Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida: Una cita

Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida:
Una cita entre generaciones, un desafío de este tiempo
(Old Age, human rights and quality of life: a meeting between
generations, a challenge of this time)
MARÍA ISOLINA DABOVE ∗
EDUARDO VÍCTOR LAPENTA ∗
1. En la postmodernidad, las personas que transitan la vejez con frecuencia son
relegadas por la sociedad a ámbitos de olvido, indiferencia, e incluso a la violencia;
que afectan su calidad de vida. Como afirma Norberto Bobbio (1997), tal vez
porque el curso histórico es cada vez más acelerado; o bien, debido a los prejuicios
que todavía pesan sobre los ancianos; lo cierto es que la marginación de los viejos
resulta, hoy, un dato de hecho, imposible de ignorar... Este tipo de discriminación
impacta de manera particular en las esferas de autonomía, libertad e igualdad de
las personas de edad, convirtiéndolos en sujetos débiles del sistema.
2. En efecto, la realidad social actual torna vulnerable al viejo en tanto lo
estereotipa y lo constriñe en su ámbito de actuación. Las normas vigentes lo
debilitan, porque no le ofrecen un marco de protección integral adecuado a su
naturaleza. Pero también lo hacen los valores imperantes en esta cultura, cada vez
que no reconocen suficientemente a la persona anciana como fin en sí. En este
marco, no resultará extraño entonces que el anciano vea empobrecida su
autonomía y voluntad. Así como tampoco será infrecuente que su calidad de vida y
patrimonio se vean afectados, por la carencia de un régimen jurídico especial de
derechos humanos referido a la vejez.
En suma, aún cuando se viva una vejez “no patológica”, en este estadio no siempre
es posible ejercer con plenitud todas las potencialidades que en ella están
implícitas. No siempre le es factible al anciano el acceso a un conjunto de
condiciones que le aseguren algún tipo de equilibrio bio- psico-social, apto para el
desarrollo de sus planes de vida. No siempre, en definitiva, le es posible disfrutar
de un marco de libertad para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, para el
desarrollo de su autonomía personal, en igualdad de condiciones con los demás.
3. Por su parte, también sabemos que en el marco de la Comunidad Internacional y
del Estado Constitucional de Derecho, el principio de igualdad y no discriminación
constituye una herramienta jurídica destinada al reconocimiento de la persona
como fin en sí. Como derecho fundamental, es un instrumento de fortalecimiento
de los individuos y grupos vulnerables, cuya capacidad de acción y participación se
∗
Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones de Ciencia y Tecnologia la (CONICET - UBA);
Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario. Profesora del Departamento de Filosofía del Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires -UBA-, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Rosario –UNR- y de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Centro, de la Provincia de
Buenos Aires –UNICEN– [email protected]
∗
Profesor Titular del Departamento de Derecho Público, e Investigador del Instituto de Estudios Jurídicos
y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires –
1
UNICEN–, Sede Azul, Argentina, [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
María Isolina Dabove, Eduardo Víctor Lapenta
Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida…
ven debilitadas sistemáticamente por los derroteros de la marginación, tal como el
de los ancianos. Pero es, además, un concepto jurídico indeterminado, un mandato
de optimización –al decir de Alexy (1993, p. 86)-, un criterio valorativo, que orienta
nuestras conductas hacia alguna meta de justicia reconocida como válida en un
tiempo y en un lugar determinados. Estas dos condiciones –ser un derecho
fundamental y un principio- hacen de la igualdad y no discriminación, un medio
eficaz para la realización de un fin político: la construcción de un régimen jurídico
humanista incluyente de los ancianos.
Los Planes de Acción Internacional sobre el Envejecimiento (Viena 1982 y Madrid
2002) son, sin duda, dos propuestas interesantes para la concreción de este
modelo de convivencia humanista. Sus recomendaciones están claramente dirigidas
a concretar programas de acción que velen por la autonomía, libertad e igualdad de
los ancianos. En ellos se destaca la importancia de la implementación de políticas
que incluyan el hecho de la mayor duración de la vida, con un punto de vista que
abarque a toda la sociedad (Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento,
Madrid, 2002, apartados 8 y 9). Así como también, el Plan de Madrid (2002) insiste
en la importancia de trabajar en favor del reconocimiento pleno de los derechos
1
humanos de las personas de edad, para garantizar su calidad de vida .
4. Esta publicación tiene por objetivo abordar el análisis de los diversos aspectos
socio jurídicos que impactan negativamente sobre la calidad de vida de los
mayores, desde una perspectiva interdisciplinaria. Mas a tal fin, se recogen los
resultados del Workshop “Ancianidad, Derechos Humanos y Calidad de Vida:
Nuevos desafíos para la autonomía, la igualdad y la no discriminación en la vejez”,
realizado en el Instituto de Sociología Jurídica de Oñati, los días 1 y 2 de Abril
2010, bajo la coordinación de los profesores argentinos María Isolina Dabove (UNRUNICEN) y Eduardo Victor Lapenta (UNICEN). En este marco de trabajo, los autores
han considerado tanto los factores sanitarios, sociales y económicos, como los
jurídicos, políticos y filosóficos que, por omisión o por acción, contribuyen a la
discriminación que afecta a la autonomía, libertad e igualdad de los ancianos. Así
como también, se ha trabajado en torno a las realidades de los países de origen de
los expositores, esto es: España, Argentina, México, Brasil y Colombia; con fines
descriptivos, comprensivos y comparativos de todas ellas.
5. Así, pues, desde una mirada socio jurídica, en estos artículos las investigaciones
plantean un complejo abanico saberes y reflexiones sobre áreas medulares de los
Derechos Humanos de las personas de edad. Se desarrolla y profundiza la mirada,
por ejemplo, sobre las condiciones de vida y la ausencia de bienestar de las
1
Objetivos: a) La plena realización de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas
las personas de edad; b) El envejecimiento en condiciones de seguridad, lo que entraña reafirmar el
objetivo de la eliminación de la pobreza en la vejez sobre la base de los Principios de las Naciones
Unidas en favor de las personas de edad; c) La habilitación de las personas de edad para que participen
plena y eficazmente en la vida económica, política y social de sus sociedades, incluso mediante trabajo
remunerado o voluntario; d) Las oportunidades de desarrollo, realización personal y bienestar del
individuo en todo el curso de su vida, incluso a una edad avanzada, por ejemplo, mediante la posibilidad
de acceso al aprendizaje durante toda la vida y la participación en la comunidad, al tiempo que se
reconoce que las personas de edad no constituyen un grupo homogéneo; e) La garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales de las personas de edad, así como de sus derechos civiles y políticos, y
la eliminación de todas las formas de violencia y discriminación contra las personas de edad; f) El
compromiso de reafirmar la igualdad de los sexos en las personas de edad, entre otras cosas, mediante
la eliminación de la discriminación por motivos de sexo; g) El reconocimiento de la importancia decisiva
que tienen para el desarrollo social las familias y la interdependencia, la solidaridad y la reciprocidad
entre las generaciones; h) La atención de la salud, el apoyo y la protección social de las personas de
edad, incluidos los cuidados de la salud preventivos y de rehabilitación; i) La promoción de una
asociación entre el gobierno, a todos sus niveles, la sociedad civil, el sector privado y las propias
personas de edad en el proceso de transformar el Plan de Acción en medidas prácticas; j) La utilización
de las investigaciones y los conocimientos científicos y el aprovechamiento del potencial de la tecnología
para considerar, entre otras cosas, las consecuencias individuales, sociales y sanitarias del
envejecimiento, en particular en los países en desarrollo; k) El reconocimiento de la situación de las
personas de edad pertenecientes a poblaciones indígenas, sus circunstancias singulares y la necesidad
de encontrar medios de que tengan una voz eficaz en las decisiones que les afectan directamente.
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personas mayores; la calidad de vida y el derecho al reconocimiento en la vejez.;
sobre la justicia y el desarrollo del derecho fundamental a la calidad de vida de los
ancianos en la Posmodernidad. También se ha abordado las cuestiones referidas a
la protección jurídico-civil de la ancianidad; el derecho a la educación superior
frente a la ancianidad y la discapacidad; la ciudadanía y la calidad de vida: en el
marco de las universidades abiertas para la tercera edad. Así como también se
recogen nuevas perspectivas en torno a la autonomía, la igualdad y la no
discriminación en la vejez, respecto de los derechos de las personas mayores; la
percepción de la discriminación en hombres y mujeres adultas mayores: entre
usos, costumbres y derechos ciudadanos: El papel de la comunicación como un
derecho humano en la longevidad. La problemática de las tecnologías de la
información; el derecho a la privacidad y el tratamiento de datos en la ancianidad.
El maltrato familiar hacia las personas mayores; la ancianidad y el derecho de
familia. La temática de la autonomía y atención de los ancianos en situación de
dependencia; las barreras y la inclusión en la vejez. Todo ello, visto desde las
perspectivas que ofrecen los derechos de los Estados a los que pertenecen los
autores, tanto como desde la mirada del derecho internacional.
6. Es de esperar que los textos y discusiones que elaboramos en este espacio,
contribuyan a enriquecer el debate que actualmente se viene desarrollando en la
Organización de las Naciones Unidas, para la redacción definitiva de la Convención
Internacional de Derechos Humanos de las Personas de Edad.
7. Por último, no queremos dejar de resaltar en este espacio, el pleno compromiso
académico, la calidez y la eficacia del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati, con
los cuales contamos de principio a fin. Sin este apoyo, sin la confianza que
demostraron desde el inicio en esta temática, sin dudas, no hubiesen sido posibles
ni el seminario, ni este libro. Vaya pues, nuestro más afectuoso agradecimiento
para su director, Sol Piciotto, y para todos los que integran este ya, querido
Instituto. Gracias, también, a los pobladores de Oñati, quienes nos acompañaron
día a día, en la residencia, en sus calles y bares y en los medios de comunicación.
María Isolina Dabove y Eduardo Victor Lapenta
Oñati, noviembre de 2010
Bibliografía
Bobbio, N., 1997. De Senectute. Trad. Esther Benítez. Madrid: Taurus.
Alexy, R., 1993. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. E. Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento de Viena, 1982. Disponible en:
http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/asambleaplanviena-01.pdf [Acceso 16 noviembre 2011]
Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento de Madrid, 2002. Asamblea
Mundial sobre el Envejecimiento, 12 de abril de 2002. Disponible en:
http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/onu-informe01.pdf [Acceso 16 noviembre 2011].
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Autonomía y atención de las personas mayores en situación de
dependencia en España: Una cita entre generaciones
(Autonomy and care of elder people in dependency situation in
Spain: a meeting between generations)
MARÍA ISOLINA DABOVE ∗
Abstract
Reality shows that human life is multiple, diverse, and, indeed, very complex. We
can find, young and old; men and women; rich and poor; healthy and sick;
different races. As never before there are even whole families, multigenerational
and aged. But also, older people living with disabilities, disabled, or in a situation of
dependency. The latter group in particular, requires special factual conditions and
regulations to ensure its development in terms of justice. Conditions which,
although they are recognized by the social actors (government, individuals, society)
often get behind a utopian discourse: beautiful ..., but impractical. It is precisely
this ambivalent scenario that gives rise to a range of negative and discriminatory
practices against age, impacting on all areas of its autonomy, freedom and equality
and the exercise of their fundamental rights. Therefore, not without reason stated
above, in the current law, the elderly end up becoming the new weak people of this
system.
In this paper, it will presented from a legal philosopher, the legal scope of the
Spanish model referred to autonomy and care of older people in situations of
dependency, reflected by the Law 39/2006 of December 14th concerning the
Promotion of Personal Autonomy and Care for Dependent People. The reasons that
gave rise to legal philosopher and their relationship with fundamental rights, the
State Constitutional Law and European Law will be observed. Finally, the
possibilities of reception of this model by the Argentine Elder Law and its
contribution to the development of an international convention on the rights of
older people will be discussed.
Key words
Old age; Dependence Spanish Law; Elder Law
Resumen
La realidad pone de manifiesto que la vida humana es múltiple, diversa y, en
verdad, muy compleja. En su haber encontramos, niños y viejos; varones y
mujeres; ricos, pobres; sanos y enfermos; razas distintas. Como nunca antes había
sucedido existen, incluso, familias enteras envejecidas y multigeneracionales. Pero
∗ Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones de Ciencia y Tecnologia la (CONICET - UBA);
Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario. Profesora del Departamento de Filosofía del Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires -UBA-, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Rosario –UNR- y de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Centro, de la Provincia de
1
Buenos Aires –UNICEN– [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
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también, conviven personas de edad con capacidades diferentes, discapacitadas, o
en situación de dependencia. Este último grupo en particular, requiere de
condiciones fácticas y normativas especiales, para garantizar su desarrollo en
términos de justicia. Condiciones que, si bien son reconocidas por los actores
sociales (Estado, particulares, sociedad); suelen quedar arrinconadas detrás de un
discurso utópico: hermoso…, pero impracticable. Es precisamente este mismo
escenario ambivalente el que da origen a toda una serie de prácticas negativas
discriminatorias contra la vejez, que impactan sobre todo, sus esferas de
autonomía, libertad e igualdad y en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por
ello, no sin razón se ha dicho ya que, en el Derecho actual, los ancianos terminan
convirtiéndose en los nuevos sujetos débiles del sistema.
En este trabajo se intentará mostrar desde una perspectiva iusfilosófica, el alcance
jurídico del modelo de acción español referido a la autonomía y atención de las
personas de edad en situación de dependencia, plasmado por la Ley 39/2006 del 14
de diciembre referida a la Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las
Personas en Situación de Dependencia. Se observarán las razones iusfilosóficas que
le dieron origen y su relación con los derechos fundamentales, el Estado
Constitucional de Derecho y el Derecho Europeo. Por último, se estudiarán las
posibilidades de recepción de este modelo por parte del Derecho de la Ancianidad
argentino y su contribución a la elaboración de una convención Internacional sobre
los derechos de las personas de edad, actualmente en discusión.
Palabras clave
Vejez; Ley de Dependencia Española; Derecho de la Ancianidad
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Índice
1. La vejez: esa nueva paradoja en nuestro tiempo ........................................... 4
2. ¿De qué se ocupa la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención de
las Personas en Situación de Dependencia Española?......................................... 6
2.1. Tipo de Fuente: ................................................................................ 6
2.2. Precedentes explícitos de la Ley .......................................................... 8
2.3. El contenido formal del Sistema .......................................................... 9
2.3.1. Sus principios y estructura.......................................................... 9
2.3.2. Las relaciones jurídicas del Sistema ........................................... 13
2.3.3. Los cauces previstos para su funcionamiento............................... 18
3. ¿A quién se beneficia y a quién se perjudica con su funcionamiento?.............. 22
3.1. Necesidades y expectativas en torno a la Ley. ..................................... 22
3.2. Vejez y dependencia, poder y cuidados: sus beneficiarios ..................... 23
3.3. La fuerza ¿débil? de sus obligados: los sujetos repartidores del sistema .. 24
4. ¿Qué razones justifican su vigencia y eficacia? ............................................ 26
4.1. Los valores del sistema .................................................................... 26
4.2. El modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica ante la vejez y la
dependencia ......................................................................................... 27
5. ¿Es posible universalizar el modelo? .......................................................... 28
5.1. Aportes de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las Personas en Situación de Dependencia para el Derecho de la
Ancianidad Argentino ............................................................................. 28
5.2. ¿Cuál es su aporte para la elaboración de la Convención Internacional de
Derecho Humanos de las Personas de Edad? ............................................. 30
6. Algunas conclusiones .............................................................................. 31
Bibliografía ................................................................................................ 32
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… En otras palabras, en la idea de la felicidad resuena inevitablemente la de redención. Y con
esa idea del pasado que la historia hace suya, sucede lo mismo. El pasado comparte un
índice secreto por el cual se remite a la redención. ¿No nos roza pues, a nosotros mismos un
soplo del aire que envolvió a los antecesores? ¿No existe en las voces a que prestamos oído
un eco de las ahora enmudecidas? … Si es así, hay entonces una cita secreta entre las
generaciones pasadas y la nuestra. A nosotros entonces, como a cualquier otra generación
anterior, se nos habrá dotado de una débil fuerza mesiánica a la que el pasado posee un
derecho. Ese derecho no cabe despacharlo a un bajo precio… (Benjamin 2008)
1. La vejez: esa nueva paradoja en nuestro tiempo
… ¿No nos roza pues, a nosotros mismos un soplo del aire que envolvió a los antecesores?
¿No existe en las voces a que prestamos oído un eco de las ahora enmudecidas?...
(Benjamin 2008)
La vejez es, sin dudas, la etapa vital más contradictoria de la existencia humana, la
más paradojal; y lo es, incluso, en mayor medida que la propia adolescencia. En
ésta, las contradicciones son instrumentales al desarrollo, al crecimiento personal.
Pero en la vejez, las paradojas surgen en gran medida a causa de la muerte,
previsiblemente próxima, y nutren también por ello, el proceso inevitable de
“extinción” (Dabove 2002; Nagel 1981) 1 . Sin embargo, a mi modo de ver, hay al
mismo tiempo una especie de “ternura existencial” en esa humanidad tan vieja.
Hay delicadeza, fragilidad, dócil compasión, que promueven en quienes lo
observan, sentimientos diversos en relación a su protección (Bonete Perales 2009).
Desde esa mirada paradojal se advierte, así, que en un viejo/a hay historia, hay
pasado; pero, en combinación con la vida y con el porvenir, hay soledad junto a
nuevas compañías. El andar lento es regla y su vulnerabilidad, una marca
registrada a juzgar por su piel. No obstante hay también allí, en esa ancianidad,
carácter, fortaleza, señorío de sí, raramente visto en las edades humanas
anteriores (Iacub 2008). Sabemos que en la vejez, la experiencia es norte. Mas con
ella, al propio tiempo, se plasma una fina y compleja estampa: aquella que nos
revela como espejo el “adiestramiento” –o disciplinamiento- cultural que les ha
tocado en suerte a sus personas (Foucault 1992). No resulta, pues, extraño
encontrar a cada paso, en cada instancia existencial de personas, grupos, o de
instituciones, respuestas antinómicas en torno a esta etapa de la vida (Ciuro
Caldani 1992; Ciuro Caldani 1995; Dabove 2002; Minayo 2006).
Por otra parte la realidad pone de manifiesto asimismo, la existencia de familias
enteras envejecidas y multigeneracionales, como nunca antes había sucedido
(Dabove 2008). Así, por ejemplo, desde el punto de vista poblacional, este
fenómeno se ha ido configurando por la coexistencia sostenida de cuatro o tres
generaciones de personas propias de una misma familia: bisabuelos, abuelos,
padres e hijos. Ha surgido por la convivencia de dos generaciones sucesivas de
personas envejecidas y vinculadas por lazos de familia: hijos de sesenta y tantos
años, con padres que han superado los ochenta. Pero también apareció, a causa de
la coincidencia de dos generaciones alternas de familia: abuelos y nietos (Di Tullio
Budassi 2008; Klein 2010) 2 . Sobre este escenario, entonces, no es extraño
1
…Preguntarse sobre la vejez puede, incluso, llegar a ser más difícil que interrogarse respecto de la
propia muerte. Llegar a viejo, en gran medida, también significa aprender a convivir con la muerte.
Aprender a convivir forzosamente con ella, puesto que se trata de "habitar" el final sabiendo que lo es,
sin ningún tipo de fuga posible. Significa, y mucho, aprender a asumir plenamente el último riesgo vital
profundo… (Dabove 2000, p. 35)
2
En términos cuantitativos, la realidad nos revela que el aumento demográfico de la población mayor de
60 años es un fenómeno mundial, que plantea nuevos desafíos a las sociedades contemporáneas. En
Argentina, la expectativa de vida ha aumentado considerablemente. En 1960 el porcentaje de ancianos
respecto al total de habitantes era de un cinco por ciento y medio. Al año 1991 el porcentaje ascendía a
casi el nueve por ciento. En cuanto a la proyección de la expectativa de vida, se estima que
progresivamente irá en aumento. Según un estudio del Instituto Nacional de Estadística y Censos
(INDEC), se prevé que en el año 2020 los hombres llegarán a alcanzar la edad promedio de 73 años
mientras que las mujeres promediarán los 80. La proyección al año 2050 arroja por resultado que los
hombres rondarán los 77 años mientras que las mujeres podrán llegar a los 84. Estos datos revelan
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encontrar ahora, personas de edad con capacidades diferentes, discapacitadas, o en
situaciones claras de vulnerabilidad (España. Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad. IMSERSO 1990; De Lorenzo García y Martínez Rivero 2006)
En el plano económico se advierte además, que este multigeneracionismo se
desarrolla como un proceso de creciente dependencia (Bazo 1993; Bellina Yrigoyen
2004; De Lorenzo García y Martínez Rivero 2006; Calvo Ortega y García Calvente
2007). Por ello, es común observar también que las generaciones concurrentes
tejan entre sí intrincadas redes distributivas de recursos, trasladando en la más
joven el papel proveedor. Vemos, pues, bisabuelos y abuelos con magras
jubilaciones y pensiones. Hijos, integrados al mercado de trabajo, que subsidian a
sus mayores. Nietos jóvenes que se preparan para ello, cual carrera en posta3 .
Por otra parte, resulta curioso notar además que desde la perspectiva cultural, este
fenómeno bien puede ser entendido como una variante del multiculturalismo, del
pluralismo político y del plurijuridismo (Dabove 2008). Aquí pues, cada generación
esgrime en su haber una forma de entender la vida, códigos de convivencia y
prácticas discursivas que le son propios, experiencias políticas diversas, memorias
colectivas diferenciables entre si y valores específicos. Mas también, estas culturas
interactúan entre sí, se “arrastran” de un grupo a otro, dialogan y compiten,
sedimentan y estratifican, en un universo heterogéneo de significaciones (Klein
2010).
Doblemente complejo y paradojal resulta, entonces, el escenario de la vida para los
varones y mujeres de edad. Por ser anciana, una persona es, simultáneamente,
fuerte y frágil; solitaria pero, necesitada de compañía. Mas por ser ahora
demográficamente, muchos, grande es también la esperanza de envejecer, aunque
el costo sea el de vivir situaciones de clara dependencia en soledad. Como vimos,
en este marco no será infrecuente encontrar hombres y grupos, completamente
envejecidos, a la espera de condiciones fácticas y normativas especiales, que
garanticen su desarrollo en términos de justicia. Pero tampoco faltarán
reconocimientos políticos del Estado, de los particulares, o de la sociedad, que
queden arrinconados detrás de grandes utopías solidarias.
Es, pues, a mi juicio, este mismo escenario ambivalente el que da origen a toda
una serie de prácticas negativas discriminatorias contra la vejez. Acciones, en
suma, que impactan sobre todo, en sus esferas de autonomía, libertad e igualdad y
en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por ello, no sin razón se ha dicho ya
que, en el Derecho actual, los ancianos terminan convirtiéndose en los nuevos
sujetos débiles del sistema. De manera que, sobre este triste panorama, bien vale
preguntarse filosóficamente, si es “bueno” o no, lidiar con la vejez; si la ancianidad,
es realmente una conquista de este tiempo; o debe ser vista como una carga. Si la
vale la pena para todos alcanzarla; o es mejor, seguir negándola. Si hay, entre
nosotros, una cita, un encuentro, marcado, aunque pendiente, entre nuestras
generaciones, entre el pasado, el presente y el libre provenir, en cada viejo o vieja
con los que nos toque en suerte vivir (Dabove 2002; Goldschmidt 1986).
España ha dado respuesta a algunos de estos interrogantes, mediante la puesta en
marcha de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, referida a la Promoción de la
Autonomía Personal y Atención de las Personas en Situación de Dependencia. En
ella, se ha tratado de plasmar el rico entramado de estudios, planes y resoluciones
que vienen desarrollándose en la Unión Europea, desde la década de los noventa
sobre esta cuestión (Dabove 2002; Dabove et al. 2006). Aunque, una especial
consideración ha tenido también, la Recomendación 98 del Consejo de Europa del
claramente que los ancianos designan una franja generacional extensa, con necesidades y protagonismo
propios. (Di Tullio Budassi; 2008, p. 64-66)
3
…Una de las pérdidas que los ancianos deben afrontar se vincula con el cese de sus actividades
laborales lucrativas. No solamente las personas hoy están obligadas a jubilarse, sino que un gran
porcentaje percibe un beneficio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos básicos. (Di Tullio
Budassi, 2008, p. 65)
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Autonomía y atención de las personas mayores…
18 de septiembre de 1998, específicamente referida a la dependencia (Moretón
Sanz 2001). La Ley no está pensada para atender a la problemática de la
ancianidad en exclusiva. Abarca, en verdad, a personas de todas las edades. De
manera que su contenido, nos permitirá observar un doble juego de vinculación
entre las generaciones. Por un lado, el de las relaciones que surgen entre las
personas en situación de dependencia y la sociedad en su conjunto. Pero de otro,
nos ayudará a mirar también las vinculaciones que puedan darse entre los propios
beneficiarios del sistema, en atención a sus edades. Así, cabe pensar en las
posibilidades de cooperación o conflicto que puedan plantearse entre los niños,
jóvenes, adultos y viejos pertenecientes al sistema, toda vez que cada uno de ellos
atraviesa momentos vitales profundamente diversos entre sí; aún cuando sean
igualmente complejas sus dependencias. Por último, creo también que en esta Ley
se encuentran las bases jurídicas de un nuevo modelo de responsabilidad social que
contribuya a completar el que les corresponde a las familias. Ese camino no es otro
que el del modelo iusfundamental de responsabilidad ante el envejecimiento
(Dabove 2008).
En este trabajo se intentará comprender filosóficamente el alcance jurídico del
sistema español para la construcción de un modelo iusfundamental de
responsabilidad social frente al envejecimiento Pero ello se hará en atención
especial a la problemática de las personas de edad en situación de dependencia que
la Ley contempla; tanto como respecto de la vinculación que ella facilita entre las
distintas generaciones. A tal fin, y con la ayuda de la teoría general del derecho que
postula el trialismo jurídico (Goldschmidt 2006; Ciuro Caldani 2000) se observará el
contenido normativo de la Ley y su relación con los derechos fundamentales de los
ancianos en el Estado Constitucional Español -perspectiva normológica-. Se
estudiarán los modos de aplicación que hasta ahora parece haber transitado el
sistema, los beneficios y perjuicios de sus prácticas –perspectiva ius sociológica-;
las razones iusfilosóficas que legitiman su vigencia y aplicación, a la luz del modelo
iusfundamenal de responsabilidad social ante la vejez –perspectiva valorativa-. Por
último, también se analizarán las posibilidades de universalización de este modelo,
particularmente, en el Derecho de la Ancianidad argentino y su relación con el
proceso de elaboración de la Convención Internacional, actualmente en curso.
Veremos, en suma si por su cauce, es posible acudir finalmente a la cita -aún
secreta, por pendiente-, entre nuestras generaciones. Cita que sostenga la
construcción del nuevo modelo de responsabilidad social y familiar que el fenómeno
creciente del envejecimiento hoy reclama; aún cuando tengamos -como diría
Benjamin- ¡débiles fuerzas que nos asistan!
2. ¿De qué se ocupa la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención de las Personas en Situación de Dependencia Española?
…hay entonces una cita secreta entre
las generaciones pasadas y la nuestra.
(Benjamin 2008)
2.1. Tipo de Fuente:
El 14 de diciembre de 2006, en España, se promulgó la Ley 39 referida a la
Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las Personas en Situación de
Dependencia poniéndose en marcha por su intermedio, un interesantísimo sistema
de contenido jurídico integral, aplicación progresiva e interadministrativa. El
sistema (SAAD) se estableció con la finalidad de garantizar las condiciones básicas
para el desarrollo de la vida cotidiana y la previsión de los niveles de protección,
respecto de todas las personas en situación de dependencia 4 . Pero ha previsto
4
Artículo 1.1: La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen la
igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia, en los términos establecidos en las leyes, mediante
la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y
6
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Autonomía y atención de las personas mayores…
también, vías institucionales para encauzar la colaboración y participación de las
Administraciones Públicas -nacional, comunitarias autonómicas y locales-, tanto
como para optimizar el uso de los recursos públicos y privados disponibles
(Rodríguez Campo et al. 2008; España. Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad. IMSERSO 2010). Así, en la propia exposición de motivos de la Ley se
califica al modelo como el cuarto pilar del Estado de bienestar 5 que, desde 1978,
viene implementándose de manera sostenida en España (De Lorenzo García y
Martínez Rivero 2006; Domínguez Martín 2008). Encontramos aquí, pues, el primer
peldaño concreto de una cita explícita entre las generaciones, promovida en este
caso, por el Estado Constitucional de Derecho Español.
