ousía. ¿Qué ha sucedido? Una cosa que sería risible si no fuera tan lamentable. Se ha creído en una diferencia de fe, en donde no había más que un enredo de palabras. Se ha querido ver el sabelianismo en las tres personas y el arrianismo en las tres hypóstasis; meros fantasmas engendrados por el espíritu de crítica”.13 Pero recién en el Concilio Ecuménico de Alejandría (a. 381) los esfuerzos de San Gregorio tuvieron frutos definitivos y se aceptó la equivalencia semántica de persona e hypóstasis.14 De ahí en más, un aspecto del problema teológico había quedado solucionado. Pero quedaba abierta a la especulación teológica la cuestión teórica. Ahora bien, tamaña cuestión requiere, como se dijo, una dialéctica de la analogía, que permita discernir la realidad de las personas divinas y la de las personas humanas no solo en sus semejanzas sino, sobre todo, en sus abismales diferencias metafísicas. Lo cual requiere una metafísica adecuada. Por esa razón solo gracias al pensamiento de Santo Tomás de Aquino pudo arribarse a una síntesis doctrinal que hubiera podido ser definitiva de no ser por las debilidades de la Escolástica que lo sucedió y las sucesivas rupturas teóricas del pensamiento moderno y contemporáneo. 2. El problema en y para el pensamiento moderno Con la expresión pensamiento moderno no debe entenderse solo ni principalmente un pensamiento epocal. Convencionalmente, puede identificárselo con diversas corrientes filosóficas (empirismo, racionalismo, criticismo e idealismo) caracterizables por las siguientes notas, que se aplican de modos distintos a cada una de estas tendencias: 13 Oración 21, N° 35.P.G., t.35, c.1124-1925, citado por Ruta, Juan Carlos, La vida Trinitaria, T. II, vol. 1, La Plata, Fundación Instituto de Teología, 1986, pág. 228. 14 Cf. ibíd., pág. 231. 36 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona a) Hay que apuntar, en primer lugar, el abandono de la doctrina clásica de la experiencia como origen del conocimiento ontológico. Hay un itinerario bien preciso que tiene como punto de partida a Roger Bacon (segunda mitad del siglo XIII) y Guillermo de Occam (s. XIV) en la Escolástica medieval tardía, hasta Guillermo Hegel (s. XVIII-XIX), a través principalmente de Thomas Hobbes (s. XVI-XVII), Renato Descartes (s. XVII), John Locke (s. XVII), David Hume (s. XVIII) e Immanuel Kant (s. XVIII). A lo largo de dicho itinerario se verifica como constante gnoseológica y metodológica moderna, la reducción de la experiencia externa a experiencia sensible (y en general, su corrección mediante el uso de las matemáticas proyectadas sobre los sensibles comunes: extensión, cantidad, movimiento, etc., susceptibles de medición) y la consiguiente primacía de la experiencia interna (apelación a la conciencia). Esta actitud implica impugnar la experiencia externa como fuente de certeza originaria acerca de la persona como unidad ontológica. b) En estrecha relación con lo anterior está el nominalismo, que puede caracterizarse por dos notas: la negación de que existan esencias específicas y la identificación de pensamiento y lenguaje. Disuelto teóricamente el concepto de esencia como naturaleza específica, la vieja definición de Boecio no es operativa. En este contexto, se genera un obstáculo insalvable para el reconocimiento de la realidad ontológica de la persona. c) Por último, debe mencionarse el giro moderno hacia la inmanencia de la conciencia, como lugar privilegiado de la presencia del mundo y del hombre a sí mismo. Adviértase que no se trata de un principio nuevo o de mera ruptura sino la reasunción de una actitud intelectual que fuera central para el neoplatonismo. Ahora bien, esta reducción de la sustancia espiritual o humana a la conciencia supone una cierta sustancialización de ésta, la que viene así a suplantar la sustancia humana como soporte óntico de sus propiedades, incluida dentro de éstas la capacidad de conciencia, fundada en sus potencias o facultades superiores. Como se verá, la cuestión es grave porque dado que la conciencia en sí no es un sujeto sino un acto u operación, la realidad ontológica de la persona resulta afectada por la intermitencia de la conciencia, para terminar, en el mejor de los casos, en la evanescencia de un centro de imputación de actos de conciencia (Max Scheler, s. XX), sin real consistencia óntica. En el contexto teórico esquemáticamente descrito, la persona necesariamente será un tema problemático. Y esa es la pesada herencia que recibe el pensamiento contemporáneo heredero de tal modernidad. 3. El concepto de persona: ¿un problema contemporáneo? La descomposición del pensamiento moderno acerca de la persona se agudiza a finales del siglo XIX y comienzos del XX por el positivismo científico y jurídico, el relativismo cultural y, en general, por el giro lingüístico de la filosofía contemporánea. A eso se le deben agregar fuertes presiones ideológicas de corrientes polítiPrudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 37 Félix Adolfo LAMAS cas que, cuando llegan a controlar los medios masivos de comunicación, aceleran la manipulación interesada del lenguaje. La manifestación más visible de la crisis del concepto de persona en nuestra época se verificó en atroces matanzas masivas y, últimamente, en fenómenos –no menos masivos– tales como el aborto, la eutanasia, las prácticas conceptivas artificiales, la comercialización de esperma, óvulos y hasta embriones, la manipulación genética, y otras tantas anomalías bioéticas. ¿Cómo compatibilizar estos hechos con la concomitante inflación semántico-internacional de los denominados “derechos humanos”? El relativismo nominalista ensaya una respuesta para intentar dar coherencia a estos dos extremos. Se dice que lo que caracteriza a la persona es la conciencia. Ahora bien, ni un feto, ni un recién nacido tienen conciencia; por lo tanto, no serían personas, no alcanzándoles las protecciones jurídicas que defienden los derechos humanos. En este discurso, claro está, no se distingue la conciencia actual de la capacidad natural, porque no se tiene en cuenta el dato ontológico de su sujeto dotado de propiedades y capacidades por su propia esencia, aunque de hecho dichas potencialidades estén impedidas por datos de hecho. Pero frente al hecho de esta crisis, hay otras muchas respuestas posibles. A título de ejemplo, reseñaré tres puntos de vista recientes15: – El punto de vista de un epistemólogo-biólogo.16 Dado que el término persona es utilizado en nuestros días con significados no sólo diversos, sino incluso opuestos, en el campo del derecho sería mejor dejar de lado dicho término y concepto y reducirse a uno que –por estar biológicamente bien fundado– no tendría equivocidad: individuo humano. Los presupuestos de este punto de vista son el nominalismo y el reduccionismo biologicista del concepto de individuo humano. El autor parece creer que los conceptos de alma y de espíritu tienen una valencia principal religiosa y teme que un trasfondo religioso en la convención lingüística sobre el significado de la palabra persona pueda acarrear peligro de fundamentalismo. El defecto de este punto de vista está incoado en sus fundamentos. Prescindir de un dato absolutamente distintivo del sujeto humano respecto de los demás animales, no solo implica mutilar conceptualmente la realidad humana sino impedir que se entienda el especial valor de la persona en sí misma y en relación con el derecho, la política, la moral, la cultura, etc. – El punto de vista de un filósofo-político.17 Aunque el término persona haya 15 Estas tres respuestas corresponden a los tres autores (Giovanni Boniolo, Gabrielle de Anna y Umberto Vincenti) de un breve libro titulado Individuo e persona – Tre saggi su chi siamo, Milano, Bompiano, 2007. 16 Giovanni Boniolo es catedrático de Filosofía de la Ciencia y Coordinador del Doctorado “Fundations of Life Sciences and Their Ethical Consecuences” en la Escuela Europea de Medicina Molecular. 17 Gabrielle de Anna es investigador de Filosofía Política en la Universidad de Údine y profesor visitante asociado en el “Center for Philosophy of Science” (Pittburgh) y el “Center for Research in the Arts, Social Sciences and Humanities” (Cambridge). 38 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona tenido un origen teológico no se agota en éste. Por el contrario, tiene en el pensamiento tardo-antiguo y medieval un sentido preciso, que cabe reconocer como clásico. El curso histórico filosófico posterior (a partir de Descartes) puede ser descrito como una parábola descendente carente de justificación filosófica. Por esa razón, pese a usos arbitrarios de la palabra, “si può ancora utilizzare ‘persona’ per riferirsi all’essere umano individuale, connotandolo secondo la sua natura razionale, ossia secondo la sua possibilità di avere una vita spirituale, intendendo con questa espressione la potenza di avere stati mentali e di esercitare la libertà”.18 – El punto de vista de un jurista (positivista) romanista.19 Si se admite que puede haber –y que de hecho hay– un concepto jurídico de persona que no depende (como correlato) de la realidad de la persona humana, habrá que admitir que dicho concepto es una construcción del derecho positivo. De ahí en más, habrá que distinguir la discusión propiamente jurídica acerca de esta institución y de su interpretación normativa a lo largo de la historia, de la discusión extrajurídica (¿ideológica, religiosa, política?) acerca de la semántica de lo que debería entenderse por persona. Este punto de vista adolece del vicio de todo positivismo jurídico ingenuo: la errónea suposición de que el Derecho puede positivarse con independencia de la realidad de las cosas, del hombre y de las relaciones sociojurídicas. Pero el hecho es que el concepto de persona es anterior a su recepción en el Derecho Romano, y que la realidad del hombre es anterior y fundamento de la realidad del derecho. II. El concepto de persona según santo tomás de aquino 1. Advertencia previa Santo Tomás de Aquino acepta y hace propia la definición de Boecio que citáramos,20 aunque advirtiendo que esta ha de verificarse de modo esencialmente diverso respecto de Dios y de las criaturas. Advertencia que hay tener en cuenta como una vieja y anticipada respuesta frente a la pretensión de algunos pensadores de dejar de lado este concepto en razón de su origen y dependencia religiosa. Habida cuenta del objeto de nuestra investigación, hemos de limitarnos al ámbito ontológico, circunscribiéndonos al caso del hombre, que es, por otra parte, la única clase de persona de la que tenemos experiencia. Han de quedar fuera de consideración, pues, todas aquellas disputas y ejercicios de sutileza que se verificaron dentro de la Escolástica y que han llegado a nuestros días, que tienen su razón de ser en la complejísima problemática teológica de discernimiento de naturaleza (y sustancia) y persona. Hecha esta aclaración, hemos de seguir el orden lógico de la citada definición. 18 19 20 Pág. 136. Umberto Vincenti es catedrático de Instituzioni di Diritto Romano en la Universidad de Padua. Cf. S. Teol., I q. 29, especialmente el art. 1º. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 39 Félix Adolfo LAMAS 2. Sustancia individual En las Categorías, Aristóteles distingue entre sustancia primera y sustancia segunda. Si se deja de lado la interpretación nominalista de esta obra, se advierte que no se trata solo de modos lingüísticos o lógicos de predicación sino que son auténticos modos de ser, con lo cual se abre la posibilidad de un discurso ontológico. La sustancia primera designa el sujeto de la predicación, irreductible a un predicado de otro sujeto. En cambio, la sustancia segunda significa la esencia o naturaleza en cuanto universal, real aunque no actual sino potencial. Como se advierte, aquí se encuentra en germen la fundamentación ontológica de la distinción que luego harían los teólogos entre naturaleza y persona. Esta última (sustancia primera) sería un modo individual de la naturaleza (sustancia segunda). Es evidente que la distinción no es meramente lógica, lo cual queda claro si se piensa en dos propiedades incompatibles entre una y otra: mientras la naturaleza específica es de suyo comunicable (y de ahí su potencialidad como universal real; el perro engendra el perro y un hombre engendra un hombre), la sustancia primera o individual es incomunicable en cuanto tal; y a esto la tradición escolástica denominó suppositum, correspondiente a lo que los Padres griegos llamaron hypóstasis. El suppositum, pues, es una naturaleza (phísis, ousía, esencia) individuada por su principio de individuación (en el caso de la sustancias materiales, dicho principio, según Santo Tomás de Aquino es la materia signada por la cantidad). Para no adentrarnos en análisis metafísicos de alto vuelo, valga apuntar que el suppositum es la sustancia actual (esse in actu), que contrae el ser a su modo individual de subsistencia, haciéndolo a su vez incomunicable en su individualidad y constituyéndolo en el sujeto real de sus accidentes y, por lo tanto, de toda predicación actual. El suppositum es el término último de la constitución de un ente real, a partir de sus principios constitutivos intrínsecos y efecto de su causa eficiente, y a la vez, la raíz óntica de la realidad individual de los accidentes que se individúan por aquél. Es un cierto todo –sýnolon– uno (unum), distinto (aliquid) y subsistente. 3. La naturaleza espiritual individuada o “personalizada” La constitución del todo sustantivo individual (individuo, suppositum, hypóstasis) se verifica de modos esencialmente diversos según y por su naturaleza o esencia (principium quo). Eso afecta a toda su entidad y por lo tanto a las demás propiedades trascendentales del ente: unum, verum, bonum, res, aliquid. Consiguientemente, su unidad e indivisibilidad, su inteligibilidad, su perfección o bondad, su esencia concreta y su distinción radical de todo otro ente, serán también esencial y proporcionalmente diversas. Ahora bien, si la entidad y sus propiedades trascendentales son esencialmente diversas, forzosamente lo será también el modo de su individualidad, que las resume y que no es otra cosa que su acto concreto (es decir, complejo y máximamente determinado) subsistente. Intento decir, por ejemplo, que la distinción o diversidad individual será mayor entre individuos humanos que entre individuos de naturaleza biológica inferior. 40 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona La naturaleza espiritual del hombre, abierta, como se vio, hacia un horizonte infinito, le permite un cierto domino de sí mediante el dominio de su propio acto (libertad) y le da la posibilidad de una reflexión sobre su propia identidad individual. La individualidad humana, si bien ya constituida en la gestación del hombre (y en su animación espiritual), de cada hombre, se despliega en un proceso de ulterior determinación (concreción) individual, consciente y libre, que actualiza progresivamente diversas posibilidades de personalización. En cada una de sus opciones o elecciones, en cada acto de conciencia, en cada apertura cognoscitiva hacia el mundo, hacia los otros y hacia Dios, puede decirse que el hombre personaliza su existencia. El individuo de naturaleza espiritual, pues, es individuo de un modo peculiar, porque si bien es un cierto todo cerrado en su acto de ser, como todo suppositum, a la vez está constitutivamente abierto al ser, la unidad, la verdad y la bondad en infinito mediante el conocimiento y el amor. He aquí el individuo humano: un pequeño punto de materia viva, abierto al infinito, y consciente de sí, en su estrechez biológica y su grandeza espiritual. He aquí a la persona humana. 4. Síntesis textual 4.1. Acerca de la expresión (definición) del concepto de persona “Aunque lo universal y lo particular se encuentran en todos los géneros (o categorías), sin embargo el individuo se encuentra de un modo especial en el género de la sustancia. Pues la sustancia se individúa por sí misma, en cambio el accidente se individúa por el sujeto, que es la sustancia; se dice, por ejemplo, ‘esta blancura’, en cuanto ella está en este sujeto. De ahí, pues, que los individuos sustanciales tengan convenientemente un nombre especial, con preferencia a los otros (los ‘individuos’ accidentales), y se llamen ‘hipóstasis’ o ‘sustancias primeras’. ”Pero todavía de modo más especial y perfecto se halla lo particular y lo individual en las sustancias racionales, que tienen dominio sobre sus actos, y no solo obran por impulso o atracción de otro, como las otras, sino que obran por sí (es decir, encontrando en ellas el principio de su obrar); ahora bien, las acciones radican en los singulares. Y por esto, los singulares de naturaleza racional tienen, entre las demás sustancias, un cierto nombre especial. Y este nombre es ‘persona’. Por tanto, en la citada definición de ‘persona’ se pone ‘sustancia individual’, en cuanto significa lo singular en el género de la sustancia; y se añade ‘de naturaleza racional’, en cuanto significa lo singular en las sustancias racionales”.21 La persona es la unidad individual antológicamente completa en su ser, una totalidad subsistente en acto. Por eso, “no toda sustancia individual es hypóstasis o persona sino aquella que tiene la naturaleza específica completa”.22 Por esa razón, el alma no es ella sola una persona, sino parte de la misma: “El alma forma parte de la especie humana y por esto, aunque esté separada [por ejemplo, en caso de muerte 21 22 S. Teol., I, q 29, a.1, respondeo. S.Teol., I, q.75, a.4, ad 2dum. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 41 Félix Adolfo LAMAS del hombre], como por naturaleza continúa siendo unible al cuerpo, no se la puede llamar sustancia individual en el sentido de hypóstasis o sustancia primera, como tampoco a la mano ni a cualquier otra parte del hombre, por lo cual no le conviene ni la definición ni el nombre de persona”.23 La persona, en cuanto suppositum, hypóstasis o sustancia primera (en el sentido categorial aristotélico), tiene razón de término, es decir, de acto de ser (esse in actu): “[…] el acto de ser pertenece a la constitución misma de la persona y bajo este aspecto tiene razón de término [entiéndase: el ser en acto de la persona]; de ahí que la unidad de la persona requiere la unidad del mismo ser completo y personal”.24 4.2. Naturaleza y persona El concepto de persona tuvo origen y su razón de ser, en contraposición con la mera naturaleza,25 por cuestiones teológicas. Pero esas razones no necesariamente quedan confinadas en la teología sobrenatural, cuyo principio es la fe, sino que la trascienden y forman parte de la metafísica, como ontología general.26 Tal dimensión metafísica, a su vez, opera como fundamentación de toda la esfera práctica (moral, jurídica y política). Al afirmar, pues, el carácter de persona del hombre, se quiere indicar una cierta superioridad de éste sobre el resto de la naturaleza, una sobre-excelencia, una dignidad. Esto implica que, aunque el hombre sea en el mundo, no está absolutamente absorbido por él; no es sólo parte del mundo, sino que, por su fin, lo trasciende y lo supera, y por esa razón puede reaccionar transformando al mundo. De ahí su índole de rey de la Creación material, y la imposibilidad y la ilicitud de pretender reducirlo a pura mundanalidad. Así, pueden seleccionarse algunas tesis tomistas, que pueden ser indicativas de la dirección teórica del maestro de Aquino: 4.2.1.- La persona se contradistingue de la naturaleza como lo más perfecto de ella: “Persona –dice Santo Tomás– significa lo que es más perfecto en toda la naturaleza”.27 4.2.2.- La persona es principio activo de su obrar, pues obra intencionalmente, por una forma mental que se torna en objeto de su voluntad; por eso se dice que ella se mueve; por eso también solo ella tiene en rigor conducta. La naturaleza en gene- 23 Íd., I, q.29, a.5 ad 5tum. Íd., III, q.19, a.1 ad 4tum. 25 Conviene recordar una vez más que el origen del concepto de “persona”, en contraposición con el de “naturaleza”, tiene un sentido teológico: nació por la necesidad de distinguir en la Santísima Trinidad la trinidad de personas y la unidad de sustancia o naturaleza, y en Cristo, la unidad de persona (el Verbo, el Hijo, la Segunda Persona de la Santísima Trinidad) de sus dos naturalezas íntegras: la divina y la humana, unidas en la unidad de la persona (Unión Hipostática). 26 Recuérdese que el concepto de persona aplicado a Dios, los ángeles y el hombre es análogo (es decir, ni es meramente equívoco, ni es unívoco) (cf. q. 29, a.4, ad 4tum.). 27 I, q. 29, a.3, resp. 24 42 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona ral, por el contrario, obra por su forma natural, que le es dada, y en cierto modo es más bien movida que móvil activo, pues es arrastrada por el objeto de la acción, sea en forma ejecutiva en el caso de la naturaleza mineral y vegetal, sea instintivamente en el de la animal. Por eso Santo Tomás dice que más que obrar “es obrada”.28 4.2.3.- Por la misma razón, mientras que entre la naturaleza agente y su efecto sólo hay relación de causalidad (eficiente), entre la persona y su acto hay algo más: se habla en este caso de imputación, que es la pertenencia personal del acto y de sus consecuencias, de la cual surge, por otra parte, la responsabilidad, otro fenómeno (moral y jurídico) estrictamente personal. 4.2.4.- Mientras la naturaleza obra según su ser, y no tiene ningún dominio sobre su propia configuración real, la persona no solo es (existe en acto) sino que en cierto modo se hace a sí misma, si bien no en el orden sustancial sino en el accidental, en cuanto puede conformar su ethos o carácter moral, que es el conjunto de sus hábitos y disposiciones. 4.2.5.- Mientras la naturaleza es regida por la ley natural, a la que no conoce y obedece ciegamente, la persona es en cierto modo autónoma,29 pues conoce la ley natural (y mediante ella y por lo tanto indirectamente y por cierto vestigio, la ley eterna) como ley racional que ella misma promulga en general, iluminada por el conocimiento de las cosas, y que determina por la norma prudencial. La persona, pues, no solo es gobernada sino que de alguna manera se asocia al gobierno divino y ella misma gobierna y se gobierna. 4.2.6.- Por último, y principalmente, mientras la naturaleza solo tiene como fin natural su propia perfección inmanente específica, la persona tiene un fin que, sin dejar de ser inmanente a la naturaleza racional, es a la vez trascendente a toda la naturaleza: lo universal y absoluto, vale decir, Dios mismo. III. Las propiedades de la persona y la imputación 1.- Un momento de recapitulación El itinerario dialéctico realizado hasta ahora ha puesto de manifiesto un núcleo teórico en el que confluyen la metafísica, la antropología y el fundamento ontológico de las ciencias de la conducta o filosofías prácticas. Conviene considerar este último punto. Las tesis acerca de la persona que han sido halladas en la rica tradición clásica y cristiana, pueden agruparse en tres grupos, al que habrá que agregar un cuarto, que será el gozne entre la antropología como filosofía teórica y las ciencias de la conducta. 28 En el pasaje citado en el texto (correspondiente a la nota 24), el Aquinate usa el verbo ago (obrar, hacer, impulsar) en voz pasiva. Las sustancias no racionales aguntur, es decir, literalmente, “se obran” o “son obradas”. 29 Solo en cierto modo... Solo Dios es, propiamente hablando, autónomo, pues es el autor de la Ley Eterna, que se identifica sustancialmente con Él. El hombre, por el mismo hecho de recibir el ser y su naturaleza, recibe la ley. Es pues, ‘autónomo’ por participación”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 43 Félix Adolfo LAMAS 2.- Primer grupo de tesis La persona aparece teóricamente, en primer lugar, como sujeto de atribución, no solo en el orden lógico-predicativo, sino sobre todo en el orden óntico, pues la persona es el sujeto en el que tienen realidad todos los fenómenos humanos. Decimos, en segundo lugar, que el hombre en cuanto persona es dueño de sí (y dueño de su naturaleza). Lo que implica un cierto dominio en el tender a sus fines naturales, que en razón de su espiritualidad son personales. Esto significa que en el hombre, en cuanto persona, no hay solo tendencias naturales, sino proyectos vitales. 3.- Segundo grupo La persona, como suppositum o todo sustantivo individual, supera la restricción que imponen los límites metafísicos de la individualidad por una triple apertura: al mundo, a Dios y a los otros hombres. La mundanalidad del hombre no es solo la de un objeto que existe en el mundo, sino la de un sujeto que se adueña del mundo natural, al que incorpora mediante el conocimiento y al que puede configurar y dominar como su propio mundo. A su vez, la incomunicabilidad de su ser individual se abre a la trascendencia divina como apetito de conocimiento y amor del ser en toda su infinitud intensiva, en su bondad y en su unidad. Asimismo, su índole suposital, lejos de encerrarlo en sí mismo, en razón de la insuficiencia de sus recursos individuales y de su comunión en un mundo de significaciones espirituales, lo coloca en una necesaria comunión existencial con los otros, con quienes comparte su condición de persona. 4.- Tercer grupo La conciencia es la experiencia o percepción interna que la persona tiene de sí misma en y por la presencia ante sí de sus actos. No es otra cosa que la luz interior de la inteligencia que permite que el hombre se reconozca como una unidad con su propia actividad. Unidad individual y compleja que se conoce y determina individualmente en el ejercicio de su propio dinamismo. Y si bien ella no es el constitutivo de la persona, es el modo principal en que se reconoce como tal. De ahí deriva la libertad como efectivo dominio de sus actos, la cual mediante la elección de los medios para la realización de sus fines naturales convierte la dialéctica de fines y medios en la concreción del proyecto personal. Por el ejercicio de su libertad, el sujeto hace suya su propia vida interactuando con el mundo y con los demás, determinando incluso su actitud frente a Dios, objeto motivo y terminativo de su apertura hacia la trascendencia. Como cierta síntesis de conciencia y libertad, la autonomía permite a la persona asociarse a la razón divina ordenadora del mundo y del hombre, descubriendo en los fines naturales y sus proyectos temporales y espirituales los principios de 44 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 El hombre en cuanto persona las reglas del obrar humano. El imperio humano, esto es, la capacidad de ordenar su vida, la de los demás y las cosas del mundo, lejos de ser una absurda soberanía nihilista, es la participación personal de un orden que trasciende al hombre y que es constitutivo del ser del mundo y del de la propia humanidad. 5.- Cuarto grupo De los tres grupos de propiedades reseñadas surge el carácter ético de la persona, que puede resumirse en dos características que no solo afectan el obrar humano sino que modifican al sujeto mismo en orden a la realización de sus fines naturales (o proyectos personales): la imputación, de una parte, y la responsabilidad, de otra. La imputación, entendida como la atribución de un hecho y de ciertas consecuencias a un sujeto en función de relaciones de causalidad, autoría e intencionalidad volitiva, significa reconocer en el obrar humano algo más que mera causalidad; eso más la autoría intencional, que no solo modifica el mundo exterior o afecta a los otros, sino que además y principalmente, el sello personal de ese acto deja su marca cualitativa en el propio sujeto. El correlato de la imputación es la responsabilidad. Pues así como la imputación es una cierta forma de atribución y de causalidad espiritual, la responsabilidad es una cierta forma de efecto de dicha imputación, efecto en las cosas, en los otros y en uno mismo, como se dijo. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 31-45 45 Reseña sobre la VI Jornada Internacional de Derecho Natural: “Ley Natural y Consenso” La Universidad Católica Argentina ha sido la sede de la VI Jornada Internacional de Derecho Natural que se realizaró los días 20, 21 y 22 de octubre de 2010 en torno al tema “Ley Natural y Consenso”, organizada en conjunto por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, a través de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, y la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a través del Centro de Estudios para el Derecho y la Ética aplicada. La apertura de la Jornada estuvo a cargo del Decano, Dr. Gabriel Limodio, quien realizó una pormenorizada relación de la centralidad del tema de la ley natural en las enseñanzas del Papa Benedicto XVI y destacó su vigencia e importancia para la investigación y aplicación del derecho. Luego, el Profesor Francisco Puy Muñoz, de la Universidad de Santiago de Compostela, brindó la conferencia inaugural sobre el tema “Ley natural y consenso”. Por su parte, la mañana del primer día concluyó con la Conferencia del Pbro. Dr. Mariano Fazio sobre la ideología de género, sus raíces y consecuencias en el debate entre ley natural y consenso. Durante las tardes de los días 20 y 21 de octubre, funcionaron dos comisiones de trabajo donde se expusieron las comunicaciones enviadas por profesores de nuestro país y del extranjero. En este sentido, se recibieron 27 comunicaciones de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Perú, México e Italia. La moderación de las comisiones estuvo a cargo de los siguientes profesores de la Facultad: Bibiana Nieto, Sandra Brandi, Úrsula Basset, Analía Pastore, Félix Lamas (h) Javier Barbieri y Débora Ranieri de Cechini. Además el miércoles 20 de octubre se realizó un panel a cargo de los profesores Luis Barzotto de la Universidade Federal do Rio Grande do Soul y Carlos I. Massini Correas de la Universidad de Mendoza. El Dr. Barzotto habló sobre política y trascendencia, mientras que el Dr. Massini Correas se refirió al problema del relativismo ético, el consenso y la democracia política. La primera jornada concluyó con una mesa redonda sobre el paradigma del Estado del derecho constitucional a cargo de Alfonso Santiago (Universidad Austral), Javier Saldaña (Universidad Autónoma de México), Rodolfo Vigo (UCA), Luis Bandieri (UCA). El moderador de esta mesa redonda fue el profesor Gabriel Mora Restrepo (Universidad de La Sabana). El jueves 21 de octubre, los profesores Wambert Di Lorenzo (Pontificia Universidade Católica do Rio Grande Do Sul) e Iván Garzón Vallejo (Universidad de Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 47-48 47 Reseña sobre las VI Jornadas Internacionales de Derecho Natural La Sabana), expusieron sobre el consenso de la amistad cívica y el uso público de la razón en Habermas y en Rawls, oficiando el Dr. Nicolás Lafferriere (UCA) de moderador. El siguiente panel estuvo a cargo de Juan Cianciardo (Universidad Austral), quien habló de democracia deliberativa, derechos humanos y consenso y Gabriel Maino (UCA), quien se refirió al tema de los derechos humanos y el consenso. Por la tarde del jueves 21, integraron un primer panel Milagros Otero Parga (Universidad de Santiago de Compostela) y Jorge Portela (UCA) para hablar de la pervivencia de la ley natural en el derecho actual y la construcción del consenso, la moral del consenso y la ley natural. El segundo panel contó con las exposiciones de Félix Lamas (UCA) sobre consenso y concordia y de Daniel Herrera (UCA) sobre razón ética y razón pública. Previamente, se había realizado el acto de presentación del libro Derecho y moral publicado por la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú. Esta Universidad se destacó en su participación pues la comitiva presidida por el Profesor José Chávez Fernández (Universidad Católica San Pablo de Arequipa) estuvo integrada por diez estudiantes de grado que participaron con interés a lo largo de todas las Jornadas. El viernes 22 de octubre se realizó el último panel, integrado por el Prof. Chávez (notas para un iusnaturalismo realista en clave antropológica) y el Prof. Mora Restrepo (la fundamentación del razonamiento jurídico y la doctrina de la ley natural). La conferencia de clausura de las VI Jornadas estuvo a cargo de la Dra. Ilva Myriam Hoyos Castañeda, quien expuso sobre el tema “De la dignidad personal a la dignidad familiar”. Finalmente, en el cierre de las Jornadas, el vicedecano de la Facultad, Dr. Daniel Herrera, presentó el libro Ley natural y legítima laicidad que, editado por Educa, recoge todos los trabajos de las IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural realizadas en Buenos Aires en 2008. Las Jornadas se caracterizaron por una importante participación de los profesores y alumnos asistentes, pues luego de cada panel y de la mesa redonda se generó un rico espacio de diálogo e intercambio. Los participantes también destacaron que se consolida un camino de reflexión académica en torno a los temas de ley natural, con rigor científico y un clima de auténtica fraternidad. 48 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 47-48 Parte II Estudios doctrinales El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo y superación del constitucionalismo1 Eugenio Luis Palazzo2 Resumen: Los poderes territoriales predominaron en el nacimiento de los Estados en Europa occidental, en los que se advierten contrapesos entre órganos, de sustento consuetudinario y reconocimiento escrito de derechos. En la aparición y el afianzamiento del constitucionalismo escrito tienen singular importancia la transformación de confederaciones en Estados federales, en Estados Unidos, Suiza y Alemania; así como los procesos de Venezuela, Colombia, México, Brasil y Argentina. Su consolidación resulta de los sistemas de control de constitucionalidad: el difuso, que nace en Estados Unidos; y el concentrado, que comienza en Austria; ambos países federales. En la actualidad los Estados semicontinentales y las regiones de similares dimensiones pueden entenderse como superación del constitucionalismo, pues se ha modificado sustancialmente su ámbito geográfico, el cual resulta esencial para que la representación posea una inmediación suficiente y puedan funcionar los frenos y contrapesos que aseguran la moderación del poder. Una gran autonomía y fortaleza de las instituciones locales, es decir un auténtico federalismo, puede configurar un reaseguro suficiente para los objetivos iniciales del constitucionalismo: que el reconocimiento de los derechos y los equilibrios entre los titulares de poderes locales y centrales tengan la oportunidad de lograrse. 1 Trabajo presentado en el VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional: “El Federalismo, ¿es un principio constitucional?”, México, 2010, Mesa 8. 2 Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA), Profesor Titular Ordinario en grado y posgrados de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina; Profesor Invitado de la Universidad de Buenos Aires; Profesor titular en posgrados de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado; Director de la Serie Especial “El Derecho Constitucional” de la revista El Derecho; Integrante del Consejo Superior de la Universidad Católica Argentina, del Consejo Directivo de su Facultad de Derecho y del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Miembro del Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, de la Sección de Derecho Constitucional del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; autor de numerosos libros y artículos de su especialidad. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 51 Eugenio Luis Palazzo Palabras clave: Federalismo – Estado – Territorio – Constitución – Constitucionalismo – Frenos y contrapesos – Reconocimiento de derechos. Abstract: Territorial power prevailed at the birth of the states in Western Europe, where balance between organs –of customary origin– and written acknowledgment of rights, can be noted. At the birth and strengthening of written constitutionalism the transformation of confederations into federal states in the United States of America, Switzerland and Germany, as well as the processes occurred in Venezuela, Colombia, Mexico, Brazil and Argentina have particular importance. Its consolidation is due to the constitutional control: the diffuse one, born in the USA, and the concentrated control, that began in Austria, both of them, federal countries. Nowadays semicontinental states and regions of similar size can be understood as an overcoming of constitutionalism because its geographic scope has been modified, being it essential for representation to have sufficient immediacy, and to allow checks and balances to ensure the moderation of power. A high autonomy and strength of local institutions, that is to say, genuine federalism, may be a sufficient reinsurance for the initial goals of constitutionalism: the acknowledgment of rights and the equilibrium between the heads of local and central authorities, to have the opportunity of being achieved. Key-words: Federalism – State – Territory – Constitutionalism – Constitution – Checks and balances – Acknowledgment of rights I. El concepto de constitución 1. La denominación de las restantes ramas jurídicas califican el sustantivo derecho o bien por alguna característica de las personas a las que se dirige, o bien por la temática que es objeto de esa regulación; o bien se debate entre una u otra alternativa. Así, por ejemplo, la expresión derecho comercial puede entenderse como las reglas jurídicas que se aplican a los comerciantes (individuales o corporativos) o como aquellas que gobiernan el comercio; el derecho del trabajo, como el referido a los trabajadores, o a la relación de trabajo, etc. En cambio, el nombre derecho constitucional pone el acento en una fuente del derecho: la constitución. De allí un primer debate acerca del concepto de constitución:3 ¿se refiere sólo al texto escrito y de organización codificada que conocemos como tal; o puede considerarse, con mayor propiedad, un conjunto de fuentes del derecho? La fuerte presencia de Inglaterra en el constitucionalismo, donde solo en la época de Cromwell hubo un documento de esas características, desmiente la exigencia. Pueden existir 3 Sobre los distintos conceptos de constitución ver Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, 1994, pág. 10 y ss.; Palazzo, Eugenio Luis, Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Buenos Aires, Fecic, 2004, pág. 81 y ss. 52 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… constituciones dispersas en varios textos normativos;4 también constituciones preponderantemente sustentadas en fuentes espontáneas del derecho: la costumbre, la jurisprudencia; y en todas ellas puede reconocerse a los principios generales del derecho un rol de supervisión de las restantes fuentes.5 Un segundo debate trata de definir si puede aplicarse el término constitución a ordenamientos que no respeten los valores, ni los principios generales del derecho de su época, es decir sin dejar de reconocer la evolución en su conocimiento. Sobre la base de estas dos alternativas se pueden clasificar, de diversas formas, los conceptos de constitución. Numerosos autores han diferenciado distintos alcances de este vocablo. No es mi propósito analizarlos aquí. Cito solamente a García Pelayo,6 Bidegain,7 Bidart Campos,8 y García Cuadrado.9 2. Con el propósito de resaltar la diferencia entre los dos criterios clasificatorios enunciados, estimo más didáctico distinguir entre: – constitución en sentido restringido: aquella ley escrita, codificada y suprema que respeta los valores, los principios generales del derecho ya aceptados en la época en que rige. – constitución en sentido formal: ley escrita, codificada y suprema, pero cualquiera sea su ideología, y aun cuando no respete los valores, ni los principios generales del derecho ya aceptados en la época en que rige. – constitución en sentido amplio: incluye como posibles fuentes del derecho 4 Recordada por Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, 1970, quien indica que la ha formulado Edgard Mac Chesney Sait, en “Political Institutions: A preface” como superación de la distinción entre constituciones escritas y no escritas, pues la constitución inglesa siempre fue parcialmente escrita, al menos desde la Carta Magna. 5 La Corte Suprema de la República Argentina así lo ha señalado en el caso “Mazzeo”, (Fallos: 330:3248), siguiendo el voto del juez Maqueda en el caso “Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312), referidos a delitos de lesa humanidad. A su vez, en el caso “Massa” (Fallos: 329:5913) en el cual la Corte tomo posición definitiva acerca de la pesificación de los depósitos bancarios en dólares dispuesta en el marco de la emergencia económica ocurrida en nuestro país a fines de 2001 y principios de 2002, destaca:“[…] lograr la paz social es la más alta función que le cabe a la Corte”. 6 García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Manuales de la Revista de Occidente, 4ª ed., 1957, pág. 34 y ss. Diferencia el concepto racional normativo, el histórico tradicional y el sociológico. El primer concepto ensalza la validez, el segundo la legitimidad, el tercero la vigencia. 7 Carlos María Bidegain, ob. y loc. cit., t. I, pág. 10 y ss., distingue entre conceptos amplios y restringidos. De acuerdo con los primeros todo Estado tiene constitución, mientras que, según los segundos, solo la ostentan los que poseen una ley de determinada forma y contenido. En este segundo ítem se inscribe el concepto racional normativo que es una de las alternativas que explica García Pelayo. En el primero se encuentra el histórico tradicional y el sociológico, pero a ellos añade el normativo de Kelsen y el decisionista de Carl Schmitt. 8 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T.I: El derecho constitucional de la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1986, pág. 35 y ss., diferencia la constitución en sentido material y en sentido formal. 9 García Cuadrado, Antonio M., Derecho Constitucional: La constitución y las fuentes del derecho constitucional, Alicante, ECU, 4ª ed., 1999, pág. 48 y ss., quien toma los mismos términos que Bidart Campos, con un sentido similar, pero no idéntico. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 53 Eugenio Luis Palazzo constitucional la costumbre, los tratados internacionales, determinadas leyes de contenido político, la jurisprudencia y la doctrina; se haya dictado o no una ley escrita, codificada y suprema. Cuando se carece de ella, pero existe una importante presencia de normas escritas, podemos tener una constitución dispersa; si en cambio tales documentos no predominan, se trata de una constitución preponderantemente consuetudinaria. De ello se deriva que todo Estado tiene constitución, aun antes del nacimiento del movimiento constitucionalista, ocurrido a fines del siglo XVIII. Pero este concepto no toma en consideración la dimensión axiológica, los valores que debe respetar el sistema político. – constitución en sentido material o sustancial: coincide con la anterior en cuanto a la diversidad de fuentes, pero respeta los valores recién enunciados, reconocidos como principios generales del derecho, o principios del derecho natural, al menos conforme al grado de avance en el conocimiento y en la aceptación de dichos valores en cada circunstancia histórica. Este último es el significado más realista del término constitución, pero el reconocimiento de la amplitud de fuentes, además de los límites indicados en el párrafo anterior, requiere una especial dosis de prudencia jurídica en los operadores políticos y judiciales, para no desvirtuar la función de garantía que dio origen al constitucionalismo. Esta clasificación es fácil de sintetizar en un cuadro: Criterios Reconocimiento de valores y principios No importa el reconocimiento de valores y principios Predomina un texto escrito y codificado Constitución en sentido restringido Constitución en sentido solo formal Pluralidad de fuentes, sin predominio de un texto escrito y codificado Constitución en sentido sustancial Constitución en sentido amplio 3. Que esta rama del derecho, a diferencia de las restantes, tome su denominación de la, o las fuentes del derecho que la nutren, no impide caracterizar su objeto. Recuerdo la descripción de Hauriou:10 “el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”. La expresión derecho político ha sido y es utilizada en planes de estudio y en obras de doctrina como alternativa, abarcativa o preliminar del derecho constitucional. Desde hace algunas décadas se tiende a designar como ciencias políticas el estudio empírico de tales fenómenos y derecho constitucional a su análisis jurídico. Esta última denominación se ha impuesto, en nuestra materia, pues transmite, como idea fuerza, el mayor respeto de la constitución. Es que, en distintas ocasiones y latitudes ha sido y es una palabra simbólica, a veces un reclamo de quienes se enfrentan con un poder que, entienden, desprecia esa necesidad de encuadramien- 10 54 Hauriou, André, Derecho Constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ariel, 1971, pág. 17. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… to jurídico, otras una exhortación de acatamiento por parte de los titulares de los poderes. Se trata de una expresión empleada por distintas ideologías y corrientes políticas con contenidos diversos, incluso contrapuestos, pero siempre emblemática. Los debates acerca de su implantación, reformas, contenidos, respeto y control en muchas ocasiones implicaron e implican graves enfrentamientos, a veces violentos. Las luchas internas, las guerras civiles, e incluso las internacionales, suelen ser el antecedente de importantes cambios constitucionales. 4. Hauriou sintetiza los valores y principios propios del derecho constitucional en el reconocimiento total del hombre por el hombre, la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad y el equilibrio entre gobernantes y gobernados, entre el poder y la libertad.11 Aún más apretada es la fórmula del artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de la Francia revolucionaria: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. Sintetiza con precisión dos contenidos esenciales del derecho constitucional. Restan otros dos: el marco territorial propicio para el derecho constitucional, que es el Estado, y los mecanismos que aseguran su vigencia: las distintas alternativas de control jurisdiccional. Serán analizados en el curso de este trabajo. II. El Estado, ámbito territorial del constitucionalismo 5. Desde lo territorial cabe concebir al Estado como la estructura política establecida en una superficie intermedia entre unidades muy extensas, denominadas antes imperios y ahora semicontinentes, y otras mucho más reducidas: los municipios, y durante el medioevo, también los feudos. Al desmembramiento del imperio carolingio (Tratado de Verdún de 843) le sucede un período de invasiones eslavas, magiares y sarracenas, y de predominio de la nobleza feudal. En el este renace la autoridad imperial a través de la dinastía de Sajonia: Otón I es coronado Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico en 962 y hereda la visión del mundo (al menos el occidental) unificado políticamente, la cual se había cimentado en Roma. Pero al avanzar sobre París lo detiene, en 978, Hugo Capeto, que es proclamado rey en 987 e inaugura la dinastía Capeto. Luis VI (1108-1137) consiguió la obediencia de los señores feudales. Felipe Augusto y San Luis extendieron el territorio. Nace allí, en Francia, el Estado unitario, que detiene el poder imperial, y abarca una superficie intermedia entre un imperio, de alcance semicontinental, y una ciudad o un feudo. España se consolida en un proceso distinto, pero con algunas analogías. La reconquista fue una lucha contra un poder extranjero, que no estaba estructurado, en aquel momento, como un imperio, pero que poseía unidad de religión: la musul- 11 Ibíd., pág. 18 y ss. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 55 Eugenio Luis Palazzo mana.12 A principios del siglo XI Sancho el Mayor, rey de Navarra, se apoderó de Castilla. Su hijo Fernando I unificó el noreste bajo esa Corona. La unidad definitiva de España ocurrió a fines del siglo XV, por la unión de los reinos de Castilla y León, gobernados por Isabel I, y de Aragón, cuyo monarca era su esposo, Fernando V, y la posterior conquista, en 1492, de Granada. Esa fue la última13 de una serie de fusiones de reinos que se produjeron durante todo el período de la reconquista, que se concretaban a través de matrimonios y conquistas. En Inglaterra la consolidación del reino también ocurre a fines de la Edad Media, pero la monarquía que unifica el reino proviene de la invasión normanda, en el siglo XI, en tensión con los señoríos locales, primero sajones, y luego también normandos. 6. Dimensiones territoriales similares poseen las confederaciones, que se originan para frenar el avance imperial. Un ejemplo temprano es la Liga Lombarda, establecida en 1167 entre ciudades del norte de Italia, que perduró, con intermitencias, hasta mediados del siglo siguiente. En el interior del imperio además existieron alianzas de ciudades con igual participación en las decisiones comunes, que pueden considerarse también confederaciones, aunque eran menos estables. La más conocida fue la Liga Hanseática, una federación de ciudades del norte de Alemania y de comunidades de comerciantes alemanes en el mar Báltico, los Países Bajos, Noruega, Suecia, Inglaterra, Polonia, parte de Finlandia y Dinamarca, así como regiones que ahora se encuentran en Estonia y Letonia. La historia suiza comienza el 1º de agosto de 1291 cuando los pueblos de los cantones de Uri, Schwyz y Unterwalden firmaron un Pacto federal para luchar contra los Habsburgo. El pacto se amplió, en 1351 e incluyó las ciudades de Lucerna y Zúrich. Alianzas parecidas ya habían sido celebradas con anterioridad en la Suiza central, pero la de 1291 es la primera cuyo texto se preservó. Otro rasgo novedoso del pacto fundacional suizo es su perpetuidad ya que en aquella época las ciudades y comunidades solían pactar alianzas por un tiempo limitado. El solemne juramento se celebró en la pradera de Rütli, cercana a la orilla del Lago de los Cuatro Cantones, que llegó a convertirse en símbolo de las libertades helvéticas. 7. En todos estos procesos se advierten aquellos elementos del constitucionalismo que referimos al comienzo: los equilibrios entre diversos poderes, y el reconocimiento de derechos por escrito. Aparecen así cuerpos deliberativos que implican contrapesos al poder del rey: el Parlamento en Inglaterra, los Estados Generales en Francia, las Cortes en España, las asambleas y comunas de las repúblicas de Amalfi, Florencia, Venecia, Génova o Pisa, con diversas denominaciones, cuyo origen remoto puede vincularse con la organización de senados en algunas de las colonias provinciales romanas, como órganos municipales de la administración de las ciudades. Se emiten, por otra parte, cartas a favor de ciudades en razón de su nuevo auge, 12 Antes de ello en la etapa visigoda advertimos una unidad territorial y política semejante a la de la Francia del siglo XII. 13 Sin contabilizar la unión transitoria con Portugal entre 1580 y 1640. 56 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… superados los momentos de mayor inseguridad de los comienzos de la Edad Media, en los que solo cabía albergarse en castillos, o cerca de ellos para refugiarse en su interior ante los ataques enemigos y el pillaje. El repoblamiento de las ciudades requirió de garantías otorgadas por los señores feudales, y de cierta organización política establecida, a veces por sus propios dirigentes. Así aparecen los Franchises des villes, chartes, costumes locales y statuts municipaus, en Francia; los consuetudines, usus y statuti, en Italia; mientras que en el centro y norte de Alemania se utilizó, desde el siglo XII, la expresión weichbild para identificar el derecho de la ciudad. En España suman a este proceso las necesidades de poblar las ciudades reconquistadas, las exigencias de quienes han participado en esa lucha y van a vivir en ellas, y la diversidad de reinos y señoríos que las otorgaban. Los fueros municipales o cartas pueblas aparecieron en el siglo X; en el siguiente se generalizaron, pero en textos breves; y en los siglos XII y XIII se dio su apogeo y redacciones mucho más extensas. De Inglaterra provienen documentos de más generalidad, el más recordado es la Carta Magna de 1215. 8. Esta etapa de gobiernos moderados se desbarranca en el absolutismo: los Austrias y luego los Borbones en España, estos últimos en Francia, donde descuellan Luis XIII, su ministro Richelieu y Luis XIV, el Rey Sol, los Tudor en Inglaterra. Abarca los siglos XVI y XVII. En el siguiente prima una variante: el despotismo ilustrado, salvo en Inglaterra que retoma los contrapesos, a partir de la Revolución Gloriosa de 1688 y construye, a través de décadas, la monarquía parlamentaria de fuente consuetudinaria. III. Los poderes territoriales en el origen del constitucionalismo consuetudinario 9. Es evidente que en el proceso de inicio de las confederaciones las ciudades resultan el factor más importante. En Suiza la Dieta, como órgano común, va extendiendo sus funciones, que la llevan a figurar como una potencia europea en la paz de Westfalia (1648). Pero también predominan los poderes territoriales en las monarquías unitarias. Para consolidar la unidad, ya sea frente al imperio, a los moros, o a los señores feudales, los reyes necesitan darle participación política y militar a los distintos estamentos: la nobleza, los burgueses y el clero, todos ellos de base territorial. Por ende, en lo interno moderan el poder del rey dichas divisiones territoriales –las ciudades y feudos– y las clases que las dominan: la burguesía y la nobleza, respectivamente, y también lo hace la Iglesia, tanto en razón de su poder espiritual como con sustento en su organización institucional y territorial (las abadías y los obispados eran dueños de importantes extensiones). Así son los representantes de estos estamentos los que conforman los mencionados cuerpos deliberativos. Cada uno de ellos constituye uno de los Estados Generales de Francia. En Inglaterra los “Lores espirituales y materiales”14 se congregan en la Cámara Alta, mientras que los representantes de 14 Así se describen en el Bill of rights de 1689. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 57 Eugenio Luis Palazzo los burgos lo hacen en la de los Comunes. En las Cortes del Reino de León en 1188, el poder del monarca se vio sometido a las decisiones de una asamblea de notables formados por clero, nobles y representantes de las ciudades. También, ya lo he señalado, el reconocimiento de derechos, en Europa continental, se realiza a través de cartas otorgadas a favor de las ciudades que se quiere repoblar. Sin duda la feliz frase de Montesquieu: sólo el poder detiene al poder, tiene una eficaz realización cuando se trata de poderes territoriales, que pueden contribuir en lo económico y en lo militar al poder central, o retacearle tales apoyos. Pero también puede ocurrir que tales poderes respondan a intereses puramente territoriales sin consideración del bien del conjunto, o peor aún que se identifiquen con ambiciones personales de los caudillos que los gobiernan.15 Contrapesa esta tendencia un sistema de control confiado a un poder independiente de las vicisitudes políticas, del que nos ocuparemos más adelante. IV. Confederación y federalismo en el origen del constitucionalismo norteamericano 10. En 1775 se reunió, en Filadelfia, el Segundo Congreso Continental, que declaró la independencia el 4 de julio de 1976, en Virginia, a través del memorable texto de Jefferson. La discordia con Inglaterra había comenzado ante medidas, sobre todo impositivas, que fueron rechazadas por las asambleas de las colonias, y por estas, en conjunto, reunidas en Congreso. Ese mismo año se dictó la constitución del Estado de Virginia, que fue la primera constitución escrita que cabe reconocer como tal. Después de varios meses de debate, el 15 de noviembre de 1777, se aprobaron los artículos de la Confederación y la Unión Perpetua, que constituyeron el primer documento de un gobierno común de las trece colonias. Fue una directriz no obligatoria hasta su ratificación cuatro años después, el 1° de marzo de 1781. Se trató de una confederación débil, que las unía, pero esencialmente en tiempos de guerra y emergencias. Los ítems esenciales de los artículos de la Confederación fueron: a) la soberanía e igualdad de los Estados; b) la constitución de una “liga de amistad” por la cual los trece Estados declaraban su voluntad de prestarse socorro en caso de invasión16; c) el único órgano común era un Congreso, que equivalía a una asamblea de diplomáticos, en la cual cada Estado estaba representado por una delegación de entre uno y siete miembros, pero con un solo voto; d) la circulación de ciudadanos de un Estado a otro era libre, pero podía ser reglamentada por cada Estado; e) la representación diplomática quedaba, en principio, reservada a la Confederación, sin embargo los Estados 15 Esto ocurrió, por ejemplo, en Brasil, durante las primeras décadas del s. XX, a través del coronelismo, esquema de caudillos locales que reunían la fuerza política y militar. 16 Cuando finalizó la Guerra de Independencia el Ejército Continental se disolvió, aunque se conservó una fuerza muy pequeña para proteger los fuertes y defender a los Estados de los ataques de los pueblos indígenas. No obstante, cada Estado tenía su propio ejército y 11 de los 13 Estados tenían una marina. 58 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… podían enviar o recibir embajadores con autorización del Congreso; f) el poder más importante que le faltaba al Congreso era el de cobrar impuestos: solo podía solicitar dinero de los Estados, los cuales no siempre cumplían con tales demandas. Esta desconfianza de los Estados para conceder facultades al Congreso central demuestra el celo por las libertades conseguidas, pero originó su fracaso. El Congreso podía tomar decisiones, pero no tenía el poder para aplicarlas. No obstante logró evitar que los asentamientos al oeste fueran considerados colonias de los Estados al imponer su tratamiento como territorios federales, para progresivamente transformarlos en nuevos Estados. 11. La Confederación supo conducir la guerra durante siete años para, finalmente, ganarla. Después de la victoria surgieron complicaciones, especialmente económicas e internacionales. Los Estados no pagaban o pagaban morosamente los intereses de la deuda pública, al tiempo que la Confederación, por falta de aportes estatales, tampoco podía hacer frente a la deuda exterior; a los oficiales y soldados se les adeudaban las pagas desde hacía cinco años; las industrias instaladas durante la guerra no podían ahora competir con las mercancías inglesas, que de nuevo inundaban el mercado; obstaculizaban el comercio la carencia de una moneda nacional y las diferencias de legislación, por lo cual las operaciones mercantiles y el tráfico con las naciones extranjeras carecían de seguridad; los soldados a quienes se les había pagado en tierras no podían tomar posesión de ellas, pues se carecía de un ejército para mantener en sus límites a los indios. Por otra parte, aparecieron temores frente a las potencias europeas con colonias limítrofes. Se necesitaba un poder con mayores atribuciones.17 Una selecta minoría propugnaba una mayor unidad. Con el prestigio que otorga, sobre todo en los países anglosajones, el éxito en los negocios, más el manejo de la prensa, lograron su cometido. En mayo de 1786, Charles Pinckney, de Carolina del Sur, propuso que el Congreso revisara los artículos de la Confederación. Algunos de los cambios que recomendaba eran otorgar al Congreso el poder para regular el comercio interior y exterior y proveer una estructura de financiación. En septiembre cinco Estados se reunieron en la Convención de Annapolis (1786) para discutir sobre los ajustes para mejorar el comercio. Hamilton invitó a los representantes de los Estados a una convención en Filadelfia para discutir sobre las mejoras en el gobierno federal. El Congreso la convocó para revisar los artículos de la Confederación el 21 de febrero de 1787. Quedó claro, desde los inicios de la convención, que los delegados estaban dispuestos a ignorar las instrucciones bajo las que se celebraba la reunión. Planearon una remodelación absoluta: la creación de un nuevo gobierno nacional. Salió entonces a la luz el “Plan de Virginia”, presentado por James Madison, que reflejaba los intereses de los tres grandes estados (Virginia, Massachusetts y Pensilvania), y proponía un parlamento bicameral, con una representación, en cada Cámara, basada en la población. Los Estados más pequeños se defendieron con el “Plan de Nueva Jersey”, que preservaba la institución unicameral del Congreso original. Aunque la convención lo rechazó a mediados de junio, pronto se formó un aceptable 17 García Pelayo, Manuel, ob. cit., pág. 334 y ss. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 59 Eugenio Luis Palazzo consenso alrededor del llamado “Compromiso de Connecticut”, propuesto por Benjamín Franklin, que equilibraba una representación igual en la Cámara Alta con una representación proporcional en la Cámara Baja. Con ese acuerdo como base, se encargó a dos comités la redacción final de una Constitución para la nación, que fue firmada, finalmente, el 17 de septiembre de 1787. Dictada la Constitución, se requería la aprobación de las tres cuartas partes de los Estados, según las reglas de 1781. Recién el 2 de julio de 1788 se pudo anunciar formalmente la ratificación de la Constitución, después de que se pronunciara el noveno Estado, New Hampshire. Ese proceso nuevamente tuvo arduos debates18 que impusieron la inclusión de una declaración de derechos, la cual se concretó en las primeras diez enmiendas. Se pasó así de una Confederación a un Estado federal y se creó esta alternativa intermedia entre las confederaciones y el Estado unitario. Ese estado federal nació junto con el constitucionalismo. Ambos, y el presidencialismo como interpretación más rígida de la división de poderes, fueron, en su instrumentación, notables aciertos de la Convención de Filadelfia, pero también resultaron el camino al que la dirigieron la historia y los desafíos de aquella hora. Todo el proceso relatado demuestra la importancia de los poderes territoriales en la elaboración y aprobación plena de la Constitución vigente más antigua. Las tensiones posteriores entre ellos, que en algún momento provocaron la sangrienta Guerra de Secesión (1861-1865), en general han contribuido a mantener la estabilidad constitucional, en un esquema dinámico que refleja, según las épocas y las circunstancias, el mayor vigor de los gobiernos locales o del central, y en éste el alternar de la preponderancia de cada uno de los poderes que lo integran. La fuerza de los intereses locales encuentra un cauce adecuado en los sistemas electorales: uninominal para representantes; de dos senadores por Estado, con renovación parcial de la cámara que los agrupa; de primarias abiertas por Estado y juntas electorales para las presidenciales. V. Europa 12. En contraste, en buena parte de los países de Europa el constitucionalismo muestra ensayos y fracasos durante muchas décadas del siglo XIX. Quizás la ausencia de equilibrios entre poderes territoriales haya contribuido a ello. Situaciones distintas permiten en Suiza y en Alemania que el modelo federal supere conflictos. El proceso de armonizar divergencias, característico del paso al Estado federal, encontró en Suiza distintos enfrentamientos, que detalla García Pelayo:19 a) entre protestantes y católicos; b) entre una estructura social y económica precapitalista y otra capitalista, que estaban espacialmente delimitadas; c) entre principios y formas histórico-conservadores y nuevas tendencias liberales, centralistas y revoluciona- 18 Entre ellos se destaca la publicación de una serie de artículos en los diarios de Nueva York, por parte de Madison, Hamilton y Jay, que se recopilaron en El federalista. 19 García Pelayo, Manuel, ob. cit., pág. 530 y ss. 60 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… rias. Estos antagonismos irrumpen de modo violento en 1830 –como contagio de la revolución de París–, y dan lugar en los cantones llamados “regenerados” a una organización constitucional democrático-liberal. Las repercusiones de estos movimientos llenan la historia de los años siguientes hasta 1848, de modo que cabe considerar a la Constitución de este año como la culminación del proceso revolucionario iniciado en 1830. La Confederación se encontró impotente para dominar la formación de tres ligas sucesivas entre los cantones agrupados en una u otra tendencia (Siebenner Konkordat, Sarner Bund, Sonder Bund), con lo que la unidad política de Suiza quedaba seriamente amenazada. Desde 1833 estaba sobre la mesa de la Dieta la revisión de la Constitución entre otros, el proyecto de Pelegrino Rossi. La rebelión del Sonderbund abrió paso a la decisión por la espada y a la promulgación de una nueva Constitución, que, aún siendo expresión de las pretensiones del partido vencedor, no dejó de estar matizada por el compromiso no solo entre los victoriosos, sino también con los vencidos. Con esta Constitución, la Confederación de Estados se transformó en Estado federal, es decir, en una organización dotada de poder soberano, extendido, de modo inmediato y dentro de ciertas competencias, a todo el territorio y al conjunto de la población de la antigua Confederación, bien que a reserva de los derechos que los cantones no habían transferido. Se estableció una tabla de derechos individuales, y el pueblo de los cantones se convirtió en pueblo federal. En 1867 se creó la Confederación Germánica del Norte, encabezada por Prusia, con la conducción de Bismarck, el canciller de hierro. Al triunfar en la guerra franco prusiana unificó Alemania a través de la Constitución imperial de 1871, de carácter federal. El modelo alemán de federalismo difiere sustancialmente del norteamericano. Ante todo nos encontramos con un imperio, pero la relevancia de los Estados miembro se refleja en la configuración de un Consejo Federal que, a diferencia del Senado norteamericano, no se sustenta en la igualdad de cada uno de ellos (ya que tienen distintas cantidades de representantes), ni son homogéneas sus formas de gobierno (reúne principados y ciudades libres –hanseáticas–). El canciller es responsable ante ese Consejo Federal. Por otra parte, la distribución de competencias se organiza de manera distinta. Mientras en Estados Unidos son las materias las que se distinguen entre federales y locales, prevaleciendo una distribución que se puede calificar de horizontal; en Alemania se atribuyen a los poderes centrales la adopción de las decisiones y a los locales o bien la reglamentación de sus detalles o su aplicación, ya sea administrativa o judicial, estableciendo un criterio vertical de reparto. El derecho público alemán elaboró, a lo largo del siglo XIX, una concepción unitaria de la soberanía del poder estatal y rechazó la soberanía nacional y la soberanía del pueblo.20 Jellinek y Laband admiten la existencia de soberanía únicamente en el Estado federal, pero reconocen el carácter de Estados a los miembros de la federación, que poseen autonomía, a la que Mouskheli va a calificar de autonomía constitucional,21 lo cual permite diferenciarla de otras autonomías, por ejemplo la de los municipios. 20 21 Sánchez Agesta, Luis, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1974, pág. 299. Mouskheli, M., Teoría jurídica del Estado federal, Madrid, 1931. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 61 Eugenio Luis Palazzo VI. Iberoamérica 13. En Iberoamérica pronto se instala el debate entre unitarios y federales, en el proceso de emancipación. En casi todos los países el pensamiento liberal va junto con el federal, mientras que los unitarios son conservadores. Esto se explica fácilmente pues el federalismo naturalmente tiende a la libertad, ya que divide el poder; con lo cual los países que lo aceptan suman a la división funcional propiciada por Montesquieu, la descentralización territorial, con efectos análogos en este tema. La Constitución venezolana de 1811, primera escrita en idioma castellano, es federal: adapta el modelo norteamericano. Al año siguiente el ejército realista ocupó Caracas, Bolívar reconquistó la ciudad en 1813, pero la normativa de 1811 no volvió a ser aplicada, ni aun cuando se superó el constitucionalismo bolivariano, en el texto de 1830. Recién en 1864 se sancionó una nueva Constitución federal que reflejó el predominio de una autocracia liberal ilustrada y de los caudillos regionales.22 Colombia fue federal entre 1853 y 1886, época en que predominaron las ideas liberales. El enfrentamiento entre quienes sustentaban ese pensamiento y los conservadores fue constante en esos años. México, luego de alternar repúblicas y monarquías, gobiernos unitarios y federales, dictó la Constitución de 1857, de tendencia federal, que con graves vicisitudes perduró seis décadas. El sistema federal sigue vigente desde entonces. También en Brasil, durante el siglo XIX, el pensamiento liberal estaba unido a las posturas federalistas y enfrentó, durante todo el imperio, al poder central, en sucesivas rebeliones y triunfó, finalmente, en 1889. En ese año se instaló un gobierno provisorio, presidido por Deodoro da Fonseca. La Constitución, aprobada por una Asamblea General Constituyente, en 1891, estableció la república y el federalismo. 14. A diferencia de la distribución ideológica de la mayoría de los países donde se enfrentaron unitarios y federales, en la Argentina todos quienes militaban en el movimiento unitario eran liberales, mientras que entre los que bregaban por la organización federal había liberales y conservadores, pero primaron estos últimos. En Buenos Aires, en la década de 1830, se formaron dos grupos políticos dentro del partido federal: a) los cismáticos, lomos negros o doctrinarios, que apoyaban a Balcarce, de orientación liberal, constitucionalista y popular, siguiendo el pensamiento del fusilado Dorrego, para quien el federalismo era la garantía del régimen republicano y de la libertad, y era el mejor camino para estimular la cultura, la educación y la riqueza de un país; b) los apostólicos de orientación conservadora rosista,23 contraria, por ejemplo, a la tolerancia religiosa. La Constitución que nos rige desde 1853 es de carácter federal. Siguió la pro- 22 Brewer Carías, Allan, “El sistema constitucional venezolano”, en García Balaunde, Fernández Segado y Hernández Valle (coords.), Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pág. 775. 23 Juan Manuel de Rosas fue gobernador de Buenos Aires durante algo más de las dos décadas previas a la Constitución de 1853, y el más férreo opositor al dictado de constituciones, tanto a nivel nacional, con la excusa de que no era el tiempo, como para su propia provincia, que en contraste con las demás que integraban la Confederación Argentina, no la tuvo hasta caído Rosas. 62 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… puesta de la Asociación de Mayo, fundamentada por Alberdi, quien, luego de reseñar nuestros antecedentes históricos a favor del unitarismo y el federalismo,24 señala: “Las cosas felizmente nos traen hoy al verdadero término, al término medio, que representa la paz entre la provincia y la nación, entre la parte y el todo, entre el localismo y la idea de una República Argentina. Será, pues, nuestra forma legal un gobierno mixto”.25 Alberdi, sumamente liberal en su pensamiento económico26 y en el reconocimiento de los derechos civiles, tuvo posiciones más conservadores en cuanto a los derechos políticos y la representación. Su proyecto y el texto de 1853 no poseen diferencias sustanciales al respecto. En ambos casos no surgen elementos normativos tendientes a garantizar el ejercicio efectivo de la elección soberana por el contrario, se establecen mecanismos para morigerar los riesgos del sufragio popular, con elecciones indirectas de diversos grados para presidente y vicepresidente. También eran las ideas de Sarmiento, que incluía a la democracia revolucionaria de 1810 entre las causas de la lucha que desplazaba a la república. La reforma de 1860, al reincorporarse Buenos Aires, acentúa el carácter federal de nuestra organización. Los antiguos unitarios, en la postura de acatamiento al arquetipo estadounidense y en la conveniencia de consolidar la autonomía de la provincia de Buenos Aires en la que conservaban poder, introdujeron en el ordenamiento fundamental importantes garantías a favor del federalismo. También incorporaron modificaciones a favor de los derechos individuales: sobre libertad de imprenta y derechos no enumerados. Es decir que la enmienda de 1860, propiciada por los unitarios, acentuó el federalismo y el liberalismo de nuestra Constitución. Las instituciones mejoraron a partir de la Presidencia de Mitre (1862 – 1880) que, por ejemplo, organizó la Corte Suprema, pero el federalismo entró en una larga etapa de decadencia, cada vez más acentuada, al menos hasta la década de 1980. VII. El control jurisdiccional 15. Hasta ahora encontramos el contrapeso de poderes y el reconocimiento de los derechos, en el marco del Estado, como elementos esenciales del constitucionalismo, y advertimos su aparición en el contexto de tensiones y equilibrios entre poderes territoriales. Pero ellos no bastan si no existe un adecuado y pacífico sistema de control. No se destaca lo suficiente que el origen de muchas de las ramas del derecho se vincula tanto con la existencia de normas específicas sobre el tema, como con la creación de un fuero especializado, cuyas sentencias configuran o provocan la doctrina de la materia. El derecho comercial nace, como rama separada del derecho civil, en la segunda mitad de la Edad Media, elaborado por comerciantes que se asocian 24 Método fiel a su concepción historicista de la constitución, no conservadora a ultranza, como Rosas, sino liberal moderada, cf. Bidegain, Carlos María, ob. cit., t. I, 1994, pág. 15. 25 Alberdi, Juan Bautista, Las Bases, capítulo XXI. 26 Basta leer Alberdi, Juan Bautista, Sistema Económico y rentístico de la Confederación Argentina, Buenos Aires, Raigal, 1954. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 63 Eugenio Luis Palazzo en las corporaciones, administradas por uno o más cónsules. Los estatutarios eran encargados de compilar por escrito las sentencias por los cónsules, que eran apelables ante un Tribunal de comerciantes elegidos por sorteo: los sobre - cónsules. El derecho administrativo se origina en Francia, a través de la de jurisdicción retenida, en el Antiguo Régimen.27 Aún actualmente, en Francia, los pleitos contra la Administración concluyen en tribunales administrativos especializados, dotados de gran independencia -el más importante es el Consejo de Estado-. Los tribunales especializados en dirimir los conflictos laborales se originaron antes de que se introdujera una legislación del trabajo en el sentido moderno. El ejemplo más claro lo proporcionan los Conseils de prud’hommes creados en Francia por una ley de 1806, que desde mediados del siglo XIX se convirtieron propiamente en tribunales paritarios, con representación de los asalariados. 16. En la Constitución de los Estados Unidos la configuración de un Poder Judicial de gran autonomía implicó, en general, la eliminación de los fueros especiales. Ello, unido a la conservación del common law, derivó en una comprensión distinta de las ramas del derecho, diferencias que se ahondaron cuando en Europa primó la codificación. La aplicación de la Constitución en los litigios, en los Estados Unidos, quedó en manos de todos los jueces, a partir de la adopción del sistema de control difuso de constitucionalidad, desde el caso Marbury vs. Madison (1803). Es decir que el derecho constitucional, en su vertiente norteamericana, no posee una jurisdicción específica pues está encomendada a todos los jueces, sin perjuicio de que la Corte Suprema revista el rol de su intérprete final. 17. En Europa, donde prevaleció el parlamentarismo, la Constitución careció de un control orgánico hasta la adopción del sistema concentrado, a cargo de tribunales constitucionales, en las normas supremas de Checoslovaquia y de Austria de 27 Alexis de Tocqueville reseña: “No había país en Europa en que los tribunales ordinarios dependiesen menos del gobierno que en Francia; pero tampoco se encontraba otro en que se recurriera más a los tribunales excepcionales. Ambos hechos tenían mucho más en común de lo que cabría imaginar. Como el rey casi nada podía hacer respecto a la suerte de los jueces, como no podía revocarlos ni cambiarlos de adscripción, ni en la mayoría de las ocasiones ni siquiera promoverlos; en pocas palabras, como no los podía someter por ambición ni por miedo, pronto le molestó tal independencia. Más que en ninguna otra parte el hecho lo había llevado a sustraerlos del conocimiento de los asuntos que interesaban directamente a su poder y a crear, para su uso particular, junto a ellos, una especie de tribunal […] Si se leen con atención los edictos y las declaraciones del rey publicados durante el último siglo de la monarquía, así como las resoluciones del consejo dictadas por esa época, rara vez se encontrará que el gobierno, tras haber adoptado alguna medida, haya omitido decir que las querellas a las que ésta pudiera dar lugar y los procesos derivados de ella serían llevados exclusivamente ante los intendentes y el consejo […] En las materias reglamentadas por las leyes o las costumbres antiguas, donde no haya sido tomada tal precaución, el consejo interviene de continuo por vía de avocación, retira de las manos de los jueces ordinarios el asunto de interés para la administración y lo trae para sí […] Los intendentes velan con gran celo porque esta jurisdicción excepcional se extienda incesantemente; avisan al interventor general e incitan al consejo. Vale la pena rescatar la razón que da uno de esos magistrados para obtener una avocación: ‘El juez ordinario’, dice, ‘está sometido a reglas fijas, que lo obligan a reprimir un hecho contrario a la ley; pero el consejo siempre puede derogar estas reglas con algún fin útil’” , TOCQUEVILLE, Alexis, El Antiguo Régimen y la Revolución, México, FCE, 1996, pág. 138 y ss. 64 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… 1920. Su nacimiento también se vincula con el federalismo, pues Kelsen la diseña para Austria, que se transformaba de imperio centralizado en Estado federal. En el debate sobre quién es titular de la soberanía28 en este tipo de Estados, Kelsen opta por atribuírsela a la Constitución, con dos órganos que la personifican: la asamblea constituyente y el tribunal constitucional concentrado, que se encuentran fuera de la tríada de poderes. Este esquema se difunde recién después de la Segunda Guerra Mundial, primero en Europa occidental y luego fuera de ella. Esta demora en el control explica que distintos autores europeos se hayan preguntado si el derecho constitucional es verdaderamente una rama del derecho, pues le ha faltado durante mucho tiempo control jurisdiccional. Por ende el derecho constitucional allí era una rama incompleta. Le faltaba consolidarse a través de su fuero. VIII. El constitucionalismo en los Estados semicontinentales 18. Los extensos imperios con continuidad física, como el ruso, el otomano, el austrohúngaro y el alemán, concluyeron al finalizar la Primera Guerra Mundial. El chino poco antes, en 1911. Las potencias coloniales con territorios dispersos finalizaron durante la segunda posguerra, en el proceso de descolonización preconizado desde Naciones Unidas. Dos dictaduras comunistas se consolidaron en el siglo XX: la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que desapareció en la última década del siglo, y China, proclamada república popular en 1949, que subsiste, con muchos cambios en lo económico, pero con persistencia de mano férrea en lo político. Los Estados Unidos poseen una dimensión similar desde mediados del siglo XIX, pese a lo cual mantienen los equilibrios institucionales y el reconocimiento de derechos en buena medida gracias a su organización federal, que permite que el pueblo mantenga su interés y participación en el ámbito público. Este modelo se ha reiterado, pues de los ocho países más extensos del mundo, que superan los 2.735.000 km (esto es cinco veces la superficie de Francia, prototipo unitario), siete son federales:29 Rusia, Canadá, Estados Unidos, Brasil, Australia, India y Argentina. En varios de ellos el respeto de los principios y valores constitucionales ha sido constante. En otros ha habido avances y retrocesos, pero en casi todos estos últimos (los que sufrieron retrocesos) se ha consolidado a partir de fines del siglo XX. Si tomamos como referencia la población, de los once países que superan los cien millones de habitantes, siete son federales: India, Estados Unidos, Brasil, Pakistán, Nigeria, Rusia y México.30 Combinando ambos criterios podemos calificar de semicontinentales a Estados Unidos, Brasil, India y Rusia, a los que cabe agregar China, que reitero, es un país 28 Ya sintetizado en el num. 13. La excepción es el ya citado caso de China. 30 No coinciden, pues muchas federaciones muy extensas tienen zonas escasamente pobladas, como lo señalé en “Algunos problemas actuales del federalismo y la regionalización como respuesta”, en Rev. Prudentia Iuris, Universidad Católica Argentina, nº 55, 2002. 29 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 65 Eugenio Luis Palazzo unitario y autoritario en lo político. El equilibrio en las decisiones y el respeto de los derechos en ellos es crucial, pero no solo para ellos, sino por su importancia e influencia en el resto del mundo. Una importante garantía para lograrlo es un auténtico federalismo, que posibilite frenar actitudes hegemónicas con el interés por lo local. 19. Otra tendencia actual es la creación de grandes bloques regionales, cuyo ejemplo más notorio es la Unión Europea; sin duda que su extensión y población la incluye en el grupo de semicontinentes. El Tratado Constitucional Europeo, aprobado en 2004 por los jefes de gobierno y en 2005 por el Parlamento Europeo, que no fue ratificado por los resultados negativos de los referendos realizados en Francia y los Países Bajos ese mismo año, preveía los rasgos característicos de una confederación de Estados. Más allá de que hoy no lo sea, sin duda los poderes territoriales de los gobiernos, y de los pueblos representados en el Parlamento Europeo (de elección directa), consolidan el equilibrio de esta alternativa, y garantizan el respeto de los derechos, a través de adecuados controles jurisdiccionales. Por razones de pertenencia no puedo dejar de mencionar al Mercosur y al Unasur, aunque sus desarrollos son mucho más precarios. 20. De alguna manera ambos fenómenos implican cierta superación del constitucionalismo, pues se ha modificado sustancialmente su ámbito geográfico, el cual resulta esencial para que la representación posea una inmediación suficiente y puedan funcionar los frenos y contrapesos que aseguran la moderación del poder. Una gran autonomía y fortaleza de las instituciones locales, es decir un auténtico federalismo, puede configurar un reaseguro suficiente para que los objetivos iniciales del constitucionalismo: el reconocimiento de los derechos y los equilibrios entre los titulares de poderes locales y centrales, tengan la oportunidad de lograrse. IX. Breves reflexiones finales 21. El federalismo, ya lo señalé antes,31 es la mejor posibilidad de coordinar lo uno con lo diverso, con eficiencia y equidad. Naturalmente tiende a la libertad, pues divide el poder; con lo cual los países que lo aceptan suman a la división funcional propiciada por Montesquieu, la descentralización territorial, con efectos análogos en este tema. Ha contribuido sustancialmente a los equilibrios y al respeto a la dignidad de la persona humana, tanto en el origen como en la evolución y consolidación del constitucionalismo. No es un requisito indispensable de este, salvo en los Estados semicontinentales, en los cuales una organización centralizada imposibilita una verdadera participación democrática, sus contrapesos y valores. 31 En Palazzo, Eugenio Luis, “Breves cronologías del constitucionalismo y del federalismo: tiempos paralelos”, en El Derecho Constitucional, 2003, pág. 534; publicado también en la página web “federalismi. it” de la Associazione Osservatorio sul Federalismo e i processi di goberno, de Roma, República de Italia, el 25 de septiembre de 2003. 66 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 El federalismo en el origen, consolidación, desarrollo… Las tentaciones autoritarias persisten. Cuando nació el federalismo en la Argentina, tuvieron mucho protagonismo caudillos fuertes, que restringieron libertades, y pensadores de matices conservadores, sobre todo en cuanto al ejercicio de los derechos políticos. Se mantienen hoy tanto en algunos gobiernos de países federales como en ciertos líderes locales. No obstante la posibilidad de superar dichas tendencias puede ser más fácil que en un esquema absolutamente centralizado, donde resulta arduo poder oír las voces de la periferia. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 51-67 67 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia1 Jorge Guillermo Portela2 Resumen: El presente artículo se refiere a los medios legales y prácticos con los que cuenta el creyente, ante situaciones de manifiesta injusticia, que son las que impiden el desarrollo pleno de su religiosidad, sometiéndolo a situaciones equívocas y que lo apartan de los principios que rigen su credo. Se analiza así la posibilidad de ejercer la desobediencia civil y la objeción de conciencia, como formas concretas de insumisión, frente a una ley o una política injusta o inmoral. Se intenta demostrar, asimismo, que muchas veces el mismo sistema legal provee normas que pueden ser empleadas como eficaz defensa en casos de ataque a la conciencia religiosa o moral. Palabras clave: Desobediencia civil – Objeción de conciencia – Justicia – Tendencias – Derecho natural primario – Ley positiva – Ley natural. Abstract: The present article talks about to the legal and practical means on which the believer counts, before situations of manifest injustice, that are those that prevents the total development of their religiousness, putting under it ambiguous situations and separate that it from the principles that govern their creed. It is analyzed therefore the possibility of exerting the civil disobedience and the objection of brings back to consciousness, as concrete forms of rebelliousness, against a law or an unjust or immoral policy. It is tried to demonstrate, also, that often the same 1 Conferencia impartida en el marco de la III Semana Social en San José de Costa Rica, “Por la vida y la familia”, en el XV aniversario de la Evangelium vitae, 28 de octubre de 2010, organizada por la Universidad Juan Pablo II. 2 Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Titular Ordinario de las asignaturas Introducción al Derecho y Formación del Pensamiento Jurídico y Político en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”. Profesor Regular del Departamento de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. El autor ha publicado varios libros: La Justicia y el Derecho Natural, La Obediencia al Derecho y otros ensayos, La Justificación iusnaturalista de la desobediencia civil y de la objeción de conciencia y Una introducción a los valores jurídicos, como así también numerosos artículos sobre temas de su especialidad. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 69 Jorge Guillermo Portela legal system provides norms that can be used as effective defense in cases of attack to brings back to consciousness religious or moral. Key-words: Civil Disobedience – Conscientious objection – Justice – Trends – Natural Law – Positive Law. I. Introducción Si tomamos en cuenta la propuesta epistemológica que trabaja según el modelo “ver”, “juzgar” y “actuar”, tal como lo ha indicado la Doctrina Social de la Iglesia, nos toca pensar y repensar qué es lo que debe hacer el creyente frente al hecho consumado: el ataque directo o soterrado a la vida o a la familia. Damos por descontado, por ende, que tenemos en claro la importancia que poseen ambas realidades en la vida social, una importancia que ha sido verdaderamente relativizada, cuando no negada absolutamente en el mundo moderno. En efecto, la noción de familia se ve hoy en una encrucijada, cuyo punto más visible es la constante utilización del término “crisis”. Sin embargo, cabe advertir que la familia no está en crisis: se intenta someterla y sumergirla en la crisis general de valores de nuestras sociedades, lo cual es completamente distinto. Por eso cuando abordamos estos temas, es como si navegáramos permanentemente contra la corriente, contra la instalación de ciertos temas que ya son moneda corriente en nuestros días, lo que dificulta la lucha que debemos librar cotidianamente. Esta es la imagen del creyente hoy en día, que ha sabido retratar lúcidamente el gran poeta argentino Leopoldo Marechal: “El surubí le dijo al camalote:/no me dejo llevar por la inercia del agua./Yo remonto el furor de la corriente/para encontrar la infancia de mi río”. En este “remontar”, la importancia que tiene la familia entre nosotros es casi un lugar común: constituye una realidad que no puede ignorarse. Lo supo San Agustín, cuando en su Ciudad de Dios advertía que la paz en la sociedad política dependía de la paz que uno encontraba en la familia, y lo supo también más modernamente el mismo Bodino, quien sostenía que el Estado es una unión de familias. Lo mismo ocurre con la defensa de la vida. Basta tener presente que ella es la fuente, el origen mismo de todos los derechos, por la obvia razón de que si no tuviéramos vida, no tendríamos derecho a nada. De allí que el derecho a la vida posea, en consecuencia, un carácter verdaderamente principal. Tenemos entonces que tanto la familia como la vida son el blanco preferido del relativismo. Y a caballo de este desafortunado escepticismo, las dos principales espadas que se esgrimen son la igualdad y la libertad, erigidos como fines en sí mismos, como mitos, como verdades axiomáticas y “a priori” a partir de las cuales se menosprecia todo el resto. Sucede entonces algo curioso: los valores no existen, sostiene el relativismo. Pero a continuación, se hace una encendida defensa de esos valores superlativos que para el hombre moderno son precisamente la libertad y la igualdad, respectivamente. Si prestamos atención al desarrollo de los ataques a la familia y a la vida, vamos a ver que en su origen, en su base, ellos tienen que ver, de una u otra manera, 70 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia con el hiperdesarrollo de la libertad y la igualdad, entendidos como derechos humanos de primera generación. Y lo que resulta más curioso: los ataques, al comienzo, toman una forma definida. Al derecho a la vida, se le opone el derecho al aborto. Al derecho a desarrollar y constituir una familia, se le opone su negación, con la admisión y protección por vía legislativa del divorcio. Pero luego, hay como un intento de imitar al revés las verdaderas naturalezas de las cosas. Se puede abortar, pero luego, si la vida es algo completamente disponible, ¿por qué razón no solo concluirla a voluntad?, ¿por qué razón no abandonar el ciclo natural, pudiendo crear vida artificialmente? Lo mismo ocurre respecto de la familia. El matrimonio no es indisoluble, pero luego, si la unión conyugal es completamente disponible, ¿por qué razón no permitir el matrimonio homosexual? Por supuesto que esta actitud termina trivializando completamente la misma noción de vida y el mismo concepto de familia. En última instancia, el tremendo desarrollo que tienen hoy los denominados derechos humanos ha llevado a la misma banalización de los derechos fundamentales. Pero la pregunta que aquí nos congrega es otra. La cuestión puede encerrarse en los siguientes términos: ¿qué cursos de acción tengo a mi disposición para mostrar mi disconformidad frente a políticas injustas o de cara a normativas, a leyes profundamente inmorales?; ¿qué puedo hacer desde el punto de vista de lo político y de lo jurídico? Si queremos profundizar incluso nuestro tópico, podríamos preguntarnos sintéticamente: en determinadas situaciones, ¿puedo desobedecer al derecho injusto o incluso no cumplir con ciertas políticas inmorales? Para el creyente, el problema que acabamos de plantear no es pequeño, si tenemos en cuenta un texto que debemos leer y releer a la hora de tomar decisiones que tienen que ver con la obediencia que se le debe brindar al orden normativo estatal: la epístola de San Pablo a los Romanos, 13,1. En efecto, leemos en la parte pertinente de nuestra epístola: “1. Todos estén sometidos a las autoridades superiores. Porque no hay autoridad que no provenga de Dios, y cuantas existen han sido establecidas por Dios. 2. De modo que quien desobedece a las autoridades, desobedece a la ordenación de Dios […]”. Desde luego, debemos considerar adecuadamente la indicación paulina, que ha sido utilizada una y otra vez como ejemplo de la obediencia que le debe guardar el ciudadano común al gobernante. Ciertamente, el ethos paulino marca el adecuado respeto que se le debía al orden jurídico pagano, que le tenía que mostrar el cristiano al sistema político imperante en la romanidad. Tampoco vamos a encontrar razones para la desobediencia en San Agustín mismo, quien siglos después va a insistir en el valor que posee la obediencia. Razones de utilidad, entremezcladas con cierto providencialismo y con la convicción de que la desobediencia acarrea inseguridad y desorden, son definitivas para que el hiponense concluya que si bien la ley injusta no es ley, ella ha de ser acatada. Tenemos que entender entonces la epístola como una indicación general, una pauta de conducta genérica que el hombre debe tener en su condición de peregrino por la ciudad terrestre. Pero desde luego, tomar a la letra las enseñanzas paulinas en este punto, habría dejado sin margen de acción a los mártires cristianos, o a Santo Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 71 Jorge Guillermo Portela Tomás Moro, o a tantos otros que prefirieron no someterse a una orden o a una ley que lesionaba sus conciencias. En efecto, el que silencia y luego obedece, otorga. Laski vio bien esta situación: si los ciudadanos callan ante la negativa de ser escuchados, los grandes intereses darán por descontado que el silencio es consecuencia del no tener nada que decir. Y recuerda también algo que no puede escaparse al observador más distraído: los ciudadanos más leales son indudablemente aquellos que recuerdan insistentemente a nuestros gobernantes las condiciones bajo las cuales han sido puestos a gobernar. II. La interpretación tomista de la obediencia a la ley En Santo Tomás aparece ya claramente separada la obediencia religiosa y la obediencia a la ley positiva. Mientras que la observancia de la primera importa cierta perfección (“en la obediencia está la perfección de la vida religiosa”), asegura con buen criterio el Aquinate, la obediencia a la norma positiva emanada por el Estado plantea diversos problemas, que nuestro autor resuelve adecuadamente. En San Francisco de Asís también encontramos ese valor indudable que él ve en la obediencia que le deben los frailes a su superior, verdadera obediencia que llega a comparar con un cadáver, porque nunca protesta y siempre calla lo que le ordenan. Pero volviendo a Santo Tomás, debemos señalar que este autor admite la existencia de leyes injustas. Tales normativas son “leyes”, aunque en un sentido muy analógico e impropio. Aquí encontramos una visión realista, que creemos supera la que proporcionaba anteriormente el mismo San Agustín, cuando sostenía que la ley injusta no podía ser calificada como verdadera ley. A su vez, estas leyes injustas pueden oponerse al bien humano, o al bien divino. En el primer caso, es conveniente preguntarse qué actitud debemos adoptar en punto al problema de la obediencia. Aquí, Santo Tomás pone una condición: si el acto de desobediencia a la ley injusta opuesta al bien humano provoca escándalo o desorden, la ley deberá ser obedecida. Como podemos ver, median aquí razones de estricta prudencia política, que deberán ser ponderadas y analizadas en cada situación particular. Pero, desde luego, el condicional desaparece a poco que concluyamos que el acto de desobediencia no provoca esos dos males sociales que parecen ser objeto de especial cuidado en nuestro autor. En consecuencia, no cabe duda de que Santo Tomás admite la desobediencia a la ley positiva opuesta al bien humano con la condición de que la insumisión no genere escándalo o desorden. Sin embargo, como habíamos visto, existen también leyes injustas opuestas al bien divino. Aquí, la postura del Aquinate resulta concluyente: tales leyes deben ser desobedecidas. Existe una clara obligación de desobediencia en tales casos. El condicional, que se encontraba presente en las normas injustas opuestas al bien humano, desaparece completamente para encontrarnos frente a un concreto deber de desobediencia, como acabamos de ver. 72 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia Resumiendo: Leyes justas { Por el fin Por el autor { Por la forma { { { cuando tienden al bien común cuando no exceden la potestad del legislador cuando existe igualdad de proporcionalidad { { Deber de obediencia Cuando se oponen Por el autor al bien humano { { cuando se excede la potestad del legislador Leyes injustas Por la forma { cuando no se respeta la igualdad de proporcio- nalidad Cuando se oponen al bien divino Por el fin cuando hay egoísmo en el legislador { normas contrarias a la ley divina { { posibilidad de desobediencia condicionada a no producción de desorden obligación de desobediencia Resta ver ahora qué leyes son las que se oponen al bien divino. Aquí Santo Tomás no va más allá de lo que considera una obviedad: tengamos en cuenta que nos encontramos frente a un teólogo que ni siquiera podía imaginarse, en plena Edad Media, las leyes con las que tendríamos que lidiar los creyentes en el inicio del siglo XXI. Por ello, Santo Tomás toma un solo ejemplo, de lo que podría considerarse la infracción más común que podía cometerse en aquel entonces: las leyes que permiten la idolatría. Pero la cuestión sigue en pie: ¿qué leyes positivas podemos considerar cabalmente como opuestas al bien divino? Y aquí entra de rondón nuestro tópico, que no es otro que el de la defensa de la vida y de la familia. Porque resulta indudable que toda ley opuesta al triple orden tendencial, que es el que surge de la ley natural, es una norma opuesta directamente al bien divino. Recordemos que, en efecto, el orden de los preceptos de la ley natural está en función del orden de las inclinaciones naturales. Por su importancia, estimamos que conviene reproducir textualmente el desarrollo del tema, tal como está tratado en la Suma Teológica, 1-2, q. 94, a. 2: “Así como el ente es lo que cae primeramente en la aprehensión simplemente tal, así lo bueno es lo primero que cae en la aprehensión de la razón práctica que se ordena al obrar; en efecto, todo agente obra por un fin, que tiene razón de bien. Y por lo tanto el primer principio en la razón práctica es aquel que se funda sobre la razón de bien, la cual es: bueno es aquello a que todo tiende. Por lo tanto el primer precepto de la ley es el siguiente: el bien debe hacerse y procurarse; el mal, evitarse. Y sobre este se fundan todos los demás preceptos de la ley natural. Dado que el bien tiene razón de fin, y el mal de lo contrario, por eso es que todo aquello hacia lo cual tiene el hombre una inclinación natural, la razón naturalmente lo aprehende como bueno, y por consiguiente como debiendo ser procurado por la acción, y lo contrario de ello como malo y vitando. