Naturaleza procesal de la prueba anticipada

MARIO CÉSAR BARUCCA
NATURALEZA PROCESAL
DE LA PRUEBA ANTICIPADA
3
Colección ENSAYOS PROCESALES
Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO
FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO
DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.
ISBN: 978-987-25298-1-9
Hecho el depósito que marca la ley 11.723.
Derechos reservados.
Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009
Ediciones AVI SRL
Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
[email protected]
NATURALEZA PROCESAL
DE LA PRUEBA ANTICIPADA1
MARIO CÉSAR BARUCCA2
1.
INTRODUCCIÓN
Concebido el proceso como un ordenamiento sucesivo de actos
procesales o como una “serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad (Juez o
árbitro)”3, es obvio que constituye un actividad que se desarrolla en el tiempo, vale decir, que desde su inicio hasta su conclusión transcurre necesariamente un lapso que será mayor o meTrabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 01.
3 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,
primera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989, pág. 234.
1
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EL JUEZ Y LA PRUEBA
nor según la complejidad de la cuestión, el tipo procesal que se
trate y la actividad que desarrollan los sujetos.
Cuanto mayor sea el tiempo que insuma el proceso, mayores
resultan generalmente los perjuicios que sufren las partes, por
lo que existe una preocupación legislativa y doctrinaria tendiente a lograr el máximo de celeridad procesal. Pero esta celeridad tiene un límite que se encuentra marcado por el principio
de seguridad jurídica, por cuanto una mayor celeridad es
acompañada generalmente por una mayor superficialidad en la
sustanciación y conocimiento de la causa. Se trata de lograr un
adecuado equilibrio entre los principios de celeridad procesal y
seguridad jurídica, lo cual torna inevitable que la tramitación
de todo proceso demande un cierto lapso.
Entre demanda y sentencia transcurre un determinado tiempo
y el legislador –para cubrir ciertos prejuicios graves que se originen antes o durante el proceso- contempla la regulación de
las medidas cautelares4.
“De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamiento temporal en la realización de un medio de confirmación
cuando alguien corre el riesgo de verla frustrada por el paso del
tiempo: es lo que ocurre en el CPC de Santa Fe, artículo 273,
que admite producir antes de tiempo declaraciones de testigos,
informes periciales, comprobaciones judiciales, etcétera”5.
El tema objeto de este trabajo encuadra, a fuerza de adelantar
la conclusión del mismo, dentro de la categoría de medidas
cautelares y por lo tanto, con las salvedades que analizaré a
continuación, intentaré demostrar, que más allá de las diversas
Extracto de apuntes tomados de las clase de grado del Dr. PEDRO RAMÓN
SOBRERO.
5 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,
tercera parte, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, 2008, pág. 364.
4
4
MARIO CESAR BARUCCA
y autorizadas opiniones existentes sobre el tema, estamos en
presencia de una verdadera “cautela procesal”
2. CONCEPTO
Sea el proceso, como lo expresé arriba, un conjunto de actos o
una serie lógica y consecuencial, lo cierto es que normalmente
la prueba se ofrece y produce dentro del proceso y en las respectivas etapas, así lo exigen los valores jurídicos de orden y
seguridad, lo que asegura el derecho de defensa de ambas partes.
“Excepcionalmente, además, puede aceptarse la posibilidad de
ofrecer, admitir y producir algún medio de confirmación antes
de estar trabada la litis (contestada la demanda) o, aún más,
antes de deducir la demanda. Esto ocurre cuando la ley permite
probar ciertos hechos como medida cautelar previa a un juicio.
Esto es bueno y aceptable en un sistema en tanto no se vulnere
el derecho de defensa de la persona a quien eventualmente se
opondrá el resultado de la prueba anticipada”6.
Es que hay determinados hechos afirmados o negados por las
partes que necesitan ser confirmados y de esperar el momento
procesal oportuno para ello, el transcurso del tiempo puede
decretar su desaparición y, por ende, la posibilidad cierta de
ganar su pleito.
Para ello, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes puedan cautelar la prueba que necesitan para confirmar su
postura. Cautela que podrá ejercerse antes o durante el desarrollo del proceso.
“La anticipación probatoria tiene por objeto la realización de
actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circunstancias,
valoradas por el legislador como dignas de protección, son rea6
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 108.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
lizadas con anterioridad a la oportunidad que la regulación
legal del proceso le destina7.