Desde el punto de vista de la teoría de las fuentes jurídicas puede decirse que esta
normativa plantea un universo jurídico tan vasto y autosuficiente, que bien puede
ser concebida como una ley micro-sistema. Así, en términos de Noemí L. Nicolau
puede decirse que, en relación al sistema jurídico total vigente en un lugar
determinado, la Ley 39/2006 se constituye como un conjunto parcial de normas
que…, tratan de realizar una justicia todavía más concreta y particular, para
sectores aún más determinados (el consumidor, el dañado, el locatario, el
asegurado)… (Nicolau 1997). En nuestro caso, para las personas que no puedan
valerse por sí mismas, en las actividades básicas de la vida diaria. En este sentido
vemos pues, que la Ley 39/2006 establece un universo complejo y recortado -pero,
universo, al fin-, de disposiciones sanitarias, de seguridad social, referidas a
barreras e inclusión, sobre educación y desarrollo de la ciencia. Determina normas
administrativas, de control de calidad, reglas laborales, tributarias, procedimentales
y punitivas, al amparo explícito de la propia Constitución Española 6 .
Como dato adicional, permítanme observar además que, a la luz de la técnica
legislativa, la Ley 39/2006 de Dependencia ha sido configurada como una
verdadera red autárquica de normas jurídicas, cuyo articulado guarda formalmente,
relaciones de coherencia, consistencia y orden lógico entre sí, tanto como respecto
del ordenamiento normativo en el cual se inserta (GRETEL 1989; Arellano Pardo,
2005; Martínez González; Vicente Blanco 2009). En ella hay principios y reglas,
definiciones, derechos y obligaciones, organismos, servicios, procedimientos,
baremos, sanciones y prescripciones, que la convierten en un pequeño mundo de
ingeniería jurídica, con pretensiones autonómicas 7 .
participación de todas las Administraciones Públicas y la garantía por la Administración General del
Estado de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del
territorio del Estado español, de acuerdo con los siguientes objetivos:
a) Facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo que desee y sea posible.
b) Proporcionar un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y social, facilitando su
incorporación activa en la vida de la comunidad
Artículo 13 se expresa que: La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su
autonomía personal deberán orientarse a la consecución de una mejor calidad de vida y autonomía
personal, en un marco de efectiva igualdad de oportunidades
5
Allí, se lee lo siguiente: …Si en 1978 los elementos fundamentales de ese modelo de Estado del
bienestar se centraban, para todo ciudadano, en la protección sanitaria y de la Seguridad Social, el
desarrollo social de nuestro país desde entonces ha venido a situar a un nivel de importancia
fundamental a los servicios sociales, desarrollados fundamentalmente por las Comunidades Autónomas,
con colaboración especial del tercer sector, como cuarto pilar del sistema de bienestar, para la atención
a las situaciones de dependencia.
6
Disposición final octava. Fundamento constitucional: Esta Ley se dicta al amparo de la competencia
exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al
artículo 149.1.1.ª de la Constitución.
7
La Ley se estructura en un título preliminar; un título primero con cinco capítulos; un título segundo
con cinco capítulos; un título tercero; dieciséis disposiciones adicionales; dos disposiciones transitorias y
nueve disposiciones finales.
En su título preliminar recoge las disposiciones que se refieren al objeto de la Ley y los principios que la
inspiran, los derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia, y los titulares de esos
derechos.
El título I configura el Sistema de Atención a la Dependencia, la colaboración y participación de todas las
Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias, a través de los diversos niveles de
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2.2. Precedentes explícitos de la Ley
Entre los precedentes normativos inmediatos de la Ley 39/2006 se destacan textos
nacionales, tanto como europeos e Internacionales (Dabove 2002; Torrente Gari
2005; De Lorenzo García y Martínez Rivero 2006; Lasarte Álvarez 2007; Calvo
Ortega, Rafael 2007). Así, por ejemplo, entre los documentos españoles la Ley
39/2006 referencia de manera expresa en su Exposición de Motivos, los siguientes:
I.
La renovación del Pacto de Toledo, especialmente, su Recomendación
Adicional N° 3, del Pleno del Congreso de Diputados 8 .
II.
Las conclusiones del Informe de la Subcomisión sobre el estudio de la
situación actual de la discapacidad, de 13 de diciembre de 2003, en la cual
se admite la necesidad de configurar un sistema integral de la dependencia
desde una perspectiva global con la participación activa de toda la sociedad.
III.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre Igualdad de Oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad LIONDAU
IV.
Los artículos 49 y 50 de la Constitución Española, que se refieren a la
atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de
servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de
los ciudadanos.
V.
El artículo 149.1, sobre la garantía de igualdad a españoles en ejercicio de
sus derechos y el artículo 149.1.20, que establece el deber de respetar el
sistema de distribución de competencias impuesto por la Constitución.
VI.
El Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales,
VII.
Los Planes de Acción a favor de las Personas con Discapacidad y para
Personas Mayores
VIII.
El Sistema de Seguridad Social, que ha venido asumiendo algunos
elementos de atención, tanto en la asistencia a personas mayores como en
situaciones vinculadas a la discapacidad: gran invalidez, complementos de
ayuda a tercera persona en la pensión no contributiva de invalidez y de la
prestación familiar por hijo a cargo con discapacidad, asimismo, las
prestaciones de servicios sociales en materia de reeducación y rehabilitación
a personas con discapacidad y de asistencia a las personas mayores
protección en que administrativamente se organizan las prestaciones y servicios. La necesaria
cooperación entre Administraciones se concreta en la creación de un Consejo Territorial del Sistema, en
el que podrán participar las Corporaciones Locales y la aprobación de un marco de cooperación
interadministrativa a desarrollar mediante Convenios con cada una de las Comunidades Autónomas.
Asimismo, se regulan las prestaciones del Sistema y el catálogo de servicios, los grados de dependencia,
los criterios básicos para su valoración, así como el procedimiento de reconocimiento del derecho a las
prestaciones.
El título II regula las medidas para asegurar la calidad y la eficacia del Sistema, con elaboración de
planes de calidad y sistemas de evaluación, y con especial atención a la formación y cualificación de
profesionales y cuidadores. En este mismo título se regula el sistema de información de la dependencia,
el Comité Consultivo del sistema en el que participarán los agentes sociales y se dota del carácter de
órganos consultivos a los ya creados, Consejo Estatal de Personas Mayores y del Consejo Nacional de la
Discapacidad y Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social.
Por último, se regulan en el título III las normas sobre infracciones y sanciones vinculadas a las
condiciones básicas de garantía de los derechos de los ciudadanos en situación de dependencia. Las
disposiciones adicionales introducen los cambios necesarios en la normativa estatal que se derivan de la
regulación de esta Ley. Así, se realizan referencias en materia de Seguridad Social de los cuidadores no
profesionales, en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la normativa sobre
discapacidad, gran invalidez y necesidad de ayuda de tercera persona, y se prevén las modificaciones
necesarias para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia.
La disposición transitoria primera regula la participación financiera del Estado en la puesta en marcha del
Sistema en un periodo transitorio hasta el año 2015, de acuerdo con las previsiones del calendario de
aplicación de la Ley que se contiene en la disposición final primera.
8
En la exposición de motivos puede leerse lo siguiente: … resulta por tanto necesario configurar un
sistema integrado que aborde desde la perspectiva de globalidad del fenómeno de la dependencia y la
Comisión considera necesaria una pronta regulación en la que se recoja la definición de dependencia, la
situación actual de su cobertura, los retos previstos y las posibles alternativas para su protección.
8
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IX.
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Las propias actividades del Tercer Sector: importante malla social que ha
venido previniendo los riesgos de exclusión de las personas afectadas
(Moreno 2007).
Entre los antecedentes europeos se destaca de manera expresa el reconocimiento
de los derechos de las personas en situación de dependencia que han hecho tanto
el Consejo de Europa como la Unión Europea. Así como también, los tres criterios
que debían regir las políticas de dependencia de los Estados miembros, establecidos
por la Unión Europea en el año 2002 bajo la presidencia española, a saber:
universalidad, alta calidad y sostenibilidad en el tiempo de los sistemas que se
implanten al respecto. Al tiempo que, del plano internacional se destacan todos los
textos de derechos humanos, vinculados el reconocimiento de los derechos de las
personas en situación de dependencia de la Organización Mundial de la Salud,
Naciones Unidas y de la OEA, en especial (García Calvente 2007).
Veamos ahora un poco más de cerca, el contenido del Sistema de Autonomía y
Atención que la Ley implanta, desde el punto de formal normativo.
2.3. El contenido formal del Sistema
2.3.1. Sus principios y estructura
Como ya se señaló al comienzo, el SAAD desarrolla un modelo de atención integral
al ciudadano en situación de dependencia, a quien reconoce como un beneficiario
activo ya que se prevé su participación en el coste de las prestaciones 9 . Tres
principios básicos inspiran la Ley: la universalidad, la equidad y la accesibilidad,
acorde con el neoconstitucionalismo adoptado por el Estado Español, en este
tiempo (Dabove 2002; Torrente Gari 2005; De Lorenzo García y Martínez Rivero
2006; Lasarte Álvarez 2007).
Así, el Artículo 3 reconoce de manera explícita que la Ley se inspira en los
siguientes principios: a) El carácter público de las prestaciones del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia. b) La universalidad en el acceso de todas
las personas en situación de dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no
discriminación, en los términos establecidos en esta Ley. c) La atención a las
personas en situación de dependencia de forma integral e integrada. d) La
transversalidad de las políticas de atención a las personas en situación de
dependencia. e) La valoración de las necesidades de las personas, atendiendo a
criterios de equidad para garantizar la igualdad real. f) La personalización de la
atención, teniendo en cuenta de manera especial la situación de quienes requieren
de mayor acción positiva como consecuencia de tener mayor grado de
discriminación o menor igualdad de oportunidades. g) El establecimiento de las
medidas adecuadas de prevención, rehabilitación, estímulo social y mental. h) La
promoción de las condiciones precisas para que las personas en situación de
dependencia puedan llevar una vida con el mayor grado de autonomía posible. i) La
permanencia de las personas en situación de dependencia, siempre que sea
posible, en el entorno en el que desarrollan su vida. j) La calidad, sostenibilidad y
accesibilidad de los servicios de atención a las personas en situación de
dependencia. k) La participación de las personas en situación de dependencia y, en
9
Artículo 33. La participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones.
1. Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas,
según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal.
2. La capacidad económica del beneficiario se tendrá también en cuenta para la determinación de la
cuantía de
las prestaciones económicas.
3. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia fijará los criterios
BOE núm. 299 Viernes 15 diciembre 2006 44151 para la aplicación de lo previsto en este artículo, que
serán desarrollados en los Convenios a que se refiere el artículo 10.
Para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y
de manutención y hoteleros.
4. Ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos.
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su caso, de sus familias y entidades que les representen en los términos previstos
en esta Ley. l) La colaboración de los servicios sociales y sanitarios en la prestación
de los servicios a los usuarios del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia que se establecen en la presente Ley y en las correspondientes
normas de las Comunidades Autónomas y las aplicables a las Entidades Locales. m)
La participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de promoción
de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia. n) La
participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de promoción de la
autonomía personal y atención a la situación de dependencia. ñ) La cooperación
interadministrativa. o) La integración de las prestaciones establecidas en esta Ley
en las redes de servicios sociales de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de
las competencias que tienen asumidas, y el reconocimiento y garantía de su oferta
mediante centros y servicios públicos o privados concertados. p) La inclusión de la
perspectiva de género, teniendo en cuenta las distintas necesidades de mujeres y
hombres. q) Las personas en situación de gran dependencia serán atendidas de
manera preferente.
Por otras parte, cabe decir que el sistema funciona sobre la base de tres niveles de
protección –mínimo, medio y adicional-, conforme con el artículo 148.1.20 de la
Constitución y las normas sobre competencia de los Estatutos de Autonomía, en
materia de asistencia social. En el nivel mínimo, las prestaciones están definidas y
garantizadas financieramente por la Administración General del Estado 10 . Para el
segundo nivel, la Ley contempla un régimen de cooperación y financiación entre la
Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas 11 . Se exige
10
Artículo 9. Participación de la Administración General del Estado.
1. El Gobierno, oído el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
determinará el nivel mínimo de protección garantizado para cada uno de los beneficiarios del Sistema,
según el grado y nivel de su dependencia, como condición básica de garantía del derecho a la promoción
de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia.
2. La financiación pública de este nivel de protección correrá a cuenta de la Administración General del
Estado que fijará anualmente los recursos económicos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 32.
11
A saber: Andalucía; Aragón; Asturias; Illes Balears; Euskadi; Canarias; Cantabria; Castilla-La Mancha;
Castilla y León; Catalunya; Ceuta; Extremadura; Galicia; Madrid; Melilla; Murcia; Navarra; La Rioja;
Comunitat Valenciana.
Artículo 10. Cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas.
1. En el seno del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, la
Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas acordarán el marco de cooperación
interadministrativa que se desarrollará mediante los correspondientes Convenios entre la Administración
General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas.
2. A través de los Convenios a los que se refiere el apartado anterior, la Administración General del
Estado y las Comunidades Autónomas acordarán los objetivos, medios y recursos para la aplicación de
los servicios y prestaciones recogidos en el Capítulo II del presente Título, incrementando el nivel
mínimo de protección fijado por el Estado de acuerdo con el artículo 9.
3. En aplicación de lo previsto en el apartado anterior, el Consejo Territorial del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia establecerá los criterios para BOE núm. 299 Viernes 15
diciembre 2006 44147 determinar la intensidad de protección de cada uno de los servicios previstos en
el Catálogo, y la compatibilidad e incompatibilidad entre los mismos, para su aprobación por el Gobierno
mediante Real Decreto.
4. Los Convenios establecerán la financiación que corresponda a cada Administración para este nivel de
prestación, en los términos establecidos en el artículo 32 y en la disposición transitoria primera de esta
Ley, así como los términos y condiciones para su revisión. Igualmente, los Convenios recogerán las
aportaciones del Estado derivadas de la garantía del nivel de protección definido en el artículo 9.
Artículo 11. Participación de las Comunidades Autónomas en el Sistema.
1. En el marco del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, corresponden a las
Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las competencias que les son propias según la Constitución
Española, los Estatutos de Autonomía y la legislación vigente, las siguientes funciones:
a) Planificar, ordenar, coordinar y dirigir, en el ámbito de su territorio, los servicios de promoción de la
autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia.
b) Gestionar, en su ámbito territorial, los servicios y recursos necesarios para la valoración y atención de
la dependencia.
c) Establecer los procedimientos de coordinación socio sanitaria, creando, en su caso, los órganos de
coordinación que procedan para garantizar una efectiva atención.
d) Crear y actualizar el Registro de Centros y Servicios, facilitando la debida acreditación que garantice
el cumplimiento de los requisitos y los estándares de calidad.
10
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también, que este régimen se ponga en marcha mediante el establecimiento de
convenios entre las partes, que sirvan al desarrollo y aplicación de las demás
prestaciones y servicios que se contemplan en la Ley. El tercer nivel de protección
es, en cambio, opcional ya que funciona supeditado a la voluntad política y a la
capacidad económica de cada Comunidad Autónoma. Finalmente, la Ley habilita
además, a las Entidades Locales para participar en la gestión de estos servicios de
atención a las personas en situación de dependencia, siempre que lo hagan de
acuerdo con la normativa de sus Comunidades y dentro de las competencias que la
legislación vigente les atribuyen al efecto 12 .
A fin de garantizar su cumplimiento la Ley crea, asimismo, el Consejo Territorial del
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia 13 . Así, en su seno deben
desarrollarse los marcos de cooperación interadministrativa para la aplicación de la
Ley; establecerse los criterios para determinar la intensidad de protección de los
servicios previstos; y acordarse las condiciones y cuantía de las prestaciones
económicas establecidas. Exige que desde allí se adopten los criterios de
participación del beneficiario en el coste de los servicios; se acuerde el baremo
necesario para la valoración de la situación de dependencia, previsto en el artículo
27; se consensuen planes, proyectos y programas de acción conjuntos; se adopten
criterios comunes de actuación y de evaluación del Sistema, entre otras
cuestiones 14 . Y determina, también, la necesidad de contar con algunos órganos
e) Asegurar la elaboración de los correspondientes Programas Individuales de Atención.
f) Inspeccionar y, en su caso, sancionar los incumplimientos sobre requisitos y estándares de calidad de
los centros y servicios y respecto de los derechos de los beneficiarios.
g) Evaluar periódicamente el funcionamiento del Sistema en su territorio respectivo.
h) Aportar a la Administración General del Estado la información necesaria para la aplicación de los
criterios
de financiación previstos en el artículo 32.
2. En todo caso, las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 podrán
definir, con cargo a sus presupuestos, niveles de protección adicionales al fijado por la Administración
General
del Estado en aplicación del artículo 9 y al acordado, en su caso, conforme al artículo 10, para los cuales
podrán adoptar las normas de acceso y disfrute que consideren más adecuadas.
12
Artículo 12. Participación de las Entidades Locales.
1. Las Entidades Locales participarán en la gestión de los servicios de atención a las personas en
situación de dependencia, de acuerdo con la normativa de sus respectivas Comunidades Autónomas y
dentro de las competencias que la legislación vigente les atribuye.
2. Las Entidades Locales podrán participar en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia en la forma y condiciones que el propio Consejo disponga.
13
Ver especialmente: artículos 8; 9; 10; 11 y 12.
Artículo 8. Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
1. Se crea el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia como
instrumento de cooperación para la articulación del Sistema. El Consejo estará constituido por el titular
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y por un representante de cada una de la Comunidades
Autónomas, recayendo dicha representación en el miembro del Consejo de Gobierno respectivo que
tenga a su cargo las competencias en la materia. Integrarán igualmente el Consejo un número de
representantes de los diferentes Departamentos ministeriales. En la composición tendrán mayoría los
representantes de las Comunidades Autónomas.
14
Artículo 8.2. Sin perjuicio de las competencias de cada una de las Administraciones Públicas
integrantes, corresponde al
Consejo, además de las funciones que expresamente le atribuye esta Ley, ejercer las siguientes:
a) Acordar el Marco de cooperación interadministrativa para el desarrollo de la Ley previsto en el artículo
10.
b) Establecer los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios previstos de
acuerdo con los artículos 10.3 y 15.
c) Acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas previstas en el artículo 20 y en la
disposición adicional primera.
d) Adoptar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios.
e) Acordar el baremo a que se refiere el artículo 27, con los criterios básicos del procedimiento de
valoración y de las características de los órganos de valoración.
f ) Acordar, en su caso, planes, proyectos y programas conjuntos.
g) Adoptar criterios comunes de actuación y de evaluación del Sistema.
h) Facilitar la puesta a disposición de documentos, datos y estadísticas comunes.
i) Establecer los mecanismos de coordinación para el caso de las personas desplazadas en situación de
dependencia.
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consultivos para el SAAD, tales como: el Comité Consultivo 15 ; el Consejo Estatal de
Personas Mayores; el Consejo Nacional de la Discapacidad y el Consejo Estatal de
Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social 16 .
Finalmente, me parece interesante señalar que la Ley incorpora algunas
definiciones con miras a delimitar su campo de aplicación, recurriendo con ello a
una estrategia poco habitual de elaboración legislativa. Así vemos, pues, que en el
artículo 2 se señalan criterios claros para la interpretación de las palabras clave del
modelo: Autonomía 17 . Dependencia 18 . Actividades Básicas de la Vida Diaria
j) Informar la normativa estatal de desarrollo en materia de dependencia y en especial las normas
previstas en el art.9.1.
k) Servir de cauce de cooperación, comunicación e información entre las Administraciones Públicas
El Consejo Territorial del Sistema, una vez constituido, acordará sus normas en cuanto a funcionamiento
y Presidencia.
15
Este Comité es un órgano asesor mediante el cual se hace efectiva, de manera permanente, la
participación social en el Sistema y se ejerce la participación institucional de las organizaciones
sindicales y empresariales. Así, el artículo 40 del Capítulo V establece los siguientes Órganos consultivos
del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia
Artículo 40. Comité Consultivo
1. Se crea el Comité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia como
órgano asesor, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, mediante el cual se hace efectiva, de
manera permanente, la participación social en el Sistema y se ejerce la participación institucional de las
organizaciones sindicales y empresariales en el mismo.
2. Sus funciones serán las de informar, asesorar y formular propuestas sobre materias que
resulten de especial interés para el funcionamiento de dicho Sistema.
3. La composición del Comité tendrá carácter tripartito, en tanto que integrado por las Administraciones
públicas, las organizaciones empresariales y las organizaciones
sindicales, y paritario entre Administraciones Públicas por una parte y organizaciones sindicales y
empresariales por otra, en los términos establecidos en el siguiente apartado. Los acuerdos del Comité
se adoptarán por mayoría de los votos emitidos en cada una de las partes, requiriendo así la mayoría de
los votos de las Administraciones Públicas y la mayoría de los votos de las organizaciones sindicales y
empresariales.
4. El Comité Consultivo estará presidido por el representante de la Administración General del Estado
que designe el titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Su funcionamiento se regulará por su
reglamento interno. Estará integrado por los siguientes miembros, nombrados en los términos que se
establezcan reglamentariamente:
a) Seis representantes de la Administración General del Estado.
b) Seis representantes de las administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Seis representantes de las Entidades locales.
d) Nueve representantes de las organizaciones empresariales más representativas.
e) Nueve representantes de las organizaciones sindicales más representativas.
16
Artículo 41. Órganos consultivos.
1. Serán órganos consultivos de participación institucional del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia los siguientes:
El Comité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
El Consejo Estatal de Personas Mayores.
El Consejo Nacional de la Discapacidad.
El Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social.
2. Las funciones de dichos órganos serán las de informar, asesorar y formular propuestas sobre materias
que resulten de especial interés para el funcionamiento del Sistema.
17
Artículo 2.1. Autonomía: la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones
personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de
desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.
18
Artículo 2.2. Dependencia: el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que,
por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o
ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.
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(ABVD) 19 . Necesidades de apoyo para la autonomía personal 20 . Cuidados no
profesionales 21 . Cuidados profesionales 22 . Asistencia personal 23 . Y, Tercer sector 24 .
2.3.2. Las relaciones jurídicas del Sistema
Con la entrada en vigor el 1 de enero de 2007 de la Ley de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia nació
en España, un nuevo derecho subjetivo de ciudadanía: el derecho a la atención, de
las personas en situación de dependencia 25 . Un derecho de acceso en igualdad, a
19
Artículo 2.3. Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD): las tareas más elementales de la persona,
que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado
personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos,
orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.
20
Artículo 2.4. Necesidades de apoyo para la autonomía personal: las que requieren las personas que
tienen discapacidad intelectual o mental para hacer efectivo un grado satisfactorio de autonomía
personal en el seno de la comunidad.
21
Artículo 2.5. Cuidados no profesionales: la atención prestada a personas en situación de dependencia
en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención
profesionalizada.
22
Artículo 2.6. Cuidados profesionales: los prestados por una institución pública o entidad, con y sin
ánimo de lucro, o profesional autónomo entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios a
personas en situación de dependencia, ya sean en su hogar o en un centro.
23
Artículo 2.7. Asistencia personal: servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en
tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida
independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal.
24
Artículo 2.8. Tercer sector: organizaciones de carácter privado surgidas de la iniciativa ciudadana o
social, bajo diferentes modalidades que responden a criterios de solidaridad, con fines de interés general
y ausencia de ánimo de lucro, que impulsan el reconocimiento y el ejercicio de los derechos sociales.
25
En la exposición de motivos se lee: …De este modo, configura un derecho subjetivo que se
fundamenta en los principios de universalidad, equidad y accesibilidad, desarrollando un modelo de
atención integral al ciudadano, al que se reconoce como beneficiario su participación en el Sistema y que
administrativamente se organiza en tres niveles…
Ver también: Artículo 4. Derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia.
1. Las personas en situación de dependencia tendrán derecho, con independencia del lugar del territorio
del Estado español donde residan, a acceder, en condiciones de igualdad, a las prestaciones y servicios
previstos en esta Ley, en los términos establecidos en la misma.
2. Asimismo, las personas en situación de dependencia disfrutarán de todos los derechos establecidos en
la legislación vigente, y con carácter especial de los siguientes:
a) A disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamentales, con pleno respeto de su dignidad e
intimidad.
b) A recibir, en términos comprensibles y accesibles, información completa y continuada relacionada con
su situación de dependencia.
c) A ser advertido de si los procedimientos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un
proyecto docente o de investigación, siendo necesaria la previa autorización, expresa y por escrito, de la
persona en situación de dependencia o quien la represente.
d) A que sea respetada la confidencialidad en la recogida y el tratamiento de sus datos, de acuerdo con
la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
e) A participar en la formulación y aplicación de las políticas que afecten a su bienestar, ya sea a título
individual o mediante asociación.
f) A decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el
caso de pérdida de su capacidad de autogobierno.
g) A decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial.
h) Al ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales en el caso de internamientos involuntarios,
garantizándose un proceso contradictorio.
i) Al ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales.
j) A iniciar las acciones administrativas y jurisdiccionales en defensa del derecho que reconoce la
presente Ley en el apartado 1 de este artículo. En el caso de los menores o personas incapacitadas
judicialmente, estarán legitimadas para actuar en su nombre quienes ejerzan la patria potestad o
quienes ostenten la representación legal.
k) A la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, en cualquiera de los
ámbitos de desarrollo y aplicación de esta Ley.
l) A no sufrir discriminación por razón de orientación o identidad sexual.
3. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para promover y garantizar el respeto de los
derechos enumerados en el párrafo anterior, sin más limitaciones en su ejercicio que las directamente
derivadas de la falta de capacidad de obrar que determina su situación de dependencia.
4. Las personas en situación de dependencia y, en su caso, familiares o quienes les representen, así
como los centros de asistencia, estarán obligados a suministrar toda la información y datos que les sean
requeridos por las Administraciones competentes, para la valoración de su grado y nivel de dependencia;
a comunicar todo tipo de ayudas personalizadas que reciban, y a aplicar las prestaciones económicas a
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elementos esenciales para la vida autónoma de muchas personas. Un derecho, cuya
directa significación para la vida de sus titulares es inherente a la dignidad de las
personas y al libre desarrollo de la personalidad 26 . Este derecho subjetivo cuenta a
su vez, como contrapartida, con la obligación jurídica en cabeza de la
Administración, de garantizar el acceso a los servicios sociales públicos y a las
prestaciones económicas más adecuadas a sus necesidades, según lo establecido
de manera competente. Así, pues, según las previsiones del IMSERSO, más de un
millón de personas en situación de dependencia son los destinatarios de la Ley que
verán fortalecida su autonomía personal, su capacidad de valerse por si mismos.
Pero también lo son sus familias, en especial, las personas que están dedicando su
vida a cuidar a los que lo necesitan (España. Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad. IMSERSO 2010). De manera tal que bien puede decirse que su
reconocimiento formal en el sistema, ha abierto finalmente las posibilidades de
concreción de los derechos fundamentales sociales, embrionariamente reconocidos
como principios rectores, en los artículos 49 y 50 de la Constitución. Estamos, en
suma, ante un proceso de producción normativa realmente novedoso en esta
materia, por cuanto habilita al ciudadano/a sin más vueltas, al reclamo
administrativo –y, por tanto, también al judicial-, en caso de incumplimiento 27 .
Ahora bien, por tratarse de un sistema participativo, la Ley prevé también una serie
de deberes respecto de sus beneficiarios. Así, el artículo 4, referido a los Derechos
y obligaciones de las personas en situación de dependencia., señala también que:
3. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para promover y
garantizar el respeto de los derechos enumerados en el párrafo anterior, sin más
las finalidades para las que fueron otorgadas; o a cualquier otra obligación prevista en la legislación
vigente. Las personas en situación de dependencia y, en su caso, sus familiares o quienes les
representen, no estarán obligados a aportar información, datos o documentación que obren ya en poder
de la Administración Pública que los solicite o que, de acuerdo con la legislación vigente, pueda ésta
obtener por sus propios medios.
26
Beneficiados: personas con dependencia acreditada y cuidadores.
Artículo 5. Titulares de derechos.