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 73 Jorge Guillermo Portela Por lo tanto, según el orden de las inclinaciones naturales, se da el orden de los preceptos de la ley natural. Existe primeramente en el hombre una inclinación al bien según la naturaleza en que comunica con todas las sustancias, en tanto, a saber, cualquier sustancia desea la conservación de su ser según su naturaleza; y según esta inclinación pertenecen a la ley natural aquellas cosas por las cuales la vida humana se conserva, y se impide lo contrario. En segundo lugar, existe en el hombre una inclinación hacia algo más especial, según la naturaleza en que se comunica con los demás animales; y según esto se dice ser de ley natural lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como ser la unión del macho y la hembra, la educación de los hijos y hechos semejantes. En tercer lugar, existe en el hombre una inclinación al bien según la naturaleza de la razón, que le es propia, como ser la inclinación natural del hombre a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad; y, según esto, pertenecen a la ley natural todas aquellas cosas que pertenecen a tal inclinación, como ser que el hombre evite la ignorancia, que no ofenda a los demás con quienes debe convivir, y otras cosas semejantes que atañen a lo mismo”. Por ello, el contenido del derecho natural se determina sobre la base del orden de tendencias ya visto. En cuanto a ese primer orden de tendencias, toda sustancia manifiesta una inclinación a la conservación de acuerdo con su naturaleza. Las tendencias analógicas del hombre son las que le inclinan a conservar la vida y apropiarse de los elementos externos imprescindibles para ello. De allí surgen los derechos naturales relativos a la vida y al dominio. Luego, hay otras inclinaciones del hombre hacia otras cosas restringidas o especiales a aquella parte de su naturaleza por la que se convierte y comunica con los demás animales, comportándose analógicamente como ellos. Las tendencias más específicas del escalón ontológico de la animalidad son las referentes a la procreación y al cuidado de la prole. Las tendencias análogas del hombre son las que le inclinan a constituir una familia y educar a los hijos. De allí surgen los derechos naturales relativos a la familia y a la educación.3 En consecuencia, se ve claro que del primer orden de tendencias, común a todas las sustancias, emana el derecho natural primario a la vida. Del segundo orden de tendencias, emana el derecho natural primario de formar una familia y educar a los hijos en las creencias que se estimen correctas y que no contraríen al bien común de la sociedad. En el sistema tomista cualquier ley que se oponga, de una manera directa o indirecta a estas tendencias, no sólo puede ser desobedecida: debe ser desobedecida. III. Formas de la desobediencia Resulta ahora pertinente que nos preguntemos el cómo. Y esta pregunta requiere ciertas precisiones en orden al estudio de las dos formas tradicionales de desobediencia: por un lado, la desobediencia civil. Por otro lado, la objeción de conciencia. 3 74 Portela, Jorge G., La justicia y el derecho natural, Perú, UCSP, 2006, pág. 149. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia La desobediencia civil es un acto ilegal, público, de protesta, de carácter político y moral, que se realiza con el fin de forzar la derogación de una norma u ocasionar un cambio en la ley o en las políticas gubernativas. Como acto contestatario, la desobediencia civil es el efecto de la política que se considera injusta, o de la norma jurídica abusiva o inmoral. Su misma naturaleza, por ende, es el reclamo moral y por ello mismo posee un fundamento ético: ni toda protesta es desobediencia civil, ni es suficiente el que la ley no sea de nuestro agrado, o que las directrices gubernativas no respondan a nuestra ideología o a nuestros propios gustos o concepciones políticas: el fundamento mismo del acto de insumisión ha de ser moral, si pretendemos que el mismo se eleve a la categoría de desobediencia civil.4 Ciertamente, al fin y al cabo, protestar o disentir simplemente es relativamente fácil. No estar de acuerdo con la norma jurídica, también. El desobediente civil, en cambio, aduce razones morales que cree que hacen justificable su acto. En consecuencia, la desobediencia civil es un acto de protesta, con fundamento moral, cuya finalidad primaria consiste en intentar reemplazar una norma jurídica o una política gubernativa, o hacer que esta quede simplemente sin efecto. Pero su forma de realización es política: no se efectúa en el fuero interno, sino que tiene carácter público, tiene lugar exteriormente. Así, cuanto mayor sea el número de personas que proteste o desobedezca, mayores posibilidades existen –claro está– de que la ley en cuestión o la política impugnada sean dejadas sin efecto por el poder de turno. Esta es la diferencia básica entre la desobediencia civil y la objeción de conciencia. Mientras que en la primera existe, como vimos, una motivación política, en la segunda forma de insumisión queda excluido todo propósito político. Su fundamento es puramente ético o religioso. Por ello, la objeción de conciencia consiste en una violación del derecho en virtud de que al agente le está moralmente prohibido obedecerlo. La objeción de conciencia es un acto privado para proteger al agente de interferencias por parte de la autoridad pública. Su falta de motivación política surge a poco que veamos que el objetor no desea tanto que los demás lo imiten: simplemente reclama no asentir individualmente con la misma ley que se niega a cumplir. Existe asimismo otra diferencia. Al objetor le interesa no cumplir directamente la norma jurídica, la ley o la política que considera perniciosa. El desobediente civil, en cambio, incumple la ley que considera incorrecta o inmoral, también en forma directa, aunque puede desobedecer otras normas pertenecientes al sistema jurídico, con la finalidad concreta de eliminar otra ley. Ello ocurre en los supuestos denominados como “desobediencia civil indirecta”, ya que a veces existen buenos motivos de prudencia política como para no proceder a incumplir en forma directa la ley que se considera incorrecta. Tanto la desobediencia civil como la objeción de conciencia son pacíficas, no utilizan la violencia. En cuanto a la primera, aunque con ella se advierta y se amoneste, no constituye de suyo una amenaza. En todos los casos de manifestaciones de 4 Portela, Jorge G., La justificación iusnaturalista de la desobediencia civil y de la objeción de conciencia, Buenos Aires, Educa, 2005, pág. 29. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 75 Jorge Guillermo Portela este tipo, el uso de la fuerza se encuentra rigurosamente controlado, para que no se causen daños a las personas o a la propiedad. Es que los desobedientes civiles y los objetores son individuos que expresan el deseo de adherir al resto del sistema jurídico. Es ese propósito de protesta moral limitada, como bien lo señala Rawls, lo que diferencia estos tipos de insumisiones con actos revolucionarios o las violaciones de la ley cometidas por un delincuente común. En efecto, el revolucionario pretende sustituir todo el sistema jurídico por otro completamente diferente, que propone en su reemplazo. El desobediente civil expresa su fidelidad a la ley, aunque dicha fidelidad se encuentra en los límites mismos de la aceptación. El delincuente común, por lo demás, siempre rechaza el castigo que se le impone como consecuencia de su accionar ilegal. Al constituir una actividad política, en cambio, el desobediente generalmente se muestra bien predispuesto a aceptar las consecuencias de su accionar ilegal: desde luego, al hacerlo, se muestra como “víctima”: en una sociedad injusta, decía Thoreau, el único lugar en el que debe estar un hombre justo es la cárcel. Por lo demás, al ejercer actos de desobediencia civil en una democracia, el desobediente siempre se encuentra inevitablemente en minoría. Se entiende: si fuera mayoría, le bastaría el cauce de reformas legales o la derogación lisa y llana de la norma, y no existirían entonces actos de insumisión. Aquí surge un tópico importantísimo, propio de la teoría política, y que la ideología del consenso ha soslayado a sabiendas: el respeto que se le debe en una democracia a las minorías. Precisamente en esa falta de respeto debemos encontrar, las más de las veces, el origen de actos concretos de desobediencia civil. IV. Fundamentos normativos y políticos Hasta por una cuestión de lógica jurídica, no vamos a encontrar un fundamento normativo de la desobediencia civil, pues ello supondría que en el mismo ordenamiento jurídico debiéramos hallar una norma que nos autorizara a… infringir otra norma. Pero precisamente, esto mismo nos sirve para corroborar el fondo moral que posee esta peculiar forma de insumisión. En efecto, la pregunta más general que nos debiéramos hacer es la siguiente: ¿cuál es la razón por la cual debo obedecer la ley positiva? Ciertamente, no puedo decir que el motivo para obedecer la ley está en otra norma positiva que me obliga a la obediencia de esta primera, puesto que ello me obligaría a encontrar esa presunta norma. Ahora, en el caso de que tenga la suerte de hallar esta ley, debería a su vez tratar de encontrar otra norma que me diga que estoy obligado a obedecer esa ley, y así hasta el infinito. Solo queda una conclusión posible: la obligación de obedecer el derecho es de naturaleza moral, no jurídica. En suma: existen fundamentos metajurídicos sobre los que se sustenta toda Constitución, verdad ésta irrefutable y que pone de relieve la crisis del positivismo jurídico legalista. Por lo tanto, la desobediencia, tal como lo vimos al exponer la teoría tomista, es posible cuando encuentro razones morales de más peso para practicarla, que las que existen para la obediencia. Entonces, no hay fundamento normativo alguno para la desobediencia civil, como así tampoco lo hay para la obediencia a la ley. 76 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia Tampoco debe haberlo. Tanto la desobediencia civil como la objeción de conciencia no necesitan de un reconocimiento legal, para su adopción como remedios eficaces en contra de legislaciones impropias e injustas. Eso debemos aclararlo especialmente, puesto que de lo contrario sería como si dijéramos que necesitamos de una ley positiva para proteger el derecho a la vida: el derecho a la vida reclama protección porque es anterior a cualquier reconocimiento positivo que haga el Estado a su respecto. Sin embargo, con la objeción de conciencia sucede en cierto modo lo contrario a nivel de derecho positivo, puesto que, precisamente, la conciencia aparece, junto a la razón, como el fundamento del deber que todo hombre tiene de comportarse fraternalmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 1º). Por su parte, la libertad de conciencia está protegida en este mismo instrumento (art. 18) en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 12.1), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18.1), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º, d, vii) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 14.1), como así también en la mayoría de las Constituciones de los países más desarrollados. Resulta conveniente tener en cuenta la existencia de este verdadero universo de tratados internacionales, que en muchos casos (como sucede con la Carta Magna de la República Argentina) poseen una jerarquía similar a la de las normas constitucionales, ya que con ello advertimos que el objetor siempre poseerá a su favor un adecuado sustento legal, que haga posible una eficaz defensa de la conciencia humana. Pero además, debe tenerse presente que tanto la familia como la vida se encuentran especialmente protegidas en numerosos textos constitucionales y tratados internacionales. En consecuencia, en los casos que nos ocupan, existen infinidad de normas jurídicas que han sido dictadas en salvaguarda de aquellos derechos primarios, por lo que el objetor de conciencia tampoco estaría dando un salto al vacío en el caso de que decida incumplir la ley por motivos religiosos o éticos. Por ello, la desobediencia civil posee un fundamento político serio que tenemos que analizar en forma muy detenida, y que podríamos denominar genéricamente como la “crisis del mandato representativo”. Parece comenzar, como lo ha entrevisto muy bien Bandieri, a propósito de la constitución de la Unión Europea, vivimos una era de constituciones elaboradas por técnicos, para ser comprendidas solo por técnicos, y aplicadas por ellos al “vulgo municipal y espeso de la vida ciudadana”. Las leyes comunes no corren mejor suerte. Los recintos parlamentarios se han convertido en zonas de influencia de los poderes indirectos, que operan sobre una especie de “partido único de los políticos” preocupados solo por perpetuarse y por el usufructo de sus rentas de posición. Por otra parte, las leyes resultan poco claras, ambiguas u oscuras, como resultado de una corrupción del lenguaje del derecho. La continua mutación de la ley vuelve moneda corriente la incertidumbre jurídica.5 Como una contraposición con este paradigma “moderno”, la sociedad, para el iusnaturalismo, ha de ser un modelo de orden, en el que se inserten cosas y personas, 5 Bandieri, Luis María, “Prólogo” a La justificación iusnaturalista de la desobediencia civil y de la objeción de conciencia, ob. cit., pág. 17. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 77 Jorge Guillermo Portela y del cual es posible extraer la parte justa del todo que le corresponde a cada uno. Esa parte justa es precisamente su “ius”, su derecho. Y si bien la doctrina del derecho natural clásico no “juridiza” el poder (porque éste tiende siempre a ser ilimitado y absorbente, tal como lo había demostrado agudamente Lord Acton en su célebre máxima: “todo poder tiende a corromper, y todo poder absoluto tiende a corromperse absolutamente”), define perfectamente –dentro de ese orden– cuáles son los derechos y los deberes de los gobernantes y de los gobernados. Así, frente al quiebre del contrato que me une al gobernante (porque al transformarme en elector, elijo a mi representante, en una figura que el derecho público toma prestada del derecho privado, que es el mandato), renace en el individuo la posibilidad de practicar formas directas de democracia, que propenden básicamente a que su voluntad no sea meramente censitaria y no se vea traicionada ni distorsionada. Entonces, cuando la voluntad del elector se ve captada como consecuencia de la propaganda electoral y este entonces procede a elegir a un candidato político por ese motivo, no se ve por qué razón no se le puede exigir al político ya electo que cumpla con su promesa. Puede jugar aquí, en consecuencia, una figura que se estudia en derecho común: la doctrina de los propios actos (“non concedit venire contra factum proprium”) y más específicamente, una de sus figuras: el estoppel por representación, que puede enunciarse del siguiente modo: “Cuando con sus palabras o su conducta, A justifica que B crea que existe cierto estado de cosas, y B actúa en su propio perjuicio de acuerdo con tal creencia, no se permite que A afirme, en contra de B, que el estado de cosas existente en ese momento era diferente”. De tal modo, no se ve la razón por la cual no se puedan aplicar a este supuesto las reglas del mandato, según las cuales, éste debe circunscribirse en los límites de su poder, debiendo el mandatario abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución fuese manifiestamente dañosa al mandante, o la que señala que el mandato debe ejecutarse fielmente, no ocurriendo tal cosa cuando hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos.6 Precisamente el tópico referido a las votaciones fue utilizado por uno de los principales teóricos de la desobediencia civil, Henry D. Thoreau, quien en un párrafo célebre, que fuera utilizado en forma indistinta por teóricos tanto de izquierda como de derecha, dijera: “Las votaciones son una especie de juego, como las damas o el backgammon que incluyesen un suave tinte moral; un jugar con lo justo y lo injusto, con cuestiones morales; y desde luego incluye apuestas. No se apuesta sobre el carácter de los votantes. Quizás deposito el voto que creo más acertado, pero no estoy realmente convencido de que eso deba prevalecer. Estoy dispuesto a dejarlo en manos de la mayoría. Su obligación, por tanto, nunca excede el nivel de lo conveniente. Incluso votar por lo justo es no hacer nada por ello. Es tan solo expresar débilmente el deseo de que la justicia debiera prevalecer. Un hombre prudente no dejará lo justo a merced del azar, ni deseará que prevalezca frente al poder de la mayoría”. Thoreau ha tenido la gran virtud de ponernos frente a lo que podríamos llamar el problema de la fundamentación ética de las deliberaciones políticas. Porque como 6 El Código Civil argentino describe este conjunto de reglas en los artículos 1905, 1907 y 1908, respectivamente. 78 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia lo ha expresado con notable claridad el Santo Padre en su reciente discurso en el histórico Westminster Hall del palacio del Parlamento en Londres, el pasado 17 de setiembre, cada generación, al tratar de progresar en el bien común, debe replantearse: ¿qué exigencias pueden imponer los gobiernos a los ciudadanos de manera razonable? Y ¿qué alcance pueden tener? ¿En nombre de qué autoridad pueden resolverse los dilemas morales? Estas cuestiones nos conducen directamente a la fundamentación ética de la vida civil. Si los principios éticos que sostienen el proceso democrático no se rigen por nada más sólido que el mero consenso social, entonces este proceso se presenta evidentemente frágil. Aquí reside el verdadero desafío para la democracia. Y más concretamente, respecto de ese diálogo indudable que debe existir entre fe y razón, y en relación a los problemas que entraña concretamente la objeción de conciencia, Benedicto XVI expresó: “La tradición católica sostiene que las normas objetivas para una acción justa de gobierno son accesibles a la razón, prescindiendo del contenido de la revelación. En este sentido, el papel de la religión en el debate político no es tanto proporcionar dichas normas, como si no pudieran conocerlas los no creyentes. Menos aún proponer soluciones políticas concretas, algo que está totalmente fuera de la competencia de la religión. Su papel consiste más bien en ayudar a purificar e iluminar la aplicación de la razón al descubrimiento de principios morales objetivos […] Hay algunos que desean que la voz de la religión se silencie, o al menos que se relegue a la esfera meramente privada. Hay quienes esgrimen que la celebración pública de fiestas, como la Navidad, debería suprimirse según la discutible convicción de que esta ofende a los miembros de otras religiones o de ninguna. Y hay otros que sostienen –paradójicamente– con la intención de suprimir la discriminación, que a los cristianos que desempeñan un papel público se les debería pedir a veces que actuaran contra su conciencia. Estos son signos preocupantes de un fracaso en el aprecio no solo de los derechos de los creyentes a la libertad de conciencia y a la libertad religiosa, sino también del legítimo papel de la religión en la vida pública”7 (la bastardilla es nuestra). Más claro, agua. V. Situaciones particulares: Son muchas las situaciones particulares que debemos enfrentar en el mundo moderno, un mundo completamente dominado por la idea dominante de que la ley dictada por la mayoría debe aplicarse a rajatabla, a cualquier precio. Esa es la consagración más brutal del positivismo legal, que ve incluso cierta “ética” en el aborto y la eutanasia, pese a que esa expresión resulte absolutamente autocontradictoria en sus mismos términos. Un buen ejemplo de lo que queremos decir se puede ver en los desarrollos del positivismo legal norteamericano, en donde se encuentra implícito el principio 7 Benedicto tiembre de 2010. xvi, Discurso en la sede del Parlamento londinense en Westminster Hall el 17 de sep- Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 79 Jorge Guillermo Portela de que las mayorías electorales no están gobernadas por la ley divina o natural, y que el cumplimiento de la ley divina (en su aspecto moral), o siquiera de la nuda ley natural, simplemente no es asunto del gobierno. Seguimos aquí los desarrollos efectuados por Christopher A. Ferrara, Presidente de la Asociación Estadounidense de Juristas Católicos, quien en su importante estudio titulado “Las ‘uniones del mismo sexo’ y el problema del positivismo legal: una perspectiva desde los Estados Unidos”,8 cita textualmente las afirmaciones de Antonin Scalia, considerado uno de los juristas más conservadores del Tribunal Supremo estadounidense. En ocasión de disertar en la Universidad Gregoriana de Roma, Scalia declaró: “La responsabilidad del gobierno es el aquí, no el más allá […]. Yo creo que es tarea del Estado cuidar del hombre natural, y que corresponde a los individuos y las asociaciones religiosas cuidar del hombre sobrenatural”. Continuó diciendo que en una democracia, que no tiene nada que ver con lo sobrenatural del hombre, la mayoría debe tener todo lo que desee, incluso aborto legal: “Si la gente, por ejemplo, quiere aborto, el Estado debería permitir el aborto en una democracia […]. El decir ‘ah, pero es contrario a la ley natural’, es decir que simplemente te sitúas por encima del Estado democrático y pretendes decidir en lugar de la mayoría de la gente qué es lo bueno y qué es lo malo. No acepto eso como una función propia […]”. Esta, desde luego, es la puerta de entrada a interpretaciones judiciales que dejan de lado completamente la moralidad, a partir de las cuales se sostiene, por ejemplo, que “las parejas del mismo sexo pueden ser padres ‘excelentes’”. Además, el tribunal opinó que “los cambios demográficos del siglo pasado hacen que sea difícil hablar de una familia media americana” y que Massachusetts “ha respondido solidariamente a las realidades cambiantes de la familia americana” y que hay que “fortalecer la familia moderna en sus muchas variantes”, entre otras medidas, permitiendo “la adopción gay” (Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass. 309, 2004). Esto plantea, desde luego, enormes dificultades para el católico. Porque estamos aquí frente a una cuestión de inmensas consecuencias morales para el individuo, la familia, la sociedad y la civilización occidental en su conjunto. Con ello, en fin, como lo anticipa lúcidamente Ferrara, el escenario está listo para una erosión general de la libertad religiosa de los católicos y de otros cristianos creyentes, cuya religión les obliga a considerar el “matrimonio gay” como una perversión del orden divino y natural que no pueden tolerar o apoyar de ninguna manera, y al que, de hecho, deben oponerse incluso hasta llegar a la desobediencia civil.9 Las amenazas que plantea para la libertad religiosa la legalización del matrimonio homosexual son tremendas. En los Estados Unidos (situación que se está extendiendo peligrosamente a otros países del mundo), personas u organizaciones privadas, y en algunos casos, instituciones religiosas, ya han sido sometidos a consecuencias adversas legales y laborales por: 8 Ferrara, Christopher A., art. cit., en AA VV, Estado, ley y conciencia, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs. 90-127. 9 Ferrara, Christopher A., ob. cit., pág. 116. 80 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia – Negarse por razones de conciencia religiosa a extender los beneficios del empleo a parejas del mismo sexo. – Negarse a permitir la cohabitación de parejas del mismo sexo en viviendas propiedad de –religiosos– practicantes que se oponen a dicha cohabitación por motivos religiosos. – Negarse a permitir que instalaciones inmuebles sean utilizadas por parejas del mismo sexo en las mismas condiciones que hombres y mujeres casados. – Rechazar por razones de conciencia religiosa expedir licencias de matrimonio de la unión civil a los “cónyuges” homosexuales. En fin, nuestro autor concluye que lo único que puede salvar nuestro sistema jurídico, la Constitución, es un terreno independiente del bien y del mal, que no dependa de los caprichos de las culturas locales. Ello sólo puede provenir de la ética judeocristiana. Por ello ha llegado el momento para los juristas que profesan ser cristianos de reconocer que están comprometidos en un combate final sobre la moral, y no meramente sobre parcos términos legales que pueden ser interpretados y aplicados como tales. Los juristas cristianos están llamados a oponerse a la moralización relativista que los liberales hacen de los absolutos morales de la ley de Dios, ley que se encuentra inscripta en las criaturas racionales en consonancia con su naturaleza y sus fines. Es por ello que creemos que los actos de desobediencia civil y de objeción de conciencia serán cada vez más frecuentes. Porque cada vez son más frecuentes las políticas relativistas e igualitaristas, que ignoran completamente el profundo valor que posee la conciencia humana. Respecto de la unión homosexual, por otra parte, ha de tenerse especialmente en cuenta que numerosos tratados y convenciones internacionales consagran el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio, como ocurre, por ejemplo, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16). Precisamente, esta última norma contiene, en su inc. g), una expresión que despeja toda duda respecto de la interpretación de todos los anteriores: “los mismos derechos personales como marido y mujer […]”. Queda claro, así, que cuando los instrumentos internacionales dicen “hombre” y “mujer” se están refiriendo a la unión entre personas del mismo sexo, en cuyo caso las expresiones “marido” y “mujer” carecerían de sentido.10 La mención a estas normas positivas no es inocente: no se trata ya de que principios morales prejurídicos posibiliten acciones posibles de desobediencia civil o de objeción de conciencia. Se prueba ahora que hay disposiciones legales propias del derecho internacional, que pueden fundamentar un legítimo reclamo judicial que quepa realizar en forma previa a la decisión de elegir las formas de insumisión que hemos estado analizando hasta ahora. 10 Sánchez, Alberto M., “La ideología de género y la educación confesional. Diversos planos de un análisis jurídico”, El Derecho, ejemplar del 8-10-10, pág. 1. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 81 Jorge Guillermo Portela Ello se torna posible si tenemos en cuenta que buena parte de la doctrina estima que la única manera de justificar la desobediencia civil es la ausencia o el agotamiento de todas las alternativas practicables en el terreno político y jurídicoprocesal. Así, cuando el individuo advierte que ha utilizado los mecanismos de cambio legislativo sin éxito, ya sea porque la mayoría se ha empeñado en no reconocer la injusticia de la norma, o porque los políticos no le han prestado atención a los reclamos; cuando además se ha elegido ahora la vía judicial, pero los magistrados no han demostrado su independencia, denegando las solicitudes de declaración de inconstitucionalidad de la norma, entonces en ese caso y solo en ese caso se posibilitaría el ejercicio de actos de desobediencia civil. Juzgamos que el agotamiento de las alternativas practicables, en cambio, no es necesario para los casos de objeción de conciencia, porque ella, tal como hemos visto, carece de todo propósito político. Por último, mencionaremos que otro supuesto particular puede darse en el plano de la libertad de enseñanza, ya que para las instituciones educativas confesionales, libertad de enseñanza y libertad religiosa van de la mano. En el ámbito de la Iglesia Católica, en el Título III del libro III del Código de Derecho Canónico, especialmente en el canon 800 se establece: “1. A la Iglesia le corresponde el derecho de establecer y dirigir escuelas de cualquier disciplina, género y grado”. En función de ello, la Iglesia tiene el derecho –que es para ella también un deber– de enseñar a partir del Evangelio, no siendo posible de ningún modo que norma civil alguna coarte dicha posibilidad.11 Ello así, en materia educativa, la objeción de conciencia puede surgir cuando se pretende la enseñanza en el aula de contenidos curriculares que, a juicio del docente, son contrarios o repugnan a sus convicciones más íntimas, o cuando se pretende, en nombre de la “laicidad” del Estado, suprimir símbolos religiosos o prohibir su uso por parte del creyente. En consecuencia, como bien lo ha advertido Alberto Sánchez, a quien hemos venido siguiendo en este último punto, se pueden plantear los siguientes principios: a) las instituciones confesionales no pueden verse en modo alguno obligadas a enseñar contenidos curriculares ajenos a los principios liminares volcados a sus idearios; b) los integrantes de dichas comunidades educativas pueden negarse a enseñar contenidos curriculares o llevar adelante cualquier práctica educativa que violente sus convicciones, esgrimiendo la objeción de conciencia; c) las relaciones contractuales que unen a dichas instituciones con los padres, por un lado, y con su personal, por el otro; las que tienen como base el ideario del colegio, por todos aceptado, obligan a mantener una conducta que respete los valores y principios de dicho ideario. Una actitud contraria podría ser considerada como causa para el ejercicio del derecho de admisión respecto de los alumnos o para la rescisión de la relación laboral respecto de los dependientes. Situaciones análogas, desde luego, pueden suscitarse si se pretende realizar un aborto en alguna institución hospitalaria de signo confesional, o sostenida por alguna institución religiosa. La falta de respeto a las creencias resulta en todos los 11 82 Sánchez, Alberto M., art. cit, pág. 1. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 Acción política y jurídica en defensa de la vida y la familia casos que hemos analizado, evidente. La objeción de conciencia, en consecuencia, resulta ampliamente justificada. VI. Conclusiones Tal como hemos podido ver, los casos de desobediencia civil y de objeción de conciencia se generan a partir de una falta de respeto a la autonomía de las personas. A su vez, la insumisión se genera, en lo fundamental, con situaciones asociadas a desviaciones del poder y a posiciones en las que mucho tiene que ver el voluntarismo jurídico más descarnado. Como lo sostuvimos en otro trabajo, uno de los aportes más importantes del iusnaturalismo en torno a la desobediencia civil y a la objeción de conciencia, consiste en su insistencia respecto al reconocimiento del derecho de los demás, como así también en el respeto que ha de guardarse al individuo, entendido éste como una totalidad que forma parte de la realidad misma. Se ha podido comprobar, por otra parte, que en el centro mismo de los problemas generados por toda forma de desobediencia, se debaten cuestiones concernientes a la justicia en general, cuestiones éticas que necesitan de una respuesta coherente. Así, no cabe duda de que la posibilidad de ejercicio de estas formas de protesta –política una, exclusivamente moral la otra– puede incluirse como eficaz forma de defensa contra toda agresión que pretenda vulnerar cualquiera de los órdenes tendenciales que habíamos estudiado al desarrollar la teoría tomista de la ley injusta. Porque se trata precisamente de eso: considerar ni más ni menos que la justicia es la razón terminal del derecho. La justicia, aquí, ocupa el lugar que nunca debió haber perdido. No es una mera “idea”, ni necesita ser el fruto de un hipotético “acuerdo original”, como le gustaría plantear el tema al contractualismo político. No es un punto perdido en los recovecos de una racionalidad incontaminada sino que constituye una noción anclada en el ser, en la realidad. Por ende, debemos estar seguros de que la doctrina del derecho natural clásico da una respuesta positiva a uno de los problemas más acuciantes de nuestra hora, que no es otro sino aquel que tiene que ver con la dignidad del hombre y con el postulado cierto de que el individuo no deberá aceptar mansamente cualquier cosa. Ese y no otro es uno de los presupuestos básicos del respeto a la persona humana, sin el cual hablar de cualquier tipo de derecho resulta prácticamente imposible. Es hora pues de comenzar a pensar las acciones concretas, políticas y jurídicas, que tenemos a disposición, a fin de poder luchar, como corresponde, por un derecho cada vez más justo. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 69-83 83 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural en la Argentina Juan Bautista Fos Medina1 “Quien moviliza el suelo lo deshace en polvo”. (Barón de Stein) Resumen: La propiedad rural en la Argentina ha sufrido un proceso de pulverización ocasionado fundamentalmente por dos fenómenos: la venta de tierras y la división forzosa hereditaria. La excesiva subdivisión de la propiedad generada por las leyes sucesorias modernas ha sido no solo constatada por estudios recientes sino también, más atrás en el tiempo, por el propio autor de esas disposiciones legales, es decir, por Vélez Sársfield. Acercándonos a los ciento cuenta años de la vigencia del Código Civil argentino, se observa en la realidad que la aplicación del sistema sucesorio inalterado por este gran lapso ha conducido a una paulatina desaparición de la mediana propiedad rural y, como contrapartida, a la marcada aparición del minifundio y del latifundio. El autor menciona algunas reformas al Código Civil y algunos institutos creados con posterioridad a su sanción, como la unidad económica, que desafortunadamente no han detenido el proceso de atomización de la propiedad agraria y propone, en cambio, otros que podrían mejorar la situación presente, entre ellos, el aumento de la porción disponible por testamento cuya tendencia se advierte en el derecho comparado. La familia agropecuaria requiere de una propiedad estable con dimensiones suficientes para su sustento y para continuar poblando nuestro inmenso territorio. Palabras clave: Sucesiones legítimas – Libertad testamentaria – Dominio – Propiedad rural – Indivisión de la propiedad – Unidad económica – Fideicomiso testamentario – Ley 14.394. Abstract: Rural property in Argentina has suffered a pulverization process mainly due to two reasons: sale of land and forced legitime succession. The excessive sub- 1 Abogado (UCA), Profesor Asistente de Historia del Derecho, Facultad de Derecho (UCA). Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 85 Juan Bautista Fos Medina divisions of land caused by modern succession law have not only been verified by recent studies but also, in the past, by the author, of said statutory clauses, that is to say, Velez Sarsfield. Argentine Civil Code has been in force during the last one hundred and fifty years and the enforcement of the unmodified successory system during said period of time has in practice made disappear medium size rural property and, in contrast, created the appearance of the small farmstead and latifundium. The author mentions some amendments to the Civil Code and other rules created after it has been passed, such as, for example, economic unit that unfortunately has not slowed down rural property atomization process and therefore other rules have been proposed in order to improve the present conditions, as for example, increase of disposable share of inheritance by will, said tendency can be found in Comparative Law. Rural families, i.e. families who own ranches, need a stable property of sufficient size to be able to support them and to continue populating our large territory. Key-words: Legitime succession – Domain – Testamentary freedom – Rural property – Non division of property – Economic unit – Testate trust – Act No. 14,394. 1. El fenómeno de la excesiva subdivisión de la propiedad rural La excesiva subdivisión de la propiedad rural en la Argentina es fácil de advertir. En este sentido, un revelador estudio realizado por la Sociedad Rural Argentina2 da cuenta del proceso desintegrador que ha venido sufriendo la propiedad rural en nuestro país debido a dos motivos principales: la venta de tierras y la división forzosa e igualitaria de los bienes impuesta por el sistema sucesorio establecido en el Código Civil.3 De acuerdo al estudio realizado por la tradicional entidad agropecuaria en 1973, es decir pasados apenas cien años de la puesta en vigencia del mencionado Código, las cifras oficiales indicaban que en la Provincia de Buenos Aires el promedio de ventas anual era de alrededor del 3% de su superficie, lo que implicaba que cada treinta y tres años técnicamente toda la superficie de la provincia cambiaba de dueño, lo que también indicaba que prácticamente en cada generación se vendía toda la tierra rural de la provincia. Evidentemente un alto porcentaje de esas ventas ha respondido a parcelas de tierra obtenidas por herencia.4 El proceso de atomización de la propiedad rural, que ha ido provocando el minifundio, ha llevado también a la desaparición de las pequeñas explotaciones 2 Zemborain, Saturnino M., La verdad sobre la propiedad de la tierra en la Argentina. Los orígenes de la propiedad, la movilidad social y el proceso de subdivisión de la tierra, Instituto de Estudios Económicos de la Sociedad Rural Argentina, 1973. 3 Randle, Patricio H., Geografía Histórica Argentina. Compendio. SENOC, Buenos Aires, Asociación para la Promoción de Sistemas Educativos no Convencionales, 1987. 4 Zemborain, Saturnino M., La verdad sobre la propiedad de la tierra en la Argentina. Los orígenes de la propiedad, la movilidad social y el proceso de subdivisión de la tierra, ob. cit., pág. 51. Del estudio “se deduce la ausencia de continuidad familiar en las explotaciones, es decir, no hay estabilidad o rigidez en el grupo social agrario”. 86 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… agropecuarias. Un informe realizado por la Conferencia Episcopal Argentina (CEA), denominado “Una Tierra para Todos”, completa y actualiza el panorama inmobiliario argentino. En él se afirma que “entre 1998 y 2002, el número de explotaciones agropecuarias (EAPs) registradas por el Censo Nacional Agropecuario mostró una reducción cercana al 20%. En igual sentido, se da una reducción de aproximadamente 63 mil explotaciones agropecuarias con superficie de hasta cien hectáreas y de otras 20 mil unidades con superficie de cien a quinientas hectáreas. En conjunto, las explotaciones agropecuarias de hasta quinientas hectáreas registraron entre 1988 y 2002 una disminución de 5,7 millones de hectáreas”.5 2. La atomización de la propiedad rural facilita la concentración parcelaria por parte de grandes corporaciones económicas nacionales o extranjeras El fenómeno de la excesiva división parcelaria sumado al empobrecimiento de pequeños productores ha llevado no solo al minifundio sino a que grandes corporaciones económicas nacionales o extranjeras hayan comprado los pequeños establecimientos agropecuarios generando una excesiva concentración parcelaria y en muchos casos lo que se ha dado en llamar latifundios. La extranjerización, según el informe aludido de la Conferencia Episcopal Argentina, representaría un proceso de pérdida de soberanía y de recursos naturales, razón por la cual se han presentado en los últimos años varios proyectos de ley en la Argentina que proponen restricciones para la adquisición de tierras por parte de extranjeros, grandes empresas y particulares, por ejemplo en las zonas de frontera.6 De acuerdo al documento de la CEA mencionado, basado en el último Censo Nacional Agropecuario de 2002, el 10% de las explotaciones agropecuarias más grandes del país concentraba en ese año el 78% del total de las hectáreas registradas. 3. El sistema del Código Civil. Posición de Vélez Sarsfield El propio Dalmacio Vélez Sársfield había advertido el fenómeno universal de la subdivisión permanente de la propiedad causada por las leyes sucesorias. En ese sentido apuntaba en la nota al artículo 3203 del Código Civil, en referencia a la inscripción en los registros públicos de los títulos traslativos de dominio, la división de la propiedad provocada por el sistema sucesorio moderno, con las siguientes palabras: “No conocemos los resultados de un sistema tan vasto, ni calculamos su extensión en pueblos en que puede ser tanta la subdivisión de la propiedad por la ley de las sucesiones” y continuaba más adelante señalando: “[…] hoy en las diversas 5 Conferencia Episcopal Argentina. Una Tierra de Todos. Comisión Episcopal de Pastoral Social. Comisión Episcopal de Pastoral Aborigen, Comisión Episcopal Cáritas, Observatorio de la deuda social Argentina, Buenos Aires, UCA, diciembre de 2005, pág. 26. 6 Ibídem, págs. 38-39. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 87 Juan Bautista Fos Medina Provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros, y construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los bienes raíces que causan las leyes de la sucesión [...]”. Como puede observarse, el mismo Codificador ya en la segunda mitad del siglo XIX, en una época donde todavía no fue tan alta como en el siguiente siglo la movilidad de la tierra y la intensidad de la compraventa de bienes raíces, advertía que la causa generadora de la subdivisión de los inmuebles más acuciante era la producida no tanto por la venta como por el efecto de las leyes sucesorias.7 Resulta interesante señalar que si bien Vélez notó el fenómeno de “la división continua de los bienes raíces que causan las leyes de la sucesión”, sin embargo no ideó un remedio cabalmente eficaz para contrarrestar las consecuencias perjudiciales de la misma. Desconocemos cuál fue la razón por la cual Vélez Sársfield no proyectó una solución a la “división continua”, pero pensamos que debió haberle restado importancia al problema en nuestro país por la vasta extensión de su territorio o tal vez por no contradecir la corriente jurídico-política de aquél entonces que, con la Asamblea del Año XIII, había suprimido los mayorazgos. Lo cierto es que simplemente mencionó al pasar el fenómeno en la nota al artículo 3203, al referirse a los registros públicos de la propiedad y presentar, no obstante, el proyecto de Código Civil (que preveía el actual régimen de la legítima) a su sanción con las consecuencias negativas que aparejaba y continúa aparejando. Sin embargo, para morigerar levemente la rigidez matemática del sistema del Código, Vélez previó en el artículo 2715 un supuesto de indivisión de los bienes, al establecer la posibilidad de la indivisión del condominio sobre bienes muebles e inmuebles en los casos en que la división en especie fuere nociva por cualquier motivo y cuando mediare oposición de algunos de los condóminos. 4. La atenuación del rigor del Código Civil. Leyes 14.394 y 17.711. Insuficiencia para dar solución al problema. La unidad económica El sistema original del Código Civil quiso atenuarse con sucesivas reformas y con iniciativas legales, las cuales sin embargo no fueron suficientes para detener este avance arrollador, podríamos decir demoledor, de la propiedad rural familiar. Apareció la ley 14.394, que permitió la indivisión de la propiedad en ciertos casos (arts. 51 y 53) y por cierto tiempo (diez años) y el bien de familia; la reforma de la ley 17.711, en sus artículos 2326 y 3475 bis, que permitió la indivisión de una cosa cuando su división convirtiera en antieconómico su uso y aprovechamiento y el principio de división de los bienes hereditarios en especie, vedando exigir a los coherederos la venta de los mismos; también en aquella reforma se ideó el instituto de la unidad 7 Martín-Ballestero Hernández, Luis, “De la familia foral a la familia agraria: La explotación familiar rural y la protección a su integridad”, Revista del Derecho Privado, noviembre 1982, pág. 1041. Cita a Ballarín, quien señala que en España las consecuencias del Código Civil “fueron favorables a la división de las grandes propiedades, pero al mismo tiempo condujeron al fraccionamiento excesivo de las pequeñas, contribuyendo, con otras causas, a plantear el problema actual de la concentración parcelaria”. 88 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… económica, prevista en el mencionado artículo 2326 del Código Civil, receptada en algunas constituciones provinciales, que pretende también tornar indivisibles ciertas parcelas de una superficie mínima para la subsistencia de una familia que en ella trabaje, cuyo tamaño variará según una serie de circunstancias de ubicación, de calidad, etc. y que podrá estar reglamentada por las autoridades locales. El propio impulsor de la mencionada reforma, Guillermo Borda, sostenía en su libro: La Reforma de 1968 al Código Civil, lo siguiente: “La preocupación esencial que inspiró esta norma (el nuevo art. 2326) es poner coto al minifundio. Muchas tierras regadas del país han quedado inutilizadas por su excesiva y antieconómica división [...] La Argentina está todavía hoy en condiciones de evitar que el minifundio se convierta en un problema demasiado grave. El nuevo artículo le da las bases para hacerlo”. Con la admiración y el respeto a este maestro del derecho, me permito discrepar de esta última aseveración y agregar que la solución del problema no la da el sistema de la unidad económica. En este sentido, considero brevemente por falta de espacio que, si bien es una tentativa loable para detener el proceso de atomización rural, es únicamente un paliativo que no da una solución de raíz ni definitiva, como está visto, ya que no resuelve el problema de la atomización que sufre la mediana propiedad rural, no soluciona el problema de la sucesión en la unidad económica –que si no alcanza a mantener a toda una familia debe venderse, siendo insuficiente para darle continuidad a la familia agraria en el mismo suelo–, adolece de un cierto intervencionismo estatal y es una alternativa estereotipada. 5. Un caso interesante: la ley 13.995. Semejanza con antiguas costumbres En la legislación argentina, ha existido solo un caso, la ley 13.995 del año 1950 de venta de tierras fiscales, que si bien estaba afectada de un intervencionismo estatal y tal vez de cierto carácter ideológico, cuando promovía el cumplimiento de la función social de la tierra mediante su arrendamiento y enajenación en forma progresiva y orgánica a favor de los “auténticos trabajadores del campo”, tenía aspectos muy interesantes desde el punto de la conservación de la propiedad familiar. Entre ellos, en su artículo 11, sustrayéndose al régimen de la legítima del Código Civil disponía, en estos términos, que el propietario de una unidad económica “podrá designar para el caso de fallecimiento la persona (cónyuge o herederos) a quién deberá adjudicarse el predio a fin de que continúe su explotación […]”. En su defecto, el cónyuge y/o herederos del propietario lo elegirían de entre ellos, por mayoría de votos, pero en caso de no obtenerse la mayoría, la solución era burocrática; lo haría el Poder Ejecutivo. Finalmente, el artículo 15 prescribía acordar a los herederos que no resultaran adjudicatarios del predio un derecho creditorio por el importe de la cuota hereditaria correspondiente contra el adjudicatario.8 8 La historia ofrece ejemplos de soluciones análogas. Así ocurrió entre los payeses de Cataluña hasta principios del siglo XX o en muchas comunidades de hermanos llamadas “frérage”, durante el Ancien Régime. También ocurrió algo similar luego de la aplicación del Code Napoleón entre muchos padres de familia en Francia que pretendieron conservar la propiedad familiar y sustraerse al sistema de división forzosa, aunque tal situación trajo aparejados muchos pleitos resonantes en los cuales los más altos tribunales de Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 89 Juan Bautista Fos Medina 6. Igualitarismo y legítima El instituto de la legítima existió en el Antiguo Régimen, fue heredero del sistema de división hereditaria forzosa proveniente del derecho germánico y adoptado también por el Derecho Romano. Pero el derecho moderno lo universalizó al atarlo a la idea de igualdad aritmética, proscribiendo en la práctica la libertad de testar. Porque el criterio legislativo de los hombres de la Revolución Francesa estaba más centrado en la igualdad que en la libertad, sustituyéndose así el criterio del testador por el criterio general del Estado. Así, la igualdad aritmética de la legítima perjudica el bien común familiar generando frecuentemente injusticia. “Si unos hijos abandonan la casa y trabajan para sí, y, en especial, si se les dio carrera, oficio o colocación con los ahorros de la casa; y si otro hijo quedó en ella, incorporando a esta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los de su padre para educar y colocar a sus demás hermanos: no parece equitativo que a la hora de heredar tengan este y aquéllos que partir por igual la casa y tierras, que este trabajó y de las que marcharon los demás, que solo trabajaron para sí, y, tal vez, gracias a una carrera estudiada o un oficio aprendido con el esfuerzo y el sacrificio económico de la casa”.9 Por medio de la legítima forzosa y amplia se pierde la idea del sucesor y continuador en los bienes10 y en el ente moral familia, se pierde generalmente la continuidad de la tradición familiar,11 se estimula el desarraigo, se fomenta la desinte- Francia en líneas generales se expidieron declarando la nulidad insanable de dichos actos por más de que contaran con el acuerdo de todos los herederos. 9 Vallet de Goytisolo, Juan, “La agricultura y la explotación familiar”, Revista Jurídica de Cataluña, Ilustre Colegio de Abogados, Año LXIII, Nro. 1, Barcelona, enero-marzo 1964, págs. 112-3. Cita a Moret y Prendesgast y Luis Silvela (La familia foral y la familia castellana. Memoria premiada por la Academia Matritense de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1863, pág. 171). “La idea igualitaria de las legítimas encierra en sí una monstruosa desigualdad dentro de la familia. El industrioso es equiparado al ignorante, el mayor al menor, el de escaso talento al que sus facultades privilegiadas señalan un elevado puesto en la sociedad, el que tiene ya una existencia independiente al que necesita aún de los cuidados y los auxilios paternales. Desconocidas las verdaderas necesidades por la ley, que tiene que ser por fuerza ciega porque no puede ser individual, aparece violada bajo seductoras formas la verdadera justicia distributiva”. 10 Ídem. Vallet trae también una cita de Manuel Durán y Bas (Memoria acerca de las instituciones del Derecho Civil de Cataluña, Barcelona, 1883, pág. 225) que dice: “[…] donde la sucesión forzosa existe, ninguno de los hijos tiene interés en estar junto al padre al cuidado del patrimonio; busca cada uno desde su juventud la independencia de su posición; y si se reúnen todos alrededor del lecho de muerte de la persona que les dio el ser, porque nunca se acallan del todo los sentimientos de la naturaleza, solo vuelven a reunirse en la casa paterna, quizás por última vez, para la división del haber hereditario, con el espíritu codicioso del que liquida un condominio, el formado por la sucesión, y sin la afección del que, en lo que recoge, ve simbolizados el afecto y la prudencia del difunto”. Y en otro pasaje transcribe Vallet de Goytisolo un pensamiento de Joaquín Costa (ob. cit., p. 515 y ss.): “Obra, con efecto, la legítima, a manera de un disolvente; con ella, el hogar es como los nidos de las aves, que solo sirven para una generación; la familia parece una simple sociedad mercantil, que llegado el plazo fatal se disuelve, declarándose en liquidación: parece como si los hijos estuvieran aguardando que muera uno de los gerentes, para reclamar al otro cuenta de su gestión y retirar su parte”. 11 Ídem. Cita a Joaquín Costa, ob. cit., p. 527: “Al llamado heredero no se le transmiten simplemente los bienes, sino la entidad física y moral que denominamos casa, con todas sus obligaciones, con todas sus cargas, con todo ese bagaje de recuerdos, de afectos, de virtudes, de amistades y parentescos, de costumbres, de estima y consideración, de compromisos y de responsabilidades, que constituyen la tradición de una fami- 90 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… gración de la familia en múltiples familias que deben nacer de nuevo, sin reconocer un pasado y un futuro unidos por un presente que los incluya. 7. Posibles soluciones jurídicas a la atomización de la propiedad La atomización fundiaria puede enfrentarse con paliativos o con una solución de raíz. Nos referiremos seguidamente a estos dos caminos posibles. Empezaremos analizando los paliativos que a nuestro juicio se ofrecen en nuestro ordenamiento jurídico dividiéndolos en dos grupos. En primer lugar, algunas instituciones vigentes que, utilizadas con más generalidad, podrían servir para que –por lo menos– el problema no se agrave. El segundo grupo lo constituyen los institutos que, con algunas reformas, resultarían idóneos para frenar y contener paulatinamente el fenómeno en expansión. Finalmente veremos de forma sucinta una posible solución –que viene abriéndose camino en la doctrina europea y con gran fuerza en España– y que pensamos que, con su debida morigeración, podría resultar la más conveniente para resolver el problema de la excesiva subdivisión. 7.1. Paliativos 7.1.1. Utilización de instituciones vigentes Constitución de sociedades comerciales de familia para mantener la indivisión de campos. La empresa familiar La realidad jurídica de nuestro país muestra cómo muchas familias que no han querido desprenderse de uno o varios campos, pese a la muerte del causante, han conservado la “affectio societatis” y han constituido sociedades comerciales para su explotación. Si dicha implementación estuviese generalizada, ciertamente que el fenómeno de la atomización no aumentaría excesivamente. De todas formas, a la luz de lo expuesto más arriba tiene sus perjuicios que analizaremos brevemente. En primer lugar, por efecto de la legítima los propietarios de la sociedad irán incrementándose de generación en generación, si es que la explotación agropecuaria continúa en la familia, y eso irá licuando las acciones de cada socio-pariente. Cuanta más cantidad de propietarios haya, la experiencia indica que será más difícil que tengan contacto con el establecimiento agropecuario. Esta situación llevará inexorablemente a que los socios, si media acuerdo, establezcan un régimen lia, le imprimen carácter y le asignan un lugar y un destino en la vida: no es heredero para el goce y la libertad, sino para ser el continuador en los destinos físicos y morales de la familia, especie de siervo adscripto al lustre del apellido, servidor de sus padres ancianos y de sus tíos solteros, a quienes tiene que asistir, servidor de sus hermanos y hermanas, a quienes tiene que colocar y dotar. Por esto, no es raro en el Alto-Aragón el caso de que el hijo a quien los padres han distinguido con el honor del heredamiento, y que ordinariamente es el primogénito, lo renuncie a favor de uno de los segundos hermanos […]”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 91 Juan Bautista Fos Medina de uso del bien por parte de cada uno de ellos, y si no media acuerdo, se desliguen forzosamente de todo contacto con el bien. Esto conspira contra la inmediatez que debe haber con la cosa para que exista un natural apego y un consecuente arraigo. En segundo lugar, relacionado al punto anterior, otra desventaja es el sistema de la mancomunidad. Es sabido que esta última normalmente trae sus desavenencias entre los comuneros, máxime cuando se trata de una familia que no es unida. Es lo que puede suceder cuando no existe una autoridad clara entre los socio-parientes, ya que cada uno tendrá su fuerza de decisión la mayoría de las veces basada en el capital accionario que ha heredado. Por lo cual, podrá darse el caso frecuente de existir varias voluntades iguales que colisionen entre sí, circunstancia que será decidida normalmente con un criterio de mayorías, que no siempre será el más beneficioso para el conjunto familiar. Sabido es, por la tradición escolástica, que el poder naturalmente tiende a ser único y es deseable que así sea, motivo por el cual las decisiones de muchas voluntades engendra a un cierto riesgo para la convivencia y para la continuidad de la sociedad familiar. En tercer lugar, no parece un sano principio que la unidad familiar descanse en un casi exclusivo interés económico. La característica de las sociedades comerciales es su fin de lucro y, si bien los socio-familiares pueden hacer abstracción de este principio, será difícil que el mismo no tiña el espíritu de aquellos. Y será difícil también que la anonimización no vaya ganando el corazón de los parientes haciendo desaparecer las comunes y piadosas tradiciones. Tal vez, un mejoramiento de este sistema de propiedad societaria comercialfamiliar pueda realizarse a través de la empresa familiar, que ha sido tan estudiada en nuestros días, ya que la mayoría de las empresas del mundo, más de las dos terceras partes, está constituida por familias. De ahí que en la Argentina (AACREA: Asociación Argentina de Consorcios Regionales de Experimentación Agrícola, por ejemplo) y en el mundo (la empresa familiar en España) sea objeto de un estudio creciente.12 Las empresas familiares se proponen en general garantizar la unidad, armonía y continuidad en la propiedad, pese al principio auspiciado por un gran número de doctrinarios de que el mérito y no la sangre es lo que cuenta en relación a la selección del personal directivo que puede poner en riesgo aquellos valores. Sin embargo, frente al imperio casi universal de la legítima al que la Argentina está sujeto, la empresa familiar con la forma jurídica de una sociedad comercial puede significar un mecanismo para resguardar la propiedad familiar de la subdivisión legal si toma los recaudos y establece y cumple el planeamiento estratégico familiar, el credo familiar, el plan de herencia y la sucesión de la empresa. 12 Bowman-Upton, Nancy, Transferring Management in the Family-Owned Business, conf. www.sba. gov/library/pubs/eb-1.pdf. U.S. Small Business Administration. Copyright 1991, y Gallo, Miguel Angel y Ward, John, conf. www.laempresafamiliar.com. 92 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… 7.1.2. Reformar instituciones vigentes a) Unidad económica indivisible con adjudicatario único El sistema de unidad económica tal y como está previsto por el Código Civil no es suficiente para detener la pulverización de la propiedad engendrada por ese cuerpo legal. No soluciona la tendencia a la desaparición de la propiedad rural mediana. Asimismo trae aparejado el problema de la sucesión de la unidad económica, la que debería venderse para satisfacer las hijuelas igualitarias de los herederos del propietario, debido a la imposibilidad de su división, generando el desarraigo de la familia al fundo. Parece una solución insuficiente, que resulta rígida, estereotipada, burocrática y que no ataca al problema en su raíz, ni elimina la atomización de la propiedad agraria. Como un paliativo podría mantenerse este instituto tomando elementos del otro regulado en la ley 13.995. Es decir, la modificación del sistema de unidad económica por uno ecléctico, que tenga –fundamentalmente– el mecanismo de elección de un único adjudicatario dentro de la familia que permita la continuación de la propiedad familiar, de conformidad con normas semejantes a las previstas por los artículos 14 y 15 de la citada ley, con el menor intervensionismo del Estado. Estaríamos nuevamente en presencia de una modificación al sistema sucesorio del Código Civil. b) Fideicomiso testamentario El fideicomiso testamentario fue objeto de reglamentación en el proyecto de Código Civil del año 1998 y tuvo su consagración legal unos años antes en la ley 24.441 del año 1995, denominada de “Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción”, la que legisló el fideicomiso en el artículo 3º y permitió su constitución por contrato y por testamento.13 Concretamente, el fideicomiso testamentario en nuestro derecho consiste en la transmisión de la propiedad de un patrimonio de afectación a una persona para que lo administre y que lo retransmita a un tercero, es decir el beneficiario, una vez cumplido el plazo o condición que no debe ser la muerte, porque en ese caso se trataría de una sustitución fideicomisaria, prohibida por el Código Civil y a la que Vélez Sársfield hace mención expresamente en la nota al artículo 3724.14 En esta última el Codificador muestra la idea jurídica predominante en aquella época frente a la autonomía de la voluntad en materia sucesoria y el recelo frente al inmovilismo de los bienes raíces, cuando refiriéndose a la sustitución propiamente fideicomisaria dice: “[...] subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido [...] es la principal y la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el 13 Medina, Graciela, Reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria, ElDial.com. DC43. Medina, Graciela y Maderna Etchegaray, Horacio, El Fideicomiso Testamentario en el Proyecto de Código Civil 1999. Su relación con la legítima y la protección de incapaces, El Dial DC 47. Si el plazo o condición fuera la muerte se estaría nombrando heredero al heredero, prohibido por la ley. 14 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 93 Juan Bautista Fos Medina carácter particular de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido, estableciendo así un orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas por el testador. Tiene, lo que se creía una ventaja, la conservación de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses económicos [...]”. Vélez reconoce únicamente la sustitución fideicomisaria vulgar, ya conocida en el Derecho Romano, para el caso en que el beneficiario no quiera o no pueda aceptar la herencia y, en cambio, deja “abolidas” las restantes sustituciones fideicomisarias mencionadas en la referida nota, incluyendo la sustitución fideicomisaria propiamente dicha, que en el Derecho Romano configuró el fideicomiso de familia (fideicommissum familiae relictum). Por medio de este instituto el causante, entonces, establecía el destino del fideicomiso luego de la muerte del beneficiario primero. Di Pietro pone el ejemplo de Gayo: “Cuando mi heredero Ticio haya muerto, quiero que mi herencia vaya a Publio Mevio”.15 Puesto que “el fideicomiso testamentario en un régimen de legítimas fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto solo se puede constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto priva de eficacia al instituto como manera de protección de los incapaces”.16 Y frecuentemente la imposición de la legítima, en estos casos, deja indefenso al incapaz y obliga a los padres a realizar actos en fraude a la ley. Además, en la actualidad, no se le puede obligar a un heredero forzoso a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el artículo 3598 del Código Civil.17 Algunos autores argentinos propician una reforma que permita la sustitución fideicomisaria siempre y cuando excluya aquellas que impliquen vinculaciones perpetuas o mayorazgos.18 A nuestro juicio sería una buena iniciativa la permisión de la sustitución fideicomisaria amplia; no pensamos que la inmovilización de la tierra tenga un efecto negativo, ya que el arraigo familiar y la explotación de la propiedad agraria familiar deben anteponerse a ese “movimiento que da la vida a los intereses económicos”. De cualquier manera si no se tratara de una sustitución fideicomisaria amplia, aún una concebida para la protección de incapaces, sería necesaria y por más que constituyera una limitación temporaria más a la vigencia de la legítima, sumadas a las ya existentes de la ley 14.394, podría ser el camino –probablemente lento pero seguro– a la reducción de la legítima grande por otra corta con la consiguiente ampliación de la libertad de testar, sistema más acorde con una sociedad política como la actual, pletórica de derechos y libertades. 15 Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Depalma, 1996, pág. 415. Medina, Graciela y Maderna Etchegaray, Horacio, El Fideicomiso Testamentario en el Proyecto de Código Civil 1999. Su relación con la legítima y la protección de incapaces, ob. cit., DC 47. 17 Medina, Graciela, Reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria, ob. cit., DC43. 18 Hernández, Beatriz y García Giglino, Silvia, “La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testamentario (El Código Civil y la ley 24.441)”, en LL, jueves 20 de febrero de 1997. Citado por Graciela Medina y Horacio Maderna Etchegaray, El Fideicomiso Testamentario en el Proyecto de Código Civil 1999. Su relación con la legítima y la protección de incapaces, ob. cit., DC 47. 16 94 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… c) Modificaciones a los casos de indivisión previstos en la ley 14.394 Si bien la ley 14.394 protege, mediante la institución del bien de familia y de los restantes casos de indivisión de la propiedad, fundamentalmente a los menores, incapaces y a los cónyuges supérstites, no alcanza a proteger suficientemente a la familia ya que en estos supuestos de indivisión temporaria el inmueble puede ser enajenado luego de transcurrido un tiempo corto o por disposición de un juez, por lo que la propiedad -asiento de la familia o empresa familiar- seguiría su marcha inexorable al cambio ininterrumpido de propietario. Parecería conveniente analizar la posibilidad de ampliar los plazos de indivisión, limitar las causales de división o bien designar un heredero único que tenga a su cargo las obligaciones familiares permitiendo el usufructo de los demás beneficiarios (lo que equivaldría a la limitación o eliminación particular de la legítima) o bien pagándoles alimentos, como ocurre con la ordenación del caserío guipuzcoano, en España, ley 3/1999, o sino pagando en metálico la hijuela a los demás herederos como prevé el Código Civil español.19 7.2. Mayor libertad de testar Señala Juan Vallet de Goytisolo, a quien seguimos en este tema, que se han dado en la historia del derecho fundamentalmente tres formas para perpetuar el solar familiar: las vinculaciones, la indivisibilidad forzosa y la libertad de testar. Las vinculaciones, sostiene el jurista español, ofrecen el inconveniente de la perpetua inflexibilidad, es decir, no se acomodan a las condiciones cambiantes que se producen en la familia y en el lugar debido a la voluntad fija, “petrificada”, del fundador de la vinculación. Podría ocurrir que fuese necesario cambiar la explotación agropecuaria en el campo sujeto a la vinculación para la supervivencia de la familia. Podría ocurrir también que la persona designada estatutariamente carezca de las condiciones naturales necesarias para dirigir la casa o que no tenga el indispensable amor a la tierra. Por otra parte anula el premio que debe recibir quien mejor hace rendir sus tierras y el castigo a quien no sabe cuidarlas. Otros inconvenientes que advierte Vallet de Goytisolo en el sistema de las vinculaciones, susceptibles de discusión, son la inmovilización de la tierra, la limitación de las posibilidades de crédito por ser inalienable y la concentración de la propiedad territorial al juntarse mayorazgos por razón del matrimonio, sin ser posible a los padres ordenar su división. La indivisibilidad forzosa parece también una mala solución. Entre las críticas que realiza el jurista catalán, afirma que resulta rígida, estereotipada, no adaptada a la variedad de circunstancias y a su posible mutabilidad, además de que introduce la burocracia y la tecnocracia estatal en el trabajo campesino violando el principio de subsidiariedad. Será también una solución insatisfactoria si las legítimas por 19 Fos Medina, Juan Bautista, “Justicia, propiedad e igualitarismo: el caso de la legítima ‘grande”, en El Derecho, Filosofía del Derecho, n° 16, año XLVI, n° 12.139, Buenos Aires, lunes 24 de noviembre de 2008, págs. 8-10. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 95 Juan Bautista Fos Medina abonar en metálico a los demás hijos son superiores a las posibilidades de ahorro de la casa en una generación. El jurista regionalista que ha escrito abundantemente acerca del fenómeno de la masificación afirma que así como en el agro la erosión se evita con vegetales de tamaños distintos, de igual modo la erosión humana se evita mejor conservando heredades campesinas de distintas dimensiones y riqueza, con funciones sociales distintas, con posibilidades estimulantes de agrandarse y achicarse según la capacidad y el esfuerzo de sus sucesivos titulares.20 Por último propone el jurista español una solución adecuada a la cambiante realidad y adaptable a las distintas situaciones de la vida: la libertad de testar. Existe un antagonismo clásico entre el sistema de la legítima y el de la libertad de testar. Como sostiene Vallet, será función del legislador evaluar cuánta libertad civil se le debe conceder al causante, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y de lugar, las costumbres del país, el uso que se haga de ellas, las tradiciones y las conveniencias de bien común de la comunidad de que se trate.21 Concretamente, la libertad de testar, uno de los tres grandes sistemas de sucesión junto con la acumulación hereditaria forzosa y la división hereditaria forzosa, tuvo vigencia en el Derecho Romano y en el derecho indiano por lo que forma parte de la tradición jurídica argentina.22 20 Vallet de Goytisolo, Juan, La agricultura y la explotación familiar, ob. cit., pág. 118. Vallet de Goytisolo, Juan, El fenómeno sucesorio, Conferencia pronunciada el 9/7/1975 en las Jornadas Jurídicas de Galicia, pág. 778. Refiriéndose a la vieja doctrina jurídica de la legítima señala: “El argumento principal aducido para considerar la legítima derivaba del derecho natural primario, era su estimación como un deber subrogado en la obligación alimenticia. Pero, en contra, el Abad Panormintano ya había objetado que, de ser así, el ascendiente solo debería la legítima al descendiente a quien en concreto debiera alimentos, y viviendo el padre no se deberían en las herencias de la madre y la abuela, ni podría tener derecho a ella el hijo pudiente o industrioso. El argumento apoyado en el derecho de gentes, para considerar las legítimas de derecho natural de segundo grado, quedaba desmentido –según notó Vázquez de Menchaca– por los pueblos en que se admitían los mayorazgos o se permitía apartar a los hijos dejándoles una cantidad simbólica, como con cinco sueldos jaqueses era posible en Aragón. [...] Enrique Gil y Robles [...] reconoció que la ‘imposición de la legítima no es una función esencial, sino circunstancial, del poder supremo, cuyo título no es otro que la necesidad demostrada o determinada por los abusos que contra la justicia y la piedad cometan, con habitual frecuencia, padres desnaturalizados’. No ocurriendo corrientemente así, solo el padre –como afirmó Joaquín Costa– puede valorar la gran complejidad de circunstancias personales y patrimoniales que debe tener en cuenta para expresar numéricamente su deber mortis causa con hijos”. Por otra parte, normalmente se dice que no respetar la legítima, o sea, no dar a cada hijo una parte igual de la herencia, es una solución injusta. Repartir por partes iguales una herencia cuando se presenta en una familia disparidad de situaciones, como puede ser el caso de un hijo que necesita el dinero desesperadamente para vivir con su familia, o porque es enfermo, etc., y otro que no lo necesita por tener una holgada situación. Proceder aquí con un criterio de igualdad aritmética desconociendo la realidad y la necesidad, ¿no es acaso una tremenda solución? Parecería más justa una solución basada en una justicia distributiva, proporcional a la necesidad y al bien común familiar. 22 Debido a los inconvenientes que trajo aparejado el sistema de las vinculaciones en el siglo XVI, la alta nobleza de la tierra en Inglaterra abandonó el derecho de primogenitura o mayorazgo para basar en la libertad de testar la elección del heredero. Es preciso recordar también que en el siglo XVIII la reina Ana de Inglaterra aplicó a los católicos irlandeses la partición igualitaria y forzosa de la herencia y conserveóo para los protestantes la facultad de hacer testamento según las leyes inglesas; así provocó el paulatino traspaso de la propiedad rural irlandesa a manos de los lores protestantes. Vallet de Goytisolo, Juan B., La agricultura y la explotación familiar, ob. cit., pág. 117 y Delassus, Henri, O espírito de familia no lar, na sociedade e no Estado, Coleccao Talent de Bien Faire, pág. 116. 21 96 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La legítima sucesoria y la atomización de la propiedad rural… Lo cierto es que la libertad de testar pretende delegar fundamentalmente en el padre la decisión, en cada caso, del mantenimiento de la unidad de las heredades o de su división, apreciando la posibilidad y conveniencia de una u otra solución. Evidentemente, son los padres quienes mejor pueden valorar estas circunstancias y las personales que se den en sus descendientes.23 A través de la libertad de testar se refuerza la autoridad paterna, que sabrá elegir al heredero que deba continuar con la propiedad familiar, sin perjuicio de que los padres guarden un afecto igual por todos sus hijos, sabiendo elegir al más apto para seguir en la casa y ejerciendo el acto supremo de autoridad, es decir, la elección del heredero del reino familiar.24 Obviamente que la libertad de testar puede ser conveniente o inconveniente de acuerdo a cómo se la utilice y en ello influirá el ambiente moral y social. Como afirma Vallet de Goytisolo, es claro que si un gran número de padres la usara para favorecer a sus amantes en perjuicio de su familia o si una cantidad considerable de herederos dilapidara el patrimonio heredado o si lo guardara avaramente sin ayudar a sus hermanos debería abolirse. Pero se entiende que por presentarse casos excepcionales de mal uso del instituto, éste no debe caer por ello. Asimismo, en previsión al mal uso, podría limitarse en ciertos supuestos la omnímoda libertad de testar para resguardar a la familia, sin que por ello dicha facultad devenga abstracta. Tal podría ser el caso, como propone también el jurista foral, de una solución ecléctica como las legítimas globales o colectivas, en virtud de las cuales el causante puede “elegir” su sucesor solo entre el grupo familiar legitimario correspondiente. Dada la desintegración familiar que existe en nuestros días, la libertad de testar sujeta a esa limitación combinaría sus beneficios con los beneficios de la legítima, entendidos estos normalmente como protectores de la familia legitimaria. Hay quienes sostienen también que la libertad de testar puede ir unida a una legítima corta donde se conjuguen los dos sistemas. Nos inclinamos por esta opción que pareciera la más factible y practicable en nuestro país, luego de largas décadas de aplicación de una legítima grande, que es de las más amplias del mundo. Por ejemplo, el Código Civil español contempla una legítima de dos tercios, pero ofrece posibilidades para la conservación de la propiedad familiar, entre ellas mediante el 23 Vallet de Goytisolo, Juan B, La agricultura y la explotación familiar, ob. cit., pág. 119. Citando a Joaquín Costa dice: “Sólo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a unos de otros hijos, y por otra parte, la naturaleza de los bienes, rústicos, urbanos, fábricas, crédito, clientela, etc.; solo ellos pueden combinar éstos y aquellos datos y reducirlos a una expresión numérica. Podrán los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso, no sucederá sino por excepción y accidentalmente; el legislador, al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y connatural a la regla: yerra porque no puede menos de errar”. Porque como afirma Costa en el mismo lugar: “[…] no cabe discurrir desigualdad más injusta, más irritante, más monstruosa que la que consagra e impone un tipo uniforme a todos los individuos y familias que, en su cualidad de seres sustantivos, son esencialmente desiguales y requieren un derecho positivo diferente, que solo ellos en cada caso pueden resolver, que sólo ellos, por esto, deben ser llamados a legislar”. En igual sentido Vallet trae una cita de Florencio García Goyena: “El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y necesidades de los hijos: éstos serán más afectuosos y obedientes, cuando nada tengan que esperar sino del amor paterno”. 24 Ibídem, pág. 119. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 97 Juan Bautista Fos Medina pago por parte del heredero único de las legítimas a los legitimarios, como preveía en nuestro país la ley 13.995 mediante la producción del campo. 8. Conclusión El sistema sucesorio vigente, que se separó hace casi un siglo y medio de la tradición jurídica hispánica, condena a cada familia a nacer de nuevo en cada generación, rompiendo la cadena continua que, como decía Antonio Machado, el ayer al mañana tiene atada. Teniendo en cuenta los resultados negativos que se han puesto de manifiesto al comienzo, ¿es beneficioso mantener una legítima forzosa tan amplia? Tal y como está concebida, ¿cumple con los criterios de justicia? En este sentido, consideramos que debe propiciarse una flexibilización en materia sucesoria como ha tenido lugar en las últimas décadas en varios países del mundo,25 que redunde no solo en una mayor libertad de testar (reduciendo la legítima por lo menos a dos tercios) sino también en la contemplación de ciertos supuestos excepcionales que, aun cuando limitaren la legítima, autoricen al pago de las hijuelas con el producido de la explotación agraria o de la propiedad industrial a quienes no resulten sus adjudicatarios y, desde otra perspectiva, atiendan cuestiones vinculadas a la protección de incapaces. En línea con lo expuesto, la familia precisa de una sana autodeterminación en orden a sus necesidades materiales y a la elección de su futuro, a fin de fortalecerse y de conservar la unión. 25 Fos Medina, Juan Bautista, “Justicia, propiedad e igualitarismo: el caso de la legítima “grande’”, art. cit., pág. 10. 98 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 85-98 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad Adrián Patricio Grassi1 Resumen: La prisión preventiva es la medida cautelar más grave e intensa del proceso penal, en tanto importa la coactiva privación de la libertad personal del imputado. Se trata de un instituto problemático, que plantea un contrapunto particularmente dilemático con la presunción de inocencia. Posee un fundamento constitucional, directamente vinculado con la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible, la realización del derecho penal material. Aunque la regla general es que durante el desarrollo del proceso penal el imputado debe permanecer en libertad, no puede negarse la existencia de ciertos supuestos legitimadores de la prisión preventiva. La realidad social y la necesidad de respuestas racionales a los fenómenos de la inseguridad y de la delincuencia violenta han revelado serias fisuras en el paradigma según el cual los únicos supuestos legitimadores son los llamados peligros procesales de fuga o entorpecimiento de la investigación. Surgen así como datos que deben ser también necesariamente tenidos en cuenta para la detención cautelar tanto la especial gravedad del delito cometido y su relación con la preservación del orden público, como la existencia de un peligro de reiteración delictiva constatable. Estos dos últimos presupuestos legitimadores de la prisión preventiva cobran independencia conceptual de los primeramente mencionados. Además, cuando la prisión preventiva se funda en la especial gravedad del delito o en el peligro de reiteración delictiva, se transforma, aunque sin mutar su esencia, en un instrumento más en las políticas de seguridad dirigidas a combatir el fenómeno de la delincuencia. Palabras clave: Prisión preventiva – Presunción de inocencia – Obstrucción de investigación – No aparición durante proceso – Reiteración delictiva – Preservación orden público – Políticas seguridad. 1 Profesor Adjunto de Derecho Penal, Parte General y Derecho Penal, Parte Especial, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 99 Adrián Patricio Grassi Abstract: The preventive detention is the most serious and intense injunction of the penal process, because it means the coercive deprivation of the personal liberty of the accused. It is a complicated measure, which poses a dilemmatic counterpoint with the presumption of innocence. It has a constitutional base directly associated with the need to assure, whenever it is possible, the realization of the sentence. Although the usual is that during the process the accused should remain free, it cannot be denied the existence of certain assumptions that make preventive detention a legitimate measure. Nowadays social situation and the need of reasonable answers to the insecurity and to the violent crimes have revealed serious problems in a model that dictates that the only legitimate motives are obstruction of the investigation and the nonappearance during process. So there must be valued the seriousness of the crime and the relation it has with the public order preservation, and the existence of an evident danger of criminal repetition for the preventive detention. Those last two legitimate motives of preventive detention are independent from the first ones from a conceptual point of view. Also, when the preventive detention is based on the major seriousness of the crime or in the danger of criminal repetition it turns into one more instrument of the security measures addressed to fight the insecurity, being essentially unchanged. Key-words: Preventive detention – Presumption of innocence – Obstruction off investigation – Nonappearance during process – Backsliding risk – Public order preservation – Security measures. 1) Conceptos generales La detención cautelar en general y la prisión preventiva en particular son las medidas cautelares más graves e intensas del proceso penal, en tanto importan la coactiva privación de la libertad personal del imputado.2 Hablamos de detención cautelar en general, y de prisión preventiva en particular, pues la prisión preventiva propiamente dicha es aquella especie de entre las diversas formas de privación de la libertad cautelar del imputado que se adopta a través de una resolución fundada, bajo ciertos requisitos y plazos que son regulados en los diversos ordenamientos procesales. Pero antes de ella puede haber –y de hecho, es muy común que la haya– otras privaciones de la libertad del encausado que no tienen origen en el dictado de esa resolución, como ser aquella que se produce a partir de su detención y hasta el dictado de la prisión preventiva propiamente dicha. A estas privaciones de la libertad del imputado las llamaremos genéricamente detenciones cautelares, y lo cierto es que no pueden durar más allá de los plazos establecidos en los Códigos Procesales para el dictado de la resolución de prisión preventiva. 2 Cf. Ottaviano, Santiago, “La libertad del imputado durante el proceso penal: ¿Regla o excepción? Comentario al fallo Barbará”, en El Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, diciembre 2003, pág. 8; D’Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado – Comentado – Concordado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pág. 299; Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Del Puerto S.R.L., 2000, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, pág. 257. 100 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad Vale decir que, tal como lo señaló el Ministro Moliné O’Connor en su voto expuesto en la causa “Urizar, Miguel Indalecio”,3 la prisión preventiva “consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del artículo 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal”. Pocas dudas pueden caber acerca de que la prisión preventiva es un instituto problemático, que plantea un contrapunto particularmente dilemático con la presunción de inocencia.4 Ello ya queda en claro desde la misma definición del instituto en trato, tal como lo demuestra la explícita referencia efectuada en la recién citada descripción que es hecha en el fallo “Urizar”. Por lo demás, aunque la presunción de inocencia no tiene como fin impedir en forma absoluta el uso de la coerción estatal durante el desarrollo del proceso, ciertamente opera como principio rector de los límites de las medidas coercitivas que pueden ser ejercidas respecto del imputado.5 Sin embargo, esta realidad ha llevado a afirmaciones extremas que parten de ciertas peticiones de principios ideológicamente direccionados; ellas son pasibles de serios cuestionamientos cuando la situación planteada es analizada desde un prisma más realista. Tal es el caso de aquella aseveración de que el número de sujetos detenidos en prisión preventiva actúa a modo de termómetro del nivel democrático de un país, y especialmente de su proceso penal, y que cuanto mayor sea el número de prisioneros en prisión preventiva con relación a los condenados, menor será el nivel democrático de ese Estado6. En primer lugar, el problema de los presos sin condena tiene mucho más que ver con factores legales, tecnológicos, burocráticos, sistémicos, económicos y aun demográficos, todos los cuales hacen a la efectividad del sistema judicial y a su contrapunto de colapso endémico que, lamentablemente, es tan común a nuestra realidad latinoamericana, que con el carácter democrático o no del Estado del cual ese sistema judicial forma parte. A su vez, muchos Estados de neto corte totalitario se han caracterizado por la aplicación de “juicios” (por llamarlos de alguna manera) rápidos y efectivos respecto de los sujetos que de uno u otro modo se oponen al régimen imperante, y que prontamente se convierten en condenados. Es bien claro que dicho carácter no transforma mágicamente en “más democrático” ese Estado. Estas reflexiones no deben ser malentendidas: ya será visto con un poco más 3 Fallos: 320:212. Cf. Miranda Estrampes, Manuel, “Las medidas cautelares y la prisión preventiva. (Análisis desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional Español, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, en El Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, 2009; N° 7, pág. 5. 5 Cf. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Del Puerto S.R.L, 2004, Tomo I, Fundamentos, p. 510 y ss. 6 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 5. 4 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 101 Adrián Patricio Grassi de detalle en este mismo trabajo, pero es claro que el aprisionamiento procesal de un sujeto es una situación claramente excepcional, y nunca puede ser la regla. Pero esto no debe llevar a extremos analíticos que, deformando el examen racional de una situación criticable, como es el del excesivo uso de la prisión preventiva, a través de máximas ideológicamente aplaudibles pero sustancialmente erróneas, hagan perder de vista dónde está el verdadero problema. 2) El fundamento constitucional y la finalidad de la prisión preventiva Desde el mismo comienzo de cualquier análisis serio acerca del instituto de la prisión preventiva, no puede pasarse por alto que la primordial e incuestionable justificación constitucional de la privación de la libertad de una persona por parte de los órganos estatales se da cuando ese encierro es consecuencia de una sentencia definitiva de condena, que sea dictada tras la realización de un juicio tramitado en debida forma, y en la cual se le imponga al sujeto una pena privativa de la libertad (art. 18 de la Constitución Nacional). Es decir, que aquel encierro que se encuentra plenamente justificado desde una perspectiva constitucional es el que se cumple en virtud de una pena que ha sido impuesta a través de una sentencia condenatoria que ha adquirido firmeza.7 Esto responde a una exigencia constitucional de trascendental importancia, íntimamente vinculada con la presunción de inocencia, derivada del citado artículo 18 de la Constitución Nacional, y en cuya virtud solo es penado quien ha sido condenado por una sentencia firme dictada dentro de un proceso legal por los jueces naturales de la causa, y hasta no tener la calidad de penado, todo habitante de la Nación es inocente. Una cuestión esencial, sin embargo, es determinar cuáles son las otras situaciones que, distintas de la recién mencionada, también legitiman la privación de la libertad de una persona por parte de órganos estatales. Ellas no solo existen, sino que resultan necesarias, y tienen también un sustento constitucional. Es que resulta indudable la necesidad de establecer determinados institutos a través de los cuales se busque asegurar, en la medida de lo posible, la realización del derecho penal material, impidiendo que el imputado eluda la acción de la justicia, sea obstaculizando la investigación o evitando el eventual cumplimiento de la sanción punitiva. Esta necesidad constituye el fundamento basal –aunque ya veremos que no el único– de todas las medidas cautelares de carácter personal, y específicamente de aquellas que importan el encierro del imputado.8 En forma acorde con ello, no puede negarse que los institutos del arresto, la detención y la prisión preventiva poseen respaldo constitucional;9 ello ha sido expresamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sostener: “No corresponde apartarse del principio según el cual las resoluciones relativas a la 7 8 9 102 Cf. Maier, Julio, ob.cit., pág. 520. Conf. Maier, Julio, ob.cit., pág. 516. Ídem, pág. 511 y 520. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad excarcelación son irrevisables en la instancia extraordinaria, pues si bien la Corte admitió tal apartamiento, lo fue sobre la base de motivaciones que no se dan en el caso, tales como la impugnación de inconstitucionalidad de la normativa referente a dicho instituto o por hallarse involucradas en el juicio circunstancias excepcionales que importaban grave lesión a principios constitucionales, bien entendido que tal lesión no se configura por el solo hecho de la detención que se cumple por orden judicial, toda vez que el derecho consistente en gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena no constituye una salvaguardia del arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional”.10 Así, es ya una tradicional doctrina de la Corte que “[…] si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelación durante el proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea el instituto de la prisión preventiva, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente” (p. ej.: causa “Todres, Isaac”’11 doctrina también asumida, por caso, en la causa “Karpiej, Eduardo”).12 Cabe señalar que en el fallo “Todres” la Corte indicó también: “El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no solo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”. Esta tesis fue nuevamente recogida en otro conocido caso tratado por la Corte, “Gotelli, Luis”,13 donde los Ministros Boggiano y Nazareno señalaron en su voto: “[…] el Tribunal –por ella misma– ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el artículo 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual –ha dicho la Corte– no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no solo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)”. 10 11 12 13 Causa “Legumbres S.A.C.I.F.I.A. s/ contrabando” (rta. 4-8-1983); Fallos: 305:1022. Fallos: 280:297 (rta. 18-8-1971). Fallos: 290:393 (rta. 26-12-1974). Fallos: 316:1934 (rto. 7-9-1993). Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 103 Adrián Patricio Grassi Pero aunque las aludidas necesidades son reales y atendibles, y explican la existencia de las medidas cautelares en general y de la prisión preventiva en particular, el aseguramiento racional y auténtico de la presunción de inocencia, a la que se aúnan otros principios también relevantes en la materia, como lo es el de proporcionalidad y los requerimientos que de él se derivan, nos demuestran que la prisión preventiva no puede funcionar como regla, sino que es de carácter excepcional.14 De hecho, a esta altura del partido no puede cuestionarse que el imputado tiene un derecho constitucionalmente garantizado a transcurrir el proceso penal en libertad.15 Las detenciones cautelares son excepciones a ese derecho constitucional, y como toda excepción de tal carácter, está siempre sujeta a cumplir con estándares de razonabilidad y proporcionalidad.16 Además, la prisión preventiva de ninguna manera puede suplantar en su finalidad la pena, ni puede tomar ni pretender alcanzar los objetivos propios de la sanción punitiva.17 Dicho más claramente: la prisión preventiva no puede desde ningún concepto ser tenida en cuenta como retribución del delito cometido (pues en virtud de la presunción de inocencia, por definición, si hay prisión preventiva no puede hablarse de delito cometido, sino tan solo de sospecha y semiplena prueba de la comisión del delito); ni puede ser utilizada como elemento de prevención general ni especial (aunque en este último caso, veremos que deben formularse algunas precisiones). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el ya famoso fallo “Nápoli, Erika”,18 tras señalar que a los efectos de alcanzar una adecuada protección de bienes jurídicos el Poder Legislativo Nacional tiene la facultad de recurrir al aumento o la disminución de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, cuestionó la posibilidad de recurrir a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, en tanto significa el establecimiento por esa vía de agravaciones que son propias de la ley sustantiva. En tal sentido, la Corte estableció en el mencionado precedente: “[…] la limitación de la libertad personal durante el proceso, motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan ser– como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad”. Vale recordar que en ese precedente la Corte decidió que resultaban inválidas 14 Maier, Julio, ob. cit., pág. 522. Cf. Ottaviano, Santiago, ob, cit., pág. 12 y ss. En igual sentido, Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 9, donde señala: “La cláusula de constitucionalización y de apertura a los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, contenida en la mayoría de los textos procesales penales, permite concluir, como premisa esencial, que la libertad del imputado debe ser la regla general en todo proceso penal”. 16 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 9 y ss. 17 Cf. Maier, Julio, ob. cit., pág. 513 y ss. 18 Fallos: 321:3630 (rto. 22-12-1998). 15 104 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad las disposiciones legales que declaraban que ciertos delitos eran inexcarcelables a resolver la inconstitucionalidad de la reforma operada al artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación a través de la ley 24.410, en cuya virtud se disponía que los delitos de supresión del estado civil de las personas y sustracción de menores (arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal) no serían nunca pasibles de excarcelación ni de exención de prisión. Sin embargo, la realidad nos impone destacar que si bien la prisión preventiva no reviste la naturaleza de un cumplimiento anticipado de pena, por sus efectos concretos y reales sobre el sujeto que es privado de su libertad, resulta fácticamente equiparable a esa última. Es decir, aunque doctrinal y jurisprudencialmente se ha negado, y con razón, que la prisión preventiva tenga el carácter de pena anticipada, pues ello implicaría una vulneración al principio de inocencia, lo cierto es que el encierro durante el proceso, si bien de ninguna manera es pena, sí es un encierro, valga la redundancia, que en sus efectos concretos no difiere esencialmente de aquel que pesa sobre el penado.19 Este es, por otra parte, el real fundamento del precepto contenido en el artículo 24 del Código Penal. Bueno parece no perder de vista esta realidad, para no desvirtuar ni equivocar el camino cuando uno analiza el concreto alcance, fundamento y límites de un instituto de tan graves consecuencias como lo es la prisión preventiva. 3) Supuestos legitimadores de la prisión preventiva a) Principios generales Así entonces, en este examen debe tomarse como punto basal una afirmación que al día de hoy parece indiscutible: en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que durante el desarrollo del proceso penal el imputado debe estar en libertad, lo cual constituye un derecho de rango constitucional. Este derecho constitucional a la libertad durante el proceso penal surge de la conjugación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia, encontrando así soporte normativo en los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional, 9.1 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.20 Sin embargo, como todo derecho constitucional, el de permanecer en libertad durante la tramitación del proceso no es absoluto, sino que puede ser sujeto a restricciones, cuya fuente debe poseer jerarquía de ley –las normas procesales–.21 Con- 19 Cf. Maier, Julio, ob. cit., pág. 514, donde señala especialmente: “La diferencia entre la coerción material y la procesal no se observará por el lado del uso de la fuerza pública, ni centrando la mira en aquello que implica la privación de libertades otorgadas por el orden jurídico, elementos que caracterizan a toda coerción estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; solo se puede establecer por el lado de los fines que una y otra persiguen”. 20 Cf. Ottaviano, Santiago, ob. cit., pág. 12. 21 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 13 y ss., donde indica: “Los Convenios Internacionales de Derechos Humanos exigen que cualquier limitación del derecho a la libertad solo sea admisible Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 105 Adrián Patricio Grassi secuencia natural de ello es que se encuentra prohibida la imposición de medidas de coerción que impliquen una privación o limitación de la libertad personal y que no estén previstas o reguladas legalmente22. La detención cautelar del imputado o toda otra restricción a la libertad personal son entonces la excepción a esa regla general arriba enunciada. Cabe aquí la aclaración de que no puede postularse que cualquier restricción a la libertad ambulatoria del imputado sea aceptable por la sola circunstancia de que tenga una fuente legal, sino que ella debe responder además, tanto en el plano legislativo como en su aplicación al caso concreto, a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.23 Esto quiere decir sobre todo que la prisión preventiva debe ser acorde al peligro que se pretende evitar, debiendo tenerse especialmente en cuenta la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado.24 Otra consecuencia directa y esencial de este principio es que la detención cautelar nunca puede ser más gravosa para el imputado que la pena que le pueda corresponder por el delito por el cual se encuentra sometido a proceso.25 Por lo demás, del principio de proporcionalidad es razonable inferir que la prisión preventiva no puede justificarse, y por ende no es legítimo imponerla, cuando el delito que es objeto del proceso no tiene prevista pena privativa de la libertad.26 Un reflejo de esta concepción es lo establecido en el art. 16 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en tanto establece: “Nadie podrá ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal […]” (el destacado me pertenece). A su vez, es necesario poner de resalto que las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta; esto se debe, sustancialmente, al grave grado de afectación de los derechos individuales que aquellas conllevan. Por ello, nunca son definitivas, en aquellos casos expresamente previstos y con arreglo al procedimiento establecido en la ley. El art. 5.1, CEDH, proclama: ‘Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley’. Y el art. 8.2 CEDH exige que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar ‘prevista por la ley’. En idénticos términos el art. 7.2 CADH dispone: ‘Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Parte o por las leyes dictadas conforme a ellas’. También el art. 17.1 PIDCP prohíbe las injerencias arbitrarias o ilegales, entendiéndose como tales aquellas que no estén previstas en las normas legales”. 22 Ídem, pág. 14. 23 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 16. Asimismo, ROXIN, Claus, ob. cit., pág. 258. 24 Así ha sido establecido en la Regla Decimoséptima del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal, también llamadas “Reglas de Mallorca” (al respecto, http:// www.cidh.org/PRIVADAS/reglasdemallorca.htm ). 25 Conf. MAIER, Julio, ob. cit., pág. 528. En igual sentido, Sosa, Carla, “El máximo poder del Estado. La prisión preventiva. Las presunciones procesales” en Chiara Díaz, Carlos A. y Obligado, Daniel Ho. (coords.), Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal, Rosario, Nova Tesis, 2005, pág. 71. Asimismo, Cabrera, Sandra, “Pena privativa de libertad y prisión preventiva”, Ibíd., pág. 395. 26 Cf. Cabrera, Sandra, ob. cit., pág. 396, quien relaciona tanto a esta consecuencia del principio de proporcionalidad como la anteriormente tratada, con lo que ella llama proporcionalidad en sentido estricto o también “principio de prohibición de exceso”. 106 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad sino que pueden ser revisadas en cualquier momento del proceso, y solo encuentran debida justificación mientras persistan las razones que las han determinado, ya que mantienen su vigencia solo en la medida en que subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar. Para la adopción de una medida de coerción tan grave como es la privación de la libertad del imputado, debe siempre haber en la causa elementos probatorios que permitan inferir de manera racional, fundada y suficiente, la existencia del delito y la participación culpable en el mismo de quien se encuentra o será detenido.27 Así surge claramente de lo dispuesto, por caso, en los artículos 151 y 157 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Esta exigencia, por cierto, aumenta en su intensidad a medida que transcurre el tiempo y avanza el proceso; es decir, cuanto más tiempo pase el acusado en prisión preventiva, más pruebas deberán sustentar que ha cometido o participado en el delito por el cual está sometido a juzgamiento. Con ello se quiere evitar que la mera morosidad judicial –sea cual fuere la causa que la provoque– tenga por correlato una detención provisional prolongada, y de ese modo injustificada, del encausado. Este último requisito es independiente pero al mismo tiempo complementario de los supuestos legitimadores de la prisión preventiva que serán vistos a continuación. Ello tiene por consecuencia que, aun cuando en el caso concreto pueda predicarse un notorio peligro de fuga del imputado, este no puede ser detenido provisionalmente, o mantenido bajo esa coerción personal, si no existen pruebas suficientes de su participación en el delito cometido. La solución contraria resulta inadmisible a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, no puede dejar de mencionarse la esencial cuestión acerca de cuál es el plazo razonable y legítimo de duración de la prisión preventiva. Un estudio serio del tema llevaría por sí solo demasiadas páginas, y las limitaciones de este trabajo me impiden hacerlo, pero sí puedo indicar que el del plazo razonable de duración de la detención cautelar del imputado es un problema cotidiano y que ha ocupado con especial interés en los últimos años a la doctrina y la jurisprudencia; ello, pues cuando ese plazo se ha vencido, el acusado debe ser obligatoriamente liberado, sea cual fere el estadio en que se encuentre la causa. El epicentro del problema radica, precisamente, en cuál es, en cada caso concreto, ese plazo razonable de duración del encierro provisional.28 27 Cf. Maier, Julio, ob. cit., pág. 523. Una muestra cabal de lo expuesto es el pleno dictado en la causa 5.627 (rto. el 30-11-2006), por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, donde se estableció: “No es posible fijar judicialmente en abstracto un término para el plazo máximo razonable de duración de la prisión preventiva, siendo de incumbencia de los jueces su determinación en cada caso particular. En tal determinación corresponde tener en cuenta que, cuando no medie complejidad en las causas, la prisión preventiva no puede durar más de dos años hasta la sentencia no firme del juicio oral, sin computarse en dicho término el tiempo insumido por el diligenciamiento de prueba fuera de la jurisdicción, los incidentes, los recursos, o mientras el Tribunal no esté integrado. Que cuando se verifiquen supuestos de suma complejidad del proceso derivados de la pluralidad de imputados, las circunstancias del hecho y el concurso de delitos se deberá estar a las previsiones del ‘plazo razonable’ puntualizado en el artículo 2° del CPP, sujeto a la apreciación judicial en cada caso. Ese plazo razonable será el criterio para establecer la legitimidad del encarcelamiento en su extensión temporal 28 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 107 Adrián Patricio Grassi Vayamos ahora al análisis concreto de los fundamentos legitimadores de la prisión preventiva. b) Los peligros procesales: el entorpecimiento de la investigación y la elusión de la justicia En este terreno, una postura que ha encontrado un amplio predicamento doctrinario y jurisprudencial, y que se ha visto reflejada en diversos textos legales, entiende que el encarcelamiento cautelar sOlo puede fundarse en evitar el entorpecimiento de la investigación o la elusión de la justicia por parte del imputado; es decir, según esta tesitura, tales finalidades son las únicas que pueden justificar una detención provisional. De hecho, se ha llegado a afirmar que sOlo el peligro de fuga del imputado justifica la imposición de la prisión preventiva, dejándose en cambio de lado El riesgo de entorpecimiento de la investigación, el cual, según esta particular visión, no puede tampoco fundar la detención cautelar, puesto que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción en tal sentido del acusado.29 Un repaso exhaustivo de las fuentes donde se ha asumido esta opinión carece de todo sentido ante las características de esta obra, por lo que citaremos solo algunos, a título meramente ejemplificativo. Esta tesitura, de tan amplia difusión, tiene profundas e importantes raíces en el pensamiento penal moderno. Basta para ello con recordar que el propio Bonesana, al discurrir acerca de la necesidad de que la pena sea dictada en el menor tiempo posible, expresamente señaló: “[…] la estrechez de la cárcel –refiriéndose con ella a nuestro actual concepto de prisión preventiva– no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga, o para que no se oculten las pruebas de los delitos”.30 Así, se ha sostenido que en nuestro sistema constitucional el encarcelamiento durante el proceso solo encuentra justificación cuando sea absolutamente indispensable para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia, aclarándose además que si bien la gravedad de la pena que posiblemente se le impondrá en la causa puede ser un motivo muy importante para considerar que el acusado preferirá fugarse o entorpecer actos de investigación, antes que arriesgarse a soportar esa sanción, ello no puede transformarse en una presunción legal “iure et de iure”, sino que esa importante presunción de riesgo procesal admite una prueba en contrario que avalará la liberación del encausado.31 en la etapa recursiva, tomándose en cuenta las recomendaciones de los Organismos Internacionales referidas a: la complejidad del caso; la actividad procesal de las partes; la conducta de las autoridades judiciales en cuanto hayan implicado dilaciones indebidas y la proporcionalidad con la pena”. 29 Cf. Sosa, Carla, ob. cit., pág. 69. 30 Cf. Bonesana, Cesare, Marqués de Beccaría, Tratado de los Delitos y de las Penas, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido, 1998, traducción de Juan Antonio de las Casas, pág. 79. 31 Cf. Cafferata Nores, José I. y Frascaroli, María Susana, “La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido, ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?”, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 108 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad En forma acorde, el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación establece como regla general que la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. También puede citarse, en esa misma dirección, al precepto contenido en el segundo párrafo del artículo 144 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (incorporado por ley 13.449, BO: 17-6-2006), que establece: “La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia solo podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley”. De todo ello se deriva una muy importante consecuencia, cual es que los jueces, cuando decidan privar provisionalmente de la libertad al imputado, están obligados a fundamentar su decisión, explicando las razones por las cuales consideran que el imputado, de estar en libertad, obstruirá los fines del proceso, entorpeciendo la investigación o eludiendo la acción de la justicia. Así, en palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada”.32 Pero la realidad cotidiana parece desmentir constantemente lo que en la teoría es afirmado con tanto énfasis. Bueno será entonces desentrañar si realmente son esos los únicos fundamentos posibles de la prisión preventiva, o si hay otros, y en tal caso, cuáles son ellos. c) El peligro de reiteración delictiva Aparece así el peligro de comisión de nuevos delitos por parte del imputado. Esta situación no se relaciona con ninguna de esas dos ya tratadas y tradicionales finalidades justificantes de la detención cautelar. Sin embargo, no parece razonable que ante la constatación de ese riesgo de reiteración delictiva el Estado carezca de toda posibilidad de respuesta efectiva, en espera de una sentencia condenatoria firme. Por supuesto, en el análisis de la posible respuesta a este dilema no puede perderse de vista el delicado equilibrio que generará la exigencia de respetar en la mayor medida posible la presunción de inocencia. En ciertos ámbitos académicos, normativos y jurisprudenciales se ha aceptado el “peligro de reiteración” como un presupuesto válido para dictar la prisión preventiva del imputado. Si recordamos los términos del ya citado caso “Todres” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, veremos que allí nuestro máximo Tribunal reconoció explíci- 2005, pág. 427 y ss. Vale la aclaración de que los autores opinan que la producción de esa prueba contraria a la existencia del riesgo procesal no puede serle impuesta al imputado como condición de su libertad, y que siempre será el órgano judicial quien deberá fundamentar por qué esa presunción de elusión del accionar judicial es aplicable en el caso concreto. 32 Cf. Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párr. 30. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 109 Adrián Patricio Grassi tamente dicho fundamento al razonar acerca del soporte constitucional de las detenciones cautelares. Ese reconocimiento también se verifica en el asimismo recordado voto de los Ministros Boggiano y Nazareno, expedido en el precedente “Gotelli” de la misma Corte. Este supuesto ha tenido además expresa recepción legal, como es el caso del artículo 171 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en su versión según la ley 13.183, que en su parte pertinente establecía: “También podrá denegarse la excarcelación cuando se considerase que existen razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de lesiones de bienes jurídicos, o de reiteración delictiva […]”.33 En este plano, señala Santiago Ottaviano que en el ámbito europeo el tener en cuenta el peligro de reiteración para fundar la detención cautelar del acusado no parece contradecir el texto del artículo 5º de la Convención Europea de Derechos Humanos.34 Esta finalidad ha sido recogida expresamente por varios textos procesales del Viejo Continente. Así ocurrió con la Ordenanza Procesal Penal de Alemania, cuyo parágrafo 112a la ha receptado, aunque limitada a determinados supuestos, como ser delitos sexuales graves, o la comisión reiterada y continuada de hechos punibles que menoscaben gravemente el ordenamiento jurídico o el tráfico de drogas.35 En Italia, el artículo 274.1.c) del Código Procesal Penal establece que para adoptar una medida cautelar, incluyendo la prisión preventiva, con fundamento en el peligro de reiteración delictiva, habrá de tratarse de delitos graves con uso de armas u otros medios de violencia personal, delitos contra el orden constitucional, o delitos de criminalidad organizada; cuando se trate de delitos de la misma naturaleza de aquel que ha dado lugar a la instrucción de la causa, debe tratarse de delitos que lleven aparejada una pena de prisión no inferior en su máximo a cuatro años.36 En España, este supuesto legitimador de la prisión preventiva ha sido incluido expresamente en la legislación procesal a través de la reforma operada en 2003, al establecerse en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “También podrá acordarse la prisión provisional […] Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos”. El precepto en cuestión requiere además que se trate de delitos dolosos.37 En el Convenio Europeo de Derechos Humanos vuelve a aparecer este supues- 33 No puede dejarse de mencionar que el régimen legal relativo a los supuestos de denegación de la excarcelación que había consagrado la ley 13.183 (BO: 16-4-2004) fue objeto de serias críticas; algunas de ellas pueden encontrarse en Grassi, Adrián Patricio, “El fallo ‘Centro de Estudios Legales y Sociales’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un llamado de atención sobre el régimen de excarcelación vigente en la Provincia de Buenos Aires”, en El Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, 2005, N° 7, pág. 14 y ss. El precepto contenido en el art. 171 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en su versión según ley 13.183, relativo a los supuestos de denegación de la excarcelación, fue modificado mediante la ley 13.449 (BO: 17-3-2006). 34 Cf. Ottaviano, Santiago, ob. cit., pág. 8, nota 11. 35 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 27. 36 Ídem, pág. 28. 37 Ibídem, pág. 28. 110 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad to, permitiéndose en su artículo 5.1.c) fundar la prisión preventiva “cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción”.38 Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe 2/97, indicó como presupuesto legitimador del aprisionamiento preventivo del encausado el riesgo de comisión de nuevos delitos, al señalar: “32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”. Este criterio es a su vez receptado, por caso, en el voto del doctor Riggi en la causa Nº 6.135, “Castells”, de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, donde el magistrado señaló: “[…] el ‘peligro de reiteración delictual’ nos remite a evaluar –en definitiva– la ‘peligrosidad del agente’, valorada ésta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir”. Pero este fundamento de la prisión preventiva ha sido también enfáticamente negado, tal como ocurre en el voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia en la referida causa Nº 6.135 “Castells”, donde sostuvo: “[…] la posibilidad de una eventual reiteración delictiva en el futuro no puede erigirse, por principio, como un baremo a tener en cuenta para justificar el encarcelamiento preventivo en un proceso penal. Son, en su caso, las fuerzas del Estado encargadas de la prevención de delitos, y no los magistrados que tienen por misión juzgar los casos llevados a juicio, quienes deben encargarse de impedir riesgos de tal naturaleza con las herramientas legales a su alcance”. Debido a la íntima vinculación de este supuesto con el concepto de peligrosidad, cabe aquí un paréntesis, relacionado con las modernas críticas a la peligrosidad como categoría mensurable por los órganos judiciales a los efectos de resolver los casos. Estas críticas parten de afirmaciones que, con una apariencia apodíctica, no son más que sofismas. Ellos son, por un lado, que la peligrosidad es un dato genérico y abstracto, determinado a partir de un juicio meramente estadístico y desvinculado de la situación concreta. Por otro, que al analizarse la peligrosidad del sujeto se está evaluando su forma de vida, lo que es incompatible con el derecho penal de acto propio de un Estado de Derecho. Ninguno de esos argumentos es convincente. La peligrosidad de un sujeto es un dato de la realidad, que se construye judicialmente mediante un juicio de valor que debe ser motivado. Esta situación de ninguna manera se presenta en forma exclusiva o es privativa de la peligrosidad, sino que es propia de innumerables conceptos propios tanto del derecho en general como del derecho penal en particular, los que, como ocurre en toda rama del ordenamiento jurídico, dependen en su determinación del contexto sociocultural en el cual se inscriben. Así, es tan necesario hacer un juicio valorativo para determinar cuándo un sujeto es peligroso, como para 38 Ibídem, pág. 28. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 111 Adrián Patricio Grassi establecer cuándo estamos en presencia de una exhibición obscena, o de un abuso sexual, o de un homicidio alevoso, o de un robo cometido en banda, o de una situación de inculpabilidad por inimputabilidad: todos estos, y tantísimos otros, son elementos que deben ser interpretados y determinados en el caso concreto, según los datos probados en la causa. Del otro lado, cuando se analiza y determina la peligrosidad de un sujeto, se responde frente a ese dato no por lo que ese individuo es, sino por lo que ha hecho. O sea, y seamos bien claros, acá no se está discriminando ni actuando sobre una persona por sus características personales, sino en virtud de las conductas que ha llevado a cabo, y que revelan que es una fuente de peligro para bienes jurídicos penalmente tutelados, lo cual exige una respuesta por parte del Estado. No puede pretenderse que siempre se actúe sobre el hecho consumado, cuando en el caso haya elementos suficientes para actuar preventivamente. Esto, obviamente, bajo la extrema cautela de no actuar irrazonable o desproporcionadamente, y bajo la permanente obligación de los jueces de fundar la decisión en los elementos objetivos que surjan de la causa. Queda pendiente la cuestión acerca de cómo puede construirse o determinarse racionalmente la existencia de ese peligro de reiteración delictiva en el caso concreto. Pues bien, un primer dato de indudable trascendencia práctica será aquél relativo a los antecedentes condenatorios y reincidencias que posea el imputado, especialmente cuando los anteriores ilícitos cometidos se correspondan con el mismo tipo de delitos por el cual se encuentra actualmente sometido a proceso. También pueden derivarse importantes datos de los estudios psiquiátricos, psicológicos y socioambientales que se practiquen respecto del encausado, y que den cuenta de un determinado perfil de personalidad proclive a la comisión de conductas ilícitas; ello tiene especial relevancia práctica en el campo de los delitos sexuales. d) La preservación del orden público Otra situación que ha sido reconocida como fundamento de la detención cautelar del imputado es la preservación del orden público. Así ocurre en el ya mencionado informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, donde se indica: “36. La Comisión reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado”, y: “37. En todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal”. Este supuesto ha sido objeto de numerosas críticas. Al respecto, se ha explicado que, en tanto el principio de proporcionalidad impide adoptar medidas de coerción 112 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad desnaturalizando su finalidad, es consecuencia de ello la imposibilidad de fundar la detención cautelar en evitar la alarma social que produciría la liberación del encausado.39 Sin embargo, y con esto no pretendo en modo alguno abrir un debate de tipo ideológico o político, lo cierto es que lo que en la teoría se niega con sumo énfasis, en la praxis judicial ha sido aceptado, aunque es cierto que para casos muy particulares y relacionados con delitos de enorme gravedad. En particular, son una muestra de ello las causas por delitos de lesa humanidad: los imputados en ellas muchas veces son personas de muy avanzada edad, y poco o ningún verdadero riesgo procesal puede representar o derivarse de su efectiva liberación. Además, el contexto socio-político revela la práctica imposibilidad de que vuelvan a cometer delitos de las características de aquellos por los que son juzgados. Esto deja como única explicación posible del mantenimiento de su detención provisional, si asumimos que ella responde a mínimos parámetros de racionalidad y legitimidad, a que la misma pretende salvaguardar el orden público, que se vería alterado por la liberación de quienes se encuentran acusados por tales delitos. Recapitulando, la explicación cabal de esta situación salta a la vista cuando se repara en que este supuesto legitimador, identificado como el resguardo del orden público, guarda estrecha relación con el motivo de detención provisional que se sustenta en la particular gravedad del hecho ilícito que es objeto del correspondiente proceso40. En tales condiciones, y en determinados y excepcionales casos, la extrema gravedad del delito cometido y la consecuente necesidad de resguardar el orden público permiten legitimar la detención provisoria del encausado, aún cuando de su liberación no se derive ningún riesgo procesal constatable, ni se verifique un peligro de reiteración delictiva. 4) Conclusiones La propia dinámica de la realidad social y la necesidad de respuestas racionales frente al fenómeno de la inseguridad en general y de la delincuencia violenta en particular han revelado serias fisuras en el paradigma según el cual los únicos supuestos legitimadores de la prisión preventiva son los llamados peligros procesales de fuga o entorpecimiento de la investigación. Surgen así como datos que deben ser también necesariamente tenidos en cuen- 39 Cf. Miranda Estrampes, Manuel, ob. cit., pág. 29, donde también indica que esta finalidad, a la que asigna una matriz netamente defensista, supone atribuir a la prisión preventiva funciones de prevención general exclusivamente reservadas a la pena, o la de obtener una confesión del acusado. 40 Cf. Roxin, Claus, ob. cit., pág. 261, donde recuerda que en el derecho alemán: “El motivo de detención de ‘gravedad del hecho’ estaba limitado originariamente a los delitos de asesinato, homicidio, genocidio y a los delitos dolosos cometidos con sustancias explosivas que ponen en peligro la vida o la integridad física; en 1976 se agregó el delito de creación, protección, etc., de una agrupación terrorista […] en 1994 la lesión corporal grave […]”. Vale la aclaración de que Roxin expresamente indica que este motivo de detención debe ser analizado en concurrencia con los restantes presupuestos legitimadores, pues en caso contrario la prisión preventiva podría ser ordenada sin que fuera necesaria para asegurar el proceso de conocimiento o el procedimiento de ejecución. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 113 Adrián Patricio Grassi ta para el dictado y mantenimiento de la detención cautelar de un sujeto tanto la especial gravedad del delito cometido y su influencia y relación con la preservación del orden público, como la existencia de un peligro de reiteración delictiva constatable. Estos dos últimos presupuestos legitimadores de la prisión preventiva cobran independencia conceptual de los dos primeros, que son los comúnmente aceptados como únicos supuestos habilitantes de la detención cautelar. Además, cuando la prisión preventiva se funda en la especial gravedad del delito o en el peligro de reiteración delictiva, se transforma, aunque sin mutar su esencia, en un instrumento más en las políticas de seguridad dirigidas a combatir el fenómeno de la delincuencia. Ello es así, se lo quiera reconocer o no, y la propia praxis judicial lo demuestra periódicamente. He dicho sin mutar su esencia, pues me refiero a la detención provisional ordenada bajo aquellos presupuestos, pero respetando los insoslayables recaudos legales de que lo sea por el juez competente, con pruebas que avalen en forma suficiente –según el grado de convicción requerido en virtud del estadio en que se encuentre el proceso– la existencia del delito y la participación culpable del encausado, bajo respeto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y en la medida en que resulte efectivamente necesaria de acuerdo a esos fines. Aparecen entonces como obvias contracaras y contrapesos de lo arriba expuesto aquellos requisitos relativos a que la detención cautelar sea dispuesta en forma fundada por el órgano judicial competente; a que el tiempo de duración de la prisión preventiva no devenga irrazonable; a que el proceso avance en forma gradual y efectiva hacia su culminación natural; y a que se constate, mediante una valoración razonable y fundada de las pruebas existentes en la causa, tanto la existencia del delito y la participación culpable en el mismo del imputado detenido, como las situaciones, antes mencionadas, que justifiquen debidamente su encierro durante la tramitación de la causa. Esta es la única manera de poder compatibilizar racionalmente esta solución con la presunción de inocencia. Por cierto, no pueden pasarse por alto los serios riesgos que implica toda relación entre la prisión preventiva y las políticas de seguridad, lo cual, desde el inicio, me lleva a sostener como imprescindible que esos dos últimos supuestos habilitantes de la detención cautelar (el peligro de reiteración delictiva y la preservación del orden público) queden exclusivamente relegados a hechos delictivos de especial gravedad. A modo de ejemplo, aún cuando haya un serio y constatable peligro de reiteración delictiva en el caso de un imputado por delitos leves contra la propiedad (v. gr., hurtos, robos simples, etc.), la evitación de la misma no puede ser procurada mediante su detención provisional, pues ello importaría una reacción desmedida e irracional, es decir, contraria al principio de proporcionalidad. 114 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 99-114 La génesis del matrimonio civil María Cristina Inés Diez1 Resumen: Es insuficiente para comprender adecuadamente las causas sociales, políticas e ideológicas de la incorporación del matrimonio civil obligatorio a nuestra legislación, el analizar el período histórico próximo a la sanción de la ley 2.393. Por ello hemos organizado la investigación en tres capítulos: “Los matrimonios entre personas de distinta religión”, “Católicos y liberales” y “La Ley de Matrimonio Civil”. El primero abarca la problemática, las distintas soluciones y la legislación aplicable, en el Río de la Plata, desde el tiempo de la colonia hasta la sanción del Código Civil. El segundo, la concepción filosófica de los hombres de la generación del ochenta, protagonistas de la sanción de la ley 2.393, las dos corrientes de pensamiento enfrentadas por su concepto del hombre, la libertad y el Estado, la posición de la prensa, los criterios sustentados por los doctorandos de la época, el fenómeno inmigratorio y el proceso de secularización. Por último, el proyecto de ley, sus repercusiones en la sociedad, en la prensa, el clero y la opinión pública; y su tratamiento en el Congreso de la Nación. Buscamos discernir las causas verdaderas y principales y las ficticias que llevaron a la introducción del matrimonio civil en el derecho argentino, para ello no solo hemos consultado las fuentes habituales, sino que hemos examinado gran cantidad de fuentes originales de la época. Entre ellas, a) la totalidad de los artículos publicados en los diarios La Prensa y La Nación durante el período 1870–1888; b) las Cartas remitidas por el Obispo de Buenos Aires, Monseñor Aneiros y por el Obispo de Córdoba, Fray Reginaldo al Senado de la Nación; c) Actas de las Sesiones de las Cámaras de Diputados y Senadores y d) las tesis doctorales de Francisco Barroetaveña, Daniel Goytia, Julio Sánchez Viamonte, Leopoldo Tahiér, Federico Valdez, Alejandro González Vélez y Alejandro Garramuño. Palabras clave: Matrimonio civil - Ley 2393 - Generación del ’80 - Liberales y católicos- Derecho de Familia – Matrimonios mixtos – Inmigración – secularización. 1 Abogada (UCA), Profesora Universitaria en Ciencias Jurídicas (UCS), Especialista en Derecho de Familia (UCA). Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 115 María Cristina Inés Diez Abstract: To correctly understand the social, political and ideological causes for the incorporation of compulsory Civil Marriage to our legislation, it is insufficient to analyze the historical period surrounding the sanction of the law 2.393. For this reason we have structured the research in three chapters: “marriages between people of different religions”, “Catholics and liberals” and “The Civil Marriage Law”. The first one covers the problematic, the different solutions and the applicable legislation in Río de la Plata since colonial times until the sanction of the Civil Code. The second one, the philosophical conception of the men of the generation of ’80 –major figures in the sanction of the law 2.393–, the two schools of thought confronted by their concept of man, freedom and State; the press’ stand point, the criteria used by the doctorates at the time, the immigration phenomenon and the secularization process. Finally the bill of law, it’s repercussions in society, the press, the clergy and public opinion; and its treatment in Congress. We seek to differentiate between the real, and main, causes and the fictitious ones that led to the introduction of civil marriage in the argentinian legislation. To accomplish this we have consulted, not only the usual sources, but also studied a great number of original sources from that time. Amongst them we can mention: a) all the articles published regarding the topic in the newspapers La Prensa and La Nación between 1870 and 1888; b) the letters sent by the Bishop of Buenos Aires, Monsignor Aneiros, and by the Bishop of Córdoba, Friar Reginaldo, to the Senate; c) minutes of the sessions in the Chamber of Deputies and the Senate and, d) the doctoral thesis of Francisco Barroetaveña, Daniel Goytia, Julio Sánchez Viamonte, Leopoldo Tahiér, Federico Valdez, Alejandro González Vélez and Alejandro Garramuño. Key words: Civil Marriage – Law 2393 – The 80’s generation- Liberals and Catholics – Family’s Law – Mixed Marriages – Immigration- Secularization. Consideraciones preliminares No es suficiente para una adecuada comprensión de las causas sociales, políticas e ideológicas que rodearon la incorporación del matrimonio civil a nuestra legislación, el analizar, únicamente, el período histórico próximo a la sanción de la ley 2.393. Por ello, hemos extendido nuestra labor en tres capítulos. El primero, titulado “Los matrimonios entre personas de distinta religión”, analiza la problemática, las distintas soluciones y la legislación aplicable en el Río de la Plata, desde el tiempo de la colonia hasta la sanción del Código Civil. Un segundo capítulo pone de manifiesto la concepción filosófica de los hombres de la generación del ochenta, protagonistas de la sanción de la ley 2.393. Reflejamos, allí, las ideas de dos corrientes de pensamiento enfrentadas por su concepto del hombre, la libertad y el Estado: “Católicos y liberales”. Sus títulos nos permiten conocer la posición de la prensa, los criterios sustentados por los doctorandos de la época, el fenómeno inmigratorio y el proceso de secularización. Hemos reservado el último capítulo: “La Ley de Matrimonio Civil” para el proyecto de ley, sus repercusiones en la sociedad, en especial la prensa, el clero y la opinión pública; y su tratamiento en el Congreso de la Nación. 116 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil Nos animó a la selección de este esquema de exposición, la convicción de que tal estructura permitirá discernir cuáles fueron las causas verdaderas y principales y cuáles las ficticias que llevaron a la introducción del matrimonio civil en el derecho argentino, expuestas en nuestras “Conclusiones”. Hemos consultado artículos publicados en los diarios La Prensa y La Nación durante el período 1870 – 1888. Su incorporación no es casual. Importan un sustento sólido a los datos y las opiniones vertidos durante la exposición; si bien, en el decurso de la misma, y por razones de mayor claridad expositiva, solo hacemos referencias parciales a los mismos. En cada caso, se indica a pie de página la fuente. Los ejemplares de los diarios han sido consultados en microfilmaciones existentes en la Academia Nacional de la Historia y si bien la calidad de las mismas es realmente pobre, emprendida la tarea, el empeño encontró su recompensa. Esos documentos ameritan una lectura in extenso. Asimismo hemos examinado el texto íntegro de las Cartas remitidas por el Obispo de Buenos Aires, Monseñor Aneiros y por el Obispo de Córdoba, Fray Reginaldo, al Senado de la Nación por su inestimable valor. En el segundo de los casos se puede acceder, en el tramo del acta de la 41ª Sesión ordinaria del 4 de septiembre de 1888, a la insólita incidencia que precediera a su lectura en el recinto. El estudio de documentación original de la época incluyó Actas de las Sesiones de las Cámaras de Diputados y Senadores y tesis doctorales de Francisco Barroetaveña, Daniel Goytia, Julio Sánchez Viamonte, Leopoldo Tahiér, Federico Valdez, Alejandro González Vélez y Alejandro Garramuño. I. Los matrimonios entre personas de distinta religión A. Las leyes de Partidas Todos los países hispanoamericanos reconocieron como antecedente común la política española de intolerancia religiosa contra los moros y los judíos, a quienes se consideraba favorecedores de la causa musulmana. En virtud de esa política, se intentaba combatir las minorías convirtiéndolas al cristianismo y a la vez se impedía la mezcla de personas de distinta religión con católicos, a fin de evitar la corrupción de su fe. En este sentido, las Partidas prohibían y declaraban la invalidez del matrimonio contraído por cristiano con judía, mora, hereje o mujer no cristiana y admitían que ese matrimonio podía celebrarse previa conversión de ella al cristianismo.2 Esta normativa civil, que era asimismo aplicada a protestantes y otros herejes, resultaba así más estricta que la misma normativa canónica, que únicamente consideraba como impedimento dirimente el existente entre personas bautizadas y no bautizadas y solo como impediente al existente entre personas bautizadas de distinta religión. 2 Ley XV, Título II, Partida IV. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 117 María Cristina Inés Diez B. Los primeros años tras la emancipación Al tiempo de la emancipación las Partidas eran ley aplicable en el Río de la Plata. A partir de l810 hay una notoria preocupación por la escasez de población y se fomentó la inmigración, sin restricciones de raza o religión y la formación de nuevas familias. En tal sentido, la Asamblea del Año XIII: “[...] ordena que todas las autoridades civiles y eclesiásticas tengan en especial consideración, para las dispensas de matrimonio, la necesidad del aumento de población en que se halla la América”.3 La inmigración creciente produjo una colectividad protestante bastante importante, formada principalmente por ingleses, caracterizada, en su composición, por el predominio masculino. Usualmente contraían matrimonio católico con mujeres criollas. En 1824 hubo dos intentos frustrados de Rivadavia de secularizar el matrimonio, quien planteaba que las separaciones fuesen vistas por la autoridad civil. C. El tratado con Gran Bretaña de 1825 y sus interpretaciones En el tratado firmado con Gran Bretaña en 1825 se convino, entre otras cláusulas, el reconocimiento de la libertad de conciencia y la autorización para el ejercicio de Oficio divino para los súbditos ingleses. Y por ley provincial del 12 de octubre de 1825, se dispuso la inviolabilidad del derecho de todo hombre para dar culto a Dios según su conciencia, con la única limitación de la moral, el orden público y las leyes del país. La interpretación que, del tratado con Gran Bretaña, hizo el ministro protestante fue muy lata, al considerarse autorizado para bendecir matrimonios entre protestantes y católicos. Esos matrimonios realmente no eran una solución, ya que no solo violaban la ley, sino que también obligaban al cónyuge católico a abandonar su fe. Entonces, para contraer matrimonio religioso entre católicos y protestantes, sin abjurar de las propias creencias, era necesario obtener de las autoridades religiosas la correspondiente dispensa. La Gaceta Mercantil publicó, el 13 de marzo de l833, en un artículo de un colaborador identificado como “Un marido” que, desde l826, era frecuente la celebración de matrimonios de protestantes con católicos ante el capellán inglés, sin intervención de autoridades eclesiásticas. Desde 1825, los pastores protestantes celebraban estos matrimonios mixtos, a veces con la autorización de la Iglesia y otras no. En términos generales ellos no atentaban contra el derecho canónico, ni la Real Cédula de Felipe II, sino contra las Partidas y constituían solo una violación a la ley civil. En el análisis de la situación había, en esta etapa, dos temas definidos: uno de 3 “El redactor de la Asamblea” N° 22, pág. 87 (Reimpresión de la Junta de la Historia y Numismática Americana citado por Mariluz Urquijo, José M., Los matrimonios entre personas de diferente religión ante el derecho patrio, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad de Buenos Aires, 1948, pág. 16. 118 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil ellos, la conveniencia de la celebración de matrimonios mixtos y otro, la facultad de los obispos para dispensar los matrimonios de mixta religión teniendo en cuenta que no existían relaciones con Roma como consecuencia de la aún irresoluta cuestión del Patronato.4 Ante el insoslayable deber de atender las necesidades de la diócesis y la situación en que se encontraba la Iglesia argentina, como consecuencia de la incomunicación con Roma, las autoridades eclesiásticas ampliaron sus atribuciones e invadieron ocasionalmente las facultades de ejercicio reservado a la Santa Sede, entonces imposibilitada de ejercerlas. Los casos planteados fueron tratados y resueltos en sede eclesiástica, sin intervención de autoridades civiles ni aplicación de las leyes de Partidas, hasta 1832. D. El matrimonio de María Quevedo y Alsina con Samuel Lafone: motor de legislación En junio de 1832, Mariano Medrano, Obispo y Vicario Apostólico, tras denunciar el matrimonio de María Quevedo y Alsina con un protestante llamado Samuel Lafone, celebrado ante el pastor protestante, envió al Ministro de Gobierno una nota en la que revelaba: “[...] muchos de los protestantes aquí casados con nuestras jóvenes católicas lo eran también en Europa y los Estados Unidos, donde tenían una dilatada familia, que aquí mismo se casaban por segunda vez sin más documento de soltura que el haber obtenido una boleta de divorcio con la primera mujer y que sin consideración a los respetos debidos a las casas y familias, el Ministro de la Iglesia Protestante se introducía en ellas y desposaba a nuestras jóvenes con los de su nación aún sin exigir el consentimiento paterno.”5 Se sumaba así un nuevo tema: la bigamia. El Tribunal Eclesiástico declaró la nulidad del matrimonio de María Quevedo y Alsina con Samuel Lafone, dispuso la reclusión de la contrayente y de Manuela Alsina durante un mes en la Casa Pública de Ejercicios de la ciudad, impuso multas a los testigos y a Samuel Lafone e invitó a los contrayentes a revalidar su matrimonio si Lafone se convertía al catolicismo. En la nota en la que se comunica al Ministro de Gobierno la sentencia, se hace constar que de las declaraciones resultaba que los ministros protestantes habían celebrado varios matrimonios de esa clase. La autoridad civil condenó a Lafone, al pastor Torrey y a otros intervinientes en el matrimonio clandestino al destierro y a Manuela Alsina y María Quevedo y Alsina a reclusión temporal en la Casa de Ejercicios. Como resultas de la mediación del agente diplomático de Inglaterra, Enrique Fox, la solicitud de dispensa papal efectuada a través del Ministro Plenipotenciario de Su Santidad en Río de Janeiro y la intervención del Cónsul francés, Washington 4 Acerca de las dificultades por la interrupción de las relaciones con Roma respecto del matrimonio de mixta religión consúltese a Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., pág. 19 ss. 5 Archivo General de la Nación Gobierno Nacional, Culto, 1831- 1832, S. 10, C.4, A. 9, N° 2, transcripto por Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., pág. 27. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 119 María Cristina Inés Diez de Mendeville, Rosas indultó a los condenados sin perjuicio de lo correspondiente a la autoridad eclesiástica, es decir, manteniendo la nulidad matrimonial. Lo interesante es que el documento que contenía el indulto y ordenaba la transcripción de la resolución al Obispo señalaba a continuación: “Y mediante a que no solo conviene a la Iglesia sino también al orden político del Estado el que se evite todo matrimonio de persona católica con otra que no lo sea, recomiéndase con tal motivo al expresado Obispo que en el caso que se solicite ante la Curia eclesiástica alguna dispensa de impedimento de matrimonio por diversidad de creencia, tenga muy presente que la ley 15, tít. 2° part. 4° declara nulos dichos matrimonios”.6 Con el cambio de gobierno se modificó la posición de la autoridad civil y Samuel Lafone presentó solicitud de dispensa para convalidar el matrimonio. Manuel Vicente de Maza, Ministro de Gracia y Justicia del gobierno de Balcarce, consideró que el tema excedía sus atribuciones y lo giró para su resolución a la Sala de Representantes. El tratamiento demandó tres sesiones, la discusión fue amplia y por 14 votos sobre 27 presentes se resolvió: “Se autoriza al gobierno para que en el caso de D. Samuel Lafone y Da. María Quevedo, o en cualquiera otros de igual naturaleza que se presenten, pueda dispensar los impedimentos que establecen las leyes civiles para la celebración de matrimonio entre individuos católicos y protestantes.”7 Resuelta la dispensa en sede civil, el Ministro de Gracia apremiaba al Obispo requiriendo una pronta resolución. Él informó que se pronunciaría una vez resuelta la consulta que le efectuara al Senado del Clero. El Senado del Clero, de fama liberal, determinó que mientras durase la incomunicación, el Obispo estaba facultado para conceder las dispensas, pero que debían observarse algunas formalidades: a) el compromiso notarial de respetar la profesión y el ejercicio público de la religión al otro consorte, b) la obligación de la parte católica de permanecer en su religión, c) el compromiso de educar a los hijos en la religión católica, d) que el matrimonio se celebrase bajo el rito católico y la forma prescripta por el Concilio de Trento, e) que no se cobrasen derechos por las dispensas, f) que al tiempo del bautismo se renovase la amonestación a los padres para que educasen a sus hijos en la fe católica. El mismo día en que tomó estado público el informe del Senado del Clero el Ministro de Gracia y Justicia reiteró su solicitud al Obispo para que otorgase la dispensa considerando el caso conexo con la política del Estado. El Obispo Medrano concedió la dispensa y el 17 de junio de 1833 los contrayentes celebraron primero su matrimonio por el rito católico y luego por el de la Iglesia Episcopal. Había transcurrido aproximadamente un año. Este antecedente es realmente relevante por varios motivos: 1. Se determinó la vigencia de la ley de Partidas. 2. Para contraer matrimonio entre personas de distinta religión era necesario requerir dispensa eclesiástica. 3. También se requería la dispensa civil. 6 7 120 Citado por Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., págs. 30 y 31. Citado por Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., pág. 32. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil 4. La prensa siguió con gran interés las distintas instancias recorridas. En efecto, trascendió las fronteras al escribir el Rev. Torrey al respecto, al Diario de Comercio de Nueva York; y en el ámbito nacional fue seguido atentamente por El Lucero, Diario político, literario y por La Gaceta Mercantil. 5. Es evidente la intervención en el tema de elementos extranjeros (la prensa neoyorquina, el cónsul francés y el representante inglés). E. La preocupación por las bigamias En 1833 también se buscó dar una solución definitiva al tema de las bigamias. En enero de 1832, el gobierno se había dirigido a la Cámara de Justicia ante una serie de escandalosos sucesos. Como señaláramos, Monseñor Medrano informó en nota del 25 de junio de 1832, los mismos hechos de bigamia; en julio de 1832, Monseñor Mariano J. de Escalada denunció a la Cámara de Justicia otro caso de bigamia,8 y en octubre, el Vicario General, otra acusación por bigamia, en que el segundo matrimonio, también había tenido lugar ante un pastor protestante. La solución la dio un decreto de Viamonte, al crear un registro de ministros de las diferentes creencias religiosas existentes en la provincia, un registro cívico de matrimonios, otro de nacimientos y otro de defunciones de individuos pertenecientes a diversas creencias religiosas y un registro cívico de matrimonios de extranjeros católicos apostólicos y romanos. Además se dispuso que todo individuo no católico para contraer matrimonio debía requerir autorización al Presidente de la Cámara de Justicia, el cual le era otorgado previa acreditación judicial de su soltería. A partir de allí, las siguientes solicitudes se resolvieron favorablemente previa dispensa civil y tramitación posterior de la eclesiástica. F. Las dispensas a partir del segundo gobierno de Rosas Del segundo gobierno de Rosas en adelante se gestionó primero la dispensa eclesiástica y luego la civil y se extendió por la Escribanía General de Gobierno una escritura pública haciendo constar las condiciones de las dispensas y la promesa del solicitante de cumplir los requisitos impuestos por la autoridad eclesiástica. Sistema que se mantuvo tras la Batalla de Caseros, pero fue criticado por Alberdi en las Bases y en el Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina y por Sarmiento desde El Nacional. 8 Se trataba del segundo matrimonio contraído por Eduardo Connor ante el pastor protestante Teófilo Parvin, divorciado de su primera esposa, con quien había contraído matrimonio conforme al rito católico. Consúltese Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., págs. 37 y 38. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 121 María Cristina Inés Diez G. La resistida Ley santafecina de Matrimonio Civil de 1867 El siguiente antecedente legislativo de la ley 2.393 lo encontramos en la Provincia de Santa Fe. Nicasio Oroño, Gobernador de Santa Fe, anticipándose al dictado del Código Civil, con base en el artículo 108 de la Constitución Nacional, invocando la necesidad de atraer a la inmigración extranjera, presentó a la legislatura un proyecto de Ley de Matrimonio Civil que fue sancionado el 25 de septiembre de 1867 y promulgado al día siguiente. Disponía que el matrimonio debía celebrarse ante los Jueces de Primera Instancia en lo Civil o en su ausencia ante los Presidentes de las Municipalidades. Era un matrimonio indisoluble que se consideraba válido aun sin celebración religiosa. Esta ley conmovió a la sociedad, no solo santafecina, sino a todos los pueblos del interior y a la misma Buenos Aires. Félix Frías, en la oposición, la combatió intensamente desde la prensa.9 El Inválido en varios números contestó los artículos publicados por Félix Frías se estableció una polémica que revela claramente la resistencia social provocada por la ley. Felix Frías consideró el matrimonio civil como “[...] un concubinato que degrada la unión conyugal [...]”, “[...] una grave injuria inferida a la libertad de conciencia” que “[...] ha perjudicado a las costumbres y contribuido al lento desarrollo de su población” y finalmente que “el mejor arreglo de los registros de estado civil, no exigía tal innovación en la legislación eclesiástica respecto al matrimonio”.10 La abierta hostilidad del gobierno de Nicasio Oroño dio lugar también a la secularización de los cementerios y a la expropiación del Convento de San Lorenzo. Vélez Sársfield señaló que el texto de la ley demostraba que no se había inspirado en un principio de libertad sino que había sido “librada en odio a la Iglesia Católica”.11 Tras levantamientos y excomuniones, la ley fue derogada en julio de l868 y el gobernador, derrocado. H. El Código Civil En 1865, Vélez Sársfield produjo, por encargo del Gobierno Nacional, el Proyecto de Código Civil para la República Argentina, sancionado cuatro años después. Vélez, cauteloso al tratar el tema del matrimonio, dispuso que entre católicos solo pudiese ser celebrado conforme a los cánones de la Iglesia y admitió la celebración para los no católicos de conformidad con “[...] las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran”. Con respecto a los matrimonios entre católico y 9 Reviste interés para la comprensión de la polémica Frías, Félix, El Liberalismo Revolucionario y el matrimonio civil, Buenos Aires, Imprenta y Librería de Mayo, 1867. En esa obra se reseñan las opiniones vertidas en El inválido previa a su refutación por el autor. 10 FRÍAS, Félix, ob. cit., pág. 39. 11 Revista de Legislación y Jurisprudencia, T. 4, pág. 190. Citado por Mariluz Urquijo, José M., ob. cit., pág. 42. 122 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil cristiano no católico, expresamente contempló la necesidad de la autorización previa por la Iglesia católica y la posterior celebración por ambos cultos.12 Este régimen legal modificó el preexistente al suprimir la intervención del Estado en la dispensa de los matrimonios mixtos. Al derogar la ley 15, título 2, Partida IV, resultaba innecesaria la dispensa civil que había establecido la ley de marzo de 1833 y que, en la práctica, se había tornado una mera formalidad. Únicamente subsistía la necesidad de obtener la dispensa ante las autoridades eclesiásticas. Solo un supuesto no fue contemplado por Vélez Sársfield, el de quienes no profesaban religión alguna y esta circunstancia, poco criticada en la época,13 fue utilizada como excusa, años después, por el liberalismo laicista para justificar la introducción de la Ley de Matrimonio Civil.14 La síntesis de su pensamiento respecto del matrimonio civil la encontramos en su nota al artículo 167 C. Civ.: 1. Todas las culturas, sean cristianas, idólatras, que admiten la poligamia o el divorcio dan al matrimonio un carácter religioso. 2. Solo los Códigos de Bélgica, el Ducado de Baden y Cerdeña “[...] hacen del matrimonio un simple acto civil, que para su validez no requiere la consagración de la Iglesia”. “Podemos decir, entonces, que en todas las naciones de Europa y de América, con excepción de tres, el matrimonio civil del Código francés no ha encontrado imitadores”. 3. “Las personas católicas, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas sería un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país”. 4. “La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas”. 5. Para los que no profesan la religión católica, la ley que da al matrimonio carácter religioso no ataca en manera alguna la libertad de cultos, pues ella a nadie obliga a abjurar de sus creencias. Cada uno puede invocar a Dios en los altares de su culto”. 6. “[...] el Código de Napoleón no ha hecho sino obligar a católicos y protestantes a contraer dos matrimonios, el civil y el religioso”. 7. “Solo a los que no profesan religión alguna puede satisfacer el matrimonio civil.” El Código Civil de Vélez inició su vigencia el 1° de enero de 1871. Poco antes de ello, encontrándose ya sancionado y promulgado, previa consulta al Procurador General de la Nación, quien consideró derogadas las leyes de Partidas por los artículos 2º y 14 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo dispuso, por decreto del 30 de junio de 1870 , que no se tramitasen más dispensas civiles. 12 Conforme texto original del Código Civil. Hubo una minoría de descontento liberal, más atenta a Europa que a las costumbres nacionales. Juan B. Alberdi fue uno de los críticos. 14 Ver el Capítulo III. – La Ley de Matrimonio Civil. 13 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 123 María Cristina Inés Diez II. Católicos y liberales A. La inmigración Entre los hechos que contribuyen a formar el perfil de la Argentina en los últimos cincuenta años del siglo XIX, tal vez el que más incidió fue la inmigración europea. En pocas décadas se modificaron, al decir de Ricardo Parera: “[...] la mentalidad, los hábitos, la estructura económica y hasta la demografía del país, junto con su organización social”.15 Entre 1861 y 1870 llegaron a Buenos Aires cerca de 160.000 inmigrantes europeos, entre 1871 y 1880: 260.885 y en el período comprendido entre 1881 y 1890: 841.122. Este aporte estaba constituido en su mayor parte por italianos y españoles católicos.16 La inmigración fue indudablemente un factor relevante en el tema que estudiamos, pero es necesario diferenciar la que se radicó en campaña y en las colonias, de la que se instaló en Buenos Aires y en las ciudades importantes del interior. En este proceso, la primera de ellas no jugó rol alguno, ocupada en su trabajo y alejada de la influencia de Buenos Aires. Por el contrario, sí puede reconocerse la participación de la segunda. Fueron incorporados, a falta de una verdadera opinión nacional favorable a la lucha ideológica y partidaria y llevados a participar en manifestaciones públicas oficialistas. Por otra parte, parece haber cierta correlación entre los núcleos de inmigrantes y las logias. Al continuar aquí su militancia masónica constituían núcleos básicos fácilmente movilizables en pro de las iniciativas liberales. Dentro de ellos quienes más participación tuvieron en ese intento de dar visos de popularidad a las iniciativas liberales fueron los inmigrantes italianos. La necesidad de fomentar la inmigración fue invocada reiteradamente por los liberales, en especial por el diputado Leguizamón y el ministro Wilde, como argumento para obtener la sanción de las leyes 1.420 y 2.393. Los hechos demostrarían que la implementación de esas iniciativas laicistas no sería causa de incremento del ingreso de extranjeros al país. B. La generación del ochenta La denominación “generación del ochenta” es usada habitualmente para señalar a aquellos hombres que, iniciados en la vida pública generalmente alrededor de 1870, alcanzaron su madurez y ocuparon posiciones protagónicas en las cátedras, la política y el periodismo en la época de la Capitalización de Buenos Aires. Esa generación se caracterizó por dos corrientes ideológicas distintas y encontradas: el liberalismo laicista y la defensa del catolicismo. Su enfrentamiento a nivel 15 Parera, Ricardo, “La ofensiva católica de 1884”, Revista Todo es Historia, N° 178. El diputado Estrada, con motivo del debate de la Ley de Matrimonio Civil, señaló en el Congreso que en el período 1880 a 1886, habían ingresado al país 279.721 inmigrantes católicos y tan solo 21.269 disidentes. 16 124 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil local tal vez deba ser considerado un capítulo de los que en el resto del mundo protagonizaban católicos y liberales. Por esa época la cultura europea se encontraba recorrida por tendencias empiristas, racionalistas, positivistas y evolucionistas, en abierta oposición a la concepción cristiana del hombre y el universo.17 Considerar que los católicos de la generación del ochenta solo reaccionaban a planteos de tipo religioso es minimizar su porte de genuinos demócratas republicanos que combatían el oficialismo dominante, y que, basados en sus principios, enfrentaban el liberalismo que desde el gobierno imponía su poder y su programa de reforma de la sociedad. Quienes militaban en ambas corrientes eran los más selectos productos de las universidades, lo cual en cierto modo los alejaba de las masas de población. Sin embargo, había una sensible diferencia entre ellos. Los católicos en sus planteamientos respondían a la realidad social del país, a sus tradiciones y costumbres,18 lo que los acercaba al pueblo; mientras que el liberalismo no constituía un movimiento popular sino más bien una posición filosófica que predominaba en las clases intelectuales y burguesas que, al contar con el poder político y educacional, se valió de todos los medios para imponer su modelo de país. El ataque a los valores cristianos se observaba no solo en la prensa y en la animosidad de los cenáculos intelectuales contra las órdenes religiosas, sino también en los intentos reiterados de los gobiernos provinciales de apropiarse de bienes de la Iglesia. Claro ejemplo es el de Nicasio Oroño, Gobernador de Santa Fe, a quien hiciéramos referencia al señalar su frustrado intento de imponer el matrimonio civil en su provincia. Su programa de secularización de los cementerios y la tentativa de suprimir el convento de San Lorenzo, para instalar allí una escuela de agronomía, evidencian un neto anticlericalismo (1865 a 1867). En 1875, el incendio, en Buenos Aires, del Colegio Jesuita, precedido por una larga prédica en los diarios liberales y en especial por la propaganda efectuada en los meses de enero y febrero en la Revista Masónica Americana, y el ataque sufrido en Paraná por el obispo Monseñor Gelabert, en 1880, evidencian el desarrollo del anticatolicismo reinante. Los postulados del liberalismo laicista se presentaban como sinónimo de progreso, mientras que se consideraba la concepción cristiana identificada con la mentalidad colonial. Esa acusación era injusta ya que los católicos resultaban ser demócratas que no se oponían al progreso, sino que consideraban que ese objetivo podía alcanzarse sin necesariamente seguir las ideas de los liberales anticatólicos. “Los católicos que, siguiendo las huellas de Felix Frías –señala Alberto Rodríguez Varela– debieron oponerse a las pretensiones del liberalismo laicista, prevale- 17 Auza, Néstor Tomás, Católicos y liberales en las generación del ochenta, Primera reimpresión, Buenos Aires Ministerio de Cultura y Educación, Ediciones Culturales Argentinas, 1981, págs. 14 y 15. 18 La religiosidad popular difundida en todo el país no era ignorada por los liberales. Mason, Alfredo, “III. Los trabajos de la religión en el sur”, en Todo es Historia N° 144, Buenos Aires, mayo de l979, pág. 54 y ss. Reseña la “cultivada vida espiritual” de los habitantes de la frontera, y de los hábitos religiosos de las tropas y de la indicación que, en 1879, cursara el General Roca al Gobernador de Patagones para que satisficiese los requerimientos de un templo formulado por los lugareños. Cita el despacho de Roca, en su calidad de Ministro, dirigido al presidente Avellaneda, donde relata la “religiosa piedad y el sagrado recogimiento” que los embargó durante un Te Deum. Estos hechos son claro ejemplo del sentir religioso popular, y de que quienes detentaban el poder conocían su materialidad. Poco después, en 1880 Roca sería presidente de la Nación. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 125 María Cristina Inés Diez ciente en la política desarrollada por Roca y Juárez Celman, tuvieron clara noción de la desviación que combatían y procuraron rescatar para sus contemporáneos, y para las generaciones venideras, el liberalismo vertical predominante en los primeros años de vida independiente. Acordes con esta postura, los católicos del ochenta, como lo señala Atilio Del´Oro Maini [...] no erigían idolátricamente la libertad ‘como un fin absoluto del hombre, sino que la situaban dentro de un sistema de ideas cuyo centro es el gobierno de la Providencia de Dios”. Aun antes de que se definiera el roquismo como expresión de laicismo agresivo, los católicos tenían clara noción de que eran ellos quienes reconocían al concepto de libertad altísimo significado, estimándose a sí mismos, en consecuencia, como auténticos ‘liberales’.”19 Esta concepción se ve claramente en las palabras pronunciadas ante el Senado por Manuel Demetrio Pizarro: “Soy cristiano, católico, apostólico, en comunión con la Santa Iglesia Romana, como soy liberal, republicano, demócrata, de conformidad y bajo los auspicios de la Constitución Nacional”20 y en las de Estrada, quien durante el debate sobre la Ley de Matrimonio Civil sostuvo: “Yo amo la libertad. Yo la he amado toda mi vida, y he luchado por ella con sacrificios que no es del momento recordar, pero no solo amo la libertad, sino que yo soy una libertad [...]”.21 C. La prensa y las tesis universitarias El espíritu anticristiano que se vivía ya antes de l880 estaba claramente favorecido por la prensa a través de publicaciones como Nana, Las Calamidades de Buenos Aires, El Clérigo, La Matraca, animados por una intencionalidad ofensiva hacia el catolicismo. A ello deben sumarse los grandes diarios liberales La Nación y La Prensa, que recogían toda noticia que tuviese por finalidad afectar intereses católicos.22 A la polémica entre el precursor del catolicismo de los ochenta, Félix Frías y El Inválido, que tuviera lugar con motivo de la Ley de Matrimonio Civil santafecina de 1867,23 hemos de sumar el interés con que la prensa liberal de los ochenta representada por La Prensa, La Nación, Sudamérica, El Orden, La Patria, El Nacional, 19 Rodriguez Varela, Alberto, “Saldo positivo de las controversias políticas del ochenta”, en Romero Carranza, Ambrosio y otros, La política del ochenta, Buenos Aires, Club de Lectores, 1964, pág. 242. La cita que Del’Oro Maini, Atilio, hace del Dr. Rodríguez Varela corresponde al mismo libro, Capítulo II. 20 Rodríguez Varela, ob. cit., pág. 243. 21 Citado por Lopez Olaciregui, José María, “Ideales cristianos y democráticos de Estrada”, en Romero Carranza, Ambrosio y otros, Controversias políticas del ochenta, Buenos Aires, Club de Lectores, 1964, pág. 214. 22 Los artículos de La Nación y La Prensa fechados entre 1870 y 1888 conservados en archivos microfilmados de la hemeroteca de la Academia Nacional de la Historia reflejan la posición liberal de los mismos y el análisis de la prensa sobre el tema de la imposición del matrimonio civil. Pueden consultarse en especial: La Nación, Buenos Aires, 28 de julio de 1886; La Nación, Buenos Aires, 30 de julio de 1886; La Nación, Buenos Aires, 18 de agosto de 1888; La Prensa, Buenos Aires, 30 de junio de 1870; La Prensa, Buenos Aires, 20 de diciembre de 1881; La Prensa, Buenos Aires, 25 de agosto de 1888; La Prensa, Buenos Aires, 1º de septiembre de 1888; LA PRENSA, Buenos aires, 6 de septiembre de 1888 y La Prensa, Buenos Aires, 3 de noviembre de 1888. 23 Frías, Félix, El Liberalismo Revolucionario y el Matrimonio civil, ob. cit. 126 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil La Tribuna Nacional, enfrentaba a los periódicos católicos La Unión,24 La Voz de la Iglesia, La Buena Lectura, The Messenger, The Southern Cross, La Plata, El Eco de Córdoba, La Prensa Católica (Córdoba), El Creyente (Catamarca) y La Esperanza (Salta). No había, entonces, periódico alguno católico en Buenos Aires que pudiese competir con la prensa diaria. Muchos católicos, entre ellos Avellaneda, Santiago de Estrada y José Manuel Estrada, tenían participación en la prensa, pero de tipo literario y políticamente circunstancial. La excepción era la Revista Argentina, de aparición quincenal, de José Manuel Estrada, que contaba con la colaboración de Pedro Goyena, y que reapareció en 1880, tras ocho años de silencio. Ello no era suficiente, así lo comprendió Estrada. Era necesario un órgano más popular y cotidiano y consecuentemente apareció, el 1° de agosto de l882, La Unión, un nombre que, al decir de Auza, “[...] sería como mencionar un símbolo, o levantar una bandera.25 La Unión se fundó bajo la dirección de Alejo de Nevares y la Jefatura de redacción de Estrada. Contó con la colaboración de Pedro Goyena, Santiago de Estrada, Tristán Achaval Rodríguez, Emilio Lamarca, Navarro Viola, Santiago O´Farrel y Apolinario Casabal, entre otros. Su razón de ser surge claramente de las palabras de José Manuel de Estrada en el primer número: “Venimos a alarmar conciencias, a despertar a los dormidos, a reanimar a los pusilánimes, a enardecer los espíritus, a vincular corazones, a disciplinar para la batalla del Señor. Mientras los creyentes han dormido, el liberalismo ha velado.”26 A poco de iniciarse las reformas liberales, La Unión se tornaría el más aguerrido expositor del pensamiento católico. No se dedicó a defender ideas de corte teológico, sino a “[...] defender la concepción política y social que deriva del pensamiento católico. Por ello condenaba toda forma política que implicara el absolutismo del Estado en beneficio único de la autoridad y la insensata pretensión de amoldar a los ciudadanos a los antojos y conceptos movedizos de los partidos.”27 Su participación en la formación de la opinión pública y la oposición a los proyectos liberales, durante el tratamiento de las Leyes de Educación Laica y Matrimonio Civil, sería protagónica. En el ámbito universitario, las tesis presentadas ante la Universidad de la Capital (UBA) comenzaron a marcar un sentido y ello era un indicador de la reforma que se aproximaba. En 1874 Francisco Barroetaveña presentó su tesis doctoral y se reconoció agnóstico. En ella atacaba el pensamiento de Frías y Estrada y la religión, al analizar el matrimonio como mero contrato. 24 Nos referiremos al momento histórico del nacimiento de La Unión, como tribuna de defensa de las ideas católicas frente al liberalismo laicista en el punto D, “Las disputas en el seno del Consejo Nacional de Educación, el Congreso Pedagógico de 1882 y la sanción de la ley 1.420, de este Capítulo II. 25 Auza, Néstor Tomás., ob. cit., pág. 150. 26 Citado por Parera, Ricardo, ob. cit., pág. 29. 27 Auza, Néstor Tomás, ob. cit., pág. 153. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 127 María Cristina Inés Diez Daniel Goytia, en la suya, consideró, con el padrinazgo de Luis Sáenz Peña, la ley local del matrimonio y concluyó que siendo menester fomentar las uniones lícitas, la legislación no debe estar “... imbuida de excesivo celo para rechazar los (matrimonios) celebrados en otro país por no haberse sometido con toda estrictéz á sus prescripciones, que abra libre puerta á todo el que quiera habitar nuestro suelo, cualesquiera fueran sus creencias, para que pueda realizar en el seno de esta sociedad acto de tanta trascendencia.”28 Sostuvo como proposición de su tesis “que es válido en la República Argentina y produce todos los efectos de un matrimonio legítimo, el segundo matrimonio celebrado en el país donde se disolvió el primero por sentencia de divorcio, celebrado en la República”.29 En su disertación presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia, Alejandro Garramuño adhirió enfáticamente al régimen de matrimonio civil, y concluyó: “Con la institución del matrimonio civil en la República, no solamente se realiza un acto de alta trascendencia política y social, sino que también se sirve noblemente a la causa de la humanidad, que busca regenerarse de los abusos del fanatismo religioso, rehabilitándose para servir mejor a su destino a su Dios verdadero.”30 En 1888 se publicaron dos trabajos contrarios a la aprobación de la Ley de Matrimonio Civil. El primero de ellos, la tesis doctoral de Julio Sánchez Viamonte, aprobada con algunas dificultades algunos años antes y el otro, la tesis del recién egresado Federico Valdez, que se tituló: “Estudio general del proyecto de ley sobre matrimonio sostenido por el Poder Ejecutivo”. Sancionada y promulgada la Ley de Matrimonio Civil, las tesis doctorales encontraron un nuevo foco de atención: el divorcio. Leopoldo Tahiér, en su tesis doctoral, imbuido de anticlericalismo, al referirse al matrimonio dijo: “Respecto a la institución en sí, declaro que tengo plena fe en el porvenir, por lo que creo que nuestro país, siguiendo la luminosa ruta que en 1822 le trazara el gran Rivadavia, no tardará venciendo añejas preocupaciones en establecer el divorcio absoluto, que hará entonces, la nación por excelencia: la Francia-Americana.”31 Y concluyó afirmando: “Los espíritus más escrupulosos deben comprender que la maldad del hombre viene haciéndolo pecar desde aquel momento supremo, en que la tierra al golpe inmaterial de la creación giró por primera vez sobre su eterno eje. La indisolubilidad del vínculo nupcial podría ser un hecho realizable, si todos fuésemos igualmente morales, igualmente justos e igualmente buenos, pero desgraciadamente no todos nacemos así, hay malos entre nosotros, de aquí que la legislación por medio de sabias disposiciones tienda a neutralizar estos 28 Goytia, Daniel, Ley Local del Matrimonio. “Tesis presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia”, Buenos Aires, Universidad de la Capital, Imp. del Courrier de la Plata, 1882, pág. 10. 29 Ibíd., pág. 68. 30 Garramuño, Alejandro, Consideraciones generales sobre el Matrimonio. “Disertación presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia”, Buenos Aires, Imprenta La Universidad de J. N. Kligenfuss, 1888. 31 Tahiér, Leopoldo, “El divorcio. Tesis presentada para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia”, Buenos Aires, Imprenta La Nación, 1889, pág. 16. 128 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil efectos contrarios. La armonía perfecta es imposible, lo mismo que la felicidad de todos, por eso el inmortal Víctor Hugo en versos profundos ha dicho: “[...] La creation est une grande roue qui ne peut se mouvoir sans ecraser quelqu´un”. Aplicando este pensamiento a las víctimas de la indisolubilidad matrimonial, estaremos en la razón”.32 En sentido opuesto se expresó Alejandro González Vélez al decir: “Nuestros legisladores, al conservar en la nueva ley de matrimonio, la doctrina de la indisolubilidad del vínculo conyugal, que nuestro sabio codificador teniendo en cuenta la tradición y nuestras costumbres consideró necesario establecer a fin de mantener la unidad de la familia y no relajar los vínculos de unión en una sociedad esencialmente católica como la nuestra, no han podido menos de reconocer que establecer el divorcio a vínculo sería ocasionar un trastorno social sin oponer nada que lo reclame. No han olvidado tampoco que las costumbres del hombre se corrompen a medida que las leyes de la sociedad se debilitan, y que una sociabilidad en formación como la nuestra necesita leyes que garanticen la estabilidad de las familias y no leyes que faciliten su disolución”.33 D. Las disputas en el seno del Consejo Nacional de Educación, el Congreso Pedagógico de 1882 y la sanción de la ley 1.420 Tres sucesos, en el orden de las ideas educacionales, evidencian el conflicto ideológico entre católicos y liberales. De ellos surgieron consecuencias políticas importantes. No pueden ser soslayados como un capítulo anterior en la arremetida liberal contra las ideas católicas que desembocarían en el dictado de la Ley de Matrimonio Civil, cuya génesis estamos esbozando. Por decreto del presidente Roca, con la firma de su Ministro de Instrucción Pública, Manuel D. Pizarro, el 28 de enero de l881, y encontrándose en receso el Congreso Nacional, se creó el Consejo Nacional de Educación. Las rencillas internas entre el Superintendente, Sarmiento, cuya filiación masónica resalta Auza,34 y los consejeros, entre ellos Navarro Viola, fueron calificadas por La Prensa como “un escándalo público”35 y culminaron con la aceptación de la renuncia de los miembros. El Congreso Pedagógico de 1882 fue convocado siendo ministro de Justicia e Instrucción Pública del Gral. Roca el Dr. Manuel D. Pizarro, a quien sucedió poco después Eduardo Wilde, acérrimo liberal. Pese a su carácter internacional y a la concurrencia de múltiples delegaciones extranjeras (Uruguay, Bolivia, Brasil, Paraguay, Estados Unidos y países centroamericanos), el temario se circunscribió a la educación pública nacional. Un dato que merece ser tenido en cuenta en relación al tema que hoy nos ocupa es que, a pesar de haberse votado por aclamación la eliminación del debate 32 Ibíd., pág. 84. González Vélez, Alejandro, Divorcio. “Tésis presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni e hijos, 1890, pág. 18. 34 Auza, Néstor Tomás, ob. cit., págs. 113 y 114. 35 La Prensa, Buenos Aires, 20 de diciembre de l881. 33 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 129 María Cristina Inés Diez de la cuestión relativa a la educación laica y la enseñanza religiosa, pronto fue ello olvidado por el Congreso. Juan Manuel de Estrada y Navarro Viola denunciaron la contradicción y se retiraron acompañados por los delegados católicos. La comprensión plena de la situación y de las consecuencias que de ella se intentarían derivar poco después, determinó que un grupo de católicos considerara indispensable disponer de una tribuna periodística adecuada para la exposición de sus ideas. Así se fundó La Unión, periódico al que ya hiciéramos referencia.36 Pronto el Congreso dio tratamiento a la Ley de Educación Común. El anteproyecto apoyado por el Poder Ejecutivo contrario al presentado por la Comisión de la Cámara de Diputados daba fin a tres siglos de tradición. En el debate parlamentario se enfrentaron las dos posiciones: los católicos, que sostenían el proyecto de la Comisión de Diputados, no querían innovar en materia religiosa por las graves consecuencias que de ello derivarían y los liberales se oponían a ese proyecto impulsados por ideas europeas y sostenían a su vez un proyecto laicista del cual se excluía la religión como un elemento formativo.37 El ministro de Educación Pública y Culto, Eduardo Wilde, defendió, en la sesión del 13 de julio de l884, el proyecto del Poder Ejecutivo al fundar su posición, principalmente, en el argumento migratorio: “[...] precisamente por contrariar planes tan funestos para el país –manifestaba Wilde–, se empeña el Poder Ejecutivo en sostener que no se consigne en la ley la enseñanza religiosa; por no mirar para atrás, como se ha dicho; por no dar, en una declaración oficial y en una sanción del Congreso, una prueba de atraso; por no decir, en fin, que la ley de educación de una manera indirecta cierra las puertas de la corriente de inmigrantes de cuya afluencia necesita para el engrandecimiento de la nación”. Los hechos posteriores pusieron en claro que la ley no tuvo incidencia alguna en el caudal migratorio. La prensa una vez más demostró hallarse dominada por ideas liberales y así los diarios de Buenos Aires, El Diario, La Nación, La Prensa, Le Courrier de la Plata, La Libertad, El Nacional, La Patria Argentina, La República, El Operario Italiano y La Tribuna Nacional, entre otros, se alinearon tras el proyecto del Poder Ejecutivo. La opinión pública católica no guardó silencio. La Asociación Católica de Buenos Aires elevó al Congreso un petitorio con 16.000 firmas. Poco después, los petitorios elevados al Congreso Nacional superaban las 180.000 firmas. Por vez primera, los católicos ejercían su derecho a peticionar ante el Congreso. Días antes del tratamiento del proyecto por el Senado, las mujeres porteñas realizaron una manifestación desfilando ante el Congreso en centenares de carruajes y presentaron un petitorio con más de mil firmas solicitando educación religiosa para sus hijos. Disentir con el gobierno tenía consecuencias. A fines de junio de l833, por decreto del presidente Roca con la firma del ministro Wilde, era destituido de su cargo, como rector del Colegio Nacional de Buenos Aires, José Manuel de Estrada; el gobierno dejaba así en claro que los católicos no podían defender públicamente sus ideas mientras ocupasen cargos públicos. Poco después se lo destituía como profesor 36 Ver Capítulo II.- C.- “La Prensa y las Tesis Universitarias”. Mayores precisiones se pueden encontrar en Del Campo Wilson, Estanislao, “La Sanción de la Ley 1.420”, en ROMERO CARRANZA, Ambrosio y otros, ob. cit., pág. 117 y ss. 37 130 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil de Instrucción Cívica y Economía Política para reemplazarlo por un abogado de nacionalidad peruana, D. M. Soldán. Como consecuencia de las divergencias sostenidas con el gobierno por el obispo de Córdoba, Monseñor Clara, al manifestarse, en una pastoral, en contra de la instalación de una Escuela Normal de Niñas, fueron expulsados de la Universidad de Córdoba los profesores: Rafael García, Nicéforo Castellanos y Nicanor Berrotarán. El Nuncio apostólico, Monseñor Mattera, fue obligado a irse del país por su oposición a la ley de enseñanza. Finalmente el 8 de julio de 1884 se sancionó la ley 1.420. E. El primer congreso de los católicos argentinos El enfrentamiento de las dos tendencias ideológicas de la generación del ochenta era evidente. Los católicos, preparándose para defenderse de los acontecimientos futuros, se organizaron durante el año 1882, hasta que en 1883 el liberalismo presionó desde el gobierno, con su campaña antirreligiosa y su plan de reformas. Esa organización de las fuerzas católicas tuvo una primera fase, el periodismo, con la aparición, con pocos días de diferencia, de La Unión y La voz de la Iglesia, ambos precedidos por la revista semanal, La Buena Lectura;38 seguida de una segunda, signada por la creación de asociaciones. El Club Católico fundado por Frías en 1877 fue reorganizado con el nombre de Asociación Católica de Buenos Aires, liderado por José Manuel Estrada y seguido por varios de sus colaboradores. Se lo puede considerar “[...] como una organización que respondiera a fines de adoctrinamiento, de organización y de lucha, mediante la participación activa del laicado. Al mismo tiempo procuraba fomentar el espíritu de cooperación y mutua asistencia. La defensa del periodismo católico figuró como uno de sus objetivos primerísimos”.39 En 1881 nació la Sociedad Juventud Católica, fundadora del pequeño periódico La Esperanza. Al iniciarse 1884 Roca llevaba cuatro años en el gobierno, y su línea política era clara. La oposición católica en el Congreso Nacional y en la prensa ya no era suficiente frente a la ofensiva liberal. Tuvo entonces lugar en agosto de l884, pocos días después de la sanción de la ley 1.420, el primer Congreso de los Católicos Argentinos. Fue convocado el 1° de mayo de 1884 por el presidente de la Asociación Católica de Buenos Aires, José Manuel Estrada. La exposición del 28 de agosto, de Emilio Lamarca, nos parece digna de ser resaltada. Fijó con inmensa claridad el contexto internacional de la época al que no era ajeno el embate laicista que llevaría al dictado de la Ley de Matrimonio Civil. Dijo: “Tanto en el viejo, como en el Nuevo Mundo, los ánimos se preocupan de cuestiones complejas, cuya solución no la dan ni la Economía Política ni las Finanzas. En 38 La revista quincenal La Buena Lectura existía desde 1879. Era una publicación religiosa, de limitada circulación. 39 Auza, Néstor Tomás, ob. cit., pág. 160. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 131 María Cristina Inés Diez Rusia se agita el nihilismo, amenazando hacer tabla rasa de todas las instituciones del Imperio; en Alemania, el socialismo y el kulturkampf hacen la guerra a Dios y a la sociedad; en Italia, el sectarismo mazziniano y garibaldino amaga a la monarquía, persigue al pontificado y a la Iglesia, sofoca libertades y oprime las conciencias; en Francia, la Revolución hace estragos, descristianiza la enseñanza, expulsa órdenes religiosas y se empeña en llevar a cabo el programa volteriano, que tantas veces la ha conducido a la Comuna, que tantos horrores, tantas lágrimas, tanta sangre ha costado; en los Estados Unidos se han producido huelgas promovidas por la Internacional, con más intensidad y extensión que en la Inglaterra misma, los católicos luchan contra centenares de sectas que sostienen vivas y ardientes controversias religiosas; mientras que en la América del Sud, la liga anticristiana extiende sus redes por todas partes: se presenta en el Brasil viciando o minando las instituciones más sagradas, encarcela obispos y deja a los fieles sin pastores; aparece en Chile rompiendo relaciones con la Santa Sede, echa por tierra las grandes tradiciones nacionales para remedar en todo al laicismo francés hasta relajar los vínculos conyugales con el matrimonio civil, y declararse enemiga de Jesucristo; y en Perú, como en Colombia, como en el Uruguay, como en la República Argentina, se han suscitado las mismas cuestiones del Estado ateo, de la escuela sin Dios del concubinato legal, de la separación de la Iglesia y demás proposiciones que constituyen el plan subversivo del masonismo”.40 La realización del Congreso ha sido uno de los hechos de mayor resonancia de la década del 80. Se principal mérito fue despertar la conciencia cívica de los católicos argentinos. Ello se advierte en la proposición votada por la asamblea: “El estado actual de la cuestión religiosa y política, que los católicos argentinos intervengan en la vida política de la República, unidos y uniformados en la acción, y teniendo por propósito mantener el predominio de los principios verdaderamente cristianos en la vida pública y en el gobierno del país”.41 F. El Registro Civil Vélez Sársfield, no incluyó en el Código Civil disposiciones referidas al registro del estado civil de las personas, por considerar que esa reglamentación correspondía a las provincias. Los registros de nacimientos, bautismos, matrimonios y defunciones eran llevados, en aquel entonces, por la Iglesia, en cumplimiento del derecho canónico, y de conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento. Las provincias, a excepción de Córdoba, no tenían legislación al respecto, por ello, para probar el estado civil de las personas, se recurría a los asientos parroquiales. El proyecto de Registro del Estado Civil, remitido por el gobierno de Roca, con firma del ministro Eduardo Wilde, al Congreso Nacional, el 10 de octubre de 1883, 40 Parera, Ricardo, “La ofensiva católica de 1884”, en Revista Todo es Historia N° 178, págs. 32 y 33. Dell´Oro Maini, Atilio, “La contienda entre católicos y laicistas”, en Romero Carranza, Ambrosio y otros, ob. cit., pág. 93. 41 132 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil fue aprobado sin oposición en la Cámara de Senadores y el 18 de octubre de l884 hizo lo propio, con ligeras modificaciones, la Cámara de Diputados. El Senado lo aprobó el 25 de octubre de l884. Únicamente se opuso al proyecto el senador Argento, quien argumentó: “En mi opinión, señor presidente, y quisiera más bien que resultaran falsos mis augurios, convertido en ley este proyecto, él ha de ser precursor de la Ley de Matrimonio Civil y de la Ley de Divorcio, que creo tal vez se establezca en años venideros, al menos muy próximamente”.42 Sin duda la ley era necesaria. ¡Pero cuánta lucidez advertimos en las palabras del diputado Argento, quien supo vislumbrar el carácter de secularización que se hallaba oculto en la norma, anunciando la siguiente ofensiva: el matrimonio civil! III. La Ley de Matrimonio Civil A. El nacimiento del proyecto oficial En 1885, el procurador general de la Nación, Eduardo Costa, emitió un dictamen reiterando otros anteriores en que aconsejaba el dictado de una Ley de Matrimonio Civil. El proyecto fue redactado en 1886 y para julio, fue defendido por Eduardo Wilde en una reunión de ministros frente a la oposición de los Dres. Pacheco y Ortiz, conforme La Nación del 28 de julio de l886.43 El 30 de julio de 1886 La Nación trató en su editorial el tema. “A la vez, el proyecto del matrimonio civil –se lee en él– reaparece como un duende, evocado no se sabe por quién, y al fin se resolverá de hecho como todas las cuestiones análogas en el terreno del derecho civil. Si el matrimonio es un sacramento para la Iglesia, es un contrato para la sociedad para sus efectos civiles: el uno preside el contrato y lo sanciona; el otro bendice el sacramento y lo santifica, haciéndolo inviolable y dando a la familia su base religiosa, como sucede en todos los países donde él se ha establecido con carácter temporal y espiritual, que no se confunden. Quedan como ese todavía muchos puntos por arreglar, y todos se arreglarán en definitiva, sin perturbar las conciencias y sin abdicar la nación de sus derechos soberanos, quedando en paz los príncipes cristianos y todos los miembros de la congregación. Para esto es necesario dar tiempo al tiempo, no precipitarse ni violentar las soluciones, pues las soluciones vendrán de suyo, como han venido todas las que en este orden parecían insolubles”.44 Pronto se sumaron las referencias en Sud-América, El Orden y La Patria. El gobierno del General Roca se acercaba a su fin y pese a las consultas hechas por el ministro Wilde con el Dr. Juárez Celman, se prefirió postergar el envío del proyecto al Congreso que, en su momento, había anunciado el diario El Nacional como inminente. 