Para mí, son “procedimientos cautelares que permiten, antes o
durante la tramitación del proceso, garantizar la eficacia de la
sentencia cautelando, a través de la producción de un medio
probatorio, un determinado hecho o prueba necesaria para el
dictado de aquella.”
3. NATURALEZA JURÍDICA
De saber bien de qué estamos hablando, sabremos qué régimen
legal aplicarle. Tampoco caer en el extremo que propugna
HITTERS, al sostener que “también hemos considerado que su
tratamiento no puede aislarse de la influencia que la figura
posee en el proceso principal, al ser una herramienta facilitadora del acceso a la justicia y garantizadora del éxito de las
demostraciones de los antecedentes fácticos –jurídicos de la
demanda-”8.
Para algunos, como ROCCO, tiene carácter de “Providencia conservatoria”, o “Diligencias preliminares de carácter precautorio
o conservatorio” (REIMUNDÍN); otros determinan que no constituyen una categoría procesal autónoma, sino que es una forma excepcional de ofrecer y producir prueba (FENOCHIETTO).
GARDELLA, expresa: “….la naturaleza jurídica de esta medida
consiste en su carácter probatorio con todas las consecuencias
que de dicha calidad derivan”9. HITTERS propone que la prueba
7 SEDITA, JOSÉ, Medidas cautelares o diligencias preliminares. Aseguramiento de pruebas, Zeus, Boletín Nº 8274 del 19/09/2007.
8 HITTERS, JUAN MANUEL, Análisis de la prueba anticipada en un marco
global, eldial.com, DC 383.
9 SEDITA, JOSÉ, ob. Cit. Pág. 3.
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MARIO CESAR BARUCCA
anticipada constituya un subtítulo dentro del propio procedimiento probatorio10.
Para ADOLFO ALVARADO, en la obra ya citada, “Este tipo de cautela, no habitual en el pasado relativamente reciente, está constituido por la producción anticipada de ciertos medios de confirmación procesal que el cautelante intenta realizar de inmediato y, a veces, aun antes de demandar, pues podrían perderse
con el paso del tiempo, volviéndose así de difícil o de imposible
producción cuando se abra el estadio procedimental respectivo.
En esta hipótesis imagino, por ejemplo, la necesidad del actor
de contar con un documento que puede desaparecer apenas el
futuro o actual demandado advierta que es la prueba terminante de un pretendido derecho (piénsese en el secuestro de una
historia clínica en pleito de responsabilidad por mala praxis
médica o en la necesidad de verificar una circunstancia que
puede cambiar andando el pleito, etc.).
De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamiento
temporal en la realización de un medio de confirmación cuando alguien corre el riesgo de verla frustrada por el paso del
tiempo: es lo que ocurre en el CPCCSF, art. 273, que admite
producir antes de tiempo declaraciones de testigos, informes
periciales, comprobaciones judiciales, etc.”11.
Para HOTHAM “es el arquetipo de las medidas cautelares en
protección del proceso mismo, y de la justicia de su sentencia.
En otros códigos es común que se las llame “prueba anticipada”
y se las deje fuera del género de los “procesos cautelares”, por
limitar este título a las protecciones sustanciales y, especialmente, a las que benefician a la parte actora.
10
11
HITTERS, JUAN MANUEL, ob. Cit.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte pág. 364.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
El nuestro las incluye en concordancia con su criterio sistemático por la comunidad de fines; y con su preocupación indiscriminada por los intereses de todos”12.
Cuando clasifico las medidas cautelares, incorporo a las de aseguramiento de prueba. No puede negarse que aquí también hay
una finalidad cautelar, pues por éstas se tiende a impedir que
por el paso del tiempo que demanda el proceso, pueda afectarse el derecho de las partes de producir una prueba determinada.
La función cautelar de la anticipación probatoria, consiste en
resguardar una prueba para que ésta no desaparezca por el
transcurso del tiempo o la acción de parte o de terceros, de
manera que el Juez la pueda tener en la sentencia.
4. DIFERENCIAS
Y
ASEGURAMIENTO
PRELIMINARES
SIMILITUDES ENTRE LAS MEDIDAS DE
DE PRUEBAS, LAS CAUTELARES Y LAS
“La anticipación probatoria, a diferencia de las diligencias preliminares, puede pedirse una vez iniciado el juicio y hasta antes
de la etapa probatoria respectiva, cuando existan motivos que
justifiquen temer que la producción pudiera resultar imposible
o muy dificultosa en el período de prueba, como sería el caso
de autos, frente a la disolución de una sociedad.”13
Constituye un esfuerzo comparar estos instituto sin caer en un
análisis normológico de los mismos, sobre todo a la luz de la
deficiente regulación que sobre las mismas hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
12 HOTHAM, RICHARD, Las Razones del Proceso Civil, Editorial Zeus, Rosario,
2001, pág. 221.