1. Son titulares de los derechos establecidos en la presente Ley los españoles que cumplan los siguientes
requisitos:
a) Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos.
b) Para los menores de 3 años se estará a lo dispuesto en la disposición adicional decimotercera.
c) Residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser
inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para los menores de cinco años el
periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y custodia.
2. Las personas que, reuniendo los requisitos anteriores, carezcan de la nacionalidad española se regirán
por lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales
y en los convenios que se establezcan con el país de origen. Para los menores que carezcan de la
nacionalidad española se estará a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el ámbito
estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales.
3. El Gobierno podrá establecer medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España.
4. El Gobierno establecerá, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia, las condiciones de acceso al Sistema de Atención a la Dependencia de los
emigrantes españoles retornados
27
Al respecto puede verse el TÍTULO III. Infracciones y sanciones. Y, especialmente, el Artículo 43.
Infracciones.
Constituirá infracción:
a) Dificultar o impedir el ejercicio de cualquiera de los derechos reconocidos en esta Ley.
b) Obstruir la acción de los servicios de inspección.
c) Negar el suministro de información o proporcionar datos falsos.
d) Aplicar las prestaciones económicas a finalidades distintas a aquellas para las que se otorgan, y
recibir ayudas, en especie o económicas, incompatibles con las prestaciones establecidas en la presente
Ley.
e) Incumplir las normas relativas a la autorización de apertura y funcionamiento y de acreditación de
centros de servicios de atención a personas en situación de dependencia.
f) Tratar discriminatoriamente a las personas en situación de dependencia.
g) Conculcar la dignidad de las personas en situación de dependencia.
h) Generar daños o situaciones de riesgo para la integridad física o psíquica.
i) Incumplir los requerimientos específicos que formulen las Administraciones Públicas competentes. o
proporcionar datos falsos.
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limitaciones en su ejercicio que las directamente derivadas de la falta de capacidad
de obrar que determina su situación de dependencia. 4. Las personas en situación
de dependencia y, en su caso, familiares o quienes les representen, así como los
centros de asistencia, estarán obligados a suministrar toda la información y datos
que les sean requeridos por las Administraciones competentes, para la valoración
de su grado y nivel de dependencia; a comunicar todo tipo de ayudas
personalizadas que reciban, y a aplicar las prestaciones económicas a las
finalidades para las que fueron otorgadas; o a cualquier otra obligación prevista en
la legislación vigente.
La Ley tiene por objeto la implementación de una red de servicios sociales públicos
y de prestaciones económicas, que puedan contribuir a paliar las situaciones de
dependencia de las personas que obstaculicen su desarrollo cotidiano y su inclusión
social. El sistema ha sido diseñado de una manera abierta y elástica, a fin de dar
respuestas acordes con las necesidades reales de los ciudadanos que así lo
soliciten. Para ello, la Ley ha establecido criterios generales de valoración de la
dependencia en tres niveles: moderada, grave y gran dependencia 28 . Pero ha
dejado en manos de las Comunidades su especificación objetiva a través de los
baremos que consideren apropiados, tanto como su propia ejecución 29 . En el
apartado siguiente, volveremos a este tema para analizar ius sociológicamente este
aspecto de la Ley que ha dado lugar a interesantes debates de implementación.
Ahora bien, en correspondencia con este esquema, la Ley determina asimismo todo
un universo de prestaciones que en teoría, resulta ser integral y cuasi completo.
Expresamente, en el artículo 13 se afirma que: …La atención a las personas en
situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal deberán
orientarse a la consecución de una mejor calidad de vida y autonomía personal, en
28
Artículo 26. Grados de dependencia.
1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades
básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado
para su autonomía personal.
b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades
básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o
tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades
básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental,
intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades
de apoyo generalizado para su autonomía personal.
2. Cada uno de los grados de dependencia establecidos en el apartado anterior se clasificarán en dos
niveles, en función de la autonomía de las personas y de la intensidad del cuidado que requiere.
3. Los intervalos para la determinación de los grados y niveles se establecerán en el baremo al que se
refiere el artículo siguiente.
29
Artículo 27. Valoración de la situación de dependencia.
1. Las Comunidades Autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia,
que emitirán un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los cuidados que
la persona pueda requerir. El Consejo Territorial deberá acordar unos criterios comunes de composición
y actuación de los órganos de valoración de las Comunidades Autónomas que, en todo caso, tendrán
carácter público.
2. El grado y niveles de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación
del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante Real Decreto. Dicho baremo tendrá
entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF),
adoptada por la Organización Mundial de la Salud.
3. El baremo establecerá los criterios objetivos de valoración del grado de autonomía de la persona, de
su capacidad para realizar las distintas actividades de la vida diaria, los intervalos de puntuación para
cada uno de los grados y niveles de dependencia, y el protocolo con los procedimientos y técnicas a
seguir para la valoración de las aptitudes observadas, en su caso.
4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas
de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con
discapacidad intelectual o con enfermedad mental.
5. La valoración se realizará teniendo en cuenta los correspondientes informes sobre la salud de la
persona y sobre el entorno en el que viva, y considerando, en su caso, las ayudas técnicas, órtesis y
prótesis que le hayan sido prescritas.
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un marco de efectiva igualdad de oportunidades 30 . Entre ellas, se mencionan toda
una serie de servicios y prestaciones económicas que…irán destinadas, por una
parte, a la promoción de la autonomía personal y, por otra, a atender las
necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades
básicas de la vida diaria 31 .
Con clara intencionalidad de exactitud normativa en pos de su eficacia (Goldschmidt
1986; Ciuro Caldani 2007), la Ley prevé de manera expresa, dos tipos de
herramientas para hacer frente a las necesidades de promoción y atención de las
personas en situación de dependencia. De un lado, establece un catálogo muy
variado de prestaciones de atención y, de otro, dispone la concesión de ayudas
económicas para facilitar la autonomía personal.
Al respecto, el catálogo de prestaciones del artículo 15 comprende:
a) Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de
promoción de la autonomía personal 32 .
b) Servicio de Teleasistencia 33 .
30
Artículo 13. Objetivos de las prestaciones de dependencia
La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal
deberán orientarse a la consecución de una mejor calidad de vida y autonomía personal, en un marco de
efectiva igualdad de oportunidades, de acuerdo con los siguientes objetivos:
a) Facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo que desee y sea posible.
b) Proporcionar un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y social, facilitando su
incorporación activa en la vida de la comunidad.
31
Artículo 14. Prestaciones de atención a la dependencia
1. Las prestaciones de atención a la dependencia podrán tener la naturaleza de servicios y de
prestaciones económicas e irán destinadas, por una parte, a la promoción de la autonomía personal y,
por otra, a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades
básicas de la vida diaria
2. Los servicios del Catálogo del artículo 15 tendrán carácter prioritario y se prestarán a través de la
oferta pública de la Red de Servicios Sociales por las respectivas Comunidades Autónomas mediante
centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados.
3. De no ser posible la atención mediante alguno de estos servicios, en los Convenios a que se refiere el
artículo 10 se incorporará la prestación económica vinculada establecida en el artículo 17. Esta
prestación irá destinada a la cobertura de los gastos del servicio previsto en el Programa Individual de
Atención al que se refiere el artículo 29, debiendo ser prestado por una entidad o centro acreditado para
la atención a la dependencia.
4. El beneficiario podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por
cuidadores no profesionales, siempre que se den condiciones adecuadas de convivencia y de
habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención.
5. Las personas en situación de dependencia podrán recibir una prestación económica de asistencia
personal en los términos del artículo 19.
6. La prioridad en el acceso a los servicios vendrá determinada por el grado y nivel de dependencia y, a
igual grado y nivel, por la capacidad económica del solicitante. Hasta que la red de servicios esté
totalmente implantada, las personas en situación de dependencia que no puedan acceder a los servicios
por aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán derecho a la prestación económica prevista en
el artículo 17 de esta Ley.
7. A los efectos de esta Ley, la capacidad económica se determinará, en la forma que
reglamentariamente se establezca, a propuesta del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia, en atención a la renta y el patrimonio del solicitante. En la consideración del
patrimonio se tendrán en cuenta la edad del beneficiario y el tipo de servicio que se presta.
32
Artículo 21. Prevención de las situaciones de dependencia.
Tiene por finalidad prevenir la aparición o el agravamiento de enfermedades o discapacidades y de sus
secuelas, mediante el desarrollo coordinado, entre los servicios sociales y de salud, de actuaciones de
promoción de condiciones de vida saludables, programas específicos de carácter preventivo y de
rehabilitación dirigidos a las personas mayores y personas con discapacidad y a quienes se ven
afectados por procesos de hospitalización complejos. Con este fin, el Consejo Territorial del Sistema para
la Autonomía y Atención a la Dependencia acordará criterios, recomendaciones y condiciones mínimas
que deberían cumplir los Planes de Prevención de las Situaciones de Dependencia que elaboren las
Comunidades Autónomas, con especial consideración de los riesgos y actuaciones para las personas
mayores.
33
Artículo 22. Servicio de Teleasistencia.
1. El servicio de Teleasistencia facilita asistencia a los beneficiarios mediante el uso de tecnologías de la
comunicación y de la información, con apoyo de los medios personales necesarios, en respuesta
inmediata ante situaciones de emergencia, o de inseguridad, soledad y aislamiento. Puede ser un
servicio independiente o complementario al de ayuda a domicilio.
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c) Servicio de Ayuda a domicilio 34 :
(i) Atención de las necesidades del hogar.
(ii) Cuidados personales.
d) Servicio de Centro de Día y de Noche 35 :
(i) Centro de Día para mayores.
(ii) Centro de Día para menores de 65 años.
(iii) Centro de Día de atención especializada.
(iv)Centro de Noche.
e) Servicio de Atención Residencial 36 :
(i) Residencia de personas mayores en situación de dependencia.
(ii) Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón
de los distintos tipos de discapacidad.
Todas estas prestaciones se ponen en marcha a través de una Red de Servicios, de
carácter interadministrativo, en los términos del artículo 16 37 ; tienen carácter
prioritario y se prestan, progresivamente, a través de la oferta pública de la Red,
mediante centros y servicios públicos o privados concertados, acreditados
debidamente. La prioridad en el acceso está determinada, a su vez, por el grado y
nivel de dependencia y, a igual grado y nivel, por la capacidad económica del
2. Este servicio se prestará a las personas que no reciban servicios de atención residencial y así lo
establezca su Programa Individual de Atención.
34
Artículo 23. Servicio de Ayuda a Domicilio.
El servicio de ayuda a domicilio lo constituye el conjunto de actuaciones llevadas a cabo en el domicilio
de las personas en situación de dependencia con el fin de atender sus necesidades de la vida diaria,
prestadas por entidades o empresas, acreditadas para esta función:
a) Servicios relacionados con la atención de las necesidades domésticas o del hogar: limpieza, lavado,
cocina u otros.
b) Servicios relacionados con la atención personal, en la realización de las actividades de la vida diaria.
35
Artículo 24. Servicio de Centro de Día y de Noche.
1. El servicio de Centro de Día o de Noche ofrece una atención integral durante el periodo diurno o
nocturno a las personas en situación de dependencia, con el objetivo de mejorar o mantener el mejor
nivel posible de autonomía personal y apoyar a las familias o cuidadores. En particular, cubre, desde un
enfoque biopsicosocial, las necesidades de asesoramiento, prevención, rehabilitación, orientación para la
promoción de la autonomía, habilitación o atención asistencial y personal.
2. La tipología de centros incluirá Centros de Día para menores de 65 años, Centros de Día para
mayores, Centros de Día de atención especializada por la especificidad de los cuidados que ofrecen y
Centros de Noche, que se adecuarán a las peculiaridades y edades de las personas en situación de
dependencia.
36
Artículo 25. Servicio de Atención residencial.
1. El servicio de atención residencial ofrece, desde un enfoque biopsicosocial, servicios continuados de
carácter personal y sanitario.
2. Este servicio se prestará en los centros residenciales habilitados al efecto según el tipo de
dependencia, grado de la misma e intensidad de cuidados que precise la persona.
3. La prestación de este servicio puede tener carácter permanente, cuando el centro residencial se
convierta en la residencia habitual de la persona, o temporal, cuando se atiendan estancias temporales
de convalecencia o durante vacaciones, fines de semana y enfermedades o periodos de descanso de los
cuidadores no profesionales.
4. El servicio de atención residencial será prestado por las Administraciones Públicas en centros propios
y concertados.
37
Artículo 16. 1. Las prestaciones y servicios establecidos en esta Ley se integran en la Red de Servicios
Sociales de las respectivas Comunidades Autónomas en el ámbito de las competencias que las mismas
tienen asumidas. La red de centros estará formada por los centros públicos de las Comunidades
Autónomas, de las Entidades Locales, los centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y para la atención y cuidado de situaciones de dependencia, así como los privados
concertados debidamente acreditados.
2. Las Comunidades Autónomas establecerán el régimen jurídico y las condiciones de actuación de los
centros privados concertados. En su incorporación a la red se tendrá en cuenta de manera especial los
correspondientes al tercer sector.
3. Los centros y servicios privados no concertado que presten servicios para personas en situación de
dependencia deberán contar con la debida acreditación de la Comunidad Autónoma correspondiente.
4. Los poderes públicos promoverán la colaboración solidaria de los ciudadanos con las personas en
situación de dependencia, a través de la participación de las organizaciones de voluntarios y de las
entidades del tercer sector.
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solicitante. Así como también cabe recordar que la Ley determina la obligación de
los beneficiarios de participar en el coste de los servicios, según su tipo y cuantía y
su capacidad económica personal (España. Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad. IMSERSO 2010) 38 .
Las ayudas económicas, por su parte, pueden ser de dos tipos: o son personales; o
bien, de apoyo familiar. Las primeras tienen carácter periódico, son individuales y
están destinadas a la adquisición de algún servicio. Se reconocen en dos casos: 1)
…cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y
cuidado, en función del grado y nivel de dependencia y de la capacidad económica
del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la
Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma
(artículo 16). 2) Cuando la persona padece una dependencia grave o, gran
dependencia 39 . Las ayudas económicas familiares, en cambio, son excepcionales y
van dirigidas a aliviar la carga económica y la necesidad de apoyo de de cuidadores
no profesionales. 40
2.3.3. Los cauces previstos para su funcionamiento
Un último apartado que me gustaría trabajar desde la Teoría General del Derecho,
es el referido a la problemática de las tareas del funcionamiento de esta Ley micro
sistema. Al respecto, es oportuno poner de relieve la utilidad funcional del artículo 6
para la interpretación, cuando señala de manera explícita la intención y los fines del
legislador 41 , corroborados además en la Exposición de Motivos 42 . Así como también,
38
Artículo 33. La participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones.
1. Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas,
según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal.
2. La capacidad económica del beneficiario se tendrá también en cuenta para la determinación de la
cuantía de las prestaciones económicas.
3. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia fijará los criterios
para la aplicación de lo previsto en este artículo, que serán desarrollados en los Convenios a que se
refiere el artículo 10. Para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre
servicios asistenciales y de manutención y hoteleros.
4. Ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos.
39
Artículo 19. Prestación económica de asistencia personal.
La prestación económica de asistencia personal tiene como finalidad la promoción de la autonomía de las
personas con gran dependencia. Su objetivo es contribuir a la contratación de una asistencia personal,
durante un número de horas, que facilite al beneficiario el acceso a la educación y al trabajo, así como
una vida más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria. Previo acuerdo del
Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se establecerán las
condiciones específicas de acceso a esta prestación.
40
Artículo 18. Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no
profesionales.
1. Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las
condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados
familiares.
2. Previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se
establecerán las condiciones de acceso a esta prestación, en función del grado y nivel reconocido a la
persona en situación de dependencia y de su capacidad económica.
3. El cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que
se determinen reglamentariamente.
4. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia promoverá acciones
de apoyo a los cuidadores no profesionales que incorporarán programas de formación, información y
medidas para atender los periodos de descanso.
Artículo 20. Cuantía de las prestaciones económicas.
La cuantía de las prestaciones económicas reguladas en los artículos de esta Sección se acordará por el
Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, para su aprobación
posterior por el Gobierno mediante Real Decreto.
41
Artículo 6. Finalidad del Sistema.
1. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia garantiza las condiciones básicas y el
contenido común a que se refiere la presente Ley; sirve de cauce para la colaboración y participación de
las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, en materia de promoción
de la autonomía personal y la atención y protección a las personas en situación de dependencia;
optimiza los recursos públicos y privados disponibles, y contribuye a la mejora de las condiciones de vida
de los ciudadanos.
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la del artículo 1 43 , los preceptos referidos a los principios de la Ley y a las
definiciones del los conceptos clave del sistema, ya mencionados. Por otra parte, en
esta Ley se advierte además que las tareas de determinación y elaboración
normativa quedan libradas a los acuerdos entre las Comunidades y la
Administración General, para todos aquellos aspectos requeridos explícitamente por
la normativa; tanto como respecto de la participación del tercer sector y los
particulares. Fue así que, sobre este abierto escenario, se abrieron intensos debates
en torno al establecimiento de los baremos para la calificación de la dependencia,
tanto como respecto de los servicios y cuantías de las prestaciones
correspondientes a los niveles II y III del SAAD (Villa 2007). Por ello, no sin razón
se ha dicho que el verdadero inicio de la puesta en práctica de la ley ha sido el 24
de enero de 2007, fecha en la cual se publicó el baremo para la evaluación de la
dependencia (Editorial 2009).
Ahora bien, por ser la Ley un verdadero sistema de actuación jurídica que
pretenden ser operativo –o exacto-, en su articulado se prevé asimismo un prolijo
abanico de preceptos procedimentales para el reconocimiento de la situación de
dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema44; para la ejecución de
los programas individuales de atención45; o en atención a la revisión del grado o
2. El Sistema se configura como una red de utilización pública que integra, de forma coordinada, centros
y servicios, públicos y privados.
3. La integración en el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia de los centros y servicios
a que se refiere este artículo no supondrá alteración alguna en el régimen jurídico de su titularidad,
administración, gestión y dependencia orgánica.
42
La Intención expresa se manifiesta cuando se señala que: El Sistema tiene por finalidad principal la
garantía de las condiciones básicas y la previsión de los niveles de protección a que se refiere la
presente Ley. El fin aparece cuando se dice que: …A tal efecto, sirve de cauce para la colaboración y
participación de las Administraciones Públicas y para optimizar los recursos públicos y privados
disponibles.
43
Artículo 1 Objeto de la Ley:
1. La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el
ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las
personas en situación de dependencia, en los términos establecidos en las leyes, mediante la creación de
un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y participación de todas
las Administraciones Públicas y la garantía por la Administración General del Estado de un contenido
mínimo común de derechos para todos os ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado
español.
44
Artículo 28. Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones del Sistema.
1. El procedimiento se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de
dependencia o de quien ostente su representación, y su tramitación se ajustará a las previsiones
establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especificidades que resulten de la presente
Ley.
2. El reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución expedida por la
Administración Autonómica correspondiente a la residencia del solicitante y tendrá validez en todo el
territorio del Estado.
3. La resolución a la que se refiere el apartado anterior determinará los servicios o prestaciones que
corresponden al solicitante según el grado y nivel de dependencia.
4. En el supuesto de cambio de residencia, la Comunidad Autónoma de destino determinará, en función
de su red de servicios y prestaciones, los que correspondan a la persona en situación de dependencia.
5. Los criterios básicos de procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y las
características comunes del órgano y profesionales que procedan al reconocimiento serán acordados por
el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
6. Los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones
y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la presente Ley, se efectuarán directamente por
las Administraciones Públicas no pudiendo ser objeto de delegación, contratación o concierto con
entidades privadas.
45
Artículo 29. Programa Individual de Atención.
1. En el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y las prestaciones
correspondientes,
los servicios sociales correspondientes del sistema público establecerán un Programa Individual de
Atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades
de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la
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nivel de dependencia y de la prestación reconocida46. Se constituyen, además,
infracciones y sanciones administrativas específicas para este sistema 47 , tales como
resolución para su grado y nivel, con la participación previa consulta y, en su caso, elección entre las
alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le
represente.
2. El programa individual de atención será revisado:
a) A instancia del interesado y de sus representantes legales.
b) De oficio, en la forma que determine y con la periodicidad que prevea la normativa de las
Comunidades Autónomas.
c) Con motivo del cambio de residencia a otra Comunidad Autónoma.
46
Artículo 30. Revisión del grado o nivel de dependencia y de la prestación reconocida.
1. El grado o nivel de dependencia será revisable, a instancia del interesado, de sus representantes o de
oficio por las Administraciones Públicas competentes, por alguna de las siguientes causas:
a) Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia.
b) Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.
2. Las prestaciones podrán ser modificadas o extinguidas en función de la situación personal del
beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su
reconocimiento, o por incumplimiento de las obligaciones reguladas en la presente Ley.
Artículo 31. Prestaciones de análoga naturaleza y finalidad.
La percepción de una de las prestaciones económicas previstas en esta Ley deducirá de su cuantía
cualquier otra prestación de análoga naturaleza y finalidad establecida en los regímenes públicos de
protección social. En particular, se deducirán el complemento de gran invalidez regulado en el artículo
139.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo
1/1994, de 20 de junio, el complemento de la
asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al
75%, el de necesidad de otra persona de la pensión de invalidez no contributiva, y el subsidio de ayuda
a tercera persona de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI).
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TÍTULO III: Infracciones y sanciones. Artículo 42. Responsables.
1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos.
2. Se consideran autores de las infracciones tipificadas por esta Ley quienes realicen los hechos por sí
mismos, conjuntamente o a través de persona interpuesta.
3. Tendrán también la consideración de autores quienes cooperen en su ejecución mediante una acción u
omisión sin la cual la infracción no hubiese podido llevarse a cabo.
Artículo 43. Infracciones.
Constituirá infracción:
a) Dificultar o impedir el ejercicio de cualesquiera de los derechos reconocidos en esta Ley.
b) Obstruir la acción de los servicios de inspección.
c) Negar el suministro de información o proporcionar datos falsos.
d) Aplicar las prestaciones económicas a finalidades distintas a aquellas para las que se otorgan, y
recibir ayudas, en especie o económicas, incompatibles con las
prestaciones establecidas en la presente Ley.
e) Incumplir las normas relativas a la autorización de apertura y funcionamiento y de acreditación de
centros de servicios de atención a personas en situación de dependencia.
f) Tratar discriminatoriamente a las personas en situación de dependencia.
g) Conculcar la dignidad de las personas en situación de dependencia.
h) Generar daños o situaciones de riesgo para la integridad física o psíquica.
i) Incumplir los requerimientos específicos que formulen las Administraciones Públicas competentes.
Artículo 44. Clasificación de las infracciones.
1. Las infracciones se clasificarán en leves, graves y muy graves, de acuerdo con criterios de riesgo para
la salud, gravedad de la alteración social producida por los hechos, cuantía del beneficio obtenido,
intencionalidad, número de afectados y reincidencia.
2. Se calificarán como leves las infracciones tipificadas de acuerdo con el artículo 43 cuando se hayan
cometido por imprudencia o simple negligencia, y no comporten un perjuicio directo para las personas
en situación de dependencia.
3. Se calificarán como infracciones graves las tipificadas de acuerdo con el artículo 43 cuando comporten
un perjuicio para las personas, o se hayan cometido con dolo o negligencia grave. También tendrán la
consideración de graves, aquellas que comporten cualesquiera de las siguientes circunstancias:
a) Reincidencia de falta leve.
b) Negativa absoluta a facilitar información o a prestar colaboración a los servicios de inspección, así
como el falseamiento de la información proporcionada a la Administración.
c) Coacciones, amenazas, represalias o cualquier otra forma de presión ejercitada sobre las personas en
situación de dependencia o sus familias.
4. Se calificarán como infracciones muy graves todas las definidas como graves siempre que concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que atenten gravemente contra los derechos fundamentales de la persona.
b) Que se genere un grave perjuicio para las personas en situación de dependencia o para la
Administración.
c) Que supongan reincidencia de falta grave.
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todas aquellas destinadas a evitar las actuaciones en fraude a la Ley 48 , y reglas en
torno a la prescripción 49 . En cualquier caso, todos estos elementos constituyen
5. Se produce reincidencia cuando, al cometer la infracción, el sujeto hubiera sido ya sancionado por esa
misma falta, o por otra de gravedad igual o mayor o por dos o más infracciones de gravedad inferior,
durante los dos últimos años.
Artículo 45. Sanciones.
1. Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas por las administraciones competentes con
pérdida de las prestaciones y subvenciones para las personas beneficiarias; con multa para los
cuidadores no profesionales; y con multa y, en su caso, pérdida de subvenciones, cese temporal de la
actividad o cierre del establecimiento, local o empresa para las empresas proveedoras de servicios. En
todo caso, la sanción implicará el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
2. La graduación de las sanciones será proporcional a la infracción cometida y se establecerá
ponderándose según los siguientes criterios:
a) Gravedad de la infracción.
b) Gravedad de la alteración social y perjuicios causados.
c) Riesgo para la salud.
d) Número de afectados.
e) Beneficio obtenido.
f) Grado de intencionalidad y reiteración.
3. La graduación de las multas se ajustará a lo siguiente:
a) Por infracción leve, multa de hasta 300 euros a los cuidadores y hasta treinta mil euros a los
proveedores de servicios.
b) Por infracción grave, multa de trescientos a tres mil euros a los cuidadores; y de treinta mil uno a
noventa mil euros a los proveedores de servicios.
c) Por infracción muy grave, multa de tres mil uno a seis mil euros a los cuidadores; y de noventa mil
uno hasta un máximo de un millón euros a los proveedores de servicios.
4. En los supuestos en los que se acuerde la suspensión de prestaciones o subvenciones, ésta se
graduará entre uno y seis meses según la gravedad de la infracción.
5. Además, en los casos de especial gravedad, reincidencia de la infracción o trascendencia notoria y
grave, las infracciones muy graves se sancionarán con la suspensión temporal de la actividad por un
máximo de cinco años o, en su caso, con el cierre de la empresa o la clausura del servicio o
establecimiento.
6. Durante la sustanciación del procedimiento sancionador, la Administración competente podrá acordar,
como medida cautelar, la suspensión de cualquier tipo de ayudas o subvención de carácter financiero
que el particular o la entidad infractora haya obtenido o solicitado de dicha Administración Pública.
7. Durante la sustanciación del procedimiento por infracciones graves o muy graves, y ante la posibilidad
de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, la Administración competente podrá acordar, como
medida cautelar, el cierre del centro o la suspensión de la actividad.
Artículo 47. Competencias.
1. Las Comunidades Autónomas desarrollarán el cuadro de infracciones y sanciones previstas en la
presente Ley.
2. La incoación e instrucción de los expedientes sancionadores, así como la imposición de las
correspondientes sanciones, corresponderá a cada Administración Pública en el ámbito de sus
respectivas competencias.
3. En el ámbito de la Administración General del Estado será órgano competente para imponer las
sanciones por conductas previstas como infracciones en el artículo 43:
a) El titular de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, cuando se trate de
sanciones por la comisión de infracciones leves.
b) El titular de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad, cuando se trate de
sanciones por la comisión de infracciones graves.
c) El titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuando se trate de sanciones por la comisión de
infracciones muy graves, si bien se requerirá el acuerdo previo del Consejo de Ministros cuando las
sanciones sean de cuantía superior a 300.000 euros o en los supuestos de cierre de la empresa o
clausura del servicio o establecimiento.
48
Artículo 39. Acción administrativa contra el fraude.
Las Administraciones Públicas velarán por la correcta aplicación de los fondos públicos destinados al
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, evitando la obtención o disfrute fraudulento de
sus prestaciones y de otros beneficios o ayudas económicas que puedan recibir los sujetos que
participen en el Sistema o sean beneficiarios del mismo. Igualmente establecerán medidas de control
destinadas a detectar y perseguir tales situaciones. A tales efectos, las Administraciones Públicas
desarrollarán actuaciones de vigilancia del cumplimiento de esta Ley y ejercerán las potestades
sancionadoras conforme a lo previsto en el Título III de la misma, haciendo uso, en su caso, de las
fórmulas de cooperación interadministrativa contenidas en esta Ley.
49
Artículo 46. Prescripción.
1. Las infracciones a que se refiere la presente Ley prescribirán:
a) Al año, las leves.
b) A los tres años, las graves.
c) A los cuatro años, las muy graves.
2. El plazo de prescripción comenzará a contarse a partir del día que se haya cometido la infracción y se
interrumpirá por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador.
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valiosísimas herramientas para la construcción de los antecedentes y de las
consecuencias jurídicas de la norma completa que elabore el operador
correspondiente, en cada aplicación.