42 43 44 Citado por Auza, Néstor Tomás, ob. cit., págs. 319 y 320. La Nación, Buenos Aires, 28 de julio de 1886. La Nación, Buenos Aires, 30 de julio de 1886. “Piedras esparcidas y recogidas”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 133 María Cristina Inés Diez Llegado 1887, el Dr. Costa emitió un nuevo dictamen en el que aconsejaba el dictado de la Ley de Matrimonio Civil y, en mayo de ese mismo año, el Episcopado Argentino, que se reunió en Luján, envió una nota al Presidente de la Nación en la que solicitaba no prestase su apoyo a ese proyecto. La prensa católica se preparaba para la lucha tratando la cuestión en varios artículos, mientras la prensa liberal se hacía eco de la iniciativa. En septiembre de 1887, el Presidente Juárez Celman envió el proyecto al Senado. B. Un paso más en la secularización Tanto católicos como conservadores se opusieron. No se trataba de una cuestión meramente política, ni tan solo religiosa. Se alteraban, con una Ley de Matrimonio Civil, las bases de la constitución de la familia al reemplazar a la religión por la ley y al sacerdote por un funcionario público. Esto excedía el ámbito exclusivamente coyuntural y aparecía como un nuevo embate del anticlericalismo liberal. El aspecto jurídico estaba netamente vinculado al religioso ya que se buscaba derogar las normas del Código Civil, que receptaban el derecho canónico que había regido la organización de las familias argentinas desde la época de la colonia. Se reducía la intervención religiosa en el matrimonio al simple valor de una convicción personal, que la ley, “en su generosidad”, no impedía, sino que postergaba para luego del matrimonio civil y era, así, el funcionario civil quien casaba o impedía el matrimonio. La oposición católica no pretendía negar al Estado la función que le correspondía en relación a los efectos civiles del matrimonio, en cuanto institución de derecho natural, pero no reconocía al Estado la potestad de absorber totalmente para sí el matrimonio. Siendo la Constitución Nacional, como se señaló en el debate, un texto político caracterizado por una visión cristiana de la política, y la familia el núcleo fundamental en la conformación de la sociedad civil, el tema en cuestión revestía carácter esencialmente político. Vemos así enfrentadas, una vez más, las dos concepciones filosóficas de la generación del ochenta. Los liberales propendían a una absorción por el Estado de todos los aspectos esenciales de la vida que en esta ocasión no se detenía ante la familia como antes no lo había hecho ante la educación. La oposición al proyecto tenía una idea distinta del hombre y del Estado, una visión cristiana que dio origen a la lucha en defensa de las libertades, frente a la invasión del Estado. Este sería el signo de los debates en el Congreso Nacional. Claramente estaba en juego mucho más que facilitar el matrimonio a quienes no profesaban religión alguna reconocida, para así fomentar la inmigración. Ello nos resulta evidente, no solo por el camino elegido; se involucraba a toda la población en una reforma que privaba de reconocimiento a los matrimonios religiosos e imponía indiscriminadamente una ceremonia civil, cuando hubiese bastado con introducir el matrimonio civil, para quienes no deseasen contraer matrimonio religioso; sino también en la posición asumida por los liberales opuestos al gobierno. Ellos hicieron una 134 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil defensa de la iniciativa, aún más intensa que el mismo gobierno, e incluso, criticando el proyecto ministerial, Del Valle, Derqui y Zapata introdujeron un nuevo proyecto más radical. Del Valle no dejó dudas: el objetivo era la secularización. C. La voz de la Iglesia y la opinión pública La jerarquía eclesiástica pronto hizo sentir su voz. Monseñor Aneiros, Arzobispo de Buenos Aires, en su pastoral del 25 de agosto de 1888, señaló los males que entrañaba el proyecto, lo que fue recogido en el periódico La Unión del día siguiente. Resulta particularmente interesante el tono de la carta pastoral, que Auza destaca, al señalar que en ella “[...] el obispo disponía se hiciera conocer el contenido del proyecto”, mas instaba a respetar “a las autoridades y sus personas cuidando de no ofender en lo más mínimo, ni suscitar odios personales”, prohibiendo con pena de suspensión toda falta de respeto debido a los funcionarios.45 En carta fechada el mismo 25 de agosto de l888, Monseñor Aneiros se dirigía al Honorable Senado de la Nación. La carta fue leída en la fecha, conforme a una moción del senador Derqui. Señalaba: “[...] el proyecto, después de declarar que la validez del matrimonio será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, establece un procedimiento entre jueces y funcionarios civiles, indispensable para su validez y legitimidad, y esto injuria y perjudica considerablemente la conciencia [...] Para aquella violación se da por causa la libertad más amplia de conciencia, ¿y de quiénes?, de los inmigrantes; pero ¿es justo que por estos, por muchos que sean, haya de amoldarse la inmensa multitud de los habitantes del país? ¿Y esos inmigrantes, casi todos no son católicos? [...] Ya que se tiene tanto respeto a la conciencia, ¿por qué no se la ha tenido a la de la inmensa mayoría de católicos, que no admite otro autorizante del matrimonio que el párroco, ni otra ley en lo sustancial del vínculo que la canónica”.46 Esta carta puso en sus justos términos el “argumento inmigratorio” que con tanto énfasis sostuviera el ministro Eduardo Wilde. Otros obispos y vicarios hicieron llegar al Senado sus peticiones, pero hemos creído conveniente citar la carta de Monseñor Aneiros por ser un adecuado exponente de la posición sustentada por la jerarquía eclesiástica en su totalidad. Sin perjuicio de ello, nos parece interesante referirnos a la insólita situación ocurrida con motivo de la nota remitida por el Obispo de Córdoba, Fray Reginaldo, en unión con el clero, pidiendo que no se sancionase la ley. El senador Cambaceres, al solicitar el senador Pizarro, que se diese lectura a la misma, con carácter previo, inquirió si contaba con el sellado correspondiente y ante su ausencia señaló que no debía habérsela recibido. Esto dio lugar a una incidencia en la cual intervinieron varios senadores, e incluso el senador Funes se ofreció a pagar el sellado a efectos de poder poner fin a “[...] una pequeña dificultad de forma”. El doctor Pellegrini, 45 Auza, Néstor Tomás, ob. cit., pág. 504. Aneiros, Federico, “Carta dirigida al Honorable Senado de la Nación el día 25 de agosto de 1888”, en Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 40a. Reunión, 38a. Sesión ordinaria del 25 de agosto de 1888. 46 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 135 María Cristina Inés Diez quien presidía, resolvió someter a votación la lectura. La votación fue afirmativa y se procedió en consecuencia con cargo de reposición del sello. Es evidente que el oficialismo, no deseaba escuchar la lectura de una misiva cuyo contenido no era difícil anticipar.47 La Prensa, el 1° de septiembre de 1888, cuestionó duramente el derecho del clero a oponerse al proyecto: “El Arzobispo ha hecho uso del derecho de petición constitucional con su comunicación al Senado; y la Asociación Católica, pronunciándose en contra del matrimonio civil, ha cumplido con el deber de defender sus ideas. Pero ¿ocupan los curas párrocos sus posiciones legales, al ponerse al frente de la propaganda, de una manera oficial desde los templos parroquiales? ¿Proceden correctamente influyendo para que las señoras suscriban una petición al Congreso, contra el matrimonio civil?” Y por supuesto concluyó que no tenían ese derecho. Nos preguntamos hoy al leer este artículo: ¿cómo es posible que desde la misma tribuna editorial se sostuviese como bandera la libertad de conciencia para acoger el matrimonio civil, y a la vez se pretendiese tan drástico cercenamiento a la libertad de expresión cuando se oía una voz no deseada? La opinión pública se movilizó. La Unión Católica reunió firmas en contra de la ley en trámite. Se ignora la cantidad de firmas recolectadas porque el Diario de Sesiones, con una única excepción, en que se registró el número de 27.603 firmas en una solicitud, no consigno, más que la constancia de recepción del petitorio, omitiendo tan importante dato. A las tesis de Julio Sánchez Viamonte y Federico Valdez que se publicaran por esos días hemos de sumar la circulación de un folleto escrito por el periodista Luis Duprat titulado “Matrimonio cristiano y matrimonio civil” y otro de José A Orzali identificado como “Nuestros deberes”. Sin embargo, a su tiempo, tanto Sud-América como La Unión se lamentarían ante la indiferencia general.48 D. El proyecto en el Senado El proyecto, desde su recepción en el Senado, en septiembre de l887, se hallaba en estudio en la correspondiente Comisión. En su mensaje, al abrir las sesiones del Congreso, el presidente Juárez Celman solicitó que se le prestase atención preferente, considerándolo un notable progreso en la legislación. Se invocaba que se trataba de un proyecto conciliatorio, lo cual claramente era desmentido por la prensa oficialista. A su vez, los liberales una vez más apelaban al argumento inmigratorio, si bien a la fecha no existía petición alguna formulada en tal sentido por ninguna comunidad y la mayoría de los extranjeros era de religión católica.49 47 Diario de Sesiones del Senado, 43a. Reunión, 41a. Sesión ordinaria del 4 de septiembre de 1888. Ver Capítulo III. F. El matrimonio civil es ley. 49 El diputado Estrada, en su exposición ante la Cámara de Diputados, señaló que desde 1880 a 1886 al país ingresaron 279.721 inmigrantes católicos y solo 21.269 disidentes. 48 136 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil La Cámara de Senadores dio inicio al estudio del Proyecto el 1° de septiembre de 1888.50 La defensa del mismo fue encomendada por la Comisión al senador Carlos J. Rodríguez, quien resaltó su armonía con la Constitución Nacional. En la Comisión, el proyecto solo había contado con una disidencia, la del senador Funes, quien lo impugnó al rebatir las razones expuestas por el informante senador Rodríguez y a su vez presentó un proyecto de modificación para el caso de ser rechazado el de la mayoría. Ese proyecto conservaba la celebración del matrimonio religioso para los católicos y la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos, pero permitía a los no católicos contraer matrimonio de conformidad con las disposiciones del proyecto de la mayoría. La Prensa, al anunciar el inminente tratamiento de la ley en el Senado, había señalado: “La ley en trámite no tiene sino un defecto: el de venir tarde, pues ha debido existir desde largos años atrás”.51 El Dr. Manuel D. Pizarro defendió la opinión católica en el Senado. Enrolado “en la escuela principista y espiritualista de la constitución” y en oposición a la escuela positivista y materialista que encarnaba el Poder Ejecutivo y la Comisión que sostenía el proyecto. Al decir de Auza,52 esa concepción fue determinante de su actuación política. La Constitución, para él, como para los demás militantes del catolicismo, era una ley fundamental informada en sus principios fundamentales por una concepción cristiana del Estado, la política y la nación. El proyecto del Ejecutivo pertenecía a una concepción distinta, y así lo señaló Pizarro, al resaltar que el mismo era fruto de la confusión del Poder Ejecutivo entre las nociones de política y sociedad. El proyecto respondía a la actualidad política, pero en modo alguno a la actualidad social ni a la constitucional. Durante dos sesiones de la Cámara, Pizarro dedicó sus esfuerzos a demostrar que el proyecto era “[...] evidentemente inconstitucional; contrario a los principios fundamentales de la Constitución; contrario a sus altos fines morales, políticos y sociales; contrario al espíritu y al texto liberal de la Constitución”. La Prensa, en su artículo “Alarmas infundadas”, cuestionó severamente esa concepción de la Constitución Nacional.53 Refutó el argumento de la defensa de la soberanía absoluta del Estado esgrimido en su exposición por el miembro informante de la Comisión, con dureza, al señalar: “Los pueblos que representamos están bien lejos de sancionar esta ley con su opinión y con su voto, y el Senado al sancionarla tendrá que invocar otro principio que el de la soberanía nacional, tendrá que decir que ella es dada en nombre y por autoridad de la soberanía que ejercemos, sustituyéndose, así, la voluntad de la nación que habrá de someterse a esta voluntad soberana, quiera o no quiera”. Resaltó, asimismo, las contradicciones lógicas del articulado del proyecto, fruto de un frustrado intento de conciliar dos posiciones encontradas. Filemón Posse, a quien se atribuía la paternidad del proyecto, fue el primer ministro en hacer su exposición. Lejos de analizar los fundamentos filosóficos, mora- 50 Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 40a. Sesión ordinaria del 1° de septiembre de l888. 51 52 53 La Prensa, Buenos Aires, 25 de agosto de l888. Auza, Néstor Tomás, ob. cit., pág. 508. La Prensa, Buenos Aires, 6 de septiembre de 1888. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 137 María Cristina Inés Diez les y jurídicos hasta allí realizados, se dedicó en una suerte de alegato, en varias ocasiones seguido de risas, a cuestionar el basamento religioso del matrimonio. El Dr. Posse se confesaba católico y perteneciente a la escuela espiritualista, y presentaba un proyecto que denominaba conciliatorio, pero el tono de su presentación no era coherente con ello. La Prensa decía, reconociendo el rol de Filemón Posse en la redacción del proyecto: “Renovamos hoy día nuestra adhesión a Ley-Posse, como la llamamos el año pasado al examinar el proyecto, por ser una fórmula que llena perfectamente sus objetivos, encuadra en el precepto constitucional que proclama la libertad de cultos o lo que es lo mismo, la abstención del Estado en la materia religiosa, que tiene por jurisdicción y por santuario el recinto sagrado de la conciencia libre, sometida á los altos juicios de Dios solamente”.54 La réplica, en el Senado, estuvo a cargo del Dr. Funes, quien si bien continuó en uso del tono humorístico utilizado por Posse, dio fundamento sólido a sus dichos. En la siguiente sesión, del 11 de septiembre de 1888, ya declarado libre el debate,55 Pizarro no ocultaba la conmoción producida por la exposición de Posse. “Yo no sabría negar la penosa impresión que me ha producido la alocución del señor ministro de Justicia y Culto en la pasada sesión [...] He desconocido verdaderamente al señor doctor Posse en su alocución. Allí no se refleja ni su talento, ni su instrucción, ni su espíritu recto y justiciero con que le he conocido antes de ahora. Allí no está mi distinguido amigo [...]”. Pizarro, quien había sido señalado por Posse por hacer oposición política al gobierno, reconoció que en efecto la hacía, pero restringida al acto malo de la administración que venía a romper el principio de unidad religiosa que consideraba uno de los principios fundamentales de unidad nacional. Eduardo Wilde, quien había ocupado durante la gestión de Roca un rol protagónico en la sanción de la ley 1.420, también hizo oír su voz durante un par de sesiones, al sostener que esa ley debía haberse ya dado en el gobierno de Rivadavia. En abierta contradicción con el miembro informante de la comisión, senador Carlos J. Rodríguez, derivó el tratamiento del tema al aspecto religioso y su presentación se tiñó de un tono de mofa que claramente contrastaba con el intento de los Dres. Funes y Pizarro de mantener el debate en el campo de lo constitucional. En su tercera exposición, Pizarro enfrentó las afirmaciones de Wilde, al manifestar que si no se había dictado antes ese proyecto de ley, era simplemente porque hombres de la época “[...] respetaban la opinión pública, el sentimiento religioso del país, la voluntad nacional y, aunque liberales, [...] ellos se creían en el deber de respetar al país y no pretendieron tener derecho a imponerles sus ideas contra la ley”. Destacó la actitud ministerial de desinterés por las opiniones populares, como de ninguna importancia para el gobierno y que, permitía establecer el principio informativo del gobierno: “Gobierno es fuerza y no libertad.. Tras nuevas intervenciones de Wilde y Posse, tomó la palabra el senador por Córdoba, doctor Funes, quien con lúcida comprensión de las circunstancias manifestó que él había creído que el objetivo del proyecto había sido atraer la inmigración, 54 55 138 La Prensa, Buenos Aires, 25 de agosto de l888. Diario de Sesiones del la Cámara de Senadores, 43a. Sesión ordinaria, 11 de septiembre de 1888. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil aunque no lo considerase un medio aceptable y que su única consecuencia sería el divorcio, pero que ante la exposición ministerial comprendía que el objetivo era otro: “[...] veo que viene un ataque sistemático, abierto, no solo al catolicismo, sino al cristianismo, y con él, todos los males que le acompañan. Si no hay religión, si no hay libertad, ¿qué tendremos? [...] Entonces, no respiraremos”. El 18 de septiembre de 1888, se votó en general el proyecto. La votación fue nominal, ante el apoyo que obtuvo la moción en ese sentido del senador Pérez, representante de Jujuy. Se aprobó con el voto favorable de los senadores Pérez, Rodríguez (el informante de la Comisión), Moyano, Baltoré, Gil, Derqui, Cambaceres, Oliva, del Valle, Baiviene, Ruiz, Ortega y de la Silva. En contra votaron los senadores Paz, Navarro, Nougués, Tello, Febre, Barros, Dávila, Pizarro y Funes. Aprobado en general, los senadores Derqui, Del Valle y Zapata introdujeron un nuevo proyecto de modificaciones que planteaba reformas de fondo del ministerial. Para su estudio el Senado se constituyó en Comisión. La iniciativa fue defendida por Derqui y del Valle. En su exposición el senador Del Valle acusó al proyecto del Ejecutivo del defecto de querer satisfacer a católicos y liberales, y no haber logrado conformar ni a unos ni a otros. Luego de su estudio en Comisión, ésta envió un único proyecto con tan solo el voto del Dr. Funes en disidencia. Este texto no era coincidente con el proyecto originario del Ejecutivo pese a las afirmaciones en tal sentido del ministro de Culto. Así, el Dr. Posse adhería entonces a un proyecto distinto. Al respecto el diario Sud-América manifestaba: “Es imposible desconocer que el proyecto del doctor Posse implicaba una concesión muy grande a las exigencias de la Iglesia y tan así lo comprendió el ministro de Culto, que el mismo se apresuró en su discurso a ponerse del lado de los que querían una ley, no un feto de ley [...] Ahora bien, el proyecto que ha sido adoptado y sancionado ayer es el proyecto del doctor Wilde, ese proyecto que el anterior ministro tenía preparado tiempo atrás y que representa lo mejor que se ha podido elaborar en este orden de cosas”.56 El diputado Juan Balestra presentó un proyecto de Ley de Matrimonio Civil y divorcio poco antes de la sanción del proyecto en el Senado. Ese proyecto, considerado, por algunos, simplemente una estrategia para acelerar el tratamiento del proyecto del Poder Ejecutivo, produjo el extraño fenómeno de dividir a la prensa liberal. Mientras que Sud-América, el periódico afín a Juárez Celman, alababa el proyecto de divorcio de Balestra; La Tribuna Nacional hacía lo propio con el de Posse y advertía que el de Balestra no respondía a una necesidad social evidente. Decía: “Recién ahora cuando falta poco más de un mes para terminar las sesiones ordinarias, siendo ese tiempo apenas suficiente para el estudio y la sanción del presupuesto, si no se quiere que esto pase en medio del vértigo de las de prórroga, un nuevo proyecto sobre matrimonio civil se presenta complicando con cuestiones gravísimas cuya meditación exige mucho más tiempo del que queda disponible para la legislatura. El proyecto sobre matrimonio civil, comprendiendo la cuestión del divorcio, viene pues en hora avanzada, precisamente cuando la seria complicación que entraña aconseja- 56 Sud-América, Buenos Aires, 3 octubre de 1888. Citado por AUZA, Néstor Tomás, ob. cit., págs. 521 y 522. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 139 María Cristina Inés Diez ba haberlo introducido desde las primeras sesiones para proceder entonces, no solo según los resultados de un maduro examen, sino compulsando la opinión pública que no puede ser indiferente cuando se trata de objetos que afectan de la manera más profunda los intereses, las costumbres y los sentimientos sociales”.57 E. El proyecto en la Cámara de Diputados El proyecto sancionado en el Senado pasó a la Cámara de Diputados y se lo trató a partir del 18 de agosto de 1888, junto con el de Balestra en la Comisión de Legislación integrada por Ezequiel Gallo, Ernesto Pellegrini, Benjamín Zorrilla y Pedro López. La Comisión dejó de lado el proyecto de Balestra. Al decir del miembro informante, diputado Zorrilla, la Comisión no quiso ocuparse de él por tener otro pensamiento, si bien lo consideró como un antecedente. Zorrilla informó que el proyecto del Senado armonizaba la legislación con las disposiciones constitucionales y con la civilización moderna; y rechazó la concepción cristiana espiritualista de la Constitución que en su oportunidad había sostenido el senador Pizarro, y que luego, habrían de defender, en sus intervenciones, los diputados Estrada y Goyena. Tal como Pizarro había sido el principal orador de la posición católica en el Senado, con la misma calidad de pensamiento y firmeza en las convicciones, sería Estrada quien tomase la posta en la Cámara de Diputados.58 Dedicó la primera parte de su exposición a exaltar a la familia, como núcleo fundamental de la sociedad del cual procede el Estado; motivo por el cual el Estado, en tanto y cuanto efecto o consecuencia, no podría regular el vínculo conyugal, por ser él su causa o efecto. Sostuvo una concepción espiritualista de la Constitución enfrentando los dichos del informante diputado Zorrilla, quien poco antes había sustentado que, habiendo todos los diputados jurado la Constitución, todos estaban obligados a votar la Ley de Matrimonio Civil. Su réplica: “Yo soy amante de la libertad, señor presidente, y no la votaré; y si amaré la libertad, [...] yo soy una libertad”. Invocó que cuando una Constitución es declarada, como la nuestra, en nombre de Dios Todopoderoso, esa Constitución confiesa que todos los poderes públicos que crea están subordinados a ese Poder Supremo y que la organización política de ese país es el reconocimiento de esa doctrina. Acusó a la Ley de Matrimonio Civil de ser un acto en el programa de la escuela revolucionaria anticristiana y discurrió acerca de la idea cristiana de matrimonio y la defensa moral del país, cuya decadencia acusaba. La réplica estuvo a cargo del diputado Estanislao Zeballos, quien defendió con 57 La Nación, Buenos Aires, 18 de agosto de 1888. “Alrededor del matrimonio”. López Olaciregui, José María, “Ideales cristianos y democráticos” en Romero Carranza, Ambrosio y otros, ob. cit, pág. 203 y ss. analiza el pensamiento de Estrada; y su biografía puede consultarse en Ventura Flores, Eduardo, “Vida del Apóstol de la Libertad Argentina”, en Romero Carranza, Ambrosio y otros, ob. cit, pág. 177 y ss. 58 140 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil una argumentación seria y sólida el proyecto en discusión y fue rebatido por Estrada.59 Lucio V. Mansilla, si bien coincidió con algunos aspectos señalados por Estrada, se manifestó a favor del proyecto por considerar que se trataba de una ley de igualdad que serviría para dar satisfacción a todas las conciencias. El diputado Pedro Goyena60 puso énfasis en la ausencia de un movimiento popular que motorizase el cambio institucional. “Este proyecto –sostuvo– ha salido de la cabeza de algunos hombres públicos, no ha brotado de las entrañas de la sociedad”.61 Otro punto central de su exposición fue el desconocer al matrimonio el carácter de contrato social que se le atribuía, reivindicando para él la categoría de contrato natural. Su invocación final: “Conservad para la Nación del porvenir los rasgos que hicieron noble y generosa la Nación del pasado”. A su vez, Wenceslao Escalante, si bien reconocía preferir el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, apoyó en su pieza oratoria el proyecto del Senado. Finalizado el debate, la votación fue nominal a pedido del diputado Olmedo y resultó con una abrumadora mayoría de cuarenta y ocho votos a favor de la iniciativa y cuatro en contra. En la Cámara de Diputados se agregó al texto el artículo 110, que penaba a los ministros, pastores y sacerdotes de cualquier religión o secta que procedieren a la celebración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la celebración del matrimonio civil. F. El matrimonio civil es ley El 2 de noviembre de 1888 fueron sancionadas sobre tablas las modificaciones y la ley enviada al Poder Ejecutivo para ser promulgada. La indiferencia era acusada desde la prensa, tanto católica como liberal. Sud-América en su artículo del 3 de octubre de 1888, pocos días antes de la iniciación del tratamiento en la Cámara de Diputados, decía: “Mientras tanto, la prensa, ¿qué hacía? ¿Lo decimos sin embajes ni temor a nadie: nada? Unos por indolencia, otros por no herir susceptibilidades de suscriptores y los de más allá por indiferencia completa a todo lo que toca a la filosofía”.62 La Unión, a su vez, señalaba: “[...] la verdad es que los creyentes duermen en toda la extensión del país. La voz de los centinelas de la fe, la alarma de los católicos 59 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. 16a. Sesión de prórroga del 20 de octubre de 60 Gelly l888. y Obes, Carlos María, “Pedro Goyena”, en ROMERO CARRANZA, Ambrosio, ob. cit., pág. 153 y ss. 61 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 16a. sSsión de prórroga del 20 de octubre de 62 Sud-América, Buenos Aires, 3 de octubre de 1888, citado por Auza, Néstor Tomás, ob.cit., pág. 1888. 536. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 141 María Cristina Inés Diez que batallan, no ha provocado en esta ocasión la conmoción que la causa merecía. Esperamos que Dios llamará a la vida y a la batalla a esos muertos”.63 Conclusiones El tema de los matrimonios entre personas de distinta religión, en particular entre católicos y protestantes, y en menor medida, el de los matrimonios de quienes no profesaban creencia alguna, fue considerado en la generalidad de los países latinoamericanos en el transcurso del siglo XIX. Nuestro país no habría de ser una excepción y la inquietud se planteó desde los primeros tiempos. En esa etapa inicial, las soluciones legales eran claramente la respuesta de las autoridades a una realidad social preexistente que actuaba así como un motor de legislación. Esta relación armónica entre las convicciones religiosas y necesidades de la población y su evaluación por parte de la clase dirigente, se vio conmovida por vez primera con la sanción de la Ley de Matrimonio Civil santafecina de 1867, rápidamente dejada sin efecto. En ese clima de coherencia llegó la sanción del Código Civil. El tema no escapó a Vélez, sino que, tal como claramente hemos demostrado, él lo evaluó y tras un serio análisis, brindó una legislación proporcionada a la situación de la sociedad de la época. La ley 2.393 rompió definitivamente, en ese tópico, con la adecuación entre sociedad y legislación. No fue el fruto del clamor popular de un país casi uniformemente católico, ni aún de sus minorías; no abrió las puertas a una nueva inmigración, la que continuó siendo casi exclusivamente italiana y española; ni significó poner en acción una libertad de conciencia que siempre se había respetado. Fue, simplemente, un paso más en el proceso de secularización llevado adelante por la clase dirigente liberal, influida por las posturas masónicas y los ideales libertarios franceses. El análisis de las corrientes ideológicas en pugna dentro de la llamada generación del ochenta; los sucesivos embates contra el catolicismo, mediante la persecución política de quienes defendían sus ideas y a la vez desempeñaban la docencia; el ataque desde la prensa oficialista; las vías de hecho como el incendio del colegio jesuita en Buenos Aires y el tono de arenga anticlerical adoptado por algunos sostenedores del proyecto de matrimonio civil, como el Ministro Filemón Posse, así nos permiten afirmarlo. Se dio una regulación que no vino a preceptuar una situación previa, dándole conveniente y ajustada resolución, sino que, por el contrario, se introdujo una norma tendiente a modificar forzadamente las costumbres imperantes. Atender la libertad de conciencia de quienes no profesaban religión alguna no 63 La Unión, Buenos Aires, 24 de octubre de 1888, citado por Auza, Néstor Tomás, ob. cit., págs. 532 y 533. 142 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 La génesis del matrimonio civil implicaba necesariamente vulnerar la de casi toda la comunidad imponiéndole una doble celebración que no respondía a sus convicciones. Para ponerse a tono con el problema hubiese bastado con actualizar el Código Civil permitiendo que quienes no deseasen realizar una ceremonia religiosa pudiesen contraer matrimonio civil y establecer que a los matrimonios religiosos solo se les reconociese efectos civiles tras su inscripción en el pertinente registro. La sanción penal impuesta a los ministros de culto de cualquier religión que autorizasen la celebración de matrimonios religiosos, sin exigir previamente la presentación del acta que acreditase la celebración civil, solo puede tener una lectura: el matrimonio religioso estaba tan profundamente arraigado en la sociedad argentina, que sin esa norma coercitiva, la celebración civil impuesta por la ley 2.393 no hubiese sido acatada. Así, desde un gobierno no representativo, se propugnaba construir un modelo de país distinto del existente, con un Estado más fuerte y una familia e Iglesia más débiles. He allí la cuna de la Ley de Matrimonio Civil. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 115-143 143 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero. Influencias medievales y prefiguración de conceptos modernos Mario Miceli1 Resumen: El presente trabajo busca analizar las ideas sobre el origen de la comunidad política en el teólogo católico piamontés del siglo XVI, Giovanni Botero. El propósito, en primer lugar, es intentar delinear cuáles pudieron haber sido las influencias de la Antigüedad clásica y de la Cristiandad medieval en este pensador, tratando de vislumbrar la conexión con las tendencias aristotélico-tomistas, por un lado y las latino-ciceronianas, por otro. Y en segundo término, asimismo se buscará dilucidar cómo, a partir de estas ideas, comienzan a aparecer en este pensador católico algunas referencias que demuestran, sino un quiebre, por lo menos una cierta variación en el pensamiento político, variación que puede compararse con los cuidados necesarios, con las clásicas teorías políticas modernas. El objetivo final se enmarca en proveer un primer acercamiento a una temática compleja que en estudios posteriores puede enfocarse desde perspectivas distintas a las clásicamente estudiadas: la temática del “tránsito” entre las ideas políticas medievales y modernas. Palabras clave: Botero – Cicerón – Pensamiento político medieval – Origen de la comunidad política – Modernidad política. Abstract: The present essay aims to analyze the ideas of the origin of the political community in the work of the piamontese catholic theologist, Giovanni Botero, in the sixteenth century. Firstly, the essay tries to study the possible influences of the Antique Age and the Christian Middle Ages in the political ideas of this writer, in the attempt to serach the connection with the aristothelic and tomhist tendencies on the one hand and the ciceronian on the other. Secondly, we will seek how, through these ideas, one can find in the works of this catholic thinker references that could demonstrate, if not a break, a variation in the development of ideas that could be 1 Licenciado en Ciencias Políticas por la UCA, Profesor en las carreras de Licenciatura en Ciencias Políticas y Lic. en Relaciones Internacionales de la UCA, Doctorando de Ciencias Políticas de la UCA. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 145 Mario Miceli assimilated, with strict care, to modern political ones. The final objective of the essay is to provide a first step in the analysis of a complex topic which can be studied through perspectives different form the classical ones: the topic of the “passage” between the medieval and modern political ideas. Key-words: Botero – Cicero – Medieval political thought – Origin of the political community – Political modernity. Introducción En la actualidad existen variadas líneas de investigación dentro del estudio del pensamiento político referidas a la influencia que tuvo la recepción de las obras de Aristóteles en la formación de las teorías políticas modernas. Yendo un paso más adelante, existen estudios que se centran particularmente en las consecuencias que produjo este fenómeno en la explicación que los intelectuales comenzaron a esgrimir en torno a las teorías sobre el origen de la comunidad y el poder. De esta manera, trabajos contemporáneos intentan buscar en una serie de pensadores huellas de este fenómeno particular. La línea temporal suele comenzar en Santo Tomás de Aquino y sigue a lo largo de una serie de tratadistas hasta llegar a los considerados pensadores típicamente modernos (la línea de demarcación es por supuesto arbitraria en cierto sentido, ora situándola en Maquiavelo, ora en Hobbes o Locke). Teniendo en cuenta este marco teórico, el siguiente trabajo se propone analizar el pensamiento político de un intelectual en particular, el piamontés Giovanni Botero (1540-1617), y su reflexión sobre el origen de la sociedad y el poder, vista a la luz de esa nueva corriente de pensamiento que surge en Santo Tomás. Particularmente, el punto de interés se situará en deslindar si el desarrollo teórico que realiza el pensador en cuestión es heredero de esta nueva línea de pensamiento “aristotélica” (el uso de las comillas no es circunstancial ya que, por cuestiones particulares que se verán a lo largo del trabajo, nos interesará no tanto el estudio del pensamiento del estagirita sino principalmente cómo fue interpretado desde su recepción en el siglo XIII) o si posee influencias de otras corrientes, especialmente considerando las posibles secuelas de un pensamiento más relacionado a las filosofías platónico-ciceronianas. El fin último del ensayo no será detenerse en la mera descripción de estas influencias, sino también, al igual que muchos de los estudios contemporáneos, intentar vislumbrar si en Giovanni Botero, gracias a los influjos recibidos y a sus propios aportes, se pueden analizar categorías de pensamiento que luego se desarrollarán plenamente en los llamados pensadores contractualistas. Sobre la base de lo expuesto, la hipótesis del trabajo consistirá en explicar cómo el pensamiento político de Giovanni Botero en torno a los supuestos teóricos del origen de la sociedad y el poder se enmarca dentro de dos líneas de pensamiento concurrentes (aristotélica-tomista y ciceroniana) y cuyo desarrollo prefigura conceptualizaciones políticas típicamente modernas. Cabe aclarar que el trabajo se enmarcará dentro de los estudios sobre pensa- 146 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero miento político, en especial los referidos a los desarrollos teóricos sobre los orígenes de la sociedad y el poder político. Sin dejar de considerar, como nos advierten las metodologías de Pocock y Skinner, que cada publicista se encuentra en una relación particular con su contexto histórico y especialmente con el lenguaje que circunda su obra (y la de sus contemporáneos), la idea es analizar este tema clásico de la ciencia política en un autor particular, intentando entrever las influencias recibidas y las posibles secuelas que pudo haber dejado para pensadores posteriores.2 Debe añadirse asimismo la ayuda brindada por las investigaciones contemporáneas que analizan la problemática en cuestión. En especial, y a solo modo de resumen, remarcamos la particular importancia de los estudios clásicos sobre pensamiento político medieval realizados por Walter Ullmann y Otto von Gierke, y el análisis histórico-biográfico de Giovanni Botero consumado por el historiador italiano, Federico Chabod. A este general estado de la cuestión, agregaremos con especial énfasis los estudios más actuales, y referidos específicamente a la cuestión que nos incumbe, de pensadores como Francisco Bertelloni y sus análisis sobre la recepción tomista de Aristóteles, y en especial las investigaciones realizadas por el neozelandés Cary Nederman en torno al pensamiento político de Marsilio de Padua y la influencia ciceroniana en el pensamiento político medieval y pre-moderno. Giovanni Botero y su obra Antes de comenzar el desarrollo pormenorizado de la hipótesis, creo necesario hacer una escueta referencia a por qué se decidió analizar a Giovanni Botero y qué obras del mismo nos servirán de referencia. Este teólogo católico desarrolla su pensamiento en la segunda mitad del siglo XVI. Sin profundizar en detalles biográficos, Botero se encuentra en la “Italia” golpeada por la guerra entre franceses y españoles y que encontrará una nueva división después de la paz de Cateau-Cambrésis. Nacerá en el Ducado de Piamonte, que comenzará a ser influido por el naciente Estado francés y que iniciará su consolidación política con el Duque de Savoia, Carlo Emanuele I. Tendrá un importante período de formación en la Roma Papal y en el Milán dominado por España, donde ejercerá funciones de secretario del gran artífice de la ejecución de los preceptos de la Contrarreforma, San Carlo Borromeo. Finalmente también tuvo una relevante influencia española ya que fue nombrado como preceptor de los hijos del Duque de Piamonte durante la estadía de los príncipes en el reino ibérico. En este sentido el primer punto de interés surge del hecho de que, a primera vista, Botero se encuentra en un ámbito geográfico que lo contactaba con tendencias intelectuales distintas debido a los distintos viajes y trabajos realizados a lo largo 2 Las problemáticas metodológicas planteadas por Pocock y Skinner no deben ser tomadas a la ligera. Si bien intentaremos vislumbrar ideas dentro de la obra de Botero que prefiguran teorías políticas modernas, no debemos forzar el pensamiento del piamontés en pos de buscar esos “gérmenes” de modernidad. Ni tampoco caer en un error igual de peligroso, el de menospreciar o criticar a Botero si es que no llegamos a encontrar en sus obras la clarificación de conceptos políticos tal cual se dieron a posteriori. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 147 Mario Miceli de su vida.3 Es así que nuestro pensador pudo encontrarse con el típico renacer de la cultura clásica que el Renacimiento italiano ya hacía siglos había iniciado, y en este sentido fue especial la influencia de las disputas intelectuales que comenzaron a darse entre el pensamiento escolástico-aristotélico (cuya proveniencia se situaba especialmente en la Universidad de París desde el siglo XIII) y la herencia de los dictadores medievales de corte más ciceroniano.4 De esta manera, nos iremos introduciendo en la obra de Botero para ver cuál de estas dos grandes tendencias son más notorias en sus trabajos. Además de los aspectos estrictamente biográficos, es necesario remarcar otro punto para clarificar en qué sentido nos interesa la labor boteriana. Aquello que debemos determinar en este sentido que obra, dentro de las muchas publicaciones de índole teológica, política, geográfica y económica que escribió Botero, nos servirá de sustento para el propósito de este ensayo. En cuestiones de aquello que hoy denominaríamos como ciencia política, la obra principal de Botero es sin duda su Della Ragion di Stato. Este trabajo se enmarca dentro de una especie de literatura de espejo de príncipes, en donde el autor busca dar consejos a los gobernantes de la época con el propósito de demostrarles que se puede llevar a cabo ese nuevo estilo de política que surge detrás de la idea de la “razón de Estado” sin dejar de ser virtuoso en el sentido clásico y cristiano. Como se hace notar, la obra es una clara respuesta a las teorías de autores como Maquiavelo o Guicciardini. Además fue quizás esta obra la que más fama dio al teólogo piamontés.5 Sin embargo, para los fines particulares de nuestro trabajo, la obra que más nos interesa es su Delle cause della grandezza delle città. Este pequeño tratado también se enmarca, de cierta manera, en una especie de espejo de príncipes, ya que, según postula el propio Botero, su idea es mostrar a los gobernantes de la época cuáles son las características que hacen grande a una ciudad.6 No obstante esta 3 Cf. Chabod, Federico, “Giovanni Botero”, en Escritos sobre el Renacimiento, tr. esp. Rodrigo Ruza, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1990. 4 Cf. Skinner, Quentin, Los fundamentos del pensamiento político moderno, tr. esp. Juan José Utrilla, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1993. Es interesante el estudio que realiza Skinner sobre la recepción del pensamiento escolástico en la península itálica en los siglos XIII y XIV y cuyo mayor exponente será Marsilio de Padua, pensamiento al cual se “opondrá” la línea más ciceroniana de los dictadores y humanistas de los siglos XIV, XV y XVI. 5 A solo modo de ejemplo, Felipe II de España encarga la traducción de la obra de Botero, Della Ragion di Stato, a Antonio de Herrera en 1593, solo cuatro años después de la primera edición veneciana de 1589 (Cf. Pardo, Osvaldo F., “Giovanni Botero and Bernardo de Balbuena: Art and Economy in La Grandeza mexicana”, en Journal of Latin American Cultural Studies, vol. 10, nº 1, 2001, pág. 103). En este mismo sentido, John Headley comenta: “El libro se mantendrá por alrededor de un siglo como “el verdadero y propicio manual de geopolítica de toda la clase gobernante europea”, según dice Luigi Firpo. Antes del final del siglo XVII, cerca de sesenta ediciones y traducciones de la totalidad o partes de la obra aparecieron en latín (1596), alemán (1596), inglés (1601), español (1603) y polaco (1609)”. (Headley, John M., “Geography and Empire in the Late Renaissance: Botero´s Assignment, Western Universalism, and the Civilizing Process”, en Renaissance Quarterly, vol. 53, nº 4, 2000, p. 1134.) 6 Debe remarcarse que en Botero, siendo todavía un pensador que no ve del todo claro muchas de las nuevas características del naciente Estado-Nación moderno (y, siguiendo las advertencias metodológicas postuladas, no tenía probablemente por qué verlas), el concepto de “ciudad” suele ser asimilado al de “Estado”. Esto se entiende claramente si analizamos cómo él aplica sus consejos e ideas sobre la nueva realidad 148 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero similitud con su Della Ragion di Stato, la obra alcanza mayor vuelo en algunas temáticas. Siguiendo a Federico Chabod, podemos decir que en este trabajo Botero escapa al simple análisis político, haciendo énfasis en el estudio de otros aspectos como el geográfico (o geopolítico) y el económico.7 Y lo interesante es que será a la par de estas temáticas donde Botero esgrimirá sus teorías sobre el origen de la sociedad y el poder. Como veremos a lo largo de este trabajo, será sintomático que Botero plantee esta teoría, que en principio parece relacionarse estrictamente a la ciencia política, en términos también geográficos y económicos. El origen de la comunidad y la influencia aristotélica Pasemos ahora sí al desarrollo de la cuestión. En primer lugar analizaremos cómo Botero explica el origen de la sociedad y cuáles son las influencias que pueden entreverse en su pensamiento. Botero define la ciudad de la siguiente manera: “Dícese de ciudad a una agrupación de hombres reunidos para vivir felizmente, y grandeza de una ciudad se llama no al espacio del sitio ni a la extensión de las murallas, sino a la multitud de habitantes y sus posesiones. Ahora, los hombres se reúnen movidos o por la autoridad, o por la fuerza, o por el placer, o por la utilidad que procede”.8 En principio cabe remarcar que la primera oración nos remite directamente al pensamiento aristotélico. Si bien Botero no usa la clásica terminología del reunirse para el “bien vivir”, es sintomático que haga hincapié en la idea del vivir “felizmente”. A esto Botero agrega en su obra Della Ragion di Stato que esta verdadera vida feliz se da en las ciudades gracias al imperio de la virtud y la ley justa. Comparando los reinos de los chinos, los etíopes y los turcos con los europeos, en referencia a las matanzas por el tema de la sucesión por sangre, dice que los bárbaros hacen esto y no les sirve para mantener el Estado. En Europa, a pesar de haber muchos pretendientes por sangre en cada reino, esto no sucede porque “las leyes y las usanzas crueles producen hombres crueles, y las humanas producen hombres humanos. […] Por lo tanto, el camino para mantener la quietud y la paz de los Estados a cuenta de los Príncipes que tienen derecho de sucesión es la justicia y la prudencia […]”.9 Botero se hace cargo de toda la tradición clásica (y que las ciudades italianas habían reclamado como propia desde hacía siglos) en referencia a que solo en la ciudad el hombre podía lograr una verdadera vida feliz, en donde las leyes dictadas por los gobernantes se basaran en las clásicas virtudes cardinales platónicas y aristotélicas. política que se avizora no solo a los grandes reinos de España o Francia, sino también a lo que hoy consideraríamos como unidades políticas menores (me refiero a ciudades italianas como Venecia, Florencia, Milán o el mismo ducado de Piamonte). 7 Chabod, Federico, op. cit., págs. 259-260. 8 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, en Della Ragion di Stato, con tre libri: Delle Cause della Grandezza delle Città, due Aggiunte e un Discorso sulla popolazione di Roma, compilado por Luigi Firpo, Torino, Tipografia Torinese, 1948, pág. 345. 9 Botero, Giovanni, “Della Ragion di Stato”, Roma, Donzelli Editore, 1997, págs. 96-97. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 149 Mario Miceli En Botero se remarca esta influencia aristotélica cuando enfatiza que “entre las obras exteriores del hombre, no existe ninguna mayor que la ciudad, porque, siendo él naturalmente sociable y comunicativo de sus bienes, en las ciudades la conversación y la comunicación intercambiable de cada cosa perteneciente a la vida tiene su cumplimiento. Aquí la industria, los artificios, el tráfico, aquí la justicia, la fortaleza, la liberalidad, la magnificencia y las otras virtudes poseen su teatro […]”.10 Una vez más vemos varios tópicos aristotélicos, primero en la idea de la naturaleza social del hombre, y segundo en la importancia que da a la ciudad como la mayor obra humana. Pero al final de este párrafo, y también al final del primero que citamos, podemos entrever una serie de conceptos que distan de la típica teoría del estagirita. En principio vemos que Botero usa la idea de “comunicación”, que en un primer momento podría remitirnos a la idea de “lenguaje” o “logos” que aparece al inicio de la Política de Aristóteles,11 pero de una manera muy distinta a la del estagirita. El piamontés habla del hombre como “comunicativo de sus bienes”, de la “comunicación intercambiable de cada cosa”, mencionando finalmente a la ciudad como teatro de las obras esencialmente materiales (porque, si bien menciona la justicia, primero hace hincapié en la industria, los artificios y el tráfico). La idea también aparecía en la primera cita al recalcar, después de esa primera fraseología de tinte aristotélico, el tema de la multitud de habitantes y sus posesiones. De esta forma Botero introduce en la esencia del concepto de “ciudad” la preeminencia de las necesidades materiales, separándose claramente de los conceptos aristotélicos y, en este sentido, de gran parte del pensamiento clásico en general. “Botero repropone la ciudad como el símbolo de la civilización, del arte, de la cultura, del comercio y la ciencia, abandonando el prototipo romano del terrarum dea gentium; adicionando a la virtud de la ciudad no apenas la virtud religiosa de la Ciudad de Dios de San Agustín, sino toda la virtud humana constructiva, productiva”.12 Nos introducimos en una noción más materialista sobre el origen y los fines de la ciudad, y que prefigura concepciones más modernas. Lo interesante, y aquí es cuando relacionaremos a este autor con los estudios contemporáneos que mencionamos en la introducción, es que algunas tendencias de este estilo ya venían prefigurándose desde el siglo XIII. Veamos cómo esta idea es desarrollada respecto de los motivos que mueven a los hombres a asociarse en comunidad. 10 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, op. cit., pág. 343. “En cambio, la palabra existe para manifestar lo conveniente y lo dañino, así como lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio de los humanos frente a los demás animales: poseer, de modo exclusivo, el sentido de lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, y las demás apreciaciones”. (Aristóteles, Política, 1253ª, tr. esp. Carlos García Gual y Aurelio Pérez Jiménez, Buenos Aires, Alianza Editorial, 1995, pág. 44.) 12 Gómez Olivares, Mario, “Ciudad y poder en Giovanni Botero: una lectura no maltusiana de las causas de la grandeza de una ciudad”, en Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, vol. VII, nº 146, agosto 2003. 11 150 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero Los motivos que dan origen a la comunidad Como vimos en la primera cita, Botero menciona una serie de motivos por los cuales los hombres se reúnen en comunidad. Dejemos el motivo referente a la autoridad para más adelante y comencemos en primer término con el referente a la fuerza. Botero explica: “Por fuerza y necesidad se agrupan los hombres en un lugar, cuando algún peligro inminente, especialmente de guerra o exterminio irreparable, los conduce, para asegurar su vida y sus facultades […]”.13 Se refiere claramente a que uno de los posibles motivos puede ser la idea del miedo. En este sentido, el piamontés parece poseer en germen ciertas ideas que luego se desarrollarán plenamente en Hobbes, en referencia a la idea del miedo en ese estado de naturaleza caótico que lleva a los hombres a crear el gran Leviatán.14 Posiblemente Botero tenía en mente las continuas guerras que libraban las ciudades italianas, o quizás el peligro que acarreaban por un lado las guerras de religión entre católicos y protestantes y por otro la amenaza del Imperio Turco.15 Pero más allá del contexto histórico particular en el cual se encuentra el autor, es interesante ver cómo en un teólogo católico se postula el miedo como uno de los motivos del origen de la sociedad, retomando quizás en este sentido, no a Aristóteles, sino más bien a San Agustín y sus ideas sobre el pecado original de los hombres como explicación del origen de la autoridad. La idea parece también poseer tintes especiales si la analizamos desde la perspectiva de que los hombres deciden formar la comunidad política frente a la presencia de un enemigo, lo cual nos recuerda las conceptualizaciones de Carl Schmitt. En general, es remarcable cómo en Botero se prefigura esa idea que luego desarrollará plenamente Hobbes de que, en medio de un estado de guerra e inseguridad, los hombres crean la comunidad para salvaguardar su vida. Si bien el teólogo no habla de “propiedad” o “posesiones” como en otras citas, sino de “facultades” (sin dejar en claro a qué se refiere concretamente), creo que la esencia de la cita refiere a la importancia de la supervivencia en el ámbito estrictamente material. Una vez más retomando a Leo Strauss, es el origen de la sociedad pensando meramente en el peligro de una muerte violenta a causa de una situación particular. A pesar de lo expuesto, cabe remarcar que Botero termina concluyendo que “la fuerza y la necesidad no son buenas para agrandar una ciudad, porque la gente forzada a estar en un lugar es como semen esparcido en la savia, donde nunca enraíza”.16 De esta manera, vemos cómo retornan los vaivenes de un pensador inmerso en una época de constantes cambios y contradicciones. Es así que, si bien da cierta impor- 13 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit., pág. 347. Leo Strauss enfatizaba esta idea como la principal en el pensamiento hobbesiano, en referencia a la importancia que posee el miedo a una muerte violenta como el gran sentimiento que subyace en el origen de la comunidad política según Hobbes. (Cf. Mccormick, John P., “Fear, Technology, and the State: Carl Schmitt, Leo Strauss, and the Revival of Hobbes in Weimar and National Socialist Germany”, en Political Theory, vol. 22, nº 4, 1994, pág. 633.) 15 Esta última referencia al peligro de turcos y herejes puede apreciarse claramente en su Della Ragion di Stato. 16 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit. pág. 366. 14 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 151 Mario Miceli tancia a la idea de fuerza y miedo en el origen de la sociedad, para el correcto desarrollo de la ciudad deben surgir otras motivaciones. De esta manera vuelve a la idea clásica de que una ciudad que no esté basada en las virtudes no podrá sustentarse a largo plazo. Ciudadanos movidos por el solo miedo a un peligro externo no logran formar una gran ciudad. Luego de plantear la fuerza (o el miedo) como motivo, Botero plantea en tercer y cuarto lugar el placer y la utilidad. En referencia al primero de estos, se limita a decir que “se reúnen también los hombres por el deleite que a ellos causa el sitio y el arte”.17 La referencia es muy breve, haciendo hincapié en dos temas que luego desarrollará más extensivamente en referencia al cuarto motivo, relacionados a lo que hoy denominaríamos como ventajas geopolíticas (“il sito”) y en segundo lugar a las comodidades que surgen cuando una ciudad ya está desarrollada (calles, teatros, hipódromos, fuentes, estatuas, etc.) y que hoy casi emparentaríamos con el concepto de urbanismo. Pero el que resulta de mayor interés es el cuarto motivo, del cual Botero partirá para desarrollar una serie de conceptos particulares: la utilidad. Así comenta: “Posee tanto poder esta causa para reunir a los hombres en un lugar, que las otras razones, sin intervención de ésta, no son suficientes para crear ninguna ciudad grande […] y la razón es porque nuestra naturaleza es tan amiga y deseosa de las comodidades, que no es posible que se contente de aquello que no es sino necesario […] así la comunión de los hombres, comenzada por la mera necesidad, no se mantiene largo tiempo, si no se agrega la comodidad”.18 Una vez más retoma esa especie de “materialismo” que comentamos con anterioridad. El piamontés da suma importancia a la idea de “utilidad” que ahora asocia a “comodidad”. Cabe remarcar que una vez más nuestro pensador entra en ciertas definiciones vagas, sin dejar en claro cuál es el verdadero alcance del concepto de “utilidad”. Ora lo expone como distinto a los motivos anteriores (autoridad, fuerza), ora como superación del concepto de necesidad. También lo explica como sinónimo de “comodidad”, pero sin aclarar cuál sería la verdadera diferencia con el motivo del placer. Sin embargo, parece quedar claro que, si bien busca adentrarse en un concepto que supera las necesidades materiales, el mismo uso de la idea de “utilidad” y “comodidad” nos demuestra que sigue pensando en el reino de las facilidades materiales, alejándose del clásico modelo aristotélico que centraba el fin de la comunidad en la idea de felicidad y del “bien vivir”, refiriéndose a un estilo de vida que va mucho más allá de la satisfacción de las necesidades básicas y que se relaciona con la vida virtuosa. Quizás la idea se aclara cuando Botero, siguiendo su desarrollo teórico, explica la vital importancia de lo que denomina como “condotta”. Así explica que “para hacer grande una ciudad juega también la comodidad del sitio, la fecundidad del terreno y la facilidad de la conducción”.19 Las ideas se repiten pero en este caso introduce este nuevo término que desarrollará en varias páginas, haciendo referencia a que solo se 17 18 19 152 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit. pág. 350. Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit. pág. 352. Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit. pág. 353. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero puede lograr la “grandezza” de una ciudad (en el fondo, el objetivo de su libro) allí donde las condiciones geográficas permitan un correcto transporte de bienes. “Donde no hay comodidad de conducción no puede haber un gran pueblo, lo cual es enseñado por las montañas, sobre las cuales vemos muchos castillos y terrenos, pero ninguna población que pueda ser calificada como grande; y la razón es porque, por la aspereza del sitio, no se pueden conducir sin grandísima fatiga y trabajo las cosas necesarias y útiles a la vida civil”.20 Botero esgrime la importancia de la geografía en el desarrollo de una ciudad para explicar su grandeza. Si bien no osaría decir que la esencia de la ciudad se encuentra solo en las condiciones del terreno,21 sí debe resaltarse el papel central que da al aspecto geográfico, no solo en el desarrollo de una ciudad, sino aún más, en la misma esencia que define su grandeza. Estas conceptualizaciones se diferencian de las teorías clásicas y medievales. En un estudio en el cual se compara este materialismo de Botero con el concepto de “interés” en la poesía de Balbuena, Osvaldo Pardo comenta: “Existe una clara desviación de la visión medieval, que concebía a la ciudad dentro de un marco providencialista; aquí las ciudades son valoradas en términos de su productividad económica […] Botero ve en la utilità, esa siempre presente fuerza que alimenta el deseo de los hombres por los bienes más allá del reino de la necesidad, la clave para entender la vida y el éxito de la ciudad humana”.22 En el mismo sentido, y haciendo referencia al clásico pensamiento ciceroniano, el ya citado Nederman nos dice: “En este terreno, Cicerón niega que el interés personal o la ganancia material puedan ser contados entre los motivos que subyacen a la formación de la sociedad humana. […] Tampoco el deseo de proteger la propiedad puede ser la base de la naturaleza social del hombre, ya que Cicerón es inflexible en el hecho de que la propiedad privada no surge de la naturaleza”.23 Una explicación como la de Botero, en donde la comodidad o utilidad, junto con el placer, se encuentran en la base del origen de la sociedad sería impensable para Cicerón, y en este sentido el piamontés escapa a la tradición clásica, acercándose a posturas más modernas. Resumiendo, si bien las referencias a la importancia del terreno y lo geográfico no constituían un tema nuevo en los tratados políticos (de hecho se pueden encontrar referencias en la misma Política de Aristóteles), creo que sí es relevante notar que un pensador católico, y que supuestamente basa su pensamiento en las teorías clásicas, dé semejante relevancia a este factor situándolo en conjunto con el motivo 20 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit., pág. 362. De hecho en Della Ragion di Stato asevera: “[…] vayamos ahora a las verdaderas fuerzas, que consisten en la gente, porque a esta toda otra fuerza se reduce […]” (ob. cit., pág. 149). Sin embargo, cabe remarcar que a lo largo de sus obras, aun si el pueblo pasa a ser el elemento primordial de una ciudad, éste es visto desde su aspecto material. En este sentido Botero da importancia a la idea de multitud para el desarrollo de la industria, tomando como ejemplo a España, reino con muchas tierras pero poca población, y llegando al punto de criticar la política de los Augsburgo de expulsión de judíos. Creo que este énfasis en la industria y el trabajo (y aún a costa de aceptar a pobladores de otra religión) debería llevar a un pequeño replanteo sobre la relación entre el pensamiento católico y los fenómenos que a posteriori llevaron al desarrollo del capitalismo moderno. 22 Pardo, Osvaldo F., ob. cit., pág. 107. 23 Nederman, Cary, “Nature, Sin and the Origins of Society: The Ciceronian Tradition in Medieval Political Thought”, en Journal of the History of Ideas, vol. 49, nº 1, 1988, pág. 8. 21 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 153 Mario Miceli de la “utilidad” como aquello que verdaderamente reúne a los hombres en comunidad y aquello que engrandece a una ciudad. Quiebre o continuidad Ahora bien, si con anterioridad expusimos cómo las conceptualizaciones de Botero sobre la importancia de la “utilidad” como motivo del origen de la sociedad marcan un cierto quiebre con las clásicas teorías medievales, nos centraremos de aquí en adelante en analizar si ya pensadores anteriores del tardo Medioevo poseían ciertas tendencias similares que pudieron haber influido en los del siglo XVI. Para comenzar a deslindar esta cuestión, nos centraremos en los estudios contemporáneos que citamos al principio del ensayo. El primer pensador que aparecería es el mismo Santo Tomás de Aquino. En una ponencia reciente, Julio Castello Dubra, en referencia a la interpretación que hace Tomás sobre el origen de la sociedad en Aristóteles, comenta: “Ahora bien, a la hora de explicar cómo entiende el filósofo que la comunidad civil es la comunidad perfecta, Tomás parece no alcanzar a ver la suficiencia de la polis más allá del autoabastecimiento respecto de las necesidades de la vida. […] la comunidad perfecta será simplemente aquella en la cual el hombre tenga de modo suficiente todo lo necesario para la vida. […] Tomás parece empezar a hablar de la civitas no ya como el ámbito de la comunidad política, sino en el sentido más empírico de la ciudad o urbe”.24 De esta manera, si bien vimos que Botero intenta explicar la “comodità” en términos que superan la mera satisfacción de necesidades, el germen de una concepción como la del piamontés ya estaría en la interpretación tomista del texto aristotélico. Especialmente si consideramos aquello que Castello Dubra dice sobre la referencia tomista a la ciudad o urbe y lo comparamos, por ejemplo, con lo visto en Botero sobre el origen de la sociedad en el placer que brinda la ciudad en sus aspectos más urbanísticos. Es la misma conclusión a la que llega Francisco Bertelloni al explicar la referencia tomista sobre la existencia de una subiectio oeconomica vuel civilis en el estado de inocencia.25 Santo Tomás estaría separando en el origen de la sociedad un ámbito referente a lo civil como distinto a lo político, o como diría Bertelloni, distinguiendo “con nitidez entre sociabilidad natural y dominium [proponiendo] una suerte de tránsito, un avance teórico desde la sociedad hasta el dominium”,26 tránsito que no podría encontrarse en Aristóteles. La diferenciación continuará vigente en seguidores de Santo Tomás, entre los cuales se puede citar a Remigio Girolami 24 Castello Dubra, Julio, “¿Naturalmente ‘sociable’ o ‘político’? Tomás de Aquino y la doctrina aristotélica de la politicidad natural del hombre”, en De Boni, Luis Alberto y Hofmeister Pich, Roberto (organizadores), A recepçao do pensamento greco-romano, árabe e judaico pelo Ocidente Medieval, Porto Alegre, 2004, págs. 395-396. 25 Bertelloni, Francisco, “Sociabilidad y politicidad (dominium) en la Summa Theologiae de Tomás de Aquino (Sobre la recepción tomista de la Política de Aristóteles)”, en De Boni, Luis Alberto y Hofmeister Pich, Roberto (organizadores), ob. cit., pág. 373. 26 Bertelloni, Francisco, “El tránsito de la sociedad a la politicidad en la Summa Theologiae de Tomás de Aquino”, en Sociedade Civil – Entre miragem e oportunidade, Lisboa, abril 2003, pág. 261. 154 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero quien, como comenta Calderón Bouchet, pensaba que la destrucción de la república significaba la destrucción del hombre porque “si non es civis, non es homo, quia homo est naturaliter animal civile”.27 Vemos que ya no aparece la referencia a “animal político” (zoon politikon) como el aspecto esencial que hace a la república sino la referencia a “animal civil o social”. Es sobre la base de esta preeminencia de lo social, que surge al ser diferenciado de lo político, que se pueden comenzar a entender las referencias particulares que los pensadores políticos hacen respecto de la satisfacción de las necesidades materiales. Tomando estas interpretaciones que estudiosos como Castello Dubra o Bertelloni hacen de Santo Tomás, podemos encontrar un germen que explicaría con mayor claridad por qué un Botero da tanta importancia a conceptos como “comodidad” o “utilidad” en el origen de la sociedad.28 Siguiendo la línea histórica, el otro pensador en el cual se pueden rastrear claras tendencias similares es Marsilio de Padua. En El defensor de la paz comenta respecto del origen de la comunidad: “Hubo, pues, hombres asociados para tener una suficiencia de vida, con poder para procurarse las cosas necesarias antes reseñadas, comunicándoselas entre sí”.29 Vuelve a aparecer la tendencia que veíamos en Santo Tomás sobre la idea de que en el origen de la sociedad se encuentra como fin primordial la satisfacción de las necesidades. Y es realmente elocuente la referencia que hace Marsilio al tema de la “comunicación” de estas “cosas necesarias”, casi en la misma terminología que siglos después vimos en Botero. Como se dijo para el piamontés, esta idea de comunicación es lejana a la de Aristóteles y su “palabra” (o logos) como aquello que hace posible la comunicación de las categorías de justo-injusto y bueno-malo, no como la comunicación de bienes tal cual aparece en Marsilio y Botero. Vayamos un paso más adelante. Al hablar de la relevancia de hacer desaparecer las discordias, en Marsilio vuelve a asomar esa diferenciación entre social y político, haciendo hincapié en la importancia del primer término, relegando al segundo como un cuasi instrumento del primero. Es así que esgrime que, al eliminar la discordia, podrán “más seguramente los atentos gobernantes y los súbditos vivir con tranquilidad, que era el anhelado propósito al comienzo de esta obra, necesario 27 Calderón Bouchet, Rubén, La ciudad cristiana, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, pág. 1201. 28 En este sentido, en una línea distinta al tomismo, los averroístas latinos también habían realizado una interpretación de Aristóteles que quizás se alejaba del pensamiento del estagirita, enfatizando aquello que venimos analizando como necesidades materiales, más allá del “bien vivir” virtuoso del que habla Aristóteles. Comentando a estos pensadores, y en especial a Jean de Meung, Calderón Bouchet explica: “Hay un punto de acuerdo entre los tratadistas más sesudos y el esclarecido poeta: el orden social ha sido hecho arbitrariamente por el hombre en vista de su felicidad terrena. Nada más lejos del pensamiento aristotélico que este contractualismo anticipador de pensadores venideros y donde cualquier historiador de la ideas puede descubrir la veta del espíritu comercial” (ob. cit., pág. 1200). Si bien en Botero se ven pocos visos de una teoría contractualista, sí existen ciertas huellas en su idea de “utilitá” de la impronta que tiene la satisfacción de las necesidades materiales en la creación de la comunidad política. Y también de lo que Calderón Bouchet denomina como “espíritu comercial” si recordamos la importancia que le da a la idea de “condotta”. 29 Marsilio de Padua, El Defensor de la paz, tr. esp. Luis Martínez Gómez, Madrid, Tecnos, 1989 Parte 1º cap. V, pág. 17. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 155 Mario Miceli a los que han de gozar de la felicidad civil, la que en este mundo aparece como el mejor y más deseado de todo lo posible al hombre, y el supremo fin de las acciones humanas”.30 El fin último del hombre se encuentra en el ámbito de lo cívico, no ya de lo político como diría Aristóteles. Marsilio sigue la línea que veíamos en Tomás de Aquino y sus seguidores, expresando en primer término lo social, y no lo político, en la naturaleza humana. En este sentido, no nos debería extrañar que, con estos “antepasados intelectuales”, Botero dé tanta relevancia a temas que pertenecen al ámbito de la satisfacción de las necesidades materiales. Recordemos además, si vemos cómo Marsilio habla de “gozar de la felicidad civil” que, al hablar de la “condotta”, el piamontés se refería a las “cosas necesarias y útiles a la vida civil”, sin hacer ninguna referencia a lo político. En esta línea, Nederman, intentando rescatar el valor que en Marsilio tiene la idea de interés privado, dice que para el paduano “la sociedad debería ser organizada para promover el fin de la ventaja privada, desde que el cumplimiento de este fin sirve (de hecho, define) al bien común terrenal”,31 agregando que Marsilio refiere a “la ventaja privada, el beneficio, la ganancia y similares términos relacionados al interés personal, sin adjuntarles el oprobio que uno puede encontrar en, digamos, Aquino. commodum parece ser para Marsilio un término moralmente neutro, sugiriendo que el interés personal es un hecho puramente natural e instrumental de la vida”.32 Una vez más el lenguaje de Marsilio es similar al que luego tendrá Botero. Si bien el piamontés no habla directamente de interés privado, sí es sintomático el uso del término “comodidad” que, al igual que en Marsilio, no posee en Botero un valor peyorativo para referirlo como motivo del origen de la sociedad.33 Finalmente, creo interesante hacer una pequeña mención a Bartolo de Sassoferrato ya que, siguiendo a Quentin Skinner, fue uno de los primeros exponentes de la recepción de Aristóteles (o por lo menos el Aristóteles que venía de las universidades 30 Marsilio de Padua, El Defensor de la paz, op. cit., Parte 1º cap. I, pág. 8. Nederman, Cary, “Community and Self-Interest: Marsiglio of Padua on Civil Life and Private Advantage”, en The Review of Politics, vol. 65, nº 4, 2003, pág. 398. 32 Ibíd., págs. 403-404. 33 Sin desestimar lo expuesto, debemos hacer la salvedad de que tanto en Marsilio como en Botero todavía no nos encontramos frente a pensadores que basan todo orden social en la preservación del interés privado. El mismo Nederman, en un trabajo anterior, postula que para Marsilio “la clara implicancia es que la sociedad por sí misma sería imposible sin el conocimiento de la obligación que surge del principio ciceroniano de justicia. De otra forma, los individuos se preocuparían más por sus propias circunstancias que por el bien de todos los miembros de la comunidad” (Nederman, Cary, “Nature, Justice and Duty in the Defensor Pacis: Marsiglio of Padua’s Ciceronian Impulse”, en Political Theory, vol. 18, nº 4, 1990, pág. 620). Es así que Nederman rescata la idea de justicia en Marsilio, recordando además que para el pensador medieval es justamente esta virtud la que diferencia a la ciudad del pequeño ámbito doméstico: “La cualidad privada del ámbito doméstico contrasta marcadamente con los principios básicos de la vida comunal descriptos por el Defensor. Cualquier comunidad, según Marsilio, debe ser fundada y mantenida acorde a un sistema de derecho y justicia” (Nederman, Cary, “Private Will, Public Justice: Household, Community and Consent in Marsiglio of Padua’s Defensor Pacis”, en The Western Political Quarterly, vol. 43, nº 4, 1990, pág. 705). Lo mismo se podría decir para el caso de Botero, quien, especialmente en su Della Ragion di Stato, da un valor primordial a la justicia como virtud principal no solo del orden social sino del propio gobernante (ob. cit., págs. 23 y 84), y lo mismo si recordamos lo visto en este ensayo sobre la idea de que solo en la ciudad el hombre podía lograr una verdadera vida feliz, en donde las leyes dictadas por los gobernantes se basen en las clásicas virtudes de la justicia y la prudencia. 31 156 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero francesas) en los juristas romanos de Bolonia.34 Aquello que puede rescatarse de este pensador, en relación al tema que nos compete, es el papel que da a la autoridad. Basándose en la idea de que la autoridad emanaba del pueblo, como comenta Walter Ullmann, según Bartolo: “[…] la misión del gobernante consistía en dictar leyes que condujesen al bien del pueblo y que redundarán en interés de éste (utilitas publica)”.35 Sin profundizar en su pensamiento, es interesante el uso del término utilitas. Si bien Bartolo lo utiliza para desarrollar el papel del gobernante, y no para hablar del origen de la sociedad como Botero, el comentario toma validez con el fin de ver que, ya en pensadores anteriores, un término semejante no poseía un sentido peyorativo. Así como habíamos visto con el commodum de Marsilio, podríamos osar decir que sucede lo mismo con utilitas en Bartolo. De esta manera, si bien puede resultar en principio chocante que nuestro teólogo católico piamontés hable con tanta tranquilidad de la “commodità” y la “utilità”, vemos que en cierta forma rescataba una tradición que había comenzado algunos siglos antes del supuesto comienzo de la Edad Moderna.36 De esta forma, realizando este breve paso por una serie de autores medievales, podemos vislumbrar que aquella importancia que Botero da al concepto de “utilità” rescata conclusiones que ya habían sido esgrimidas en el tardo Medioevo. Conclusiones que parten de la recepción particular que los pensadores escolásticos y posteriores habían hecho de la obra de Aristóteles. El origen del poder En esta última sección analizaremos cómo aparece la idea de poder en el origen de la comunidad según Botero. En principio se debe remarcar que el tema no parece tener un desarrollo profundo en el pensador en cuestión. Como relata Federico Chabod, el tópico es tratado por Botero de manera superficial, llegando a concepciones similares a las del origen del poder de los gobernantes como consecuencia de un pacto con el pueblo (en su obra Relazioni Universali), pero sin preocuparse demasiado por las derivaciones que se podían extraer de dicho concepto.37 En la obra que estudiamos en este ensayo, como vimos anteriormente, algo ya se dejaba vislumbrar cuando hablaba de uno de los motivos por los cuales los hombres se unían en comunidad, haciendo referencia a la existencia de un peligro inminente que hacía necesario la sociedad y, podríamos decir, el poder político para 34 Cf. Skinner, Quentin, Los fundamentos del pensamiento político moderno, ob. cit., pág. 72. Ullmann, Walter, Historia del pensamiento político en la Edad Media, tr. esp. Rosa Vilaró Piñol, Barcelona, Ed. Ariel, 1983, pág. 206. 36 El caso de Bartolo cobra un interés extra a la hora de relacionarlo con Botero debido a la particularidad que rescata Ullmann respecto de las diferencias entre Bartolo y Marsilio. Para Ullmann “el sistema de Bartolus era aplicable a pequeños Estados […] mientras que Marsilio pretendió crear una doctrina aplicable a cualquier tipo de comunidad, grande o pequeña, ya que se trataba de un sistema filosófico más que legal” (ob. cit., pág. 207). Nos parece rescatable esta particularidad si pensamos en aquello que habíamos dicho sobre la aplicación que hace Botero de sus ideas, no solo a los grandes reinos, sino también a las “pequeñas” ciudades italianas. 37 Chabod, Federico, ob. cit., pág. 266. 35 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 157 Mario Miceli poder palear esa amenaza. La otra referencia que hace Botero es cuando describe que uno de los motivos por los cuales se reúnen los hombres es cuando son movidos por la autoridad. Pasemos a analizar dicha conceptualización. Cuando explica este motivo, citando a Cicerón, dice: “[…] en los siglos antiguos los hombres, esparcidos aquí y allá por los montes y las planicies, llevaban una vida poco diferente a la de las bestias, sin leyes, sin conformidad a las costumbres y sin una manera civil de conversación. Se encontraron luego algunos personajes, los cuales, habiendo con la sabiduría y la elocuencia adquirido autoridad y reputación maravillosa entre los otros, demostraron a la tosca multitud cuánta gran utilidad habría para gozar si, conduciéndose hacia un lugar, se uniesen en un cuerpo, para la intercambiable comunicación de cada cosa […[”.38 Esta explicación quizás sea la que más relación tenga con ideas modernas como las que esgrimirá Hobbes. Si bien algo ya se entreveía cuando habló de la fuerza como motivo, en esta última cita podemos apreciar de mejor manera una especie de estado de naturaleza. Si bien debemos tener cuidado con el uso de este término (las sombras de Skinner y Pocock advirtiéndonos por detrás), la descripción que hace Botero sobre ese estado en que los hombres se comportaban como bestias se acerca al estado que décadas más tarde nos pintará Hobbes. Este tipo de explicación no se encontraba cuando el piamontés argumentaba sobre los motivos del placer y la utilidad. Pero yendo un paso más adelante, si bien Botero describe un momento en que los hombres salen de este estado, no llega a la idea de un contrato como sí hará Hobbes o en cierto modo Francisco Suárez (y, es importante recordarlo una vez más, no podemos menospreciarlo o criticarlo por no haber “llegado” a ese concepto). En Botero no parece haber ningún tipo de pacto, sino que son una serie de “grandes hombres” los que, por sus características excelsas, dan origen a la sociedad. En este sentido, es notorio que Botero parece no diferenciar un momento de creación de la comunidad política y otro momento de creación de la autoridad, sino que toma todo como parte de un mismo proceso donde, ya con anterioridad a la reunión de los hombres en sociedad, existía una especie de autoridad en estos hombres virtuosos que hacen recordar a los pater romanos (no por nada la cita viene de Cicerón). Es sin embargo interesante notar que estos “notables”, según Botero, no forman la comunidad por un acto de violencia, sino que existe un factor de convencimiento.39 Y casualmente, la manera de convencer se remite a la otra causa que analizamos en el apartado anterior, ya que estos personajes convencen a la multitud 38 Botero, Giovanni, Delle Cause della Grandezza delle Città, ob. cit. págs. 345-346. En este sentido, Otto von Gierke comenta que ya en el pensamiento medieval “ocasionalmente podía aparecer la noción de que el Estado era una institución fundada, como las otras instituciones humanas (por ejemplo monasterios o colegios) fueron fundadas por ciertos fundadores conocidos, o de modo pacífico o por un acto de violencia”, citando a Santo Tomás en el primer caso y a Tolomeo de Lucca y Egidio Romano para el segundo caso basado en la violencia (Von Gierke, Otto, Teorías políticas de la Edad Media, tr. esp. Julio Irazusta, Buenos Aires, Huemul, 1963, pág. 186). Botero en este sentido retoma estas ideas y parece acercarse, si bien no de forma muy clara (dependiendo de cómo se entienda el “demostraron a la tosca multitud”), a aquellos que ven al Estado como una fundación hecha por unos hombres de forma pacífica. 39 158 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero para reunirse en sociedad por la “utilidad” que trae el vivir en común, en referencia al intercambio de bienes. Anteriormente vimos cómo las conceptualizaciones de Botero se asociaban al pensamiento político que se va generando como consecuencia de la recepción de Aristóteles desde el siglo XIII. Ahora bien, en el caso del origen en la autoridad, la influencia principal parece ser la de Cicerón. El indicio obvio es que Botero lo cita directamente40. En este sentido, y más allá de que en la teoría ciceroniana sería impensable la importancia que Botero da a la “utilità” y el intercambio de bienes materiales como fundamento de la república, en la obra de Cicerón aparece esta idea de los notables como fundadores de la república. Como dice Nederman sobre la teoría ciceroniana al respecto: “La realización de los sentimientos sociales requería, sin embargo, la guía de un individuo sabio y elocuente, por cuyas instrucciones los otros descubrían y mejoraban sus propias capacidades racionales y discursivas. A través de la persuasión de este gran orador, los individuos cambiaban su existencia solitaria por una social y aprendían oficios útiles y honorables, se reunían en ciudades, obedecían voluntariamente las órdenes de otros y observaban las leyes[ …]”.41 El neozelandés explica cómo en el pensamiento ciceroniano, a través de la especificidad de la razón y el lenguaje, estos grandes hombres pueden guiar a la población a la vida en sociedad. Es la teoría que Botero tomará de forma textual del clásico pensador romano. Se debe remarcar que, si bien antes postulamos que en otra obra Botero llega a una cierta idea sobre el poder como delegado por el pueblo al gobernante, en esta obra que analizamos el pueblo parece tener poco valor. Se lo considera como simple multitud y en todo caso rescata a solo unos pocos hombres como los únicos capaces de sacar a esa multitud del estado bestial. No olvidemos que Botero rescata la importancia del pueblo en su Della Ragion di Stato,42 pero solo considerado como una fuerza. Sin duda como el recurso principal, pero nunca como posible origen del poder. En este sentido, Botero vuelve a mostrar una cierta debilidad intelectual ya que no deja en claro, en términos de la categorización de Ullmann, si su conceptualización del origen del poder se enmarca en una teoría ascendente, donde el poder surge del pueblo (y que en Botero solo se entrevé superficialmente en sus Relazioni universali). Tampoco se enmarcaría dentro de una teoría descendente, donde el poder reside originariamente en Dios y luego es transmitido a los gobernantes o al Sumo Pontífice, ya que en su teoría sobre esos notables que forman la sociedad no se menciona el origen divino en ningún momento.43 40 Más allá de la influencia ciceroniana en gran parte de pensadores en la Edad Media e inicios de la Moderna (como desarrollaremos más adelante), debería resaltarse el comentario que hace Robert Bireley sobre la importancia de Cicerón en la orden de los Jesuitas, de la cual Botero fue miembro durante gran parte de su vida. “Los Jesuitas también generalmente compartían la creencia de que el estudio de los autores clásicos, seguramente seleccionandos algunos –Cicerón era el favorito– promovía el crecimiento en las virtudes naturales y un sentido de responsabilidad cívica”. (Bireley, Robert, The Refashioning of Catholicism 1450-1700, Washington, The Catholic University of America Press, 1999, pág. 128.) 41 Nederman, Cary, “Nature, Justice and Duty in the Defensor Pacis: Marsiglio of Padua’s Ciceronian Impulse”, ob. cit., pág. 622. 42 Ver nota al pie 20. 43 Botero está lejos de teorías como la de un Egidio Romano o, más adelante y en un sentido diferente, Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 159 Mario Miceli Finalmente, cabe mencionar que, si bien vimos que la influencia principal sobre Botero en este tema provenía de Cicerón, podemos encontrar tendencias similares en pensadores que supuestamente están enmarcados en una línea aristotélica. Me refiero especialmente a Tomás de Aquino, Juan de París y Marsilio de Padua. Pensando en el objetivo de este ensayo, podemos analizar brevemente algunos puntos relevantes respecto de estos personajes. Los mismos poseen sus conceptualizaciones particulares respecto de la idea de autoridad, cabiendo la posibilidad de ubicarlos en una línea similar a la que luego pertenecerá Botero. También el planteo se enmarca en la pregunta sobre hasta qué punto estos autores no recibieron ellos mismos influencias ciceronianas, aparte de las aristotélicas. En este sentido, y más allá de los casos particulares que veremos a continuación, es interesante el comentario que hace Nederman (postulando la teoría ciceroniana como una tercera vía presente en los pensadores medievales distinta a la de un puro agustinismo o un puro aristotelismo) en referencia a que “Cicerón asistió a los aristotélicos medievales para dar lugar a la noción cristina de la pecaminosidad del ser humano mientras se retenía la visión básica de la Política sobre que las relaciones sociales y políticas son naturales al hombre”.44 La idea del gobernante aparecerá como un principio esencial en la conformación de la sociedad política (tema que en Aristóteles no aparecía de manera tan directa) en pos de resolver este dilema que creaba el cristianismo. Ewart Lewis, en un estudio de hace ya varias décadas, nos recuerda que “lejos de posicionar una inherente unidad de la voluntad en la comunidad –o hasta el espontáneo acuerdo de voluntades asumido por los teóricos democráticos– los pensadores medievales acordaban que, sin la voluntad del gobernante como el principio unificador, la multitud se dispersaría en todas direcciones”,45 explicando que dos grandes representantes de esta idea son Tomás de Aquino y Dante. Si bien en este sentido refieren al papel del gobernante (el rey en Tomás y el emperador en Dante) en el desarrollo de la comunidad política y no tanto en el origen de la misma, la idea es similar a la que esgrime Cicerón y que tomará Botero: la multitud viviría en una pura dispersión si no fuese por esos virtuosos (ya sea uno o unos pocos) que actúan como principio convocante y unificador de la comunidad. En este sentido, Lewis concluye que “la teoría política medieval poseía un incorregible carácter paternalista, y sus premisas eran completamente ajenas a las tendencias democráticas y liberales”.46 Si bien existen estudios más actuales que intentan buscar ciertos tintes de individualismo en las teorías medievales, el análisis que Botero realiza de la autoridad como origen de la sociedad lo asocia directamente a esta línea “paternalista” que proviene del clásico pensamiento medieval.47 la de Jacobo I y la teoría del derecho divino de los reyes. Quizás en su Della Ragion di Stato, al centrar toda sus elucubraciones en la figura del príncipe, se acerca a una teoría descendente, pero en ningún momento esgrime que el príncipe posee el poder como derivado directamente de Dios. 44 Nederman, Cary, “Nature, Sin and the Origins of Society: The Ciceronian Tradition in Medieval Political Thought”, ob. cit., pág. 15. 45 Lewis, Ewart, “Organic Tendencies in Medieval Political Thought”, en The American Science Review, vol. 32, nº 5, 1938, pág. 856. 46 Ibíd., pág. 863. 47 Línea paternalista que, por otra parte (y considerando como anacrónicas algunas de las conclu- 160 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero Ya Tomás de Aquino da un tinte especial a su interpretación aristotélica no solo al separar lo político de lo social como ya vimos, sino al remarcar la figura del gobernante como un paso esencial para la reunión en sociedad de los hombres. Como explica Jazmín Ferreiro: “La causalidad final, que funciona en Aristóteles como causa interna que mueve hacia su fin a cada cosa, es desarticulada en el discurso que Tomás introduce en este texto: todo aquello que tiene un fin propio necesita del auxilio de un dirigente para alcanzarlo. […] Existe una especie de dispersión en la consecución de un fin determinado, lo que permite postular la necesidad de un dirigente como aquel que conduzca directamente a su fin lo conducido por él”.48 Tomás introduce la necesidad de un agente que lleve a los hombres a ese fin social que poseen por naturaleza. Si bien no queda claro si esta postura del Aquinate se basa en una influencia ciceroniana, ideas como la expuesta se relacionan con el tema que venimos tratando sobre la función de esos grandes hombres que Botero rescata de la teoría de Cicerón para explicar uno de los posibles orígenes de la sociedad. En referencia a Juan de París, también aparece la idea de que en los hombres, a pesar de poseer la sociabilidad como principio de su naturaleza, el paso a la comunidad política no se concreta de manera tan espontánea. Nederman rescata lo siguiente: “En De potestate Juan busca resolver este dilema de una forma ciceroniana, acertando que por más naturalmente aptos que sean los hombres con sus necesidades físicas, facilidad de lenguaje e instinto gregario para la vida en comunidad, su actual reunión no es una conclusión inevitable. Los seres humanos necesitan un activo apuntalamiento en orden a ser transformados acorde a sus inclinaciones sociales inscriptas en su naturaleza”.49 De esta manera, Juan de París sigue la conceptualización ciceroniana y, al igual que Botero siglos después, necesita de un factor (esos “notables”) que lleve a los hombres a la comunidad política. Si bien esto no es un proceso totalmente artificial, ya que se basa en la sociabilidad natural del hombre, necesitan de ese paso ulterior porque el proceso no se da de forma espontánea, paso que no parecería estar presente en la clásica teoría aristotélica. Nederman trata un tema similar en Marsilio cuando cita del paduano la idea de que, en la evolución desde la familia a la comunidad política, en un momento “el dominus más anciano (y por lo tanto, el más respetado) de la aldea comienza a redireccionar injurias surgidas de los conflictos entre varios cabezas de familia”.50 El cambio posterior aparece cuando, a través de la razón y el acuerdo, se da el paso a la civitas, signado por la instauración de un estándar de justicia. El neozelandés siones del mismo Lewis), no tendría por qué compararse directamente con las “tendencias democráticas y liberales” de las que habla Lewis. Si bien se podrían rastrear en la Cristiandad medieval algunas ideas que podrían analogarse a aquello que posteriormente se consolidó como un pensamiento democrático y/o liberal, sería en principio fuertemente erróneo juzgar a estos pensadores medievales (y aún a los del siglo XVI como Botero) en base a la comparación con estas otras ideas que, aún con bastante esfuerzo, podríamos vislumbrar recién a partir de personajes como Locke o Spinoza. 48 Ferreiro, Jazmín, “La recepción del Aristóteles político en el De Regno de Tomás de Aquino”, en De Boni, Luis Alberto y Hofmeister Pich, Roberto (organizadores), ob. cit., págs. 414-415. 49 Nederman, Cary, “Nature, Sin and the Origins of Society: The Ciceronian Tradition in Medieval Political Thought”, ob. cit., pág. 16. 50 Nederman, Cary, “Private Will, Public Justice: Household, Community and Consent in Marsiglio of Padua’s Defensor Pacis”, ob. cit., pág. 706. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 161 Mario Miceli relaciona este último paso que relata Marsilio con la ya vista expresión ciceroniana que usa Botero, citando directamente del paduano que los hombres “fueron convocados, no por la autoridad coercitiva de una o varias personas, sino por la persuasión y exhortación de hombres prudentes y capaces”.51 Nederman concluye relacionando a Marsilio con expresiones que, sin contradecir la influencia aristotélica, terminan siendo de tinte más ciceroniano. Será la misma fraseología que tomará Botero. Ya sea que lo comparemos con esos primeros “ancianos” que guían a sus pequeñas familias y comunidades a una unidad mayor o con aquellos “hombres aptos” que instauran la civitas, se ve en Marsilio esa tendencia ciceroniana que reaparece en Botero siglos después. De esta manera, vemos cómo la teoría ciceroniana sobre el origen de la república que Botero esgrime ya venía apareciendo (quizás de forma encubierta) en varios pensadores del tardo Medioevo.52 Finalmente, hay que resaltar que esta idea sobre el origen de la sociedad no será rescatada de la misma forma por muchos de los pensadores modernos de Hobbes en adelante, donde recobra mayor importancia la figura del individuo en el inicio de la sociedad. Quizás los motivos que Botero relacionaba con el miedo a un peligro inminente o el de la “utilidad” tendrán mayor cabida en el pensamiento posterior al siglo XVI. Pero sin embargo creo rescatable que esta teoría ciceroniana siga presente en un pensador de esa época, del cual además vimos que poseyó no poca influencia en los gobernantes coetáneos. En base a lo analizado, se ve claramente cómo Botero rescata ideas clásicas y medievales de distintas corrientes para desarrollar su teoría política en una época en que el mundo comenzaba a cambiar de forma drástica. Conclusiones En el trabajo se intentó analizar el pensamiento político de Giovanni Botero respecto del origen de la sociedad y el poder, a la luz de las diversas influencias que pudo haber tenido el teólogo piamontés. En este sentido, rescatamos la importancia de analizarlo debido a la influencia que tuvieron algunos de sus textos en los mayores gobernantes de fines del siglo XVI y principios del XVII. Sobre la base de la categorización que realiza sobre los motivos por los cuales los hombres deciden reunirse en comunidad, pudimos observar que el pensador poseía una gama de influencias. Analizamos cómo su idea general sobre la natura- 51 Ibíd., pág. 707. Quentin Skinner comenta la clásica idea de que es “evidente que los humanistas cristalizaron su identidad como movimiento intelectual consciente, al menos en parte, basándose en una continuada hostilidad hacia la creciente difusión de los estudios escolásticos” (Skinner, Quentin, ob. cit., pág. 127). Creo que estudios como el que se intenta emprender en este breve ensayo deberían llevar a replantear la posible mayor conexión entre los pensadores típicamente escolásticos y los humanistas (sobre todo italianos) de los siglos XIV, XV y XVI. Botero, si bien seguramente no posee una metodología escolástica, no deja de tener fuertes influencias de pensadores como Tomás de Aquino, Juan de París o Marsilio de Padua. A esto sumamos la idea complementaria de que los mismos escolásticos, y no sólo los humanistas del Renacimiento, pudieron haber tenido influencias no solo aristotélicas sino también latinas. 52 162 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 El origen de la comunidad política en Giovanni Botero leza social del hombre se remitía a la clásica teoría aristotélica. Pero luego vimos cómo este teólogo católico se hacía eco de la interpretación particular que se dio al estagirita desde su recepción en las universidades europeas en el siglo XIII. En este caso fue particular la diferenciación entre sociabilidad y politicidad que comienza supuestamente Santo Tomás y que llevará a desarrollos teóricos particulares, los cuales darán mayor luz para entender la teoría boteriana sobre el origen de la sociedad (especialmente a la hora de tratar sus términos de “utilità”, “commodità” y “condotta”). Finalmente también pudimos analizar las influencias de tipo ciceroniana que poseía Botero, especialmente en referencia al tema de la autoridad, enfocándonos en cómo Botero continúa una tendencia que ya tenía visos en los pensadores políticos desde el siglo XIII. La idea del trabajo no fue solamente relacionar a nuestro autor con una serie de pensadores medievales, sino también, a medida que realizábamos dicha tarea, comprender que estos pensadores ya vislumbraban conceptos que serán centrales en la teoría política moderna. Fue de particular interés la aparición en estas teorías de las ideas de la utilidad (material) y el miedo a un peligro inminente como motivos relevantes para que los hombres se reúnan en comunidad. En este sentido Botero, haciéndose eco de las conceptualizaciones que venían desde el tardo Medioevo, prefigura, si bien de manera poco clara e inconcisa, ideas que serán desarrolladas extensamente por los pensadores políticos desde Hobbes en adelante. Botero, de esta manera, se encuentra en un “enlace” entre dos épocas, en medio de una evolución del pensamiento político desde el clásico y medieval al moderno. Y nos demuestra que se debe continuar analizando de forma menos sesgada esta conexión que existió entre las ideas políticas medievales y modernas, en un tránsito que no necesariamente debe estudiarse como un quiebre total con la tradición antigua y cristiana-medieval. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 145-163 163 Los derechos y deberes de médicos y pacientes desde la vigencia de la ley 26.5291 Diego C. Sánchez Resumen: El artículo considera los derechos y deberes de médicos y pacientes, especialmente luego de la sanción de la ley 26.529, destacando sus temas relevantes, aquellos que habían dado lugar a distintas interpretaciones tanto en la jurisprudencia, como en la doctrina. Se tratan, así, la historia clínica y el consentimiento informado, precisándose sus conceptos, formas, funciones e interpretaciones. Similar atención merecen las directivas anticipadas de salud, el “testamento vital”, las posibilidades del médico y sus posibles objeciones de conciencia. De igual modo la autonomía de la voluntad del paciente, su libertad y responsabilidad. Se considera la eutanasia, precisándose que no es un derecho del paciente. Se estudia el secreto profesional del médico, a la luz de las contradictorias normas legales vigentes y jurisprudencia consecuente, para detenerse en la más reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición. Finalmente se precisan los conceptos de las responsabilidades de médicos y órganos sanitarios, con la posibilidad de su aseguramiento y el conflicto de algunas de las coberturas que se otorgan en plaza, como la conocida claims made. Palabras clave: Ley 26.529 – Médicos – Pacientes – Derechos – Deberes – Responsabilidad – Aseguramiento – Historia clínica – Consentimiento informado – Secreto profesional. Abstract: The article considers the duties and obligations of doctors and patients, especially after the sanction of the law 26.529, highlighting its relevant subjects, those that have given place to many different interpretations in the jurisprudence, as in doctrine. They are considered, the medical history and the informed consent, precising 1 Actualización del artículo publicado originariamente como “Aspectos Legales de la Práctica Médica”, en Tratado de mecánica vascular e hipertensión arterial (Maestría sobre el tema de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Biomédicas), editor en jefe: Ricardo Esper, Directora: Carol Kotliar Directores asociados: Marta Barontini y Pedro Forcada, Buenos Aires, Editorial Inter-Médica S.A.I.C.I., 2010, págs. 1039-1049. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 165 Diego C. Sánchez its concepts, forms, functions and interpretations. Similar attention deserves the anticipated directives of health, the “vital” testament, the doctor’s possibilities and his possibilities of conscientious objection. In a similar way the autonomy of the patient’s will, his liberty and responsibility. It is considered the euthanasia, precising that it is not a patient’s right. The study of the doctor’s professional secret, with the contradictories effective legal norms and consequent jurisprudence, to the most recent decision of the National Supreme Court of Justice in its current composition. Finally it precise the concepts of the responsibilities of doctors and sanitary organs, with the possibility of its insurance and the conflict of some of the coverage’s that are offered in the market, as the well-known claims made. Key-words: Law 26.529 – Doctors – Patients – Rights – Duties – Responsibility – Insurance – Medical history – Informed consent – Professional secret. 1. Derechos y deberes de médicos y pacientes. Antecedentes y concepto Marcelo López Mesa (en Buenos Aires, 2004)2 recuerda que Javier Plaza Penadés (en Navarra, 2001)3 ha dicho de España, aplicable a Argentina: “Nuestro país ha experimentado en los últimos tiempos (desde los años sesenta o setenta hasta nuestros días) un cambio de mentalidad muy significativo en lo que se refiere a la concepción social de la actividad del médico y al grado o canon de calidad exigible en la prestación de los servicios sanitarios, puesto que desde la asunción de las negligencias médicas como una circunstancia inherente al riesgo de la vida y al hecho de someterse a cualquier intervención médico-sanitaria, se ha pasado a un cuestionamiento, en ocasiones exagerado, de los resultados de las actuaciones y prestaciones médicas y sanitarias, fruto de una evolución a una sociedad cada vez más exigente con las condiciones de calidad en las que deben prestarse los servicios sanitarios y más proclive a exigir responsabilidades cuando realmente los servicios y prestaciones sanitarios no se han prestado con la debida calidad y diligencia profesional”. Las cuestiones llevaron a legislar el tema en España y en Argentina, por ejemplo a través de la siguiente normativa: En España, en Navarra, con la Ley Foral 11/2002, sobre los derechos del paciente a la información, a la documentación clínica, a la protección de la salud. En Argentina, en Formosa, Río Negro, Tucumán, entre otras provincias, mediante leyes como la 26.529/2009 y la 26.657/2010. En Francia también se dictó la ley 2002/303. Hay muchos casos más en los que se dictaron leyes reguladoras de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y 2 López Mesa, Marcelo, “Los daños por mala praxis médica y su cuantificación en algunos aspectos particulares” , Buenos Aires, La Ley, 2004-B-1283. 3 Plaza Penadés, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Navarra, España, Aranzadi, 2001. 166 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… privados, en materia de autonomía del paciente, de información y documentación clínica. Entre otras razones (expresamente invocadas en algunas de las leyes individualizadas) tenemos la protección del derecho a la salud contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el artículo 42 de la Constitución Nacional Argentina, que lo garantiza estableciendo un mandato a las autoridades para su protección; el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina de la Unión Europea, suscrito en 1997, que dio tratamiento explícito a los derechos de los pacientes, entre los que destaca el derecho a la información, al consentimiento informado y a la intimidad de la información de la salud de las personas. Esperamos que la nueva legislación, al hacerlo sobre cuestiones últimamente tan litigiosas, contribuya a disminuir la judicialización. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad –a su libertad y responsabilidad– y a su intimidad, orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica, proclama el artículo 1° de la ley española; ley que es antecedente de la ley argentina. Por cierto que hay diferencias normativas: en la ley argentina 26.529 (que es la que seguiré y establece en su art. 23 que es de orden público, como lo hace el art. 45 de la ley 26.657) se legisla, por ejemplo, sobre los derechos del paciente, pero no encontramos siquiera referencia a sus obligaciones –como el deber de colaboración respecto del profesional, de informarle adecuadamente y que comprende cumplir totalmente con la ejecución del tratamiento–. El artículo 5º de la ley española dispone, por el contrario, que los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico, o sobre su salud, de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público, o con motivo de la asistencia sanitaria. Los derechos del paciente, en su relación con los profesionales de la salud, o los agentes del seguro de salud, así se enumeran (art. 2º de la ley 26.529): a) asistencia, destacando que -prioritariamente los niños, las niñas y los adolescentes– tienen derecho a ser asistidos por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, y precisando que el profesional actuante solo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente; b) trato digno y respetuoso; c) incluyendo expresamente el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad y la confidencialidad; d) el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como también a revocar posteriormente la manifestación de voluntad; e) a recibir la información sanitaria necesaria por escrito, vinculada a su salud, derecho que incluye el de no recibirla. Entiende la ley por información sanitaria aquella que –de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente– informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos; esta información solo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente y –en el Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 167 Diego C. Sánchez supuesto de incapacidad del paciente– a su representante legal o quien conviva con él, o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad. 2. Directivas anticipadas de salud. El “testamento vital”. Posibilidades del médico. Las objeciones de conciencia. Límites. Autonomía de la voluntad o libertad y responsabilidad Al disponer la ley argentina que el profesional actuante podrá eximirse del deber de asistencia, coincidimos con Lafferriere4 quien reconoce implícitamente a los profesionales de salud la “objeción de conciencia”. Estimamos que siempre debe quedar a salvo la libertad del profesional de no cooperar, ni directa ni indirectamente, con una conducta que considera injusta y contraria a los dictados de su conciencia. Igualmente coincidimos con Andruet5 en que tener convicciones morales es un dato que pone de manifiesto la madurez racional de la persona. Todos los hombres, porque hace a su naturaleza, generan creencias y se fortalecen en las convicciones a partir de las cuales construyen sus proyectos de vida, y por ello están en condiciones de ser potenciales objetores de conciencia. Y lo hacemos aplicando los conceptos aun a los jueces porque, bien dice, no se advierte desde este punto de vista cuál sería la razón para suponer que los jueces no pueden tener convicciones que luego no defiendan como proyectos de vida, por una parte; y por la otra resultaría discriminatorio considerar que el juez, por el hecho de estar sujeto a la ley está impedido también de remover el obstáculo moral para su convicción. Y esta convicción nos lleva a aceptarla asimismo para los Oficiales Públicos titulares de Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país, concordando ahora con Arias6 en su análisis de la “ley” 26.618. Otra coincidencia con Lafferriere7 es que hubiese sido mejor referirse a la “libertad y responsabilidad”, en lugar de “autonomía de la voluntad”, pues aquella expresión destaca la doble cara de la dinámica propia del paciente con relación al cuidado de su propia vida y salud. Y lo mismo cabe decir respecto de las denominadas “directivas anticipadas”, pues admitimos la necesidad de no acentuar unilateralmente la “autonomía de la voluntad” y balancearla con la responsabilidad del paciente sobre su propia vida. Toda persona capaz tiene la facultad de disponer “directivas anticipadas” sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, 4 Lafferriere, Jorge Nicolás, “Los derechos del paciente y el consentimiento informado en la Ley 26.529” , Buenos Aires, Legislación Argentina de El Derecho, 2010. 5 Andruet (h.), Armando S., “¿Los jueces pueden ser objetores de conciencia?”, Sup. Const. 2010 (septiembre), Buenos Aires, La Ley, 2010-E-1076. 6 Arias, Alberto J., “La objeción de conciencia y la inconstitucionalidad de la ley 26.618”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, 2010, N° 11. 7 Ídem. 168 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes, establece la ley argentina. En la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, encontramos antecedentes favorables a las directivas anticipadas. Uruguay (ley 18.473/2009) ha adoptado la expresión “voluntad anticipada” que, como la de Argentina, resulta más apropiada que la de “testamento vital” –porque el testamento tiene efectos luego de la muerte–. Es revocable por voluntad del declarante, pero irrevocable por incapacidad sobreviniente. La ley prevé la excusación del médico tratante por sus convicciones personales y, en tal caso, su subrogación por otro. El artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina, que dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, nos confiere el fundamento superior (hay otras normas locales) para que el paciente no pueda ser obligado a un tratamiento médico determinado (salvo por disposición de la ley), el respeto de la voluntad individual (pero diferenciando intervenciones complejas, o de resultado incierto, o no); se advierte en algunos fallos la prioridad del derecho a la libertad, aun por encima del derecho a la vida. No existe duda de que es necesario contar con la autorización expresa del paciente en los casos de intervenciones mutilantes, aún cuando pretendan preservar su vida; se consideran mutilantes aquellas operaciones que tienen por objeto la ablación de un órgano natural, o de un miembro, o su inutilización. Son no mutilantes las que tienden a la extracción de un cuerpo extraño (tumor, hematoma, esquirla, etc.) no exigiendo la extirpación o alteración de órgano natural. Lamentablemente la ley de ejercicio de la medicina en Argentina, de 1967 y deficiente redacción, presenta un listado casuístico que se presta a confusiones, pero la abstención de tratar sería la regla y el tratamiento compulsivo la excepción. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en un conocido precedente8 que el paciente ejerce el derecho de autodeterminación sobre su propio cuerpo, que tiene un incuestionable poder de “señorío” sobre él, y que el médico tiene el deber de respetar la decisión del paciente a no recibir determinado tratamiento médico, especialmente cuando se refiere a transfusiones de sangre. En una sentencia de segunda instancia la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por su Sala I,9 ha admitido la demanda de daños y perjuicios entablada por quien fue operada y transfundida –en el caso, padecía uronefrosis– a pesar de haber expresado su negativa a transfundirse en razón de ser Testigo de Jehová y se condenó al médico interviniente, al sanatorio, a la obra social y a la aseguradora, a abonarle una indemnización en concepto de daño moral. Y en primera instancia, en un caso de intervención mutilante, también se ha decidido admitir la voluntad del paciente de 8 “Bahamondez, Marcelo” del 06-04-93, anotada por Sagues, Néstor Pedro, “¿Derecho constitucional a no curarse?”, Buenos Aires, La Ley, 1993-D-130. 9 “G., C. L. c/ Mediconex S.A. y otros”, del 31-05-07, Buenos Aires, La Ley, 2007-E-279. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 169 Diego C. Sánchez negarse al tratamiento;10 el doctor Lorenzetti se pregunta en la citada nota a dicha sentencia por la posición correcta, respondiendo: “Entendemos que existe un derecho a rechazar tratamientos médicos para personas adultas. Una vez reconocido, no puede darse una autorización judicial caso por caso reconociendo el derecho casuísticamente, porque ello importaría desconocer la premisa anterior”. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha intimado a los padres de un menor a cumplir con su vacunación oficial obligatoria, bajo apercibimiento de procederse en forma compulsiva, pues el carácter imperativo del régimen desplaza la exigencia del previo consentimiento informado establecido por los artículos 5º y siguientes de la ley 26.529.11 El problema en España ha merecido también la atención de la doctrina y la jurisprudencia. En un reciente trabajo12 se informa que la jurisprudencia constitucional contiene pronunciamientos que otorgan primacía a la protección de la vida del paciente Testigo de Jehová, justificando la imposición de un tratamiento –la transfusión de sangre– en una situación de urgencia, incluso contra su voluntad, si con ello se salva su vida. Con base en el artículo 3º de la Ley Orgánica 7/1980, del 5 de julio, de libertad religiosa (BOE núm. 177, del 24-7-1980), el ATC 369/1984, del 20 de junio, estima que el derecho a la libertad religiosa (art. 16.1. CE) tiene como límite la salud de las personas, y que para salvaguardar dicha salud se obtuvo autorización judicial para una transfusión sanguínea (FJ 3). Según esto, la protección de la vida y la salud de las personas prevalecería sobre la libertad religiosa y la facultad de autodeterminación en relación con dicha vida y dicha salud. Con posterioridad, la STC 166/1996, del 28 de octubre, no emplea el criterio de la salud como límite de la libertad religiosa y como justificación de la imposición de la transfusión de sangre. Siguiendo el precedente de la STC 120/1990, del 27 de junio, entiende que, salvo causa justificada, la asistencia médica coactiva es una lesión de un derecho fundamental (FJ 2). Sin embargo, introduce otro criterio limitativo: la lex artis. La transfusión de sangre es “un remedio cuya utilización, por pertenecer a la lex artis del ejercicio de la profesión médica, solo puede decidirse por quienes la ejercen y de acuerdo con las exigencias técnicas que en cada caso se presenten y se consideren necesarias para solventarlo”. El autor concluye –en contrario de la jurisprudencia que estudia– sosteniendo que los principios de no maleficencia, beneficencia y respeto de la autonomía determinan que, ni ética ni jurídicamente, resulte admisible la objeción de conciencia del médico al rechazo de una transfusión de sangre por un paciente Testigo de Jehová. 10 “P., A.F.”, del 18-09-95, anotada por el actual presidente del Alto Tribunal, Lorenzetti, Ricardo, “Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos”, Buenos Aires, La Ley, 1997-F-601. 11 “N.N. o U.V. Protección y guarda de personas”, del 6-10-10, anotado por Bigliardi, Karina A. y Rocca, María del Rosario, La vacunación obligatoria y la elección de la medicina alternativa de los padres, y por Pulvirente, Orlando D., Una vacuna contra el olvido de los deberes hacia la sociedad, Buenos Aires, La Ley on line AR/JUR/58570/2010 y La Ley Buenos Aires, 2010, pág. 1107. 12 Seoane, José Antonio, El perímetro de la objeción de conciencia médica, www.indret.com 4/2009. 170 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… 3. Eutanasia No existe un derecho subjetivo a morir. En este marco se desenvuelve la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; así la STEDH, caso “Pretty c/ Reino Unido”, del 29 de abril de 2002, al interpretar el artículo 2º CEDH en el que se reconoce el derecho de toda persona a la vida, entiende que este derecho no conlleva un aspecto negativo, a saber el derecho a morir, y que dicho artículo 2.1 CEDH no crea un derecho a la autodeterminación en el sentido que conceda a todo individuo el derecho a escoger la muerte antes que la vida (ap. 39). Y de otra parte, al analizar la posible vulneración del artículo 8º que reconoce a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, el Tribunal, en un razonamiento obiter dicta, afirma que si bien “el rechazo a aceptar un tratamiento concreto puede, de forma ineludible, conducir a un final fatal […] la imposición de un tratamiento médico sin la aprobación del paciente si es adulto y sano mentalmente se considera un ataque a la integridad física del interesado que afecta a los derechos protegidos en el artículo 8.1 del Convenio” (ap. 63). También los tribunales españoles han resuelto que en el derecho fundamental a la vida, no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida. En la ley argentina la eutanasia no es un derecho del paciente pues, si se la incluye entre las directivas anticipadas, se la tendrá como inexistente. Sin embargo, en alguna provincia (Río Negro, ley 4.264) se permite el rechazo de los métodos ordinarios –hidratación y alimentación–. Coincidimos entonces en la inconstitucionalidad de esta ley, en que: “Dice Dios: ‘Yo doy la vida y la muerte’, Dt 32,39 […] la administración de agua y alimento, aunque se lleve a cabo por vías artificiales, representa siempre un medio natural de conservación de la vida, no un acto médico. Por lo tanto, su uso se debe considerar, en principio, ordinario y proporcionado, y como tal moralmente obligatorio, en la medida y hasta que demuestre alcanzar su finalidad propia […]” (Juan Pablo II, 20-03-2004). Por lo tanto, dejar de hidratar y alimentar a un paciente es, simplemente, condenarlo a muerte por inanición, deshidratación y/o desnutrición (Mensaje de los obispos de Río Negro sobre la Dignidad de la Vida Humana, 11 de julio de 2007). 4. El secreto profesional El secreto médico es uno de los deberes principales en el ejercicio profesional, cuyo origen es el de la misma historia y que hoy mantiene toda su vigencia. El secreto médico, la confidencialidad e intimidad y la historia clínica son tres cuestiones que se implican recíprocamente y se relacionan; la información contenida en la historia clínica debe estar amparada por el secreto profesional. En Argentina el artículo 11 de la ley 17.132, de ejercicio de la medicina, prohíbe a los profesionales de la salud revelar todo aquello que llegare a su conocimiento con motivo o en razón del ejercicio de su actividad; el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina contiene prescripciones similares; el artículo 156 del Código Penal pena a quienes teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 171 Diego C. Sánchez daño, lo revelare sin justa causa. El deber de confidencialidad que tienen los médicos respecto de lo que le comuniquen sus pacientes encuentra sustento constitucional en el derecho a la salud y a la intimidad del que gozan los ciudadanos (arts. 19, 33 y 42 de la Constitución Nacional). Hay excepciones a este deber de confidencialidad; por ejemplo las leyes de profilaxis de la lepra, de la peste, de las enfermedades venéreas en período de contagio, o infectocontagiosas, o transmisibles, la que impone el certificado prenupcial y la obligación de denunciar los nacimientos y defunciones, la ley de lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida y la de protección contra la violencia familiar (leyes 11.239, 11.359, 11.843, 12.331, 14.586, 15.465, 16.668, 23.798 y decreto reglamentario 1.244/91, 24.417, entre otros). Por otra parte, los códigos de procedimientos penales –provinciales en Argentina– imponen, en general, a los profesionales de la salud la obligación de denunciar los delitos que conozcan al ejercer su profesión pudiendo, en caso de incumplimiento, incurrir en delito de encubrimiento. Se trata de una encrucijada porque los profesionales, por un lado, tienen el deber de denunciar los delitos que conozcan en el ejercicio de su profesión y, por el otro, tienen la obligación de guardar el secreto profesional; encrucijada que se extiende porque la jurisprudencia también interpreta en forma no concordante las contradictorias normas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación13 había resuelto, por mayoría, lo opuesto a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, también por mayoría.14 El pasado día 20 de abril de 2010, el Alto Tribunal –por unanimidad, aunque con diferentes fundamentos en algunos de los votos–, según dictamen del Procurador General de la Nación,15 ha modificado su criterio. Ha sostenido que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general; el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado. Se dijo que no existe en el caso (estallido de trece cápsulas de cocaína que transportaba en su aparato digestivo el procesado) ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno, ni había ningún proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida, o a la integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva. En el dictamen del Procurador General, que admite y al que remite el Alto Tribunal, se destaca: “[…] la confidencialidad médico-paciente, asegurada mediante el deber impuesto al primero de ellos de no revelar datos sobre el estado de salud 13 “Zambrana Daza, Norma B.”, del 12-08-97, anotada por Bidart Campos, Germán J., Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente, Buenos Aires, La Ley 1999B-166. 14 “Frías, Natividad”, sentencia plenaria del 26-08-66, Buenos Aires, La Ley, 123-842. 15 “Baldivieso, César Alejandro”, Buenos Aires, La Ley on line AR/JUR/7491/2010. 172 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… de las personas a quienes atiende, es una institución cuyos orígenes parecen remontarse ya a Hipócrates, quien en la formulación de su célebre juramento incluyó el carácter secreto de la información acerca de los pacientes (cf. M. Kotler, E. Witztum, R. Mester y B. Spivak, Medical Confidentiality in the New Israeli Patients’ Rights Act (1996): Does it Add or Detract?, Medicine and Law, v. 19, 2000, pág. 113 y ss., pág. 113). Sobre la indudable existencia de la institución del secreto médico, no solo recogida en todo código de ética médica y Ley de Ejercicio de la Medicina (artículo 11 de la ley 17.132), sino arraigada uniformemente en la práctica cotidiana ya como un entendimiento tácito, no es necesario extenderse más. Sí es relevante, para las ponderaciones que tienen peso en la decisión de la cuestión, detenerse en las modernas formas de fundamentación del derecho a la intimidad que se protege con el secreto médico. “El valor del secreto médico como institución ha sido fundamentado a través de argumentaciones tanto deontológicas como utilitarias (cf. Sabine Michalowski, Medical Confidentiality for Violent Patients? A Comparision of the German and the English Approach, Medicine and Law, vol. 20, 2001, pág. 569 y ss., pág. 571). En efecto, el derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condición psíquica y física puede considerarse como un derecho personal y por lo tanto digno de protección como bien en sí mismo. Pero también es frecuente la argumentación de la necesidad de mantener intangible el secreto médico en los casos individuales como manera de proteger el bien común –trascendente al derecho individual– de una correcta administración de tratamientos médicos, y con ello, por supuesto, asegurar el bien de la salud pública. El razonamiento, explicado de otra manera, consiste en lo siguiente. Mediante el aseguramiento a cada paciente en concreto de que se conservará su secreto médico, se consigue el bien general consistente no ya (solamente) en la protección del secreto de ese paciente que fue celosamente guardado, sino que se promueve la confianza general de que habrá confidencialidad. De esa manera, al fortalecerse ese sentimiento, se maximiza la frecuencia de la recurrencia de los pacientes al tratamiento médico, que se vería disminuida, por el contrario, si no fuera esperable que los datos íntimos serán mantenidos con carácter privado. Por lo tanto, se promueve la salud pública. ”Ambas argumentaciones pueden verse entre muchos otros lugares en el fallo del Tribunal Constitucional Alemán del 8 de marzo de 1972 (BverfGE 32, 373). Respecto de la fundamentación a través de la idea del secreto como un derecho personal, esa corte sostuvo la raigambre constitucional del derecho a la privacidad con un argumento fácilmente trasladable a cualquier país con una constitución liberal protectora de los derechos fundamentales. En efecto, el derecho a una esfera de intimidad se relaciona con el derecho humano básico al libre desarrollo de la personalidad y la intangibilidad de la dignidad humana, que debe permanecer protegida respecto de intromisiones estatales (BverfGE 32, 373, pág. 379 y s.). El Tribunal también sostuvo, por otra parte, el argumento utilitarista relativo a que la confianza individual en que lo conocido por el médico será mantenido en secreto promueve a nivel general el sistema de prestación de salud (fallo citado, pág. 380). ”La argumentación relativa al efecto general, promotor de la salud pública, es también explicada por Gostin (Lawrence Gostin, Health Information Privacy, Cornell Law Review, v. 80, 1995, pág. 451 y ss. , pág. 511), quien sostiene que la ley que protePrudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 173 Diego C. Sánchez ge la confidencialidad está justificada en la necesidad de desarrollar la confianza en el médico, de tal modo que los pacientes se sientan libres de revelar los aspectos más íntimos de sus vidas; por lo tanto, según el autor, la confidencialidad está diseñada para promover el proceso terapéutico, y para fortalecer los vínculos médico-paciente como un bien social general. Daniel Shuman (The Origins of the Physician-Patient Privilege and Profesional Secret, Southwestern Law Journal, v. 39, 1985, pág. 661 y ss., nota 13) ubica la primera formulación del argumento utilitarista en el año 1847, en el Código de Ética de la Sociedad Médica Americana. ”Por supuesto que, como sucede en el ámbito de todo derecho, fundamentado de la manera que fuera, pueden existir otros intereses que compitan con él por la supremacía y, frente a los cuales, deba ceder, como podría ocurrir si se encontrara comprometida la integridad física o la salud en concreto de otra u otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgación de informes médicos confidenciales. ”También respecto a las argumentaciones utilitarias se precisó en alguna ocasión que el derecho a la intimidad debía ceder ante un interés mayor, aun cuando se admitiera que la confianza de los individuos en la confidencialidad del tratamiento se viera menoscabada. La Suprema Corte de California, en el fallo del 1º de julio de 1976, ‘Vitaly Tarasoff et al. v. The Regents of the University of California et al.’ sostuvo, en un caso en el que se discutía, entre otras cosas, si podía ser considerado una violación del deber de confidencialidad la comunicación de un terapeuta sobre la peligrosidad de un paciente para la vida de una persona que ‘[...] la política pública favorable a la protección del carácter confidencial de las comunicaciones entre el paciente y el psicoterapeuta debe ceder ante el extremo en el que la revelación es esencial para prevenir el peligro para otros. El privilegio protectorio termina allí donde comienza el peligro público’. ”Se trata en definitiva de cuestiones opinables cuya dilucidación escapa del punto a resolver, pero lo que sí lo integra y parece mucho más claro, a mi modo de ver, son los casos en los que el valor del secreto médico se contrapone solo con el interés general en la persecución penal y no a un peligro que esté en relación con los hechos del caso en concreto. Tal fue la solución adoptada en el fallo antes citado del Tribunal Constitucional Alemán, en el que se negó que se encuentre justificada la intromisión en la relación de privacidad por el solo interés en la dilucidación de hechos criminales que se imputan al paciente; ello lesionaría su derecho fundamental a que se respete su esfera privada (BverfGE 32, 373, pág. 381). ”En el derecho alemán, las excepciones al deber de guardar el secreto médico, protegido mediante el tipo penal del parágrafo 203 del Código Penal alemán (equivalente al artículo 156 del Código Penal), están reguladas de manera muy restrictiva en los parágrafos 138 y 139. Pero, en todo caso, la resolución entre el conflicto de guardar el secreto médico y el deber de denunciar se plantea –incluso desde el punto de vista del derecho positivo, recogido en las normas citadas– solo respecto de la evitación futura de delitos graves, y no respecto de la necesidad de persecución de hechos ya cometidos. La literatura corriente rechaza la idea de que el conflicto con el interés en la persecución de delitos pasados deba decidirse en contra de la subsistencia del secreto médico. Así, por ejemplo, Lenckner (Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, Munich, 1991, pág. 1484), con cita de literatura, afirma que el interés en la persecución penal no justifica la lesión del deber de confidencialidad, 174 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… salvo en casos especialmente graves, que impliquen una perturbación persistente de la paz (por ejemplo, actos de violencia terrorista), cuando existe el peligro de que el autor siga realizando hechos delictivos considerables. Sin embargo, continúa este autor, si el obligado a confidencialidad obtuvo el conocimiento del hecho porque el autor es su paciente o mandante, solo existe una autorización para revelar el secreto en casos de altísima peligrosidad para el futuro, y ello tampoco procede si el autor se dirigió al abogado (asunción de la defensa) o al médico (por ejemplo, para el tratamiento de una anomalía de los impulsos) a causa de ese hecho”. La antes indicada contradicción jurisprudencial la encontramos en otros tribunales (por ej.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 30-04-09, causa “M. A., P.”; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, 23-10-07, causa “S., A. E.”; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 15-09-05, causa “Nuñez del Prado del Carpio, Hug”o; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 07-06-06, causa “E., A. T.”, entre otras). En consecuencia, la pregunta: ¿cuándo se está obligado a denunciar y cuándo a guardar el secreto profesional? no parece fácil de responder. Pero la reciente sentencia del Alto Tribunal en “Baldivieso”, y el admitido dictamen del procurador –que por ello nos hemos permitido transcribir extensamente–, nos permiten decir que se ha fortalecido el secreto profesional, salvo si se encontrare comprometida la integridad física o la salud de otra persona, si existiere peligro o proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar –precisamente– daños a la vida, o a la integridad física de terceros. Otro de los problemas que se plantean es el quebrantamiento de la intimidad y confidencialidad del paciente, favorecidos por el tratamiento informatizado de los datos, o por la necesidad de su comunicación a distintos interesados participantes (v.gr.: las obras sociales exigen para pagar la factura de un asociado copia de su historia clínica). 5. Historia clínica, concepto, formas, funciones; su interpretación judicial Si admitimos que historia es la narración verdadera de sucesos pasados y clínica significa al lado, o junto a la cama, o al lecho, la historia clínica sería la narración verdadera de todos los sucesos acaecidos al lado del paciente. Es el documento obligatorio, cronológico, foliado, completo, en el que debe constar toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Su contenido puede confeccionarse en soporte magnético, arbitrando todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de sus datos; debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos, o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad. La documentación respaldatoria deberá conservarse. Los establecimientos asistenciales, públicos o privados, y los profesionales de la salud –en su calidad de titulares de consultorios privados– tienen a su cargo la guarda y custodia de la historia clínica como depositarios, debiendo instrumentar los Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 175 Diego C. Sánchez medios y recursos necesarios para evitar el acceso a la información que se contiene en ella por personas no autorizadas. Esta obligación rige durante el plazo mínimo de diez años (hay otros plazos en distintas jurisdicciones, por ejemplo la ley española dispone cinco años) que se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica. Así lo establece la reciente ley nacional argentina coincidiendo con el término de prescripción liberatoria de responsabilidad contractual de diez años; se ha perdido con ello la ocasión de su reducción –reclamada por la doctrina mayoritaria– en materia de responsabilidad médica; debe, además, tenerse presente que la prescripción se suspende y se interrumpe por diversas causales. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial –público o privado– y debe identificar al paciente por medio de una “clave uniforme”, la que deberá serle comunicada. El paciente es el titular de la historia clínica (sin perjuicio de los derechos e intereses jurídicamente protegidos, del médico, de las instituciones sanitarias e –incluso– los públicos); a su requerimiento debe suministrársele copia autenticada por autoridad competente de la institución asistencial; la entrega debe hacerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia. Se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica: a) el paciente y su representante legal; b) el cónyuge, o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, y los herederos forzosos, en su caso; c) los médicos y otros profesionales del arte de curar, contando con expresa autorización del paciente, o de su representante legal. A estos fines el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo las mismas formalidades y garantías que las debidas al original. Ante la negativa a la entrega, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, el legitimado dispone de la acción directa de “habeas data”, por el proceso que resulte más apto, rápido y exento de gastos de justicia. Las leyes consideran falta grave los incumplimientos a dichas obligaciones. El inciso 2, del artículo 14, de la ley española establece que cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información. La historia clínica debe contener (leyes citadas –especialmente art. 15, ley 26.529–, Códigos de Ética como el de la Asociación Médica Argentina –AMA, 2001–): a) fecha de inicio de su confección, con la autorización de ingreso en su caso, y el informe clínico de alta; b) datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; 176 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… e) antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas; estos asientos deben ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud; en las cirugías debe incluirse el parte quirúrgico completo, con mención de la hora de comienzo y finalización, anestesias con parte anestésico completo y la evaluación realizada por el anestesiólogo, estableciendo una relación con el paciente y el estudio de su historia clínica, análisis, radiografías, etc.; g) todas las hojas deben estar foliadas y constar en cada una el nombre del paciente; h) las anotaciones deben ser legibles e inteligibles, firmadas y selladas por el profesional que efectuó la práctica; i) todos los datos deben ser volcados diariamente, sin dejar espacios en blanco; no debe tener tachaduras, sobreescritos, utilización de liquid paper, interlineados; cualquier modificación debe ser salvada por quien efectuó la corrección; j) se dejarán constancias de las explicaciones dadas al paciente respecto a diagnosis y prognosis, así como la reacción del paciente al tratamiento. Forman parte de la historia clínica los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante. Los médicos no escribían las historias clínicas, tenían una resistencia natural para hacerlo. En la actualidad la ley lo impone y sus falencias pueden ser –y en muchos casos efectivamente lo son– tomadas como presunción en contra del ente o del médico, mientras que si son llevadas correctamente, sin omisiones ni falsedades, y se corresponden con la restante documentación, su contenido hace fe y debe tenerse por cierto. Ha resuelto así la jurisprudencia que las anotaciones en la historia clínica son tareas de índole profesional de fundamental importancia, que deben ser efectuadas con rigor, precisión y minucia, porque de ello depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente y es lo que permite evitar que se cometa “iatrogenia”, dado que el paciente es visitado por diversos profesionales, que adecuan su tarea a la evolución de que da cuenta dicha historia clínica y determinan la administración de medicamentos o tratamientos según sus registros. Recuerda Roberto Vázquez Ferreyra: “Con respecto a la importancia de la historia clínica en el marco de la relación médico-paciente, y con especial referencia al consentimiento informado, Highton y Wierzba relatan que en Canadá se consideran de mucha utilidad las anotaciones efectuadas por el médico en dicho documento: Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 177 Diego C. Sánchez ‘Las Cortes suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional: Si en la historia clínica del hospital o consultorio se recogen elementos relevantes de la conversación con el paciente, ello puede ser mucho más creíble que cualquier otra prueba aportada por las partes involucradas en el juicio’.”16 El mismo autor17 destaca la importancia de la historia clínica para el o los médicos que en ella participan, para sus colegas, el paciente y el juez; dice que ha sido detallada con acierto por el médico, doctor Enrique de la Vega,18 y transcribe: “[…] la confección misma de la historia clínica es muy importante, pues hay que tener en cuenta que otras personas que acceden a este documento no son médicos, más aún quien finalmente dictaminará, en una controversia o investigación penal, es precisamente una persona no médica, por lo tanto es necesario que tengamos presente la posibilidad real del impacto subjetivo que causará a dichas personas, quienes aún inconscientemente harán un primer juzgamiento a priori de la posible personalidad de quienes hayan intervenido en su confección, sin que eso signifique que sean grafólogos eruditos, cuando se observa cualquier manuscrito sucede así, no sólo por las formas grafológicas sino por el tipo de redacción, la sintaxis, etc., se forma ineludiblemente una personalidad del autor sea finalmente cierta o no, pero que contribuye a inclinar la balanza en uno u otro sentido […] qué importante es tomar en cuenta respecto de la enfermedad actual el recuento minucioso y detallado de todo lo que surge de ello [...] cuántas veces no pocos profesionales se lamentaron omitir ciertos detalles que en su oportunidad minimizaron o no les dieron la importancia necesaria. Ejemplificando, no es lo mismo una enfermedad que comenzó el mismo día de la confección de la historia clínica que otra que comenzara treinta días antes, como ocurre en los casos de síndrome febril prolongado, por ejemplo, donde seguramente ya hayan intervenido otros profesionales, a los que también les correspondería ser partícipes de lo que se llama responsabilidad médica [...]. No está demás referirse al párrafo antecedente y señalar todos y cada uno de ellos, ya sean personales, hereditarios o patológicos. Hay que recordar siempre que: lo que no se anota se da por obvio (es peor ya que constituye una omisión). [...] En cuanto al examen semiológico, cuanto más experto se hace uno, más valora lo que nuestros profesores en su oportunidad nos imponían: el minucioso, ordenado y detallado paso (transcripción) del prolijo examen anotando aun los valores o parámetros que se encuentran dentro de límites fisiológicos normales. Siempre ejemplificando: si se trata de un paciente cuya enfermedad de base es la hipertensión arterial, aunque en el momento del examen esté normotenso y no se anote esta circunstancia y el 16 Vázquez Ferreyra, Roberto, “La insuficiencia de algunos defectos de la historia clínica como para tener acreditada la relación causal en la responsabilidad civil médica - Comentario Breve”, Buenos Aires, El Derecho, 181-164. 17 Vázquez Ferreyra, Roberto, “Importancia de la historia clínica en la responsabilidad civil médica – Actitud a asumir por parte de un médico demandado por mala praxis”, Buenos Aires, La Ley, 1998-C-34. 18 De la Vega, Enrique, “La historia clínica: el ABC del acto médico”, Rosario, Nº 45, mayo de 1993. 178 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… óbito (circunstancia posterior) sea consecuencia de un ACV, seguramente el juez inferirá que hubo omisión en el mejor de los casos (...) Imaginemos que si de anotar lo menos posible se tratara, sería mejor no confeccionar historia clínica. Con ello erróneamente estamos siguiendo el consejo de legos que sostienen que escribir menos es sinónimo de errar menos sin que ello signifique extralimitarse en divagar que ello sí puede entrañar en aumentar el riesgo del tema en cuestión [...]. Es casi condición sine qua non hacer mayor énfasis en el aparato o sistema que se encuentre en estrecha relación con el diagnóstico presuntivo, con el auxilio indispensable del especialista correspondiente, no sin antes marcar puntualmente los síntomas y signos positivos que merecieron consideración para su llamado a interconsulta, además debe consignarse en la historia clínica, el pedido éste y la vía de su notificación a quien correspondiere (aunque lleve el hecho de perder treinta segundos más, que finalmente será una segura ganancia)”. 6. Consentimiento informado, concepto, formas, funciones; su interpretación judicial El consentimiento informado es la declaración de voluntad consciente efectuada por el paciente, en pleno uso de sus facultades, o por sus representantes legales –en su caso– emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, las molestias y los efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. La ley argentina 26.529/2009, que así lo define en su artículo 5º, dispone que toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere con carácter general el previo consentimiento informado del paciente, que podrá ser verbal, pero con excepciones en que deberá ser escrito y debidamente suscrito: a) internación; b) intervención quirúrgica; c) procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) procedimientos que implican riesgos y su revocación (leyes anteriores ya lo establecían como la de Ejercicio de la Medicina -17.132-, la de Trasplante de Órganos –24.193– y otras normas locales; también los Códigos de Ética de la Asociación Médica Argentina, o de la Confederación Médica de la República Argentina). Por su parte, el artículo 7º de la ley 26.657 de Salud Mental otorga en su inciso j) el derecho del paciente a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención que, en el caso de no ser comprendidas por el paciente, se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales; agrega el artículo 10 que, por principio, rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la ley. Y se precisa que las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 179 Diego C. Sánchez adecuadas para su comprensión, estableciéndose en el artículo 16-c la necesidad del consentimiento para disponer la internación. Se ha considerado a esta ley como un primer paso en cumplimiento de la ley 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;19 también se ha expresado perplejidad por la insuficiencia con la que ha tratado la capacidad jurídica de los enfermos mentales, recordándose que la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad mandaba una revisión integral de la legislación referida al ejercicio de la capacidad pero, sin embargo, la ley ha introducido una reforma insuficiente y confusa.20 Otro caso especial del consentimiento lo encontramos en Argentina en la ley 26.130.21 Para la exposición con fines académicos se requiere el consentimiento del paciente –o de sus representantes legales– y del profesional de la salud interviniente, con carácter previo a su realización. El profesional de la salud quedará eximido de solicitar el consentimiento informado en los siguientes casos: a) cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. La decisión del paciente –o de su representante legal– puede ser revocada, debiendo el profesional actuante acatar la decisión y dejar expresa constancia en la historia clínica, adoptando para el caso las formalidades correspondientes para acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que fue llevada a cabo en conocimiento de los riesgos previsibles que implica. La ley agrega que en los casos en que el paciente, o su representante legal, revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante solo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la historia clínica. Reconocen expresamente el artículo 5º del Convenio del Consejo de Europa, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el día 1º de enero de 2000, y el artículo 3.2 de la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C 364/01, que el paciente tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente. La Carta Europea regula el consentimiento informado dentro del derecho a la integridad de la persona, después de reconocer a “toda persona el derecho a su integridad física y psíquica”, al disponer que “en el marco de la medicina y la biología se res- 19 Martínez Alcorta, Julio A., “Primera aproximación al impacto de la nueva Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil”, Buenos Aires, La Ley, sup. actualidad del 7-12-10. 20 Laferriere, Jorge N. y Muñiz, Carlos, “La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pendientes en torno a la capacidad”, Buenos Aires, El Derecho, sup. del 22-02-11. 21 Bostiancic, María Carla, “El consentimiento informado en la ley 26.130 de contracepción quirúrgica”, Buenos Aires, La Ley, 2008-F-792. 180 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… petarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley”. En un estudio español sobre el conocido caso “Leganés”22 se concluye que es indiscutible que los hechos de tal caso hayan sacudido a la opinión pública y provocado graves perjuicios entre el colectivo de médicos y de pacientes, sin haberse obtenido beneficio alguno de la crisis pues la confianza mutua necesaria entre unos y otros se ha deteriorado. La información clara y precisa que debe darse al paciente también debe ser adecuada a eventuales consecuencias económicas del tratamiento. López Mesa23 anota un fallo del Consejo de Estado francés –arrèt “Mme Biancale”– que resolvió que pesa sobre los establecimientos de salud la obligación de esta información al paciente por la aplicación de determinado método terapéutico o tratamiento, en especial cuando se trata de tratamientos específicos. En el caso el hospital no informó a la paciente sobre los costos de una larga internación y tratamiento de rehabilitación y, al cabo de cuatro años, pretendió cobrarle más de doscientos setenta mil francos por tales conceptos. El Consejo de Estado lo impidió al considerar que la falta de información sobre tal aspecto constituía una barrera para la pretensión. Vázquez Ferreyra24 relata que, entre los días 6 y 10 de agosto de 2000, asistió en Helsinski, Finlandia, al XIII Congreso Mundial sobre Derecho Médico y destacó que uno de los temas que más preocupaba a los asistentes, de todos los países, era el del consentimiento informado. Ricardo De Ángel Yagüez25 nos dice que el consentimiento informado ha sido considerado como un derecho humano fundamental por la jurisprudencia española. Así, por ejemplo, la sentencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo Español, de fecha 12 de enero de 2001, expuso que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo. Por cierto es nulo el consentimiento prestado por el paciente para actos reprobados por la ley (por ej., aborto, intervenciones quirúrgicas, prácticas o tratamientos que la ley no permite) y no releva de responsabilidades (civiles o penales) al médico que lo recibió y realizó la práctica reprobada. El inciso 3, del artículo 11, de la ley española especialmente dispone que no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestar- 22 Seuba Torreblanca, Joan Carles, El consentimiento informado en sedaciones, www.indret.com. López Mesa, Marcelo, “Sanatorios, hospitales y responsabilidad civil (¿Qué factores de atribución de responsabilidad civil se aplican a sanatorios y hospitales?)”, Buenos Aires, sup. Derecho de Daños de Eldial.com, marzo 2010. 24 Vázquez Ferreyra, Roberto, “La indemnización correspondiente por la no obtención del consentimiento informado en la praxis médica”, Buenos Aires, El Derecho, 197-709. 25 De Ángel Yagüez, Ricargo, “Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado”, en Julio César Galán Cortés, prólogo, Madrid, España, Civitas, 2001. 23 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 181 Diego C. Sánchez las. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones. Los tratamientos compulsivos solo pueden realizarse en algunos casos: a) pacientes que han intentado su suicidio, o con conductas suicidas; b) vacunaciones obligatorias (ver supra SCJBA, nota 10); c) atención de enfermos venéreos remisos; d) revisaciones médicas preocupacionales, militares, estudiantiles, análisis de ADN en juicios de filiación. El consentimiento informado no debe ser confundido con el consentimiento como elemento en la formación de un contrato, sino que se vincula con la legitimación para disponer de derechos personalísimos. Casos particulares son los de pacientes críticos o terminales, que padecen un estado de inconsciencia permanente (v.gr. lesiones cerebrales irreversibles, estado vegetativo persistente), cuyas expectativas de mejoría son remotas; la decisión sobre el tratamiento en la familia, o representantes, puede generar severos conflictos de orden ético o psicológicos. Debe tenerse presente la consulta previa con algún comité de bioética hospitalario, para que con el dictamen, los responsables cuenten con mayores elementos para efectuar la elección. Otro supuesto es el denominado “privilegio terapéutico”, es decir, la omisión deliberada de información por el médico; su formulación legal varía según cada legislación (por ej.: mientras la ley española consagra este derecho del médico, no lo hace la argentina), permitiendo –algunas– ocultar información siempre que pueda producir efecto antiterapéutico; otras solo autorizan al médico a retenerla si lo contrario puede tener consecuencias graves para la salud del paciente, o se admite si el médico tiene importantes razones para creer que la revelación puede motivar que el paciente carezca de competencia para aceptar o rechazar un tratamiento. El dilema no admite una solución uniforme y, en cada caso, deberá evaluarse la conveniencia de decir o no “toda la verdad” al enfermo, en función de sus características y del estado psicológico por el que atraviese. El principio es que el paciente debe estar informado para prestar un consentimiento válido. En algunas historias clínicas pueden leerse referencias a “paciente fugado”; la expresión –en general– es errónea; simplemente quien se retira –por su voluntad– de un establecimiento sanitario lo hace porque ha decidido no someterse al tratamiento propuesto y actúa en ejercicio de sus derechos, aunque resulte en su propio perjuicio. El establecimiento debe dejar constancia en la historia clínica, de ser posible documentada, o con testigos, de que el paciente ha abandonado el tratamiento por su voluntad. Diferente sería el caso en que el paciente abandona el ente y el tratamiento porque éste no es adecuado a su patología y lo hace para salvar su integridad. En doctrina y jurisprudencia se discute sobre las consecuencias para el profesional por la falta de obtención del consentimiento informado. Se ha afirmado que, en el peor de los casos, puede implicar una afrenta al derecho personalísimo de autodeterminación del paciente –y generar el derecho al cobro de una indemnización por la lesión a ese derecho– pero no –bajo riesgo de echar por tierra todo lo referente a la autoría y relación de causalidad– no se pueden invertir los riesgos de la atención médica; el hecho de que no se haya obtenido el consentimiento informado del paciente no es justificativo válido como para responsabilizar a los profesionales por los riesgos propios de la salud y enfermedad del paciente. No existe fundamento jurídico 182 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… alguno para trasladar los riesgos de un acto médico del paciente al profesional, por el solo hecho de que éste no haya obtenido el consentimiento informado del primero. En cuanto al hallazgo médico, que se presenta cuando –en el curso de una intervención quirúrgica– el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que requiere su intervención, y no era conocida, ha merecido soluciones casuísticas, teniendo presente el criterio de beneficiencia –según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al paciente– sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la nueva intervención. La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de una intervención quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que hacen ineludible y urgente una actitud terapéutica distinta, que no permiten diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y obligado, en el interés del paciente, a continuar y variar en su caso el tratamiento inicialmente previsto, lo que en esta situación resulta vital y, por ende, urgente e inaplazable. 7. La responsabilidad de médicos y órganos sanitarios Para que una persona, un médico por ejemplo, sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios reclamados por otra, un paciente en el ejemplo, es necesario que estén presentes, salvo excepciones, los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil, a saber: daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución; y que dichos elementos estén probados en una causa judicial. He enumerado en primer lugar el daño, aunque sea el último en la cronología de un hecho que puede originar responsabilidad, porque es –en realidad– el primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin perjuicio no hay, ni puede haber, responsabilidad civil, por ausencia de interés, que es el fundamento de todas las acciones. Así lo dispone el artículo 1067 del Código Civil argentino: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código (a los efectos de la responsabilidad civil), si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar”. Para que deba responderse por un daño, es necesario que ese daño haya sido causado, por acción u omisión, por su autor. La medida del resarcimiento resultará de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder. Antijuridicidad e ilicitud son sinónimos; es ilícito todo acto contrario al ordenamiento jurídico. Se trata del proceder que infringe un deber jurídico, preestablecido en norma o regla de derecho, y que causa daño a otro, obligando a su reparación a quien resulte responsable, en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio. Los factores de atribución de la responsabilidad pueden ser subjetivos, fundados en la idea de la culpa, u objetivos. El factor atributivo es subjetivo, o imputativo, en la responsabilidad por el hecho propio, consistiendo precisamente en la imputabilidad por culpa o dolo del agente del daño. En tanto que en otros supuestos, como el riesgo creado, los factores atributivos de responsabilidad son objetivos. Los factores de atribución son los que justifican que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por otro, se traslade económicamente a otro. La responsabilidad civil de los médicos, como de los establecimientos asistenciales, es un capítulo de la responsabilidad civil que –aunque posea sus caracterísPrudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 183 Diego C. Sánchez ticas propias– no justifica un régimen especial, más allá de elementos como la naturaleza de las obligaciones asumidas por los profesionales del arte de curar (es, en general, contractual, de medios y no de resultado, en razón de que no se compromete un resultado exitoso, sino tan solo el aporte de la ciencia y experiencia profesional en la consecución de ese resultado), la prueba de la culpa médica, la naturaleza contractual o extracontractual de esta responsabilidad, etc. El jurista francés René Demogue26 (sin perjuicio de Domat, el posterior estudio por los hermanos Mazeaud, y otros) fue quien desarrolló en doctrina, y ejemplificó clásicamente, las obligaciones de medios con el supuesto del médico que contrata la atención del paciente y que puede comprometer frente a éste, o su familia, la utilización de su ciencia, técnica y competencia profesional, además de los cuidados correlativos, pero no puede hacer lo propio con el resultado de salvarle la vida, ni el de terminar con la enfermedad que padece; también debemos considerar que la ley (en Argentina, ley 17.132, art. 20, incs. 1° y 2°) y la ética impiden al médico comprometer un resultado por su intervención profesional. El criterio mayoritariamente aceptado es que la culpa médica, aun en sus aspectos estrictamente científicos, es la culpa común o corriente que resulta de los artículos 512, 902, 909 y concordantes del Código Civil de Argentina (en similar sentido España y Francia, entre otros); los profesionales no responden por cualquier falta o error, sino solo cuando cometen un error científico, objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Deben respetar los postulados de la lex artis ad hoc, es decir de conformidad a los conocimientos médicos existentes y aplicables al caso concreto. En doctrina y jurisprudencia, que dista de ser unánime, se ha sostenido que la conducta de los profesionales debe ser juzgada con gran circunspección para ponerlos a cubierto de la proliferación de posibles demandas temerarias; también se ha admitido, con excepciones, las obligaciones como de medios, con imputación subjetiva, reconociendo supuestos de actos médicos considerados –en algunos casos– como obligaciones de resultados (por ej.: cirugías plásticas –comprensivas de la reparadora y estética–, las menores o simples, el caso de los anatomopatólogos y biólogos, en relación con los análisis de laboratorio). Pero tampoco es unánime el criterio al respecto y sostienen –tanto la doctrina como la jurisprudencia– que aun en las cirugías de puro embellecimiento existe un álea de la que resulta la posibilidad de no lograrse el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias; la ciencia médica no proporciona un conocimiento total de las leyes naturales del organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y la singularidad de cada paciente que arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina27 ha decidido que en los juicios en los que se debate la responsabilidad médica la prueba debe versar no solo sobre el resultado negativo del tratamiento, o de la intervención quirúrgica, sino 26 Denogue, René, Traité des obligations en général, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1925. “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros”, del 28-09-04, Buenos Aires, Fallos T. 327, La Ley 2005-A-712, dictamen del procurador y los allí citados. 27 184 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Los derechos y deberes de médicos y pacientes… también sobre los actos u omisiones del profesional que demuestran una actividad negligente, imprudente o falta de pericia necesaria, pues aquélla no queda comprometida, si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. Mientras que el médico responde por su culpa o dolo, los centros asistenciales responden, además de hacerlo como principal por faltas cometidas por su personal, por deficiencias del servicio, por incumplimiento de su obligación contractual de proveer adecuadamente servicios sanitarios, como morosidad –o premura– en la realización oportuna de actos médicos, uso de instrumental médico, falta de higiene o asepsia, siendo responsables por infecciones hospitalarias, aunque no todas comprometan la responsabilidad del sanatorio. El Tribunal Supremo de España ha deslindado conceptualmente las dos áreas de actuación del médico, decidiendo que las prácticas de medicina curativa constituyen contratos de locación de servicios –típicas obligaciones de medios–, mientras que las de medicina voluntaria deben encasillarse dentro de las locaciones de obra, que arquetípicamente son vistas como obligaciones de resultado. Distinto es el supuesto de la medicina experimental pues, en general, al médico le está vedada la realización de experimentaciones médicas peligrosas sobre un ser humano, pudiendo distinguirse, como lo hace el Código francés de la salud, entre aquellas que buscan una finalidad terapéutica directa, de aquellas en que ello no ocurre. De algunos fallos resulta que el obrar negligente de los profesionales médicos impidió al paciente tener mayor posibilidad de curación, o probabilidad de salvar su vida. No obstante ello, al establecerse la cuantía indemnizatoria, no se tiene en cuenta que se está tan solo ante la pérdida de una chance y se manda a indemnizar el daño íntegramente, como si el profesional médico hubiera sido el autor directo del perjuicio final –muerte o enfermedad–. Algo así como que el médico “puso la enfermedad” en el paciente o es el causante de la enfermedad. Este razonamiento, por cierto equivocado, se advierte en muchas demandas por responsabilidad civil médica. En estos casos de pérdida de una chance no se puede imputar causalmente al profesional el resultado final que padece el paciente, pues en gran parte obedece a un proceso natural. El daño cierto y actual que efectivamente debe ser reparado no es otro que la pérdida efectiva de la chance de supervivencia o curación, analizando las circunstancias concretas de cada caso, de acuerdo a la incidencia causal del incumplimiento médico. 8. El aseguramiento La responsabilidad civil de médicos e instituciones constituye para ellos un pasivo que puede haber sido asegurado trasladando el riesgo a una aseguradora, que lo puede asumir –mediante el pago de una prima– total o parcialmente (v.gr.: limitación en el monto máximo de la cobertura, con una franquicia o deducible a cargo del asegurado, con una cobertura parcial por costas, etc.). Paradójico resulta este seguro de responsabilidad civil que, en la acertada expresión de Nicolás Barbato,28 nació 28 Barbato, Nicolás, Culpa grave y dolo en el Derecho de Seguros, Buenos Aires, Hammurabi, 1988. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 185 Diego C. Sánchez prohibido y hoy es obligatorio (en innumerables jurisdicciones y en muchísimas de sus coberturas). Hay un hecho generador de la responsabilidad (la intervención en el oblito quirúrgico, por ejemplo) y hay un momento posterior en el que el intervenido reclama la reparación de sus daños. Estos dos momentos originan dos tipos de cobertura posibles; el segundo es el que ha originado problemas en Argentina. Recordemos que según las cláusulas claims made –a ellas nos referimos– el asegurado será mantenido indemne en los términos del contrato de seguro cuando se den dos condiciones: una es que el siniestro haya ocurrido durante el plazo de vigencia de la cobertura contratada (como la cobertura en base ocurrencias), y la otra es que el reclamo se haya producido también durante dicho período. Desde que comenzaron a comercializarse las pólizas con dicha modalidad contractual, la doctrina jurídica se ocupó de la cuestión. Se ha sostenido que la cláusula claims made infringe el artículo 42 de la Constitución Nacional y las normas imperativas (v.gr. arts. 109 y 158) de la ley 17.418 de seguros; ello –se dice– porque la relación entre el médico y el asegurador es una relación de consumo y los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos. La doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado contradictoriamente, como los proyectos de reforma de la ley 17.418; pero estimo que los contratos de seguro de responsabilidad civil en base a cláusulas claims made han sido admitidos por el mercado. Coincido así con Bulló,29 Castro Sammartino y Schiavo30 y López Saavedra,31 entre otros, estando persuadido de que dichas cláusulas, que se utilizan actualmente en nuestro mercado, no solo no son abusivas –ya que, por el contrario, permiten el aseguramiento de determinados riesgos de responsabilidad civil que de otra forma no lo serían–, sino que tampoco contrarían normas inmodificables, o modificables a favor del asegurado, de la ley de seguros. En reciente Resolución (Nº 35.467 del 30-11-10), de aplicación para todo contrato que se emita o renueve a partir del 1º de enero de 2011, la Superintendencia de Seguros de la Nación ha establecido que en los seguros individuales o colectivos de responsabilidad civil profesional médica la cobertura mínima deberá contemplar una suma asegurada no inferior a ciento veinte mil pesos ($ 120.000) por año, evento y profesional cubierto, con una franquicia máxima equivalente al cinco por ciento (5%) de la suma asegurada, pudiendo –en forma individual o colectiva– contratarse libremente seguros de responsabilidad profesional médica que contemplen condiciones de cobertura superiores, en la medida en que las respectivas condiciones técnicas y contractuales se encuentren autorizadas previamente por la misma Superintendencia. 29 Bulló, Emilio, El derecho de seguros y de otros negocios vinculados, Buenos Aires, Ábaco, 1999. Castro Sammartino, Mario E. y Schiavo, Carlos A., Leyes de seguro y productores de seguro (17418 y 22400) comentario y jurisprudencia, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007. 31 López Saavedra, Domingo M., “Seguros de responsabilidad civil y la cobertura claims made y Algo más sobre los seguros de responsabilidad civil bajo condiciones claims made”, Buenos Aires, La Ley, 1994-D1037 y 1999-B-991, respectivamente. 30 186 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 165-186 Parte III Notas y comentarios Di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia Por Francesco D’Agostino 1. Vogliamo parlare di giustizia. Dobbiamo parlarne. Ma di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia? Di che cosa parliamo, oggi, quando parliamo di giustizia? E quando, però, davvero ne parliamo? E, quando ne parliamo, di che cosa esattamente parliamo? E ci mettiamo tutta l’anima, quando ne parliamo? Potremmo andare avanti a lungo con queste domande. 2. Sembra che di giustizia si parli sempre più raramente o che se ne parli adottando significati laterali del termine, spesso di tipo tecnico (come amministrazione della giustizia). I giuristi, in particolare, sembra che oggi parlino volentieri, più che di giustizia, di valori costituzionali oppure di diritti fondamentali. Si tratta solo di nuovi usi linguistici? 3. La tradizione positivistica ha indotto molti –e purtroppo anche i giuristi– a pensare che quello sulla giustizia sia un discorso irriducibile alla scienza del diritto e che esso possa eventualmente e legittimamente farsi strada in dimensioni linguistiche altre, come quelle etiche, ideologiche, emotive: dimensioni importanti, ma marginali, irrilevanti o addirittura rischiose per i giuristi, dato che un discorso di giustizia a loro avviso divide irrimediabilmente, laddove il concreto (anche se necessariamente dialettico) riferimento al diritto positivo alla fin fine unisce. Tra i tanti effetti di questo atteggiamento, la decostruzione dell’identità del giurista, sempre più portato a vedere se stesso come il cultore di una peculiare forma non di sapere sapienziale (la juris-prudentia), ma di sapere tecnico (quello chiamato a elaborare e a dare coerenza al linguaggio normativo). Ora, se da un punto di vista dottrinale la critica al giuspositivismo non solo è compiuta, ma addirittura consolidata, da un punto di vista pragmatico essa continua a rivelarsi inefficace. Infatti, avendo dato giustificazione teorica ad esigenze pratiche di rilievo non piccolo, il giuspositivismo continua a rivelarsi come il miglior modello da assumere implicitamente per la sua comodità da parte dell’operatore giuridico nella quotidianità del suo impegno. Questo può forse spiegare la debole credibilità sociale dei giuristi (che comunque di per sé non si accompagna però ad un debole rango sociale o a bassi livelli reddituali), espressa infinite volte nel modo più icastico: se è impossibile, per un italiano, non menzionare l’ Azzeccagarbugli manzoniano o il giudice del Pinocchio collodiano, che ordina che venga incarcerato il derubato, anziché il ladro, merita, per chi ami la letteratura inglese, citare la Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 189 Francesco D’Agostino notissima affermazione che George Eliot mette in bocca a Mr Tulliver, quando lo fa ragionare sul futuro del piccolo Tom: “fare del ragazzo un avvocato vero e proprio, questo no: mi dispiacerebbe per lui che divenisse un furfante!” –I wouldn’t make a downright lawyer o’ the lad; I should be sorry for him to be a raskill–.1 Oppure, se ci volgiamo alle arti figurative, basterà pensare alle innumerevoli (anche se non irresistibili) caricature che Daumier ha dedicato alle figure dei giuridici e degli avvocati, di cui incredibilmente tanti studi legali continuano ad adornarsi, quasi si trattasse di immagini garbatamente ironiche e non invece, come piuttosto esse sono, ferocemente e sgradevolmente sarcastiche. 3.1. Che al sapere giuridico appartenga costitutivamente una forma di sapere tecnico, è innegabile e non avrebbe senso imputare al sapere giuridico i suoi risvolti tecnicizzanti. Ogni forma di sapere è, a suo modo, un’arte (una techne); non esiste una forma logica universale del sapere (questa è l’indebita pretesa del riduzionismo, nelle sue diverse varianti); ogni forma di conoscenza possiede una sua autonoma struttura epistemica, che è compito degli “scienziati” rilevare e formalizzare e da cui derivano conseguenti modalità operative. Il problema nasce quando si confonde questa doverosa attenzione alla dimensione tecnica di una qualsiasi forma di sapere con il sapere stesso; quando cioè la letteratura è ridotta a grammatica, l’architettura alla scienza delle costruzioni, la chirurgia alla mera capacità manuale del chirurgo, la diagnostica alla lettura dei dati di laboratorio, la teologia alla conoscenza mnemonica della Scrittura o dei documenti magisteriali, la storia alla pubblicazione di documenti d’archivio, ecc. ecc. Il giurista può quindi, senza vergogna alcuna, assumersi il compito, che gli assegna il giuspositivismo, di manutenzione dell’ordinamento, a condizione di non ritenere che solo a questo debba ridursi il suo impegno “scientifico”. 3.2. La parola giustizia può essere utilizzata per indicare, in forma riassuntiva, quei principi epistemologici, che danno sostanza al sapere del giurista, che gli consentono la lettura dell’ordinamento come di un sistema, cioè come di un insieme che è superiore alla somma delle parti che lo compongono. 4. E’ possibile salvare la presenza della giustizia nel discorso giuridico? 4.1. Il relativista risponde negativamente a questa domanda. Nella sua prospettiva l’idea di giustizia appartiene al novero di quei concetti metafisici, ai quali si dovrebbe riconoscere uno statuto mitologico e dai quali, pertanto, dovremmo liberarci. Il relativismo si presenta in una dimensione negativa e in una dimensione positiva. 4.1.1. Nella sua versione negativa, il relativismo si offre come antidoto al fanatismo. Si moltiplicano a vista d’occhio, ormai da diversi anni, le critiche a qualsiasi forma di pensiero unico o di pensiero forte (dai monoteismi religiosi alle diverse forme, possibili e immaginabili, di ontologia e di metafisica). Invitando il pensiero a rinunciare a qualsivoglia fondamento veritativo, il relativismo offre allettanti prospettive di libertà. E’ la riproposizione moderna della tentazione sofistica 1 190 Eliot, George, The Mill on the Floss, Book 1, Chapter 2. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 Di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia contro la quale Socrate si trovò a combattere per tutta la sua vita. Rinunciare a credere in un unico Dio, non significa, ci ha spiegato Chesterton, liberarsi da ogni illusoria credenza, cioè non credere più a nulla, ma all’opposto mettersi nella condizione di credere a qualsiasi cosa: se ci vengono meno criteri veritativi attraverso i quali giudicare la realtà, tutta la realtà nel suo complesso da insieme di fatti diviene ambito di interpretazioni innumerevoli, insindacabili e quindi arbitrarie. Non c’è alcun dubbio che l’impegno per la verità comporti il costante rischio della sua degradazione in quell’uso strumentale della verità stessa che chiamiamo appunto fanatismo; ma non c’è nemmeno alcun dubbio che nel conflitto delle interpretazioni, sottratto al vaglio della verità, l’interpretazione del più forte verrà di necessità ad imporsi alle interpretazioni dei più deboli, senza che i più deboli siano legittimati a dolersene, dato che non potranno (in un paradigma relativistico, per i quali nessuna interpretazione è intrinsecamente dotata di una sia pur minima parte di verità) affermare senza contraddirsi che anche le loro posizioni meritino rispetto. Il fanatismo si combatte in altro modo, non negando la nostra apertura alla verità delle cose, ma sottolineando che non è la verità ad appartenere a noi, ma noi alla verità. Il fanatico è colui che assume indebitamente una funzione oracolare e all’ossequio di questa funzione cerca di vincolare gli altri uomini. Il carattere tragico dello stravolgimento della verità che si manifesta nel fanatismo è però una prova paradossale della straordinaria forza che ha in noi l’idea di verità; una forza che, se non saggiamente incanalata, arriva al parossismo della distruzione. 4.1.2. Nella sua versione positiva, il relativismo si propone come un pragmatico funzionalismo: è irrilevante che le cose, le scelte, gli affetti siano veri, l’importante è che funzionino (Whatever works, “basta che funzioni”, è l’efficacissimo titolo dell’ ultimo film di Woody Allen). Non avendo questa forma di relativismo alcuno spessore teoretico, la sua confutazione non può a sua volta che essere funzionalistica: nel film di Woody Allen –da cui, peraltro, a causa del suo intenzionale carattere grottesco è difficile trarre indicazioni se non estrinseche– il protagonista tenta, e più di una volta, e non certo immotivatamente, il suicidio. 4.1.3. Molto spesso, peraltro, ciò che viene presentato, o che ama presentarsi come relativismo, è ben altra cosa: è una forma di pensiero accomodante, tollerante, debole, che non riesce a spingersi al di là della superficie del problema; un pensiero (adattando ad esso le forti parole di Hegel) “accidentale, che si appoggia a questi o quegli oggetti, a queste o a quelle relazioni, a questi o quei pensieri della coscienza imperfetta, come l’accidentalità lo consente”; un pensiero che si compiace di allontanarsi dall’essere delle cose... Il pensiero debole non rinuncia del tutto, quindi, a pensare a partire da principi (nel nostro caso dal principio di giustizia), ma li percepisce non solo come problematici Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 191 Francesco D’Agostino (non potrebbe essere altrimenti), ma –il che è invece scorretto– come sfocati ed esistenzialmente irrilevanti e quindi non riesce a consolidare (né vorrebbe farlo) nessuno dei principi cui può accidentalmente far riferimento, anche quando li ritenga suggestivi e interessanti. Ma qui sta il punto. Se possiamo convenire che è ben difficile dare rigorosa veste teoretica ai principi, o addirittura formularli linguisticamente in modo definitivo, è altresì indispensabile ammettere che tutta la nostra vita si fonda, esplicitamente o implicitamente, su principi, cioè su orientamenti di senso (o come alcuni preferiscono dire, su valori). La forza dei principi non è cognitiva, ma esistenziale: il cristiano non è colui che si rivela in grado di definire Dio in modo teologicamente adeguato, ma colui che raggiunto dal vangelo si dispone ad ascoltarlo e decide di rispondere con un sì alle sue pro-vocazioni, un sì capace di produrre (un nuovo) orientamento di vita. Chi addolcisce il rigore del relativismo, trasformandolo in una delle tanti varianti del pensiero debole, è mosso evidentemente da sentimenti che possono anche essere buoni, ma restano inevitabilmente tiepidi; ma su sentimenti tiepidi non si costruisce né solidarietà, né amicizia, né tanto meno amore.2 4.1.4. Di conseguenza, il dibattito con la versione debole del relativismo diviene ben presto poco interessante, teoreticamente inutile e moralmente improduttivo. 4.2. Nella ricerca di letture non relativistiche della verità del diritto, una strada che molti amano praticare, per salvare il principio di giustizia è quella di aggettivarlo (di qui espressioni come giustizia sociale, economica, globale, generazionale, divina, storica, ecc.). Il tentativo è generoso, ma ben poco efficace come rimedio contro il relativismo: l’aggettivo acquista rapidamente infatti un’indebita prevalenza sul sostantivo e lo rende in sé e per sé esangue. Lo dimostra il fatto che qualsivoglia competenza in tema di giustizia aggettivata tende ad essere sottratta al giurista (come sempre i beni vengano sottratti a coloro che non sanno usarli o che rinunciano a farlo): la giustizia economica diviene di stretta competenza degli economisti, quella generazionale dei demografi, quella sociale dei politologi, quella divina dei teologi, ecc. 4.2.1. Tra le tante possibile aggettivizzazioni di giustizia, di particolare interesse quella della giustizia sociale. Si tratta di una categoria concettuale particolarmente controversa: uno dei massimi economisti e politologi del Novecento, Hayek, l’ha costantemente denunciata e avversata, come intellettualmente disonesta. Secondo Hayek, infatti, attraverso l’uso dell’espressione giustizia sociale si cercherebbe di avvalorare scorrettamente, prospettandoli come intrinsecamente 2 Non va dimenticato, al riguardo, il monito di Apocalisse, 3. 15-16: Io conosco le tue opere, che tu non sei né freddo né caldo. Oh, fossi tu freddo o caldo! Così, perché sei tiepido e non sei né freddo né caldo, io sto per vomitarti dalla mia bocca. 192 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 Di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia giusti, paradigmi ideologici, in quanto tali ampiamente controvertibili e comunque sempre da valutare non nei loro principi, ma nei loro esiti.3 Ad es., la scelta tra un sistema fiscale di tipo proporzionale o di tipo progressivo e quella concernente l’individuazione delle stesse aliquote non potrebbero di per sé essere riferite a criteri di giustizia (e meno che mai sociale), ma esclusivamente a opzioni politiche, rispetto alle quali si possono del tutto legittimamente assumere posizioni di assenso o di dissenso. 4.2.2. L’espressione giustizia sociale appartiene a buon diritto alla Dottrina sociale della Chiesa, spesso unita a giustizia distributiva (cfr., da ultimo, la Caritas in veritate, al § 35). Il contesto cui va riferita la dottrina sociale della Chiesa è però quello teologico, diverso da quello di questo discorso, che vuole avere esclusivo rilievo giuridico. 4.3. Tra le diverse possibili aggettivizzazioni di giustizia, quella che ne rimarca il carattere procedurale è la più utilizzata dai teorici del diritto. 4.3.1. Come ci ha definitivamente insegnato Giuseppe Capograssi, la morale salva l’agente, mentre il diritto salva l’azione e questo è uno dei contrassegni della nostra fragilità creaturale (teologicamente, del segno lasciato in noi dal peccato). Infatti nell’uomo l’ agente non si risolve integralmente nella sua azione e, viceversa, nell’ azione non è possibile percepire in modo compiuto la personalità dell’agente. Di qui l’ inevitabile separazione del diritto dalla morale. La morale custodisce la persona e la sua prassi, ma non è in grado di qualificarne la prassi in chiave sociale: non è in grado cioè di indicare secondo quali comportamenti pratici l’intuizione morale potrebbe trovare una propria compiuta manifestazione. Questo è invece il compito del diritto, che, per garantire l’ ordine dell’agire, lo oggettiva e in tal modo lo rende socialmente riconoscibile. Per ottenere questo risultato il diritto non ha altra possibilità se non quella di qualificare formalisticamente l’ordine delle azioni. E’ del tutto corretto, pertanto, rilevare il carattere essenzialmente procedurale dell’esperienza giuridica. Oggi, però, molto spesso, questa dimensione procedurale dell’esperienza giuridica viene percepita volontaristicamente, come se la proceduralità possa nascere da intenzioni meramente soggettive, potestative e, nel loro fondamento arbitrarie, mentre essa è invece calibrata (nella sua struttura essenziale) sulla natura stessa delle cose. E’ evidente che 3 Si pensi ad es. alla politica degli aiuti umanitari al terzo mondo, ritenuta comunemente un pilastro della giustizia sociale internazionale. Non nuove, ma espresse con estrema lucidità sono le critiche che a questa politica rivolge Dambisa Moyo, un’ economista di origine africana ma con studi ad Harvard, autrice di un libro Dead Aid. Why aid is not working and how there is a better way for Africa, in cui sostiene che gli aiuti finanziari che i Paesi avanzati generosamente, e da decenni, buttano nel pozzo senza fondo dell’Africa e degli altri Paesi arretrati, non servono a niente. Sono solo uno spreco di risorse: non si tramutano in sviluppo strutturale per i destinatari, e non creano nemmeno un benessere passeggero per i beneficiati. Si tratta di un sistema dannoso e diseducativo, che rafforza un meccanismo di controproducente di assistenzialismo e conserva il potere a chi ne è meno degno. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 193 Francesco D’Agostino nella concretizzazione operativa delle dinamiche procedurali la contingenza è elevata (in termini giuridici: è elevata la contingenza del diritto positivo, o, se così si preferisce dire, la sua storica dinamicità o la sua dinamica storicità). Ciò non di meno, la procedura è funzionale alla pratica che è chiamata a regolare e non viceversa. Non si gioca per inventare prima e rispettare poi le regole del gioco; si gioca perché antropologicamente è bello giocare ed è il rispetto delle regole che rende possibile il gioco. 4.3.2. Definire quindi il diritto come procedura è assolutamente corretto, ma non è epistemologicamente sufficiente. Ogni procedura, infatti, di per se stessa è cieca, se non è innervata da una specifica intenzionalità; particolarmente cieca può divenire una procedura giuridica, quando il suo formalismo la facesse agire a vuoto. Chiamiamo giustizia l’ intenzionalità specifica delle procedure giuridiche. Questa intenzionalità, che opera all’ interno del sistema del diritto, ha però il suo fondamento al di fuori di esso (ed è per questo che il termine giustizia, pur avendo una specifica e prioritaria valenza giuridica, appartiene legittimamente a contesti di discorso extra-giuridici, e principalmente a quelli dell’etica e della religione). Se si vuole usare un diverso paradigma concettuale, si può dire che la procedura giuridica deve mantenere sempre un riferimento ai valori. Questo riferimento può avere una valenza debole, quando si fanno coincidere i valori con i precetti costituzionali (costituzionalismo). Può, e per noi deve, avere invece una valenza forte, quando i valori di riferimento hanno un radicamento antropologico. 4.4. Ogni teoria procedurale del diritto, se vuole essere consistente, deve trovare il proprio baricentro in una teoria, giuridicamente adeguata, della persona. Quale infatti sia il paradigma della teoria del diritto che si intende adottare, il riferimento alla persona è ineludibile. E’ ineludibile in una teoria normativa del diritto, perché solo le persone possono porre le norme o esserne destinatarie. E’ ineludibile in una teoria relazionale o istituzionale del diritto, perché solo le persone possono entrare in reciproca relazione o costituire insiemi socialmente rilevanti. E’ ineludibile nella teoria classica del diritto come ripartizione di beni (la teoria dell’unicuique suum), perché solo le persone hanno spettanze da rivendicare. 4.4.1. Esistono molte varianti della teoria della persona. Tutte però si radicano in un unico principio, quello del riconoscimento. E’ un principio ineludibile, al punto che lo riscontriamo perfino in coloro che assumono come proprio orizzonte di azione la discriminazione: la discriminazione paradossalmente riposa sul presupposto che il discriminato sia un essere umano. Per il giurista il principio del riconoscimento si converte nel principio costitutivo del diritto (o, se si preferisce, ne è il presupposto necessario), cioè nel principio di eguaglianza. 4.4.2. In quanto retta e governata dal principio di eguaglianza, e di conseguenza radicalmente ostile ad ogni forma di privilegio, la giustizia non fa distinzione di persone. E’ per questo che nelle sue innumere- 194 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 Di che cosa parliamo, quando parliamo di giustizia voli immagini allegoriche, che arricchiscono pressoché ogni palazzo di giustizia, essa è in genere rappresentata come una donna bellissima sì, però austera, imperturbabile e quindi sorda e cieca (o almeno bendata). La giustizia non ama e non odia, non è né benevola, né malevola: come ci spiega Tito Livio (Storia di Roma, II. 3) essa è inexorabilis, cioè incapace di commuoversi ascoltando le suppliche di chi vorrebbe mitigarla ed è sorda e cieca per la stessa ragione, per non lasciarsi turbare da ciò che ascolta e vede. Di essa si potrebbe dire ciò che Aristotele (Politica, III, 1287a) sostiene in ordine alla legge, che va ritenuta giusta solo quando si lascia muovere da una ragione senza passione. 4.5. Inesorabile, sorda, cieca la giustizia è di necessità fredda e così ancora molti non solo la percepiscono, ma ritengono di doverla percepire. Il Vangelo di Gesù Cristo, però, ha alterato questo antico e raggelante paradigma, nel momento in cui, portando a compimento l’ alleanza tra Dio e Israele e dilatandola a tutto il genere umano, ci ha insegnato a integrare nell’immagine severa del Dio veterotestamentario, fonte e garante di ogni dimensione di giustizia e ultimo giudice degli uomini, quella paterna, caratterizzata da un’infinita misericordia. Il Padre non fa discriminazione alcuna tra i figli, ma li ama tutti allo stesso modo. Il tema emerge con inequivocabile chiarezza nelle apparentemente semplici parole pronunciate da Pietro negli Atti degli Apostoli (10.28-34): dopo aver ricordato come Dio gli abbia rivelato che non si deve dire profano o immondo nessun uomo (mihi ostendit Deus neminem comune aut immundum dicere nomine), egli conclude di aver finalmente compreso che Dio non fa preferenza di persone (non est personarum acceptor Deus). Analogamente, scrive Paolo ai Galati, per chi accoglie il vangelo di Cristo non c’è più giudeo né greco, non c’è più schiavo né libero, non c’è più maschio né femmina (Gal 3,28). E’ difficile esagerare l’ importanza di questi brani, nei quali il principio dell’universale eguaglianza tra gli uomini viene ricondotto al la pari sollecitudine nei loro confronti da parte di Dio. In tal modo si consolida un nuovo e definitivo paradigma antropologico, quello per il quale l’eguaglianza si converte in fraternità. 4.5.1. Sarebbe riduttivo ridurre il principio fraternità ad una dimensione confessionale, strettamente cristiana, perché esso è di fatto (sia pur tra mille contraddizioni) il principio irreversibile su cui si fonda la modernità in tutte le sue dimensioni, prima tra tutte quella giuridica. Se oggi il valore della fraternità appare evidente, così evidente, da non avere alcun bisogno di un supporto teologico, è proprio perché il dato rivelato è stato assorbito in tutta la sua profondità dal genere umano (è in questo senso che Croce sosteneva che non possiamo non dirci cristiani). Una volta entrato nel mondo, il principio di eguaglianza è, per dir così, cresciuto su se stesso, fino al punto di assumere il carattere di diritto fondamentale. La secolarizzazione opera per indurci a dimenticarne il radicamento teologico: ma non è stato per impulso della ragione, ma per la predicazione di Cristo, cioè per rivelazione di Dio, che gli uomini sono giunti a riconoscersi come uniti da vincoli di Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 195 Francesco D’Agostino reciprocità fraterna. Di questa rivelazione i cristiani sono chiamati ad essere memori custodi. 4.6. Il discorso che come giuristi possiamo fare sulla giustizia a questo punto è, nell’essenziale, concluso. Poco si può aggiungere a quanto è stato detto, senza entrare nel campo minato delle diverse, molteplici cristallizzazioni storiche e culturali del principio di eguaglianza. Nella storia e nella cultura degli uomini il concetto è stato declinato in innumerevoli forme, che non meritano tutte lo stesso rispetto, dato che tra di esse non mancano quelle indebitamente esasperate. Sono esistite (e sempre si ripresenteranno nella storia) ideologie che, con la pretesa di garantire il rispetto di legittime differenze (Quod licet Jovi non licet bovi!) giungono a svuotare subdolamente il principio di eguaglianza, introducendo forme arbitrarie e antigiuridiche di privilegio. Analogamente, sono esistite (e sempre si ripresenteranno nella storia) ideologie che nel nome della lotta contro le discriminazioni e nella pretesa di massimizzare l’eguaglianza assoluta tra gli uomini hanno ritenuto giustificabile o addirittura doveroso opprimere la libertà dei singoli. E’ per questo che la lotta per l’eguaglianza, che coincide nell’essenziale in quella che Jhering chiamava efficacemente la lotta per il diritto, possiede il carattere di un impegno profondo, che i giuristi, nella loro specifica identità, devono saper condividere con tutti gli uomini di buona volontà. Infatti, se quello del riconoscimento è un principio antropologico, cognitivo e linguistico, la dimensione cui afferisce il principio di eguaglianza, dal momento in cui nella storia degli uomini si è convertito nel principio fraternità, è non solo gnoseologica, ma necessariamente morale. Di qui l’ impegno, che non può non essere inesausto, per la giustizia, come cifra della nostra identità di persone. 196 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 189-196 El pensador griego como hombre de acción y su legado Por Florencio Hubeñak Transcurrida la primera década del siglo XXI y atento al aporte que nuestra Universidad en la formación de sus futuros egresados puede dar a la sociedad, siempre es oportuno reflexionar sobre “el intelectual y la política” y, especialmente, sobre cuál es el papel que le cabe al pensador católico de hoy en medio de la compleja crisis que nos toca vivir. Preocupados por el desgaste político de las palabras hemos recurrido al término pensador en lugar de intelectual, aunque coincidamos en que en ambos casos se trata, como sintetizaba admirable y provocativamente Bernard-Henri Levy –de la nueva derecha francesa– en su Elogio de los intelectuales en el París de 1987, de “alguien que piensa”. Tampoco hemos querido emplear la palabra filósofo (el que ama la sabiduría) para evitar cualquier comparación con esa prefabricada imagen del intelectual como un sujeto que vive en las nubes o en la luna, o –como Thales– cae al pozo por mirar el cielo. Claro que quienes así lo interpretan no agregan que según la misma fuente éste se enriqueció –pragmáticamente– al prever una exitosa cosecha de aceitunas. Finalmente no hemos recurrido al término historiador, etimológicamente “contador de historias”, por negarnos a aceptar una limitación etimológica de estas características. Probablemente por ello muchos hayan preferido considerarse “profesores de historia”, rescatando el sacerdocio de la docencia, en lugar de historiadores, que es la verdadera labor para la que nos debe formar la Universidad. No debe llamaros la atención que un historiador dedicado al mundo grecoromano intente bucear la respuesta en las raíces mismas de nuestra cultura. Después de todo, el historiador –como bien señalaba José Luis Romero– “no se ocupa del pasado, sino que le plantea los grandes interrogantes que interesan al hombre de hoy”. Para ello nada mejor que empezar por los griegos que según es vox populi ya se plantearon casi todos los grandes problemas que aquejan al hombre contemporáneo. En primer lugar señalemos que un pensador –o intelectual en el sentido que le precisamos al término– no entendería esa falsa imagen moderna de un especialista –que desprecia igualmente las cosas del cielo y de la tierra– y vive aislado de la realidad, encerrado en un mundo ideológico que él mismo se ha construido. El pensador griego era un hombre preocupado por “el problema del hombre y Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 197 Florencio Hubeñak su destino” y esa es la función de un filósofo, pero también la de un historiador, de un político, de un sociólogo... en síntesis, de un pensador. Raymond Aron nos hizo ver con agudeza que el intelectual no es una creación de la modernidad, ya que “todas las sociedades han tenido sus escribas, que poblaban las administraciones públicas y privadas; sus letrados o artistas, que transmitían o enriquecían la herencia cultural; sus expertos, legistas que ponían a disposición de los príncipes o de los ricos el conocimiento de los textos y el arte de la disputa sabios que descifraban los secretos de la naturaleza y enseñaban a los hombres a curar las enfermedades o a vencer en el campo de batalla. Ninguna de esas tres especies pertenece exclusivamente a la civilización moderna”.1 Pero un pensador griego –que resucitase hoy–, totalmente convencido de la unidad del cosmos, tampoco entendería esa división de raíz cartesiano-moderna entre el intelectual y el hombre de acción. Todo heleno era considerado un zoon politikon (un sujeto de la escala animal que vive en polis), era un polités (un ciudadano) que vivía activamente la vida de su polis (la “cosa de todos”, la comunidad) o sea... hacía política. Podríamos citar múltiples ejemplos pero nos limitaremos a enunciar algunos aspectos básicos de dos casos arquetípicos poco analizados en este contexto. En primer lugar mencionemos a Aristocles –más conocido por su apodo de Platón debido al ancho de sus espaldas– quien en algún momento de su vida escribió una carta en la que reflejaba claramente su actitud ante su polis. Allí decía: “Siendo yo joven pasé por la misma experiencia que otros muchos; pensé dedicarme a la política tan pronto como llegara a ser dueño de mis actos; y he aquí las vicisitudes de los asuntos públicos de mi patria a que hube de asistir; siendo objeto de general censura al régimen político a la sazón imperante, se produjo una revolución y... treinta se instauraron con plenos poderes al frente del gobierno en general. Se daba la circunstancia de que algunos de éstos eran allegados míos, en consecuencia requirieron al punto mi colaboración por entender que se trataba de actividades que me interesaban. La reacción mía no es de extrañar dada mi juventud; y pensé que ellos iban a gobernar la polis sacándola de un régimen de vida injusto y llevándola a un orden mejor, de suerte que les dediqué mi más apasionada atención, a ver lo que conseguían. Y vi que en poco tiempo hicieron parecer bueno como una edad de oro el anterior régimen. Entre otras tropelías que cometieron, estuvo la de enviar a mi amigo, el anciano Sócrates, de quien yo no tendría reparo en afirmar que fue el más justo de los hombres de su tiempo, a que en unión de otras personas prendiera a un ciudadano para conducirle por la fuerza, complicado en sus crímenes; por cierto que él no obedeció, y se arriesgó a sufrir toda clase de castigo antes que hacerse cómplice de sus iniquidades. Viendo, digo, todas estas cosas y otras semejantes de la mayor gravedad, lleno de indignación me inhibí de las torpezas de aquel período. No mucho tiempo después cayó la tiranía de los Treinta y todo el sistema político imperante. De nuevo, aunque ya menos impetuosamente, me arrastró el deseo de ocuparme de los asuntos públicos de la polis. Ocurrían, desde luego también bajo aquel gobierno, por tratarse de un período turbulento, muchas cosas que podrían ser objeto de desaprobación, y nada tiene de extraño que, en medio de una revolución, ciertas gentes tomaran venganzas excesivas de algunos adversarios. No obstan- 1 198 Aron, Raymond, El opio de los intelectuales, Buenos Aires, Leviatán, 1957, pág. 201. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado te los entonces repatriados observaron una considerable moderación. Pero dio también la casualidad de que algunos de los que estaban en el poder llevaron a los tribunales a mi amigo Sócrates, a quien unos acusaban de impiedad y otros condenaron y ejecutaron al hombre que un día no consintió en ser cómplice del ilícito arresto de un partidario de los entonces proscriptos, en ocasión en que ellos padecían las adversidades del destierro. Al observar yo cosas como éstas y a los hombres que ejercían los poderes públicos, como las leyes y las costumbres; cuanto con mayor atención lo examinaba, al mismo tiempo que mi edad iba adquiriendo madurez, tanto más difícil consideraba administrar los asuntos públicos con rectitud; no me parecía, en efecto, que fuera posible hacerlos sin contar con amigos y colaboradores dignos de confianza; encontrar quienes lo fueran no era fácil, pues ya la ciudad no se regía por las costumbres y prácticas de nuestros antepasados, y adquirir otros nuevos con alguna facilidad era imposible; por otra parte, tanto la letra como el espíritu de las leyes se iba corrompiendo y el número de ellas crecía con extraordinaria rapidez. De esta suerte yo, que al principio estaba lleno de entusiasmo por dedicarme a la política, al volver mi atención a la vida pública y verla arrastrada en todas las direcciones por toda clase de corrientes, terminé por verme atacado de vértigo, y si bien no prescindí de reflexionar la manera de poder introducir una mejora en ella, y en consecuencia en la totalidad del sistema político, sí dejé, sin embargo, de esperar sucesivas oportunidades de intervenir activamente; y terminé por adquirir el convencimiento con respecto a todos los estados actuales de que están sin excepción, mal gobernados; en efecto, lo referente a su legislación no tiene remedio sin una extraordinaria reforma, acompañada además de suerte para implantarla. Y me vi obligado a reconocer, en alabanza de la verdadera filosofía que de ella depende el obtener una visión perfecta y total de lo que es justo, tanto en el terreno político como en el privado, y que no cesarán en sus males el género humano hasta que los que son recta y verdaderamente filósofos ocupen los cargos públicos, o bien los que ejercen el poder en los estados lleguen, por especial favor divino, a ser filósofos con el auténtico sentido de la palabra”.2 Pero pese a su decepción por la política práctica –común a muchos intelectuales que la han sufrido planteando una peligrosa opción entre la política activa o el análisis intelectual– Platón no parece haber actuado en consecuencia... y como heleno era imposible que lo hiciera. En esta carta omite señalar que después de la muerte de Sócrates abandonó Atenas –su polis natal– y viajó por el mundo conocido (Mégara, Egipto, Cirenne); nueve años más tarde (en el 390 a. C.), emprendió su primer viaje a Sicilia. Más allá de las posibles razones científicas que lo hayan impulsado –y que discuten los especialistas– allí, este intelectual presuntamente desilusionado de la política, entró en contacto con los pitagóricos –siempre interesados por el poder– y con su líder, Arquitas –“un verdadero filósofo-gobernante”– que influyó notablemente sobre él y lo introdujo en la corte del tirano Dionisio I. Su amistad e influencia sobre Dión –el yerno del tirano– facilitaron sus conversaciones con Dionisio sobre “la polis ideal” y estas discusiones –o algún intento concreto de complot– culminaron con su entrega a los espartanos para alejarlo de Sicilia. Pero ello tampoco fue suficiente para que abandonara su interés por la política concreta y en el 367 a. C. –veintitrés años más tarde–, al llegar al poder Dionisio II –el hijo del tirano– bajo la regencia de su amigo Dión, regresó a Siracusa. Tampoco 2 Platón, Carta VII. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 199 Florencio Hubeñak tuvo éxito; las disensiones políticas internas llevaron a que Dión fuera desterrado y el asesor Platón despedido. No cejó en sus intentos y en el 361 –seis años después– emprendió su tercer viaje. Tampoco tuvo éxito y fue remitido de regreso a Atenas, donde había fundado en el 387 a. C. un centro de enseñanza: la Academia, destinado a formar hombres capacitados para regir los destinos de la polis. Esta “escuela” permaneció activa –pero abandonando su función inicial– hasta el 529 de nuestra Era, en que fue cerrada por el basileus Justiniano, al acusar a sus integrantes de enseñar “doctrinas esotéricas” anticristianas. Que la Academia fue básicamente una escuela de formación de dirigentes políticos ya fue advertido por Henri Marrou en su renombrada Historia de la Educación en la Antigüedad y más recientemente José E. Miguens y Marcelo Boeri, rastreando la información que nos proporcionaran Diógenes Laercio y Plutarco, han logrado ubicar a muchos de sus alumnos y seguir su carrera política.3 Entre ellos podemos señalar, a simple modo de muestra, a Amicio de Heraclea, Aristipo de Cirenne –colaborador de Dionisio de Siracusa–, Aristónimo –que fuera enviado por el propio Platón en su lugar para legislar en Megalópolis–, Calipo y Filóstrato de Atenas –asesinos de Dión de Siracusa a quien acusaban de tirano–, Clearco –tirano de Heraclea del Ponto–, Corisco y Erastos –legisladores en Scepis y consejeros de Hermias de Atarnea–, Demetrio de Anfípolis, Eudemos de Chipre –opositor al tirano Alejandro de Faros– Espeusipo de Atenas –acompañante de Platón a Sicilia y su sucesor en la conducción de la Academia, Eudoxo de Cnido –redactor de leyes para su polis natal–, Eueo de Lámpsaco –frustrado tirano de la ciudad–, Eufraios de Oreos en la Eubea –consejero del rey Pérdicas III de Macedonia–, Foción y Cabrias –estrategas en Atenas–, Formión –legislador en Elis–, Heraclides del Ponto –liberador de la Tracia–, Hermias –tirano de Atarnea–, Hestieo de Perinto, Jenócrates de Calcedonia –embajador ante la corte de Filipo de Macedonia y consejero de su hijo Alejandro–, León de Bizancio –asesino del tirano de Heraclea–, Megalófanes –asesino del tirano local y redactor de sus nuevas leyes–, Menedemo –enviado de Platón a Pirra y gobernante de Mégara–, Querón –tirano de Pellene–, Timolaos –gobernante de Cízico–, el ya citado Dión de Siracusa –consejero del tirano Dionisio y quizás el candidato platónico para reemplazarle– y finalmente –para terminar este primer listado orientador– Aristóteles de Estagira. En cuanto a este –el padre de la metafísica–, pese a su calidad de meteco en Atenas, tampoco estuvo ausente de la actividad política.4 Es sabido que fue alumno de la Academia y que abandonó Atenas a la muerte de su maestro y se refugió en Atarnea junto al platónico Hermias –con cuya sobrina se casó–, a quien asesoró en la realización de su proyecto político en Asso y presuntamente lo vinculó con el monarca de Pella. Desde allí fue convocado a la corte de Macedonia –en la que su padre había sido médico– y se l eencomendó, como joven maestro platónico, la educación del príncipe heredero: el futuro Alejandro Magno. Esta medida provocó 3 Miguens, José E. y Boeri, Marcelo, “¿Que hacían los miembros de la Academia Platónica?, en C.E.A.S, XLII, 420, Marzo de 1993, págs. 33-48. 4 Cf. Hubeñak, Florencio, “Las relaciones políticas entre Aristóteles y Alejandro Magno”, en Stylos, III, 1994, págs. 53-94. 200 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado las reacciones de Isócrates y sus discípulos, que consideraban a los platónicos –y su enseñanza– como políticamente poco prácticos. Como escribimos en su oportunidad, “del material consultable parece evidente que Aristóteles fue convocado en la medida en que se identificaba con el plan político-cultural de Filipo tendiente a consolidar su posición en la Hélade, fortalecer el panhelenismo y proyectar una nueva estructura política con posterioridad a la conquista del mundo persa. En este aspecto resulta más que sugestivo que Aristóteles comenzara a reunir, en esta época, la colección de más de un centenar y medio de constituciones de distintas ciudades”.5 Obviamente –como su padre– Aristóteles secundaba la política pan-helenista de la corte macedonia. A la muerte de Filipo y con el acceso al trono de Alejandro, Aristóteles regresó a Atenas, presuntamente por decisión real, acompañando a Antípatro en las negociaciones de paz entre Atenas y el nuevo monarca de Macedonia. Junto a Alejandro quedó su sobrino Calístenes, quien participó activamente en el complot “anti-tiránico” contra el cada vez más orientalizado joven rey macedónico, ya entonces rodeado y aconsejado por los nuevos filósofos cínicos y estoicos defensores de la cosmopolis. Aristóteles, disgustado con la nueva dirección y el cariz que tomaba la Academia platónica, hacia el 338 a. C. agrupó a su alrededor a algunos jóvenes, con quienes paseaba (peripatéticamente) por la zona del Liceo. Así surgió –presumiblemente con apoyo económico de la corte de Macedonia o al menos de su protector, Antípatro– otra escuela (el Liceo) que compitió con las similares –pero más democráticas– de Isócrates y la “aristocrática” de su maestro por encauzar la enseñanza de los futuros reyes y gobernantes de la Hélade y de la Jonia asiática. Para recalcar el papel político de Aristóteles baste recordar a Plutarco cuando refiere que después del complot Alejandro “escribiendo a Antípatro, culpó a Calístenes diciendo: Los jóvenes han sido apedreados por los macedonios, pero al sofista yo lo castigaré; y a los que acá le enviaron (se refiere a Aristóteles) y a los que dan acogida en las ciudades a los traidores contra mí (se refiere al propio Antípatro)”.6 La muerte de Calístenes, en el 325, terminó de enfriar las ya resquebrajadas relaciones entre Aristóteles y Alejandro; y a la muerte de este su intrigante madre, Olimpias, hizo circular la versión “de que su hijo había sido envenenado por el copero Iolao –hijo de Antípatro– con un veneno preparado por Aristóteles y traído en la uña de un caballo”.7 La muerte de Alejandro produjo una fuerte reacción anti-macedónica en Atenas, donde fueron juzgados varios pro-macedónicos; la sed de venganza arrastró al propio Aristóteles y el estagirita acusado prefirió refugiarse en Calcis “para que no pecaran una vez más contra la filosofía”, donde murió desterrado –por haber asumido compromisos realistas con la política–, en el 322. Sabemos que sus sucesores en el Liceo, guiados por Teofrasto, consecuentes con la decepción política de su maestro, orientaron la escuela peripatética hacia las ciencias naturales y facilitaron el avance político de los estoicos. 5 6 7 Ibíd., pág. 61. Plutarco, Vidas paralelas, Alejandro Magno, XV. Cf. Arriano, Vida de Alejandro, VII, 27 y Rufo, Alejandro, I, 3. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 201 Florencio Hubeñak Los pensadores del mundo helenístico, en general, reflejaron la angustia de una sociedad que parecía haber perdido su rumbo y navegaba sin sentido, tratando de reencontrar el vacío creado por la desaparición de la polis en la búsqueda de la felicidad individual. Muchos de ellos, desengañados como Platón o Aristóteles de la política concreta, no abandonaron la idea del filósofo-gobernante y fueron especialmente los estoicos quienes, ante la imposibilidad de lograrlos, se inclinaron por concebir y estructurar el marco de la cosmopolis (ciudad universal de los sabios; ¿por qué no intelectuales?), rodearon a los toscos reyes macedónico-orientales de pensadores que les aconsejaron sobre el recto sendero. Así nacieron los asesores. El propio Zenón, Esfero –que favoreció la revolución de Cleómens en Esparta– o Perseo –consejero del rey Antígono Gonatás– son algunos de los ejemplos más conocidos. Pero su tarea se difundió con mayor facilidad cuando el reino de Macedonia fue conquistado por los romanos y los pensadores helenos fueron trasladados a Roma, a la que helenizaron. Roma comenzó a pensar en griego. Baste citar los nombres conocidos de Panecio o Polibio, historiador que como Tucídides no escribía historias, leyendas, narraciones amenas o anécdotas, sino que interpretaba la realidad; en este caso el fenómeno romano. En el llamado “círculo de los Escipiones”, que cuidadosamente estudió Pierre Grimal, se produjo el fenómeno mediante el cual el helenismo se fundió en la Romanidad. Pero el romano poseía una mentalidad eminentemente práctica de “soldadoagricultor”8 y no le interesaba escribir la historia, sino hacerla. Un ejemplo claro de este papel le cupo a Marco Tulio Cicerón que, mientras difundía el pensamiento griego entre los romanos, pleiteaba en el Foro y trataba de conquistar el poder, no siempre de acuerdo con los principios que pregonaba. De similar manera no se equivoca Aron al señalar en El opio de los intelectuales que “los reyes y príncipes, los héroes coronados y los mercaderes enriquecidos han encontrado siempre poetas (no necesariamente malos) para cantar su gloria”.9 Hoy resulta indudable que Augusto, a través de su brillante “ministro de cultura”, Mecenas, logró reunir una serie brillante de pensadores dispuestos a cantar loas a Roma, a su gobernante y a la ideología que propugnaba. Tal el caso de Virgilio –como hemos demostrado en otra ocasión–,10 Horacio y aun Ovidio. En similar círculo intelectual Tito Livio escribió una Historia de Roma destinada a resaltar los valores antiguos que Augusto trataba de restaurar. La aparición del cristianismo pareció producir un corte definitivo y terminó con la Romanidad. Pero en cambio se produjo uno de los tantos encuentros de culturas –hombres e ideas y creencias, teoría y práctica– y no pasó mucho tiempo antes de que los pensadores romanos se cristianizaran.11 Primeros los pensadores estoicos se hicieron cristianos, luego el emperador Constantino –asesorado por el obispo Euse- 8 Cf. Hubeñak, Florencio, “Terra et Urbs: la búsqueda de la mentalidad del ciudadano de la Roma republicana”, en Res Gesta, 22, julio-diciembre 1987, págs. 127-147. 9 Aron, Raymond, El opio de los intelectuales, ob. cit., pág. 206. 10 Cf. Hubeñak, Florencio, “La restauración augustea en Virgilio y su obra”, en Actas del VII Simposio Nacional de Estudios Clásicos, Buenos Aires, 1982. 11 Cf. Hubeñak, Florencio, “Encuentro del cristianismo con la cultura clásica”, en Polis, Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad Clásica, 4, 1992, págs. 157-171. 202 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado bio de Cesarea– proclamó la licitud del cristianismo y otros obispos –pensadores y hombres de acción pública– como Ambrosio de Milán aconsejaron al emperador Teodosio convertir el cristianismo en la religión oficial del Imperio romano. A nivel de pensadores, el estoicismo pasivo fue subsumido por el activismo cristiano y se concibió una mueva Roma... cristiana. La Romanidad daba paso a la Cristiandad y el obispo Agustín de Hipona explicaba las características de la nueva comunidad (la comunión de los santos): la Ciudad de Dios peregrina en este “valle de lágrimas”, mientras patricios romanos como León y Gregorio magno –convertidos en Papas– llevaban a la práctica estas ideas. Esta nueva mentalidad, a partir de los carolingios –bárbaros bautizados–, forjó la educación de los príncipes cristianos que intentaban construir la Ciudad de Dios en la tierra. Las epístolas de Lupo de Ferrieres o de Hincmaro de Reims son algunos de los elocuentes ejemplos de ello. Hoy todos sabemos que la Cristiandad estaba muy lejos de la Edad oscura inventada por los iluministas; ahora los pensadores eran teólogos; los mismos que mediante una mala lectura de San Agustín elaboraron el agustinismo político y las bases ideológicas de la teocracia papal. Los propios monjes benedictinos –hombres de contemplación y de acción (Ora et labora era su lema)– intentaron una reforma destinada a purificar la Iglesia (la reforma gregoriana o cluniacense) pero no pudieron evitar el contacto con la política del saeculum (siglo) y, “politizados” por la propia realidad, terminaron consolidando la citada teocracia. No caben dudas de que el intelectual no surgió con la Modernidad como nos muestra Le Goff al estudiar a los intelectuales en la Edad Media, aunque Aron matice: “La Europa medieval conocía más bien cleros que intelectuales. Los letrados se ligaban en gran número a las instituciones eclesiásticas, entre la cuales figuraban las Universidades. Aun laicos, los profesores de universidad, no entraban en competencia con los servidores del poder espiritual, establecido y reconocido. Las diversas categorías de la inteligencia moderna se constituyeron lentamente; legistas y funcionarios dependían de la monarquía, los sabios debieron defender, contra un saber erigido en dogma, los derechos de la libre investigación, los poetas o escritores, surgidos de la burguesía, encontraron la protección de los grandes y pudieron vivir de su pluma del favor del público. En pocos siglos, las diversas especies de intelectuales –escribas, expertos, letrados, profesores– evolucionaron hacia una laicización, hoy total”.12 Tampoco es cierto que el intelectual nació con las Universidades, pero el siglo XII –abandonada la carga espiritualista agustiniana por la lectura y reinterpretación de las obras de Aristóteles– dio origen a un nuevo modelo de intelectual, que organizó el pensamiento y las formas de razonamiento y las orientó hacia el “mundo de lo sensible”. Como observa Arciniegas estos universitarios comenzaron a tomar conciencia de su fuerza e importancia. “¿Para qué habían llegado a París? Para buscar el camino de la fama. Pensaban descollar en torneos eclesiásticos, deslumbrar a los príncipes, convertirse en sus amigos y mentores, dar a los pueblos leyes y ser consejeros de 12 Aron, Raymond, ob. cit., pág. 212. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 203 Florencio Hubeñak ministros, asaltar Concilios, figurar como príncipes de la Iglesia por el camino de los obispados y aun, quizá, tomar el báculo de San Pedro [...]”13 Hoy nadie ignora la existencia en la época de intelectuales indiscutidos como Abelardo o Roger Bacon, dispuestos a aplicar sus ideas a la realidad para buscar nuevos rumbos políticos. Pero queda por rescatar una enorme nómina de intelectuales –teólogos–como el mentado León magno o Bernardo de Claraval, que cumplieron importantísimos papeles en la forja de la comunidad política. Hasta un hombre concentrado en sus estudios como Sto. Tomás de Aquino escribió un “espejo de príncipes” con consejos sobre cómo gobernar para el rey de Chipre. Pero estos aspectos de la historia de esa época aún están por escribirse. Muchos historiadores han confundido al intelectual con el ideólogo –que aplicaba su saber a fortalecer el poder de turno– y consideran su precursor –en el siglo XIV– a Guillermo de Ockham, aquel franciscano tergiversado por Umberto Eco que prometiera al emperador: “Yo te defenderé con la pluma y tú me defenderás con la espada”. Paralelamente al surgimiento de esta generación de clérigos universitarios los burgueses produjeron sus propios intelectuales: los legistas, quienes basándose en el derecho romano imperial se convirtieron en consejeros de los monarcas y, mediante la secularización del poder, abonaron el campo para la consolidación del absolutismo; de manera similar, dos siglos más tarde, sus herederos (abogados, periodistas) elaboraron ese liberalismo que –como afirma Figgis– logró que “con la cabeza de Carlos I de Inglaterra cayera la teoría del derecho divino de los reyes”. Ahora el intelectual secularizado, embebido en las “nuevas ideas” orientadas hacia la “conquista del mundo material” y ansioso del poder a que aspiraba la burguesía, comenzó a trabajar fervorosamente en la búsqueda y construcción de un nuevo orden puramente laico. La época le proporcionó los medios necesarios para poder propagar sus ideas: letra sencilla, lengua nacional, imprenta, difusión de los textos; ya no alcanzaba con aconsejar a reyes y papas. En estos tiempos los nuevos burgueses aspiraban al estatus de intelectuales; la cultura se tornó burguesa y light. Hacia el siglo XVII los pensadores eran conocidos como “hombres de letras” y se expresaban en los salones, las academias o en la corte, más preocupados por llamar la atención que por la importancia de lo que decían. Allí encontraban protectores y público dispuesto a escuchar “las últimas novedades”, y fundamentalmente, la fama. Su nueva tarea consistió en “adornar el mundo” y enmendar las costumbres. Se intentó que su papel fuera básicamente estético. Los gobernantes “aburridos” y aburguesados les pedían que los divirtieran y los burgueses buscaban su compañía, porque daba lustre. Lograron éxito, pero no consiguieron su independencia. El régimen absolutista, en la medida que comprobaba su riesgo, prefirió incorporarlos al sistema y los consejeros reales fueron las “eminencias grises” de la época. En tiempos del cardenal Richelieu el literato no era un cortesano sino un funcionario. No debe extrañarnos que los reyes terminaran prefiriendo a las cortesanas. 13 Arciniegas, Germán, El estudiante de la mesa redonda, Buenos Aires, Sudamericana, 1971, pág. 23. 204 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado A partir de ese momento los intelectuales se sintieron temidos, honrados, estimulados y también detestados... Tenían influencia y poder. Pero todavía no tenían conciencia de su verdadera influencia. Eso les llevó tiempo y muchas horas de charlas en salones o de momentos destinados a redactar artículos para los periódicos de moda. Poco a poco empezaron a difundir las “nuevas ideas” y los “nuevos valores” de la burguesía y crearon un clima de insatisfacción generalizada. Comenzó “la dictadura del papel impreso”, que aun no ha terminado y que dio lugar a la cada vez más temida “opinión pública”. También empezaba la era de la Razón. Y, claro, no podían estar equivocados. Por eso fueron totalitarios. Descontentos por naturaleza lo criticaban todo, pero también tenían propuestas abstractas para todos los males, aun para los que no existían. Eran excesivamente optimistas, creían en un Paraíso terrenal y querían construirlo a cualquier costo. Sus aspiraciones de estatus y su soberbia eran incontenibles; deseaban ser philosophes y finalmente lo lograron. Y como decía un contemporáneo, pronto comenzaron a respirarse en el ambiente los aires de la revolución. En los mismos salones donde antes divertían a la nobleza ahora preparaban la Revolución burguesa. Como afirmaba María de Maeztu la aristocracia decadente se hizo burguesa como la burguesía decadente se ha hecho comunista”.14 Una vez que descubrieron que no toda la realidad se encontraba en los libros –aunque aun creyeran que estaba dentro de sus mentes–, los intelectuales también se convirtieron en “hombres de negocios” y “hombres de acción”. Las letras (el ocio) fueron reemplazadas por el negocio, entendido como negación del ocio. En esa línea todavía hoy entendemos el ocio reparador como la pérdida de tiempo o sea... no ganar dinero y las fiestas como tiempo robado a la productividad. La aparición de la “sociedad de masas” les creó un nuevo problema y debieron adaptarse a la “cultura de masas” y a la proletarización de la sociedad. La prensa y luego la televisión les mostraron la importancia de los medios de difusión masiva y les permitieron entrar en todos los ambientes. Pero su trabajo se hacía cada vez más arduo a medida que las masas se politizaban. En este sentido, el popularizado historiador liberal, Paul Johnson, publicó una obra: Los intelectuales15 donde sostiene –exageradamente en nuestra opinión– que en los últimos dos siglos la influencia de los intelectuales ha sido decisiva en la configuración del mundo moderno. Según el autor a partir del siglo XVIII reemplazaron al poder eclesiástico y su rol mentor, idea que ya expresara en la tercera década de este siglo Julien Benda en su renombrado La traición de los clérigos (de los intelectuales, según la traducción que poseemos). Johnson llega a afirmar que “a diferencia de sus predecesores sacerdotales, no eran servidores e intérpretes de los dioses, sino sus sustitutos”. Los intelectuales también accedieron al poder; en pleno triunfo de las corrientes historicistas del siglo pasado tuvimos una república francesa de presidentes historiadores (Thiers-Guizot) y mientras algunos pensadores socialistas pregonaban la “conquista del poder por la fuerza”, otros trataban de resguardar al intelectual ale- 14 Maeztu, Maria de, Historia de la cultura europea, Buenos Aires, Juventud, 1941, pág. 116. 15 Johnson, Paul, Los intelectuales, Buenos Aires, Vergara, 1990. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 205 Florencio Hubeñak jándolo de la política y encerrándolo en una “jaula de oro”. La docencia se convirtió en un sacerdocio... Y nos ayudó a morir de hambre. Esta reacción vinculada al fin del “progreso permanente de Europa” se notó a principios de este siglo en la crítica al intelectual comprometido mientras los izquierdistas acentuaban su misión de “cambiar la sociedad”. Mi generación recuerda a Jean Paul Sartre o Herbert Marcuse comprometidos en la revolución cultural del “Mayo francés” que terminara derrocando a De Gaulle y generando una generación entera de víctimas de los intelectuales provocadores de la revolución proletaria. Parecía que ellos tenían todas las respuestas, pero no les quedaba tiempo para formularse las preguntas. Allí nacieron los posmodernos. En ese permanente corsi e ricorsi que caracteriza el devenir histórico de la Humanidad el miedo atacó nuevamente a los pensadores, temerosos de identificarse con el cambio. Ante el peligro comunista todos nosotros asentimos casi mecánicamente a ciertos principios modernos, que nos parecían muy antiguos y que un autor contemporáneo expresaba así: “Los intelectuales son los traductores de la idea en el caos de la vida. Ya sean sabios, filósofos, críticos o poetas, su oficio eterno es fijar y poner en orden la verdad innumerable, mediante fórmulas, leyes u obras. Extraen las líneas, las direcciones; tienen el don casi divino de llamar, por fin, las cosas por sus nombres. Para ellos, la verdad se declara, se ordena y aumenta, y el pensamiento organizado sale de ellos para rectificar y dirigir las creencias y los hechos. Por esa utilidad sublime, los obreros del pensamiento están siempre al comienzo del drama interminable que es la historia de los hombres”16 o como mucho más recientemente expresó el desencantado Lezek Kolakowski en Les Intellectuels contre l´Intellect, “los intelectuales no están de ninguna manera llamados a gobernar el mundo... Su función más importante es la de preservar y transmitir el bien acumulado de la cultura espiritual de la humanidad en tanto que bien común”. Nadie niega que la misión del intelectual consista en defender los valores universales frente a los ataques sectoriales. Pero cuidémonos de no pasar a integrar esa extraña especie del intelectual no comprometido cuya tarea queda limitada a “buscar la verdad”. Creemos que sería de sumo interés analizar en qué medida la crisis de valores y de identidad que invade nuestra época –historiadores incluidos– no hunde sus raíces, precisamente en esta desconección inmanentista del intelectual poskantiano. Aceptemos que la profundidad de la crisis lleve al historiador a resignarse ante el misterio de la historia, que los escépticos colegas racionalistas actuales llaman “azar” o como señalaba el ya casi olvidado Arnold Toynbee “develar ciertas incógnitas del misterio de la existencia humana”, que en el fondo son parte del misterio de Dios. Pero para nosotros intelectuales católicos y hombres imbuidos de la cultura clásica re-signarse no significa “aguantarse” sino re-signar: volver a buscar los signos que nos permitan entender el sentido de la historia –y de nuestro papel en ella– desde el plan de Dios y no solo desde nuestra limitada perspectiva. 16 Barbusse, Henri, Le couteau entre les dents, Paris, Clarté, 1921, págs. 5-6. cit. en Bodin, Louis, Los intelectuales, Buenos Aires, Eudeba, 1970, pág. 60. 206 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado Cuántos historiadores se limitaron a intentar –y aun intentan– recrear el pasado. Pero para nosotros el historiador no solo debe “recrear” la realidad de una época –al estilo positivista– sino debe “interpretarla” para buscar en el pasado respuesta a sus problemas de hoy y luego –por qué no– ayudar a solucionarlos. No limitarnos a la “historia del cómo, sino buscar la historia del porqué”, porque como bien observa Gonzague de Reynold, “toda acción es el resultado de un pensamiento, todo pensamiento que se expresa constituye una acción”.17 Julien Benda nos aclara: “La cultura supone que tenemos la facultad de aprender –de comprender– es decir, la inteligencia. Pero si no rebasamos esa facultad, si no le añadimos la de asimilar nuestra experiencia y transformarla... no tenemos cultura”.18 En última instancia ya lo había descubierto Sto. Tomás de Aquino hace seis siglos: el obrar sigue al ser. El intelectual en general no es el erudito, el científico, el investigador “puro” y como afirmaba Molnar: “[…] en última instancia, no le basta con interpretar los hechos –de naturaleza económica, social y política– que suceden a su alrededor, sino que trata de influir sobre ellos y de transformarlos. Combina así la teoría con la práctica y es probable que formule una ideología o adhiera a alguna”.19 No basta con elaborar una nueva cosmovisión, hay que ayudar a hacerla. Pero “hacer la historia” se convirtió en privilegio del marxismo que afirmaba que “los filósofos no han hecho más que interpretar el mundo de diferentes maneras; se trata de transformarlo”; acaso no había sido Lenin quien había afirmado que “más interesante que escribir la historia es hacerla”. En una Universidad Pontificia, para reinterpretar los signos de los tiempos y el papel que nos cabe en ellos, qué mejor que recurrir a la orientación del Papa Juan Pablo II, quien expresara en su carta apostólica Tertio millennio adveniente: “[…] hoy miramos con sentido de gratitud y también de responsabilidad cuanto ha sucedido en la historia de la humanidad a partir del nacimiento de Cristo, principalmente los acontecimientos entre el mil y el dos mil. De un modo muy particular dirigimos la mirada de fe a este siglo nuestro, buscando en él aquello que da testimonio no solo de la historia del hombre, sino también de la intervención divina en las vicisitudes humanas [...] El Concilio Vaticano II ha sido la respuesta evangélica a la reciente evolución del mundo con las desconcertantes experiencias del siglo XX, atormentado por una primera y una segunda guerra mundial, por la experiencia de los campos de concentración y por horrendas matanzas. Lo sucedido muestra sobre todo que el mundo tiene necesidad de purificación, tiene necesidad de conversión” (17/18). Nuestra tarea consiste en reinterpretar nuestro mundo, nuestro país y nuestro papel como historiadores argentinos de la Universidad Católica en este contexto y luego obrar en consecuencia. Restaurare omnia in Christo. Ahora que nos amenazan con el “fin de la historia”, como dice Josep Fontana: “[…] merece la pena, pues, que nos esforcemos en recoger del polvo del abandono y el desconcierto esta espléndida herramienta del conocimiento de la realidad que se ha puesto en nuestras manos. Y que nos pongamos, entre todos, a repararla y a 17 Gonzague de Reynold, El mundo griego y su pensamiento, Madrid, Pegaso, 1947, pág. 163. 18 Benda, Julien, Cultura y civilización, Buenos Aires, America lee, 1954, pág. 17. 19 Molnar, Thomas, La decadencia del intelectual, Buenos Aires, Eudeba, 1972, págs. 15-16. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 207 Florencio Hubeñak ponerla a punto para un futuro difícil e incierto”.20 Ha llegado la hora de llamar las cosas por su nombre, reinterpretar la historia global –como han señalado los cada vez más necesarios “especialistas en generalidades” como Dawson o Toynbee– desde nuestra perspectiva católica; esa historia que comienza en una nebulosa –como si el Supremo Hacedor mismo hubiera querido ocultar a los hombres el misterio de los orígenes de la humanidad– nos conduce a través de la herencia filosófica y artística del mundo helénico y jurídica y política del mundo romano a integrarse con la religión monoteísta judeocristiana en una Cristiandad –vaciada de contenido bajo el aparentemente intrascendente nombre de Edad Media–, que perdura hasta las paces de Westfalia –sin Renacimiento con mayúsculas al estilo de Burckhardt ni Reforma religiosa al modo de los historiadores luteranos. En 1648 la Cristiandad se divide y perdida la unidad logran cauce las “nuevas ideas” inmanentistas y cientificistas que preparan la ebullición intelectual del Siglo de las Luces y su corolario lógico en las “revoluciones burguesas”, se acentúa el desarrollo económico capitalista y el progreso técnico-cultural (positivista) de una Europa que está convencida de la posibilidad de lograr –finalmente– el utópico Paraíso terrenal. Una vez más la cruda realidad echó por tierra fantasías y quimeras, el resultado fue el “suicidio de Europa” con las dos guerras y sus horrores concomitantes; la “decadencia de Occidente” como la llamó significativamente Oswald Spengler. Crecieron las “potencias del Pacífico” que profetizaran Donoso Cortés y Tocqueville en el siglo pasado, mientras la “muerte de Dios” de Nietzsche se convertía en la lógica “muerte del hombre” de Levi-Strauss y Foucault o en el hastío de Fukuyama. Esta visión de la historia –desde una posición realista y no desde falsos idealismos– debe permitirnos interpretar correctamente el mundo con sus luces y sombras y fundamentalmente –creemos– aceptar la crítica de los pensadores posmodernos, en la medida que critican la Modernidad iluminista y rescatan una nueva religiosidad, posiblemente la única base para reconstruir –sobre las raíces de la filosofía y teología perenne y el misterio de Cristo Encarnado– una “civilización del amor” verdaderamente cristiana... no light. El mismo Fontana –desde una posición marxista– señalaba: “[…] necesitamos repensar la historia para analizar mejor el presente y plantearnos un nuevo futuro, dado que las viejas previsiones en que habíamos depositado nuestras esperanzas se han venido abajo, porque estaban mal fundamentadas”.21 Esas previsiones incluyen una raíz iluminista y sus derivados positivista y marxista... con todos sus neoherederos. Debemos recordar que en los momentos de crisis el historiador recurre al pasado tratando de encontrar allí cuál fue el momento en que la humanidad se equivocó de rumbo, para recomenzar la marcha nuevamente... y por el camino correcto. Si desconocemos nuestro pasado, jamás podremos aceptar nuestro presente ni construir nuestro futuro. Se nos prometía la opulencia del Paraíso comunista de 2000 y hoy se nos promete un no muy diferente Paraíso capitalista, cuya base sigue siendo el materialismo y como tal está, también, condenado al fracaso. ¿Estamos ingresando en la noche 20 Fontana, J., La historia después del fin de la historia, Crítica, 1992, págs. 146. 21 Ibíd., pág. 142. 208 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado oscura de Occidente o en la agonía de la Ciudad de los hombres? Cuándo comenzaremos a construir la Ciudad de Dios? Pero frente a este panorama, que no dudo muchos calificarán de excesivamente pesimista, ¿qué rol nos corresponde a aquellos que tenemos vocación intelectual y la encaminamos a través de la historia como historiadores, y no meros profesores de historia? En primer lugar creo nos cabe un papel fundamental en la impostergable integración del saber ya que nuestra estrecha vinculación con la filosofía y la teología y nuestro contacto con las disciplinas sociales y técnicas nos facilitan la intermediación. No es un papel que debamos dejar en manos de los sociológicos –convertidos en filósofos de un idealismo ideológico (el del progreso)– como si el cubismo fuera una etapa superior del clasicismo o el rock actual, por ejemplo, una superación progresista de la Novena Sinfonía, por no caer en el relativismo de una noche oscura donde todos los gatos son negros. En segundo lugar –si no queremos participar en nuestra propia autoextinción–, debemos vincularnos con aquellas disciplinas que nos permitan horizontes más amplios y campos de acción concretos. Los ejemplos clásicos citados al comienzo de estas palabras nos aportan una luz que creo merece ser repensada. El eminente pensador Bertrand de Jouvenel nos sirve para recordar que “cada uno de nosotros, aun cuando no lo piense en absoluto, tiene una actividad política, ejerce una autoridad y debe tomar conciencia de este papel, de las obligaciones que comporta y dedicarse a desempeñarlo lo mejor posible”. ¡Cuánto más un historiador! No vivimos en una ínsula, sino en una comunidad y la vida en la comunidad (politeia) es una dimensión importante de la vida humana, aquella por la que nos relacionamos con los demás. Como tal es inevitable. Y no debemos dejarla al acaso, sino ocuparnos prolijamente de ella. Y debemos prepararnos adecuadamente. Por otra parte una visión excesivamente pesimista –o escapitasta– genera vacíos irrecuperables, y como decía recientemente Carlos Floria, “representa una visión contradictoria respecto a la eficacia de la Redención, en cuanto evoca la enseñanza de Cristo para que el cristiano sea la sal del mundo y lo transforme para el Bien”. Ya en el siglo pasado aclaraba el inglés Seeley: “[…] la historia no es ni crónica de hazañas históricas ni historia de ideas; solo es historia auténtica la historia de la comunidad política; pero, a su vez, la historia es maestra de la política, por eso, las Universidades deben ser “un gran seminario de políticos”, pues los políticos son vulgares cuando no han sido educados por la historia y la historia degenera en mera literatura cuando pierde de vista su relación con la política”. Carlos Massini en sus interesantes reflexiones sobre el renacer de la ideología observaba que “la politeia –en su verdadero sentido de preocupación por la ‘cosa pública’– surgía de un contacto directo y vivo con la experiencia del gobierno y el hombre público, respetuoso de las lecciones de la historia, atento observador de la naturaleza humana, que no cifra esperanzas desmedidas en los resultados de la acción política. Sabe que éstos son siempre provisorios y limitados, constantemente amenazados por el peligro de la anarquía, la decadencia o la tiranía. Por ello desconfía de los soñadores, de los doctrinarios, cuyos ideales bellos pero inalcanzables no son sino elementos de perturbación del orden social y conducen generalmente a males mayores que aquellos que se proponen solucionar [...] El historiador conforme Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 209 Florencio Hubeñak a una experiencia de siglos no cree que el hombre pueda alcanzar una perfección absoluta en este mundo y deja en manos de la religión la tarea de su salvación integral”.22 En suma, para nosotros católicos, más sencillamente, se acepta la existencia del pecado original o como diría irónicamente un pensador de principios de siglo, el hombre no es ni bueno ni malo por naturaleza, es mediocre. Claro que debemos aceptar, como afirmara Jacques Maritain, que “cuando uno hace política tiene que ensuciarse los pies en el barro, pero lo importante es no ensuciarse las manos ni el corazón”. No vaya a ocurrir que por esa falsa imagen platónica que tenemos de la política como propia de corruptos, terminemos como en aquellos tiempos juveniles de Acción Católica donde siempre nos estábamos preparando para pasar a una acción que nos asustaba. Entonces, se preguntarán, ¿cuál es el camino correcto? Lamentablemente no tengo la respuesta; sí la pregunta. Pero como diría el inolvidable Chesterton, ya están planteadas todas las preguntas. Solo queda por ver la respuesta de cada uno de nosotros y como afirmaba Fulton Sheen, el vacío que quede si yo no cumplo la tarea para la que he sido convocado a este mundo no será cubierto jamás. Este es el poco mentado pecado de omisión. Debemos reflexionar profundamente –y también de manera grupal e interdisciplinaria– sobre cuál es nuestro papel de intelectuales, de historiadores de la UCA para el siglo XXI. Interrogarnos qué quiere Dios de nosotros, qué nos exige, qué debemos hacer. Y para ello es indispensable formarnos adecuadamente y conocer –prever– el mundo y el país que nos esperan. (¿Acaso no es también papel del historiador el preverlo?) Nos lo pidió Juan Pablo II en vísperas del III Milenio. Y no lo averiguaremos si nos encerramos en los claustros. No olvidemos que los monjes medievales, como los apóstoles, no vacilaron en salir a conquistar el mundo y configuraron Europa... la Europa cristiana... la Cristiandad. Sigue teniendo vigencia la llamada de Charles Maurras, hace más de medio siglo, en El porvenir de la inteligencia. Allí escribía: “[…] ante este siniestro horizonte, la Inteligencia nacional debe aliarse con quienes intentan, antes de sucumbir, hacer algo hermoso. En el nombre de la razón y de la naturaleza, según las viejas leyes del universo y para la salvación del orden y la duración y el progreso de una civilización amenazada [...]”.23 En esos ratos de duda, de angustia en un mundo light no olvidemos que “los intelectuales sufren por su impotencia en modificar el curso de los acontecimientos, pero desconocen su influencia. Al final los hombres políticos son los discípulos de los profesores o de los escritores”…24 Como en la época de Platón o en el helenismo. ¿Será este el camino? Ocupar las cátedras clave de todas las instituciones, publicar libros y artículos en las revistas importantes, difundir las ideas en los medios de comunicación masivos... Pero ¿estamos preparados para ello? ¿Es el perfil de historiadores que tenemos? ¿Es el perfil que queremos? ¿Es el perfil 22 23 24 210 Massini Correas, Carlos I., El renacer de las ideologías, Mendoza, Idearium, 1984, págs. 117-119. Maurras, Charles, El porvenir de la inteligencia, Buenos Aires, Nuevo Orden, 1965, pág. 76. Aron, R., ob. cit., págs. 258-259. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 El pensador griego como hombre de acción y su legado que necesitamos? Debemos resolverlo ya. Como decía S.S. Juan XXIII, en el siglo XX “detenerse es retroceder”. Es la tarea que le cabe a nuestra Universidad, pero es también nuestra obligación de intelectuales católicos comprometidos; como decía hace poco unos de los Rectores de nuestra Universidad, si no formamos graduados comprometidos no se justifica una Universidad Católica. Que en medio de nuestras reflexiones y nuestra acción nos quede grabada la expresión del poverello de Asís: “[…] no se construye la tierra sino mirando al cielo, pero no se llega al cielo, sino construyendo la tierra”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 197-211 211 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt* Por Luis Fernando Barzotto “Aristóteles refiere […] que la amistad y la guerra son el origen de toda institución y de toda destrucción”. (Schmitt, Carl, El concepto de lo Político)1 Preliminares Aristóteles y Carl Schmitt son generalmente considerados pensadores que ocupan posiciones antagónicas en el pensamiento político occidental. Aristóteles estaría ligado a una tradición que enfatiza la amistad y el consenso en la política. Schmitt, a su turno, daría prioridad a la enemistad y al conflicto. La tesis que aquí se sostiene es contraria a esta percepción del sentido común académico: de hecho, un examen más atento revela que Aristóteles y Schmitt convergen en puntos centrales de su filosofía política, lo que permitiría clasificarlos como pensadores del “realismo político”.2 En primer lugar, ambos comparten la tesis de que el objeto de la reflexión política es la oposición amistad/enemistad. La segunda convergencia se da en la tesis de que la amistad en política no es algo dado, sino construido: lo dado es la enemistad. Finalmente, hay una coincidencia antropológica que explica el carácter “muy arduo” de la amistad: para los referidos autores, la propensión hacia el mal –o peligrosidad, como la denomina Schmitt– es un rasgo permanente de la condición humana.3 Estas tres tesis expresan el núcleo del realismo político como doctrina política: la política es una realidad contingente, que oscila entre amistad y enemistad; la política es una praxis constante de construcción del orden, la amistad y la paz contra las fuerzas omnipresentes del caos, la enemistad y la guerra; la política tiene que hacer frente al carácter conflictivo de las relaciones sociales, cuyo origen está en la peligrosidad de la condición humana. * Traducción del portugués al castellano por Frederico Bonaldo. 1 Epígrafe que se encuentra en la edición brasileña de O conceito do político, Petrópolis: Vozes, 1992. El concepto de realismo político utilizado en este texto tiene como fuente a Iván GARZÓN-VALLEJO, “Carl Schmitt: ¿Estado de naturaleza o pesimismo antropológico?”, en Revista Papel Político Bogotá, Colombia, Vol. 15, Nº 1, enero-julio 2010, págs. 111-134. 3 Ídem, págs. 127-132. 2 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 213 Luis Fernando Barzotto I. Aristóteles 1.1. Objeto de la política: amistad/enemistad Según Hannah Arendt, para Aristóteles “es la amistad, y no la justicia, como afirmaba Platón en la República […] la que parece ser el vínculo en las comunidades”.4 La amistad, por lo tanto, es el objeto por excelencia de la política. Pero Aristóteles, por una exigencia metódica, partiendo de la idea de que “la ciencia parece ser la misma para los contrarios”,5 no puede dejar de incluir la enemistad como objeto de investigación de la realidad política. De hecho, la medicina tiene por objeto no solo la salud, sino la enfermedad, y lo mismo ocurre con otros saberes. Uno de los empleos más conocidos de esta tesis metodológica en Aristóteles se da en su reflexión sobre la justicia, en el Libro V de la Ética a Nicómaco. Después de afirmar que “muchas veces se conoce una disposición por su contraria”, Aristóteles concluye que “parece que es injusto el transgresor de la ley […] y el que no es equitativo; de manera que es evidente que será justo el que se conforma con la ley y lo equitativo”.6 No sorprende, por tanto, que Aristóteles, en el pasaje más explícito sobre la importancia de la amistad para las ciudades, mencione igualmente la enemistad: “la amistad mantiene unidas a las ciudades, y […] los legisladores consagran más esfuerzos a ella que a la justicia: en efecto, la concordia (homonoia) parece ser algo semejante a la amistad, y es a ella a lo que más aspiran, mientras que lo que con más empeño procuran expulsar es la discordia (stasis), que es enemistad”.7 La importancia de reprimir la enemistad, favoreciendo a la convivencia civil pacífica, es evidente en los textos aristotélicos, siendo los Libros V y VI de la Política exclusivamente dedicados a la prevención de la stasis/discordia y sus consecuencias: insurrecciones y revoluciones. Dicho en otros términos, el objeto de estos Libros es el estudio de las causas y a la vez la prevención de situaciones que lleven a la concretización extremada de la enemistad, es decir, la guerra civil. La insistencia de Aristóteles en la necesidad de dar estabilidad a los regímenes llevó a comentaristas como Julián Marías a considerar que la preocupación central de Aristóteles es “la constitutiva inseguridad de los regímenes, y, por lo tanto, de las ciudades; la situación precaria de la convivencia, y con ello de la vida individual. Este es el problema fundamental de la Política”.8 Y prosigue el filósofo español: “[…] el tema de la ciencia política no es el ideal de politeia, la constitución perfecta, sino algo mucho más modesto, pero más apremiante: la seguridad (asphaleia)”.9 Aunque no necesitamos compartir integralmente la interpretación de Julián Marías en su formulación radical, permanece el hecho de que el problema de la enemistad –y con éste el de las revoluciones, alteraciones de régimen y conflictos entre los grupos– es central en la reflexión política aristotélica. Se confirma así, también 4 5 6 7 8 9 214 Arendt, Hannah, Filosofia y política, pág. 99. Aristóteles, Ética a Nicómaco (EN) V, 1, 1129a13-14. EN V, 1, 1129a 31-34. EN VIII, 1, 1155a 22-26. Marías, Julián, “Introducción”, pág. LVI. Ibídem, pág. LVII. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt para la política, la necesidad de ocuparse no sólo de la amistad, sino también de su negación, la enemistad; y lo mismo respecto a la Ética: hay que ocuparse no sólo de la virtud, que es su objeto de investigación, sino también de su contrario, o sea, el vicio. 1.2. La amistad política En la Ética a Eudemo, Aristóteles dice que la homonia o concordia es uno de los elementos de toda amistad, y la define del siguiente modo: “[…] es el acuerdo sobre las cosas realizables […] y que tienden a la convivencia”.10 La vida en común exige consenso sobre los actos necesarios a la efectuación de los bienes propios de la convivencia. Al poner de relieve el elemento de acuerdo sobre el bien, presente en toda amistad, Aristóteles identifica la concordia con la amistad política: “[…] la concordia parece ser la amistad política, como en efecto se la define, puesto que su objeto es lo que conviene y se relaciona con la vida”.11 De ese modo, Aristóteles, en vez de acercar la amistad política a otras características que son intuitivamente más allegadas a la coexistencia en la polis, como la comunicación, la convivencia o la reciprocidad, prefiere calificar la amistad política a partir de la idea de concordia o acuerdo racional. De hecho, etimológicamente, el término homonoia remite a la noción del mismo (homo) pensamiento (nous). Así, el Estagirita afirma: “[…] se dice de una ciudad que hay en ella concordia (homonoia) cuando los ciudadanos piensan de la misma manera sobre lo que les conviene, eligen las mismas cosas, y hacen juntos lo que en común han acordado. Por tanto, la concordia se refiere a lo práctico y, dentro de esto, a lo que es importante”.12 Es significativo notar el aspecto dinámico de la concordia: “han acordado”. Estando inicialmente en desacuerdo, los ciudadanos se ponen de acuerdo, alcanzando el consenso a través del discurso (logos). Ese acuerdo mediante el logos es la esencia de la vida política: el hombre es un animal político porque “entre los animales es el único que tiene palabra (logos)”. En cuanto la voz (phoné), de la cual están dotados también los demás animales, solo expresa el dolor y el placer, la palabra sirve para expresar “lo provechoso y lo nocivo, lo mismo que lo justo y lo injusto; y lo propio del hombre con respecto a los demás animales es que él solo tiene la percepción de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto y de otras cualidades semejantes, y la participación común en estas percepciones es lo que constituye la familia y la ciudad”.13 La existencia política (bios politikos) es presentada a partir del consenso práctico (bien/mal, justo/injusto, provechoso/nocivo) entre los ciudadanos, es decir, como un proceso de obtención de la concordia por el uso de la palabra, por el discurso. Si la concordia fuera previa al discurso (logos), este sería inútil. Si ella no fuera posible 10 11 12 13 EE VII, 7, 1241a. EN IX, 6, 1167b 2-3. EN, IX, 6, 1167a 26-29. Aristóteles, Política (Pol) I, 1, 1253a 14-18. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 215 Luis Fernando Barzotto a través del discurso, este carecería de objeto. Así, la amistad se da como resultado de una deliberación colectiva: el cambio de argumentos y puntos de vista supera la divergencia inicial, estableciendo el consenso. Objeto principal de la concordia no es, por tanto, una verdad teórica, sino más bien práctica: el consenso alcanzado en el discurso acerca de lo que es el bien para el hombre (vida buena), de lo que es justo en la ciudad (régimen) y de lo que es útil o no para la realización del bien y de lo justo. Veamos los ejemplos que Aristóteles ofrece en la Ética a Nicómaco sobre la concordia: “[…] la [concordia] hay en las ciudades cuando todos opinan que las magistraturas deben ser electivas, o que se debe hacer una alianza guerrera con los lacedemonios o que Pítaco debe gobernar”.14 En el primer ejemplo, hacer una alianza con los espartanos supone apoyar un régimen específico, la oligarquía. De hecho, se sabe que en la guerra del Peloponeso, Atenas imponía la democracia a los territorios conquistados y Esparta, la oligarquía. Así, la divergencia en cuanto a este punto presupondría una divergencia sobre cuál es el mejor régimen para la ciudad, manifestando una divergencia fundamental sobre lo justo. En el segundo ejemplo, Aristóteles refiere un episodio de la historia política de la ciudad de Mitilene, en la que Pítaco, uno de los siete sabios de Grecia, fue elegido unánimemente como magistrado investido de plenos poderes. En la práctica, esto significa instaurar una magistratura de excepción, que suspende el funcionamiento normal del régimen. El uso de un expediente tan radical debe ser, obviamente, objeto de un amplio consenso o concordia sobre su conveniencia/utilidad para la comunidad. En el último ejemplo, tornar electivas las magistraturas expresa una opción por un principio aristocrático de distribución del poder. Significa, por tanto, defender una institución central de un régimen aristocrático, en el que el gobierno está reservado a los mejores (aristoi). Recordemos que en Atenas los magistrados eran elegidos por sorteo, único procedimiento de selección de magistrados considerado compatible con la idea de igualdad democrática. Una comunidad dividida en cuanto a este punto se encuentra en una situación de ausencia de concordia sobre un principio fundamental en la configuración del régimen. 1.3. La enemistad política El término griego stasis designa la actitud de confrontación o la situación objetiva derivada de esta actitud, que constituye el preludio de la guerra civil. En una ciudad en la que hay stasis, los distintos grupos sociales se consideran enemigos. Si “la amistad es el motivo de la vida en común”15 y si “entre los enemigos no se quiere ni siquiera ir juntos por el mismo camino”,16 la coexistencia en la ciudad se vuelve inviable por la presencia de la stasis. Esto explica la sentencia de Aristóteles de que lo que los legisladores quieren expulsar de la ciudad es precisamente la stasis. 14 15 16 216 EN IX, 6, 1167a 30-32. Pol III, 5, 1280b 39. Pol IV, 9, 1295b 25. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt La constatación de que “siendo la ciudad […[ una pluralidad”17 y que “la amistad es igualdad”18 manifiesta el carácter contingente de la política, puesto que se trata de buscar una igualdad entre diferentes. Esa igualdad será una igualdad de opinión sobre lo bueno, lo justo y lo conveniente para la ciudad; la concordia que permitirá relativizar, sin eliminarlas, las otras diferencias entre los ciudadanos. Como se ha dicho más arriba, la discordia es tratada en dos Libros de la Política, el V y el VI. En ellos, el tema es presentado como siendo la causa tanto de la conservación como de la alteración de los regímenes. Ahora bien, la principal causa de las revoluciones o de las alteraciones súbitas de un régimen consiste precisamente en la discordia, y el único modo de conservación de un régimen consiste en promover la concordia. Según Aristóteles, las diferencias/desigualdades que pueden llevar a la discordia son las siguientes: “[…] la mayor oposición es ciertamente la de la virtud y el vicio; después, la de la riqueza y la pobreza, y así hay otras causas de antagonismo, unas mayores que otras”.19 Los que son completamente desprovistos de virtud son incapaces para la convivencia civil, y siempre se encontrarán en una situación de permanente conflicto entre sí y con los demás: “[…] en los malos, no es posible la concordia, excepto en pequeña medida, lo mismo que la amistad, porque todos aspiran a una parte mayor de la que les corresponde de ventajas, y se quedan atrás en los trabajos y servicios públicos […] la consecuencia es, por tanto, la discordia (stasis) entre ellos”.20 Cuando el régimen está dirigido al autointerés del gobernante, él es necesariamente corrupto, y el gobernante, necesariamente vicioso. Regímenes de ese tipo, cuyo paradigma es la tiranía, son contrarios a la amistad: “[…] se dan en pequeña medida en las tiranías las amistades”.21 De ahí que el tirano prefiera, para su seguridad, servirse de extranjeros y no de conciudadanos, porque la situación entre el tirano y sus súbditos es de enemistad. Este es un punto importante, que marca el origen de los conflictos directamente sobre la antropología, y no sobre factores sociales: la oposición entre bien y mal, o virtud y vicio, es presentada como la principal causa de conflictos. Otro punto de interés es el establecimiento, por parte de Aristóteles, de una dicotomía radical que divide todas las ciudades: la división de los ciudadanos en ricos y pobres, que deben ser consideradas “las partes de la ciudad […] y por el hecho, además, de ser de ordinario los primeros pocos y los segundos muchos, se presentan estas partes como clases antagónicas dentro de la ciudad”.22 A partir de esta dicotomía, Aristóteles clasifica los regímenes existentes en básicamente dos: la democracia y la oligarquía. En el primero, los pobres poseen la hegemonía, y en el segundo, el gobierno cabe a los ricos. Esta diferencia social, que era entendida en los términos de una diferencia política acerca de la cuestión “¿quién debe gobernar?”, llevaba a 17 18 19 20 21 22 Pol II, 2, 1263b 36. EN VIII, 5, 1157b 35. Pol V, 2, 1303b 15-17. EN IX, 6, 1167b 8-14. EN VIII, 11, 1161b 7-8. Pol IV, 4, 1291b 8-11. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 217 Luis Fernando Barzotto las ciudades-estado griegas a una situación de permanente stasis, lo que hacía que la guerra civil fuese un fenómeno frecuente. Para evitar esta situación, la lucha de clases se transforma en una guerra de clases, Aristóteles prescribe el fomento de la clase media, es decir, la promoción de la igualdad económica. Si en la ciudad hay diferencias excesivas en cuanto a la riqueza, ésta se vuelve en “una ciudad de esclavos y señores, pero no de hombres, sino de una clase de envidiosos y otra de despreciadores, lo cual es lo más distante de la amistad, pues entre enemigos no se quiere ni siquiera ir juntos por el mismo camino. Ciertamente, la ciudad aspira a componerse de elementos iguales y semejantes tanto como sea posible. Ahora bien, la clase media, más que otra alguna, tiene esta composición”.23 La distinción en la propiedad lleva a distintas visiones de mundo, que dificultan, y en casos extremos, tornan inviable la concordia: “en cuestiones de igualdad y justicia, con todo, y por difícil que sea encontrar la verdad con respecto a ellas, es, sin embargo, más fácil alcanzarla que persuadir a los poderosos que están en condiciones de obtener ventajas, porque así como los débiles están siempre buscando la igualdad y la justicia, los fuertes, por su parte, no se preocupan en nada de estas cosas”.24 No puede haber concordia, puesto que las condiciones sociales hacen que algunos participantes del conflicto político –los fuertes– no se dejen persuadir. Ellos se han vuelto inmunes a la argumentación. Aristóteles no es partidario de una “ética discursiva” abstracta. La posibilidad del consenso es determinada por condiciones sociales y existenciales concretas. Además de las diferencias éticas y de las diferencias económicas, las diferencias étnicas parecen ser para Aristóteles también causas relevantes de los conflictos políticos: “[…] la diversidad de origen puede también ser propicia a las revoluciones mientras no se alcanza una unidad espiritual; porque así como la ciudad no es obra de un tiempo cualquiera, tampoco se constituye por una muchedumbre cualquiera. De aquí que en la mayoría de las ciudades en que, antes o después de su fundación, se admitió a extranjeros entre los colonizadores, haya habido disturbios”.25 Pues bien, esta afirmación, entendida literalmente, o sea, como una prohibición a la diversidad étnica, se encuentra en contradicción con la siguiente: “no debe ignorar el estadista […] si conviene más que [la ciudad] esté constituida por un pueblo o por varios”.26 En este pasaje, la diversidad étnica aparece solamente como un objeto de deliberación y decisión políticas. ¿Cómo debemos interpretar, entonces, el primer pasaje? Según Peter Simpson,27 los ejemplos de Aristóteles acerca de los conflictos provocados por extranjeros no son ejemplos de conflictos étnicos, sino políticos, porque se refieren a la cuestión del régimen. Los colonizadores extranjeros se presentaron como una facción democrática contra los nativos, que se consideraban bien nacidos y que, por tanto, hacían frente a los recién llegados, un partido aristocrático. Dejó de haber “unidad espiritual” o concordia en estas ciudades, no por la presencia de extranjeros sino por la existencia de grupos con ideales políticos opuestos. 23 24 25 26 27 218 Pol IV, 11, 1295b 22-27. Pol VI, 3, 1318b 2-6. Pol V, 3, 1303a 25-29. Pol III, 3, 1276a 32-34. Simpson, Peter, The Politics of Aristotle, University of North Carolina Press, 1997, pág. 376. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt Como la ambigüedad del hombre ante el bien y la división de clases son factores siempre presentes en la realidad política, la amistad se muestra como una tarea, un objetivo, y no solo como un punto de partida. La amistad política es una realidad creada por el uso en común de la palabra, el cambio de argumentos entre los ciudadanos. 1.4. La antropología Uno de los truísmos de la filosofía política contemporánea consiste en oponer la perspectiva antropológica del “realismo político”, materializada en las obras de autores como Maquiavelo, Hobbes y Schmitt, partidaria de una visión “pesimista del hombre”, a la “antropología clasica”, greco-medieval, partidaria de una visión “optimista”. Si por “antropología optimista” se designa la adhesión espontánea del hombre al bien, de ella no se encuentra rastro en la obra de Aristóteles. Los bienes de la naturaleza humana dependen, para su actualización, de condiciones artificiales, hábitos e instituciones, que solo en condiciones excepcionales llevan la referida naturaleza a su perfección. La virtud/excelencia no es algo espontáneo y tampoco algo frecuente.28. Al final de la Ética a Nicómaco, en que se prepara la transición a la Política, Aristóteles hace las siguientes consideraciones antropológicas: “la mayor parte de los hombre viven a merced de sus pasiones”,29 y aquel “que vive según sus pasiones no prestará oídos a la razón que intente disuadirle”,30 porque “la pasión no parece ceder ante el razonamiento, sino ante la fuerza”,31 y “la vida templada y firme no es agradable al vulgo, y menos a los jóvenes. Por esta razón es preciso que la educación y las costumbres estén reguladas por leyes”,32 pues la adquisición de la virtud requiere una disciplina en las acciones que solo será posible “para los que vivan conforme a cierta inteligencia y orden recto que disponga de fuerza; ahora bien, las órdenes del padre no tienen fuerza ni obligatoriedad […] en cambio la ley tiene fuerza obligatoria”.33 En realidad, lo que se observa en la obra aristotélica es una oposición entre el hombre tal y como él es en “estado bruto” y aquello que él puede ser gracias a la disciplina de la virtud impuesta por la ley. La naturaleza humana solo se desarrolla mediante el artificio humano. Dejada a sí misma, permanece inerte. Lo que significa que siempre habrá una tensión, un conflicto, entre el hombre presente y el hombre 28 “Aunque en la naturaleza haya cierta espontaneidad en los procesos de desarrollo orgánicos y metabólicos […] en lo que se refiere a la praxis la ordenación teleológica de las comunidades no es garantizada por esa espontaneidad en ninguno de sus momentos evolutivos […]. Por eso, lo ‘político’ de una comunidad depende de decisiones humanas y es una cuestión de una configuración permanente” (Martínez Barrera, Jorge, A política em Aristóteles e Santo Tomás, págs. 68-69). 29 EN X, 9, 1179b 13. 30 EN X, 9, 1179b 26-28. 31 EN X, 9, 1179b 28-29. 32 EN X, 9, 1179b 34-35. 33 EN X, 9, 1180a 17-23. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 219 Luis Fernando Barzotto tal como él debería ser según la virtud. Y ese conflicto exige la intervención coactiva de la comunidad política, que es condición indispensable para que el ser humano se conforme a su naturaleza racional: “[…] el primer fundador de ciudades fue causa de los mayores bienes. Pues así como el hombre, cuando llega a su perfección, es el mejor de los animales, así también es el peor de todos cuando está divorciado de la ley y la justicia. La injusticia más aborrecible es la que tiene armas; ahora bien, el hombre, dotado como está por la naturaleza de armas que ha de emplear en servicio de la sabiduría y la virtud, puede usarlas precisamente para lo contrario. Por esto es el hombre sin virtud el más impío y salvaje de los animales […] la justicia es algo que se da en la ciudad, ya que […] es el orden de la comunidad política”.34 Es con el esfuerzo de hacer acuerdos (nomos – convención) y de someterse a lo que fue acordado (nomos – ley) que el hombre progresa en la virtud. Una physis sin nomos no le permite al hombre trascender la mera animalidad. Para el hombre, la naturaleza sólo se manifiesta a través de la institución, y la razón solo adquiere efectividad a través del consenso obtenido en el discurso y la acción en conformidad con este consenso. Aquí no hay nada que pueda vincularse a un “optimismo antropológico”. La ambigüedad ante el bien es constitutiva de la condición humana, y en la mayor parte de los casos no hay una adhesión espontánea al bien. Al contrario, el bien solo se impone mediante la disciplina de la ciudad, siendo imposible al ser humano alcanzarlo fuera de la ley y la justicia de la ciudad. No hay “buen salvaje” en Aristóteles. Es en el anarquismo que encontramos una antropología “optimista”: como el hombre es bueno, la amistad entre los hombres es natural y espontánea, y para actualizarla basta con destruir las instituciones políticas, es decir, salir de la ciudad. Aristóteles posee una posición antitética a ello: la amistad es producto de la ciudad, resultado de un esfuerzo colectivo de obtención del consenso. Fuera de la ciudad, el hombre es “amante de la guerra”,35 o sea, se encuentra en la situación de una enemistad absoluta. Las consecuencias de la ausencia de la comunidad política son descriptas por Aristóteles de un modo muy cercano a Hobbes: fuera de la ciudad, el “hombre es el lobo del hombre” y ahí vigora la “guerra de todos contra todos”. La naturaleza no nos hace amigos, porque, dejada a sí misma, ella no nos vuelve en buenos. Para Aristóteles, “nos hacemos buenos mediante las leyes”.36 II. Carl Schmitt 2.1. El criterio de lo político: amigo/enemigo En el prefacio que hizo en 1963 para la reedición de Concepto de lo Político, Schmitt advierte que su pretensión original en este libro de 1932 era “establecer un marco para determinadas cuestiones de la ciencia jurídica”37 y que sus “destinata- 34 35 36 37 220 Pol I, 2, 1253a 31-39. Pol I,1, 1253a 6. EN X, 9, 1180b 25-26. Schmit, Carl, El concepto de lo político (CP), pág. 39. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt rios principales […] [eran] los conocedores del ius publicum europaeum”.38 Aunque rehusara reducir lo política a la ética, al derecho o a la economía, la obra se ubicaba en el interior del pensamiento jurídico, y operaba, por lo tanto, según la lógica propia de la ciencia del derecho. Ahora bien, a partir de la explicitación del horizonte teórico en que se desarrolló la investigación en torno del concepto de lo político, Schmitt rechaza “la acusación de un supuesto primado del concepto de enemigo”. Aquel que mueve este tipo de acusación “no lleva en cuenta que el movimiento de un concepto jurídico parte, con necesidad dialéctica, de la negación. En la vida del derecho, igual que en su teoría, la integración de la negación es todo lo contrario de un ‘primado’ de lo negado. Un proceso como acción jurídica solo puede pensarse cuando se ha producido la negación de un derecho. La pena y el derecho penal no tienen en su origen una acción cualquiera, sino una acción delictiva. ¿Debe tomarse esto como una acepción ‘positiva’ del delito y como un ‘primado’ del crimen?”39 En el pensamiento de Schmitt, la enemistad no tiene prioridad ontológica o axiológica respecto a la amistad. Lo que ocurre es que el jurista tiene como objeto propio la excepción a la amistad y la paz, es decir, la enemistad y la guerra. Así, el derecho internacional tiene por objeto la guerra y no la paz. Esto no porque la guerra sea más importante que la paz, sino porque la paz no es una cuestión jurídica, sino la solución de una cuestión jurídica. Un bien o principio entran en el horizonte de preocupación del jurista cuando son violados. Del mismo modo, la vida no es objeto del jurista penalista, sino solamente los atentados en contra de la vida. Para el jurista esta perspectiva que prioriza la excepción ante la normalidad constituye solo una exigencia metodológica, y no configura un juicio de valor. Aquí Schmitt retoma un postulado metodológico cuya enunciación se remonta a su obra Teología Política, de 1922, a saber, el primado explicativo de la excepción: “La excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal no demuestra nada, la excepción lo demuestra todo; no sólo confirma la regla sino que la regla solo vive gracias a aquélla”.40 El jurista, al ocuparse de la normalidad y de las reglas, sabe que el fundamento de la existencia de la regla, tanto desde el punto de vista genético como del normativo, es la excepción: el origen de la regla está en la excepción que se desea combatir y el carácter normativo de la regla solo puede derivarse permanentemente de la posibilidad de la excepción, porque sin esta posibilidad no habría la tensión normativa entre el deber-ser de la regla y el ser de los hechos. Este postulado, aplicado al concepto de lo político, demuestra que también aquí “lo excepcional posee una significación particularmente decisiva, que es la que pone a descubierto el núcleo de las cosas. Pues solo en la lucha real se hace patente la consecuencia extrema de la agrupación política según amigos y enemigos. Es por la referencia a esta posibilidad extrema cómo la vida del hombre adquiere su tensión específicamente política”.41 38 39 40 41 CP, pág. 43. CP, Prefacio de 1963, pág. 44. Schmitt, Carl, Teología Política, pág. 29. CP, pág. 65. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 221 Luis Fernando Barzotto 2.2. La enemistad política Schmitt busca un criterio que le permita delimitar el campo de lo político, y piensa haber encontrado tal criterio en la dicotomía amigo/enemigo: “[…] la distinción política específica, aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones y motivos políticos, es la distinción de amigo y enemigo”.42 La política se define así no por su carácter objetivo, es decir, por un contenido específico, sino por su carácter intersubjetivo, por un tipo específico de relación que ella establece entre los seres humanos, las relaciones radicales de amistad/enemistad: “[…] el sentido de la distinción amigo-enemigo es marcar el grado máximo de intensidad de una unión o separación, de una asociación o disociación”.43 La radicalidad de la amistad y la enemistad políticas deriva del hecho de ser pensadas en el horizonte de una muerte violenta: “[…] los conceptos de amigo, enemigo y lucha adquieren su sentido real por el hecho de que están y se mantienen en conexión con la posibilidad real de matar físicamente”.44 Pero hay que notarse que “lo ‘político’ no estriba en la lucha misma; ésta posee a su vez sus propias leyes técnicas, psicológicas y militares. Lo político está […] en una conducta determinada por esta posibilidad real”.45 Lo político no siempre es la guerra, sino la conciencia de la guerra como “el presupuesto que está siempre dado como posibilidad real, que determina de una manera peculiar la acción y el pensamiento humanos y origina así una conducta específicamente política”.46 El enemigo es aquel que debe combatirse. Lo que caracteriza al enemigo en tanto tal es su alteridad radical, una existencia que no puede subsumirse a esquemas comunes o cuya vida es de tal modo ajena a la nuestra que con él no existen parámetros compartidos de entendimiento o instituciones reconocidas para la formulación y encauzamiento de los conflictos: “El enemigo […] simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo. En último extremo pueden producirse conflictos con él que no pueden resolverse ni desde alguna normativa general previa ni en virtud del juicio o sentencia de un tercero ‘no afectado’ o ‘imparcial’”.47 El enemigo no puede ser identificado en su singularidad humana. Ningún ser humano es enemigo político de otro ser humano considerado como individuo. Solamente grupos humanos son enemigos entre sí, y un hombre sólo puede ser considerado enemigo en la medida que pertenece a un grupo y combate por él. No hay enemigos políticos “naturales”. La enemistad política surge de la contingencia de los agrupamientos humanos y de sus decisiones de solucionar sus conflictos recurriendo a la guerra. El enemigo es objeto de una decisión: al Estado cabe “determinar por propia decisión quién es el enemigo”.48 Es por ello que la enemistad política tiene 42 43 44 45 46 47 48 222 CP, pág. 56. CP, pág. 57. CP, pág. 63. CP, pág. 67. CP, pág. 64. CP, pág. 57. CP, pág. 74. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt siempre un carácter público: “enemigo es solo un conjunto de hombres que […] se opone combativamente a otro conjunto humano análogo. Solo es enemigo el enemigo público”.49 Es importante observar que lo político no trata la extensión o maximización del poder, sino la afirmación del valor de la propia existencia: lo político se manifiesta en la toma de conciencia de la necesidad de “combatirlo para preservar la propia forma esencial de vida”.50 Schmitt rehúsa considerar como justificación válida para la guerra la invocación de ideales, normas o valores que justificarían quitar la vida a otros hombres. El uso de la violencia sólo puede legitimarse como defensa del propio modo de vida: “La destrucción física de la vida humana no tiene justificación […] a no ser que se produzca, en el estricto plano del ser, como afirmación de la propia forma de existencia contra una negación igualmente óntica de esa forma”.51 El enemigo no es aquel que debe ser eliminado o destruido porque su existencia se ha mostrado incompatible con un ideal moral o con una norma jurídica, sino solo aquel “que debe ser rechazado al interior de sus propias fronteras”.52 2.3. La amistad política En una obra de 1963, Teoría del partisano, cuyo subtítulo es “Acotación al concepto de lo político”, Schmitt afirma que “la esencia de lo político no es la enemistad como tal, sino la distinción de amigo y enemigo, y supone la existencia de los dos, amigo y enemigo”.53 Así como la enemistad, la amistad también es objeto de una decisión. El Estado moderno, como unidad política suprema, resulta del hecho de que la decisión soberana paceifica ordena la población de un territorio, expulsando para más allá de las fronteras la enemistad y la guerra. Así, en el interior del Estado, vigora, por fuerza de la decisión estatal, la amistad. Pero aquí también ella solo tiene sentido al referirse a una enemistad potencial: “[…] el concepto de lo político se sigue construyendo a partir de una oposición antagónica dentro del Estado, aunque, eso sí, relativizada por la mera existencia de la unidad política del Estado que encierra en sí todas las demás oposiciones”.54 La relativización por parte del Estado de todos los conflictos internos a la unidad política impide que los conflictos sean llevados al extremo de la contraposición amigo/enemigo. Si los conflictos, en el interior del Estado, no pueden materializarse en la forma de guerra es porque el Estado produce constantemente la paz, a través de la imposición del orden. Entre los ciudadanos hay paz derivada del monopolio de la violencia y de la decisión sobre el uso de la violencia de parte del Estado. En este sentido, aun los más feroces adversarios en términos de política interna son “amigos”, en la medi- 49 50 51 52 53 54 CP, págs. 58-59. CP, pág. 57. CP, pág. 78. CP, pág. 66. Schmitt, Carl, Teoría del partisano, pág. 111. CP, pág. 60. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 223 Luis Fernando Barzotto da que su identidad política última es dada por la pertenencia al grupo humano que caracteriza el “pueblo” de ese Estado. De este modo, la existencia del Estado es una manifestación de la amistad entre sus miembros, pero la realidad dinámica de la política impide que esa amistad sea considerada como algo dado de una vez por todas, y exige que sea constantemente reafirmada como orden: “[…] la aportación de un Estado normal consiste sobre todo en producir dentro del Estado y de su territorio una pacificación completa, esto es, en procurar ‘paz’, ‘seguridad’ y ‘orden’”.55 Así como la enemistad política es definida existencialmente por la posibilidad de la guerra, y no por disposiciones subjetivas o psicológicas, la amistad también es definida existencialmente por la efectuación coactiva de parte del Estado de tranquilidad, seguridad y orden. Si la enemistad es definida por la guerra, la amistad es definida por la paz, y esta es entendida como una situación concreta del orden. Pero ésta no es dada espontáneamente: el orden, en sentido político, no es ausencia definitiva de desorden, sino lo contrario: es la respuesta permanente a la amenaza del desorden. 2.4. La antropología El pensador alemán afirma que “todas las teorías del Estado y todas las ideas políticas” pueden ser clasificadas “en su correspondiente antropología”, dividiéndose, básicamente, según la consideración de que “el hombre es ‘malo por naturaleza’ o ‘bueno por naturaleza’”. Bueno y malo, aquí, no deben entenderse en sentido “moral o ético”. Lo importante “es si el hombre se toma a sí mismo como presupuesto problemático o no problemático de cualquier elucubración política ulterior, esto es, si el hombre se entiende como un ser ‘peligroso’ o inocuo, si constituye un riesgo o una amenaza, o si es enteramente inofensivo”.56 Pues bien, la opción por una antropología que afirme la bondad o la inocencia del hombre llevará necesariamente a resultados a-políticos, como en el liberalismo o en el anarquismo, porque “en un mundo bueno habitado por hombres buenos gobernarían la paz, la seguridad y la armonía de todos con todos; en él, los curas y teólogos harían tan poca falta como los políticos y estadistas”.57 La actividad política consiste precisamente en imponer la “paz, la seguridad y la armonía de todos con todos”. En un mundo de hombres buenos, la amistad se da espontáneamente y la praxis política pierde su objeto: “[…] si siempre pudiéramos estar en la amistad, la cual no requiere reflexión, entonces viviríamos en el paraíso”.58 Si no estamos en el paraíso, se impone la conclusión de Schmitt: “[…] todas las teorías políticas propiamente dichas presuponen que el hombre es ‘malo’, y lo consideran como un ser no solo problemático sino ‘peligroso’ y dinámico”.59 El 55 56 57 58 59 224 CP, pág. 75. CP, pág. 87. CP, pág. 93. Schmitt, Carl, Teoría del partisano, pág. 166. CP, pág. 90. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 La amistad política en Aristóteles y Carl Schmitt hombre es un ser problemático porque el bien no le es dado de modo espontáneo, sino que es objeto de una decisión. Esa decisión lo pone en conflicto con las fuerzas del mal, con el caos y con el desorden. El hombre es un ser peligroso porque la decisión por el bien nunca es definitiva, siendo la elección del mal una posibilidad permanente. Finalmente, el hombre es un ser dinámico, que debe operar constantemente el paso de una situación de desorden y enemistad a una situación de orden y amistad. Conclusión Aristóteles y Schmitt están de acuerdo al afirmar la original sociabilidad del hombre, es decir, su vocación a la amistad, que culmina en la existencia dentro de la comunidad política. Según Aristóteles, es “absurdo hacer al hombre dichoso solitario, porque nadie querría poseer todas las cosas a condición de estar solo; el hombre es, en efecto, un animal político y naturalmente formado para la convivencia”.60 Y del mismo modo sostiene Schmitt que “ser en el mundo significa ser con otros”.61 Pero ambos sostienen que la sociabilidad o amistad, en el plano político, no es espontánea, sino artificial, dependiendo de la praxis política, que se caracteriza, en Aristóteles, por la deliberación y, en Schmitt, por la decisión. Tanto la deliberación como la decisión deben imponer el orden a un mundo desordenado; este desorden encuentra su fundamento en la intrínseca peligrosidad del ser humano. Estas convergencias permiten ubicar a los referidos autores en un mismo paradigma de pensamiento político: el realismo político. Con todo, el punto de convergencia de mayor relieve entre los dos quizá esté en la ética individual. Para Aristóteles, así como para Schmitt, la política, con su dimensión de conflictividad, es el momento privilegiado de autotrascendencia del ser humano, en el cual éste puede afirmar libremente su propia naturaleza social, eligiendo definir su identidad por el vínculo de amistad que tiene con los demás. En la perspectiva ética de Aristóteles y Schmitt, la enemistad suprema de la guerra es ocasión de manifestación de la suprema amistad, consistente en la entrega de la propia vida por el amigo. Así, para Aristóteles, “el hombre bueno hace muchas cosas por causa de sus amigos y de su patria, hasta morir por ellos si es preciso”.62 Y Schmitt comparte con Hegel que, en la guerra, es por el pueblo que “el individuo se entrega al peligro de la muerte”.63 Así, desde el punto de vista ético, la política, como lucha de vida y muerte, se muestra como un lugar privilegiado para una particular comprensión y vivencia de la frase evangélica: “Nadie tiene amor más grande que el de dar uno la vida por sus amigos”.64 60 61 62 63 64 EN IX, 1169b 16-19. Schmitt, Carl, La visibilidad de la Iglesia, pág. 3.0 EN IX, 8, 1169a 18-20. CP, pág. 91. Jn 15, 13. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 213-225 225 Las bases conceptuales de la Teoría del Estado en la obra de José Pedro Galvão de Sousa Por José J. Albert Márquez1 1. Introducción José Pedro Galvão de Sousa2 (San Pablo 1912-1992) fue, sin duda, uno de los 1 Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba (España). Doctor en Derecho, suma cum laude con Mención Europea, por la Universidad de Córdoba, ha impartido clases en diversas Universidades europeas, últimamente en la de Enna (Italia). Entre sus publicaciones más recientes destacan: “Formazione e deformazione dell’Europa. L’Europa cristiana di Gonzague de Reynold” (Regio Calabria, 2007), “Sociedad tradicional y estado iluminista: el caso americano” (Córdoba, 2009) y “Hacia un Estado Corporativo de Justicia. Fundamentos del Derecho y del Estado en José Pedro Galvão de Sousa” (Barcelona, 2010). Secretario del Comité de Redacción de la Revista Seminario del Filosofía del Derecho (Madrid). 2 Flávio Lemos Alencar resume apretadamente la biografía del profesor paulista en la revista tomista brasleña Aquinate: “1. Vida: Um dos maiores filósofos do direito brasileiro, José Pedro Galvão de Sousa (1912-1992), nasceu e faleceu em São Paulo. Seus oitenta anos de vida abarcam desde a Primeira Guerra Mundial até o fim da União Soviética. Viveu plenamente o século XX, seus problemas e dilemas: guerras, crises, revoluções e contra-revoluções. Em sua obra, em que se percebe o autêntico tomista que sempre foi, sobressai a multidisciplinaridade: tratou de filosofia, direito, história, política, sociologia, sem esquecer seus escritos sobre a fé católica. Chama a atenção o fato de Galvão de Sousa ser mais conhecido e estudado na Europa que no Brasil. Sobretudo na Espanha não faltam pesquisadores dedicados a sua obra. 2. Formação: Bacharel em 1934 pela Faculdade de Direito de São Paulo –conhecida também por Academia de São Francisco, por referência ao convento franciscano em que se instalou–, José Pedro graduou-se também em filosofia, pela Faculdade de Filosofia e Letras de São Paulo –também conhecida por Faculdade de São Bento, por referência ao mosteiro beneditino em que foi fundada–, em 1936. Já na época de estudante, José Pedro iniciou sua atividade como pensador e homem de ação. Foi fundador da Ação Universitária Católica, proferia conferências em instituições como o Centro Dom Vital e publicava artigos. Ao longo de sua vida, fundaria ou ajudaria a fundar diversas instituições. Também nunca deixaria a atividade jornalística –seus artigos de imprensa totalizam centenas–, sendo colaborador de diários como o Estado de São Paulo e O Globo, além de participar de conselhos editoriais e escrever para revistas especializadas. Importantes em sua trajetória foram as revistas Scientia Iuridica, Reconquista e Hora Presente. 3. Atividades: José Pedro Galvão de Sousa foi fundador da Faculdade Paulista de Direito, origem da atual Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da qual foi vice-reitor. Na Faculdade Paulista de Direito foi catedrático de Teoria Geral do Estado. Foi professor também em diversas outras instituições universitárias, como a Universidade de São Paulo –em que atingiu o grau da Livre-docência–, a Pontifícia Universidade Católica de Campinas e a Faculdade de São Bento, e foi professor visitante de Filosofia Política na Faculté Libre de Philosophie Comparée, em Paris. No Brasil, fundou o Centro de Estudos de Direito Natural, que desde sua morte leva seu nome. Pertenceu Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 227 José J. Albert Márquez mayores filósofos del derecho y del Estado brasileños del pasado siglo. Olvidado hoy día en los círculos académicos dominantes,3 la obra del profesor paulista es (precisamente por el carácter iusnaturalista cristiano que la fundamenta) de una innegable actualidad. En mayo de 1967, en plena madurez docente e investigadora, daba a la imprenta José Pedro Galvão de Sousa su “guía de principios” para la iniciación al estudio de la Teoría General del Estado, orientados, como el propio autor explicita en su preliminar, para servir de ayuda a sus alumnos de Teoria do Estado de la Licenciatura de Derecho como iniciación a la filosofía de la sociedad y del Estado.4 El citado trabajo recoge, reunidos a modo de principios básicos en la materia, los artículos de una serie publicada en la revista Reconquista bajo el título genérico Roteiro de Principios durante los años 1952 y 1953, debidamente revisados por el Galvão de Sousa à Academia Paulista de Letras, ao Instituto dos Advogados, ao Instituto de Direito Social, ao Instituto Histórico-Geográfico de São Paulo, à Sociedade de Língua Portuguesa e à Academia Brasileira de Ciências Morais e Políticas, além de ser membro honorário da Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, de Madri. Em 1949, Galvão de Sousa travou amizade com Francisco Elías de Tejada y Spínola, pensador espanhol, estudioso de Farias Brito. Elías de Tejada apresentou os autores tradicionalistas hispânicos –como Juan Vásquez de Mella, Antonio Asparisi y Guijarro e Enrique Gil Robles– ao amigo brasileiro, que já conhecia os teóricos do integralismo lusitano, principalmente António Sardinha. Galvão de Sousa tornou-se a partir daí o grande difusor do tradicionalismo político ibérico no Brasil. Na Europa, teve oportunidade de freqüentar distintos centros culturais, conquistando a amizade de mestres como Michel Villey e Gonzague de Reynold. Da mesma forma, apresentou a Francisco Elías de Tejada distinguidos pensadores brasileiros da época, como Alexandre Correia, Plínio Corrêa de Oliveira e João de Scantimburgo. 4. Produção: Uma breve nota biográfica não permite desenvolver as idéias jurídicas, políticas e filosóficas de José Pedro Galvão de Sousa, que já mereceram uma tese doutoral totalmente dedicada ao tema, de autoria do professor espanhol José Jesus Albert Márquez. Pelos títulos de alguns de seus livros, contudo, se pode ter uma noção dos temas que trabalhou Galvão de Sousa: O Positivismo Jurídico e o Direito Natural (1940), Conceito e Natureza da Sociedade Política (1949), Formação Brasileira e Comunidade Lusíada (1954), História do Direito Público Brasileiro (1962), Da Representação Política (1971), O Totalitarismo nas Origens da Moderna Teoria do Estado. Um Estudo sobre o “Defensor Pacis” de Marsílio de Pádua (1972), O Pensamento Político de São Tomás de Aquino (1980), Dicionário de Política (1998, póstumo). Merece uma menção especial o catecismo que o pensador paulista escreveu para seus filhos, Para conhecer e viver as verdades da fé (1982). José Pedro Galvão de Sousa, ao longo de sua vida, experimentou diversas vezes a perseguição, mais ou menos velada, dos que não admitiam suas idéias. Na USP, especialmente, de diversas maneiras, ao longo de décadas, lhe interditaram o acesso a uma cátedra. Na própria PUCSP, que ajudara a fundar, o professor experimentou não poucas amarguras, particularmente nos anos setenta. A integridade de Galvão de Sousa é um exemplo para todos os que se dedicam à vida acadêmica. Legou-nos ele um patrimônio intelectual: ferramentas para descobrir, entender e transformar o Brasil. Justamente porque nunca se deixou levar pelas modas ideológicas de cada momento, sua obra se apresenta ainda hoje viva e atual. Cabe a nós fazer-lhe justiça; não será sem grande proveito nosso”. Vid. Lemos Alencar, Flávio, “José Pedro Galvão de Sousa (1912-1992): a influência de Santo Tomás em seu pensamento” en la edición digital de la revista tomista Aquinate, http://www.aquinate.net/ revista/caleidoscopio/atualidades/, consultada el 19 de enero de 2010. 3 Es justo señalar que ya en 1991, un año antes de su muerte, António PAIM le citaba, junto a Machado Pauperio, como el más autorizado representante de la corriente iusnaturalista brasileña. Vid., A Filosofia Brasileira, pág. 182. Y de nuevo Paim, en el volumen VII de sus Estudos Complementares à História das Ideias Filosóficas no Brasil, dedicado a la Filosofía Brasileira Contemporánea, y publicado en Londrina en el año 2000, dedica las 49 páginas de su capítulo VI a examinar las corrientes tomistas y neotomistas, que tuvieron en Brasil como figuras más destacadas, según el mismo Paim, a “Van Acker, Urbano Zilles, João de Scantimburgo (adepto de Blondel), Monsenhor Emílio Silva, José Pedro Galvão de Sousa e Don Odilão Moura”. Vid. A Filosofia Brasileira Contemporánea, Centro de Estudos Filosóficos de Londrina, 2000. 4 Galvão de Sousa, J. P., Iniciação à Teoria do Estado, José Bushatsky Editor, São Paulo, 1967, pág. 8. 228 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… autor, más cinco capítulos nuevos5 y un apéndice sobre la formación histórica del Estado moderno. Su naturaleza de “guía de principios” le confiere el carácter de asidero doctrinal al que acudir para desvelar en último extremo conceptos clave de la filosofía política del autor, cuyos principios se resumen en la reflexión que Charles Beudant incluía en su Le droit individuel et l’État y que preside la obra de Galvão de Sousa.6 En definitiva, podemos enumerar las bases conceptuales de la Teoría del Estado de Galvão de Sousa, de la manera que sigue. 2. La sociedad y las sociedades Para Galvão de Sousa, la sociedad es la união moral e estável de homens que buscam um fim comum sob a direção de uma autoridade,7 compuesta por tres elementos integradores (unión de hombres, fin común y autoridad), y clasificable de varias formas (trascendentes e inmanentes, y dentro de éstas últimas, a su vez, distingue las necesarias y las voluntarias). Particular atención merece a nuestro autor la sociedad política (que admite a su vez subdivisión en inmanente y necesaria) a cuya autoridad rectora cabe cumplir una doble misión: la primera, el establecimiento y mantenimiento del orden, a través de la función legislativa (elaboración de normas jurídicas adecuadas), de la función judicial (aplicación de dichas normas en la resolución de conflictos de intereses) y de la función militar (defensa del territorio y de la sociedad contra la agresión externa); la segunda de las mencionadas misiones consiste en el incremento de la prosperidad pública, mediante las pertinentes ayudas al individuo y a los grupos en que éste se inserta.8 2.1. Las sociedades políticas y el orden natural Para Galvão de Sousa, la sociedad política se forma por la unión natural de familias y otros grupos sociales, configurándose como una sociedad compleja, una “sociedad de sociedades”, de donde el Estado, en último extremo, no es sino “um conjunto orgânico de familias e outros grupos sociais”.9 En este sentido, describe nuestro autor cómo desde antiguo las sociedades políticas se organizaron jurídicamente de 5 Los nuevos capítulos que ahora se incluyen son el IV Nação e Estado, el VIII, Estructuração do poder: formas de govêrno e de Estado, regimes políticos, el XII A Limitação do poder político. Centralização e descentralização, el XIII O princípio de subsidiariedade y el XV, As constituções políticas. 6 Que reza así en su versión en portugués: “Uma sociedade pode ser grande e próspera a pesar dos erros, mesmo graves, na ordem das ciências físicas: durante muito tempo, por exemplo, acreditou-se que o sol girava em tôrno da terra, o que não impediu a humanidade de registrar gloriosos anais. Ao contrario, se um êrro derviar um país na ordem moral e política, será um desastre total: os povos que não aceitan a disciplina dos principios acabam por sofrer cedo ou tarde a disciplina da força”, apud, Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 7. 7 Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 9. 8 Ibídem, pág. 12. 9 Ibídem, pág. 12. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 229 José J. Albert Márquez manera que reflejaban en su régimen de gobierno esa constitución natural y orgánica, esto es, la que el autor denomina “constitução histórica”.10 De ahí la denuncia que efectúa el profesor brasileño del conflicto permanente entre la constitución jurídica del Estado y la constitución de la sociedad.11 2.2. El bien común, fin del Estado Asumiendo la definición de bien común que su contemporáneo, el jesuita suizo Víctor Cathrein, ofrecía en su Filosofía Moral,12 Galvão de Sousa estima, al margen de otras consideraciones de carácter teórico, que la esencia práctica del concepto de bien común radica en la organización de los bienes particulares,13 correspondiendo en consecuencia al poder político la función de asegurar la paz social por medio del derecho, y promover así la consecución del bien común. Por lo que toca al concreto contenido de dicho bien común, indica el autor brasileño que entre las condiciones del bienestar social se encuentra en primer lugar el orden jurídico, esto es, el reconocimiento de los derechos de cada uno y su eficaz tutela por el poder público. Es el derecho, el que, para Galvão de Sousa, efectúa una función de limitación de libertades (indispensable para no caer en la inseguridad e intranquilidad), sin que por ello desaparezca la propia y auténtica libertad individual, y se constituye en conditio sine qua non del orden y de la paz sociales. 