13 CNFED. Cadm. Sala I, 21-8-97 “Garcia, Raúl Ernesto y otros c/Estado
Nacional. Dec. 290/95 s/Empleo Público” en Revista de Derecho Procesal,
Prueba I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005-1, pág. 340.
8
MARIO CESAR BARUCCA
En ese orden, y como medida cautelar que es, la medida de
aseguramiento de pruebas comparte las características que el
género de las cautelares requiere en torno a los requisitos que a
dichas medidas se exige.
A fuerza de ser reiterativo, para el despacho de las medidas
cautelares se requiere el peligro en la demora, la verosimilitud
en el derecho y la contracautela.
Podría decir que a las medidas de aseguramiento de prueba
solamente se le requiere el peligro en la demora en detrimento
de los otros requisitos, y quizás esa sea la nota que distinga a
esta especie del resto de las especies que integran el género.
Debo recordar también que el objeto de esta cautelar difiere del
resto de las otras cautelares, aquellas que caen sobre cosas o
personas, y que ello también puede caracterizar lo particular de
esta medida.
Sostiene SEDITA14 que “el requisito indispensable para su procedencia lo constituye el periculum in mora. Ante la inexistencia de tal requisito, la prueba anticipada no procede.”
ALVARADO sostiene que “no son requisitos en el caso los relativos a la verosimilitud del derecho y a la contracautela15. Ahora
bien determinar ese peligro, o definir esa urgencia contribuirá
al despacho favorable o no de esta medida, y en su caso la intervención del Ministerio Público en defecto de la contraria.
Es evidente que la urgencia que se puede requerir para despachar esta medida no es la misma urgencia que se exige para el
despacho de una medida cautelar tradicional. No se trata aquí
de actuación “por sorpresa” cual medida precautoria tramitada
en ausencia de la contraparte, dirigida a asegurar un derecho
en expectativa. Obviamente que la urgencia estará dada porque
14
15
SEDITA, JOSÉ, ob. Cit.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 368.
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EL JUEZ Y LA PRUEBA
el paso del tiempo hará desaparecer esa prueba indispensable
para el desarrollo del proceso.
De hecho, no he encontrado una definición jurídica de urgencia
por lo que la misma deberá ser definida en el momento preciso
de su despacho, por el criterio y prudencia judicial, debiéndose
probar esa urgencia como condición sine qua non para que el
Juez acepte que la medida se haga con citación fiscal.
Con respecto a las medidas preparatorias la diferencia es notoria.
Para buscar la respuesta a este interrogante, debemos situarnos en las distintas definiciones que sobre el instituto se han
dado, pero que podemos resumir en la cita jurisprudencial siguiente: “Las diligencias preliminares son actos procesales
previos a la iniciación del juicio, cuyo objeto es brindar a quien
las solicita elementos indispensables para poder llevar adelante
eficazmente su acción, lo que no podrían ser obtenidos sin la
intervención jurisdiccional”16.
Así presentadas las cosas, vemos que el problema planteado es
un estricto problema entre partes, las cuales adolecen de uno o
varios elementos que le permitirán a posteriori plantear una
demanda válida, no solo en relación a la legitimación de las
partes, sino “asimismo a facilitar o simplificar la confección de
la demanda y algunas otras como para que el proceso se desarrolle regularmente y con mayor celeridad y economía procesal evitándose dispersión de esfuerzos, tienen por objeto procurar a quien ha de ser parte en un futuro juicio, el conocimiento de hechos o informaciones que no podría obtener sin
intervención del tribunal y que resultan indispensables para
CNCOM, Sala B, marzo 16-995 “Sistema Médicos S. A. c/ST Jude Medical”
LL 1996-B-158.
16
10
MARIO CESAR BARUCCA
que dicho proceso quede desde el comienzo constituido regularmente17.
Por su parte, en la prueba anticipada realizada antes o durante
la tramitación del proceso, se cuenta con todos los datos necesarios para encarar o resistir un proceso ya constituido o a
constituir, pero totalmente válido. Yo ya sé a quién voy a demandar, por qué lo voy a demandar, o qué voy a demandar; por
el contrario, tengo urgencia en resguardar una prueba determinada que quizás me lleve a ganar ese proceso.