3. ¿A quién se beneficia y a quién se perjudica con su funcionamiento?
… A nosotros entonces, como a cualquier otra generación anterior, se nos habrá dotado de
una débil fuerza mesiánica a la que el pasado posee un derecho…
(Benjamin 2008)
3.1. Necesidades y expectativas en torno a la Ley
Desde el punto de vista ius sociológico puede observase que la Ley 39/2006 de
Dependencia ha constituido un gran oportunidad para hacer visible la fuerza social
en favor de un genuino encuentro solidario entre las generaciones. Ello al menos
parece sugerirlo la gran expectativa que se creó en España, durante todo el proceso
de su elaboración normativa. Cuando el Consejo de Ministros aprobó el
Anteproyecto de Ley el 30 de diciembre de 2005, la sociedad española festejó este
peldaño señalando, entre otras cosas, que se trataba de un texto muy esperado,
muy anunciado y muy de nuestro tiempo (Alonso Parreño 2006; Arroyo 2005;
Domínguez Martín,2008). De todas formas, como ya advertimos, la Ley recién logró
comenzar a tener eficacia, el 24 de enero de 2007, fecha en la que se publicó el
baremo para la valoración de las situaciones de dependencia.
En España esta Ley fue provocada en gran medida, por los cambios demográficos y
sociales por todos conocidos, que han producido un incremento progresivo de la
población en situación de dependencia. Así, de acuerdo con los datos estadísticos
que proporciona el IMSERSO, en los últimos cuarenta años la población de más de
65 años se duplicó y, en los comienzos del 2007 pasaron a ser 7,5 millones de
personas. También en este tiempo, se produjo un aumento significativo de la
población con edad superior a los 80 años y se ha ampliado el número de personas
en situación de dependencia por razones de enfermedad, accidentes de tránsito,
tecnológicos u otras causas de discapacidad o limitación (España. Ministerio de
Sanidad, Política Social e Igualdad. IMSERSO 2010).
Ahora bien, hasta ahora, como sabemos, las familias han sido quienes
tradicionalmente han asumido el cuidado de las personas en situación de
dependencia (Dabove 2008). Pero, los cambios en su estructura y funcionamiento,
la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, el fenómeno del
multigeneracionismo, entre otras razones sociológicas, han introducido la necesidad
de contar con nuevas herramientas de asistencia y cuidados, de las personas que
viven en condiciones de vulnerabilidad social (Klein 2010; Di Tullio 2008).
Más de un millón de personas en situación de dependencia son los destinatarios de
la Ley que, progresivamente, verán fortalecida su autonomía personal, su
capacidad de valerse por sí mismos. Pero también, son destinatarias sus familias,
las personas que están dedicando su vida a cuidar a los que lo necesitan. Dentro
del conjunto poblacional en situación de dependencia, un lugar destacado lo ocupan
las personas de edad, de modo tal que ellos y sus familias, son los principales
recipiendarios beneficiados del sistema. De acuerdo a los datos estadísticos
proporcionados por el IMSERSO, sobre un total de 1.224.096 solicitantes de los
servicios y subvenciones, el 26,42% corresponde a personas de 65 a 79 años y, el
52,53%, para personas de 80 y más. Ello significa que, en los hechos, el 78,95%
de los reclamantes son ancianos, respecto del 21,05%, que no lo son (España.
Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. IMSERSO 2010). En cuanto a las
personas que acceden finalmente al SAAD el informe señala que sobre un total de
521.035 beneficiarios actuales, el 21,65% son personas de 65 a 79 años; el
3. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cinco años, por faltas graves a los
cuatro años y por faltas leves al año.
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55,05% son personas de 80 y más años (76,7%, entre las dos categorías) y, sólo el
23,3% pertenecen al resto del grupo poblacional con dependencia (España.
Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. IMSERSO 2010).
Solicitantes servicios y subvenciones en España
21,05%
Ancianos
No ancianos
78,25%
3.2. Vejez y dependencia, poder y cuidados: sus beneficiarios
Ahora bien, frente a este panorama me parece interesante aclarar también que aún
cuando estos datos nos afirmen que la vejez va asociada cuantitativamente a
niveles mayores de dependencia que las personas que no lo son; ello no nos
habilita a considerar a la ancianidad como sinónimo directo de enfermedad,
debilidad o, incluso, de ser lisa y llanamente sinónimo de incapacidad. Estudios de
campo sobre el tema muestran hoy que las personas de edad tienden a
incrementar su capital psíquico. Y, ello ocurre en particular, sobre cinco aspectos:
1- capacidad cognitiva (creatividad, curiosidad, motivación, sabiduría), 2capacidad emocional para desarrollar proyectos y superar obstáculos (honestidad,
autoestima, persistencia, resiliencia), 3- habilidades cívicas (liderazgo, lealtad,
compromiso, prudencia), 4- capacidades para establecer y mantener vínculos
interpersonales (inteligencia emocional, amor, humor, empatía y altruismo) y, 5- el
sistema de valores, como metas que orientan el comportamiento (sentido de
justicia, capacidad para perdonar, gratitud, espiritualidad) (Arias, Posada y
Castañeiras 2009; Capponi y Luchessi de Olaso 2009; Krzemein et al. 2009). Así,
desde esta perspectiva es oportuno recordar que la ancianidad es una etapa de la
vida compleja: es, ante todo, un proceso que incluye retrocesos y crecimientos
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vitales, en menos al menos, tres despliegues: en el plano biológico, en el histórico y
en el cultural. No se es anciano sólo porque nuestro cuerpo cambie o se debilite; o
bien, porque el capital psíquico se enriquezca al alcanzar determinadas edades. Se
es anciano, además, porque la sociedad en la que vivimos nos cataloga como tales
y nos sitúa en ese papel, en función de los valores que considera importantes. Ser
viejo, hoy, significa formar parte de un proceso psicofísico determinado, tanto como
haber sido considerados y valorados como ancianos, en el tiempo y en el espacio de
la convivencia; y en ella hay tanto debilidades como fortalezas (Dabove 2002).
Sobre este escenario ambivalente entonces, bien cabe advertir que, aún cuando sea
motivado en un afán tuitivo, la Ley 39/2006 parece diseñada desde una concepción
negativa de la vejez, tanto al vincularla con la discapacidad, como con la
dependencia. Y ello, tal vez no responda del todo a lo real. En este sentido, es
interesante recordar además, que…las evidencias científicas nos muestran que los
estereotipos negativos hacia la vejez, en las propias personas mayores, traen como
consecuencia una sensación de "amenaza" a la integridad personal, menor
rendimiento a nivel de la memoria, en la capacidad para las matemáticas, en el
sentimiento de autoeficacia y en toda una serie de retiros y descompromisos
anticipados de roles laborales y sexuales. La explicación de estos déficits se
encuentra en que las personas, al suponer que su rendimiento no va a ser bueno,
elaboran estrategias de evitación de un posible enfrentamiento que podría ser
vivido como traumático o simplemente porque responden a profecías sociales que
suponen que los mayores ya no pueden, no deben, etc.…. (Iacub 2008).
Por ello, en este marco complejo de actuación bien cabría preguntarse, si existe
alguna relación entre: el número mayoritario de personas mayores que solicitan y/o
son beneficiarias del sistema; y los estereotipos negativos que están agazapados
detrás de la idea de vejez-dependencia que la Ley parece sostener. ¿Es ésta un Ley
que empoderara o desempodera, al anciano, al considerarlo formal y materialmente
como “dependiente”? ¿Hay en suma, en este escenario, indicadores escondidos de
cierta profecía autocumplida que se deriva de una mirada negativa unidireccional,
de la ancianidad? Sobre ello, sólo el tiempo en el transcurso de la Ley, podrá
contarnos! Pero, no olvidemos tampoco que diferenciar claramente entre simple
ancianidad y senilidad calificada, entre persona mayor autoválida, semidependiente o absolutamente dependiente, hace más fácil la tarea de construcción
de respuestas jurídicas legítimas. Así como también puede contribuir al logro de un
diseño de garantías jurídicas que protejan, de una manera más consistente con la
complejidad de la vejez, los derechos subjetivos de los ancianos comprometidos en
cada categoría (Guillemard 1992). Sobre ello, volveremos más adelante.
Por último, me parece interesante observar que la Ley significa asimismo, un
avance contundente en el reconocimiento iusfundamental de responsabilidad social,
ante el fenómeno del envejecimiento. Con ella, el modelo de responsabilidad
jurídica familiar tradicional, queda desplazado del plano funcional, para verse
enriquecido con ayudas que ahora provienen con más claridad, del Estado de
Bienestar. Este proceso de desplazamiento del paradigma de la responsabilidad
social de la vejez no es, en verdad, nuevo en el mundo. Desde la década de los
años 80, vienen desarrollándose diversos mecanismo jurídicos y políticos en pos de
la autonomía de las personas de edad, tal como fue sucediendo en los países
escandinavos, en Canadá, en los Países Bajos, en Italia y Francia (Dabove 2002).
Sin embargo, el fenómeno español sí parece relevante como símbolo, como
emblema, como logro –kuhneano-, del afianzamiento del nuevo paradigma en
occidente, sobre el cual no creo que haya retorno (Kuhn 1990; Valcarce 2007).
3.3. La fuerza ¿débil? de sus obligados: los sujetos repartidores del sistema
A juzgar por los datos oficiales, la información periodística y la literatura científica
generada en este campo, toda la sociedad española parece haber ido poniendo uno
tras otro los peldaños para alcanzar esta meta: los sindicatos y los empresarios, las
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organizaciones más representativas de las personas mayores y de las personas con
discapacidad, las Comunidades Autónomas (IMSERSO 2010). Ha habido, sin dudas,
un considerable esfuerzo de cooperación y coordinación entre todos los sectores,
tanto a nivel político como financiero, para lograr la puesta en marcha del sistema
de cuidados que estamos estudiando 50 . Sin embargo, son muchas también las
críticas planteadas al respecto. Así, por ejemplo al año de su entrada en vigencia,
ya pueden encontrarse críticas claras en torno al carácter dispar de su aplicación
entre las Comunidades, sobre las que recaen obligaciones diversas en este campo;
vgr. planificación, organización, gestión, evaluación e inspección, desarrollo de
planes de formación profesional de cuidadores 51 , etc. (Domínguez Martín, A.;
2008).
Dos años más tarde, seguían denunciándose retrasos y desigualdades surgidos en
la aplicación de la Ley. …trabas generadas fundamentalmente por el hecho de que
cada Comunidad Autónoma implanta la normativa según su propio criterio (Martín
Mora 2009). Quizás, por ser un proyecto grande, ambicioso, lleno de compromisos
de solidaridad y cohesión intergeneracional puede ser visto también, como un
modelo cargado tan sólo, de buenas intenciones. Sin embargo, al día de la fecha,
las Comunidades están trabajando en la ampliación de los servicios y en el
mejoramiento de su calidad, de acuerdo a los informes oficiales (IMSERSO 2010;
Esteban Martínez 2007; Álvarez González 2009; Consejo Económico y Social de
Castilla y León 2009) 52 . Claro que, frente a tanta vulnerabilidad social, en un mar
50
La financiación vendrá determinada por el número de personas en situación de dependencia y de los
servicios y prestaciones previstos en esta Ley, por lo que la misma será estable, suficiente, sostenida en
el tiempo y garantizada mediante la corresponsabilidad de las Administraciones Públicas. En todo caso,
la Administración General del Estado garantizará la financiación a las Comunidades Autónomas para el
desarrollo del nivel mínimo de protección para las personas en situación de dependencia recogidas en
esta Ley. El Sistema atenderá de forma equitativa a todos los ciudadanos en situación de dependencia.
Los beneficiarios contribuirán económicamente a la financiación de los servicios de forma progresiva en
función de su capacidad económica, teniendo en cuenta para ello el tipo de servicio que se presta y el
coste del mismo. El Sistema garantizará la participación de las entidades que representan a las personas
en situación de dependencia y sus familias en sus órganos consultivos. Se reconocerá también la
participación de los beneficiarios en el sistema y la complementariedad y compatibilidad entre los
diferentes tipos de prestaciones, en los términos que determinen las normas de desarrollo. Y, entre otras
cosas, el IMSERSO también señala…que se va a exigir a las distintas Administraciones Públicas, una
previsión de 26.000 millones de euros aportada en los próximos años para lograr la implantación gradual
del Sistema (IMSERSO, 2010). Ver también el Capítulo V, artículos 32 y 33 de la Ley, referidos a la
financiación del Sistema y a la aportación de los beneficiarios
51
CAPÍTULO II: Formación en materia de dependencia. Artículo 36. Formación y cualificación de
profesionales y cuidadores.
1. Se atenderá a la formación básica y permanente de los profesionales y cuidadores que atiendan a las
personas en situación de dependencia. Para ello, los poderes públicos determinarán las cualificaciones
profesionales idóneas para el ejercicio de las funciones que se correspondan con el Catálogo de servicios
regulado en el artículo 15.
2. Los poderes públicos promoverán los programas y las acciones formativas que sean necesarios para la
implantación de los servicios que establece la Ley.
3. Con el objetivo de garantizar la calidad del Sistema, se fomentará la colaboración entre las distintas
Administraciones Públicas competentes en materia educativa, sanitaria, laboral y de asuntos sociales, así
como de éstas con las universidades, sociedades científicas y
organizaciones profesionales y sindicales, patronales y del tercer sector.
52
Ver L.D.TÍTULO II: La calidad y eficacia del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
CAPÍTULO Medidas para garantizar la calidad del Sistema Artículo 34. Calidad en el Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia.
1. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia fomentará la calidad de la atención a la
dependencia con el fin de asegurar la eficacia de las prestaciones y servicios.
2. Sin perjuicio de las competencias de cada una de las Comunidades Autónomas y de la Administración
General del Estado, se establecerán, en el ámbito del Consejo Territorial, la fijación de criterios comunes
de acreditación de centros y planes de calidad del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia, dentro del marco general de calidad de la Administración General del Estado.
3. Asimismo, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas y de la Administración
General del Estado, el Consejo Territorial acordará:
a) Criterios de calidad y seguridad para los centros y servicios.
b) Indicadores de calidad para la evaluación, la mejora continua y el análisis comparado de los centros y
servicios del Sistema.
c) Guías de buenas prácticas.
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de crisis económica europea generalizada, nunca serán suficientes los esfuerzos
que se hagan. La fuerza del encuentro solidario es, pues, un poco débil todavía,
pero ha instalado caminos para su representación social. Ella es, en suma, quien a
pesar de los vaivenes, ha comenzado a sostener el cambio de paradigma, frente a
la responsabilidad social que genera toda situación de dependencia o vulnerabilidad
humana.
Por otra parte, me parece interesante volver a resaltar también que con esta Ley,
se promueven el desarrollo de vínculos intergeneracionales de cuidados, respecto
de personas que son dependientes. El hecho de generar vínculos hace que,
implícitamente también puedan entenderse esas relaciones como ligaduras,
ataduras o lazos de sujeción, que no siempre resultan en la práctica, positivos en
las situaciones de dependencia de alguno de sus miembros (Guido y Mingorance
2009). Como sabemos, la dependencia humana, remite a una circunstancia especial
según la cual una persona necesita de otros para realizar las actividades cotidianas,
por incapacidad transitoria o definitiva… (Bonete Perales 2009) Por ello, en el plano
familiar, la vejez de alguno de sus miembros hace que el camino logrado hacia la
separación e individuación de sus miembros parezca amenazado… esta nueva
atadura estará acompañada de afectos amorosos y hostiles… y será difícil de
neutralizar. En suma, lo que se pone en juego en este escenario en cada uno de las
personas que componen el grupo familiar es, la amenaza a perder la autonomía
(Guido y Mingorance 2009). En tanto que, en el plano social e institucional, esta
ambivalencia suele estar representada en los aspectos económicos que están
presentes siempre en todo vínculo de “cuidado”. Por ello, no es casual que la vejez
sea vista en este plano como problema, como carga económica, demasiado grande
para que los gobiernos puedan afrontarla de una manera que no resulte retórica
(Guido y Mingorance 2009; Barca, R.; Oddone, J. y Salvarezza, L. 2000; Guillemard
1992; Castells y Perez Ortiz 1992).
4. ¿Qué razones justifican su vigencia y eficacia?
…Ese derecho no cabe despacharlo a un bajo precio…
(Benjamin 2008)
4.1. Los valores del sistema
Desde el punto de vista integrativista del Derecho que tomamos como referencia
puede decirse que, toda ley y toda praxis jurídicas contienen en su haber una serie
de valores y principios que funcionan como guía, o razones para su sostenimiento;
dando lugar con ello, a un complejo universo de sentidos y significaciones
(Goldschmidt 1986; Ciuro Caldani 2000). En el caso de la Ley 39/2006 que
estudiamos, la justicia, la verdad, la salud y la utilidad, son algunos de los
componentes de esta pléyade valorativa; junto con la cooperación, el poder, la
previsibilidad, la solidaridad, el orden, que hemos ido observando un poco, en los
apartados anteriores. Así, en este marco vemos que: la referencia a la igualdad, a
la autonomía y a la personalización de los sujetos en situación de dependencia; o
bien, el reconocimiento de la universalidad e integralidad del sistema, contenidos
d) Cartas de servicios, adaptadas a las condiciones específicas de las personas dependientes, bajo los
principios de no discriminación y accesibilidad.
Artículo 35. Calidad en la prestación de los servicios.
1. Se establecerán estándares esenciales de calidad para cada uno de los servicios que conforman el
Catálogo regulado en la presente Ley, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia.
2. Los centros residenciales para personas en situación de dependencia habrán de disponer de un
reglamento de régimen interior, que regule su organización y funcionamiento, que incluya un sistema de
gestión de calidad y que establezca la participación de los usuarios, en la forma que determine la
Administración competente.
3. Se atenderá, de manera específica, a la calidad en el empleo así como a promover la profesionalidad y
potenciar la formación en aquellas entidades que aspiren a gestionar prestaciones o servicios del
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
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en el objeto de la Ley y en sus principios, entre otros, son despliegues de la idea de
justicia. La normativa vinculada a los grados y a la valoración de la dependencia,
verbigracia, son indicadores de diversos tipos de verdad, necesarias para hacerla
realidad. La implementación de un sistema de prestaciones, acorde con las
necesidades cotejadas, nos remite a las exigencias de la salud como valor
perteneciente al fenómeno jurídico. El diseño de un catálogo de prestaciones, la
previsión y puesta en marcha de mecanismos de atención y de su financiamiento,
denotan también algunos desarrollos de la utilidad, en conexión y pretendida
coadyuvación con la propia idea de justicia.
Ahora bien, sobre este campo complejo de significaciones valorativas, puede
observarse asimismo que esta Ley 39/2006 parece haber sido capaz de recrear un
nuevo despliegue de justicia. A mi juicio, este nuevo contenido de la justicia podría
ser comprendido como la exigencia de asegurar un espacio de libertad y autonomía
para los sujetos que padezcan alguna situación de dependencia probada, de modo
tal que ellos puedan continuar sus planes de vida y personalizarse, en igualdad de
condiciones que todos los demás, en el marco del Estado Constitucional de
Derecho. Desde esta perspectiva, entonces, la Ley y las adjudicaciones que en su
seno se desarrollan, han permitido plasmar un régimen de justicia en el que parece
posible la articulación del principio de libertad con el de igualdad, a través de un
humanismo jurídico que dignifica a los más débiles del sistema. Este humanismo
es, en verdad, diverso de los humanismos abstencionistas o intervencionistas
tradicionales, porque deja puertas abiertas a la autodeterminación de la personas
en situación de dependencia (Goldschmidt 1986; Ciuro Caldani 2000). No está
referida a la compasión, ni a la benevolencia, ni a la beneficencia, ni a la felicidad
de los demás, en particular. Su anclaje valorativo está, más bien, en la idea de
capacidad personal y responsabilidad moral, que nos obliga a reconocer al otro,
como otro; como un alguien que no me es ajeno, porque también me constituye
(Bonete Perales 2009).
Los principios de la Ley, la previsión de la participación económica de sus
beneficiarios, en el acceso a las prestaciones que en consonancia les correspondan,
por ejemplo, nos hablan de alguna manera sobre este nuevo enfoque. De todas
formas, también sabemos que “el camino del infierno está lleno de buenas
intenciones”… y que, detrás de este sistema pueden muy bien agazaparse
quijotescas utopías. Sin embargo, sólo el tiempo podrá decirnos el destino y el
alcance verdadero de la Ley, en relación a sus propósitos valorativos. Así como
también, será esta perspectiva la que nos dirá en qué medida se logró evitar o
reducir la confusión entre vejez y dependencia, que parece avizorarse en el texto
de la ley y en la mirada tradicional que aún subsiste sobre el envejecimiento
(Dabove et al. 2006; Iacub 2008).
4.2. El modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica ante la vejez y la
dependencia
El Estado Constitucional de Derecho actual, por otra parte, parece haber contribuido
de manera decisiva, a este cambio de mirada en torno a los sujetos vulnerables del
mundo jurídico. Así, en su interior, la vigencia cada vez más universalizada de los
derechos humanos, la reorganización de los sistemas democráticos, las nuevas
concepciones de la ciudadanía, la consolidación de los fenómenos de integración, el
multigeneracionismo, e incluso, la economía postmoderna, entre otras cosas, han
contribuido a imponer la necesidad de construir un modelo de Derecho nuevo,
superador de los hasta ahora conocidos (Guastini 2001; Alexy 2001; Carbonell
2007). A mi entender, en el caso que nos ocupa, este modelo está llamado a
priorizar el carácter iusfundamental de la responsabilidad jurídica frente a la vejez,
más allá, incluso de las situaciones de dependencia en las que puedan verse
envueltas las personas en esta etapa de la vida. Este modelo, tendría que abogar
por la consolidación de un nuevo espacio jurídico, de una nueva rama, que de
cuentas en forma integral de los conflictos derivados del envejecimiento
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poblacional, con una consistente base constitucional. Pero además, debería trabajar
en favor de un desarrollo sostenible de políticas educativas, económicas y culturales
de inclusión de los mayores. España, en su Ley Fundamental, sólo ha reconocido la
problemática de la vejez en su artículo 50; es decir, en el marco de las políticas
rectoras de todos los poderes públicos. Urge pues, avanzar un poco más allá,
apelando a la lectura y al funcionamiento de la Ley de Dependencia, en directa
conexión con los derechos fundamentales, constitucionalmente protegidos.
Así, pues, en este modelo iusfundamental, los derechos de los ancianos en
situación de dependencia contenidos en la Ley que nos ocupa, requieren su
inserción dinámica en la estructura general de los derechos humanos reconocidos
por la Constitución y su respeto como tales, en paridad e integridad con los
derechos fundamentales mejor protegidos por la Ley Fundamental Española
(Gonem Machello et al. 2008) No se trata, pues, de reconocerlos como derechos
económicos sociales y culturales. No se trata de conceptualizarlos como derechos
de prestación, puesto que todos los derechos contienen despliegues sociales,
económicos y culturales y requieren de la actuación estatal para su desarrollo. Se
trata, simplemente de reconocerlos formal y materialmente, como derechos
humanos constitucionalmente protegidos. En suma, como herramientas de
fortalecimiento de las personas respecto de los demás, lo demás y aún, sobre sí
mismo, propias del neoconstitucionalismo actualmente vigente y en curso.
5. ¿Es posible universalizar el modelo?
… En otras palabras, en la idea de la felicidad resuena inevitablemente la de redención. Y con
esa idea del pasado que la historia hace suya, sucede lo mismo. El pasado comparte un
índice secreto por el cual se remite a la redención… (Benjamin 2008)
En el mundo actual, postmoderno, globalizado, multigeneracional, líquido y
ambivalente, la Ley 39/2006 representa un hito, una señal, un claro mojón, del
cambio de perspectiva que se está produciendo en torno a la condición jurídica de
las personas, respecto de la idea de sociedad, de democracia y de sus instituciones
(Amezúa Amezúa 2009). En ella, hay, en suma, huellas y elementos consistentes
sobre los cuales construir un nuevo modelo de responsabilidad jurídica ante el
fenómeno creciente del envejecimiento individual y poblacional. Así, por ejemplo,
pueden ser visualizados los objetivos de la Ley y sus principios, la detallada manera
en que se articularon los derechos, las obligaciones, el sistema en su conjunto. Sin
embargo, en ella, aún en verdad, no está todo resuelto. La ley es, en suma, un
pasaje, una vía de conexión, un derecho de paso, transitorio, hacia nuevas
modalidades de comprensión de lo humano, dentro de la cual se incluya la
dimensión de la fragilidad y la dependencia de esta condición (Bonete Perales
2009). Pero, es también un vehículo de cambio de la relación tradicional que se ha
vivido hasta ahora, entre las generaciones.
5.1. Aportes de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las Personas en Situación de Dependencia para el Derecho de la
Ancianidad Argentino
En Argentina, el sistema de responsabilidad jurídica ante la vejez y la dependencia
sigue transitando los cauces del modelo familiar tradicional, aunque ya han
comenzado a instalarse algunas señales para el cambio. Así, por ejemplo, en el
plano normativo, cabe recordar la vigencia del “bloque de constitucionalidad” de los
textos internacionales de Derechos Humanos mencionados en el artículo 75 inc. 22
de la Constitución Nacional. El reconocimiento expreso de la posibilidad de
implementar leyes nacionales que contengan medidas de acción afirmativa respecto
de la ancianidad, del art. 75 inc. 23. Como también es menester mencionar, la
existencia constitucional de tres tipos de derechos humanos generales,
perfectamente aplicables en la ancianidad. Los derechos de autonomía, referidos
básicamente a la vida y a la salud, a las libertades, a la igualdad y a la propiedad.
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Los derechos de participación: al trabajo, a la asociación, a la recreación, al ocio y
uso del tiempo libre. Los derechos de Prestación o Crédito: vinculados con la
seguridad social; es decir, el derecho a pensión, jubilación; con el desarrollo y a la
educación (Dabove 2008) 53 . Por otra parte, en relación a las situaciones de
dependencia que pueden atravesar a las personas de edad, urge recordar asimismo
todos los instrumentos jurídicos previstos en el Código Civil argentino vinculados a
la capacidad, a la interdicción y a la inhabilitación, entre otras. La Convención
Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional 26.378)
– en particular, en lo atinente a la promoción de la autonomía personal- Pero
además, todo ello debe leerse e integrarse con la Ley Nacional de Derechos de los
Pacientes (Ley 26.529) y la Ley Nacional de Salud Mental (Ley 26.657), vigentes
desde diciembre del 2010 en el Derecho Argentino, que contribuyen a consolidar el
paradigma de la autonomía personal en estos marcos jurídicos.
En el plano ius sociológico, esas señales para la construcción del modelo
iusfundamental de responsabilidad jurídica ante la vejez, cuentan asimismo, con la
participación de algunos actores públicos y privados. Entre otros, la Dirección
Nacional de Políticas para Adultos Mayores, -de la Secretaría Nacional de la Niñez,
Adolescencia y Familia-. Las Direcciones Provinciales de Personas Mayores. Los
organismos municipales de Promoción social y Comunitaria. Los Foros para la
Tercera Edad, de los Concejos Deliberantes. Las Defensorías del Pueblo. El
Ministerio Público; las Defensorías barriales, el Poder Judicial en general. Las Obras
Sociales. Las escuelas y Universidades. Durante el año 2011, el INSSJP 54 , en el
marco del PAMI 55 , creó la Subgerencia de Atención a la Dependencia a fin de
rediseñar y generar nuevos dispositivos que permitan una atención de calidad
multidisciplinaria para todos sus afiliados. En las Jornadas de Atención a la
Dependencia organizadas por PAMI, permitió instaurar el debate en cada uno de los
actores que trabajan y se vinculan con las personas de edad, como táctica de
desarrollo de una política de Estado que resulte incluyente para la vejez. Durante
ese encuentro se abordaron temáticas vinculadas al Proceso de Envejecimiento en
el Mundo y su situación actual en América Latina; La situación de los mayores en
la Argentina; Retos y Desafíos en la Gestión Institucional ante el escenario actual y
futuro; Proceso de Fragilización y Dependencia en los Adultos Mayores y el Perfil del
Titular de Derechos del PAMI, entre otros 56 .