2.3. Nación y Estado Volviendo a considerar los distintos tipos de sociedad política ya mencionados, nación y Estado se conciben a lo largo de todos los trabajos de Galvão de Sousa como conceptos distintos, pues corresponden a realidades que no se confunden. La nación, para Galvão de Sousa, es un cuerpo social cuyos miembros están unidos por el mismo origen, por iguales costumbres y por aspiraciones comunes. Tiene el concepto de nación en Galvão un cuño esencialmente histórico, y es diferenciable por tanto de los conceptos de patria, pueblo y Estado. Por lo que concierne a su distinción con el Estado, la nación no depende de un territorio físico como aquel, sino que puede hipotéticamente a su vez formar parte de un Imperio en el que varias naciones diferentes estén sujetas al dominio de un solo Estado, y, por otra parte, otro factor distintivo para Galvão de Sousa lo constituye el hecho de que la nación recibe del Estado la organización jurídica.14 10 Ibídem, pág. cit. Ibídem, pág. 18. 12 “Conjunto de condiciones para que todos los miembros orgánicos de la sociedad puedan alcanzar directamente y por sí una felicidad temporal en lo posible completa y subordinada al fin último”. Apud, Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 23. 13 Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 25. 14 Ibídem, pág. 32. 11 230 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… En Galvão de Sousa, es básicamente el criterio temporal el que caracteriza el concepto nación, mientras que el concepto Estado viene determinado por el criterio espacial, siendo además anterior en el tiempo el concepto de nación al de Estado, sin que ello signifique que el Estado pueda entenderse, ni tan siquiera a efectos teóricos, desvinculado de la tradición pues es justo en la adecuación a la tradición nacional donde el Estado hallará buena parte de su legitimidad. Desgraciadamente, continúa exponiendo Galvão de Sousa, el centralismo burocrático y mecánico, desconociendo tales peculiaridades, y la imposición de regímenes en discordancia con la formación histórica nacional de los pueblos han generado, en muchos países (incluido Brasil), crisis políticas insolubles entre sus cuadros institucionales, que colocan al Estado en contra de la Nación.15 Menos conflictiva resulta para el brasileño la distinción conceptual entre nación y patria, toda vez que “a pátria se refere à terra patrum, á terra dos nossos pais enquanto Nação indica filição (do latim nasci). A pátria siginifica um patrimônio ou herença que passa de pais a flhos. A Nação é o conjunto dos heredeiros, dos que recebem êsse patrimônio e por sua vez hão de de legá-lo aos seus descendentes. E a comunidade que habita o solo pátrio”.16 Finalmente, en la obra de nuestro autor, el pueblo es la población de un Estado. En cuanto que sociedad política, para Galvão de Sousa, es un conjunto orgánico de familias, y en un sentido más restringido, el pueblo es el conjunto de los ciudadanos que ejercen sus derechos políticos y pueden participar del gobierno. 3. Las sociedades políticas y el orden sobrenatural El sentido trascendente de la existencia humana que inspira la totalidad de la vida y obra de José Pedro Galvão de Sousa le hace concebir las relaciones IglesiaEstado con una claridad meridiana: el hombre persigue dos fines, uno natural y el otro sobrenatural. Sirviendo el Estado al primero y la Iglesia al segundo, conceptúa nuestro autor la problemática de las relaciones entre Iglesia y Estado como un “problema inelutável”, precisamente por la íntima y constante imbricación histórica entre ambas instituciones. Por lo demás, y una vez fijada la cuestión en sus justos términos, el profesor de São Paulo se remite a la doctrina de la Iglesia Católica como criterio orientador en la materia,17 según las enseñanzas de León XII en su Encíclica Inmortale Dei, sin por ello dejar de reconocer que las cuestiones estrictamente temporales dependen del Estado, aunque debiendo éste de observar los principios superiores de orden moral que en aquellas cuestiones se reflejan, y de los cuales la Iglesia es intérprete autorizada.18 Sin renunciar a la tesis de la procedencia del origen divino del poder como causa remota, otra cuestión es la de la determinación histórico-política del sujeto 15 16 17 18 Ibídem, pág. 35. Ibídem, pág. 32. Ibídem, pág. 32. Ibídem, pág. 43. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 231 José J. Albert Márquez concreto del poder y de la forma del mismo. En este punto, siguiendo a VareillesSommières, estima Galvão de Sousa que son hechos humanos concretos los que determinan en cada momento quién es el sujeto concreto de poder,19 y distingue, siguiendo también al tratadista francés, entre un título de adquisición del poder originario (la ocupación) y varios derivados (convención, sucesión, conquista y prescripción). En términos generales, las constituciones modernas consagran como título de adquisición del poder en las repúblicas la elección, y en las monarquías la sucesión hereditaria, dando así lugar a una llamada “legitimidad jurídica o constitucional”,20 pero esta constitución jurídica, como ya ha quedado apuntado, puede discrepar de la constitución histórica de un pueblo. 4. Autoridad y libertad La aparente tensión autoridad-libertad es uno de los puntos clave del razonamiento teorético de nuestro autor. Así, sostiene Galvão de Sousa que vive el mundo moderno una situación de conflicto permanente entre autoridad y libertad, al punto de que estas nociones se vuelven para muchos antinómicas, cuando en realidad se complementan.21 Para el profesor brasileño, constituyen un binomio indisoluble: la libertad requiere autoridad, y la autoridad solo es legítimamente ejercida cuando respeta la libertad. Las aparentes antinomias de hoy día son fruto, en el pensar de Galvão de Sousa, del concepto de libertad derivado del que el paulista califica como liberalismo desbocado. La autoridad, en sociedad, establece y mantiene el orden tornando efectiva la unión de los miembros de la comunidad en vistas a la consecución del bien común. De ahí que la autoridad se ve doblemente definida por el deber fundamental de mantener el orden, y por el básico derecho de poder obligar al pueblo mediante normas obligatorias que pueden hacerse cumplir incluso por la fuerza física. De este orden de ideas resulta el concepto de autoridad de Galvão de Sousa: “[…] direito de obrigar aos membros de uma sociedade a coperarem para a consecução do fim comum”.22 Es decir, que la verdadera libertad consiste para nuestro autor justo en la obediencia a la ley. Debe además esta verdadera libertad estar orientada hacia el bien, y no quedar abandonada en sí misma, pues ésta última es la que Galvão de Sousa identifica con la libertad propia del liberalismo, por ser considerada un valor supremo de la vida, absoluta y sin límites,23 siendo el orden concebido entonces como una simple conciliación de libertades, a la manera kantiana. 19 20 21 22 23 232 Ibídem, pág. 46. Ibídem, pág. 49 Ibídem, pág. 53. Ibídem, pág. 55. Ibídem, pág. 59. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… 5. La estructuración del poder. Formas de gobierno y de Estado, regímenes políticos En este capítulo, el autor define y distingue, en términos de pura teoría política, entre formas de gobierno, formas de Estado y formas de sociedad. Si por gobierno entiende el efectivo ejercicio del poder soberano en la sociedad política24 (y por extensión las concretas personas que lo detentan y ejercen), formas de gobierno son las diversas maneras por las cuales es instituido y ejercitado el poder. Si el Estado es la sociedad política nacional, jurídicamente organizada,25 formas de Estado son las formas del organismo político-administrativo del Estado tal y como se extiende por toda la sociedad nacional. Y, finalmente, si podemos considerar la sociedad en relación con sus elementos constitutivos (grupos sociales y clases sociales), en su estructura interna independiente de su estructura externa en relación al Estado, tendremos entonces las formas de sociedad. Formas de gobierno básicas son la monarquía (gobierno cuyo poder es vitalicio y hereditario) y la república (que se caracteriza por la elección de un jefe que ejerce el poder temporalmente). Lógicamente, ambas formas de gobierno admiten modalidades diversas, que igualmente desarrolla el autor. Y en cuanto a las formas de Estado, la summa divisio se establece, en sintonía con el tratadista italiano Alessandro Groppali, entre Estados federales y unitarios.26 Por lo que atañe a la caracterización de los regímenes políticos y a las ideologías, escribe Galvão de Sousa que la expresión “régimen político” es empleada, a veces, para designar una forma de gobierno, y otras, una forma de Estado. Incluso en algunas ocasiones, se le otorga a la expresión un sentido más amplio que comprende la forma de gobierno, la forma de Estado y la ideología inspiradora de la organización social. Y con relación a la ideología, el brasileño distingue entre Estado liberal y Estado totalitario.27 Al liberal asigna Galvão varias tipologías, a saber: liberalismo religioso (como el protestante), liberalismo moral (basado en la creencia de la bondad natural del hombre), liberalismo pedagógico (basado en el falso presupuesto de que el menor usará siempre la libertad para el bien), liberalismo económico (libertad sin restricciones en el tráfico mercantil), político (soberanía popular y sufragio universal) o jurídico (el derecho concebido como simple producto de la voluntad humana).28 El Estado totalitario, por su parte, se caracteriza en opinión del profesor brasileño por la dirección de toda la vida social confiada al poder político y por la plena estatalización de todos los ámbitos sociales. Es más, lo que hace el autor es aprovechar la obligada referencia al Estado totalitario para hacer notar cómo el totalitarismo fascista desvirtuó la esencia del corporativismo tal y como originariamente lo 24 25 26 27 28 Ibídem, pág. 61. Ibídem, pág. cit. Ibídem, pág. 69. Ibídem, pág. 72. Ibídem, pág. 73. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 233 José J. Albert Márquez concibieron el Marqués de La Tour du Pin o Albert de Mun en la Francia de finales del XIX y principios del siglo XX. 6. La organización corporativa Hasta ahora hemos aludido al aspecto jurídico del corporativismo. Es el momento de describir, dentro del trabajo de nuestro autor que ahora glosamos, la tesis corporativa en su totalidad: abarcando sus aspectos económico, político y jurídico. Desde un punto de vista económico, sostiene Galvão de Sousa que es un hecho natural y derivado de la naturaleza social humana el que los hombres que trabajan en una determinada profesión procuren reunirse con vistas a defender sus intereses, conocerse mejor y tratar de perfeccionarse en su oficio.29 Con origen remoto en Roma, y desarrollo cierto en el Medioevo, a partir del Renacimiento las corporaciones europeas entran en un período de decadencia, hasta que en el siglo XVIII son abolidas en casi todos los países. Cuando, expone el autor, el los albores del siglo XX, y para afrontar los imperativos de la llamada “cuestión social”, se buscó una nueva estructuración de las clases sociales, éstas ya estaban irremisiblemente divididas en dos mundos antagónicos: capital y trabajo.30 El Estado corporativo moderno, en el que las corporaciones figuran como órganos del Estado y a veces como facciones del partido en el gobierno, surge ahora como antípoda de la sociedad corporativa medieval.31 Por eso, el verdadero sentido del corporativismo tradicional consiste en el reconocimiento de la capacidad de los grupos sociales para crear un orden normativo y disciplinario propio, junto al orden jurídico estatal, dependiendo de éste en lo que atañe a los supremos intereses nacionales, pero siendo plenamente autárquico o “soberano” en la órbita que le es propia: la regulación de las relaciones profesionales.32 En su aspecto político, el auténtico corporativismo, en la teoría del profesor paulista, se traduce en la “representación corporativa”, diferente de la “representación profesional” ensayada en algunos parlamentos modernos durante los años treinta y cuarenta del pasado siglo (italiano, alemán, rumano, portugués, austríaco o español), y que intenta conciliar, en un sistema mixto, el principio corporativo con el individualismo del sufragio universal y el sistema de partidos políticos.33 En el auténtico sistema de representación corporativa, recuerda Galvão de Sousa, los representantes electos quedaban sujetos al mandato imperativo de sus electores. Finalmente, el aspecto jurídico del corporativismo consiste en toda una ontología jurídica, en la que las relaciones de derecho son analizadas por encima de las interindividuales, tomando en cuenta que las relaciones entre los miembros de un mismo cuerpo social son referidas al bien común, que forma precisamente el vín- 29 30 31 32 33 234 Ibídem, pág. 77. Ibídem, pág. 79. Ibídem, pág. 80. Ibídem, pág. cit. Ibídem, pág. 82. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… culo entre ellos.34 Así lo postularon igualmente autores como Gurvicht, Bréthe de la Gressaye y Laborde-Lacoste, iniciadores en Europa del estudio de las llamadas relaciones de derecho corporativo o institucional. 7. El municipalismo Desde sus remotos orígenes históricos, el municipio constituye para José Pedro Galvão de Sousa la “unidad política fundamental”.35 Sin embargo, para comprender en profundidad el verdadero sentido del municipalismo, no podemos considerar su objeto, el municipio, como una simple división administrativa, sino en un sentido más profundo, como centro autónomo de vida social, o comunidad vital y espontánea, al modo que Tönnies calificara de Gemeinschaft.36 Como tal, y dotado por su propia naturaleza de autonomía, le corresponde el papel de completar al corporativismo. En palabras de Galvão de Sousa, “[…] centralização e descentralização, superioridade do poder central e autonomia municipal são expressões cujo significado varia, segundo sejan empregadas pelos juristas contemporâneos, habituados ao monismo do Estado centralizador e burocrático, ou pelos legistas de outrora, que, não obstante terem o espírito carregado das categorías do direito romano, saibam amoldar-se às particularidades do direito vivo de então, essencialmente costumeiro e garantidor das liberdades locais”.37 Así, entre esas libertades concretas, aseguradas a las poblaciones de las comunas o municipios, se encontraban el derecho de elegir el gobierno de la ciudad, la exención de ciertos tributos, la facultad de organizar el trabajo, el comercio, la industria, ejerciendo la debida actividad fiscalizadora sobre tales actividades. Estas últimas atribuciones eran confiadas a las corporaciones de cada oficio, enteramente libres de la tutela del Estado, siendo así, que, como se acaba de señalar, el municipalismo era completado por el corporativismo. En íntima unión con el municipalismo, el ruralismo se conceptúa por Galvão de Sousa38 como el marco sociogeográfico donde aquel puede desarrollarse mejor. Por eso, destaca el profesor brasileño que los períodos de efectivas libertades municipales han coincidido con los de florecimiento de la vida rural, pues el municipio solo puede ser unidad política si posee una base económica, y esta le es dada por la producción fundamental en la economía humana: la producción de la tierra. Nada más alejado de la realidad de las modernas megalópolis, donde no puede existir la autonomía municipal, por el solo hecho de que ya no existe el municipio tal y como ha sido conceptuado.39 34 Ibídem, pág. 83. Más concretamente,“O municipio é a unidade politica fundamental: É a “célula política” assim como a famlia é a “célula social”, Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 85. 36 Vid, Tönnies, F. Gemeinschaft und Gesellschaft, Leipzig, Reisland, 1887. 37 Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 87. 38 Ibídem, pág. 88. 39 Ibídem, pág. cit. 35 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 235 José J. Albert Márquez 8. Las instituciones representativas En el pensamiento de Galvão de Sousa, la historia de las instituciones representativas depara dos sistemas bien diferenciados, que se corresponden a dos filosofías políticas nítidamente distintas y opuestas. Considerémoslas por partes: En primer término, aparece la representación tradicional, cuyo origen se pierde en el origen de los tiempos y que es fruto de una sociedad sólidamente organizada y jerárquicamente estructurada, que en la Edad Media europea se tradujo en un sistema de representación (Estados generales, Cortes) en donde la función de los cuerpos representativos era establecer un nexo de unión entre la sociedad de los que emanaban y el poder.40 Trayendo al conocimiento de éste las reivindicaciones de las clases, limitaban el ejercicio del Poder Legislativo, fiscalizaban la observancia de las leyes, o autorizaban o rechazaban nuevos impuestos. Ulteriormente, el gobierno representativo en los Estados modernos pasó a ser concebido bajo la idea -falsa para nuestro autor- de ser la sociedad una “suma de individuos”. Concluyendo Rousseau, señala Galvão de Sousa, que el pueblo es soberano (entendiéndose pueblo como individuos, no como grupos jerárquicos ni intermedios, que ya no se conciben), surge la idea de democracia como régimen en que el pueblo se gobierna a sí mismo, noción ésta para Galvão evidentemente contradictoria y que supone la aniquilación del principio de autoridad. Toda vez que la democracia directa es de hecho imposible, el pueblo debe elegir a sus representantes, confiándoles un mandato en cualquier momento revocable. Los mandatarios o representantes gobiernan en nombre del pueblo y configuran el “gobierno representativo” de las democracias modernas.41 Del mismo modo, en los gobiernos representativos modernos, en opinión de Galvão de Sousa, la autoridad queda absorbida por la representación. La representación es para nuestro autor el proceso por el cual las reivindicaciones de los diversos grupos que forman el pueblo llegan hasta los órganos que ejercen la autoridad: el pueblo participa del poder, sin todavía asumir propiamente el encargo de gobernar. Es un régimen, por otra parte, asentado en principios competenciales, tanto en la representación, pues los mandantes conocen a la perfección los asuntos sobre los que reivindican (siendo además el representante un verdadero mandatario de la voluntad de los representados), como en la factura de las leyes, que serían elaboradas por juristas profesionales. En el régimen de los gobiernos representativos modernos, por el contrario, el poder legislativo, en el que Rousseau veía la esencia de la soberanía, debe residenciarse en las asambleas que representan la voluntad del pueblo. Solo el pueblo es soberano, explica Galvão de Sousa, y solo lo es a través de sus representantes en las asambleas determinadas en las que se torna legítimo el ejercicio de tal poder.42 De ahí deriva Galvão el dominio creciente del Legislativo, al menos en teoría, en los gobiernos liberales, especialmente cuando se adopta el régimen parlamentario. 40 41 42 236 Ibídem, pág. 94. Ibídem, pág. 96. Ibídem, pág. 100. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… En esos casos, a decir de nuestro autor, el propio Ejecutivo depende del parlamento, cuyas directrices debe obedecer, dándose, más que en los otros regímenes, la confusión entre autoridad y representación.43 9. La limitación del poder político. Centralización y descentralización El poder legítimo es en la teoría política de Galvão de Sousa, por definición, limitado. Limitado por el fin (bien común) que constituye su razón de ser, radicando ahí la legitimidad de ejercicio, que puede no coincidir con la legitimidad de origen. Siendo natural la tendencia del hombre a ser atraído por el poder, es necesaria la vigilancia del titular del poder sobre sí mismo, aunque esta es una cuestión de conciencia, dependiente de la formación moral del individuo; esto hace necesaria una suerte de vigilancia externa, que implica una serie de limitaciones al ejercicio del poder por parte de los súbditos, siendo al respecto bastante expresiva, recuerda Galvão de Sousa, la clásica fórmula de la monarquía visigótica: rex eris si recta facies, si recta non facies non eris.44 Sobre tales principios se formó en el occidente europeo la tradición de la monarquía limitada o temperada, finalmente desaparecida en el siglo XVIII. En cualquier caso, a medida que tiende a ser ilimitado, el poder político va perdiendo su legitimidad, por desviarse de sus fines naturales.45 Por otra parte, los conceptos de centralización y descentralización son invocados en la obra de Galvão de Sousa en una significación que excede de los términos político-administrativos (por ejemplo, como puede ser en el caso de la distinción Estado federal-Estado unitario), para introducirse en un concepto social de los mismos. Así, centralización y descentralización social aluden al replanteamiento de funciones que deben corresponder al Estado y las que han de ser competencia de los particulares o los grupos en que éstos naturalmente se insertan. Cumple, en las tesis de nuestro autor, al Estado reconocer a tales grupos el derecho que tienen a ejercer ciertas funciones privativas y exclusivas, derecho que no les fue otorgado por el poder estatal moderno. Puede pues, continúa Galvão de Sousa, la palabra “descentralización” usarse legítimamente para significar la restitución a tales grupos de funciones usurpadas por el Estado.46 10. El principio de subsidiariedad La formulación del principio de subsidiariedad, debida a la doctrina pontificia desde que Pío XI lo enunciara en su Encíclica Quadragesimo anno, y frecuentemente reiterado con posterioridad, fue acogida y predicada en Brasil desde un primer 43 Ibídem, pág. cit. Galvão de Sousa, J.P., ob. cit., pág. 105. La citada expresión es recogida literalmente por San Isidoro de Sevilla en sus Etimologías (Etym., L., IX, Cap. III, 4). 45 Ibídem, pág. 106 46 Ibídem, pág. 111. 44 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 237 José J. Albert Márquez momento, por ejemplo en la obra de Soriano de Souza.47 Galvão de Sousa recoge el testigo de su compatriota, Soriano de Souza, e, inspirado en la obra de los españoles, Gil Robles y Vázquez de Mella, invoca la acción supletiva del Estado, como barrera a las tendencias totalitarias de su tiempo. Precisa el profesor paulista que, vigente más que nunca el principio de subsidiariedad, el verdadero problema radica en determinar cuándo es justificable la acción supletoria del Estado y concluye que ha de serlo en los supuestos de insuficiencia de los particulares en virtud de la propia naturaleza de la obra por realizar, de deficiencia motivada por condiciones extrínsecas, generalmente provenientes de crisis sociales, y, finalmente, por razones de seguridad nacional, de independencia u otras en las que esté en juego el interés general. En lo restante, son competentes por su propia naturaleza las personas y los grupos intermedios, cuyas funciones no proceden del Estado. Por último, precisa Galvão de Sousa que existe mutua relación entre subsidiariedad y federalismo, pero no con el federalismo en el sentido estricto de forma política, sino entendido como modalidad agregativa de sociedades que se unen para constituir alianzas o agrupamientos de mayor amplitud.48 Es esta, por otra parte, la idea de federalismo propugnada por el publicista friburgués, Gonzague de Reynold, cuando describe el modelo federal suizo.49 11. La comunidad de naciones Como discípulo indirecto de Sentroul y Mercier a través de las lecciones de Van Acker, y en cualquier caso bajo directa influencia de la llamada “Escuela de Lovaina”, alude en este punto Galvão de Sousa al “Código de Moral Internacional” elaborado por la Unión Internacional de Estudios Sociales de Malinas,50 en el que se 47 Vid. sus Princípios gerais de Direito Público e Constitucional, 1893, pág. 63. Allí sustentaba Soriano de Souza: “A sociedade tem vida própia; em seu seio se desenvolvem as ciências, as artes, e as indústrias, os institutos de caridade, a religião, as relações de familia e todos os outros elementos essenciais ao movimento da associação humana. Nesse grande concêrto social aparece também o Estado, como um instituto destinado a garantir o desenvolvimento pacífico e harmônico da vida social; é um elemento externo, um coeficiente extrínseco, que intervém, que se justapõe ao concerto social pela necessidade de manter incólumes a vida e o direito dos associados. Da confusão da sociedade com o Estado resulta necessàriamente a absorção de todas as actividades dos ciudãdaos pelo despotismo governamental”. 48 Ibídem, pág. 120. 49 Gonzague de Reynold, Conscience de la Suisse, pág. 90. Para el pensador helvético: “Toda federación es en primer lugar una asociación. Este principio posee un valor, una fuerza, que sobrepasa la federación política entre pequeños Estados, entre ciudades, para tornarse una concepción de la vida social y, por consiguiente, del hombre. Esta concepción se explica en la práctica así: en todo lugar donde la intervención del Estado no se impone como absolutamente necesaria, el régimen de asociación debe prevalecer sobre el estatismo”. 50 Precisa por ejemplo el profesor mejicano Agustín Basavé Fernández del Valle cómo “la Unión Internacional de Estudios Sociales, fundada en 1920 (Malinas, Bélgica), bajo la inspiración del célebre Cardenal Mercier, elaboró, con la colaboración de distinguidos especialistas católicos reclutados en catorce países, un ‘Código Social’ que presenta, en esbozo, la doctrina social católica y que no tiene paralelo en su género. A la luz de los principios perennes del cristianismo se apunta la solución de las dificultades más serias y actuales. El ensayo de síntesis, escrito con todo rigor y traducido a términos jurídicos, comprende una introducción (el hombre y la sociedad), siete capítulos –vida familiar, vida cívica, vida profesional, vida económica, asocia- 238 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Las bases conceptuales de la teoría del estado… invoca el principio de cooperación entre naciones con vistas a la consecución del bien común y se alude a la necesaria traslación de los vínculos de solidaridad que unen a las familias hacia la ciudad, los Estados y la comunidad internacional. En este sentido, sostiene decididamente el profesor paulista que los actuales nacionalismos exacerbados son el fruto último de la ruptura de la síntesis medieval que conciliaba los particularismos nacionales con el universalismo de la Cristiandad.51 Es obvio para nuestro autor que para aproximarnos al ideal de una comunidad de naciones eficientemente organizada, ha de restringirse el concepto absolutista de soberanía que penetró en el derecho moderno, basando la constitución del derecho de gentes en una base superior a la de los tratados dependientes de la libre voluntad de los Estados soberanos.52 En este sentido, invoca Galvão de Sousa la autoridad de Taparelli d’Azeglio, que expone la idea de “etnarquía cristiana” como base de la convivencia entre los pueblos. La pretendida organización internacional de los Estados, en opinión de Galvão de Sousa, ha de construirse partiendo de la íntima aproximación de naciones unidas por los mismos orígenes, formación histórica nacional, situación geográfica e intereses económicos; ejemplo ha de ser la Comunidad Lusíada (Portugal, Brasil y demás pueblos de lengua portuguesa) que se integra, a su vez, en el mundo hispánico (España, Portugal, Brasil, América española, África portuguesa y Filipinas). Cumple pues, en palabras de Galvão de Sousa, “restaurar o direito das gentes fundado no direito natural e no direito cristão, cuja adaptação ás peculiaridades decorrentes da formação dos Estados modernos teve início com a elaboração doutrinária da escola espanhola do século XVI. Só asim a falsa coexistência pacífica, oriunda do mêdo da destriução mútua, poderá ser substituída pela concórdia geradora da verdadeira paz, fruto da justiça”.53 12. A modo de conclusión La obra jurídico-política de Galvão de Sousa es una continua aspiración por la consecución de lo que el propio autor denominó un “Estado de Justicia”; es decir, algo que por sí mismo trasciende la mera legalidad de los modernos Estados de corte liberal o socialista. Dicho “Estado de Justicia”, a su vez, se fundaría sobre la base de una sociedad estructurada “de abajo hacia arriba”, y no al contrario, en la que cada cuerpo u orden social vería respetadas (mediante instituciones verdaderamente representativas) sus libertades concretas frente al órgano ejecutivo. De esta forma, ciones privadas, vida internacional y vida sobrenatural– y dos apéndices (una declaración de los derechos del hombre y una declaración sobre la seguridad social). He aquí –continua Basavé–, una síntesis capaz de orientar el apostolado social y la acción cívica de los auténticos católicos. Una síntesis en donde se pone de manifiesto la visión integral del hombre y de la vida social. En contraste con las unilateralidades, a veces monstruosas, del liberalismo, del comunismo, el movimiento social católico ofrece a todos los hombres de buena voluntad ideas-directrices para la instauración de un orden social más justo, más comprensivo, más humano”. Vid. Basavé Fernández Del Valle, A., Teoría de la Democracia. Fundamentos de Filosofía Democrática, México, 1963. La cita es a las págs. 140-141, de la segunda edición, México, 1976. 51 Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 124. 52 Ibídem, pág. 125. 53 Ibídem, pág. 128. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 239 José J. Albert Márquez conceptos como representación política, autoridad, centralización o descentralización adquieren desarrollos muy particulares. Pero antes y primero que todo lo anterior, goza de absoluta primacía en su obra el derecho natural, concebido como técnica de realización de lo justo.54 En Galvão, los principios universales de la actividad humana y las inclinaciones propias de todo hombre testimonian la existencia de un orden natural. La razón formula tales principios sobre la base de la experiencia sensible. Y las referidas inclinaciones las da a conocer la experiencia guiada por la razón. En palabras de Galvão de Sousa, “Há uma ordem natural no domínio das ações livres do homem, assim como nas relações do homem com o universo e nas relações de todos os agentes naturais entre si”.55 Este orden y esta determinación para obrar conforme a la propia esencia no se pueden explicar sin un principio determinante y ordenador, que conduce directamente a la necesidad de la ley eterna. Ese principio ordenador, determinante e inteligente no puede ser otro que Dios, Autor de la naturaleza.56 54 Galvão de Sousa, J. P., Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, pág. 79 55 Galvão de Sousa, J. P., ob. cit., pág. 63. 56 Ibídem, pág. 64. 240 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 227-240 Comentarios respecto a la propiedad. Perspectiva desde el Derecho Romano y la Doctrina Social de la Iglesia Por Mónica María Barrile* 1. Introducción Este trabajo pretende mostrar que existe una relación entre el Derecho Romano y el Magisterio de la Iglesia. En estos comentarios se ha analizado el derecho de propiedad, destacando sus aspectos fundamentales desde la visión del Derecho Romano y desde la Doctrina Social de la Iglesia; se ha intentado que estas notas constituyan un aporte para destacar el pensamiento de la Iglesia respecto a la propiedad privada. En la actualidad, frente a los conflictos sociales que existen que intentan desconocer la propiedad privada y los principios del Derecho Romano al respecto, es importante recordar que la Iglesia postula que la propiedad de los bienes sea accesible a todos mediante el trabajo y excluye el recurso a formas de posesión indivisa para todos. 2. La propiedad La propiedad (o dominio) es el derecho subjetivo que acuerda a su titular el poder gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. Es el señorío jurídico más amplio que se tiene sobre una cosa. El propietario (dominus propietarius) puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le plazca. Si bien la propiedad es ilimitada en principio, las limitaciones surgen por el ius o por la propia decisión del propietario, quien puede constituir ciertas ventajas sobre su dominio a favor de un tercero (iura in re aliena). Así cederle el uti frui (usufructo) o constituir una servidumbre (ej., de paso, por la cual debe permitir que otro pase por su fundo). Ello, no obstante, continúa siendo el propietario. “La propiedad romana y aquellas que se han configurado a su imagen y semejanza implican un poder complejo omnicomprensivo, de alcance genérico e indeter* Abogada (UBA), profesora Adjunta de Derecho Romano y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 241 Mónica María Barrile minado, es el máximo poder jurídico patrimonial, considerado desde el punto de vista cualitativo”.1 3. Elementos de la propiedad – Ius utendi o usus: era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que la misma pudiera reportarle, sin incluir los frutos. – Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que el mismo pudiera producir. – Ius abutendi o abusus: implicaba el poder de consumir la cosa y de disponer de ella en forma definitiva y absoluta. – Ius vindicandi: era el derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores. 4. Caracteres del dominio a) Es absoluto: es la posibilidad más amplia de aprovechamiento de las cosas (plena in re potestas). b) Es exclusivo: en un dominium solo puede haber un propietario, y éste excluye a cualquier otro en tal situación jurídica. El caso del “condominio”, donde deben existir dos o más personas respecto de una misma cosa, no es una excepción a este carácter sino un derecho distinto con particularidades propias. c) Es perpetuo: no se puede constituir un dominio ad tempus. Es decir, que alguien sea propietario por un cierto tiempo, y que pasado un plazo determinado, retorne ipso iure al enajenante. En el derecho posclásico, Justiniano aceptó una propiedad limitada en el tiempo. Así, una donación con la condición de que muerto el donatario regresara la propiedad al donante.2 Estos caracteres son propios del Derecho Romano. En otro apartado de este trabajo veremos que el Derecho Romano admitió que el ejercicio del derecho de propiedad no puede perjudicar a terceros, existiendo limitaciones impuesta por el ius y las que voluntariamente se impone el propietario. Así también la Iglesia a lo largo de los años ha atenuado estos caracteres subordinando el derecho de propiedad privada al destino universal de los bienes. 1 2 242 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Buenos Aires, Astrea, 1979, pág. 225. Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Depalma, 2005, págs. 119-120. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 Comentarios respecto a la propiedad 5. El derecho de propiedad a la vista de la Doctrina Social de la Iglesia Referido al derecho de propiedad el Magisterio de la Iglesia nos habla del principio del bien común y el destino universal de los bienes. El bien común no consiste en la simple suma de los bienes particulares de cada sujeto del cuerpo social. Se entiende por bien común el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección.3 El bien común corresponde a las inclinaciones más elevadas del hombre, pero es un bien arduo de alcanzar, porque exige la capacidad y la búsqueda constante del bien de los demás como si fuese bien propio. “Dios ha destinado la tierra y cuanto ella contiene para uso de todos los hombres y pueblos. En consecuencia, los bienes creados deben llegar a todos en forma equitativa bajo la égida de la justicia y con la compañía de la caridad”.4 La persona, en efecto, no puede pues prescindir de los bienes materiales que responden a sus necesidades primarias y constituyen las condiciones básicas para su existencia; estos bienes le son absolutamente indispensables para alimentarse y crecer, para comunicarse, para asociarse y para poder conseguir las más altas finalidades a que está llamada.5 Juan Pablo II ha trazado una lista de derechos humanos en la encíclica “Centesimus annus”, que incluye el derecho a participar en el trabajo para valorar los bienes de la tierra y recabar del mismo el sustento propio y de los seres queridos. Mediante el trabajo, el hombre, usando su inteligencia, logra dominar la tierra y hacerla su digna morada. Se apropia una parte de la tierra, la que se ha conquistado con su trabajo: aquí, el origen de la propiedad individual. La propiedad privada y las otras formas de dominio privado de los bienes aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar y deben ser considerados como ampliación de la libertad esencial de una política económica auténticamente social y democrática y es garantía de un recto orden social. La Doctrina Social postula que la propiedad de los bienes sea accesible a todos por igual6 de manera que todos se conviertan, al menos en cierta medida, en propietarios y excluye el recurso a formas de “posesión indivisa para todos” El derecho a la propiedad privada está subordinado al principio del destino universal de los bienes y no debe constituir motivo de impedimento al trabajo y al desarrollo de otros. Poseer bienes en privad, es derecho natural del hombre; y usar de este derecho, sobre todo en la sociedad de la vida, no solo es lícito, sino incluso necesario en absoluto. Es lícito que el hombre posea cosas propias. Santo Tomás de Aquino en sus enseñanzas ha sostenido que el hombre tiene el dominio natural de las cosas exteriores.7 Los asuntos humanos son conducidos de un modo más ordenado si cada hombre se encarga del cuidado personal de algunas cosas concretas, mientras que, por el contrario, existiría desorden si cada uno tuviese 3 4 5 6 7 Cf. Catecismo de la Iglesia Católica, 1905-1912. Concilio Vaticano II, Const. Past. Gaudium et spes, 69: AAS 58 (1966) 1090. Cf. Pío XII, Radiomensaje por el 50º Aniversario de la “Rerum Novarum”: AAS 33 (1941) 199-200. Cf. Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus, 6: AAS 83 (1991) 800-801. Summa Theologiae, II-IIae, q. 66, a. 1. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 243 Mónica María Barrile que cuidar de todas las cosas. En el pensamiento de Santo Tomás la propiedad privada es la mejor garantía para una sociedad pacífica y ordenada debido a que provee los máximos incentivos para un uso responsable de ella. La propiedad privada está de acuerdo con la ley natural y puede ser regulada por el gobierno. 6. Clases de dominio 1. Dominium ex iure quiritium: es la propiedad del ius civile (propiedad quiritaria). Sólo la pueden tener los ciudadanos romanos, o al menos que, sin serlo, tengan el commerciun. Puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles situados en suelo itálico. Está protegida por la rei vindicatio. 2. In bonis habere: es la propiedad del derecho pretorio (“propiedad bonitaria”). Alguien podría haber adquirido la cosa pero faltando algún requisito para que se convirtiera en “propietario bonitario”. Esto sucedía: a) si alguien compraba una res mancipi, pero el vendedor le hacía simplemente traditio de la cosa, es decir, no el modo solemne eficaz; b) sialguien compraba de buena fe a quien no era el verdadero propietario. En ambos supuestos el adquirente podía usucapir la cosa y transformarse en propietario quiritario, pero mientras transcurrían los plazos, por el ius civile estaba en una situación de indefensión. En el lapso intermedio, el pretor, para protegerlo lo considerará como “teniendo la cosa entre sus bienes”. Solo pueden tenerla los ciudadanos romanos o quienes detenten el comercio. 3. Propiedad provincial: los fundos itálicos en suelo provincial no pueden ser del dominio privado. Son atribuidos al dominio eminente del Emperador o del Populus. El particular tiene sobre ellos un derecho de posesión semejante al de propiedad y un derecho de disfrute o usufructo. Quienes ocupan dichos fundos se llaman possessores. Cuentan con la protección jurisdiccional de los gobernadores de provincia, que actúan por las vías pretorianas. 4. Propiedad peregrina: los extranjeros por carecer del commercium no pueden ser propietarios ex iure quiritium. Pueden ser propietarios por el ius gentium. El pretor los protegió mediante acciones ficticias, en las que se fingía la ciudadanía romana. Con el derecho justineaneo se llega a un criterio unitario de propiedad y desaparecen estas diferencias.8 7. Limitaciones al dominio El dominio es la plena in re potestas, sin embargo su ejercicio no puede perjudicar a los terceros. Existen limitaciones o restricciones impuestas por el ius y otras que voluntariamente se impone el propietario (ej., una servidumbre, aquí debe haber mediado un acuerdo entre el propietario y el beneficiario). 8 244 Di Pietro, Alfredo, ob. cit., págs. 120-121. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 Comentarios respecto a la propiedad 1. Limitaciones por interés público: su razón está en la primacía del bien general sobre el privado. Ej., para preservar las urbes el propietario no puede demoler el edificio para vender los materiales; los dueños de los fundos ribereños quedan obligados a permitir el uso de las riberas, ya para pescar o navegar. 2. Restricciones por relaciones de vecindad: en estos supuestos más que el interés general tratan de reglar las relaciones entre los propietarios de fundos vecinos. Ej., árboles y ramas en los límites, cuando las ramas de un árbol invaden el fundo vecino, el dueño de este último puede pedir que el vecino lo “aclare” hasta la altura de 15 pies, si no lo hace el requirente puede él mismo podar las ramas hasta dicha altura y llevárselas como leña; en la época posclásica, según criterios urbanísticos, para que no se oscurezca la casa del vecino, se prohíbe construir a menos de 12 pies de distancia respecto de otro. La Iglesia tampoco ha aceptado el derecho a la propiedad privada como absoluto e intocable: el derecho a la propiedad privada está subordinado al derecho al uso común, al destino universal de los bienes. La apropiación de los bienes es legítima para garantizar la libertad y la dignidad de las personas, para ayudar a cada uno a atender sus necesidades fundamentales y las necesidades de los que están a su cargo. “El hombre al servirse de estos bienes, debe considerar las cosas externas que posee legítimamente no solo como suyas, sino también como comunes, en el sentido de que han de aprovechar no solo a él, sino también a los demás” (GS 69, 1). “El derecho de poseer bienes en privado no ha sido dado por la ley, sino por la naturaleza, y, por lo tanto, la autoridad pública no puede abolirlo, sino solamente moderar su uso y compaginarlo con el bien común”.9 La autoridad política tiene el derecho y el deber de regular en función del bien común el ejercicio legítimo del derecho de propiedad.10 Vemos así que tanto para el Derecho Romano como para el Magisterio de la Iglesia, el dominio tiene limitaciones que llevan a tener en cuenta a todo el género humano. 8. Modos de adquisición de la propiedad La propiedad civil (ex iure quiritium) sobre las cosas se adquiere: a) como consecuencia de una accesión universal del titular de un patrimonio que pasa a su sucesor (ej., hereditas); b) cuando existen actos especiales de adquisición: modos de adquirir la propiedad. Los bizantinos distinguieron los modos originarios y los modos derivativos. Los originarios son aquellos que consisten en actos permitidos por el ius, en virtud de los cuales alguien se hace propietario sin reconocer un enajenante; los derivativos son aquellos supuestos en los que alguien adquiere la propiedad de una cosa que pierde el enajenante. 9 10 Cf. León XIII, Carta enc. Rerum Novarum nº 16 y 33 (1892). Cf. Catecismo de la Iglesia Católica, 2406. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 245 Mónica María Barrile Modos inter vivos derivativos 1. Mancipatio: es un acto solemne, pero privado. Permite adquirir la propiedad quiritaria de las res mancipi, así como también una potestas sobre los hombres y mujeres libres (mancipium). Los participantes deben ser ciudadanos romanos o al menos contar con el commercium. El esclavo puede por este modo adquirir para su dueño o el filius para su pater, aunque no pueden adquirir para sí.11 Su efecto principal es obtener el dominio ex iure quiritium de una cosa. Pero si quien transmitía la cosa no era el verdadero propietario, simplemente se adquiere el usus o la possessio, de tal modo que para ser propietario quiritario deberá usucapir, es decir poseerla por los plazos legales. La mancipatio será abolida por Justiniano y reemplazada por la traditio. 2. In iure cessio: es un procedimiento que se realizaba ante el magistrado (en las provincias ante el gobernador). Se trata de un acto formal real, una “cesión ante el magistrado”, con la finalidad de adquirir el dominio quiritario. Servía para adquirir el dominio de las res mancipi y de las res nec mancipi. Se la empleó respecto de la res mancipi en forma supletoria de la mancipatio, que no exigía la presencia ante el magistrado, en el supuesto de que no se podían lograr los testigos. Los bizantinos la abolieron y reemplazaron su mención con la palabra cessio que valía como “cesión”. 3. Traditio: consiste en el acto que el enajenante (tradens) entregue o permita que otro (accipiens) tome posesión de una cosa. Se debe tratar de res corporales. El acto de la traditio no involucra de por sí la adquisición del dominio, para que ello ocurra es necesario que exista una “justa causa” que le sirva de fundamento para poder ser propietario; ej., una compraventa, el dar la cosa en donación, en dote, o en mutuo. La justa causa significa que debe haber un antecedente jurídico válido para que se pueda adquirir el dominio. 4. Usucapio: es la adquisición de la propiedad quiritaria de una cosa corporal (res mancipi o res nec mancipi) mediante la posesión continuada durante un período de tiempo. El propósito de este modo en solucionar situaciones en las cuales no era posible la adquisición de la propiedad quiritaria: a) cuando el propietario quiritario enajenaba a otro una res mancipi, pero le hacía simplemente la traditio de la cosa, el comprador no obstante poseer la cosa, no era propietario ex iure quiritium; b) si la venta ha sido realizada por un no dueño de la cosa (creyendo que es propietario) y el comprador la recibe de buena fe. En ambos supuestos si el comprador alcanza a cumplir los plazos legales puede usucapir la cosa y transformarse en propietario quiritario. 11 Gayo, Institutas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, 3.167. Texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro. 246 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 Comentarios respecto a la propiedad Desaparecida la diferencia entre modos formales (mancipatio o in iure cessio) y no formales (traditio), así como la diferencia entre propiedad quiritaria y bonitaria, la usucapio tendrá la única función de hacer adquirir la propiedad del adquirente de buena fe que la compró a un no propietario. Justiniano empleará el término usucapio para la adquisición de cosas muebles, y establecerá el plazo de tres años y longi temporis praescriptio para adquirir el dominio pleno de cualquier inmueble, exigiendo los requisitos de la fides y del títulus para la posesión durante diez años, entre presentes (si el propietario vive en la misma civitas, para Justiniano en la misma provincia) y veinte años entre ausentes (si el propietario vive en otra civitas, luego provincia). Modos de adquisición originaria de la propiedad 1. Ocupación (ocuppatio): es la apropiación de una cosa que no tiene dueño (res nullius), con ánimo de adquirirla para tenerla para sí; ej., si cazamos una bestia feroz, o un ave o pescamos un pez. Corresponde a un principio de derecho natural, que la cosa que no es de nadie es del primero que se la apropie. Los animales pueden ser cazados en cualquier lugar, propio o ajeno, puesto que no se los considera un accesorio del dominio. No se puede cazar en terreno ajeno si el propietario se opone. Si se ocasionan daños en el fundo ajeno se deberá indemnizar al dueño por los daños y perjuicios. Las cosas encontradas en el litoral del mar, ej., perlas, piedras preciosas, etc., son de quien las tome, siempre que sea con ánimo de apropiación. 2. Accesión (accessio): se da respecto de una cosa accesoria ajena que se agrega a una cosa principal propia formando un solo cuerpo. La regla principal es que la cosa accesoria accede a la principal. Se considera que la tierra es siempre considerada una cosa principal y todas las cosas acceden a ella, todo aquello que se edifique accede al suelo. El dueño de la cosa principal adquiere la propiedad de toda la cosa. 3. Especificación: cuando alguien utilizando una materia prima ajena hace con ella una especie nueva (ej., si con el oro de A, B realiza un anillo; si con las uvas de A, B realiza vino). Es necesario que no exista permiso o acuerdo del dueño. Los sabinianos y los proculeyanos intentaron resolver el problema de quién es la cosa especificada. Justiniano adoptará la siguiente posición: si la especie nueva permite que se pueda volver a la materia prima anterior (caso del anillo, se puede fundir y recobrar el oro), la cosa pertenece al dueño de la materia prima; si la especie nueva no permite la vuelta al estado anterior (caso del vino), entonces la cosa es de quien hubiera hecho la especie nueva. 4. Confusión y conmixtión: tiene lugar la confusio cuando en forma casual o voluntaria se mezclan líquidos (vino o aceite) que pertenecen a distintos dueños. La conmixtio ocurre cuando se mezclan en forma casual o voluntaria sólidos (así el cobre de A y la plata de B). Estos en realidad no son modos propios de adquisición del dominio, sino que provocan situaciones Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 247 Mónica María Barrile especiales entre los propietarios, quienes estarán a veces como condóminos y otras como propietarios que podrán reclamar sus cosas. En lo referente a la adquisición de la propiedad privada el Magisterio de la Iglesia nos muestra que al comienzo Dios confió la tierra y sus recursos a la administración común de la humanidad para que tuviera cuidado de ellos, los dominara mediante su trabajo y se beneficiara de sus frutos. Los bienes de la creación están destinados a todo el género humano… La apropiación de los bienes es legítima para garantizar la libertad y la dignidad de las personas, para ayudar a cada uno a atender sus necesidades fundamentales y las necesidades de los que están a su cargo. “El derecho a la propiedad privada, adquirida por el trabajo, o recibida de otro por herencia o por regalo, no anula la donación original de la tierra al conjunto de la humanidad. El destino universal de los bienes continúa siendo primordial, aunque la promoción del bien común exija el respeto de la propiedad privada, de su derecho y de su ejercicio”.12 Pío XI, en Quadragesimo Anno, 1931, dijo: “[…] No es la ley humana, sino la naturaleza la que ha dado a los particulares el derecho de propiedad, y por lo tanto, no puede la autoridad pública abolirlo sino solamente moderar su ejercicio y combinarlo con el bien común”. La Doctrina Social de la Iglesia nos enseña que el derecho a la propiedad privada está subordinado al principio del destino universal de los bienes y no debe constituir motivo de impedimento al trabajo y al desarrollo de otros. Es por el trabajo la principal forma de adquisición de la propiedad privada. Esto vale para la propiedad de los medios de producción, pero el principio concierne también a los bienes propios del mundo financiero, técnico, intelectual y personal.13 9. Protección de la propiedad En el Derecho Romano el propietario queda amparado por diversos medios: – Tiene la acción petitoria (rei vindicatio y actio publiciana in rem), medidas procesales preparatorias; y la actio negatoria. La rei vindicatio protege al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el tercero que posee injustamente con la finalidad de que se le reconozca como propietario y en consecuencia se le restituya la cosa. La actio publiciana in rem es una acción pretoria. Se protege con ella a ciertos poseedores calificados, que por no ser propietarios ex iure quiritium carecían del amparo de la rei vindicatio. La actio negatoria la tiene el propietario contra aquel que pretenda tener una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, para lograr que se 12 Cf. Catecismo de la Iglesia Católica, 2403. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Pontificio Consejo Justicia y Paz, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, 282. 13 248 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 Comentarios respecto a la propiedad declare la inexistencia de estos iura in re aliena debiendo en su caso restituir el fundo libre o ser condenado a una condena pecuniaria. – Goza de acciones penales por delitos que afectan a la cosa que se tiene en propiedad. – Está protegido como poseedor legítimo por los interdictos posesorios. Por último, es importante destacar que en Roma no se contó con un sistema de publicidad inmobiliaria, si bien los romanos conocían este sistema, el Derecho Romano no adoptará para su uso interno el sistema registral de publicidad inmobiliaria. 10. Consideraciones finales Esta reseña sobre el derecho de propiedad intenta poner de manifiesto la interrelación Iglesia-Derecho, y mostrar la importancia de la propiedad privada en el Magisterio de la Iglesia y en el Derecho Romano. Para el pueblo romano: la propiedad es el señorío jurídico más amplio que una persona tiene sobre una cosa (plena in re potestas). Sus únicas limitaciones están impuestas por el ius (por la supremacía del bien general sobre el privado y por relaciones de vecindad) y por voluntad del propietario. Los romanos protegieron la propiedad por acciones e interdictos otorgados al propietario. Para la Doctrina Social de la Iglesia el derecho a la propiedad privada reposa en la libertad humana; cada hombre, impulsado por el legítimo afán de superación, procura proveer a sus necesidades personales y familiares, beneficiando así a todo el cuerpo social. El Magisterio de la Iglesia expresa: “[…] surge de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada de los bienes, incluidos los de producción, derecho que constituye un medio eficiente para garantizar la dignidad de la persona humana y el ejercicio libre de la propia misión en todos los campos de la actividad económica, y es, finalmente, un elemento de tranquilidad y de consolidación para la vida familiar, con el consiguiente aumento de paz y prosperidad en el Estado”.14 Para concluir recordamos las palabras del Papa Juan Pablo II en su Carta Enc. Centesimus annus, 1991: “Este derecho, fundamental en toda persona para su autonomía y su desarrollo, ha sido defendido siempre por la Iglesia hasta nuestros días. Asimismo, la Iglesia enseña que la propiedad de los bienes no es un derecho absoluto, ya que en su naturaleza de derecho humano lleva inscripta la propia limitación”.15 14 15 Cf. Juan XXIII, Carta enc. Pacem in Terris, 1963. Cf. Juan Pablo II, Carta enc. Centesimus annus, 1991. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 241-249 249 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional argentino Por Edgardo Madaria* 1. Política A los efectos del presente trabajo, resulta necesario en primer término discurrir acerca de la relación que existe entre política y administración, intentando demostrar que esta última es parte de aquella, o en otras palabras, que lo administrativo es uno de los modos en que se manifiesta la acción política, y que sin esta dimensión administrativa no podría la política cumplir con sus fines específicos. Con este propósito, examinaremos diversas definiciones del vocablo política, más o menos reconocidas en el ámbito académico; tarea que, aunque un tanto semántica, nos es de utilidad para demostrar lo dicho precedentemente. El vocablo política es multívoco. Para la Real Academia Española (en adelante, “RAE”) tiene doce acepciones, entre las que se encuentran las relaciones de parentesco, la cortesía y la urbanidad, la actividad del ciudadano, los cursos de acción, etc. Recién en la séptima acepción la RAE hace referencia a lo que comúnmente entendemos por política: “Arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los Estados”.1 Sin embargo, las otras acepciones son de algún modo válidas, pues todas hacen referencia a las relaciones que plantea la convivencia humana. Por otra parte, pueden citarse los conceptos que surgen a partir del origen etimológico del vocablo, que, como enseña Marcel Prélot, se originan en las palabras griegas è polis, è politeia, ta politica y è politikè o technè.2 Resulta de difícil solución elaborar una definición precisa a partir de estos conceptos, pues los primeros tres vocablos griegos aluden a lo político, es decir, a las realidades de diverso género que tienen vinculación o que son políticas (la ciudad, el régimen, las cosas cívicas), mientras que el último concepto hace referencia a la política como arte, aunque en sentido * Licenciado en Ciencias Políticas (UCA), profesor Adjunto en Derecho Político e Introducción a las Ciencia Política en la Universidad Católica Argentina. 1 Estas y otras definiciones de la Real Academia Española tienen como fuente su sitio oficial en internet: www.rae.es 2 Prélot, Marcel, La ciencia política, Buenos Aires, EUDEBA, 1987, pág. 5. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 251 Edgardo madaria sustantivo. Así pues, se podría considerar como definición etimológica de la política el “arte que se ocupa de los asuntos de la ciudad o del Estado”, o “arte vinculado a las cosas de la ciudad o del Estado”. En un breve análisis de esta definición precaria podemos observar que el vocablo “arte” obra como género próximo y que “los asuntos de la ciudad o del Estado” obran como diferencia específica. Entre las desventajas de esta primera definición, debe considerarse en primer término que no se especifica la finalidad de la política. La necesidad de precisar la finalidad de una actividad humana en su definición responde al concepto aristotélico según el cual la naturaleza de las cosas está dada por su finalidad. Por otra parte, usar como diferencia específica “los asuntos o las cosas de la ciudad o del Estado” (para resumir de algún modo los tres primeros conceptos etimológicos citados por Prélot) es, en cierto modo, amplio e impreciso, ya que incluiría aspectos de la realidad que en principio no son estrictamente políticos (aunque sí potencialmente, en el sentido que pueden politizarse o adquirir algún significado político). Pero desde otro punto de vista puede considerarse un concepto restringido, ya que dejaría de lado actividades políticas o relaciones de convivencia política no institucionalizadas o no “estatizadas”, como las relaciones de mando-obediencia, amigo-enemigo o público-privado3 que podían darse, por ejemplo, en cualquier pueblo nómade en la antigüedad, no asentados en una ciudad-Rstado.4 En este sentido, surge también la ardua discusión acerca de si corresponde designar como “políticas” las relaciones de mando-obediencia, amigo-enemigo, público-privado en grupos o asociaciones no políticas (empresas, gremios, etc.), como así también los cursos de acción que adoptan tales asociaciones. Robert Dahl asume de algún modo esta concepción amplia cuando asegura que la política surge “siempre que la gente se reúne en asociaciones, siempre que se ve envuelta en conflictos, siempre que está sujeta a algún tipo de poder, gobierno y autoridad”.5 Como ventaja de esta definición etimológica, puede considerarse correcto (aunque insuficiente) el uso del vocablo arte, que si bien plantea algunas dificultades, debido a que también se trata de una expresión multívoca, es el que mejor se ajusta a las características propias de esta actividad. El vocablo arte es definido como “virtud, disposición y habilidad para hacer algo” (primera acepción de la RAE); el “conjunto de preceptos y reglas necesarios para hacer bien algo” (tercera); la “maña, astucia” (cuarta); y la “disposición personal de alguien” (quinta). Si se analiza el comportamiento de quienes “hacen política”, o si se observa cómo es “hacer política”, 3 Estas tres relaciones son consideradas “la esencia de lo político”. Cf. Freund, Julien, La esencia de lo político, Madrid, 1968. 4 No obstante, podría objetarse que aun así, en un pueblo nómade como cualquiera de los denominados “bárbaros”, la institucionalización de la autoridad (el liderazgo de Atila, de Alarico, etc.) estaría dada por el derecho consuetudinario, por la costumbre, mientras que la delimitación del territorio estaría dada por el espacio que ocasionalmente ocupa ese pueblo en un momento específico. También, en términos de Max Weber, el liderazgo caudillista de un Atila o de un Alarico reclama para sí el monopolio de la coacción física, legitimado por la costumbre o, en el caso de los germanos, por la elección por parte de la “asamblea de guerreros”. 5 Dahl, Robert, ¿Qué es la ciencia política? Cómo se gobierna un país, Buenos Aires, Fabril, 1968. 252 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… parecería evidente que se trata de una actividad en la que interviene la virtud, la habilidad, la maña y la astucia, en distintas proporciones. Parecería que “lo intuitivo” (lo que vulgarmente se denomina “olfato político”, que en palabras de Ortega y Gasset es el “genio político”)6 aparece en mayor proporción que, por ejemplo, lo científico y lo técnico. El mismo Prélot cita a la La grande Encyclopédie, según la cual “la política es estrictamente el arte de gobernar un Estado”,7 similar a la citada definición de la RAE. No obstante, puede objetarse que designar la política como arte plantea una dificultad, pues corresponde preguntarse si también es posible “hacer política” filosóficamente, científicamente o técnicamente. En efecto, si bien el filósofo político, el científico moderno y el técnico no son considerados estrictamente “políticos” (los dos primeros son considerados intelectuales y el último administrador o ejecutor), son también formas de “hacer política” en sentido amplio, ya que también se ocupan de “los asuntos o las cosas de la ciudad o del Estado”. Pero si adoptamos como diferencia específica el “gobierno de un Estado”, al menos el filósofo y el científico que no se ocupan de la actividad gubernamental no serían entonces considerados como políticos. Si el predicado o la diferencia específica de este arte es “ocuparse de los asuntos o las cosas de la ciudad o del Estado”, entonces son políticos los gobernantes (incluyendo los jueces) y los dirigentes partidarios, pero también son políticos los filósofos, los científicos, los analistas políticos, los periodistas, los administradores, los dirigentes no políticos, los militantes o activistas, e incluso el hombre común cuando participa a través del voto, cuando paga sus impuestos o habla de política en cualquier lugar de encuentro con sus semejantes. Pero ni los filósofos, ni los científicos, ni los técnicos serían artistas en el sentido en el cual aquí se designa a la política como arte (intuitivo, prudencial o propio del genio político). Sin embargo, puede considerarse que también posee un arte quien reflexiona y logra elaborar ideas político-filosóficas; quien describe, analiza y formula “constantes” (cuasi-leyes) de la realidad política; o quien es diestro en la ejecución técnica o administrativa de las decisiones políticas.8 En conclusión, tanto el género próximo como la diferencia específica de esta primera y precaria definición plantea dificultades y puede considerarse insuficiente, aunque válida en cuanto que nos permite una primera aproximación al concepto de política. Una segunda aproximación podemos encontrarla recurriendo a los autores destacados. Si bien el listado puede ser casi infinito, se puede considerar apropiado (aunque también de arbitraria elección) mencionar la definición de Max Weber, que a diferencia de la anterior, restringe en cierto modo la acepción del vocablo política. En efecto, al comienzo del análisis de La política como vocación, y tras advertir 6 Cf. Ortega y Gasset, José, “Mirabeau o el político” en: Ortega y Gasset, José y Reyes Heroles, Jesús, Dos ensayos sobre Mirabeau, México, FCE, 1993. 7 Prélot, Marcel, ob. cit., pág. 9. 8 Dice Werner Jaeger que “los griegos llamaban a las ciencias, artes, jamás perdieron de vista ni un instante los productos culturales de la actividad teorética. Arte o ‘techne’ comprende realmente tanto el conocimiento teorético…, como el poder que hace este conocimiento fecundo en la vida […]”. En: Jaeger, Werner, Aristóteles, base para la historia de su desarrollo intelectual, México, FCE, 1946, pág. 302. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 253 Edgardo madaria acerca del uso de la palabra política para referirse a las relaciones de convivencia amplias y variadas, Weber sostiene lo siguiente: “Por política entendemos solamente la dirección o la influencia sobre la dirección de una asociación política, es decir, en nuestro tiempo, de un Estado”.9 En efecto, la definición de Weber restringe el concepto de política, en su género próximo, a la “dirección” y a la “influencia sobre la dirección”; mientras que restringe la diferencia específica a la “asociación política o Estado”. En principio, la palabra “dirección” incluye la actividad política propia que realiza el gobernante u hombre de Estado, mientras que el concepto de “influencia en la dirección” comprende la actividad que realizan los no gobernantes, como por ejemplo los intelectuales, los dirigentes partidarios, las asociaciones no políticas y los ciudadanos, en tanto y en cuanto influyen de diversas maneras en la dirección del Estado. Con respecto a la diferencia específica, es decir, a la asociación política o Estado, coincide con la fuente etimológica. En efecto, la política se desarrolla siempre en forma orgánica e institucional, en agrupaciones humanas,10 aunque Weber restringe al Estado como única asociación política, dejando fuera a las denominadas “asociaciones intermedias”. Tenemos así, en estas definiciones, el concepto de política como actividad que se realiza en referencia a la asociación o institución suprema (la polis, el Estado), con preeminencia de la actividad directiva o gubernativa de la misma, pero que también puede incluir otro tipo de actividades vinculadas a ella. No obstante, no se observa en estas definiciones una finalidad precisa (que puede ser ética) de la política, pues dejan abierta la posibilidad de considerar al Estado como fin en sí mismo, o como medio para otra finalidad. Si tomamos como ejemplo las definiciones clásicas de derecho o de economía, encontramos la referencia al concepto de “justicia” en el primero y de “bienestar material” en la segunda, mientras que no tenemos, hasta aquí, una finalidad de la política. Es decir, no hemos arribado aún a la verdadera naturaleza de la política, ya que, como se ha dicho, en el concepto aristotélico de naturaleza está implícita la finalidad. Una definición de política que incluye su finalidad es la proveniente del Magisterio de la Iglesia, según la cual la política es la “multiforme y variada acción económica, social, legislativa, administrativa y cultural destinada a promover orgánica e institucionalmente el bien común”.11 Se ha de notar aquí que la Iglesia Católica ha demorado casi dos mil años desde su existencia –y casi cien años desde su primer encíclica social, la Rerum novarum (1891)– para formular una definición oficial o institucional del vocablo política. En efecto, esta definición es luego tomada por otros documentos pontificios y confirmada en el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia y en la Encíclica Dios es amor de Benedicto XVI. 9 Weber, Max, El político y el científico, Buenos Aires, Libertador, 2005. Aun con la importancia de la “fuerza individual”, del “hombre de Estado”, muchas veces decisiva, nunca es posible hacer política en soledad. El político, aun con todas sus cualidades personales que lo destacan, necesita siempre del respaldo de un grupo, de una asociación o institución, ya se trate de un partido político, el ejército, una asociación intermedia o el mismo Estado. 11 Juan Pablo II, Christifideles Laici, Exhortación apostólica post sinodal sobre la vocación y la misión de los laicos en la Iglesia y en el mundo, 1988, Nº 42. 10 254 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… Aquí aparece como género próximo el vocablo “acción”, lo cual parecería dejar de lado la actividad teórica del intelectual, siempre que se contrapongan como opuestos el conocimiento y la acción. Por otra parte, el vocablo acción aparece aquí triplemente adjetivado: en primer lugar como “multiforme y variada”, es decir, adoptando formas diversas, lo cual resulta acertado en cuanto que la política parece tener como propiedad la continua creación y transformación de ideas, de instituciones y especialmente de hechos o acontecimientos. Adjetivada en segundo lugar por la enumeración de las dimensiones (económica, social, legislativa, administrativa y cultural); en este caso, se puede considerar como ventaja que estas dimensiones forman parte del contenido de la acción política en cuanto a los medios que utiliza en orden a su finalidad (su subordinación no estaría implícita, aunque sí el comportamiento de la política como acción rectora o dinamizadora de tales dimensiones), pero quedan dudas acerca de si la enumeración es exhaustiva, es decir, si esas cinco dimensiones agotan el universo político, o si existen otras no contenidas en la enumeración, como por ejemplo la dimensión ideológica. La tercera adjetivación es el carácter “orgánico e institucional” de esa acción; en efecto, por un lado, hace referencia a que la política se desarrolla siempre en relaciones de convivencia, y en segundo lugar, que esa convivencia está de algún modo sujeta al ordenamiento jurídico e institucional, al “núcleo duro y resistente” en palabras de Prélot.12 En este sentido, resulta evidente que la actividad política tiene la constante tendencia a establecer un orden,13 a crear instituciones que formalizan determinadas actividades, y que la política misma se desarrolla en el ámbito de esas instituciones. Finalmente, la definición hace referencia a la finalidad de la política, la cual está “destinada a promover […] el bien común”. En primer lugar, sostener que la política está destinada a una específica finalidad (en este caso, una finalidad ética), parecería que pretende atribuirle a la acción una necesaria conexión entre su causa eficiente y su causa final. En efecto, como decía Dahl, la política aparece cuando las personas se reúnen en asociaciones, es decir, cuando se hace necesaria la toma de decisiones comunes, y asumiendo el principio clásico de que el zoon politikon (el “animal político” de Aristóteles) alcanza en esa asociación (en la polis) los bienes que por sí solo no podría lograr; parecería entonces que la acción política estaría necesariamente orientada a ese bien común.14 Ahora bien, resulta evidente que no siempre la política aparece buscando o promoviendo el bien común, sino por el contrario, se muestra muchas veces persiguiendo otra clase de finalidades como el poder, la riqueza o el prestigio. ¿Deberían entonces contemplarse en la definición de política esta otra realidad, estas otras finalidades? Aparentemente, el uso de la expresión “destinada” deja abierta la posibilidad de que la política no siempre persigue ese “destino” o que no siempre 12 Prélot, Marcel, ob cit., pág. 75. Maurice Hauriou define al poder como la “libre energía que, gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo humano por la creación continua del orden y del derecho”. En: Hauriou, Maurice, Derecho Público y Constitucional, Madrid, Reus, 1927. 14 La Doctrina Social de la Iglesia define al bien común como “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección” (Gaudium et spes, 26). 13 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 255 Edgardo madaria se presenta de ese modo. Es decir, la finalidad presente en la naturaleza de una actividad humana es definitorio para ella, aunque siempre quede abierta la posibilidad del error, del desvío de sus fines o de cualquier otra imperfección. Restaría cuestionarse si el “desvío” de los fines de una actividad no implica que deje ella de ser lo que es; en tal caso, debería designarse política la promoción del bien común, y crearse otro vocablo para designar la búsqueda del poder, de la riqueza o del prestigio. Finalmente, el uso del verbo “promover” (“iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”, según la RAE)15 es también acertado en cuanto que no existe en nuestro idioma un único verbo que condense “hacer política” (“politizar” o “politiquear” son de uso peyorativo), y a la vez el verbo “promover” se ajusta a las características de la acción política, que no tiene los atributos de una ciencia exacta, sino que se desarrolla en el ámbito de lo posible, lo probable, lo prudente o lo conveniente, y que sus efectos pueden arrojar resultados imprevistos, incalculados o inesperados. El hecho humano es, muchas veces, estocástico, abierto a la incertidumbre, por lo cual nunca podría atribuirse a la acción política una necesaria relación de causa-efecto como puede ocurrir en una ciencia o una técnica regida por la simetría o la exactitud. Por último, debe considerarse que las dificultades que han existido siempre en la formulación de una definición satisfactoria y acabada del vocablo política (las doce acepciones de la RAE son una muestra cabal) obedecen en gran parte a las propias características de la acción política, bien adjetivada, como se ha dicho, como “multiforme y variada”. Como bien dice William Shakespeare, “[…] hay más cosas en el cielo y en la tierra que las que pueda soñar tu filosofía”.16 En efecto, la realidad excede lo que la razón humana puede captar de ella. Y en el caso de la política, excesivamente multiforme y variada, su definición se presenta como extremadamente dificultosa. 2. Administración Debemos ahora precisar el concepto de administración, a fin de establecer luego su vinculación con la política. “No se puede pasar a otras ciencias si no es por la puerta de la Gramática”, dice Cervantes.17 El origen etimológico del vocablo administración deriva de la palabra latina administrare, que significa servir, gobernar, cuidar y regir. En la tradición romana fue utilizada en el sentido de mandar (administro exercitum: Julio César), gobernar (administro respublicam: Tito Livio), dirección (administratio portus: Cicerón), conducir (ars administrativa: Quintiliano).18 Llama aquí la atención, en primer término, que el concepto de administración se superpone en alguna medida con el concepto de política, ya que hace referencia a la acción de mandar, gobernar, dirigir y conducir, que son frecuentemente utilizados 15 Cf. www.rae.es. Shakespeare, William, Hamlet, Acto I, Escena XIII. 17 Cervantes, Miguel de, “El Licenciado Vidriera”, en Novelas ejemplares. 18 Barcia, Roque, Diccionario General Etimológico, Madrid, 1880, T. I, pág. 136. Y también: Raimundo, Miguel, Diccionario Latino-Español Etimológico, Madrid, 1914, pág. 20. 16 256 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… para describir la denominada “faz arquitectónica” de la política, en contraposición a la “faz agonal” que es la lucha por llegar al poder. En segundo lugar, este concepto parece incluir una valoración ética, ya que supone el ejercicio del poder, entendiendo a éste como servicio. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el vocablo administración fue utilizado también para comprender el cargo de liderazgo y responsabilidad total que debe tener un obispo de la Iglesia Católica,19 con lo cual el concepto de administración excedería lo estrictamente estatal y, además, incluiría también aspectos propiamente políticos como la conducción completa de una institución.20 Tomando en principio la definición de la RAE, administración es “acción y efecto de administrar”; y administrar es “gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan; dirigir una institución; ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes; desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad”.21 Aquí también se hace referencia al concepto de administración como ejercicio del poder, superponiéndose al concepto de política en su faz arquitectónica. Actualmente, debe diferenciarse la administración pública (del Estado) de la lucrativa (de las empresas) y de la social (del denominado tercer sector). Ajustándonos al primer caso y continuando con las definiciones de la RAE, la administración pública es la “organización ordenada a la gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política determinada, con independencia del Poder Legislativo y el Poder Judicial”.22 En este caso, la adjetivación de la administración como pública, es decir, estatal, parecería limitarla a la órbita propia de la función ejecutiva del gobierno, separándola de las funciones legislativa y judicial. Además, aparece el concepto de gestión (“acción y efecto de gestionar; acción y efecto de administrar”; y gestionar: “hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”), que la diferencia de los conceptos más propiamente políticos de la tradición romana como mando, gobierno, dirección o conducción. Así pues, tenemos hasta aquí un concepto de administración entendido como servicio, como parte de la faz arquitectónica de la política y, dentro de ella, especificada y contextualizada en la función ejecutiva. Por otra parte, recurriendo a los autores reconocidos en el estudio de la administración, podemos citar a Miguel Marienhoff, para quien la administración pública es la “actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran”.23 La triple adjetivación señalada por Marienhoff (permanente, concreta y práctica) respecto al tipo de actividad, como así también a la inmediatez de su finalidad, hacen referencia, como en los casos anteriores, a las características propias de la función ejecutiva en la faz arquitectónica de la política. 19 Revista Criterio, 1594-265, 23-04-1970. En Estados Unidos, por ejemplo, se hace referencia a la acción de un gobierno en términos de “administración”. V.gr.: “Administración Reagan”. 21 Cf. www.rae.es. 22 Cf. www.rae.es. 23 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, I-60. 20 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 257 Edgardo madaria Los rasgos de constancia y de permanencia que caracterizan a la administración son señalados también por George Jellinek, quien sostiene lo siguiente: “La legislación es una función intermitente. Otro tanto acontece con las decisiones judiciales. En la evolución social, pueden igualmente hallarse largos períodos de tiempo en los que en ninguna circunstancia ha necesitado el Juez mostrar su actividad. Pero la administración […] necesita siempre ser ejercida”.24 Así pues, debe destacarse que en la faz arquitectónica de la política, en la ejecución de las actividades estatales, el papel de la administración resulta decisivo en tanto y en cuanto asegura su realización y su continuidad. Por su parte, José Gascón y Marín señala lo siguiente: “Administración significa acción y efecto de administrar, y se emplea ya en sentido restringido de cuidado de hacienda, de gestión de intereses materiales, ya en sentido amplio de todo manejo o servicio, de ejecución, de aplicación de medios a fines, para la realización de éstos”.25 Queda aquí en evidencia el rol de lo administrativo en dicha faz de la política, es decir, gestión, servicio, ejecución e implementación de medios. Otro de los principales estudiosos de la administración, Dwight Waldo, caracterizó la administración pública como “acción racional cooperativa”. En efecto, dice el profesor Waldo: “La idea central de la administración pública es la acción racional, definida como acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines perseguidos […] administración es la acción humana cooperativa con un alto grado de racionalidad”.26 Siguiendo a este mismo autor, debe considerarse que la acción es racional en cuanto a que tiende a maximizar la realización de los fines (que son públicos); y es cooperativa en tanto produce efectos que no existirían sin esa cooperación.27 Afirma Waldo que las características distintivas de un sistema administrativo son la organización y la dirección: “Organización es la estructura de interrelaciones personales autoritarias y habituales en un sistema administrativo. Dirección es la acción dirigida a lograr cooperación racional en un sistema administrativo”.28 A estos rasgos esenciales podemos incorporarle algunos principios rectores o ideas preceptivas que deberían caracterizar toda administración, aunque no siempre se manifieste de este modo. En este sentido, citamos como ejemplo la Constitución Española, que en su artículo 103, inciso 1, establece lo siguiente: “La administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.29 Otra característica de la administración está dada por su tecnicidad. En efecto, la administración es preferentemente técnica, es la realización del trayecto operativo para obtener un resultado. Este trayecto se suele realizar en tres grandes tramos de gestión: el diseño estratégico de lo que se ha de realizar, la implementación de los 24 25 26 27 28 29 258 Jellinek, G., Teoría General del Estado, Trad. 2º ed., Madrid, 1914, T. II, pág. 304. Gascón y Marín, José, Tratado de Derecho Administrativo, 3º ed., Madrid, 1928, T. I, pág. 28. Waldo, Dwight, Estudio de la Administración Pública, Madrid, Aguilar, 1964, pág. 26. Ibídem, págs. 26 y 27. Ibídem, pág. 27. Cf. www.constitucion.es. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… medios para el logro de esos fines y las operaciones mismas para obtener el resultado esperado.30 Otro rasgo característico y singular es que, si bien existen diferencias de denominación en los distintos países del mundo, la administración central está encabezada por ministerios o secretarías, que al menos nominalmente cubren todas las áreas de la vida social. Como bien define nuestra Constitución Nacional, en su artículo 100, tiene a su cargo el “despacho de los negocios de la Nación”. La complejidad de la vida política, económica y social ha provocado en los últimos tiempos un gran desarrollo de la administración pública (paradójicamente, a partir de la Revolución Francesa),31 que la han emparentado con el término “burocracia”. No obstante ello, la administración aspira a la eficacia, a la obtención del resultado, con criterios de simetría y racionalidad en su ejecución. Finalmente, otro rasgo distintivo de la administración está dado por el factor humano. Como se ha dicho, en la vida política pueden advertirse, en diferente proporción, distintos “tipos humanos” (estadista, dirigente, intelectual, hombre común). En lo propiamente político tienen protagonismo preponderante el estadista (como gobernante) y el dirigente, con matiz de “artista”, es decir, más intuitivo que racional; mientras que en lo administrativo tiene protagonismo el administrador (como “agente gubernamental”) con matiz “técnico”, más racional que intuitivo. Por otra parte, en lo propiamente político el hombre común es el ciudadano; mientras que en lo político-administrativo es el administrado. En suma, en la órbita propia de la administración parece imperar la ratio, es decir, la racionalidad para llevar adelante la ejecución de las decisiones políticas, en una acción que es permanente, preferentemente técnica, y que se desarrolla en estructuras de convivencia (con organización y dirección), desde las cuales se implementan los medios para alcanzar fines específicos. Dentro de la faz arquitectónica de la política, mientras lo propiamente político es la dirección de una asociación política (donde parece imperar el arte más que la ratio), lo propiamente administrativo parece tener un carácter instrumental respecto a dicha dirección, es decir, en la realización del trayecto para alcanzar la finalidad de la política. 3. La politicidad de lo administrativo Se ha pretendido en los apartados anteriores especificar los conceptos y las notas características de política y de administración, en los que se ha visto la vinculación que existe entre ambos y, hasta aquí, parecería que la administración formara parte de la política. 30 Cf. Gulick, Luther y Urwick, Lyndall, Ensayos sobre ciencia de la Administración, Madrid, INAP, 1973. Fayol, Henri, Administración industrial y general: previsión, organización, dirección, coordinación y control, Buenos Aires, El Ateneo, 1940. Mosher, Frederik y Cimino, Salvatore, Ciencia de la Administración, Madrid, Rialp, 1961. 31 Cf. García de Enterría, Eduardo, Revolución Francesa y Administración contemporánea, Madrid, Taurus, 1972. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 259 Edgardo madaria Ahora bien, ¿cuál es el papel específico que le cabe a la administración dentro de la acción política? ¿Cuál es su significado político, su rol, su importancia? ¿Cuál es su cualidad política, su carácter político, es decir, su politicidad? Si bien ya se ha dejado traslucir bastante, podemos profundizar aún más. Si bien la palabra politicidad no figura como tal en el Diccionario de la Real Academia Española, y a falta de un vocablo adecuado, la tomamos aquí como cualidad de político o carácter político de algo; de modo idéntico como, por ejemplo, para la RAE eticidad es “cualidad de ético”; tecnicidad es “cualidad o carácter de técnico”;32 etc. Es, de algún modo, un intento por establecer cuál es el significado, la relevancia o el papel político de un ente o de una actividad. Como se puede observar, las distintas definiciones de política incluyen otros vocablos que se encuentran estrechamente vinculados con ella, en especial los de Estado, gobierno y poder, los cuales conviene examinar brevemente. El Estado, en una concepción amplia, es una sociedad o comunidad política, jurídicamente organizada, con un poder institucionalizado y asentada sobre un espacio determinado. La soberanía, la población y el territorio son los elementos del Estado. En un sentido algo restringido, la RAE define el Estado como “conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano”.33 Con respecto al gobierno, cuyo origen etimológico responde a la idea de guía o timón de una nave, la RAE lo define como “acción y efecto de gobernar o gobernarse”; y también como “conjunto de los ministros de un Estado”. Mientras que gobernar es para la RAE “mandar con autoridad o regir algo”; “dirigir un país o una colectividad política” y también “guiar y dirigir”. Finalmente, entre las distintas acepciones del vocablo poder que propone la RAE, cabe citar las siguientes: “Dominio, imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo”; “gobierno de un país” y “suprema potestad rectora y coactiva del Estado”.34 Así pues, tanto en las definiciones de política, como en las de Estado, de gobierno y de poder, observamos que siempre se hace referencia a la existencia de un poder o una autoridad, y que ese poder o esa autoridad están destinados al cumplimiento de ciertos objetivos. Ahora bien, si política es genéricamente arte de gobernar, conducir o dirigir una asociación o grupo social, en particular el Estado, y administración es gestión de los asuntos del Estado y ejecución de las leyes, parece lógico concluir que existe una dimensión administrativa dentro de la política, perteneciente a la aplicación o fase operativa de la misma. Esta idea parece confirmarse desde el enfoque histórico. Como se ha dicho, la administración pública es relativamente reciente. Antes de la Revolución Francesa, quienes tenían a su cargo los “negocios” del Rey eran los “cameralistas”, una especie de asesores que se ocupaban principalmente de los asuntos contables e impositivos. Pero la necesidad operativa de la política fue creando una administración estable y compleja, con los rasgos mencionados en el apartado anterior. Es decir, desde su 32 Cf. www.rae.es. Ibíd. 34 Ibíd. 33 260 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… origen la administración estuvo vinculada a esta fase ejecutiva de la política, dependiendo de ella. Este intento de demostración puede también ser sostenido y confirmado con otras dos fuentes de pensamiento consistentes. La primera es la denominada “Listatipo” de la UNESCO, tomada por Marcel Prélot en su obra ya citada. En efecto, los expertos convocados por la UNESCO, reunidos en París en 1948 (según Prélot, con predominio del “empirismo anglosajón”), definieron los temas fundamentales de la ciencia política, estableciendo cuatro grandes grupos: 1) La teoría política; 2) Las instituciones políticas; 3) Partidos, grupos y opinión pública (para Prélot, simplemente “vida política”); 4) Las relaciones internacionales. Dentro del segundo grupo de temas, el de las instituciones políticas, se encuentra un apartado especial denominado la administración pública. Es decir que, explícitamente, se consideró a lo administrativo como parte de lo político.35 La segunda gran fuente es la Doctrina Social de la Iglesia y su ya citada definición de política presente en la exhortación apostólica post-sinodal Christifideles Laici (1988) de Juan Pablo II.. Como se ha dicho, en esta definición se considera la política como una acción que es multiforme y variada, y que dentro de esa multiformidad y variedad se encuentra la dimensión administrativa que, como las otras, está destinada a promover el bien común dentro de un contexto orgánico e institucional. Así pues, encontramos aquí que lo administrativo es una de las dimensiones de lo político. Por otra parte, si intentamos analizar y luego sistematizar el modo en que se manifiesta la acción política, podemos considerar que la misma comprende las siguientes fases: a) parte de principios filosóficos y cosmovisionales relativamente estables y permanentes; b) observa y elabora una descripción de la realidad, de lo particular y contingente, actual y potencial, en la cual aspira a una relativa certeza; c) toma decisiones, como arte prudencial que aplica los principios universales a los casos concretos; y d) lleva adelante la ejecución de esas decisiones, es decir, busca alcanzar el resultado esperado que transforma la realidad (o que mantiene el status quo) de acuerdo (o no) a aquellos principios iniciales.36 En este sentido, correspondiendo a cada una de esas cuatro fases de la política, alcanzamos a distinguir cuatro modos o grados de conocimiento político: a) el filosófico que, como ideas previas o prepolíticas, elabora los principios universales y necesarios que inspiran e iluminan a la acción política; b) el científico, que describe la realidad política particular y contingente estableciendo constantes, cuasileyes; c) el artístico, en el que aparece en gran proporción lo intuitivo (la intuición es también un “golpe de racionalidad”) en la conducción y en la toma de decisiones políticas; d) el técnico o procedimental, que establece las reglas o los procedimientos de la fase operativa para ejecutar las decisiones políticas. En esta última fase –la de la ejecución de las decisiones–, es en la que encon- 35 Cf. Prélot, Marcel, ob. cit., págs. 59-60. Este esquema de cuatro fases de la acción política fue desarrollado por Alfonso Santiago (padre), profesor emérito de la Universidad Católica Argentina. Cf. Apunte de cátedra “Aproximaciones a un esquema de la acción” (ICPRI-UCA). 36 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 261 Edgardo madaria tramos la dimensión técnica y administrativa de la política, la órbita propia de la administración pública. Sin la administración no habría ejecución, y sin ejecución no habría logros ni resultados, por lo cual, como se ha dicho, la acción política quedaría inconclusa e incompleta. Es este, pues, el papel fundamental de lo administrativo dentro de lo político, aquello que le da politicidad a la fase operativa o técnico-administrativa. Como se ha visto, una importante característica de la administración está dada por su tecnicidad. En efecto, la administración es preferentemente técnica, es la realización del trayecto para obtener un resultado. En toda acción política encontramos siempre una fase operativa, técnica o administrativa: la ejecución de la decisión, que comprende los tres tramos que denominamos diseño, implementación y operación. Esta dimensión técnico-administrativa de la política se nos aparece, fundamentalmente, en la implementación de políticas públicas en general, en los procedimientos administrativos, en la obtención y gastos de recursos, en la organización de las fuerzas armadas y en la estrategia militar, etc. Estos conceptos pueden ser corroborados apoyándonos en diversos autores que han estudiado la política desde una perspectiva empírica. Max Weber, en su obra ya citada, advertía también la politicidad de lo administrativo. Tras presentar su conocida clasificación de los tipos de legitimidad de una dominación, señalaba lo siguiente: “Claro está, sin embargo, que estos políticos por vocación no son nunca las únicas figuras determinantes en la empresa política de luchar por el poder. Lo decisivo en esta empresa es, más bien, el género de medios auxiliares que los políticos tienen a su disposición […] Toda empresa de dominación que requiera una administración continuada necesita […] el equipo de personal administrativo y los medios materiales de la administración”.37 Y luego especifica, algo antojadizamente, cuáles son estos “medios materiales de la administración”, a saber: “[…] dinero, edificios, material bélico, parque de transporte, caballos o cualquier otra cosa”;38 en suma, medios de diverso género que deberán ser implementados por una administración para ejecutar las decisiones políticas. Por su parte, Raymond Aron sostiene lo siguiente: “Quien, en la cima del Estado, toma por sí solo las decisiones últimas –suponiendo que este solitario exista– recibe sus informaciones de burocracias múltiples y sus órdenes solo se ejecutan a través de otras burocracias”.39 En otro texto, su decisión de darle una alta relevancia política a lo administrativo es bien clara: “Nosotros estudiamos sobre todo los regímenes constitucionales en su funcionamiento político, pero la calidad de la administración importa tanto como todos los factores propiamente políticos”.40 Y luego agrega lo siguiente: “Si se introduce un régimen constitucional-pluralista en un país casi desprovisto de administradores, es muy improbable que pueda funcionar […] ¿Funcionaría mejor algún otro? Desde luego, ningún régimen funcionaría bien dada la carencia de administradores cualificados, pero el hecho de que a ello se añada la 37 Weber, Max, El político y el científico, Buenos Aires, Libertador, 2005, pág. 15. Weber, Max, ob. cit., pág. 16. 39 Aron, Raymond, Pensar la guerra, Clausewitz. II: La era planetaria, Buenos Aires, Instituto de publicaciones navales, pág. 171. 40 Aron, Raymond, Democracia y totalitarismo, Barcelona, Seix Barral, 1968, pág. 146. 38 262 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… lucha permanente de intereses, ideas, hombres y partidos aumenta las deficiencias de la administración”.41 Con lo dicho hasta aquí podemos advertir la relevancia política de lo administrativo en general. Veremos a continuación el caso específico del sistema institucional argentino. 