Evidentemente la confusión se puede dar al realizar un análisis
de la legislación y allí encuentro que el Código Nacional engloba en el mismo título los dos tipos de medidas sin llegar a advertir su diferente naturaleza.
Es que las medidas de aseguramiento de prueba son verdaderas medidas cautelares, tienden a conservar la prueba y de
hecho en nuestro ordenamiento están legisladas precisamente
en ese título. Los glosadores de la reforma han sostenido que
“El artículo 272, que inicia esta sección, ofrece la posibilidad a
quien es o vaya a ser parte en un proceso de asegurar la producción anticipada de una prueba a los fines de salvaguardar
su derecho y evitarle un daño derivado del periculum in mora.
Aún cuando el CD (código derogado –la aclaración es mía-)
acordaba tal posibilidad en los arts. 123 (que tiene su equivalente en el actual 146) y 248, particularmente en el inc. 6º, por
BARUCCA, MARIO CÉSAR, Algo más sobre las medidas preparatorias de
juicio ordinario o “diligencias preliminares (Homenaje al Dr. PEDRO RAMÓN
SOBRERO), eldial. com, DCB9A.
17
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
el texto legal que se indica al comienzo se establece una norma
general y precisa, cuyo carácter cautelar aparece notorio”18.
Será motivo de otro aspecto a analizar si es necesaria la citación de la contraria o el fiscal atento su naturaleza cautelar o su
carácter de prueba anticipada, a la luz del principio de contradicción que debe primar en la realización de la prueba.
Esta confusión también se observa en la jurisprudencia.
“El carácter probatorio de las medidas de aseguramiento de
pruebas las distingue de las preparatorias y cautelares (sin dejar de reconocer que es una especie de dicho género):
a) en las medidas preparatorias, la finalidad estriba en obtener
una buena demanda (o una buena contestación); como su
nombre lo indica, ellas preparan, despejan, allanan el camino
hacia la demanda, con cuya promoción están íntimamente relacionadas;
b) las medidas cautelares apuntan a la ejecución de la sentencia,
procuran evitar que luego de haberse llevado adelante un proceso donde se ha obtenido una sentencia favorable, ésta se vea
insatisfecha por la insolvencia del perdidoso;
c) en cambio, las medidas probatorias (incluso las anticipadas)
tienen otro objetivo: su mira es la sentencia misma, es decir el
posterior pronunciamiento positivo del juez acerca del derecho
que asiste a quien la solicite, para lo cual el interesado pretende
asegurarse una prueba que, por razones de urgencia o de la
actividad de la contraria podría verse frustrada19.
18 CARLOS, EDUARDO B., ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL, Explicación de la
Reforma Procesal Civil y Comercial Santafesina (Ley 5531), Santa Fe, pág.
137.
19 Zeus R. 13 pág. 937 C. Civ. Y C. Rosario, Sala 2ª 03/10/01, “Soto Alegría,
Domingo y otro c/ Molinero, María del Carmen y/u otro s/ Aseguramiento de
pruebas”. Colección Zeus T. 88 J-465).
12
MARIO CESAR BARUCCA
Es claro entonces, que las medidas de aseguramiento de pruebas son procedimientos cautelares que tienen por objeto resguardar pruebas que por el transcurso del tiempo (de allí la
urgencia o el peligro en la demora) pueden llegar a desaparecer,
afectando en definitiva la sentencia que pretendo en el proceso
que he iniciado. “Siempre es de carácter procesal, pues se produce ante el Juez que ya conoce o que ha de conocer en la causa
litigiosa y debe respetar los requisitos que seguidamente se
expondrán”20.
5. BREVE DESCRIPCIÓN PROCEDIMENTAL DEL INSTITUTO
Conforme con las características de este certamen científico,
como así también la naturaleza de los trabajos que nos son exigidos a los maestrandos, no desarrollaré una descripción sobre
las diferentes facetas que en la regulación y aplicación de este
instituto puedo encontrar en la norma procesal nacional o provincial.
Sin perjuicio de ello, estimo procedente deslizar ciertos tópicos
que he observado en el análisis de la figura en cuestión.
En ese orden, y desde mi humilde punto de vista, el quid de la
cuestión estriba en la necesaria presencia de la contraparte.