A su vez, los valores actuales plasmados en la Constitución por los derechos
fundamentales, nos instan a actuar a favor de este modelo. Plantean la necesidad
de movilizar al Derecho en pos de una sociedad, una familia y un Estado que
garanticen a cada anciano una esfera de libertad tan amplia –compatible con la de
los demás-, que le permita desarrollar sus planes de vida y su personalidad
senescente (Dabove 2002). La justicia actual requiere, en suma, el sostenimiento
de una sociedad plural, de una familia incluyente y de un Estado humanista,
respetuosos de la unicidad de cada viejo, de la fragilidad, de la igualdad de la
condición humana y de la vida comunitaria.
53
. …La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derecho
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra
la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos
del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos
54
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
55
Programa Médico Integral – (Por una Argentina con Mayores Integrados)
56
Ver la referencia a las Jornadas de Atención a la Dependencia, realizada el 23 de agosto de 2011 en
Buenos Aires. http://www.pami.org.ar/files/Programa_Jornada_de_Atencion_a_la_Dependencia.pdf y
también: http://iguazunoticias.com/v2011beta/?p=11518
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Sobre este escenario entonces, bien puede afirmarse que para el Derecho
argentino, la Ley Española se erige como un interesante espejo. Como un alter ego
jurídico, en el cual ver reflejadas las nuevas herramientas, sus usos y sus alcances,
que el nuevo modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica en la vejez de la
postmodernidad, reclama.
5.2. ¿Cuál es su aporte para la elaboración de la Convención Internacional de
Derecho Humanos de las Personas de Edad?
Como ya se ha dicho, la Ley que estamos estudiando, constituye un paso claro en
la marcha de consolidación del proceso de especificación de los derechos humanos
en función de sus sujetos titulares, actualmente en curso. En este sentido, cabe
recordar que la Ley responde a los desafíos que el segundo Plan de Acción
Internacional sobre el Envejecimiento de Madrid, plantea para este tiempo. Allí se
retoman algunas cuestiones señaladas por el Plan de Viena. Pero también, se
introducen nuevas perspectivas acordes con el modelo iusfundamental de
responsabilidad jurídica que el fenómeno del envejecimiento hoy, requiere. En él,
se vuelve a resaltar, por ejemplo, la necesidad de desarrollar políticas sociales y
jurídicas que asuman de manera plena las cuestiones derivadas de los cambios
demográficos 57 . Destaca, también, la importancia de la implementación de políticas
sobre el envejecimiento que incluyan el hecho de la mayor duración de la vida y
con un punto de vista que abarque toda la sociedad 58 . Pero se atreve a dar un paso
más:
Entre sus objetivos y recomendaciones, este documento plantea la exigencia
expresa de trabajar política y jurídicamente para lograr:
a) La plena realización de todos los derechos
fundamentales de todas las personas de edad.
humanos
y
libertades
b) El envejecimiento en condiciones de seguridad, lo que entraña reafirmar el
objetivo de la eliminación de la pobreza en la vejez sobre la base de los
Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad.
c) La habilitación de las personas de edad para que participen plena y
eficazmente en la vida económica, política y social de sus sociedades,
incluso mediante trabajo remunerado o voluntario.
d) Las oportunidades de desarrollo, realización personal y bienestar del
individuo en todo el curso de su vida, incluso a una edad avanzada, por
ejemplo, mediante la posibilidad de acceso al aprendizaje durante toda la
vida y la participación en la comunidad, al tiempo que se reconoce que las
personas de edad no constituyen un grupo homogéneo.
e) La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de las
personas de edad, así como de sus derechos civiles y políticos, y la
eliminación de todas las formas de violencia y discriminación contra las
personas de edad.
57
V. Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento de Madrid, Asamblea Mundial sobre el
Envejecimiento, 12 de abril de 2002, http://200.29.21.4/~gerontol/postnuke/pdf/Plandeaccion2002.pdf,
6 de marzo de 2006. Allí, concretamente expresa: …5. El envejecimiento de la población pasará a ser
una cuestión de primordial importancia en los países en desarrollo que, según se proyecta, envejecerán
rápidamente en la primera mitad del siglo XXI. Se espera que para 2050 el porcentaje de personas de
edad aumentará del 8% al 19%, mientras que el de niños descenderá del 33% al 22%. Este cambio
demográfico plantea un problema importante en materia de recursos. Aunque los países desarrollados
han podido envejecer gradualmente, se enfrentan a problemas resultantes de la relación entre el
envejecimiento y el desempleo y la sostenibilidad de los sistemas de pensiones, mientras que los países
en desarrollo afrontan el problema de un desarrollo simultáneo con el envejecimiento de la población
58
V. Plan de Acción... cit: …9. y …8. Es indispensable integrar el proceso del envejecimiento mundial,
que está en curso de evolución, en el proceso más amplio del desarrollo. Las políticas sobre el
envejecimiento deben ser examinadas cuidadosamente desde una perspectiva de desarrollo que incluya
el hecho de la mayor duración de la vida y con un punto de vista que abarque toda la sociedad, tomando
en cuenta las recientes iniciativas mundiales y los principios orientadores establecidos en importantes
conferencias y reuniones en la cumbre de las Naciones Unidas
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f) El compromiso de reafirmar la igualdad de los sexos en las personas de
edad, entre otras cosas, mediante la eliminación de la discriminación por
motivos de sexo.
g) El reconocimiento de la importancia decisiva que tienen para el desarrollo
social las familias y la interdependencia, la solidaridad y la reciprocidad
entre las generaciones.
h) La atención de la salud, el apoyo y la protección social de las personas de
edad, incluidos los cuidados de la salud preventivos y de rehabilitación.
i)
La promoción de una asociación entre el gobierno, a todos sus niveles, la
sociedad civil, el sector privado y las propias personas de edad en el proceso
de transformar el Plan de Acción en medidas prácticas.
j)
La utilización de las investigaciones y los conocimientos científicos y el
aprovechamiento del potencial de la tecnología para considerar, entre otras
cosas, las consecuencias individuales, sociales y sanitarias del
envejecimiento, en particular en los países en desarrollo.
k) El reconocimiento de la situación de las personas de edad pertenecientes a
poblaciones indígenas, sus circunstancias singulares y la necesidad de
encontrar medios de que tengan una voz eficaz en las decisiones que les
afectan directamente.
La Ley de Promoción de la Autonomía Personal Española, parece haber escuchado
este reclamo, toda vez que ha logrado implantar un verdadero micro universo
jurídico en torno a la vejez en dependencia. Sin embargo, la problemática de la
ancianidad no se agota en la mirada de la vulnerabilidad. Requiere de un
reconocimiento pleno, respecto de todos los tipos de vejeces que le es posible vivir
al ser humano: es decir, de los débiles y de los empoderados o fuertes. De modo
tal que, a mi juicio, esta Ley hace un aporte parcial en este campo, que urge
considerar en el proceso de elaboración de la Convención, actualmente en curso
(Dabove, Di Tullio Budassi 2009).
6. Algunas conclusiones
…hay entonces una cita secreta entre las generaciones pasadas y la nuestra
(Benjamin 2008)
La realidad pone de manifiesto que la vida humana es múltiple, diversa y, en
verdad, muy compleja. En su haber encontramos, niños y viejos; varones y
mujeres; ricos, pobres; sanos y enfermos; razas distintas. Como nunca antes había
sucedido existen, incluso, familias enteras envejecidas y multigeneracionales. Pero
también, conviven personas de edad con capacidades diferentes, discapacitadas, o
en situación de dependencia. Este último grupo en particular, requiere de
condiciones fácticas y normativas especiales, para garantizar su desarrollo en
términos de justicia. Condiciones que, si bien son reconocidas por los actores
sociales (Estado, particulares, sociedad); suelen quedar arrinconadas detrás de un
discurso utópico: hermoso…, pero impracticable. Es precisamente este mismo
escenario ambivalente el que da origen a toda una serie de prácticas negativas
discriminatorias contra la vejez, que impactan sobre todo, sus esferas de
autonomía, libertad e igualdad y en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por
ello, no sin razón se ha dicho ya que, en el Derecho actual, los ancianos terminan
convirtiéndose en los nuevos sujetos débiles del sistema.
Sobre este escenario, la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a
las Personas en Situación de Dependencia Española constituye todo un desafío y
una señal de compromiso político y jurídico entre las generaciones, en torno a la
vejez. Desde el punto de vista normativo, esta Ley ha creado un verdadero micro
sistema, un pequeño universo jurídico que responde al modelo del Estado
Constitucional vigente desde 1978. Sin embargo, desde el punto de vista de sus
prácticas, es mucho lo que falta por hacerse todavía. Así como también, en
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particular, es necesario que las adjudicaciones y prestaciones que de ella se
deriven, se desarrollen sin confundir a la vejez con la directa dependencia. Habrá
pues, que echar una constante mirada a la interpretación de los valores que, con su
despliegue, se ponen en marcha. Pero también es de hacer notar que, con ella, se
ha impuesto un nuevo despliegue de justicia. Aquel que ahora nos exige, plasmar
un modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica en la vejez: haciendo todo lo
posible por asegurar un espacio de libertad y autonomía para los sujetos que
padezcan alguna situación de dependencia probada, de modo tal que ellos puedan
continuar sus planes de vida y personalizarse, en igualdad de condiciones que todos
los demás, en el marco del Estado Constitucional de Derecho.
Así, pues, con en esta nueva Ley parece haberse concretado una cita entre las
generaciones, entre las pasadas y la nuestra, de modo tal que desde ella es posible
extraer algunas herramientas para la universalización jurídica de los derechos
humanos en la vejez.
Bibliografía
Alexy, Robert, 2001. Teoría de los derechos fundamentales. trad. Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Alonso Parreño, María José, 2006. Promoción de la autonomía personal y atención a
las personas en situación de dependencia: comentarios al anteproyecto de ley.
En: Revista Síndrome de Down: Revista española de investigación e
información sobre el Síndrome de Down, 88, p. 15-19.
Álvarez González, 2009. El derecho a la atención de las personas mayores en el
estatuto de autonomía para Andalucía. En: Derechos sociales y Estatutos de
Autonomía. Denominación de Origen. Nuevo estatuto del PDI Universitario.
Valladolid: Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo –
Eclap – Lex Nova, p. 249-260.
Amezúa Amezúa, Luis Carlos, 2009. Una ciudadanía para la democracia. En:
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho –CEFD-, 18, p. 54-69.
Disponible
en:
http://ojs.uv.es/index.php/CEFD/article/view/114/126.
[Acceso: 16 noviembre 2011]
Arellano Pardo, María del Carmen, 2005. Aportaciones de la Técnica legislativa y
XML a la informática jurídica documental. Madrid: Boletín Oficial del Estado.
Arias, Claudia J.; Posada, María C. y Castañeiras, Claudia E., 2009. ¿Las fortalezas
personales se incrementan en la vejez? Reflexiones acerca del capital
psíquico. En: Desafíos y logros frente al bien estar en el envejecimiento.
Buenos Aires: Eudeba, p. 31-39.
Arroyo, Elvira, 2005. La ley de dependencia. En: Escritura pública, 33, 32-34.
Barca, R.; Oddone, J. y Salvarezza, L., 2000. Actualización del debate internacional
sobre la problemática del envejecimiento y la vejez. En: Informe sobre
Tercera Edad en la Argentina. Buenos Aires: Secretaría de Tercera Edad y
Acción Social, 319-390.
Bazo, María Teresa, 1993. La vejez como problema social. En: Sociedad y Población
Anciana. Pedro Sanchez Vera (ed.). Murcia: Universidad de Murcia, 181-192.
Bellina Yrigoyen, Jorge, 2004. La economía política de los fondos de pensiones.
Rosario: UCEL.
Benjamin, Walter, 2008. Sobre el concepto de historia. En: Walter Benjamin.
Obras. Ed. R. Tiedemann y H. Schweppenhäuser; trad. A. Brotons Muñoz.
Madrid: Abada Editores. Libro I, Vol. 2, 305-306.
Bonete Perales, Enrique, 2009. Ética de la dependencia. Bases morales, debates
políticos e implicaciones médicas de la Ley de Dependencia. Madrid: Tecnos.
32
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
María Isolina Dabove
Autonomía y atención de las personas mayores…
Calvo Ortega, Rafael, 2007. El principio constitucional de asistencia social suficiente
ante situaciones de discapacidad. En: Situaciones de dependencia: regulación
actual y nuevas perspectivas. Rafael Calvo Ortega y Yolanda García Calvente,
dir. Navarra: Thomson–Civitas, p. 91-108.
Calvo Ortega, Rafael y García Calvente, Yolanda, 2007. Situaciones de
dependencia: regulación actual y nuevas perspectivas. Pamplona: Thomson –
Civitas.
Capponi, María y Luchessi de Olaso, Silvia, 2009. ¿La edad es un problema? En:
Desafíos y logros frente al bien estar en el envejecimiento. Buenos Aires:
Eudeba, p. 65-69.
Carbonell, Miguel (ed.), 2007. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos.
Madrid: Trotta.
Casrells, Manuel; Perez Ortiz, Lourdes y Guillemard, Anne Marie, 1992. Análisis de
las Políticas de Vejez en España en el Contexto Europeo, Madrid: Ministerio de
Asuntos Sociales. Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSS).
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1992. Derecho de la Ancianidad. Investigación y
Docencia (Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social.
Universidad Nacional de Rosario), 20, p. 39.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1995. Comparación jusfilosófica del Derecho de
Menores y el Derecho de la Ancianidad. Investigación y Docencia (Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Universidad Nacional de
Rosario), 25, p. 7.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2000. La conjetura del funcionamiento de las normas
jurídicas. Metodología Jurídica, Rosario: F.I.J.
Dabove, María Isolina, 2002. Los derechos de los ancianos. Buenos Aires: Ciudad
Argentina.
Dabove, María Isolina, et al., 2006. Derecho de la Ancianidad. Perspectiva
interdisciplinaria. Rosario: Juris.
Dabove, María Isolina, 2008. Derecho y multigeneracionismo: o los nuevos desafíos
de la responsabilidad jurídica familiar en la vejez. En: Revista de Derecho de
Familia. 40, p. 39-54.
Dabove, M.I. y Di Tullio Budassi, R., 2009. Bases y puntos de partida para la
Convención Internacional de Derechos Humanos en la Ancianidad: la calidad
de vida como meta. En: Libro de Actas del Congreso Nacional de Sociología
Jurídica. Córdoba: Sociedad Argentina de Sociología Jurídica. s/p
De Lorenzo García, Rafael y Martínez Rivero, Álvaro, 2006. La futura ley de
dependencia como pilar fundamental de la protección social en España. En:
Revista Española del Tercer Sector, 3, p. 49-81.
Di Tullio Budassi, Rosana, 2008. El Derecho alimentario de los ancianos. Derecho
de Familia. En: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 38, p.
64-82.
Domínguez Martín, Almudena, 2008. El cuarto pilar del estado de bienestar. En: Lex
nova: La revista, 51, p. 22-25.
Editorial, 2009. Logros y carencias de la Ley de dependencia. Razón y fe: Revista
hispanoamericana de cultura. Tomo 260 (1329-1330), p. 5-10.
España. Castilla y León. Consejo Económico y Social, 2009. Situación económica y
social de Castilla y León en 2008. Valladolid: Comunidad de Castilla y León,
Consejo Económico y Social.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
33
María Isolina Dabove
Autonomía y atención de las personas mayores…
España. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. IMSERSO, 1990. La
tercera edad en España: necesidades y demandas. Madrid: Ministerio de
Asuntos Sociales.
España. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. IMSERSO, 2010. Portal de
la Dependencia. Sistema para la Autonomía y Atención de las Personas en
situación
de
Dependencia.
Disponible
en:
http://www.imserso.es/dependencia_01/index.htm. [Acceso: 14 septiembre
2011].
Esteban Martínez, Ana Isabel, 2007. Los distintos sonidos de una ley. En:
Actualidad Leader: Revista de desarrollo rural, 38, p. 30-31.
Foucault, Michel, 1992. Historia de la locura en la Época Clásica. Trad. J. J. Utrilla,
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.
García Calvente, Yolanda, 2007. Delimitación de conceptos y análisis de los
principales ordenamientos. En: Situaciones de dependencia: regulación actual
y nuevas perspectivas. Rafael Calvo Ortega y Yolanda García Caliente, dir.
Navarra: Thompson – Civitas, p. 31-56.
Goldschmidt, Werner, 1986. Introducción Filosófica al Derecho. 6ª ed. Buenos
Aires: Depalma.
Gonem Machello, Graciela N., et al., 2008. Aportes para el pleno reconocimiento
constitucional de los derechos de los ancianos. La Ley, LXXII (118), p. 1-4.
GRETEL –Grupo de Estudios de Técnica Legislativa, 1989. Curso de Técnica
Legislativa. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Guastini, Ricardo, 2001. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara.
Guido, Patricia y Mingorance, Daniel, 2009. Cuidadores y cuidados. Vínculos y
dependencia: del malestar al bienestar. En: Desafíos y logros frente al bien
estar en el envejecimiento. Buenos Aires: Eudeba, p. 85-91.
Guillemard, Anne Marie, 1992. Análisis de las Políticas de vejez en Europa. Madrid:
Ministerio de Asuntos Sociales. Instituto de Mayores y Servicios Sociales
(IMSERSO).
Iacub, Ricardo, 2008. El empoderamiento: hacia la reconstrucción individual y
colectiva de la identidad de los mayores, material de la Cátedra de Psicología
de la Tercera Edad y Vejez. Buenos Aires: Facultad de Psicología. Universidad
de Buenos Aires. Inédito.
Klein, Alejandro, 2010. Una aproximación a las formas de relacionamiento abuelosnietos adolescentes desde perspectivas tradicionales, no tradicionales e
inéditas.
Psicología
Revista,
18
(1),
1-20.
Disponible
en:
http://revistas.pucsp.br/index.php/psicorevista/article/viewFile/3311/2222.
[Acceso: 30 noviembre 2011].
Krzemein, Deisy, et al., 2009. Representación social del comportamiento espiritual
religioso en la vejez. En: Desafíos y logros frente al bien estar en el
envejecimiento. Buenos Aires: Eudeba, 71-84.
Kuhn, Thomas, 1990. La estructura de las revoluciones científicas. Trad. Agustín
Contin. México: Fondo de Cultura Económica.
Lasarte Álvarez, Carlos, 2007. La protección de las personas mayores. Madrid:
Tecnos.
Martín Mora, Pepa, 2009. Impulso a la Ley de Dependencia. En: Escritura pública,
57,
p.
74-76.
Disponible
en:
[Acceso:
17
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2989771.
noviembre 2011]
34
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
María Isolina Dabove
Autonomía y atención de las personas mayores…
Martínez González, M. Mercedes; Vicente Blanco, Dámaso J., 2009. Estructura,
semántica, extracción de información y XML legislativo: experiencias en la
Universidad de Valladolid. Revista SCIRE, 15 (1), p. 173-186.
Minayo, María Cecilia De Souza, 2006. Visâo antropológica do envelhecimento
humano. En: Velhices. Reflexôes contemporáneas. San Pablo: PUC-SP, p. 48.
Moreno, Luis, 2007. Europa social, bienestar en España y la malla de seguridad. En:
Estado de Bienestar y competitividad. La experiencia europea. Álvaro Espina,
coord. Madrid: Fundación Carolina/Siglo XXI, p. 445-511.
Moreton Sanz, Mª Fernanda, 2007. El nuevo sistema de protección de la persona
con autonomía limitada: de la incapacitación judicial a la discapacidad y
dependencia. En: La protección de las personas mayores. Carlos Lasarte
Álvarez, dir. Madrid: Tecnos, p. 31-48.
Nagel, Thomas, 1981. La muerte en cuestión. Ensayos sobre la vida humana. Trad.
Carlos Valdés. México: Fondo de Cultura Económica.
Nicolau, Noemí L., 1997. La tensión entre el sistema y el microsistema en el
derecho privado. Trabajos del Centro (Centro de Investigaciones de Derecho
Civil. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario), 2, p.79-80.
Prieto Sanchís, Luis, 1990. Estudios sobre Derechos Fundamentales. Madrid:
Debate.
Rodríguez Campo, Raquel; Calvo Torres, Inés; García Crespo, Vanesa; López Otero,
Jesús; Vázquez Otero, Alba María, 2008. Sistema para la autonomía y
atención a la dependencia. En: Revista electrónica de terapia ocupacional
Galicia
TOG,
5,
(8),
p.
1-32
Disponible
en:
[Acceso:
17
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2863607
noviembre 2011].
Torrente Gari, Susana, 2005. Los problemas jurídicos de las situaciones de
dependencia en casos de discapacidad y minusvalía con causa en trastorno
mental grave. En: Propuestas hermenéuticas. Oviedo: Junta General del
Principado de Asturias. SIBI, p. 18-42.
Valcarce, Amparo, 2007. Ley de Dependencia: una revolución social. Revista de
Administración Sanitaria Siglo XXI [en línea], 5, (2), p. 191-194. Disponible
en: http://www.elsevier.es/es/revistas/revista-administracion-sanitaria-sigloxxi-261/ley-dependencia-una-revolucion-social-13107514-politica-sanitaria2007 [Acceso 17 noviembre 2011]
Villa, Juan Manuel, 2007. Aprobadas las prestaciones de la Ley de Dependencia. En:
Sesenta
y
más,
260,
p.
6-7.
Disponible
en:
[Acceso
17
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2328957
noviembre 2011].
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Condiciones de vida y ausencia de bienestar de las personas
mayores. Análisis del caso de Bizkaia (Comunidad Autónoma
del País Vasco)
(The living conditions and the lack of well-being of elderly
people. A case study of Biscay (Autonomous Community of
the Basque Country))
JAIONE MONDRAGÓN ∗
ELSA SANTAMARÍA ∗
AMAIA IZAOLA ∗
Abstract
The ageing of the population has caused there to be many social changes which,
over the last years, have required measures to be adopted for the progressive
improvement of the living conditions of the elderly. According to the latest studies
on poverty in Europe, the degree of risk of poverty which the elderly face varies
considerably from one country to another. Whilst most European countries have
been successful in reducing absolute poverty, the studies show that the elderly are
a group which remains vulnerable to relative poverty and social exclusion which, in
itself, is indicative of the multi-dimensional nature of poverty.
In this article we present the initial findings of an on-going research project, being
conducted by the University of the Basque Country, whose principal objective is to
find out the living conditions of elderly people in Biscay, one of the three provinces
of which the Autonomous Community of the Basque Country (CAPV) is comprised
and, more specifically, the living conditions of the elderly who remain within their
own family environment, not those living in care homes and nursing homes, in
order to identify the risks which may lead them to a situation of social exclusion.
The final objective of this study is to identify the factors which affect the living
conditions of the elderly and cause them to suffer from a “lack of well-being”. We
use the term “lack of well-being” to describe a situation which is the consequence
of an accumulation of disadvantages in different areas of life. These areas include a
person’s financial and material situation, physical and emotional health, housing
and social relationships etc.
Key words
Ageing; lack of wellbeing; poverty; social exclusion
Resumen
El envejecimiento de la población trae consigo numerosos cambios sociales que
vienen demandando en los últimos años la puesta en marcha de medidas que
permitan una mejora progresiva de las condiciones de vida de la población mayor.
∗ Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV-EHU), [email protected]
∗ Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV-EHU), [email protected]
∗ Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV-EHU), [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax. (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
1
Jaione Mondragón, Elsa Santamaría, Amaia Izaola
Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Según los últimos estudios sobre la pobreza en Europa, el riesgo de pobreza en las
personas mayores varía, de forma considerable, según el país al que nos refiramos.
La mayoría de estos han conseguido reducir la pobreza absoluta, sin embargo, se
observa que las personas mayores son un grupo vulnerable ante la pobreza relativa
y la exclusión social y en el que se refleja el carácter multidimensional de la
pobreza.
En este artículo se presenta el contenido de una investigación en curso, desde la
Universidad del País Vasco, que tiene como finalidad conocer las condiciones de
vida de las personas mayores de Bizkaia -uno de los tres territorios que componen
la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV)-, y en concreto de aquel colectivo
de mayores que permanecen dentro de su propio entorno familiar, es decir, que no
se encuentran en residencias, con la intención de identificar los riesgos que pueden
conducirles a la exclusión social.
El objetivo último es llegar a conocer aquellos factores de riesgo que repercuten en
las condiciones de vida y en la ausencia de bienestar de las personas mayores.
Entendiendo que ésta última adopta formas muy variadas y se manifiesta en
diferentes ámbitos como pueden ser el económico y material, pero también en
otros como la salud, física y emocional, la vivienda, las relaciones sociales, etc., lo
que nos conduce a entender la ausencia de bienestar como una acumulación de
desventajas en diferentes ámbitos.
Palabras clave
Envejecimiento; ausencia de bienestar; pobreza; exclusión social
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ISSN: 2079-5971
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Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Índice
1. Introducción ............................................................................................ 4
2. Envejecimiento demográfico y riesgos de ausencia de bienestar en la población
mayor......................................................................................................... 4
3. Factores que conllevan ausencia de bienestar entre la población mayor ............ 7
4. Análisis de caso: las personas mayores en Bizkaia......................................... 8
4.1. La población mayor en Bizkaia: tamaño y evolución ............................... 8
4.2. Las pensiones como principal fuente de renta de las personas mayores .. 13
4.3. Ayudas y prestaciones públicas para las personas mayores en Bizkaia .... 15
5. Ausencia de bienestar y desigualdades territoriales...................................... 19
6. Addenda................................................................................................ 20
7. Bibliografía ............................................................................................ 22
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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Jaione Mondragón, Elsa Santamaría, Amaia Izaola
Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
1. Introducción
En las siguientes páginas se presenta el contenido de una investigación en curso
desde la Universidad del País Vasco que tiene como finalidad conocer las
condiciones de vida de las personas mayores de Bizkaia, uno de los tres territorios
que componen la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV). La investigación se
centra, fundamentalmente, en el colectivo de mayores que permanecen dentro de
su propio entorno familiar, es decir, que no se encuentran en residencias, con el
objetivo principal de identificar los factores que pueden conducir a este colectivo a
situaciones de riesgo, vulnerabilidad e, incluso, de exclusión social.
Nos centraremos para el análisis, principalmente, en la provincia de Bizkaia dado
que además, en la CAPV, es el territorio que presenta mayor número de población
mayor y según los primeros datos cuantitativos, donde se puede producir un riesgo
mayor de sufrir pobreza y exclusión social para las personas mayores.
El envejecimiento de la población trae consigo numerosos cambios sociales que
vienen demandando en los últimos años la puesta en marcha de medidas que
permitan una mejora progresiva de las condiciones de vida de la población mayor.
Si bien es cierto que, en términos generales, en Europa se ha conseguido reducir la
pobreza absoluta entre las personas mayores, sin embargo, se observa que en gran
parte de los países europeos las personas mayores son un grupo vulnerable a la
ausencia de bienestar y a la pobreza relativa.
Es preciso identificar de forma clara, detallada y ajustada al contexto, aquellos
factores que repercuten en las condiciones de vida y en la ausencia de bienestar de
las personas mayores. Entendiendo que ésta adopta formas muy variadas y se
manifiesta en diferentes ámbitos como pueden ser el económico y material, pero
también en los relativos a la salud, física y emocional, la vivienda, las relaciones
sociales, etc., lo que nos lleva a entender la ausencia de bienestar como una
acumulación de desventajas, y discriminaciones en algunos casos, en diferentes
ámbitos de la vida.
Creemos que este análisis puede ayudar a decidir sobre las prestaciones y las
prioridades de actuación de las políticas sociales en torno a los mayores, no
limitándolas al tradicional énfasis en el objetivo de mantenimiento de rentas, sino
guiando una disposición de programas o, en su caso, servicios que traten de paliar
la situación de ausencia de bienestar a la que se enfrentan muchos mayores.
Con esta finalidad, se plantea en un primer momento un análisis cuantitativo sobre
el envejecimiento de la población, su localización geográfica y primeros datos sobre
recursos económicos y sociales que nos permitan tener una imagen de la situación
de los mayores en relación con niveles de bienestar. Consideramos que no
podemos adentrarnos en la complejidad que ello entraña sin antes proporcionar
una descripción del colectivo de personas mayores de 65 años y, en concreto, de
sus condiciones de vida. Sin embrago, es necesario tener presente que al tratar de
establecer las características particulares de las personas mayores no se pretende
homogeneizar un colectivo que es, por definición, heterogéneo.
2. Envejecimiento demográfico y riesgos de ausencia de bienestar en la
población mayor
El envejecimiento demográfico entendido como el aumento del tamaño relativo de
los grupos de edades más altos, tiene unas claras consecuencias sociales y sobre
todo, sobre sistemas como el de las pensiones, el sanitario o más recientemente
sobre el sistema de protección a la dependencia. No cabe duda que el
envejecimiento demográfico supone un reto para los poderes públicos y para el
conjunto del Estado de Bienestar que tendrá que compatibilizar el incremento del
gasto con las actuales exigencias de ajuste presupuestario.