4. La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional argentino Dentro de los tres aspectos o planos de la política (ideas, instituciones y vida), las instituciones hacen referencia a las cosas establecidas o fundadas, a lo organizado y establecido por derecho, al conjunto orgánico, a las entidades autónomas, al “núcleo duro y resistente”42 de la política. Las instituciones naturales y necesarias para el hombre, según la filosofía clásica, son la familia y el Estado; mientras que las instituciones libres o voluntarias son las denominadas asociaciones intermedias, cuerpos intermedios u organizaciones sociales (empresas, sindicatos, ONGs, etc.). Maurice Hauriou define institución como “idea de obra o empresa para cuya realización los componentes del grupo que la sirven establecen un poder y unos órganos y viven unas manifestaciones de comunión reglamentadas por procedimientos propios”.43 Es decir, una institución posee una finalidad, un grupo de personas que la integran, órganos de gobierno y normas o reglamentos que regulan su actividad. La institución suprema o “institución de instituciones” es el Estado, tomado aquí en su sentido amplio, es decir, como sociedad global. Por su parte, Mario Justo López distingue: a) la “institución-cuerpo” o “institución-persona”, es decir, cada una de las colectividades unificadas, con su doble aspecto de organización interna y de individualización externa; b) la “instituciónórgano”, es decir, los individuos o grupos que, en cumplimiento de su rol, realizan actos imputables a la institución-cuerpo; c) la “institución-norma”, es decir, los preceptos o las disposiciones que regulan los comportamientos de los ocupantes y de los no ocupantes de los cargos (órganos)44. No obstante, aclara que “las instituciones, en su plenitud, abarcan los tres aspectos indicados, unidos de modo inescindible. Así, cada institución-cuerpo o institución-persona no cobra efectiva existencia sino a través de la actuación de sus instituciones-órgano, la cual se encuentra regulada por las instituciones norma”.45 Además, a los efectos del presente estudio, resulta importante precisar el concepto de sistema. Según la RAE, un sistema es un “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto” (segunda acepción del vocablo).46 Así pues, nos referimos al sistema institucional argentino como al conjunto de instituciones que conforman la mencionada sociedad global en Argentina, en dos marcos diferenciados: a) el marco externo, que comprende las instituciones a las que pertenece el Estado argentino en la órbita regional, continental y mundial; b) 41 42 43 44 Ibíd., pág. 146. Prélot, Marcel, ob. cit, p. 75. Hauriou, Maurice, ob. cit. Cf. López, Mario Justo, Manual de Derecho Político, 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1994, pág. 217. 45 46 Ídem. Cf. www.rae.es. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 263 Edgardo madaria el marco interno, que comprende al Estado como institución suprema que es la unidad de orden y de fin, los órganos del gobierno, los organismos de la administración, las organizaciones de la sociedad, y los ordenamientos del espacio. En el marco interno, lo propiamente político del sistema es el Estado, el gobierno y la administración. El Estado es el poder organizado, es asiento de la soberanía y titular de ciertas potestades: la de ser garante de derechos, gerente del bien común y árbitro entre sectores. Por su parte, el gobierno ejerce las potestades estatales, para lo cual tiene a su cargo la toma de las decisiones políticas, mientras que la administración es la que ejecuta esas decisiones. Dentro de la órbita del gobierno, en nuestro sistema federal pueden distinguirse distintos niveles con sus respectivas administraciones. El nivel nacional compuesto por el Presidente, el Congreso de la Nación y la Corte Suprema de Justicia con los tribunales inferiores, que cumplen funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, respectivamente. El nivel provincial compuesto por los gobernadores, las legislaturas provinciales y las supremas cortes de justicia con sus tribunales provinciales. El nivel municipal integrado por los intendentes, los concejos deliberantes y –según algunos– también por los tribunales de faltas. Y finalmente –a partir de la reforma constitucional de 1994– la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyos órganos de gobierno son el jefe de gobierno y la legislatura de la ciudad. Como se ha dicho, de cada nivel de gobierno depende su respectiva administración pública. En el nivel nacional, existe una administración central y una administración descentralizada. La Ley de Ministerios y la Ley de Presupuesto establecen la composición, los alcances, las competencias y los gastos y recursos de la administración pública nacional. La administración central del gobierno nacional es encabezada por el Presidente (con “responsabilidad política”),47 ejercida por un jefe de gabinete y los ministros secretarios.48 De cada ministerio dependen las secretarías, subsecretarías, direcciones nacionales y generales, etc., y del mismo Presidente dependen las secretarías presidenciales. La administración descentralizada incluye organismos con diversa autarquía y desconcentración, entre los que se destacan las empresas del Estado (sociedades del Estado o con participación estatal), entes reguladores, institutos nacionales, consejos nacionales, entes nacionales, universidades nacionales, etc. El sistema institucional argentino tiene su base político-filosófica en los principios democráticos y republicanos, en especial en el concepto de “soberanía popular”, la representatividad y las delegaciones de poder. Al respecto, las normas constitucionales, las leyes y sus reglamentaciones han formalizado un esquema de delegaciones que depositan en la administración pública nacional una alta carga de politicidad, es decir, una buena cuota de poder que recae en los organismos administrativos. En efecto, existe una “delegación vertical ascendente” en la que los ciudadanos, a través del voto, delegan poder en los órganos de gobierno.49 En el propio ámbito gubernamental, existe una “delegación horizontal” en la que el Poder Legislativo delega 47 48 49 264 Artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional. Artículo 100 de la Constitución Nacional. Artículos 1º, 37, 45, 54 y 94 de la Constitución Nacional. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 La politicidad de lo administrativo en el sistema institucional… poder en el Ejecutivo, ya sea mediante la denominada “delegación legislativa”50 o mediante la posibilidad de reglamentar las leyes y de dictar disposiciones legislativas por parte del Ejecutivo.51 Finalmente, existe una “delegación vertical descendente” del Presidente hacia los organismos de la administración central y descentralizada.52 De este modo, una buena porción de poder (“…creación continua del orden y del derecho”, en la definición de Hauriou),53 que incluye toma de decisiones y ejecución de las mismas, recae en la administración pública nacional y en funcionarios que, paradójicamente, no son elegidos directamente por el pueblo. En este sentido, pueden citarse como ejemplos la capacidad del jefe de gabinete de reasignar partidas presupuestarias, la elaboración del proyecto de ley de presupuesto desde los organismos administrativos, o la firma de contratos administrativos (como en el caso de los servicios públicos, que tienen carácter normativo). A este esquema de delegaciones deben sumarse otros dos factores: la denominada “politización” de la administración y la ya mencionada necesidad de eficacia administrativa. En el primer caso, nos referimos a la utilización de cargos administrativos como recompensa a la militancia política partidaria o como otorgamiento de favores políticos; cargos que conviven con funcionarios profesionales estables, adoptando diversas formas y caracteres.54 En el segundo caso, debe considerarse, como se ha visto en los apartados anteriores, que la condición de ejecutora de las decisiones convierte la fase administrativa de la política en una pieza fundamental para garantizar el resultado de las mismas; es decir, la eficacia del gobierno depende de la efectividad con que se desempeña la administración.55 5. Conclusiones Más allá de su mayor o menor estructura y composición orgánica (la inmensidad de su organigrama funcional), la administración pública en el sistema institucional argentino cumple un papel políticamente importante y decisivo. A través del examen y la evaluación de las proposiciones que se han ido presentando a lo largo del presente artículo, puede considerarse procedente arribar a las siguientes conclusiones acerca de la politicidad de lo administrativo en general y en el sistema institucional argentino en particular: 50 Artículo 76 de la Constitución Nacional y leyes que obran en consecuencia (Ley de emergencia económica, Ley de administración financiera, etc.) que permiten la formación de los denominados “superpoderes” del Poder Ejecutivo Nacional. 51 Artículo 99 incisos 2 y 3 de la Constitución Nacional, respectivamente. 52 Artículo 99 inciso 7 y artículo 100 de la Constitución Nacional, Leyes de Ministerios y Presupuesto. 53 Dice Maurice Hauriou: “[…] el poder es la libre energía que, gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo humano por la creación continua del orden y del derecho”. En: Hauriou, Maurice, ob. cit. 54 Un interesante estudio sobre este asunto puede verse en: Dalbosco, Hugo, “Crisis de representatividad y burocracia en Argentina”, Colección, Nº 14, Año IX, 2003: 99-123. 55 Un estudio acerca de la eficacia y de la efectividad administrativa como factor decisivo para la estabilidad de los regímenes políticos democráticos puede verse en: Linz, Juan J., La quiebra de las democracias, Buenos Aires, Alianza, 1991. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 265 Edgardo madaria a) La política es una acción multiforme y variada destinada a promover el bien común, mientras que lo administrativo es una de las dimensiones en que se manifiesta la política. Así pues, lo administrativo forma parte de lo político, aunque también tiene su autonomía. b) No obstante lo antedicho, puede distinguirse una dimensión propiamente política y una dimensión político-administrativa. En la dimensión propiamente política impera lo intuitivo, mientras que en lo político-administrativo impera la ratio, la racionalidad, ya que lo propiamente político es preferentemente artístico (conducción y decisión), mientras que lo propiamente administrativo es preferentemente técnico (ejecución, operación y consumación). La expresión más alta del arte político se da en la conducción y en la decisión, mientras que la expresión más alta de la técnica administrativa se da en la ejecución y en la consumación. Por ende, sin lo administrativo, lo político no alcanzaría sus resultados, no sería eficaz. c) Lo administrativo depende siempre de lo político en cuanto a su constitución, su organización y su dirección. Por su parte, lo político también depende de lo administrativo para lograr eficacia. Así, mientras la política valora preferentemente los fines, lo administrativo valora preferentemente los medios para alcanzar dichos fines. La política formula proyectos para cumplir con sus finalidades, mientras que la administración formula estrategias para realizar el trayecto, en la ejecución de dicho proyecto. d) Tanto la acción propiamente política como la política-administrativa se desarrollan en estructuras de convivencia (instituciones) que, interrelacionadas, conforman un “sistema”. Las instituciones propiamente políticas suelen ser más flexibles, cambiantes e informales; mientras que las político-administrativas son más rígidas, estables y formales. e) El sistema institucional argentino contiene a su vez un esquema de delegaciones verticales y horizontales que deposita una gran responsabilidad política en los organismos administrativos para lograr su eficacia. Así, lo administrativo adquiere un alto grado de relevancia política dentro del sistema institucional argentino. f) La acción política incluye la acción legislativa, es decir, el establecimiento de normas jurídicas. Lo administrativo, en cambio, está sujeto a esas normas jurídicas establecidas por lo político. No obstante, se observa en el sistema institucional argentino que también lo administrativo es configurador de normas jurídicas (colegislador). En efecto, lo administrativo como “co-legislador” tiene lugar principalmente en la denominada “legislación delegada”, en la reglamentación de las leyes y en los contratos administrativos. g) Resulta indispensable rehabilitar el concepto de “estrategia”, pues lo administrativo es preferentemente ejecutor para lograr un resultado que haga eficaz las decisiones políticas; teniendo lo político necesidad de lo administrativo y lo administrativo necesidad de la estrategia. 266 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 251-266 Reseña de la exposición del Dr. Elard Koch en el Congreso Nacional sobre aborto y mortalidad materna Por Nicolás Lafferriere El Dr. Elard Koch, Director de Investigaciones del Departamento de Salud Familiar, Facultad de Medicina, Universidad de Chile, expuso el miércoles 2 de marzo de 2011 en la Sala 1 de la Cámara de Diputados de la Nación (Edificio Anexo) los resultados y principales conclusiones de sus investigaciones sobre el número de abortos que se realizan en Chile y en Argentina cada año y sobre la vinculación entre el aborto y la mortalidad materna. En sus conclusiones, el Dr. Koch: 1) Refuta el actual paradigma que propone la legalización del aborto como medio para reducir la mortalidad materna por esta causa. 2) Constata que el aborto no es la principal causa de mortalidad materna. 3) Demuestra que una legislación que protege la vida humana desde la concepción es eficiente reduciendo el problema del aborto inducido cuando se combina con las políticas públicas adecuadas. 4) Denuncia que el número de abortos clandestinos informados para la Argentina recientemente (460.000) está sobreestimado. Para Koch, se estiman 47.636 abortos inducidos en Argentina. 5) Señala que una eventual despenalización del aborto en Argentina incrementaría sustancialmente la magnitud de abortos provocados a petición (2,3 veces a los siguientes diez años y 5,1 veces tras cincuenta años de legalización o despenalización) estimando que el año 2020 los abortos provocados se incrementarían desde 47.636 a 113.586. 6) Expresa que la despenalización del aborto puede traer consecuencias deletéreas para la salud materna y neonatal, en especial en países en los que subsista una elevada mortalidad materna. Algunos puntos desarrollados por el experto chileno en el Congreso Nacional, que por otra parte están en vías de publicación en importantes revistas científicas, fueron los siguientes: Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 267-269 267 Nicolás Lafferriere 1) Prohibición del aborto no incrementa mortalidad materna: Koch demuestra, a través de un estudio de estadísticas vitales en Chile durante un período de cien años (1909-2009), que la prohibición del aborto en Chile en 1989 no incrementó la mortalidad materna. Además, el aborto clandestino ha disminuido en paralelo con la reducción de la muerte por aborto. El incremento de la educación de la mujer ha sido el predictor que controla esta disminución a lo largo del tiempo, al ejercer un efecto sinérgico sobre otros factores, sobre todo con las políticas de atención prenatal y especializada en el parto. La legalización del aborto es por tanto innecesaria para reducir la mortalidad materna. Chile presenta la más baja mortalidad materna de Latinoamérica, similar a la de países desarrollados. El riesgo de morir por aborto es prácticamente nulo en la actualidad. 2) El aborto no es la principal causa de mortalidad materna: Otro aspecto importante de lo sostenido por Koch es que en el año 2009 se produjeron cuatrocientos diez muertes maternas en Argentina. De acuerdo con el CIE-10, las causas obstétricas directa e indirecta, excluyendo los códigos O00 a O07 (que incluye los distintos tipos de aborto), constituyeron sus principales causas, y alcanzaron el 78,7%. De las ochenta y siete muertes maternas por aborto (21%), los informes oficiales no señalan la proporción correspondiente a abortos inducidos respecto a otros tipos de abortos, especialmente embarazo ectópico, una de las principales causas de urgencia obstétrica. 3) Estrategias de salud para resolver el problema de la mortalidad materna: Koch señaló que si Argentina quiere alcanzar la meta del Milenio en lo que concierne a mortalidad materna, debe incrementar la cobertura de atención prenatal, la atención obstétrica de urgencia y la atención profesional del parto; esta última logró 83,7% de cobertura de los nacidos vivos el año 2009 y dejó aún un porcentaje importante de pacientes con alto riesgo obstétrico sin acceso a la atención especializada en hospitales, que contrasta con la cobertura de 99,9% observada actualmente en Chile. 4) El número de abortos en Argentina está magnificado: En Argentina, han cobrado gran difusión mediática las estimaciones que alegan que se realizarían 466.998 abortos anuales. Koch refuta estos modelos, especialmente porque carecen de sustento científico, por su marcado acento subjetivo. El Dr. Koch recurre a una novedosa metodología que se basa en probabilidades biológicas aplicadas a las estadísticas vitales. En efecto, el equipo de Koch utiliza el Modelo de Embarazos Esperados (EPM), que se basa en las probabilidades biológicas de una concepción viable publicadas por Wilcox et al. en la revista New England Journal of Medicine, y a partir de datos objetivos como la tasa global de fecundidad (TGF) y la población femenina en edad fértil, estima el número de embarazos que ocurren cada año en un país. A la luz de estos nuevos conocimientos, no disponibles cuando otros métodos de estimación de abortos clandestinos fueron propuestos, se puede conocer el total de embarazos esperados, la proporción de embarazos que se interrumpen muy tempranamente en forma espontánea, tanto de forma imperceptible como una pérdida clínicamente evidenciada. El resto de los embarazos viables se dividen en tres grupos: los que terminan en nacidos vivos, que cada país lleva en sus estadísticas vitales; las muertes fetales, de las cuales también hay registro fiable y el grupo correspondiente a los abortos inducidos calculado como el remanente faltante. 268 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 267-269 Reseña de la exposición del Dr. Elard Koch… Aplicando este método, Koch estima el número de abortos inducidos clandestinos para Argentina en el año 2007 en 47.636, es decir, 9,8 veces menos abortos que la cifra informada por la agencia Human Rights Watch. Esta sobreestimación en la magnitud de los abortos inducidos también fue observada cuando se utilizó la misma metodología en México, al amplificar diez veces la cifra de abortos inducidos ilegales. 5) La despenalización del aborto resultaría en un notable incremento del número de abortos: Si hipotéticamente el aborto inducido en Argentina fuera despenalizado en el año 2011, Koch proyectó el escenario para los siguientes diez años ajustando por la tasa de aborto inducido observada en España para el período 1998-2008 en población femenina en edad fértil (15 a 44 años), estimando que en el año 2020 los abortos provocados se incrementarán desde 47.636 a 113.586 tras su despenalización (i.e. un aumento de 138% respecto de los abortos ilegales actuales). La tendencia en el número de abortos para los siguientes cincuenta años siguiendo el promedio de dieciocho países europeos con aborto legal, indica que para el año 2060 se esperarían en Argentina 245.371 abortos inducidos o legales (i.e. los abortos provocados legales se incrementarán 415%); en tanto en Chile, si se despenalizara el aborto, se elevaría desde 19.390 abortos clandestinos actualmente a 81.788 abortos provocados legales para el año 2060. 6) Problemas sanitarios del aborto legal: En la fase final de su exposición, Koch presentó los problemas sanitarios que se derivan de la legalización del aborto. El incremento del costo sanitario y el desvío de recursos para cubrir la demanda de abortos a petición traen como consecuencia la reducción de los recursos para incrementar la atención prenatal y obstétrica especializada con un impacto deletéreo sobre la salud materna y neonatal. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 267-269 269 Parte IV Documentos DISCURSO AL CUERPO DIPLOMÁTICO ACREDITADO ANTE LA SANTA SEDE Santo Padre Benedicto XVI Sala Regia Lunes 10 de enero de 2011 Excelencias, señoras y señores: Me alegra recibiros, ilustres Representantes de tantos países, en este encuentro en el que, como cada año, os reunís con el Sucesor de Pedro. Este encuentro reviste un gran significado, ya que ofrece una imagen, al mismo tiempo que un ejemplo, del papel de la Iglesia y de la Santa Sede en la comunidad internacional. Saludo cordialmente a cada uno, en particular a los que participáis por primera vez. Os agradezco la dedicación y atención con que, en el ejercicio de vuestras delicadas funciones, seguís mis actividades, las de la curia romana y así, en cierta medida, la vida de la Iglesia Católica en todo el mundo. Vuestro Decano, el Embajador Alejandro Valladares Lanza, se ha hecho portavoz de vuestros sentimientos, y le agradezco los deseos que me ha expresado en nombre de todos. Conociendo la unión de vuestra comunidad, estoy seguro de que en vuestro recuerdo estará hoy presente la Embajadora del Reino de los Países Bajos, la Baronesa van Lynden-Leijten, que hace unas semanas marchó a la casa del Padre. Me uno con la oración a vuestros sentimientos. Al comienzo de un nuevo año, resuena en nuestros corazones y en el mundo entero el eco del anuncio gozoso que resplandeció en la noche de Belén hace veinte siglos, noche que simboliza la condición humana en su necesidad de luz, de amor y de paz. A los hombres de entonces, así como a los de ahora, los ejércitos celestiales llevaron la buena nueva de la llegada del Salvador: “El pueblo que caminaba en tinieblas vio una luz grande; a los que habitaban en un país de sombras, una luz les brilló” (Is. 9,1). El Misterio del Hijo de Dios que se hace hombre supera completamente cualquier expectativa humana. En su absoluta gratuidad, este acontecimiento de salvación es la respuesta auténtica y completa al deseo más profundo del corazón. De Dios viene la verdad, el bien, la bondad, la vida en plenitud que cada hombre busca consciente o inconscientemente. Aspirando a estos bienes, toda persona busca a su Creador, ya que “solo Dios responde a la sed que hay en el corazón de todo ser Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 273 Documentos humano” (Exhort. ap. Postsinodal Verbum Domini, 23). La humanidad, a través de sus creencias y ritos, ha manifestado a lo largo de su historia una búsqueda incesante de Dios, y “estas formas de expresión son tan universales que se puede llamar al hombre un ser religioso” (Catecismo de la Iglesia Católica, 28). La dimensión religiosa es una característica innegable e irreprimible del ser y del obrar del hombre, la medida de la realización de su destino y de la construcción de la comunidad a la que pertenece. Por consiguiente, cuando el mismo individuo, o los que están a su alrededor, olvidan o niegan este aspecto fundamental, se crean desequilibrios y conflictos en todos los sentidos, tanto en el aspecto personal como interpersonal. Esta verdad primera y fundamental es la razón por la que, en el Mensaje para la celebración de la Jornada Mundial de la Paz, de este año, he señalado la libertad religiosa como el camino fundamental para la construcción de la paz. Ésta, en efecto, se construye y se conserva solo cuando el hombre puede buscar y servir a Dios libremente en su corazón, en su vida y en sus relaciones con los demás. Señoras y Señores Embajadores, vuestra presencia en esta solemne circunstancia me invita a realizar un recorrido general por los países que representáis y por el mundo entero. En esta panorámica, ¿no se ven acaso numerosas situaciones en las que lamentablemente el derecho a la libertad religiosa ha sido lesionado o negado? Este derecho del hombre, que es en realidad el primer derecho, porque históricamente ha sido afirmado en primer lugar, y porque, por otra parte, tiene como objeto la dimensión constitutiva del hombre, es decir, su relación con el Creador, ¿no ha sido demasiadas veces puesto en discusión o violado? Me parece que hoy la sociedad, sus responsables y la opinión pública son más conscientes, incluso aunque no siempre de manera exacta, de la gravedad de esta herida contra la dignidad y la libertad del homo religiosus, sobre la que he querido llamar la atención de todos en muchas ocasiones. Lo he hecho en mis viajes apostólicos del último año, en Malta y Portugal, en Chipre, en el Reino Unido y en España. Más allá de las características diferentes de estos países, conservo de todos un recuerdo lleno de gratitud por la acogida que me han dispensado. La Asamblea Especial del Sínodo de los Obispos para el Medio Oriente, celebrada en el Vaticano en octubre pasado, ha sido un momento de oración y reflexión, en el que el pensamiento se ha dirigido con insistencia a las comunidades cristianas de esta región del mundo, tan probadas a causa de su adhesión a Cristo y a la Iglesia. Sí, mirando hacia Oriente, nos han consternado los atentados que han sembrado la muerte, el dolor y la angustia entre los cristianos de Irak, hasta el punto de inducirlos a dejar la tierra de sus padres en la que han vivido desde siglos. Renuevo a las autoridades de ese país y a los jefes religiosos musulmanes mi apremiante llamamiento a trabajar para que sus conciudadanos cristianos puedan vivir con seguridad y puedan seguir dando su aportación a la sociedad de la que son miembros con pleno derecho. También en Egipto, en Alejandría, el terrorismo ha golpeado brutalmente a los fieles reunidos en oración en una iglesia. Esta sucesión de ataques es un signo más de la urgente necesidad de que los Gobiernos de la región adopten, a pesar de las dificultades y amenazas, medidas eficaces para la protección de las minorías religiosas. Si es necesario lo diremos una vez más. En Oriente Medio, “los cristianos son ciudadanos originarios y auténticos, leales a su patria y, 274 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 DISCURSO AL CUERPO DIPLOMÁTICO ACREDITADO ANTE LA SANTA SEDE por ende, cumplen con sus deberes nacionales. Es normal que ellos puedan gozar de todos los derechos como ciudadanos, de la libertad de conciencia y de culto, de la libertad en el ámbito de la educación y de la enseñanza en el ámbito de los medios de comunicación” (Mensaje al Pueblo de Dios del Sínodo de Obispos para Oriente Medio, 10). A este respecto, aprecio la preocupación por los derechos de los más débiles y la clarividencia política que algunos países de Europa han demostrado en estos últimos días, pidiendo una respuesta concertada de la Unión Europea para que los cristianos sean protegidos en Oriente Medio. Quisiera recordar, en definitiva, que el derecho a la libertad religiosa no se aplica plenamente allí donde solo se garantiza la libertad de culto, y además con limitaciones. Asimismo, animo a que se promueva la plena salvaguarda de la libertad religiosa y de los demás derechos humanos, mediante programas que, desde la escuela primaria y en el marco de la enseñanza religiosa, enseñen a respetar a todos los hermanos en humanidad. Por lo que respecta a los Estados de la Península Arábica, donde viven numerosos trabajadores cristianos inmigrantes, espero que la Iglesia Católica pueda disponer de estructuras pastorales apropiadas. Entre las normas que lesionan el derecho de las personas a la libertad religiosa, merece una mención especial la ley contra la blasfemia en Pakistán: animo de nuevo a las autoridades de ese país a realizar los esfuerzos necesarios para abrogarla, tanto más cuanto es evidente que sirve de pretexto para cometer injusticias y violencias contra las minorías religiosas. El trágico asesinato del Gobernador del Punjab pone de manifiesto la urgencia de proceder en este sentido: la veneración a Dios promueve la fraternidad y el amor, no el odio o la división. Se pueden mencionar otras situaciones preocupantes, a veces violentas, en el Sur y Sureste del continente asiático, en países que tienen por otra parte una tradición de relaciones sociales pacíficas. El peso particular de una determinada religión en una nación jamás debería implicar la discriminación en la vida social de los ciudadanos que pertenecen a otra confesión o, peor aún, que se consienta la violencia contra ellos. A este respecto, es importante que el diálogo interreligioso favorezca un compromiso común para reconocer y promover la libertad religiosa de todas las personas y comunidades. Por último, como ya he recordado, la violencia contra los cristianos no perdona ni siquiera a África. Un triste testimonio de ello son los ataques contra dos lugares de culto en Nigeria, mientras se celebraba el Nacimiento de Cristo. Por otra parte, en diversos países en que la Constitución reconoce una cierta libertad religiosa, la vida de las comunidades religiosas se hace, de hecho, difícil y a veces incluso insegura (cf. Conc. Vat. II, Decl. Dignitatis Humanae, 15), ya que el ordenamiento jurídico o social se inspira en sistemas filosóficos y políticos que postulan un estricto control, por no decir un monopolio, del Estado sobre la sociedad. Es necesario que cesen tales ambigüedades, de manera que los creyentes no tengan ya que debatirse entre la fidelidad a Dios y la lealtad a su patria. Pido de modo particular que todos garanticen a la comunidad católica la plena autonomía de organización y la libertad de cumplir su misión, conforme a las normas y los estándares internacionales en este ámbito. En este momento, mi pensamiento vuelve de nuevo a las comunidades católicas de China continental y a sus pastores, que viven un momento de dificultad y de prueba. Por otro lado, quisiera dirigir una palabra de ánimo a las autoridades de Cuba, país que en 2010 ha celebrado los setenta y cinco años de sus Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 275 Documentos relaciones diplomáticas ininterrumpidas con la Santa Sede, para que el diálogo que felizmente se ha instaurado con la Iglesia se refuerce y amplíe todavía más. Dirigiendo nuestra mirada de Oriente a Occidente, nos encontramos frente a otros tipos de amenazas contra el pleno ejercicio de la libertad religiosa. Pienso, en primer lugar, en los países que conceden una gran importancia al pluralismo y la tolerancia, pero donde la religión sufre una marginación creciente. Se tiende a considerar la religión, toda religión, como un factor sin importancia, extraño a la sociedad moderna o incluso desestabilizador, y se busca por diversos medios impedir su influencia en la vida social. Se llega así a exigir que los cristianos ejerzan su profesión sin referencia a sus convicciones religiosas o morales, e incluso en contradicción con ellas, como, por ejemplo, allí donde están en vigor leyes que limitan el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios o de algunos profesionales del derecho. En este contexto, es un motivo de alegría que el Consejo de Europa, en el mes de octubre pasado, haya adoptado una Resolución que protege el derecho del personal médico a la objeción de conciencia frente a ciertos actos que, como el aborto, lesionan gravemente el derecho a la vida. Otra manifestación de marginación de la religión y, en particular, del cristianismo, consiste en desterrar de la vida pública fiestas y símbolos religiosos, por respeto a los que pertenecen a otras religiones o no creen. De esta manera, no solo se limita el derecho de los creyentes a la expresión pública de su fe, sino que se cortan las raíces culturales que alimentan la identidad profunda y la cohesión social de muchas naciones. El año pasado, algunos países europeos se unieron al recurso del Gobierno italiano en la famosa causa de la exposición del crucifijo en los lugares públicos. Deseo expresar mi gratitud a las autoridades de esas naciones, así como a todos los que se han empeñado en este sentido, episcopados, organizaciones y asociaciones civiles o religiosas, en particular al Patriarcado de Moscú y a los demás representantes de la jerarquía ortodoxa, y a todas las personas, creyentes y también no creyentes, que han querido manifestar su aprecio por este símbolo portador de valores universales. Reconocer la libertad religiosa significa, además, garantizar que las comunidades religiosas puedan trabajar libremente en la sociedad, con iniciativas en el ámbito social, caritativo o educativo. Por otra parte, se puede constatar por todo el mundo la fecunda labor de la Iglesia Católica en estos ámbitos. Es preocupante que este servicio que las comunidades religiosas ofrecen a toda la sociedad, en particular mediante la educación de las jóvenes generaciones, sea puesto en peligro u obstaculizado por proyectos de ley que amenazan con crear una especie de monopolio estatal en materia escolástica, como se puede constatar por ejemplo en algunos países de América Latina. Mientras muchos de ellos celebran el segundo centenario de su independencia, ocasión propicia para recordar la contribución de la Iglesia Católica en la formación de la identidad nacional, exhorto a todos los Gobiernos a promover sistemas educativos que respeten el derecho primordial de las familias a decidir la educación de sus hijos, inspirándose en el principio de subsidiariedad, esencial para organizar una sociedad justa. Continuando mi reflexión, no puedo dejar de mencionar otra amenaza a la libertad religiosa de las familias en algunos países europeos, allí donde se ha impuesto la 276 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 DISCURSO AL CUERPO DIPLOMÁTICO ACREDITADO ANTE LA SANTA SEDE participación a cursos de educación sexual o cívica que transmiten una concepción de la persona y de la vida pretendidamente neutra, pero que en realidad reflejan una antropología contraria a la fe y a la justa razón. Señoras y Señores Embajadores: En esta solemne circunstancia, permitirme explicitar algunos principios que inspiran la actividad de la Santa Sede, y de toda la Iglesia Católica, ante las Organizaciones Internacionales intergubernamentales, a fin de promover el pleno respeto de la libertad religiosa de todos. En primer lugar, está la convicción de que no se puede crear una especie de escala en la gravedad de la intolerancia contra las religiones. Desgraciadamente, una actitud semejante es frecuente, y los actos discriminatorios contra los cristianos son considerados precisamente como menos graves, menos dignos de atención por parte de los Gobiernos y de la opinión pública. Al mismo tiempo, se debe rechazar también el peligroso contraste que algunos quieren establecer entre el derecho a la libertad religiosa y los demás derechos del hombre, olvidando o negando así el papel central que el respeto de la libertad religiosa tiene en la defensa y protección de la alta dignidad del hombre. Todavía menos justificables son los intentos de oponer al derecho a la libertad religiosa unos derechos pretendidamente nuevos, promovidos activamente por ciertos sectores de la sociedad e incluidos en las legislaciones nacionales o en directivas internacionales, pero que no son, en realidad, más que la expresión de deseos egoístas que no encuentran fundamento en la auténtica naturaleza humana. Por último, es necesario afirmar que no es suficiente una proclamación abstracta de la libertad religiosa: esta norma fundamental de la vida social debe ser aplicada y respetada en todos los niveles y ámbitos; de otra manera, a pesar de justas afirmaciones de principio, se corre el riesgo de cometer profundas injusticias contra los ciudadanos que desean profesar y practicar libremente su fe. La promoción de una plena libertad religiosa de las comunidades católicas es también el objetivo que persigue la Santa Sede cuando establece concordatos u otros acuerdos. Me alegra el que algunos Estados de diversas regiones del mundo y de tradiciones religiosas, culturales y jurídicas distintas elijan el instrumento de las convenciones internacionales como medio para organizar las relaciones entre la comunidad política y la Iglesia Católica, estableciendo a través del diálogo el cuadro de una colaboración en el respeto de las competencias recíprocas. El año pasado se ha concluido y ha entrado en vigor un Acuerdo para la asistencia religiosa de los fieles católicos de las fuerzas armadas en Bosnia-Herzegovina, y actualmente hay negociaciones en curso en diversos países. Esperamos un resultado positivo que asegure una solución que respete la naturaleza y la libertad de la Iglesia, para el bien de toda la sociedad. La actividad de los representantes pontificios en los Estados y Organizaciones internacionales está igualmente al servicio de la libertad religiosa. Quisiera señalar con satisfacción que las autoridades vietnamitas han aceptado la designación de un representante mío que, visitando las queridas comunidades católicas de ese país, manifestará la solicitud del Sucesor de Pedro. Quisiera igualmente recordar que, durante el año pasado, la red diplomática de la Santa Sede se ha reforzado en África, Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 277 Documentos desde ahora una presencia estable se ha asegurado en tres países donde el nuncio no era residente. Si Dios quiere, me acercaré una vez más a ese continente, a Benín, el próximo noviembre, para entregar la Exhortación apostólica que recogerá el fruto de los trabajos de la segunda Asamblea especial para África del Sínodo de los Obispos. Ante este ilustre auditorio, quisiera reafirmar con fuerza que la religión no constituye un problema para la sociedad, no es un factor de perturbación o de conflicto. Quisiera repetir que la Iglesia no busca privilegios, ni quiere intervenir en cuestiones extrañas a su misión, sino simplemente cumplirla con libertad. Invito a cada uno a reconocer la gran lección de la historia: “¿Cómo negar la aportación de las grandes religiones del mundo al desarrollo de la civilización? La búsqueda sincera de Dios ha llevado a un mayor respeto de la dignidad del hombre. Las comunidades cristianas, con su patrimonio de valores y principios, han contribuido mucho a que las personas y los pueblos hayan tomado conciencia de su propia identidad y dignidad, así como a la conquista de instituciones democráticas y a la afirmación de los derechos del hombre con sus respectivas obligaciones. También hoy, en una sociedad cada vez más globalizada, los cristianos están llamados a dar su aportación preciosa al fatigoso y apasionante compromiso por la justicia, al desarrollo humano integral y a la recta ordenación de las realidades humanas, no solo con un compromiso civil, económico y político responsable, sino también con el testimonio de su propia fe y caridad” (Mensaje para la celebración de la Jornada Mundial de la Paz, 1º enero 2011, 7). En este sentido, la figura de la Beata Madre Teresa de Calcuta es emblemática: el centenario de su nacimiento se ha celebrado en Tirana, en Skopje, en Pristina, así como en India; le han rendido un vibrante homenaje, no solo la Iglesia, sino también las autoridades civiles y los jefes religiosos, sin contar personas de todas las confesiones. Ejemplos como el suyo muestran al mundo cuánto puede beneficiar a la sociedad el compromiso que nace de la fe. Que ninguna sociedad humana se prive voluntariamente de la contribución fundamental que constituyen las personas y las comunidades religiosas. Como recuerda el Concilio Vaticano II, la sociedad, asegurando plenamente a todos la justa libertad religiosa, podrá así gozar “de los bienes de la justicia y de la paz que dimanan de la fidelidad de los hombres a Dios y a su santa voluntad” (Decl. Dignitatis Humanae, 6). Por eso, mientras formulo votos para que este nuevo año sea rico en concordia y en un progreso real, exhorto a todos, responsables políticos, jefes religiosos y personas de toda clase, a emprender con determinación el camino hacia una paz auténtica y estable, que pase por el respeto del derecho a la libertad religiosa en toda su amplitud. Sobre este compromiso, que para hacerse realidad necesita del empeño de toda la familia humana, invoco la Bendición de Dios Todopoderoso, que por su Hijo Jesucristo, nuestra paz, llevó a cabo nuestra reconciliación con él y entre nosotros (Ef. 2, 14). Feliz año a todos. 278 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 273-278 Declaración del Plenario de Universidades Católicas sobre el valor de la vida San Juan, 17 de noviembre de 2010 1. “La apertura a la vida está en el centro del verdadero desarrollo” (Caritas in Veritate, n. 28). Como Universidades comprometidas con el país, debidamente reconocidas y acreditadas en el Sistema de Educación Superior, queremos expresar algunas reflexiones sobre la centralidad de la vida humana desde el inicio de la concepción en el seno materno, en la perspectiva de nuestro crecimiento como Nación. Esta vinculación entre vida y desarrollo no es forzada ni casual, ya que es evidente que en la capacidad de recibir, proteger y acompañar cada vida humana para que alcance su desarrollo pleno, se ponen en juego y fortalecen relaciones sociales de compromiso y entrega desinteresada por el bien común. 2. Cotidianamente constatamos la fragilidad y la falta de aprecio por la vida. La violencia de todo tipo, la muerte de niños a causa del aborto y durante el primer año de vida, las muertes maternas, las que derivan de situaciones de pobreza extrema, embarazos de alto riesgo y no controlados, las víctimas de las adicciones, etc. En todas ellas, la fragilidad de la vida humana queda expuesta a la indiferencia social y política y a la instrumentación de los poderosos. Estas situaciones nos interpelan y nos mueven a hacernos cargo de cada vida humana de manera más racional, concreta, eficiente, programada y sustentable. 3. En este marco, nos sorprende la irrupción de diversos proyectos de ley que propugnan la despenalización y legalización del aborto, o pretenden legitimar la producción de embriones para superar riesgos genéticos, la criopreservación de embriones humanos y el descarte de los sobrantes de técnicas artificiales de reproducción humana. Estas iniciativas denigran la naturaleza humana, son una afrenta a la dignidad del embrión humano que impide ser tratado como un objeto y debilitan la percepción cultural y social del valor inalienable de cada vida humana, introduciendo en la sociedad mecanismos de eliminación y exclusión de los más débiles e indefensos. En ese sentido, nuestra determinación como Universidad es comprometernos a formar profesionales para curar, investigar, ayudar y legislar a favor de la vida. 4. Al respecto, las modernas tecnologías nos han abierto de manera maravillosa la intimidad del seno materno y nos han confirmado lo que el sentido común nos advertía desde siempre: la plena humanidad del niño por nacer. Esta inédita capacidad de conocer la realidad biológica del concebido, que incluso es tratado como Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 279-281 279 Documentos paciente en la medicina fetal (diagnóstico prenatal, cirugías intrauterinas, ecografías 3D), es una invitación a desarrollar una igual y proporcionada capacidad de reconocer en ese embrión-feto a un ser humano, con toda la dignidad y los derechos de la persona humana. Este dato biológico es una realidad científica incontrastable de la cual no puede apartarse el legislador. Por ello toda argumentación a favor del aborto encierra un sofisma porque parte de soslayar este dato científico y biológico. Nuestra capacidad de reconocer, cuidar y promover a la vida naciente tiene que abarcar todas las circunstancias en que la vida se presenta. Todos los hijos, sin distinción de origen o nacimiento, tienen igual derecho a la vida (cf. art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño). Lamentablemente se verifican en el mundo nuevas tendencias que desde un análisis de costo-beneficio buscan eliminar la vida que presenta alguna discapacidad, generando la peor discriminación que es eliminar al débil. Ello no solo es grave para con la persona concreta con discapacidad, sino que también significa un mensaje de minusvaloración para todos los que padecen esta problemática y a quienes debemos un mayor y más intenso cuidado y amor. Tampoco es lícito discriminar a los hijos según sean “deseados” o “no deseados”. 5. La mortalidad materna también es invocada con frecuencia como causal para la despenalización del aborto. Al respecto, estamos convencidos de que el mejor modo de evitar las muertes maternas no es sumar la muerte del niño en su seno, multiplicando así el dolor y el sufrimiento, sino al contrario, es hacerse cargo del cuidado, la contención y el acompañamiento sanitario, psicológico, económico y social integral de la madre y su bebé desde la fecundación. El drama del aborto debe encontrar soluciones por caminos menos devastadores para el concebido y para la madre que la liberación irrestricta de las prácticas abortivas. No será con la banalización de esta grave cuestión sino con políticas públicas que se inscriban en el personalismo solidarista como se removerán efectivamente sus causas (individuales, familiares, sociales, económicas), y con la asistencia y la ayuda a las madres y la toma de conciencia del deber propiamente humano de acoger y proteger la vida que nace. 6. En el lamentable caso de una mujer que ha sufrido un ataque a su integridad sexual es necesario un renovado compromiso de apoyo del Estado y de las organizaciones de la sociedad civil. A tal fin, cuando el embarazo se origina en una violación, es compromiso ineludible ayudar a la víctima a llevar a término su gestación. En el caso que se viere imposibilitada de asumir la crianza de su hijo luego del nacimiento, debemos apoyarla integralmente para que pueda asumir y desarrollar la maternidad. Si la madre no está en condiciones de cuidar a su hijo, ella le habrá dado la posibilidad de vivir y de ser criado por una de tantas familias que anhelan tener hijos y no pueden concebirlos. 7. La legislación debe tutelar la vida, por ello entendemos que no puede haber derecho cuando la sustancia, el factor eficiente, la finalidad, sea la muerte. Pero además, la ley tiene una función docente que es decisiva en este camino de apertura a la vida. Como decía Juan Pablo II, “Si las leyes no son el único instrumento para defender la vida humana, sin embargo desempeñan un papel muy importante y a veces determinante en la promoción de una mentalidad y de unas costumbres” (Evangelium Vitae, 90). Por ello, apelamos a la conciencia cívica de los legisladores, así como a su indelegable responsabilidad en el cuidado de cada vida humana. Por otra parte, la despenalización del aborto conduce a una depreciación del bien jurídico vida fren- 280 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 279-281 Declaración del Plenario de Universidades Católicas… te a otros bienes ciertamente menos relevantes desde la perspectiva de los derechos humanos y, consecuentemente, a una distorsión de la coherencia legislativa. A contramano de los avances en la protección de los derechos humanos, lamentablemente constatamos la paradoja de que a la vida le es negada su condición de derecho natural, protegido además como derecho subjetivo por todo el ordenamiento jurídico argentino. Nuestra esperanza y determinación es que la medicina, la enfermería, la biología, la farmacología, el derecho, la comunicación, el Congreso y sus leyes, la universidad y la política sean aliados por la vida. “El verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger más a los más débiles. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos que suscita en los demás o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de su mera existencia”. 8. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, como así también el Código Civil, el Código Penal, las leyes nacionales y las constituciones provinciales son claras en reconocer a cada ser humano la dignidad y derechos fundamentales de la persona desde el momento de la concepción. En especial, el los derecho a la vida se presenta como el primer derecho humano, un derecho tan fundamental y básico que no puede ser reglamentado sin que ello signifique automáticamente su aniquilación. 9. Por ello, este Plenario de Universidades Católicas en defensa de la Vida Humana, reunido en la Provincia de San Juan, renueva su más decidido apoyo a la defensa de la vida humana desde la concepción de la persona hasta su muerte natural, y expresa su más enérgico rechazo a los proyectos legislativos tendientes a la despenalización y legalización del aborto, como a toda disposición administrativa orientada a favorecerlo. 10. En el año del Bicentenario, adherimos al Año de la Vida que impulsa la Conferencia Episcopal Argentina, en la convicción de que “la persona humana, portadora de vida, es ‘necesariamente fundamento, causa y fin de todas las instituciones sociales” y es en este sentido que la Iglesia ha buscado siempre, en su accionar, la promoción de la dignidad de la persona y la protección de los derechos humanos como sustento imprescindible y constitutivo de todo orden social” (Declaración “2011: Año de la Vida”, 14 de octubre de 2010). Como Universidades Católicas, con la fuerza de la fe y la razón, renovamos nuestro compromiso por trabajar por “la vida, la dignidad y la integridad de la persona humana” (Aparecida, 468), desde las aportaciones específicas de cada disciplina, con capacidad de diálogo y escucha de la realidad y en la perspectiva del bien común”. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 279-281 281 Parte V recensiones CHÁVEZ-FERNÁNDEZ P., José (comp.). Derecho y moral en el debate iusfilosófico contemporáneo, Actas de las I Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho (Arequipa-Perú, 17-19 de junio de 2009), Universidad Católica de San Pablo, Arequipa, 2010. Esta obra reúne las Actas de las I Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho, realizadas en Arequipa, Perú, entre el 17 y el 19 de junio del año 2009, organizadas por la Universidad San Pablo de Arequipa y la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo, en el marco de la Cátedra Internacional Persona Humana y Ley natural de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Catorce profesores de universidades latinoamericanas fueron congregados alrededor del tema “Derecho y moral en el debate iusfilosófico contemporáneo”. El compilador es el Profesor José Chávez–Fernández P., profesor de la Universidad organizadora, quien realiza una exhaustiva presentación de cada uno de los trabajos del libro, y es autor de una de las ponencias publicadas. Comienza la introducción con un artículo de la Dra. Ilva Myriam Hoyos, de la Universidad de la Sabana, quien actualmente ejerce el cargo de Procuradora Delegada para la Defensa de los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia en Colombia. La profesora acerca al lector avances científicos de las últimas décadas: la clonación, la creación de híbridos humano-animales, la modificación genética de primates y la secuencia completa del primer genoma personal. Ellos obligan a retomar un tema tan antiguo como el de las Jornadas. A partir de ahí, muestra cómo se ha relegado al derecho lugar de un instrumento regulador útil, al cual se le ha quitado su esencia, su “núcleo” de justicia y se lo ha separado de la también “enucleada” moral. No obstante, su trabajo no es solo un lugar dialéctico para iniciar las jornadas, sino que empieza a trazar caminos de solución, “retos” superadores: el rescate y la protección de la fecundidad natural y el retorno a la consideración de la vida humana ligada a la personalidad moral. El segundo trabajo introductorio también justifica la actualidad del tópico de las Jornadas al dejar en claro el cambio general de circunstancias en torno a instituciones recientemente cuestionadas, como la familia. El Dr. Max Silva Abbott, de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, en Chile, denuncia una campaña internacional de control de la población, para la manutención del estándar de vida de los países ricos. Esta campaña, afirma, se traduce en políticas tendientes a demoler la institución familiar y en una crisis notable del derecho a la vida. Para probar sus aseveraciones, analiza cuatro documentos que demuestran un plan que empezó Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 285 recensiones hace más de cuarenta años. Su respuesta la da al unísono con el Papa Juan Pablo II: la defensa de la vida no es solo un derecho, sino un deber fundamental, especialmente para aquellos responsables del bien común de su familia o de su sociedad. El profesor Roger Miller Silva, de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, da inicio al capítulo titulado: “El iusnaturalismo clásico”, con su trabajo: “Verdad práctica y justicia en la Ética a Nicómaco”, donde analiza las dificultades comunes que se plantean en los dos primeros capítulos de esa obra central del pensamiento clásico. Concluye el autor definiendo la verdad práctica como “rectitud de la capacidad de razonar en el ámbito de lo contingente” y caracterizando su función: resolver la aporía fundamental que se presenta en la concreción del derecho, dada por la generalidad de la norma y la cuestión de hecho concreta. “El bien del orden”, “El derecho como condición de la moral en Tomás de Aquino” es el segundo trabajo del primer capítulo, a cargo del Dr. Luis Fernando Barzotto, de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul. El autor plantea dos modelos de ética, una utópica, desgajada del orden social y una política, que se da en el marco de la comunidad política. Ilustra la primera con un pasaje de las “Florecillas de San Francisco” , donde el santo reprende a Fray Junípero por cometer una falta de justicia al cortar el pie de un cerdo ajeno para darlo a un enfermo; la segunda, con la parábola del Buen Samaritano, donde éste paga el justo precio al posadero que atenderá al moribundo. Cumple su objeto analizando la cuestión en Santo Tomás. Sus conclusiones: la polis es el único ámbito del derecho y, paralelamente, la sociabilidad natural del hombre implica la comunidad política, que se realiza por intermedio del derecho. El segundo capítulo está dedicado al “Positivismo jurídico” y comienza con la exposición del Dr. Jorge Guillermo Portela, profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Pontificia Universidad Católica Argentina: “El problema de la relación entre moral y derecho en Hart y Fuller. Aportes para una polémica”. El autor demuestra que la disputa doctrinal entre estos dos autores es una querella entre dos modelos diferentes de positivismo. En uno –el de Hart- hay espacio para la eventual existencia de un derecho inmoral. En el otro, en cambio, se erige la moral interna del derecho, es decir, surgen las implicaciones morales que acarrean el concepto de derecho, que si bien suponen una distinción entre ser y deber, terminan reduciéndose a formas de creación y administración del derecho. Dentro del mismo capítulo, el segundo trabajo se titula: “Derecho y moral en la teoría del sistema jurídico de Joseph Raz”. Aquí, el Profesor Jaime Talledo De Lama, de la Universidad de Piura, en Perú, muestra el carácter institucional que le dará este discípulo de Hart al derecho, al poner al sistema jurídico por sobre la norma y al añadirle al derecho el carácter de práctica social. Así, el sistema quedará ubicado dentro de una organización social y política más compleja, donde podrá tener relaciones contingentes con la moral, en virtud de que los sistemas morales también forman parte de la organización social. Termina este capítulo con el aporte del Dr. Carlos Ignacio Massini Correas, Profesor de la Universidad de Mendoza: “El fundamento de los derechos humanos en la sistemática de Luigi Ferrajoli”. El autor analiza de modo sitemático el tópico de su intervención, en el jurista italiano, poniendo en evidencia que Ferrajoli no fundamenta axiológicamente los derechos “fundamentales” sino que los presenta 286 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Recensiones como “valiosos”, pero sin fuerza deóntica, ni vínculo lógico que genere una obligación estricta de exigibilidad. El capítulo destinado al “Postpositivismo jurídico” comienza con un artículo de la Profesora Rebeca Karina Aparicio Aldana, de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, titulado: “Persona y moral en John Rawls”. El núcleo de su exposición demuestra que el concepto de “justicia liberal” del pensador norteamericano es consecuencia de su concepción de la libertad y la igualdad en la persona, que serán la base de un consenso sobre los valores políticos de la “cultura democrática occidental”. Así, podrá distinguirse una concepción política de la justicia, como imparcialidad, de una concepción moral y comprensiva general de la justicia, quitándole a la primera cualquier intento de determinación de la verdad objetiva y dejándole, solo, las ideas de “consenso entrecruzado” y de “datos hipotéticos” a priori de la naturaleza, como único fundamento de validez. El Dr. Rodolfo Luis Vigo, profesor de la Universidad del Litoral y de otras prestigiosas universidades argentinas, continúa el capítulo con su tratamiento de: “La teoría discursiva dialógica de Robert Alexy y su confrontación con el realismo jurídico clásico”. El Dr. Vigo hace un análisis exhaustivo y crítico de la filosofía práctica que propone el Profesor de Kiel, resaltando su concepto de derecho no positivo que admitirá conexiones de clasificación y calificación entre derecho y moral, superando, por ejemplo, el irracionalismo en materia de ética de autores como Kelsen o Ross, el juridicismo iuspositivista de Nino y el normativismo de pensadores como Hart. El riesgo central que destaca el profesor argentino en su confronte con el realismo jurídico es el peligro de absorción de la moral por el derecho que ella misma ha generado. El carácter ideal, general e institucional de esa doctrina puede conducir a la falta de distinción adecuada entre moral y derecho y, también, descuidar la valoración de las circunstancias y el papel de la prudencia en la concreción del derecho. “La crítica” es el título del siguiente capítulo, que comienza y termina con la intervención del Dr. Raúl Madrid, profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Su contribución se titula: “Derecho e indecibilidad en el movimiento Critical Legal Studies, o cómo enredarse en su propia cola”. El profesor chileno se ocupa de este movimiento nacido en la Universidad de Wisconsin-Madison, en el año 1977. La tarea no parece fácil, en tanto el fundamento común de la agrupación y sus objetivos aparecen vagos e imprecisos. En principio, consistirían en un intento de des-sedimentación de las formas jurídicas tradicionales norteamericanas y en la demolición de ese concepto de ley que consideran indeterminado. Su concepción del derecho como una herramienta sociológica y de instauración de poder termina relegando al derecho a la situación política particular. Las consecuencias quedan graficadas con la imagen sugerida en el título, ya que encontramos una ideología que se cierra en sí misma y que no tiene posibilidad de aplicación práctica ni fundamento lógico; un movimiento que se afana en perseguir su propia cola. El último capítulo se titula: “El iusnaturalismo contemporáneo” y comienza con el trabajo del Dr. Daniel Alejandro Herrera, de la Pontificia Universidad Católica Argentina: “El iusnaturalismo realista de Michel Villey”. El profesor Herrera analiza la noción de derecho del jurista de Bretaña; su concepto y visión de la analogía en esta materia; qué entiende por derecho natural, por dialéctica y regla jurídica. Con el resultado de esa investigación, elabora sus consideraciones particulares, resaltando Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 287 recensiones las diferencias y coincidencias que tiene con el famoso director de los Archives de Philosophie du Droit. Entre las primeras, destaca su resistencia a la aplicación de la analogía en el derecho, la extrema mutabilidad del derecho natural, la exclusión del silogismo en la dialéctica y su separación entre moral y derecho. Entre las segundas, elogia la centralización de la res iusta en la consideración del derecho y la identificación de la igualdad como su esencia. Además, resalta con énfasis la nueva vigencia que cobró el realismo jurídico clásico gracias a los escritos del gran jurista francés, que no dejan espacio para la indiferencia. La segunda intervención corresponde al Dr. Eduardo Hernando Nieto, de la Pontificia Universidad Católica del Perú: “¿Entre Atenas o Jerusalén? El derecho natural clásico de Leo Strauss”. El trabajo resalta la figura de este pensador alemán radicado en Estados Unidos, especialmente en lo relativo a su análisis de la crisis de occidente, con los elementos del pensamiento antiguo. El título hace referencia a la tesis central del pensador, que sostiene que la grandeza de Occidente es producto de la tensión entre la fe y la razón, entre la teología y la filosofía; tensión que se resuelve en el complemento mutuo y en la iluminación de la revelación. El olvido de esta verdad por parte del idealismo alemán y de algunos historicismos europeos, junto con la pérdida del sentido teleológico de la ley natural y con el rechazo al derecho natural, conducen a la crisis de la modernidad y a la pérdida del sentido de la vida social y jurídica. El Dr. Rafael Santa María D’Angelo, de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, tituló su trabajo: “La reflexión jurídica de Sergio Cotta y su aporte al derecho contemporáneo”. Nos acerca el concepto de experiencia jurídica del autor como un punto clave para la comprensión del derecho y de su relación originaria con nuestra condición humana. Por otro lado, la relación de coexistencia entre los hombres, como fundante del derecho, que es trascendido por la caridad, y su autenticidad moral, son los grandes aportes que ve en la obra del profesor de La Sapienza. Él es, para el Dr. D´Angelo, un gran testimonio de coherencia que invita a un efectivo “apostolado jurídico”. Termina el libro el compilador y presentador de esta obra conjunta, el Profesor José Chávez-Fernández P., con su trabajo: “Lo antropológico y lo epistemológico en la relación entre derecho y moral en Javier Hervada”. El título nos indica en forma precisa los tópicos de análisis. En primer lugar, el Profesor de la Universidad de San Pablo rescata el acierto de Hervada de reconocer la dignidad o la naturaleza humana como la raíz de la Ley natural, manifestación del deber ser del hombre, causa de todo título y medida del derecho y la moralidad. En segundo lugar, muestra cómo el pensador español sostiene la autonomía formal de la ciencia jurídica respecto de la ciencia moral. Resalta esta solución para la distinción entre moral y derecho, en tanto quedan a salvo, sostiene, la metodología y el aparato conceptual propios de los saberes jurídicos. Esta distinción no se opone, dice, a una subordinación del saber jurídico a la ciencia moral. Entiendo que este género de obras en colaboración puede presentar dos escollos: la falta de unidad formal en el objeto de reflexión o la excesiva disparidad en el tratamiento y la profundidad del tema propuesto. Este libro sortea ambos obstáculos. Se presenta como un texto sólido, completo y homogéneo; como el fruto cosechado por una comunidad de profesores, abiertos al diálogo, al saber y a la fe, que buscan 288 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Recensiones la superación de la crisis del mundo contemporáneo, con un retorno a la raíz, al fundamento, de todo orden jurídico. Félix Adolfo Lamas (h) MASSINI CORREAS, Carlos I., Filosofía del derecho. Tomo III: El conocimiento y la interpretación jurídica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010. En esta nueva y valiosa obra, Carlos Ignacio Massini Correas logra una importante contribución iusfilosófica que aborda el complejo campo contemporáneo de la ciencia jurídica. Se trata del tercer tomo de su obra Filosofía del derecho, obra que completa un auténtico tratado sobre la materia; tanto que es fruto y luce la madurez intelectual del autor. Luego de considerar en el tomo I la cuestión de “El derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural” y en el Tomo II, “La Justicia”, el Tomo III que aquí comentamos se detiene en la compleja y decisiva temática del conocimiento y la interpretación jurídica y, al mismo tiempo, enlaza y vincula con contenidos centrales también tratados en los dos tomos anteriores. No obstante cada tomo desarrolla de manera completa y autosuficiente los tópicos abordados. Como señala el mismo autor en la introducción, los objetivos nucleares del libro son cuatro: “(i) reformular la doctrina realista acerca del conocimiento práctico y su metodología propia, enriqueciéndola con algunos de los aportes contemporáneos y contrastándola con las propuestas de varias de las corrientes alternativas de pensamiento, en especial en el ámbito del saber jurídico; (ii) estudiar los diferentes planos que presenta ese conocimiento práctico y analizar cada uno de ellos con su especificidad y sus relaciones, en un diálogo abierto con las concepciones analíticas y hermenéuticas, principalmente con sus propuestas acerca de la filosofía del derecho, la ciencia jurídica y la aplicación del derecho; (iii) desarrollar en todas sus dimensiones una teoría de la interpretación de base iusnaturalista, en especial, habida cuenta de que los autores enrolados en esa corriente han mostrado a lo largo de los años escaso interés por esa problemática y, dada la extensión y solidez de la tradición iusnaturalista, resulta posible presumir que en su contexto, existen elementos suficientes para la elaboración de esa teoría; (iv) cotejar los resultados obtenidos con algunas de las versiones alternativas de teoría de la interpretación jurídica que se han presentado en el panorama iusfilosófico contemporáneo y someterlas a una valoración comparativa, con el objetivo de verificar la virtualidad o el fracaso de estas teorías para solucionar razonablemente los principales problemas que la temática de la investigación jurídica plantea al pensamiento iusfilosófico hodierno” (pág. XVI). Para cumplir con estos objetivos, el libro se divide en dos partes. La primera de ellas, dedicada al conocimiento jurídico, presenta un capítulo introductorio que aborda el problema de la distinción entre conocimiento especulativo y práctico. Aquí, una vez más, Massini Correas aplica la analogía, es decir, “la posibilidad de atribuir un término o un concepto a varias realidades esencialmente diversas, considerándolas bajo un aspecto que les es común” (pág. 5) y se dedica a responder al interrogante Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 289 recensiones fundamental: dentro del conocimiento humano que es relativamente especulativo y relativamente práctico, ¿cuándo puede hablarse con cierta precisión de conocimiento práctico y cuáles son los criterios decisivos para ello? Así, presenta los criterios fundamentales de distinción, destacando la importancia decisiva de los criterios del objeto y el fin. Luego formula una estructuración metódica del conocimiento práctico, distinguiendo el plano de los primeros principios, el plano de las conclusiones o determinaciones generales y el plano prudencial y distinguiendo a su vez el nivel ético y el nivel metaético. En el capítulo siguiente, Massini Correas se adentra en las tendencias iusfilosóficas de nuestro tiempo, y así presenta las contribuciones y los límites que presenta la filosofía analítica (fusionada con el positivismo jurídico) en lo que concierne al problema del conocimiento. Luego analiza el surgimiento de la propuesta hermenéutica en el derecho, centrada sobre todo en el derecho vivido como acción o práctica social y expone su aguda crítica a la filosofía analítica evidenciando su seguro conocimiento del pensamiento de los autores citados. Aquí el iusfilósofo propone un nuevo cotejo crítico de la hermenéutica, señalando sus límites y contribuciones. Resalta que esta insuficiencia de las propuestas analítica y hermenéutica justifica la necesidad de “buscar una tercera alternativa en ese debate, que proporcione, al menos en principio y de modo más completo y realista, una respuesta a las cuestiones centrales que se plantean a la filosofía jurídica” (pág. 42). Para ello, propugna “la revalidación, reconstitución o reformulación de la tradición occidental de la filosofía práctica” (pág. 42). A partir de su firme fundamentación y convicción de la excelencia de la tradición iusnaturalista realista, el autor responde en los capítulos III y IV a la pregunta de si es posible hablar de “ciencia jurídica” en el iusnaturalismo. Para ello, vuelve a confrontar las propuestas de la epistemología jurídica analítica, a partir del pensamiento de Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin y Norberto Bobbio, y los ensayos hermenéuticos de Karl Larenz, Arthur Kauffmann, Francesco Viola y Giusseppe Zaccaria (capítulo III). En este punto, el autor retoma los contenidos desarrollados en el capítulo I sobre el conocimiento práctico y las ciencias prácticas, así como en el Tomo I de la obra, y se detiene con particular atención, sobre todo a partir del pensamiento de Evandro Agazzi, en el problema del estatuto epistemológico de las ciencias prácticas. Así, en el capítulo IV brinda un fundamento fuerte a la tesis que sostiene que la ciencia jurídica es ciencia práctica y es verdadera ciencia, enfatizando que las notas propias de un saber científico son: “(i) conocimientos obtenidos sistemáticamente y que han alcanzado cierta certeza, (ii) nociones cuya fundamentación racional exhiba una dosis razonable de ilación lógica a partir de un principio indubitable” (pág. 72). En este marco, presenta el concepto y método de la ciencia jurídica a partir del pensamiento de John Finnis, explicando también la relación de la ciencia jurídica práctica con el derecho natural, subrayando que los llamados primeros preceptos del derecho natural brindan los principios primeros de orden jurídico-práctico que “posibilitan superar la mera contingencia de la conducta concreta y regularla según criterios racionales y objetivos” (pág. 82). La parte I finaliza con un especial capítulo dedicado al problema de la determinación del derecho y la prudencia, tema crucial para la cuestión del “conocimiento jurídico”, pues “hay inevitablemente en el derecho una dimensión concreta, que desde el punto de vista práctico resulta ser la primordial, y que exige una determi- 290 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Recensiones nación máxima por parte del mismo conocimiento que la tiene por objeto” (pág. 84). Massini Correas considera minuciosamente la necesidad del momento aplicativojurídico, discrimina los elementos que integran ese proceso y estudia la dinámica de la determinación del derecho en sus caracteres principales. Se detiene en la frónesisprudencia, con sus dos estructuras fundamentales: la que hace referencia a lo “universal-particular” y la que refiere a “fin-medios” (pág. 92). Nuevamente aquí el autor resalta el aporte de Finnis acerca de la virtud intelectual y moral de la prudencia (razonabilidad práctica –ver pág. 96–). Finaliza el capítulo explicitando la función de la prudencia en la determinación-aplicación del derecho, en sus dimensiones lógica, de teoría del derecho, de calificación jurídica y de interpretación: “[…] la participación de la prudencia en estas diversas dimensiones de la aplicación se incrementa en el trayecto que va desde la perspectiva meramente lógica a la interpretación jurídica y es la misma prudencia la que, en definitiva, realiza la síntesis aplicativa estructurando estos diversos elementos hasta culminar en el imperativo concreto que es el acto más propio de la prudencia” (pág. 104). La segunda parte, dedicada a la interpretación jurídica, se propone afrontar el problema de la interpretación jurídica desde un doble movimiento: por un lado, a través de una apreciación crítica de la perspectiva hermenéutica, en razón de que se trata “de una de las alternativas más buscadas, si no la más buscada, para el abordaje de la cuestión” (pág. 109); por el otro, a partir de la tradición iusnaturalista, en un esfuerzo que el autor califica de “contribución preliminar a la elaboración de una doctrina iusnaturalista de la interpretación jurídica” (pág. 193). En este marco, el capítulo VI aborda el tema de la interpretación jurídica a la luz de la hermenéutica clásico-realista, enfatizando la “objetividad fuerte” que tiene esta postura, como también el aporte de un criterio razonable para distinguir entre proposiciones verdaderas y falsas. El capítulo VII vuelve a considerar con especial ahínco las teorías hermenéuticas contemporáneas, ahora ante la decisiva cuestión de la “indisponibilidad del derecho”. Quedan en evidencia los límites de esas teorías, en tanto no alcanzan a suministrar los elementos nocionales necesarios para fundamentar suficientemente la exigibilidad absoluta de la normatividad jurídica. Para ello, desarrolla el pensamiento de Gadamer, con particular detenimiento en el cierto giro hacia Aristóteles y el derecho natural que presenta la obra de este autor, que a juicio de Massini Correas no alcanza para dar un fundamento suficiente a la ética. En este balance, se destacan algunos elementos que se consideran valiosos de la hermenéutica gadameriana. En continuidad con este análisis, el capítulo VIII se detiene en la consideración de una teoría de la interpretación, en especial la jurídica, a partir de “ciertos elementos gnoseológicos y metodológicos de la semántica contemporánea, corrigiéndolos en cuanto suponen, en algunos autores, una aceptación dogmática del no-cognotivismo ético como trasfondo filosófico” (pág. 139). Así, presenta la noción referencial de interpretación y su aplicación en el ámbito jurídico, con particular referencia, y conocimiento de sus obras, a los aportes de Jerzy Wróblewski, Georges Kalinowski y Michael S. Moore. El autor analiza a fondo estas posturas, incluyendo las críticas que le formulan Ricardo Guastini y Brian Bix. El capítulo IX presenta la cuestión de la interpretación jurídica como interpretación práctica y así considera la interpretación como conocimiento y retoma Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 291 recensiones ratificando la centralidad de su preocupación por la cuestión de la distinción entre conocimiento teórico y práctico, para plantear las consecuencias de considerar la interpretación jurídica como interpretación práctica, en particular las referidas al método propio de la interpretación jurídica, su vinculación con la prudencia y la articulación de la dimensión interpretativa con los aspectos lógicos, de teoría del derecho y de teoría o axiología de la acción. El capítulo X desarrolla el problema de la objetividad de la interpretación jurídica, al que considera “el más complejo, intrincado y con mayores consecuencias para la vida práctica del derecho” (pág. 177). Para ello comienza por la cuestión semántica y la cuestión de si las proposiciones interpretativo-jurídicas tienen una referencia semántica más allá del texto mismo que interpretan y si la respuesta es positiva, cuál es la realidad o el término objetivo de esa referencia. En el desarrollo, se detiene el autor a considerar las doctrinas que proponen una objetividad “modesta” (Jules Coleman y Brian Leiter), criticando su insuficiencia para fundar racionalmente la fuerza deóntica de los preceptos jurídicos concretos. El capítulo XI es, podríamos decir, el corazón de esta segunda parte, pues allí Massini Correas presenta la relación entre iusnaturalismo e interpretación jurídica y formula su propuesta de elementos para una teoría de la interpretación jurídica en esta tradición jurídica bimilenaria. Considera las distintas escuelas iusnaturalistas y sigue, en lo central, las ideas de la Nueva Escuela de Derecho Natural. Presenta pues los supuestos sobre los que se basa esta teoría de la interpretación: el carácter constitutivamente referencial del lenguaje y la constitutiva intencionalidad del conocimiento humano. Reitera que la interpretación es analógica y que la interpretación jurídica en sentido estricto es una relación de conformidad entre las acciones involucradas y algunas de las dimensiones del bien común. Enfatiza también que es una interpretación constitutivamente veritativa y que responde a la gran mayoría de los problemas que se plantean a la interpretación jurídica. Concluye la segunda parte en el capítulo XII dedicado a la determinación del derecho y las directivas o reglas de la interpretación jurídica. Propugna una sistematización de directivas para poner “un cierto orden en su empleo” y permitir “su utilización razonable y prudente en la inexcusable tarea de determinar lo que es derecho en una circunstancia determinada” (pág. 213). Se basa esta propuesta en lo tratado por Jerzy Wróbleweski y Georges Kalinowski, entroncada con desarrollos propios del autor. Aquí el texto se limita a la interpretación de normas jurídicas y se aborda el problema de los diferentes contextos interpretativos, formulándose directivas para cada contexto. Culmina el capítulo con la cuestión del axioma de la interpretación jurídica, al que formula así: “[…] debe estarse siempre a aquella interpretación que conduzca a la solución más justa del caso jurídico de que se trate” (pág. 220). La obra se enmarca con rigor y convicción en la tradición de la filosofía iusnaturalista, a la cual el autor reconoce y agradece porque, tal como lo expresa, “se comienza a pensar a partir de una sistemática ya elaborada por uno o varios pensadores, con una terminología, unos conceptos fundamentales, una metodología y un horizonte de comprensión establecidos y debatidos durante siglos” (pág. XV). Al respecto, Massini Correas destaca que “solo tiene la esperanza de haber efectuado una pequeña contribución intelectual a una ya larga conversatio filosófica que atraviesa los tiempos, traspasa las fronteras y trasciende las culturas” (pág. XVI). Ciertamen- 292 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Recensiones te logra sumar su huella, por la fundamentación, sistematicidad, exhaustividad y apertura al diálogo que ofrece el libro. El diálogo con las principales corrientes iusfilosóficas contemporáneas se plantea, sobre todo, respecto de la filosofía analítica y la hermenéutica, como señalamos. Así, a lo largo de todo el texto, pero sobre todo en el capítulo II como en el capítulo III en la parte I, y en el capítulo VII de la parte II, el autor realiza una detallada valoración crítica de estas doctrinas filosóficas y señala sus aportes a la reflexión jurídica, como así también sus debilidades, para luego concluir formulando las propuestas que surgen de la tradición iusnaturalista. La obra se presenta como de obligada referencia para los filósofos del derecho. Se destaca la madurez del pensamiento del autor, quien es capaz de dialogar y confrontar con las principales corrientes del pensamiento filosófico y jurídico de nuestro tiempo, con extraordinaria capacidad de síntesis. Pero no solo los iusfilósofos se enriquecen con esta obra, sino todos los interesados en profundizar la ciencia jurídica, jueces, abogados, legisladores, profesores o estudiantes. Su estilo profundo pero pedagógico permite una aproximación integral a los principales debates iusfilosóficos contemporáneos, debates que subyacen en la gran mayoría de las controversias jurídicas y en la legislación. Por ello, la obra que comentamos culmina el tratamiento de las cuestiones que el autor considera centrales, que como señalamos estaban presentes en los dos tomos anteriores: el problema del no-cognotivismo ético y su incidencia en la ciencia del derecho, la búsqueda de un fundamento fuerte para las proposiciones normativas, la cuestión del derecho como ciencia, la practicidad del derecho y la determinación de lo justo a partir de la prudencia, la búsqueda de un método jurídico propio en el marco del iusnaturalismo. Pero en este tercer tomo, Massini Correas logra con precisión una síntesis actualizada elaborada durante diez años de ininterrumpidos estudios, clases, conferencias, diálogos y debates. La obra incluye como anexos algunos textos del autor que resultan atinentes al tema del conocimiento y la interpretación jurídica: “Dworkin, Finnis y la ‘única respuesta correcta’”; “Hermenéutica filosófica y ley natural. Algunas consideraciones crítico-valorativas” y “Método y filosofía práctica”. En suma, la obra demuestra la sobresaliente capacidad del iusfilófoso para comprender y debatir las grandes cuestiones de la ciencia jurídica, y también propone vías que luciendo un “fundamento fuerte” coadyuven a lograr la plenitud del hombre y la vida social. Jorge Nicolás Lafferriere SOTO KLOSS, Eduardo (dir.), Ius Publicum, Revista de la Universidad Santo Tomás, Escuela de Derecho, Chile, N° 25, 2010. Se trata de una publicación semestral de la Escuela de Derecho de la Universidad Santo Tomás, de Chile, dirigida por el profesor doctor Eduardo Soto Kloss, y con Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 293 recensiones un jerarquizado consejo científico, integrado por prestigiosos académicos de Chile, Argentina y España. Como lo indica su nombre, la revista agrupa el tratamiento de diversas cuestiones del que se denomina “derecho público”, y lo hace desde una perspectiva iusnaturalista. Ius Publicum está integrada por cinco secciones. La primera y principal de ellas, denominada “Estudios”, se compone de una serie de artículos elaborados por prestigiosos juristas y académicos, especializados en distintas materias. Este N° 25 incluye “Roma, Confederación de Gentes”, del profesor Carlos Felipe Amunátegui Perelló, en el que el autor plantea algunos puntos de interés en lo relativo a los orígenes de dicha ciudad, y precisa las características de las gentes que la conformaron. También el titulado “La encíclica Caritas in Veritate (Reflexiones sobre la justicia, el mercado, el papel de los poderes públicos y de las personas en el proceso de globalización)”, del doctor Juan Carlos Cassagne, destacable por su valorización de las enseñanzas de Benedicto XVI en lo que respecta al “valor y vigencia de la caridad y de la verdad para realizar la dignidad del hombre y su desarrollo integral”, y por recordar y enfatizar esos dos principios, caridad y verdad, como esenciales para el desarrollo de la justicia concreta de cada comunidad y, por ende, para la consecución del bien común. Los ejemplos de concreta operatividad de tales principios son, tal vez, el mayor mérito del artículo. Otros de los artículos incluidos en esta primera sección son “‘Recuerdos de juventud’ de Arturo Alessandri Palma”, del profesor Sergio Carrasco Delgado, mediante el cual se presenta la edición de parte de las memorias del mentado Alessandri Palma, presidente de la República de Chile, durante los problemáticos períodos 1920-1925 y 1932-1938, e “Interpretación de la Constitución: una tarea para proteger los derechos fundamentales”, del profesor Gustavo Cuevas Farren, en el que se recuerdan principios básicos para la tarea de interpretación de normas y principios de índole constitucional. Compone también esta sección el artículo intitulado “Las medidas provisionales y la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo: reflexiones acerca de su sentido y alcance”, del profesor José Luis Lara Arroyo y de Carolina Helfmann Martini, quienes plantean rigurosa y sistemáticamente las diversas cuestiones implicadas y abordan su tratamiento de modo exhaustivo, con numerosas citas y referencias bibliográficas, normativas y jurisprudenciales. Y “Mató mal el juez Lozada”, del doctor Héctor Hernández, de particular interés por encarar profundamente, con pluma lúcida y clara, las problemáticas que más afectan hoy en día el orden existencial, en todos sus planos (con énfasis en el metafísico, el moral, el jurídico y el cultural), tanto en nuestro país como en el resto del mundo. En efecto, males como el aborto, la corrupción y perversión de la familia –y con ella, de la paternidad y de la maternidad–, la impunidad, la inmoralidad sexual y de las relaciones interpersonales, la pornografía, la ideología de género, el individualismo, son evidenciados, explicados –en sí mismos y en su conjunto e íntima conexión– y denunciados, radicalmente y en juiciosa síntesis, no solo para prevenirnos de ellos sino, sobre todo, para recordar y reafirmar los principios y valores que sustentan y fundamentan aquel orden existencial de la persona humana, de la comunidad y de toda la creación. 294 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Recensiones Finalmente, integra esta sección el artículo denominado “Responsabilidad del Estado/administración: las consecuencias perversas de otro injerto extranjerizante”, del director de la publicación, destacable reseña y análisis de resoluciones judiciales de los principales tribunales del país vecino, relativas al tratamiento y fundamentación de la responsabilidad del “Estado, administración” frente al incumplimiento de sus diversas obligaciones, en la cual Soto Kloss hace honor a su apodo de “El Comentador”, ganado por su activa, calificada y valerosa tarea, justamente, como comentarista de jurisprudencia.1 La segunda sección, denominada “Crónicas”, comprende numerosos artículos, de menor extensión que los anteriores, subdivididos, a su vez, en “Reflexiones éticas”, “Reflexiones fuertes”, “Reflexiones tomistas” y “Actualidades”. Entre dichas “reflexiones”, vale destacar las del profesor Gonzalo Rojas Sánchez, por el valiente tratamiento de cuestiones polémicas, tales como las irregularidades en el manejo de los fondos públicos por parte de los últimos gobernantes en la vecina República de Chile, los defectos de las políticas asistencialistas, y la desigual e injustificada ayuda económica con fondos públicos a las universidades de propiedad estatal, con exclusión de las que no lo son. Asimismo, revisten particular interés las conclusiones del seminario internacional “Donoso Cortés, ¿pensador español o europeo?”, celebrado el 11 de diciembre de 2009, organizado por el Consejo de Estudios Hispánicos “Felipe II” y por el Centro de Estudios Históricos CEU, realizadas por el prestigioso profesor español Miguel Ayuso Torres (integrante del Consejo Científico de Ius Publicum), y publicadas en este número de la revista que reseñamos en la subsección “Actualidades”, en las que se destaca la vigencia y la actualidad del pensamiento político de Juan Donoso Cortés. En dicha línea, el doctor Ayuso Torres remarca, entre otros aspectos de interés, la convicción que Cortés tuvo de que “en toda gran cuestión política va envuelta siempre una gran cuestión teológica”, y la profética denuncia que dicho pensador político hizo del liberalismo, sobre la base de una verdadera teología de la historia. De igual modo, agregamos nosotros, debe siempre valorarse la vigencia y actualidad de San Agustín, maestro en la explicación y advertencia sobre la necesidad de asumir una concepción teológica de la historia de la humanidad, que permita ver a ésta como una verdadera historia de salvación. La tercera sección, identificada como “Documentos”, contiene, entre otras declaraciones doctrinarias de interés, cuatro textos de Benedicto XVI (“Visita al campo de concentración de Auschwitz”, del 28 de mayo de 2006; “Discurso del Santo Padre Benedicto XVI a los participantes en la Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida”, del 13 de febrero de 2010; “Palabras del Santo Padre Benedicto XVI. Proyección de la película Bajo el cielo de Roma sobre Pío XII”, del 9 de abril de 2010, y “Discurso del Santo Padre. Encuentro con las autoridades civiles y el cuerpo diplomático. Viaje apostólico a la República Checa”, del 26 de septiembre de 2009), cuya publicación y difusión significa un importante aporte de la revista para hacer presente la actividad y las enseñanzas y los mensajes del Sumo Pontífice. 1 Véase la entrevista “Diálogos: con el profesor Eduardo Soto Kloss”, El Derecho, Diario de Filosofía del Derecho, ED, 2009: 232-991. Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 295 recensiones Hay una cuarta sección, “Jurisprudencia”, dedicada a difundir fallos de cierta relevancia. En este número, se publica una sentencia de la Corte Suprema de la República de Chile, relativa al cómputo de los plazos de prescripción de las acciones originadas en sendos delitos de lesiones y de aborto frustrado. Finalmente, la quinta sección, destinada a “Recensiones y reseñas bibliográficas”, con ese título. A modo de conclusión, consideramos que Ius Publicum importa un aporte científico valioso, tanto en lo jurídico-político como en lo cultural, y que sería enriquecedor para los académicos y juristas de nuestra República Argentina y de la vecina Chile, la colaboración mutua en la búsqueda, conocimiento y difusión de la Verdad, en pos de guiar a la comunidad política hacia un auténtico e integral bien común. Juan Manuel Clérico 296 Prudentia Iuris, Nº 70, 2011, págs. 285-296 Revista Prudentia Iuris Normas de publicación I. Sobre los trabajos 1. Solo se publicarán trabajos de índole jurídico-política conformes a los principios fundamentales de la Justicia, el orden natural y la fe católica. II. Secciones de la Revista 1. Artículos: no podrán tener una extensión menor a las 4.000 palabras ni mayor a las 12.000 palabras. La Redacción se reserva el derecho a publicar artículos en dos fascículos diferentes. 2. Notas y comentarios: trabajos breves sobre libros, artículos, jurisprudencia o legislación recientes de una extensión menor a 4.000 palabras. 3. Bibliografía: reseñas de libros de aparición reciente (no más de dos años) de no más de 2.000 palabras de extensión. 4. Cátedra ley natural y persona humana: artículos, comentarios y reseñas que se relacionen con la cátedra, incluyendo ponencias y comunicaciones que se presenten en Jornadas atinentes a la Cátedra que a criterio del Director merezcan ser publicadas por su relevancia académica. Los requisitos son los mismos que los puntos 1, 2 y 3 del presente apartado según sea la índole del texto. 5. Documentos: la Dirección de Prudentia Iuris seleccionará para cada número aquellos documentos que considere relevantes conforme a la temática o problemas atinentes a los objetivos de la Revista tales como Homilías papales o episcopales o sacerdotales, Declaraciones de la Facultad de Derecho o Corporaciones o Colegios de Abogados, o de las múltiples Academias Jurídicas, Políticas y Científicas, etc. III. Resumen y palabras clave 1. Junto con cada artículo ha de enviarse un resumen de entre 150 y 250 palabras de extensión en el idioma original y en inglés. En caso de no poder proveerlo en esta lengua, se ha de contactar a la redacción: prudentia_iuris@ uca.edu.ar. 2. Se consignarán las que se consideren palabras clave del trabajo en un número no mayor de 10. 297 Normas de publicación IV. Formato básico 1. Papel A4; interlineado 1,5; tipo de letra Times New Roman: NEGRITA DE 14 puntos para el título, negrita y cursiva de 12 puntos para los subtítulos de primer nivel, cursiva de 12 puntos para los subtítulos de segundo nivel, 12 puntos para el cuerpo del texto y 10 puntos para las notas a pie de página. 2. Las notas a pie de página y citas han de sujetarse a los usos convencionales empleados en la confección de monografías jurídicas. * Para las citas bibliográficas: Apellido (en versalita), Nombre, Título (en bastardilla), Ciudad de edición, Editorial, año, página/s. Si hay indicaciones de Tomo o Volumen, van antes del número de página. Si hay nombres de traductores, de quien hizo el prólogo, introducción, etc., se utiliza punto seguido luego de los datos generales. Si el libro pertenece a una colección, se puede indicar entre paréntesis luego de la editorial. Ej.: GILSON, Étienne, El realismo metódico, Madrid, Encuentro, 1997. Traducción de… Si se menciona número de edición, se coloca luego del título: Los romanos, 9na. ed., Buenos Aires… Si aparecen dos fechas (de composición de la obra y de edición), se pone la fecha de composición entre paréntesis luego del nombre del autor. Ej.: BARROW, Reginal H. (1949), Los romanos, 9na. ed., Buenos Aires, FCE, 1980. * Para las publicaciones periódicas: Si se trata de una Revista, se escribe entre comillas el título del artículo y en bastardilla el nombre de la revista. Deben figurar volumen o número y año. Se omite la preposición “en”, y el número de páginas se indica luego del año de la Revista, separados por dos puntos, sin escribir “págs.”. Ej.: SACHERI, Carlos, “Aspectos lógicos del discurso deliberativo”, Ethos Revista de Filosofía Práctica, nº 1, año 1, 1973: 175-191. * Para abreviaturas frecuentes (se prefiere la abreviatura en castellano y en minúscula, siempre que no sea principio de oración): Página/páginas: pág./págs.; Volumen: vol.; Número: nº; Confrontar: cf. (invita a comparar con la fuente); Ídem: íd. (indica que la referencia es exactamente la misma que en la nota anterior, incluso el número de página); Ibídem: ibíd. (indica que remite al mismo libro que la referencia anterior pero la página o el capítulo han cambiado); Obra citada: ob. cit. Indica que la obra ha sido citada, pero no en la nota inmediatamente anterior. Se escribe luego del nombre del autor y reemplaza al resto de los datos, salvo el número de página. Si se ha citado más de una obra del mismo autor, se repite el título y luego se agrega “ob. cit.” y número de página (si lo hubiera). Si se trata de una obra que se usará muchas veces conviene asignarle una abreviatura que se coloca entre paréntesis luego 298 Normas de publicación de la primera cita completa: BASTIT, Michel, El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, 2005 (en adelante NLM). Ejemplo: 1. Quintana, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo, Buenos Aires, Educa, 2008. 2. Ibíd., pág. 78. 3. Quintana, Eduardo, Filosofía Jurídica, Política y Moral en Jürgen Habermas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 15. 4. Quintana, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo, ob. cit., pág. 22. 5. Ídem. * Opciones tipográficas: Para palabras en otros idiomas y para citar títulos en el interior del texto usar la cursiva. Se omiten los subrayados y las negritas en el interior del texto. Las citas textuales van entre comillas (“ ”). * Para citas de internet: deberá indicarse fecha de último acceso (ej.: último acceso 6-09-10). 3. La Dirección de Prudentia Iuris se reserva el derecho de ajustar el estilo del aparato crítico a las normas de la revista. V. Soporte para el envío del material 1. Los originales se deben enviar en versión digital (e-mail o CD) compuesta mediante los procesadores de texto más usuales (Word y Word Perfect). 2. Cuando un artículo incluyere caracteres lógicos, palabras en griego, fórmulas, diagramas o cualquier otro símbolo o gráfico que pudiera presentar alteraciones en el soporte electrónico, se deberá enviar una copia impresa del mismo o una copia en formato .pdf (Acrobat Reader) para chequear posibles alteraciones en los caracteres. 3. Sobre los cuadros, gráficos o diagramas: se incluirán en hojas separadas del texto, con indicación de su ubicación final. Para una adecuada edición del artículo, en el texto deberá indicarse dónde estos deben ser intercalados, por ejemplo: [Insertar aquí Cuadro Nº 1]. Estos deberán ser enviados en archivo original aparte (Microsoft Excel, o equivalente). VI. Los autores 1. Deben enviar sus datos personales y los de la institución a la que pertenecen. Si algún autor quisiere que aparezca además su dirección de correo electrónico, habrá de comunicárselo a la Redacción de Prudentia Iuris. 299 Normas de publicación 2. Se autorizará a los autores a que publiquen total o parcialmente sus trabajos en otras revistas, siempre y cuando aparezca al comienzo del artículo la referencia del número de Prudentia Iuris en el cual haya aparecido. 3. Los autores recibirán como agradecimiento y cortesía cinco ejemplares del número de Prudentia Iuris en el que fue publicado su artículo. 4. Los autores de los artículos publicados además cederán sus derechos a la editorial, en forma no exclusiva, para que incorpore la versión digital de los mismos al Repositorio Institucional de la Universidad Católica Argentina como así también a otras bases de datos que considere de relevancia académica. 5. Los trabajos enviados a Prudentia Iuris serán evaluados por uno o dos especialistas externos al editor. Se evaluará la importancia del tema, la calidad y claridad de la expresión escrita y la metodología empleada. El evaluador recomendará la aceptación, rechazo o aceptación con modificaciones del trabajo. 300