En efecto, “en todos los casos, y para que el resultado del respectivo medio de confirmación tenga eficacia probatoria al
momento de ser sentenciada la pretensión a la que se refiere,
debe mediar adecuada y plena bilateralidad de la instancia confirmatoria respecto de todos los interesados en ella. A consecuencia de esto, debe estar presente en el acto de la producción
del respectivo medio no sólo quien puede ser beneficiado con el
20
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 364.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
resultado confirmatorio sino también, particular y muy especialmente, quien ha de sufrir los efectos contrarios de él.21
Es necesaria la intervención de la contraparte, quizás difícil en
el caso de la prueba producida antes del inicio del proceso
principal, pero indispensable cuando el proceso ya se ha iniciado.
Es que, de no aceptarse u omitirse la presencia de la contraria,
“no sólo se introduce una prueba ilegítima sino que, al momento de sentenciar, muchos jueces la valoran asertivamente maguer que todo se hizo a espaldas del demandado, cuya debida
citación no hubiera provocado la desaparición de la humedad o
evitado la grieta.”22
“Es necesario observar el principio de bilateralidad durante la
producción de la prueba anticipada pues la incorporación de la
prueba a producirse dentro del proceso, puede ser definitiva e
imposible de reconsiderar en lo futuro con las consecuencias
que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisión
del litigio.”23
La cuestión se complica cuando se estudia el instituto dentro
del estrecho marco del Código Nacional, en donde bajo “el
término diligencia preliminar, según el criterio seguido por el
codificador, comprende a las medidas preparatorias del juicio
(art. 323 CPCCN) y a la producción de pruebas anticipadas (art.
326 CPCCN). Ambas constituyen una especie dentro del género
“diligencias preliminares”24 .
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 365.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 366.
23 CNFED. C C, Sala III, 12-4-85, “Rodados Schisano SRL c/ Mazza, Pascual
A.” En Revista de Derecho Procesal, Prueba I, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2005-1, pág. 338.
24 HITTERS, JUAN CARLOS, ob. Cit.
21
22
14
MARIO CESAR BARUCCA
Dentro de esa confusión, la producción de la anticipación probatoria se torna más difícil ya que, consciente como estoy, de la
necesaria presencia de la contraria en la realización de la prueba, observo lo que prevé el propio código en una forma totalmente incoordinada como resulta controlar la pertinencia de la
prueba.
Es por ello que me encuentro, entonces, con posturas que no
pueden encajar esta anticipación de la prueba con el período
probatorio o la prueba en sí. “Es de destacar que aquí juega un
rol preponderante la carga de la prueba vista desde la actual
tesitura de la carga dinámica, y el deber de colaboración de la
contraparte. En esta línea de pensamiento, su producción estará en cabeza del sujeto procesal que se encuentre en mejores
condiciones de probar. Por ende y considerando esta nueva
visión probatoria, el juez deberá balancear prudentemente la
actividad de cada sujeto en la litis”25.
Nada más alejado de la realidad.
Es lógico que la producción de la prueba deba atarse a los
cánones legales que el cuerpo legal pertinente le estipula para
ese medio probatorio. Es decir que lo que único que se ha cambiado es el tiempo en que esa prueba se realizará, pero ello no
implicará alterar las normas que regulan el medio probatorio a
producir.
Así vistas las cosas y manteniendo ese principio, resultará imprescindible la presencia no sólo del proponente de la prueba
sino también de su contrario, ejerciendo el control necesario
para asegurar la bilateralidad de audiencia, principio o regla de
catadura constitucional que se torna imprescindible en esta
etapa del proceso.
25
HITTERS, JUAN CARLOS, ob. Cit.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
No le asiste razón a aquellos que propugnan la realización de la
prueba inaudita pars, atendiendo tan solo a los fundamentos
alegados, más allá de que son los mismos que le niegan el
carácter cautelar a estas medidas.
La presencia de las partes es imprescindible, exceptuándose de
ello únicamente en aquellas “ocasiones en las que la extrema
urgencia del caso hace que materialmente no exista el tiempo
útil para hacer las citaciones del caso. De la misma manera,
otras veces ocurre que el actor tiene fundado motivo para creer
que quien puede llegar a sufrir los efectos adversos del resultado confirmatorio hará todo lo necesario para evitar su realización o, más aún, que destruirá lo que es necesario conservar.”26
En otro artículo analizando las medidas preparatorias, intenté
desbrozar el porqué de la urgencia, qué tipo de urgencia se requiere, la citación al Fiscal, cuando se debe dar y la propuesta
de su reemplazo por el Defensor General27. A dicho trabajo me
remito e invito al lector a su análisis y crítica, pero lo que sí
quiero dejar en claro, es que solamente y cuando por razones
de urgencia no pueda citarse a la contraria se podrá citar al
Ministerio Fiscal.