4
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
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Jaione Mondragón, Elsa Santamaría, Amaia Izaola
Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Si bien es cierto que en los últimos años el colectivo de las personas mayores se ha
visto beneficiado por una mejora en el sistema público de pensiones y por una
reestructuración de políticas de bienestar con un mayor número de programas
destinados a ellos, éstos como categoría social cada vez con mayor volumen, como
veremos en las próximas páginas, siguen enfrentándose a un riesgo importante de
ausencia de bienestar. Ancianos, mujeres mayores, personas mayores viviendo
solas, aquellas que viven con unas rentas bajas, se enfrentan a situaciones de vida
bastante precarias, tanto a nivel económico, como de condiciones de salud y
vivienda, así como en el ámbito de las relaciones personales y familiares.
Según un reciente estudio sobre la pobreza en Europa llevado a cabo por Hoff
(2008), el riesgo de pobreza en las personas mayores varía de forma considerable
según el país de Europa al que nos refiramos. La mayoría de los países han
conseguido reducir la pobreza absoluta, sin embargo se observa que en la gran
mayoría de estos los mayores son un grupo vulnerable ante la pobreza relativa y la
exclusión social en el que se refleja el carácter multidimensional de la pobreza.
El estudio publicado por la Fundación La Caixa (Subirats, 2004) referido al contexto
español, recoge como las personas más vulnerables son las mujeres, las personas
mayores en general y, en especial, los hogares con mayores de 65 años sin hijos,
que tienden a acumular toda una serie de factores, que interrelacionados, los
convierten en población vulnerable y en riesgo de exclusión. Según el citado
estudio los factores son por orden de importancia, los siguientes: el bajo nivel
formativo, la enfermedad o discapacidad, el analfabetismo, la pobreza severa y, en
menor medida, el desempleo desprotegido y la falta de experiencia laboral por
trabajo domestico.
En esta misma línea los estudios sobre la pobreza en Euskadi llevados a cabo por el
Gobierno Vasco (2009), ponen de manifiesto que en el año 2008 el 24,3% de la
población en Euskadi que se encuentra en una situación precaria corresponde a
hogares cuya persona principal es mayor de 65 años, aumentando respecto al año
1986 la importancia en número (véase Gráfico 1). Sin embargo, el citado estudio
expone cómo esta realidad no se asocia tanto a un empeoramiento de las tasas de
ausencia de bienestar en los mayores, como a su peso creciente en la estructura
demográfica (del 14,2% de 1986 al 24% en el 2008).
Gráfico 1: Evolución de la distribución de la precariedad por edad de la
persona principal del hogar.
11,9%
16,1%
17,3%
24,3%
25,3%
20,9%
17,3%
25,7%
12,0%
21,3%
24,5%
19,5%
26,7%
33,0%
14,1%
11,3%
35,1%
29,5%
20,2%
11,9%
1986
23,5%
20,3%
22,2%
8,4%
7,7%
1996
<35 años
2000
35-44 años
45-54 años
2004
55-64 años
2008
65 y más años
Fuente: A partir de las Encuestas de Pobreza y Desigualdades Sociales, Gobierno Vasco. 2008.
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Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Ha de tenerse en cuenta que frente a una concepción quizás más generalizada en
los estudios sobre pobreza donde se vincula la idea de acceso a un mínimo
bienestar con el de pobreza relativa y el de garantía de las necesidades básicas con
el de pobreza absoluta, pobreza socialmente intolerable o miseria, los estudios de
los últimos años desde el Gobierno Vasco (2009) proponen otra aproximación que
no pasa por delimitar distintos grados en las situaciones de pobreza, diferenciando
entre situaciones de pobreza relativa y pobreza absoluta o miseria. Señalan que la
distinción realmente operativa es la que establece, por una parte, dos estados de
ausencia de bienestar y, por otra, la pobreza real en sentido estricto.
Así mismo, y siguiendo los citados estudios elaborados por el Gobierno Vasco, se ha
optado por el análisis de dos realidades diferentes en el estudio de la ausencia de
bienestar: la precariedad de mantenimiento (los bajos niveles de renta a
disposición de los hogares) y la precariedad de acumulación (las limitaciones
ligadas a las condiciones generales de vida y al nivel del patrimonio de reserva
acumulado).
El siguiente gráfico (Gráfico 2) refleja la evolución que ha experimentado en la
CAPV, desde el inicio de los estudios de pobreza a los que nos estamos refiriendo,
la distribución de la pobreza real. Una distribución que tiene en cuenta, como en el
caso anterior, la edad de la persona principal.
Grafico 2: Evolución de la distribución de la pobreza real por edad de la
persona principal del hogar.
16,8%
13,4%
11,0%
9,9%
7,6%
7,7%
21,3%
18,2%
13,5%
21,6%
8,5%
23,0%
26,7%
26,1%
48,4%
14,2%
35,7%
21,2%
30,4%
41,7%
16,7%
25,5%
20,3%
11,2%
9,2%
1986
1996
<35 años
35-44 años
2000
45-54 años
2004
55-64 años
2008
65 y m ás años
Fuente: A partir de las Encuestas de Pobreza y Desigualdades Sociales, Gobierno Vasco. 2008.
Según estos datos, el grupo formado por los mayores de 65 años ocupa el tercer
lugar en la escala de los grupos de edad que sufren una pobreza real, con el 9,9%
de la población en el 2008. Respecto a su evolución desde 1986, casi se ha
reducido a la mitad la población mayor de 65 años que se encuentra en una
situación de pobreza real. Las políticas de revalorización de las pensiones llevadas a
cabo en la década del 2000 y la puesta en marcha de programas de protección
social pueden estar detrás de esta evolución positiva de la última década.
De las personas que se encuentran en situación de pobreza real, el grupo
mayoritario tienen edades comprendidas entre los 35 y 44 años, seguidos de los
que tienen menos de 35 años. Esto explica que la pobreza y la exclusión social en
las personas mayores no sea un tema central del debate político en la mayoría de
los países de la Unión Europea, que centran su actuación política en la lucha contra
la exclusión de los otros grupos de población citados, como puede ser el caso de la
población joven.
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Sin duda, ésta es la situación general en la mayoría de los países de Europa
occidental, no obstante, según el estudio de Hoff (2008), cinco países han abierto el
debate político sobre pobreza y exclusión social en las personas mayores. Cuatro de
ellos, Chipre, Grecia, Irlanda y Portugal lo han hecho, fundamentalmente, porque
sus sistemas de pensiones no se han visto incrementados suficientemente y
resultan escasos para una vida digna de las personas mayores. Destaca el caso de
Finlandia contrasta con los anteriores dado que a pesar del alto nivel de desarrollo
del Estado de Bienestar en ese país, recientes estudios han puesto de manifiesto la
existencia de grupos de excluidos entre los pensionistas finlandeses lo que ha
atraído la atención de los medios de comunicación y ha hecho que el asunto haya
sido incorporado en la agenda política del gobierno de este país.
3. Factores que conllevan ausencia de bienestar entre la población mayor
La posición económica de las personas mayores viene determinada sobre todo por
las características del sistema público de pensiones que se convierte en su fuente
principal de ingresos. Sin embargo, a pesar del aumento de las cuantías de las
pensiones, queremos demostrar en este estudio la existencia de ausencia de
bienestar que no siempre se traduce en insuficiencia de recursos económicos, sino
que está presente en las condiciones de vida de esas personas.
A pesar de que durante largo tiempo la ausencia de bienestar se ha estudiado bajo
una perspectiva meramente económica, empiezan a ser habituales los estudios que
la abordan de manera más global y multidimensional. Según Hoff (2008), los
factores que incrementan el riesgo de exclusión social en los mayores de Europa
son principalmente el aislamiento social de los mayores; los bajos niveles de
ingresos; y la ausencia de salud.
Además este autor establece una lista, que reproducimos a continuación, de otros
factores de riesgo de exclusión social en relación con aquellos países miembros de
la Unión Europea donde la población mayor tiene un importante riesgo de sufrirlos:
Factores que aumentan el riesgo de exclusión social para las personas
mayores en países miembros de Europa
FACTORES DE RIESGO
Vivir en zonas rurales
Antecedentes de inmigración
Acceso limitado a servicios sociales y a
asistencia social.
Malas condiciones de vivienda y de
vecindad (barrio)
Salida temprana del mercado laboral
No acceso a las técnicas de información y
comunicación.
Acceso reducido a los medios de trasporte
Deficiente representación política
Falta de apoyo a los cuidadores familiares
Envejecimiento
Inexperiencia con los sistemas asistencia
Bajo rendimiento educativo
Falta de políticas coherentes en materia de
vejez
Vivienda inadecuada
Abusar del alcohol
PAÍSES
Austria, Finlandia, Irlanda, Polonia, Portugal,
Slovakia (6)
Austria, Francia, Alemania, Slovenia, Suecia
(5)
República Checa, Irlanda, Lithuania (3)
Hungary, Lithuania, Polonia (3)
Hungary, Netherlands, Polonia (3)
República Checa, Finlandia, Lituania (3)
República Checa, Irlanda (2)
Polonia, Suecia (2)
Irlanda, España (2)
Finlandia, Francia (2)
Irlanda, España (2)
Polonia (1)
Polonia (1)
Irlanda (1)
Finlandia (1)
Fuente: Hoff (2008, p. 24).
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Para el caso español, Hoff señala como principales factores de riesgo para las
personas mayores: la falta de apoyo a los cuidadores familiares y la inexperiencia
en los sistemas asistenciales.
La ausencia de bienestar de las personas mayores se puede medir o cuantificar a
partir de los recursos económicos con los que se cuenta individualmente y en los
hogares. Esta sería una dimensión cuantitativa que puede ser ampliada midiendo
otros factores, pero es necesario además, sumar otras dimensiones de carácter
más cualitativo, que se manifiestan en diferentes aspectos de la vida cotidiana,
como pueden ser: las condiciones de salud, el acceso a los servicios, especialmente
la sanidad y los servicios sociales, la vivienda y sus condiciones de habitabilidad, el
entorno físico, del pueblo o de la ciudad, del barrio, la existencia de una red familiar
o los aspectos relacionados con los cuidados.
Es necesario precisar la dificultad de obtener información acerca de todas las
fuentes de renta de las personas mayores. Resulta más sencillo acotar, desde una
perspectiva económica, a aquellos que proceden del sistema público. En esta línea,
los ingresos monetarios de las personas mayores pueden clasificarse en dos
categorías: las rentas relacionadas con la situación laboral (teniéndose en cuenta
que el origen de los ingresos de la población mayor de 65 años no proceden tanto
del mercado de trabajo como de los sistemas públicos de transferencias) estos son
salarios, pensiones, ayudas y prestaciones públicas, y las rentas no relacionadas
con la actividad laboral como los rendimientos derivados del ahorro o inversión
acumulado a lo largo de su ciclo vital.
En estos primeros pasos de la investigación hemos utilizado datos macro sobre
pensiones contributivas y no contributivas, de manera que obtendremos una
primera imagen general sobre la situación económica de los mayores en Bizkaia
basada en sus ingresos principalmente a través de las pensiones.
Otro flujo de renta hacia las personas mayores, que resulta difícil de valorar, es el
realizado por los descendientes u otros miembros de la familia, ya sea en forma de
transferencias directas de renta, ya mediante la prestación de determinados
servicios como la atención a personas mayores, enfermas o discapacitadas, donde
la solidaridad familiar es la clave para interpretar estos casos (Bazo 2008), pero
donde las dificultades para cuantificar “esa solidaridad” son realmente importantes.
El diferente origen de los ingresos económicos produce disparidades entre los
hombres y las mujeres mayores de 65 años, ya que los ingresos de éstas no suelen
proceder tanto del mercado de trabajo como de los sistemas públicos de
transferencias, basados en mayor o menor medida en las cotizaciones realizadas
durante la vida activa y del ahorro acumulado a lo largo de los años.
4. Análisis de caso: las personas mayores en Bizkaia
La información sociodemográfica que se presenta en este apartado es fruto del
análisis de los datos que proporciona el Padrón Municipal del Instituto Nacional de
Estadística (INE). Los datos padronales disponibles abarcan un periodo de diez
años, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 1 de enero de 2008, realizando de esta
forma un análisis de la evolución de diversos aspectos sociodemográficos de la
población mayor de Bizkaia en esta última década.
El ámbito de estudio es el de Bizkaia y en el último apartado el análisis será
completado con aproximaciones a unidades comarcales, lo que nos permitirá
conocer la realidad de las personas mayores según su ámbito de residencia, sea
este rural o urbano.
4.1. La población mayor en Bizkaia: tamaño y evolución
A fecha de 1 de enero de 2008 la población mayor de 65 años de Bizkaia alcanza
casi las 221 mil personas, de ellas 129.729 son mujeres y 91.122 son varones. Esta
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cifra supone un peso de la población mayor de 65 años respecto del total de la
población vizcaína del 19,3%.
Tabla 1: Población total y población mayor de 65 años de Bizkaia y la CAPV
por sexo. Años 1998 y 2008.
Población total y población mayor de 65 años de Bizkaia
Hombres
1998
Población total
Población de 65 y más
años
% población mayor
respecto del total
Mujeres
Ambos sexos
2008
1998
2008
1998
2008
553.779
556.095
583.850
590.326
1.137.629
1.146.421
78.502
91.122
111.678
129.796
190.180
220.918
6,9%
7,9%
9,9%
11,3%
16,7%
19,3%
Población total y población mayor de 65 años de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
Hombres
Población total
Población de 65 y más
años
% población mayor
respecto del total
Mujeres
Ambos sexos
1998
2008
1998
2008
1998
2008
1.023.474
1.055.150
1.067.809
1.101.962
2.091.283
2.157.112
140.980
167.393
200.371
234.271
341.351
401.664
6,5%
7,8%
9,3%
10,9%
15,8%
18,6%
Fuente: INE.
La población mayor de Bizkaia en el año 2008 tiene un peso superior al de la
Comunidad Autónoma del País Vasco, con un 19,3% y un 18,6% de población
mayor de 65 años respectivamente, y superior también al de la media de España,
con un porcentaje de población mayor de 65 años del 16,5%.
Podemos observar que en los últimos diez años la evolución demográfica de la
población y de la población mayor en Bizkaia ha sido positiva. Ambas poblaciones
han aumentado progresivamente, pero el aumento de la población de personas
mayores ha sido más importante, en el año 2008 se contabilizan 30.738 personas
mayores de 65 años más que diez años antes. Este aumento demográfico, en
términos absolutos y a un ritmo sostenido a lo largo del tiempo, se refleja en un
cambio cualitativo en la estructura por edades del territorio vizcaíno. Esta variación
se puede apreciar comparando las pirámides de población en esta última década,
como presentaremos más adelante.
En cuanto a la distribución por sexos, el peso de las mujeres mayores de 65 años
ha sido a lo largo de los últimos años superior al de los hombres, tanto en Bizkaia
como en la CAPV. Las mujeres mayores superan en más de un 3% a la población
de hombres mayores.
El mayor número de mujeres que de hombres en las edades avanzadas es una
característica de la población a nivel mundial, por eso se afirma que el sexo
predominante en la vejez es el femenino. Como hemos comentado, la evolución
respecto a esta diferencia entre el número de mujeres y el de hombres mayores ha
sido a lo largo de las últimas décadas sucesivamente a favor de las mujeres. Ello
tiene consecuencias importantes, sobre todo, en el tema de la dependencia y en el
acceso a los recursos y prestaciones sociales, que abordaremos más adelante.
En la siguiente tabla (Tabla 1) se puede apreciar esa evolución positiva y la
diferencia entre el número de hombres y mujeres en esta última década en Bizkaia.
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Tabla 2: Evolución de la población mayor de 65 años en Bizkaia por sexo
(1998-2008)
Hombres
Absolutos
Mujeres
%
Absolutos
Ambos sexos
%
Absolutos
%
1998
78.502
6,9
111.678
9,9
190.180
16,7
1999
80.806
7,1
114.267
10,0
195.073
17,1
2000
83.572
7,3
118.010
10,4
201.582
17,7
2001
85.769
7,5
120.742
10,6
206.511
18,2
2002
87.391
7,7
123.557
10,9
210.948
18,5
2003
88.327
7,8
125.101
11,0
213.428
18,8
2004
88.573
7,8
125.703
11,0
214.276
18,8
2005
88.529
7,8
126.050
11,1
214.579
18,9
2006
89.628
7,9
127.753
11,2
217.381
19,1
2007
90.091
7,9
128.779
11,3
218.870
19,2
2008
91.122
7,9
129.796
11,3
220.918
19,3
Fuente: INE.
Hay que tener en cuenta que si bien la esperanza de vida presenta una evolución
temporal ascendente; sin embargo, ello no implica necesariamente que todos los
años de vida ganados sean años con un buen estado de salud. Las mujeres viven
más años, pero será necesario atender cómo es su estado de salud en esos años de
vida ganados al tiempo.
Según informes de la salud de las personas mayores (IMSERSO 2008a), las
diferencias entre sexos en la esperanza de vida se reducen de forma importante
cuando se tiene en cuenta los años vividos libres de incapacidad, además, otros
indicadores, como el mayor índice de analfabetismo entre mujeres, el elevado
número de hogares unipersonales o el mermado poder adquisitivo de éstas, se
suman también al peor estado de salud y profundizan la desventaja que supone ser
una mujer de edad avanzada.
Si atendemos a la evolución de la población mayor de 65 por grupos de edad
(Gráfico 3), podemos comprobar que en los últimos diez años su avance presenta
diferencias significativas. Así, mientras los grupos de edades más avanzadas han
aumentado, el de 74 a 84 años y el de 85 y más años, el grupo de 65 a 74 años se
ha visto reducido.
Gráfico 3: Evolución de las personas mayores de 65 años de Bizkaia por
grupos de edad (1998-2008)
140.000
120.000
100.000
80.000
60.000
40.000
20.000
0
1998
1999
2000
2001
2002
65 a 74
2003
75 a 84
2004
2005
2006
2007
2008
85 o m ás
Fuente: INE.
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El aumento del número de personas con mayor edad se debe al aumento en la
esperanza de vida, pero el descenso poblacional del grupo de personas de entre 65
y 74 años, necesita de otra explicación, que podemos encontrar recurriendo a las
pirámides de población y a su evolución (Gráfico 4).
Gráfico 4: Pirámides de la población de Bizkaia en el año 1998 y 2008
Fuente: INE.
En el año 2008 habían cumplido 65 años aquellas personas nacidas en el año 1943,
esto es, cinco años después del final de la Guerra Civil española y momento en el
que se produce un aumento de la natalidad. Pero el hueco claro que se produce en
la pirámide en las edades situadas entre los 65 y los 69 años corresponde al déficit
de nacimientos ocasionados durante la Guerra Civil española.
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Otra huella de la Guerra Civil en la pirámide por edades es el desequilibrio de
género en las edades más altas, sobre todo entre quienes superan los 85 años.
Este desequilibrio no sólo se debe a una menor mortalidad femenina, sino también
al número de pérdidas de varones combatientes durante la guerra 1 .
El aumento en la proporción de personas mayores en la sociedad alude al
envejecimiento de la población y este proceso provoca transformaciones en la
composición de la estructura por edades de una población. El hecho de que este
grupo de edad pase a crecer más deprisa que el resto tiene una doble explicación.
Uno de los procesos que puede explicarlo es el descenso de la natalidad. La
natalidad tiene un efecto inmediato en la pirámide de edades: cuando se reduce su
base se estrecha, incidiendo así en el aumento porcentual de los mayores. Por eso,
el descenso de la natalidad es la explicación fundamental del envejecimiento
demográfico de la población.
Además de la evolución de la natalidad como causa del envejecimiento
demográfico, se produce un segundo proceso que incide, esta vez, en la cúspide de
la pirámide y es al que da lugar el progresivo aumento de la esperanza de vida o el
retroceso y descenso de la mortalidad. El aumento de la esperanza de vida en
Euskadi ha sido espectacular. Según información del Servicio Vasco de Estadística
(EUSTAT), desde 1980 a 2000 el incremento de la esperanza de vida en ambos
sexos ha sido de algo más de 5 años y aunque las cifras más elevadas se producen
en las comarcas alavesas, son las comarcas vizcaínas las que, en estos 20 años,
han experimentado los incrementos más elevados, si bien partían de los valores
más bajos. En el año 2005/2006 la esperanza de vida en Bizkaia alcanza la edad de
77,2 para los hombres y 84,2 para las mujeres.
Estos dos aspectos son cruciales para entender la composición por edades de la
población vasca y vizcaína, y van unidos a que se trata de una de las Comunidades
Autónomas dónde más bajo es el índice de natalidad y donde mayor incremento de
personas de 80 y más años se ha producido en estos últimos años (IMSERSO
2008a).
El envejecimiento de la población es un proceso demográfico global que presenta
muchas facetas y que acarrea consecuencias socioeconómicas en todos los tramos
de edad de la población, y no sólo en el de las personas mayores. Si analizamos la
evolución por grupos de edad, teniendo en cuenta cuatro grupos principales, los
datos reflejan cómo la población de los dos grupos de edad más avanzados
aumenta a lo largo de los últimos años, manteniendo la tendencia marcada décadas
atrás y confirmando el aumento de la población mayor. Por el contrario, el
porcentaje de población en edad infantil y juvenil (de 0 a 24 años) ha descendido.
1 Este hecho que ha marcado tanto la pirámide poblacional tiende a desaparecer, ya que los
combatientes de la Guerra Civil, nacidos en las primeras décadas del siglo XX, tienen ahora en torno a
los 90 años.
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Gráfico 5: Evolución de la población de Bizkaia por principales grupos de
edad (1998-2008).
400.000
350.000
300.000
250.000
200.000
150.000
100.000
50.000
0
1998
1999
2000
2001
0 a 24
2002
25 a 44
2003
2004
45 a 64
2005
2006
2007
2008
65 y más
Fuente: INE.
Aunque el descenso de la población más joven en este última década es
pronunciado, en cuanto a su volumen, éste no ha sido superado por el de población
de 65 y más años. Es decir, la cifra de personas jóvenes (entre 0 y 24 años) en
Bizkaia supera aún a la de mayores de 65 años.
La mayor longevidad de la población está comportando un importante y progresivo
aumento de procesos crónicos y degenerativos, frecuentemente generadores de
una mayor dependencia familiar y social. Pero esta previsión del aumento de la
dependencia a todos los niveles de las personas mayores, no necesariamente tiene
que ir asociada a la edad, sino más bien a la calidad de vida que se da en las
edades más avanzadas. Es decir, si se mejoran las condiciones de vida de las
personas mayores su dependencia no debería aumentar sino, al contrario,
disminuir, tal es el caso de lo dicho en la Primera Conferencia Nacional de
Prevención y Promoción de la Salud celebrada en Madrid en el año 2007:
“La enfermedad y no la edad, es la principal causa de dependencia. La edad no es
causa de dependencia. Existe una relación evidente entre dependencia y
enfermedad. La mayor parte de personas con dependencia tienen enfermedades
crónicas asociadas. La dependencia es el resultado de la combinación de cambios
fisiológicos relacionados con la edad, las enfermedades crónicas y los procesos
agudos o intercurrentes. Todo ello además, influido por el entorno psicosocial,
ambiental y sanitario. Así pues, la instauración de la dependencia no es
consecuencia inexorable de la edad al asociarse a otras variables sobre las que sí se
puede intervenir tanto para evitar la aparición del estado de dependencia como
para moderar su evolución hacia una mayor gravedad” (Gómez Pavón 2007, p. 16)
Esta idea es la que manifiesta también la población, ya que como recoge la
Encuesta sobre Personas Mayores (IMSERSO 2008a), la principal razón que se
esgrime para considerar que una persona ha entrado en la vejez es precisamente el
deterioro de su salud (un 28,9% así lo cree) y no su edad (que lo aseguran un
19,8%).
4.2. Las pensiones como principal fuente de renta de las personas mayores
Dentro de las prestaciones económicas hay que distinguir las de naturaleza
contributiva y las no contributivas. Estas últimas, las pensiones no contributivas
garantizan unos ingresos mínimos a aquellas personas que, por edad o
discapacidad, se encuentran en una situación de necesidad al carecer de rentas o
ingresos suficientes.
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Las pensiones contributivas son la prestación económica más importante y dentro
de estas analizamos las de jubilación y las de viudedad exclusivamente por su
preeminencia cuantitativa y cualitativa: son básicamente las que perciben los
mayores y representan el 90% del total de pensiones contributivas de la Seguridad
Social.
Total de pensiones
Jubilación
Bizkaia
Álava
Viudedad
Gipuzkoa
País Vasco
686,0 €
866,3 €
875,6 €
890,4 €
855,0 €
528,8 €
628,2 €
621,6 €
601,0 €
637,6 €
813,5 €
1.023,4 €
989,1 €
1.049,7 €
1.008,5 €
718,8 €
897,7 €
881,3 €
894,8 €
908,7 €
Gráfico 6: Pensiones contributivas de la Seguridad Social. Pensión media
mensual por clase de prestación, 1 de mayo de 2008
Otras clases
España
Fuente: IMSERSO.
Respecto a las pensiones contributivas, del total de la Comunidad Autónoma del
País Vasco, que representa el 5,7% con respecto al conjunto de España, el territorio
de Bizkaia es el que mayor número de pensiones en vigor tiene, en consonancia
con el mayor número de población mayor con respecto a los otros dos territorios,
3,1 respecto al conjunto de España, tanto en las categorías de jubilación como de
viudedad. Del total de pensiones de jubilación y viudedad del País Vasco (477.495),
Bizkaia registra más de la mitad de estas (255.758). Respecto a las primeras, las
pensiones de jubilación, de un total de 289.523 para el País Vasco, Bizkaia cuenta
con 151.270. En cuanto a las segundas, las pensiones de viudedad, de un total de
128.096 para el País Vasco, Bizkaia registra el mayor número, 72. 342.
Por cuantías, la pensión media de Bizkaia (908,7 €) es la más alta con respecto a
Álava y Gipuzkoa, situándose por encima de la media de Euskadi (897,7 €), no por
una diferencia muy significativa, pero esta diferencia si que se hace relevante si la
comparamos con la media del conjunto de España (718,8 €).
Este ranking de datos, con una significativa diferencia respecto a Bizkaia, puede
tener su explicación en la mayor extensión del Régimen General en este territorio,
donde se encuentran las bases de cotización más elevadas, así como a la menor
incidencia del Régimen Agrario, donde por el contrario las bases son mucho más
bajas. Sirva como ejemplo, que en el 2004, en Álava el 12% de las pensiones
pertenecían al Régimen Agrario, mientras que este porcentaje apenas era de un 4%
en Bizkaia, situándose en Gipuzkoa en una situación más cercana a Bizkaia con un
5% 2 .
Las pensiones, si atendemos a su régimen, se reparten de forma desigual entre los
distintos regímenes del sistema, en la CAPV algo más de las dos terceras partes
pertenecen al Régimen General, mientras que en el resto del Estado este régimen
2 Véase al respecto el informe elaborado por el Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social
(2005): Las pensiones de la Seguridad Social en la Comunidad Autónoma de Euskadi. 2004. Gobierno
Vasco, Vitoria-Gasteiz.
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representa poco más de la mitad de las pensiones. Esta diferencia de la distribución
de pensiones por regímenes entre la CAPV y el resto se manifiesta igualmente en el
Régimen Especial Agrario, el 0,1% de la CAPV con respecto al total del Estado.
Las pensiones no contributivas otorgan prestaciones a las personas que se hallen
en situación de necesidad y no tengan acceso al sistema profesional o contributivo.
Estas no representan un gran porcentaje sobre el gasto total en pensiones,
aproximadamente el 1% en la CAPV 3 . Frente a un total de 477.495 pensiones
contributivas en vigor en el 2008, únicamente existen 4.320 pensiones no
contributivas en el conjunto del País Vasco. Para datos referidos a Bizkaia, 255.758
representan el total de las pensiones contributivas, y únicamente las no
contributivas para este territorio suponen 2.532.
Bizkaia
Álava
Gipuzkoa
Jubilación
Invalidez
País Vasco
326,8
350,7
308,8
322,6
338,4
303,4
343,1
368,6
316,9
314,1
295,4
334,6
315,5
327,9
298,6
Gráfico 7: Pensiones no contributivas. Pensión media mensual por clase de
prestación, 1 de mayo de 2008
España
Total
Fuente: IMSERSO.
Los importes medios mensuales de las pensiones de jubilación e invalidez para
Bizkaia, invierten sus valores respecto a las pensiones contributivas. Por ejemplo,
en cuanto a las pensiones de jubilación, es Gipuzkoa el territorio con mayor cuantía
de media, alcanza los 316,9 €, en segundo lugar Bizkaia con 298,6 € y en tercer
lugar pero con una diferencia mínima respecto a Bizkaia, Álava con 295,4 € de
media.
4.3. Ayudas y prestaciones públicas para las personas mayores en Bizkaia
La población mayor se ha convertido en uno de los principales colectivos
demandantes, o potencialmente demandantes, de prestaciones y recursos de tipo
económico. En Bizkaia, la población mayor puede acceder a prestaciones
económicas como la Renta Básica, actualmente llamada Renta de Garantía de
Ingresos y el PAGAMI (Prestación Asistencial de Garantía Mínima) 4 y a prestaciones
3 Este dato está referido al 2004 según estudio sobre las pensiones elaborado por el Gobierno Vasco
(2005).
4 El PAGAMI es una ayuda económica de carácter finalista, complementaria de la Renta Básica, vemos
que presenta rasgos muy similares a los de la Renta Básica, fundamentalmente, en cuento al perfil de la
persona mayor perceptora de la misma. Esta ayuda tiene una clara orientación hacia los hogares con
problemas muy graves en la cobertura de sus necesidades básicas. Esta ayuda tiene carácter subsidiario
y es compatible respecto a todo tipo de recursos y prestaciones sociales de contenido económico, sin
embargo su baja cuantía (entre los 7,23 y los 106,88€, en función del número de miembros que
componen la unidad convivencial) la convierte en una ayuda de carácter simbólico.
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de tipo asistencial, como centros residenciales, centros de día o servicios de
atención a domicilio, teleasistencia y otros.
Disponemos de datos sobre el número de personas mayores de Bizkaia que se
encuentran recibiendo la Renta Básica y el complemento PAGAMI, y sobre los
servicios asistenciales disponemos de datos referentes a personas mayores
usuarias de Teleasistencia. Evidentemente, no se trata de un análisis que abarque
todos los tipos de prestaciones que pueden llegar a recibir las personas mayores en
Bizkaia, pero si representan el grueso de los recursos económicos y asistenciales
disponibles.
La Renta Básica es uno de los recursos económicos más importante, tratándose de
una prestación económica del Gobierno Vasco, que tramitan los Ayuntamientos y
gestionan las Diputaciones Forales.
La Renta Básica ayudó a llegar a fin de mes a 28.048 familias vizcaínas en el año
2008. En otras palabras, 48.784 personas se beneficiaron de esta prestación de
carácter «transitorio». Los expedientes nuevos tramitados durante el año pasado
fueron 6.474 y las familias que abandonaron el circuito por ser autosuficientes
fueron 3.454.
La cuantía de la Renta Básica supone un aporte económico cuya cantidad oscila
entre los 640 hasta un máximo de 875 € (datos del 2008), tiene como referencia el
Salario Mínimo Interprofesional y varía según el tipo de unidad de convivencia.
El número de perceptores de la Renta Básica ha experimentado un incremento
progresivo en los últimos años. El perfil de la persona perceptora de Renta Básica
se resume en la siguiente descripción: mujer sola, con edad comprendida entre los
25 y los 44 años, sin menores a su cargo y sin ingresos. De hecho, el 50,26 % de
los perceptores son personas solas. Al contrario de ideas bastante popularizadas, la
mayoría de las personas que perciben esta prestación son vizcaínas y no
extranjeras. En el año 2008 el 36,24% (8.834 expedientes) de los expedientes
presentados solicitando la Renta Básica eran de extranjeros; un año antes era el
33,84% (7.386 expedientes).
Respecto a la población mayor, de los 28.048 titulares de la Renta Básica a 31 de
diciembre de 2008, el 13,9%, (3.917) tenían más de 66 años, cifra que se ve
incrementada si tenemos en cuanta este intervalo de edad a partir de los 55 años,
ya que alcanza un 25,8% (7.257).
Tabla 3: Población total y personas mayores, por grupos de edad,
receptoras de Renta Básica en Bizkaia. Año 2008.
Receptoras de Renta Básica
Absolutos
Población total
%
28.048
100
Población de 66 y más años
3.917
13,9
Población de 55 y más años
7.257
25,8
Fuente: Diputación Foral de Bizkaia.
Hemos considerado de forma diferenciada a quienes tienen entre 55 y 65 años, ya
que se encuentran en edad de trabajar y en principio, forman parte aún de la
población activa y quienes tienen entre 66 y más años, fuera de la población activa.
Podemos entender que éstos últimos al ser potencialmente más dependientes,
pueden suponer mayores cargas económicas para sus familias y los servicios
sociales y ser los principales demandantes de prestaciones económicas como la
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Renta Básica 5 . Pero la actual crisis económica nos presenta un contexto laboral en
el que las prejubilaciones están a la orden del día, lo que coloca a personas con
edades comprendidas entre los 55 y los 65 años como potenciales demandantes de
prestaciones económicas, como vía alternativa a completar las exiguas pensiones
que resultan de los procesos de jubilación (Alonso y Pérez 2003).
En el año 2008, hay 7.257 vizcaínos mayores de 55 años recibiendo la Renta
Básica. Teniendo en cuenta el género, 5.191 mujeres mayores de 55 años están
percibiendo la Renta Básica frente a 2.066 hombres. Esto quiere decir las
perceptoras de Renta Básica son principalmente mujeres. Esto es, 7 de cada 10
personas mayores de 55 años que reciben la Renta Básica en Bizkaia son mujeres.
El aumento progresivo en estos 10 últimos años del número de personas mayores
de 55 años perceptoras de Renta Básica va unido a una gradual institucionalización
de las ayudas contra la exclusión social. En términos presupuestarios, con el
objetivo de asumir el crecimiento en la demanda, las partidas destinadas a la Renta
Básica y también a las Ayudas de Emergencia Social se han visto incrementadas.
Mientras en el año 2006 se destinaron 6,37 millones al pago de la Renta Básica, en
el año 2007 fueron 7,85 millones y en 2008, reflejo quizás también del comienzo de
la crisis, se produce un incremento, dedicándose 9,65 millones al pago de la Renta
Básica.
Gráfico 8: Evolución del número de personas mayores de 55 años de
Bizkaia perceptoras de Renta Básica, por sexo. 1998-2008. Absolutos.
8000
7000
6000
5000
4000
3000
2000
1000
0
1998
1999
2000
2001
Mujeres
2002
2003
Hombres
2004
2005
2006
2007
2008
Ambos sexos
Fuente: Diputación Foral de Bizkaia.
Este incremento presupuestario no se debe únicamente a una mayor demanda, sino
también a un aumento anual progresivo de la cantidad destinada que se prevé
llegará en el año 2010 hasta el 100% del salario mínimo interprofesional (SMI) 6 .
Por grupos de edad (véase Gráfico 9) podemos observar que el grupo con más
personas receptoras de Renta Básica es el grupo más joven, también es el más
5
En el año 2000 se aprueba la Carta de Derechos Sociales en la Comunidad Autónoma del País Vasco, lo
que supone una sustitución de la anterior ayuda, conocida como el IMI (Ingreso Mínimo de Inserción),
por la nueva Renta Básica. Esta Renta Básica abraca a un colectivo mayor de población, entre otros, a
las personas mayores de 65 años. Sin embargo el salto importante en número para los mayores de 65
años como receptores de esta ayuda se produce en el año 2008 con la Ley 8/2008, que establece una
cuantía de Renta Básica especial para unidades de convivencia con ingresos por pensiones de invalidez,
viudedad o jubilación conocida como complemento de pensiones. Debido a esta apertura, mientras en el
año 2000 apenas eran unas 1000 personas mayores de 55 años las que recibían la Renta Básica, en el
año 2008 son 7.257.
6
En el año 2010 la cuantía de la Renta de Garantía de Ingresos ha representado el 88% del SMI, en
concreto ha sido de 640,64 euros.
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numeroso. 3.340 tienen entre 55 y 65 años, 1.832 tienen entre 66 y 75 años,
1.598 tienen entre 76 y 85 años y 487 tienen 86 y más años.
Gráfico 9: Personas mayores de 55 años de Bizkaia perceptoras de Renta
Básica, por grupos de edad. Año 2008. Absolutos.
3.340
1.832
1.598
487
55 a 65
66 a 75
76 a 85
86 y más
Fuente: Diputación Foral de Bizkaia.
La población entre 55 y 65 años que se supone pertenece aún a la población activa
es, sin embargo, el grupo de edad con mayor número de perceptores de Renta
Básica. En la actualidad se observa que la salida del mercado de trabajo se produce
cada vez de forma más prematura, y se distancia de la edad oficial para la pensión
de jubilación, lo que posiblemente tenga que ver con la necesidad de recurrir a
prestaciones económicas.
Por grupos de edad y por género, son las mujeres las principales perceptoras de la
Renta Básica, lo que se explica si tenemos en cuenta que con el aumento de la
esperanza de vida, en los grupos de mayor edad, la presencia de las mujeres es
más significativa que en el caso de los hombres.
En cuanto a la Prestación Asistencial de Garantía Mínima (PAGAMI), en Bizkaia, en
el año 2008, hay 1.866 vizcaínos mayores de 55 años que reciben como
complemento a su Renta Básica el PAGAMI. Esto es, un 25% de las personas
mayores de 55 años que reciben la Renta Básica reciben un complemento a la
misma. La recepción de este complemento está más equilibrada entre los sexos que
la Renta Básica, aunque siguen siendo más mujeres (1.118) que hombres (748)
quienes lo reciben. De modo, que, casi 6 de cada 10 personas que reciben el
PAGAMI en Bizkaia son mujeres.
Fundamentalmente, debido al envejecimiento de la población, actualmente la
mayor parte de los recursos asistenciales y sociosanitarios ligados a la dependencia
se destinan a las personas mayores. Disponer de una asistencia sanitaria
inmediata, en el propio domicilio o cercana al mismo y adecuada a la edad es un
elemento cada vez más importante para las personas mayores.
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Uno de estos recursos asistenciales es el servicio de Teleasistencia 7 , en Bizkaia, en
el año 2008, hay 6.644 vizcaínos mayores de 55 años usuarios del servicio de
Teleasistencia ofertado por la Diputación Foral de Bizkaia, de los cuales 8,5 de cada
10 personas que usan el servicio de Teleasistencia en Bizkaia son mujeres. Si
atendemos a los grupos de edad, es principalmente en el grupo de quienes tienen
entre 76 y 85 años entre quienes más número usuarios del servicio de
Teleasistencia se encuentran.
5. Ausencia de bienestar y desigualdades territoriales
En Bizkaia precisamente, en las comarcas urbanas habita más población mayor que
en las comarcas rurales. A la vista del reparto territorial de los datos analizados, en
general, las comarcas urbanas presentan un mayor número de personas con
necesidades económicas y son también las zonas donde se encuentra un número
mayor de personas que recurre a las prestaciones económicas que se ofrecen desde
las administraciones.
En consonancia, atendiendo a la distribución comarcal de las personas mayores de
55 años receptoras de Renta Básica, se puede apreciar que las comarcas con mayor
volumen de personas mayores (Bilbao y Eskerraldea-Enkarterriak) son también las
que más perceptoras de Renta Básica tienen.
Según los datos de la Diputación Foral de Bizkaia, en el año 2008, de las personas
mayores de 55 años de Bizkaia que reciben la Renta Básica, un 43,8% son de
Bilbao (3.183) y un 28% de Eskerraldea-Enkarterriak (2.034).
Estos datos los podemos complementar con los de la Encuesta de Pobreza y
Exclusión Social donde llaman la atención de la fuerte incidencia diferencial de la
pobreza en la ciudad de Bilbao, que no sólo aparece como la comarca más afectada
por la pobreza en Euskadi sino que esta incidencia la sitúa en una posición
cualitativamente muy alejada del resto de comarcas vascas (Gobierno Vasco 2009,
p. 19).
Una parte fundamental de la explicación a esta posición negativa diferencial de
Bilbao se debe a que esta comarca tiene las tasas de pobreza más elevadas de
Euskadi, tanto en la dimensión de mantenimiento como en la de acumulación 8 ,
como podemos comprobar en los datos de la siguiente tabla (Tabla 4) que se
refiere a la población total.
Junto con Bilbao, la Margen Izquierda (Eskerraldea) también es una de las
comarcas con mayor incidencia de la pobreza en el conjunto de su población.
7 La Teleasistencia es un servicio gratuito gestionado y financiado por la Diputación Foral de Bizkaia
desde el 2001, en delegación de los ayuntamientos del Territorio Histórico. Se trata de una ayuda
inmediata durante 24 horas al día, todos los días del año (sólo se abona el coste de la llamada), dirigido
a personas mayores que viven solas, también a personas con discapacidad o que se encuentran en
situación de riesgo socio-sanitario. Desde el año 2005, el servicio de Teleasistencia sustituye al servicio
previo de Telealarma, lo que amplía las situaciones susceptibles de asistencia y por lo tanto el número
de posibles usuarios. Se trata de una ampliación que se ajusta a las necesidades que se están
generando entre las personas mayores y que inciden en la mejora de sus condiciones de vida. En
concreto, este servicio permite no sólo contactar con los servicios de urgencia sino también disponer de
una conexión permanente entre la persona usuaria y la red socio asistencial, de tal manera que la
asistencia no se limita a momentos de emergencia sino que también sirve de apoyo continuado en
situaciones de necesidad derivadas de riesgo sociosanitario, edad, discapacidad, aislamiento, conflictos,
soledad, etc.
8 La pobreza de mantenimiento hace referencia a una situación de insuficiencia de recursos económicos
para hacer frente, en el corto plazo, a la cobertura de las necesidades básicas, particularmente las
relacionadas con los gastos de alimentación, vivienda, vestido y calzado. Se encuentran en riesgo de
pobreza grave los hogares que disponen, en un periodo de referencia dado, de ingresos inferiores a los
umbrales señalados para hacer frente a estas necesidades básicas. La pobreza de acumulación se
relaciona con la incapacidad de un hogar para conseguir acceder a los bienes de consumo duradero
necesarios para mantener, en el largo plazo, un nivel de vida mínimamente adecuado. Implica una
situación, no específica sino global, de precariedad diferencial en la disponibilidad de este tipo de bienes
así como en el nivel de los recursos patrimoniales disponibles, circunstancia que se traduce en unas
condiciones de vida insuficientes para mantener una existencia digna (EUSTAT).
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Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Tabla 4: Incidencia conjunta de las distintas dimensiones de pobreza
(mantenimiento y/o acumulación) por comarca de residencia. Año 2004 y
2008
Tasas de
pobreza
2004
2008
TOTAL
ÁLAVA
Vitoria-Gasteiz
Ayala
BIZKAIA
Margen derecha
Bilbao
Margen izquierda
Bizkaia norte
Duranguesado
GIPUZKOA
Donostialdea
Tolosa-Goierri
Alto Deba
Bajo Deba
Distribución
2004
2008
5,2
4,7
100,0
100,0
3,8
0,9
4,0
4,1
8,5
0,3
10,7
1,7
5,5
11,5
4,4
4,7
2,6
3,0
9,4
5,2
3,5
3,6
7,9
37,4
15,8
5,0
2,6
4,7
33,4
20,8
4,3
4,0
4,0
3,7
2,4
2,6
3,5
1,8
0,5
2,5
16,2
3,6
1,3
1,3
16,9
2,1
0,4
1,2
Fuente: Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social. Encuesta de
Pobreza y Desigualdades Sociales (EPDS).
Aunque la tendencia a la concentración urbana de las situaciones de pobreza se
consolida, hay que tener en cuenta que en las comarcas con más zonas rurales las
situaciones de pobreza y exclusión pueden ser más sutiles, debido a una presencia
más arraigada y más propicia para el apoyo familiar y comunitario. Además del
posible desconocimiento de la existencia de las ayudas destinadas a paliar las
situaciones de exclusión social.
Son pocas las investigaciones que han tratado de establecer las diferencias en las
condiciones de vida de las personas mayores en las zonas rurales y en las zonas
urbanas, también debido a la actual atenuación de las fronteras de uno y otro
ámbito. Sin embrago, aportaciones recientes como las de Monreal, del Valle y
Serdà (2009 a y b) están contribuyendo a conocer las especificidades del contexto
rural para las personas mayores. Y es que el envejecimiento en entornos rurales se
caracteriza porque afecta a toda la comunidad y específicamente a una proporción
de personas mayores, que aunque no sea más elevada que en el ámbito urbano,
suele vivir muy diseminada en el territorio, lo que acarrea necesidades y demandas
particulares asociadas al contexto en el que residen.
6. Addenda
Dado que este estudio, como se ha dicho en las primeras páginas, hace referencia a
una investigación en curso cuyo objetivo es conocer los problemas y necesidades
que existen en la población mayor e identificar aquellos factores de riesgo que les
conducen a la exclusión social, a la fecha de publicación de este artículo, se ha
considerado necesario ofrecer algunos datos sobre los siguientes pasos dados por la
citada investigación durante los últimos meses.
A partir de estos primeros datos descriptivos sobre el envejecimiento demográfico
de la población en Bizkaia, su localización geográfica por municipios y comarcas, así
como los recursos económicos reflejados en los ingresos a través de pensiones y
otras prestaciones sociales complementarias, la citada investigación ha continuado
adentrándose en el análisis de otras esferas de la vida que son susceptibles de
generar integración y/o exclusión social tales como: el tipo de formaciones
familiares de las personas mayores; su relación con la actividad; el nivel educativo;
el nivel de ingresos; la protección familiar e institucional; aspectos relativos a la
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vivienda; aspectos relativos a la salud; así como la dimensión subjetiva de los
mayores sobre sus condiciones de vida. Dimensiones todas ellas que se analizan
teniendo en cuenta circunstancias como el género o la edad que se reflejan
intensificadoras de la exclusión cuando a personas mayores nos referimos.
El objetivo de este análisis ha sido continuar en el conocimiento de los problemas y
necesidades que existen en la población mayor para poder así plantear que
mecanismos y factores son generadores de exclusión en las personas mayores, con
un objetivo último: identificar los factores de riesgo de pobreza y exclusión y poder
hacer una primera aproximación sobre qué tipo de personas mayores se ven
afectados por esta.
Tratando un concepto como el de riesgo de una manera holística (Cardona 2001)
podemos avanzar los siguientes factores de riesgo en los que continuar
investigando las condiciones de vida de las personas mayores identificando sus
necesidades para poder proponer nuevas intervenciones.
En el cuadro que aparece a continuación mencionamos algunos de los factores de
riesgo más destacables que van apareciendo en el curso de esta investigación:
Riesgo de exclusión social y aspectos sociodemográficos
-Edad: mayor de 80 años
-Genero: mujer
-Estado civil: viudas, separadas, divorciadas
-Nivel de estudios: Bajo nivel formativo
Riesgo de exclusión social y estatus económico
-Bajos ingresos económicos
-Tipo de actividad: haber trabajado en el hogar y seguir trabajando en él
-Necesidad de apoyo económico de familiares, amigos o vecinos
-Necesidad de apoyo económico institucional: público y/o privado
-Percepción subjetiva de la pobreza
-Necesidades básicas insatisfechas
Riesgo de exclusión social y el entorno social
- Hogares unipersonales
- Débiles lazos sociales, aislamiento relacional
- Régimen de tenencia de la vivienda: no propiedad
- Lugar de residencia: entorno urbano
Riesgo de exclusión social y el entorno físico
- Problemas de movilidad
- Precarias condiciones del equipamiento de la vivienda: escasez de dotación de aparatos
tecnológicos e informáticos
- Percepción subjetiva de necesidad de mejoras en la habitabilidad de la vivienda
Riesgo de exclusión social y salud
-Pérdida de autonomía/aumento de la dependencia
-Un estado de mala salud
Fuente: Elaboración propia.
Los factores a los que se hace alusión, únicamente por si mismos, no suponen
riesgo de exclusión (ser una persona mayor que no tiene una vivienda en
propiedad), sin embargo, en el momento en que aparecen asociados podemos
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apreciar que conllevan riesgo de exclusión (ser una persona mayor, además
octogenaria, que reside sola, con una pensión de viudedad y que no tiene una
vivienda en propiedad). Es en este proceso de acumulación, combinación y
retroalimentación de factores de riesgo donde puede observarse la relativa
flexibilidad y permeabilidad de fronteras entre inclusión, exclusión y vulnerabilidad
social.
Finalmente, sirvan estos planteamientos como el inicio de una necesaria reflexión
sobre una problemática emergente en el contexto actual, que se verá agravada en
épocas de crisis económica como en la que nos encontramos y que necesita
también de una toma de conciencia para poder llevar a cabo las actuaciones
adecuadas desde los poderes públicos.
7. Bibliografía
Alonso, L. E. y Pérez, L., 2003. Problemas actuales en el estudio de la jubilación y
las edades del trabajo: la perspectiva sociológica. Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario sobre Seguridad Social,
115-149.
Andrews, G. J. y Phillips, D. R., 2005. Ageing and place: perspective, policy,
practice. London: Routledge.
Berjano, E., 2005. Dependencia y calidad de vida en las personas mayores. Revista
Multidisciplinar de Gerontología, 15 (3), 144-154.
Bazo, M. T., 2008. Personas mayores y solidaridad familiar. Política y Sociedad, 45
(2), 73-85.
Cardona, O. D., 2001. La necesidad de repensar de manera holística los conceptos
de vulnerabilidad y riesgo. Una crítica y una revisión necesaria para la gestión,
International Work-Conference on Vulnerability in Disaster Theory and
Practice. Wageningen: University and Research Centre.
Estébanez Estébanez, P., 2006. El Estado del Bienestar ante el envejecimiento de la
población. Temas Para El Debate, 145, 62-64.
Gobierno Vasco, 2005. Las pensiones de la Seguridad Social en la Comunidad
Autónoma de Euskadi. 2004. Vitoria-Gasteiz: Departamento de Justicia,
Empleo y Seguridad Social.
Gobierno Vasco, 2009. 1984-2008, 25 años de estudio de la pobreza en Euskadi,
Vitoria-Gasteiz: Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco.
Gómez Pavón, J., et al., 2007. Prevención de la dependencia en las personas
mayores, Primera Conferencia Nacional de Prevención y Promoción de la Salud
en la Práctica Clínica en España, Madrid. Revista Española de Geriatría y
Gerontología [en línea], 42 (Supl. 2), 15-56. Disponible en:
http://www.elsevier.es/es/revistas/revista-espa%C3%B1ola-geriatriagerontologia-124/prevencion-dependencia-las-personas-mayores-13124366prevencion-dependencia-las-personas-mayores-2007 [Acceso 21 noviembre
2011]
Hoff, A., 2008. Tackling Poverty and Social Exclusion of Older People - Lessons from
Europe [en línea], Working paper 308. Oxford: Oxford Institute of Ageing.
Disponible en:
http://www.ageing.ox.ac.uk/system/files/Working%20Paper%20308.pdf
[Acceso: 18 noviembre 2011].
IMSERSO, 2008a. Las personas mayores en España. Informe 2008. Madrid:
Ministerio de Sanidad y Política Social.
IMSERSO, 2008b. Economía y Personas Mayores. Madrid: Ministerio de Educación,
Política Social y Deporte.
22
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ISSN: 2079-5971
Jaione Mondragón, Elsa Santamaría, Amaia Izaola
Condiciones de vida y ausencia de bienestar…
Monreal, P., del Valle, A., y Serdà, B., 2009a. Una mirada a lo invisible: Las
personas mayores en el entorno rural. Revista Multidisciplinar De
Gerontología, 19 (2), 72-79.
Monreal, P.; del Valle, A. y Serdà, B., 2009b. Los grandes olvidados: las personas
mayores en el contexto rural. Intervención Psicosocial Revista sobre Igualdad
y Calidad de Vida, 18 (3), 5-12.
Pérez Díaz, J., 2005. Consecuencias sociales del envejecimiento demográfico.
Revista Papeles de Economía Española, 104, 210-226.
Subirats, J., dir., 2004. Pobreza y exclusión social. Un análisis de la realidad
española y europea [en línea]. Barcelona: Fundación La Caixa. Disponible en:
http://obrasocial.lacaixa.es/StaticFiles/StaticFiles/f28d31d9615d5210VgnVCM
1000000e8cf10aRCRD/es/vol16_es.pdf [Acceso 21 noviembre 2011].
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ISSN: 2079-5971
El maltrato familiar hacia las personas mayores.
Algunas reflexiones para la delimitación de un territorio de
fronteras difusas 1
(Elder abuse in the family. Some thoughts about the field and
its blurred limits)
JORGE GRACIA IBÁÑEZ ∗
Derramemos los sentimientos de nuestros corazones
sin permitirnos murmuraciones ni reflexiones amargas.
El más viejo de nosotros era el que ha sufrido más.
Nosotros, que somos jóvenes, jamás veremos tantos males ni tantos días.
El rey Lear
William Shakespeare
Abstract
This paper’s aim is to help to delimitate the borders of elder abuse in the family, a
very complex issue. After a reference about its prevalence, we’ll raise some aspects
around the elder abuse definition. Then we’ll talk about the definition key elements
that help us to fix the blurred line between elder abuse and other kinds of family
violence. Finally we present a critical view of the theoretical framework. The goal of
the paper is to provide elements to the discussion that allow us to better
understand what we mean when we talk about elder abuse in the family and help
us to design efficient responses.
Key words
Family abuse; Elder people; Conceptualization
Resumen
El presente trabajo tiene como objetivo contribuir a delimitar los contornos del
maltrato hacia las personas mayores en el ámbito familiar, una realidad
caracterizada por su complejidad. Tras una referencia a la prevalencia del
fenómeno, nos ocuparemos de algunas cuestiones en relación con la definición del
fenómeno. Después hablaremos de los elementos esenciales del problema incluidos
en su definición que nos ayuden a delimitar las difusas fronteras entre el maltrato
familiar hacia los mayores con otras formas de violencia intrafamiliar. Por último,
planteamos una visión crítica del marco teórico. Con este trabajo se pretenden
aportar elementos a la discusión que permitan comprender mejor a qué nos
1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”
(CSD2008-00007). Quisiera agradecer a Manuel Calvo y Teresa Picontó sus consejos y opiniones en el
proceso de elaboración.
1
∗
Laboratorio de Sociología Jurídica. Universidad de Zaragoza, [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax.(+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
referimos cuando hablamos de maltrato familiar contra las personas mayores y
ayuden a diseñar respuestas eficaces.
Palabras clave
Maltrato familiar; Personas mayores; Conceptualización
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Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Índice
1. Introducción ............................................................................................ 4
2. Un fenómeno oculto: consideraciones sobre la prevalencia.............................. 5
3. Concepto del maltrato familiar hacia las personas mayores. ............................ 7
3.1. El camino hacia un concepto válido: dificultades, tentativas, y resultados.. 8
3.2. Elementos esenciales y delimitación del campo.................................... 13
4. Revisión crítica del marco teórico explicativo............................................... 18
4.1. Validez del estrés del cuidador como explicación.................................. 18
4.2. Comparación entre el maltrato familiar a los mayores y el maltrato infantil
o la violencia de pareja. ......................................................................... 19
5. Algunas conclusiones .............................................................................. 21
6. Bibliografía ............................................................................................ 23
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Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
1. Introducción
Entre las muchas y variadas formas en las que las personas mayores pueden ser
objeto de alguna manifestación de violencia en sentido amplio, podemos
encontrarnos desde la delincuencia común hasta las más las más sutiles formas de
discriminación social. Podemos referirnos por lo tanto a las personas mayores como
víctimas del delito perpetrado por desconocidos – frecuentemente estafas o robos
con violencia – pero también como objeto de situaciones en las que esa violencia es
ejercida por personas de su entorno. Personas que pueden ser desde profesionales
que se deberían encargar de su cuidado, hasta familiares, vecinos o amigos.
Podemos estar hablando de violencia que se produce en el marco de una relación
de cuidado, cuando la persona mayor es frágil y dependiente. Pero también cuando
esa misma persona mayor es la que se encarga a su vez del cuidado de otra
persona mayor dependiente.
Esa violencia puede ser ejercida por los esposos, por los hijos adultos, por los
nietos, por un familiar o vecino que cuida del anciano, por un profesional
contratado para el cuidado de la persona mayor, por un sanitario, o por los
miembros del equipo de residencias geriátricas. La violencia puede integrarse en
ámbitos institucionales pero también producirse en el seno de la familia.