La situación de urgencia a la que hace mención la norma no es
la misma urgencia o sorpresa requerida para la realización de
las medidas cautelares, sino que debe ser una situación que no
torne ilusorios derechos o las pretensiones de las partes a obtener un proceso válido, y no a asegurar la eficacia de una sentencia. “Es verdadera excepción: debe hacerse así sólo cuando
las circunstancias del caso lo hagan menester, por carencia de
tiempo o, principalmente, para evitar la destrucción de pruebas.
Y no en otra ocasión, cual se hace a menudo en Argentina por
26
27
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 365.
BARUCCA, MARIO CÉSAR, ob. cit.
16
MARIO CESAR BARUCCA
interpretación extensiva de esa subrogación fiscal que acabo de
criticar.”28
Vaya como apostilla que en los proyectos de reforma del Código de Procedimientos en los que intervine, en vez de la citación
fiscal para el caso de urgencia, se previó el traslado al defensor
general. Es que encontrándose prevista en la ley 10160 la representación promiscua de los Defensores Generales respecto a
pobres, incapaces y ausentes, se previó entonces el reemplazo
de la figura del Agente Fiscal por la de estos funcionarios. En la
primera comisión de reformas (Ley 11.930) no se tocó su articulado.
6. CONCLUSIONES
Sin caer en una repetición bibliográfica de la opinión de los
autores, o en un copia de las conclusiones a la que estos arribaron, considero que cabe señalar que este instituto estudiado es
un procedimiento cautelar caracterizable por la necesidad de
garantizar, en el momento de la petición, ofrecimiento y producción de esta cautelar, la perfecta bilateralidad de la audiencia a los efectos de, la prueba obtenida, tenga la suficiente eficacia confirmatoria al momento de sentenciar.
Tanto las medidas de aseguramiento de prueba, como la prueba anticipada, tienen naturaleza jurídica cautelar, pues se quiere proteger una prueba que me garantizará la eficiencia y eficacia de la sentencia.
Por ende y por la materia a la que está dirigida, es tan procesal
como la prueba misma que pretende cautelar.
De la misma manera y así como intenté no caer en un análisis
normológico o casuístico del instituto, estimo que la citación
28
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 366.
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
fiscal se deberá hacer como ultima ratio, siempre tendiendo a
garantizar la bilateralidad expuesta en el punto anterior.
Por último, y en una ulterior reforma a la norma procesal santafesina, el funcionario judicial interviniente para el caso excepcional previsto de urgencia, deberá ser el Defensor General.
Todo esto será posible siempre y cuando elevemos al máximo
peldaño a ese valor supremo que, para aquellos que nos consideramos garantistas, se convierte en nuestro Norte y al cual
propendemos en aras del debido proceso de la garantía constitucional.
Y ese valor no es otro más que la igualdad o la bilateralidad de
audiencia.
En ese camino continúo.
18
ÍNDICE GENERAL
1.
Introducción ........................................................................ 3
2.
Concepto .............................................................................. 5
3.
Naturaleza Jurídica.............................................................. 6
4.
Diferencias y similitudes entre las medidas de aseguramiento de pruebas, las cautelares y las preliminares .......... 8
5.
Breve descripción procedimental del instituto ................... 13
6.
Conclusiones ....................................................................... 17
Índice general............................................................................. 19
19
Colección: ENSAYOS PROCESALES
Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA
PUBLICACIONES:
1.
BUSTOS, CARLOS ISIDRO
Hechos, confirmación procesal, verdad y argumentación jurídica.
2. TERRASA, EDUARDO
Aplicación judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CÉSAR
Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA
La prueba en el proceso penal, ¿confirmación o investigación?
5.
CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN
La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.
6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO
Valoración del juez sobre la prueba pericial producida en el proceso civil.
7.
MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO
La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inesperado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte inquisitivo.
8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR
La prueba y su vinculación con la regla de congruencia.
10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO
La entrevista con menores víctimas en el C.P.P.N., ¿testimonio o
pericia?
20