En el ámbito de la familia puede presentar diversas formas: desde la violencia de
género con un largo historial y que se prolonga en la vejez, hasta aquella misma
violencia entre esposos que implica una situación nueva en la convivencia
espoleada por la fragilidad y dependencia de la mujer en la ancianidad. Puede
también tratarse de una violencia que se ejerce por un hijo (o hija) adulto que ha
asumido responsabilidades de cuidado de sus padres ancianos o que, por el
contrario, no se encarga directamente de ese cuidado. Puede por lo tanto tener una
base en la dependencia de la víctima mayor pero también en otras formas de
dependencia, por diversos motivos, del propio agresor. Hablamos de víctimas que
han perdido sus capacidades cognitivas por causa de la enfermedad – diversas
formas de demencia por ejemplo – pero también de otras personas mayores que
mantienen su autonomía personal y que pueden (y deben) decidir por sí mismas
cuándo y cómo intervenir ante estas situaciones.
Podemos referirnos al maltrato físico, pero también psicológico. Podemos estar
hablando de un uso indebido de los bienes de la persona mayor, de una
depredación económica. También de abusos sexuales que en el caso de las
personas mayores suelen cometerse por personas de su ámbito de confianza ya
sean familiares, amigos y conocidos, o profesionales. Podemos referirnos a
supuestos de negligencia en el cuidado relacionados con la falta de apoyos sociales
en esa labor, o con determinadas características o circunstancias vitales personales
del agresor (abuso de sustancias, enfermedad mental, inmadurez). Podemos estar
hablando de la no asunción de las necesidades de una persona mayor dependiente,
del abandono o de la abdicación de cuidado. Con lo cual ciertas formas de maltrato,
negligencia o abandono estarían enmarcadas en el contexto de las obligaciones
familiares y relacionadas, de alguna forma, con el balance entre la intervención del
Estado y el papel de la familia en el cuidado de las personas mayores. Incluso
podemos referirnos a situaciones de autonegligencia (dejar de alimentarse, de
acudir al médico y en general ser incapaz o no querer proveerse el cuidado básico
necesario), supuestos en los que no hay agresor como tal.
Por lo tanto, desde el no hablar a una persona mayor, tratarla como un mueble,
cosificarla, hasta producirle la muerte a golpes pueden ser formas de ejercer
violencia. Y también el hecho de la falta de políticas adecuadas en relación con la
población anciana y la escasa atención a sus necesidades puede considerase como
una forma de maltrato social al colectivo de las personas mayores. Pero entonces
¿todo esto es maltrato?
4
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El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Pudiera parecer que si todo se percibe como maltrato, nada acaba por serlo en
realidad. Por ello es evidente que no todas estas situaciones anteriormente
expuestas se incardinan dentro del concepto de “maltrato hacia las personas
mayores” que manejan los estudiosos del fenómeno y los profesionales
sociosanitarios en contacto con población anciana. Aunque, desde luego, todas ellas
supongan situaciones que requieren de alguna forma de intervención para paliar
sus consecuencias en defensa de la dignidad de la persona mayor y la plena
realización de sus derechos humanos.
Para empezar, algunas de estas situaciones son delito y otras no lo son. No todas
las situaciones que son delito (por ejemplo una estafa perpetrada por un extraño)
encajan en las definiciones y los mecanismos de intervención articulados en torno
al maltrato hacia las personas mayores construido como problema social con
características propias. No todo trato inadecuado puede considerarse un maltrato y,
del mismo modo, no todo maltrato resulta penalmente relevante.
En estas páginas no pretendemos más que referirnos a una parte de ese maltrato:
aquel que se produce en el seno de la familia. Nos gustaría simplemente contribuir
a delimitar los contornos de una realidad extremadamente compleja y porosa. Y no
solo desde un afán de mera clasificación académica sino desde la perspectiva de
que una adecuada intervención pasa necesariamente por una correcta
conceptualización. Hay que saber bien de lo que se está hablando.
No se trata de agotar en unas cuantas páginas un tema tan complejo sino, mucho
más modestamente, de aportar elementos a la discusión que nos permitan
comprender mejor a qué nos referimos cuando hablamos de maltrato familiar
contra las personas mayores y, sobre todo, nos ayuden a elaborar y diseñar
respuestas eficaces contra el problema.
2. Un fenómeno oculto: consideraciones sobre la prevalencia
El fenómeno de los malos tratos familiares hacia las personas mayores constituye
una realidad en buena medida oculta y de la que presumiblemente solo se conoce
la punta del iceberg (Ferreira-Alvés 2005). Antes de comenzar a analizar cuestiones
relacionadas con la delimitación del concepto de maltrato, conviene que hagamos
un repaso a los principales estudios que hasta el momento se han ocupado de la
prevalencia.
No obstante, en el estado actual de la investigación sobre el tema, cuantificar la
prevalencia del fenómeno no es una tarea sencilla. Por un lado, entre los estudios
disponibles se evidencia una carencia de trabajos con base poblacional ya que
mucha de la información sobre el tema proviene de las instituciones y de los
recursos sociales. Aunque importantes, estas aproximaciones identifican solo una
parte (potencial o real) de personas mayores víctimas que han llegado a
conocimiento público, lo que puede implicar una subestimación de las tasas reales
de maltrato existentes (Bonnie y Wallace 2003, p. 73). Por otro lado, la
cuantificación del maltrato a las personas mayores arroja resultados dispares
dependiendo de los diferentes estudios que tomemos como referencia. Una de las
razones que se encuentra en la base de esa disparidad reside en la diferente forma
de aproximación al fenómeno, así como del mismo concepto de maltrato manejado.
Comenzaremos por referirnos a los principales estudios internacionales disponibles
para después ocuparnos de los estudios e investigaciones llevadas a cabo en
España. Los principales estudios sobre el tema se han desarrollado en el ámbito
anglosajón (Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Australia) y, en menor medida,
en otras partes de Europa (Países Bajos) y del resto del mundo (Hong- Kong).
Entre los más relevantes nos encontramos con el estudio realizado en Canadá, en el
que Podnieks et al. (1989) encontraron tasas de maltrato de un 4%. A su vez, en
Estados Unidos, Pillemer y Finkelhorn (1988) determinaron una tasa de maltrato de
un 3,2% siendo los agresores en un 58,7% las parejas, en un 30,2% los hijos y, en
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El maltrato familiar hacia las personas mayores…
un 17,5 % de los casos, otros familiares. Más recientemente, O´Keeffe et al.
(2007) llevaron a cabo una encuesta mediante entrevistas personales a ancianos en
la que se les preguntaba si habían sido maltratados por familiares, amigos o
cuidadores no familiares. Los resultados concluían que un 2,6 % de los ancianos de
la muestra eran víctima de maltrato, siendo la prevalencia de maltrato mayor para
las mujeres (3,8%) que para los hombres (1,1%). En el Reino Unido, la prevalencia
de maltrato en una muestra nacionalmente representativa de 589 personas de más
de 60 años fue de 5,6% para el maltrato psicológico, 1,7% para el abuso físico y de
1,5% para el abuso financiero (Ogg y Bennett 1992). En otro trabajo publicado en
el Reino Unido en 2009 (Biggs et al. 2009), se obtuvo una tasa de prevalencia de
maltrato de un 2,6% que incluye aquel perpetrado tanto por miembros de la
familia, como personas cercanas y cuidadores contratados. Finalmente, en Estados
Unidos, se han publicado los resultados de un importante estudio epidemiológico
sobre el tema denominado National Elder Mistreatment Study para el Departamento
de Justicia de los EE.UU (Acierno et al. 2009). Entre los resultados destacan un 1,6
% de tasa de prevalencia de maltrato físico, un 4,6 % de maltrato psicológico o
emocional, un 0,6% de abuso sexual, un 5,1% de potencial negligencia y un 5% de
potencial maltrato financiero en la familia. Considerando solo el maltrato
psicológico, físico, sexual y la posible negligencia (esto es, excluyendo el maltrato
financiero) hasta un 11% de las personas consultadas muestran haber sufrido
alguna forma de maltrato en el último año, un 1,2% al menos dos formas de
maltrato y un 0,2%, tres formas de maltrato.
Como vemos, las tasas de prevalencia de maltrato obtenidas varían de un estudio a
otro, como también lo hacen su alcance y extensión así como los métodos de
obtención de datos. A partir de la revisión sistemática que realizan Cooper et al.
(2008) de 49 estudios internacionales que a través de diversas técnicas han
explorado la prevalencia del maltrato y la negligencia hacia las personas mayores,
se destacan las siguientes conclusiones: en los estudios de prevalencia del maltrato
a través de la exploración de la población en general, hasta un 6% muestra haber
sufrido alguna forma de maltrato o abuso en el último mes, mientras que el 5% de
las parejas entre mayores comunica alguna que se ha producido en su relación
alguna manifestación de maltrato físico en el último año; por otro lado, en los
estudios que tienen su base en determinados grupos de población en riesgo
elevado de maltrato, hasta una cuarta parte (25%) de las personas mayores
dependientes de un cuidador comunican alguna manifestación grave de maltrato
psicológico y hasta una quinta parte (20%) negligencia; los estudios que se basan
en las aportaciones de los cuidadores muestran como hasta un tercio (33%) de los
familiares comunican haber perpetrado alguna forma significativa de maltrato.
Centrándonos ya en España, vamos a partir de los resultados que se desprenden
del interesante, reciente y pionero estudio de Iborra Marmolejo (2008), que supone
el primer trabajo de investigación sobre el tema a nivel estatal. Pero también nos
ocuparemos de los datos obtenidos a raíz de los valiosos estudios sobre malos
tratos hacia personas mayores realizados por Ruiz Sanmartin et al. (2000), Bazo
(2001), Risco Romero et al. (2005), Pérez- Cárceles et al. (2008), García Sánchez
(2007), Garre-Olmo et al. (2009) y Sánchez Castiello et al. (2011).
Para empezar, en cuanto a los resultados globales, como ya hemos venido
constatando con anterioridad al referirnos al contexto internacional, los porcentajes
de prevalencia de las situaciones de maltrato también varían considerablemente de
uno a otro estudio 2 .
2
Sería conveniente recordar que los trabajos de investigación aquí referenciados utilizan técnicas y
enfoques muy diversos para acercarse al tema. Así como definiciones y tipologías diversas. Los estudios
referidos parten de cuestionarios aplicados a ancianos pacientes del sistema de salud (Ruíz Sanmartín et
al. 2001; Risco Romero et al. 2005; Pérez-Cárceles et al. 2008), de la situación de los usuarios del
Servicio de Atención a Domicilio (SAD) a través de las auxiliares que los atienden (Bazo 2001), de los
usuarios de Servicios de Base como Clubes de Ocio para personas mayores en una ciudad concreta
6
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Los estudios de de Risco Romero et al., (2005) y de Pérez-Cárceles et al. (2008)
muestran tasas muy elevadas de prevalencia entre las personas mayores
participantes. En concreto en la investigación de Risco Romero et al. (2005) hasta
un 52% de las personas mayores a las que se aplicó el cuestionario contestan
positivamente al menos a una de las preguntas en relación con la existencia de
alguna forma de maltrato. Pero esa cifra baja considerablemente (10,6%) si
establecemos la positividad en dos o más preguntas como valor a partir del cual
considerar la sospecha real de maltrato. En el caso del estudio de Pérez-Cárceles et
al. (2008) en un 44,6% de la muestra aparece sospecha o riesgo de maltrato. En la
investigación de Iborra Marmolejo (2008) la diferencia entre la tasa de prevalencia
obtenida de la muestra de personas mayores de 64 años (0,8%) – esto es, aquellas
personas mayores que señalan haber sido víctima de alguna forma de maltrato – es
notablemente inferior a la obtenida de la muestra de cuidadores de personas
mayores dependientes (4,6%), porcentaje referido a aquellos cuidadores o
cuidadoras que indican haber maltratado de alguna forma a la persona mayor a su
cargo. En un reciente estudio llevado a cabo en el País Vasco, la tasa de prevalencia
de maltrato revelado según los mayores encuestados alcanza el 0,9%, pero el 1,5
% según el entrevistador o entrevistadora (Sánchez Castiello et al. 2011). Mientras
que el estudio llevado a cabo en la provincia de Gerona por Garre-Olmo et al.
(2009), la tasa de prevalencia general era de un 29,3% referida a la sospecha de
maltrato, descendiendo a 3,6% cuando se sospechaban dos tipos de maltrato y a
un 0,1% cuando se sospechaban tres tipos de maltrato diferente.
Los resultados de los estudios mencionados abarcan e identifican las tipologías más
usuales y frecuentemente manejadas en la literatura sobre el maltrato familiar
hacia los mayores. Pero, en general, resultan bastante eclécticos, no permitiendo
vislumbrar tendencias claramente marcadas. Lo que no hace más que evidenciar la
necesidad de un mayor número de investigaciones que analicen el tema y que nos
ayuden a dimensionar la situación así como una urgente unificación de criterios
relacionados con la definición de maltrato hacia las personas mayores y su
tipología.
En definitiva, a pesar de las importantes variaciones entre los resultados de un
estudio a otro, no que hay que perder de vista que se viene aceptando como
plausible el dato de que entre un 4 y un 5% de los mayores de 65 años sufren
alguna forma de malos tratos en el mundo. Teniendo en cuenta el porcentaje de
población de edad superior a 65 años en España, un cálculo aproximado arrojaría
una cifra en torno a los 350.000 ancianos y ancianas afectados. La conclusión, por
lo tanto, es evidente y a ella llegan todos los estudios aquí reseñados: la
prevalencia del maltrato (o su sospecha) hacia las personas mayores es elevada
también en la sociedad española y estamos ante un problema de magnitud
considerable frente al que la sociedad debe tomar conciencia y responder con
medidas y políticas adecuadas.
3. Concepto del maltrato familiar hacia las personas mayores
La fijación de un concepto válido y útil del fenómeno no resulta una tarea sencilla.
En primer lugar por la dificultad de decantar en una definición e incluso en una
tipología precisa lo que cada persona (profesionales de diversos ámbitos, familiares,
personas mayores) entiende por maltrato hacia los mayores. En este apartado nos
dedicaremos en un primer momento a analizar parte del camino teórico recorrido y
a apuntar el que todavía queda por recorrer para la obtención de un concepto
válido. Después nos plantearemos la delimitación del campo a partir de una serie
de elementos claves.
(García Sánchez 2008) o del contacto con población anciana y sus cuidadores mediante la realización de
de una encuesta a una muestra representativa de esos colectivos (mayores y cuidadores) a nivel
nacional (Iborra Marmolejo 2008), autonómico (Sancho Castiello et al. 2011) o provincial (Garre-Olmo et
al. 2009).
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3.1. El camino hacia un concepto válido: dificultades, tentativas, y resultados
Como sugirió en su momento un autor americano “el maltrato, como la belleza,
está en la mirada del observador” (Callahan 1988, p. 454). El maltrato es un
concepto socialmente construido (Corsi 2003, p. 20; Penhale y Parker 2008, p. 25
entre otros). En ese sentido, lo que signifique para cada individuo va a depender de
sus propias concepciones basadas en sus circunstancias personales (edad, género,
clase social, educación). Como apuntan Penhale y Parker (2008, p. 25), el
entendimiento de lo que constituye maltrato se encuentra en constante cambio y
desarrollo, tratándose de un concepto fluido relacionado con las nociones
contemporáneas de lo aceptable e inaceptable.
Por otro lado, la carencia de trabajos que se hayan ocupado de estos asuntos
atendiendo a la complejidad de los mismos de forma metodológicamente rigurosa
ha repercutido en una cierta indefinición. Bonnie y Wallace (2003, p. 65) reconocen
como muy a menudo se habla de la heterogeneidad del fenómeno del maltrato a las
personas mayores, pero no existen estudios que atiendan a la necesidad de
explorar la naturaleza de ese carácter heterogéneo. Hasta el momento estamos
funcionando al nivel de tipologías establecidas por el sentido común, quizás más
determinadas por las definiciones legales que por una clasificación formada por
criterios científicos. Incluso en un momento temprano del estudio sobre el tema
autores como Callahan (1982) o Crystal (1987) se plantearon si el considerar una
categoría específica de violencia como la del maltrato hacia los mayores ayudaba
realmente a resolver el problema. O de si no se trataba en realidad de una
respuesta edadista que ayudaba a perpetuar una idea artificial según la cual la
violencia en la familia, incluida la violencia en la pareja, resulta algo totalmente
diferente cuando está implicada una persona mayor (McDermott 1993, p. 5).
En el transcurso de todos estos años, a pesar de persistir esa indefinición, el
fenómeno en su formulación como maltrato hacia los mayores (elder abuse) u otras
terminologías afines se ha ido convertido en una preocupación social reconocida
como tal con entidad propia, alcanzando la agenda investigadora y política. Aunque
quizá en menor medida que otras situaciones de violencia en el seno de la familia
(Iborra Marmolejo 2005; Brandl et al. 2007).
Desde Australia, McCallum (1993, p. 75) planteó una distinción genérica entre
aquellos autores que agrupan un amplio espectro de daños de los que las personas
mayores pueden ser objeto (lumpers) y aquellos otros que tienden en sus
definiciones a separar unidades para el análisis (splitters). Ambas posturas
presentarían aciertos y limitaciones. Los autores a favor de un concepto que
atienda a la diversidad de las posibles formas de maltrato (splitters) argumentan
que considerar un arco demasiado amplio genera problemas metodológicos,
inhibiendo análisis rigurosos de los diversos problemas (a veces no relacionados
entre sí) a los que se pueden enfrentar los mayores. Contribuye, por otro lado, a la
inconsistencia y falta de posibilidad de comparación respecto a los datos de
prevalencia e incidencia y puede llevar a un sobredimensionamiento del fenómeno.
Bennet et al. (1997, p. 23) plantean el peligro de expandir el concepto de maltrato
más allá de una visión constreñida a un fenómeno dual, entre agresor y agredido.
Ello supondría que casi cualquier actitud, comportamiento o política puede
potencialmente ser considerada como dañina o abusiva hacia las personas mayores
A su vez, los partidarios de una visión más unitaria (lumpers) consideran que el
concepto de maltrato hacia las personas mayores es útil entendido como una única
categoría. Y ello porque, entre otras cosas, el término cubriría un amplio abanico de
situaciones dañinas y comportamientos indeseables que tienen impacto sobre la
vida de los mayores pero que no necesariamente tienen que ver con el ámbito
penal. De esta forma se abre una vía a la respuesta combinada frente al fenómeno
desde diferentes ámbitos (médico, social y legal). Por otro lado, la evidencia
empírica muestra que muchos de los mayores afectados suelen ser víctimas de
varias formas de maltrato a veces superpuestas. En cualquier caso, como señalan
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Bennet et al. (1997, p. 19) es preciso abordar el tema desde una visión amplia que
enmarque el fenómeno a partir de los condicionantes sociológicos, culturales y
económicos que influyen en la vida familiar contemporánea y en la posición social
de los mayores. Y que incluya además el análisis de los efectos de las cambiantes
políticas de salud y bienestar para las personas mayores que nos permita
comprender en su complejidad e integridad su ámbito social y de experiencia en el
que se insertan (Bennet et al. 1997, p. 19).
El esfuerzo de consensuar conceptos y también tipologías – aunque en este ámbito
el grado de acuerdo es quizás mayor – resulta, con todo, importante a la hora de
generar conocimiento válido sobre el objeto de estudio que nos ocupa. Por ejemplo
Payne et al. (2002) centran las consecuencias de la falta de consenso en relación
con una definición adecuada de maltrato hacia las personas mayores en los
siguientes puntos: dificulta la detección de casos de maltrato así como la
intervención frente a los mismos; dificulta también la posibilidad de comparación
entre los diferentes estudios e investigaciones sobre el tema y, por lo tanto, las
explicaciones del fenómeno; finalmente supone una traba para determinar el
alcance real de la victimización de las personas mayores.
En un momento temprano de la fijación del concepto de maltrato hacia los
mayores, Johnson (1986, p. 180) distinguió cuatro pasos necesarios para la
elaboración de una definición adecuada: a) definición intrínseca, que constituye el
primer paso del proceso y que se centra en la conceptualización. En esta fase el
maltrato a mayores se conceptualizó como “un sufrimiento innecesario, dañino para
el mantenimiento de la calidad de vida de una persona mayor, que puede ser
infringido por la propia persona u otras” 3 . En este primer estadio la definición es
muy amplia y se centra en conocer si la persona mayor ha experimentado o no
algún tipo de dolor o sufrimiento con abstracción de otras circunstancias
(intencionalidad, lugar donde ocurrió, causante); b) definición extrínseca real,
constituye la etapa en la que se deben establecer las manifestaciones conductuales
(físicas, psicológicas, sociológicas, legales) que están presentes en el fenómeno lo
que facilita la identificación del proceso permitiendo a los profesionales determinar
las estrategias de intervención requeridas; c) definición extrínseca operacional, en
esta etapa las manifestaciones conductuales de la etapa anterior son transformadas
en unidades que se pueden medir mediante la determinación de la intensidad
(frecuencia, severidad) y densidad (número, diferentes tipos de maltrato) de las
manifestaciones de la conducta. Esta operación permitiría que el trabajador
identifique qué elementos son claramente discriminantes entre lo que es maltrato y
lo que no, cuáles son las estrategias de intervención que se requieren y la urgencia
de las mismas; d) definición causal, en la etapa final, se distingue entre
intencionalidad y no intencionalidad. La causa a la que se refiere sería la causa
inmediata del maltrato y no el origen del mismo. En el ejemplo que proporciona
Johnson (1986, p. 192) no nos referiríamos a un resentimiento larvado durante
muchos años en la relación agresor victima (que podría ser la raíz de la situación)
sino a la causa inmediata que precipita el episodio de maltrato. Para llegar al origen
del mismo sería preciso pasar en primer lugar por la causa inmediata que es la que
abarca este tipo de definición.
Para Pérez Rojo (2004), a la hora de definir el maltrato hacia las personas mayores
algunos de los autores y autoras han construido una definición extrínseca mientras
otros buscaban conceptualizar (definición intrínseca) el maltrato y la negligencia.
Muchos de los problemas que han surgido en relación a la determinación de lo que
es el maltrato y negligencia a los mayores tendrían precisamente su origen en el
hecho de que algunos autores y autoras hayan elaborado definiciones extrínsecas
3
Como recuerda Johnson (1986, p. 180), esta definición abarcaría también las situaciones de autonegligencia (self-neglect) como una forma de daño causado por la propia persona. En cualquier caso
este fenómeno, entendido como una forma de maltrato hacia los mayores, constituye una categoría
controvertida en la literatura especializada.
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(relacionadas con las tipologías) sin desarrollar previamente definiciones intrínsecas
(relacionadas con el concepto global).
Por su parte, Tanya Johnson (1986, p. 194) concluye su análisis que llevó a cabo en
un momento bastante temprano del interés sobre el fenómeno con una interesante
pregunta retórica: ¿cómo se definirá maltrato hacia las personas mayores en los
próximos diez años teniendo en cuenta la necesidad de alcanzar definiciones del
concepto con mayor contenido y significado? Desde entonces no sólo han pasado
diez años sino más de veinte como para que tratemos de responder a la cuestión
planteada.
Para ello comenzaremos como cuestión previa por poner de manifiesto algunas de
las dificultades y escollos. Partiendo del trabajo desarrollado por Lisa Nerenberg
(2008, p. 19 y ss.) podemos sintetizar las principales cuestiones y controversias en
relación con la construcción de una definición del maltrato hacia las personas
mayores en cinco puntos: la determinación de la necesidad de que las victimas se
encuentren o no en situación de dependencia física o mental; si deben tener las
víctimas una especial relación con el perpetrador; si el maltrato debe ser o no
intencionado; si debe definirse el maltrato por la conducta implícita o por su
resultado en la víctima; y, finalmente, si el maltrato y la negligencia debe formar
parte de un patrón de conducta o puede limitarse a un acto aislado.
En relación con la dependencia de la víctima, si consideramos la necesidad de
incluir alguna forma de dependencia o simplemente de vulnerabilidad – física o
mental – esto implica que las personas mayores víctimas de maltrato pero no
dependientes y con buena salud deberían tener acceso a mecanismos de atención
comunes para otras formas de violencia sin que se diseñen específicamente
dispositivos para ellas. En consecuencia, los propios servicios de protección e
intervención específicos deberían ser capaces de delimitar quién se encuentra en
situación de vulnerabilidad y dependencia. Lo que ante determinados supuestos
puede resultar bastante complejo por la, en ocasiones, sutil distinción entre
dependencia, vulnerabilidad e independencia. Al exigir la intencionalidad se estaría
excluyendo del maltrato toda la negligencia inintencionada, pasiva, imprudente. Se
excluirían por lo tanto los actos de maltrato producidos por personas con trastornos
mentales, con problemas de desarrollo o demencias que son incapaces de controlar
sus actos. Pero, como apunta Nerenberg (2008, p. 22- 23), la dificultad reside aquí
en determinar la intención porque eso implicaría muchas veces meterse en la
cabeza del agresor para descubrir sus motivos, percepciones, creencias para dirimir
si el acto es o no intencional. La intervención social se ha centrado preferentemente
en las víctimas y, cuando lo ha hecho considerando al agresor, se han tenido muy
presentes los motivos, el arrepentimiento, la voluntad y capacidad de cambio. Por
seguir con los ejemplos que plantea Nerenberg (2008, p. 23), no es lo mismo un
cuidador que trata negligentemente al anciano a su cargo y que, frecuentemente
con grandes remordimientos, puede llegar a solicitar ayuda para mejorar la
situación que aquella persona (familiar pero también profesional) que agrede a la
persona mayor por malevolencia o que, por codicia, le somete a maltrato
económico. En estos últimos casos soluciones como el despido disciplinario (si se
trata de un empleado), la detención y las medidas penales parecen mucho más
justificadas. Otra decisión que determina la misma definición de lo que sea maltrato
se centra en poner el énfasis solo en los actos en sí o también sus consecuencias.
Por un lado está claro que las consecuencias del maltrato físico, (por ejemplo una
bofetada, un empujón) potencialmente pueden ser más graves en las personas
mayores por razón de su posible fragilidad. Algunas definiciones se centran en el
resultado de esa acción mientras que otras extienden su cobertura a la mera
potencialidad dañina de la acción 4 . Por último, en relación con la frecuencia y la
severidad, algunas definiciones incluyen los actos aislados mientras que otras
Esto sobre todo se refiere al maltrato físico ya que el maltrato financiero habitualmente se define
centrándose sobre todo en los actos mismos más que en su impacto (Nerenberg 2008, p.23).
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entienden que los actos deben ser reiterados. También el número de actos y su
duración para considerarlos como maltrato varía.
A través de este breve recorrido por las principales controversias en relación con la
definición de maltrato tal y como las identifica Nerenberg (2008) pretendemos
sobre todo poner de manifiesto cómo el optar por una definición u otra tiene
consecuencias tanto en relación con el estudio del fenómeno en su cuantificación –
determinando su prevalencia e incidencia – como en las formas de intervención que
se articulen frente al mismo.
El camino hacia una definición de consenso ha sido, sin duda, largo y tortuoso.
Incluso podemos decir que todavía no ha concluido y que, a pesar de los pasos
tendentes a alcanzar ese consenso y una definición integrada, éste es un ámbito en
el que todavía hay que seguir trabajando. Casi toda la literatura especializada sobre
el tema (Wolf y Pillemer 1989; Bennet et al. 1997; Glendenning 2000; Bonnie y
Wallace 2003; Brandl et al. 2007; Nerenberg 2008, Iborra Marmolejo 2005; Muñoz
Tortosa 2004, entre otros) plantea esa necesidad de alcanzar un consenso en la
conceptualización.
Muchas veces las definiciones propuestas hasta ahora resultan demasiado vagas o
simplemente descriptivas (Glendenning 2000, p. 22). Hay autores que aceptan las
definiciones que del fenómeno dan los organismos oficiales o las instituciones
encargadas de la defensa de los derechos y protección de las personas mayores,
frente a otros que generan las suyas propias. A partir de estas definiciones,
evidentemente, cada uno de estos autores emprende sus propias investigaciones
sin que, por lo tanto puedan obtenerse estudios homogéneos del fenómeno que
faculten el análisis comparativo y el seguimiento de su evolución. Es evidente que
dependiendo del ámbito desde el que se parta se está dando una visión diferente
del maltrato hacia las personas mayores. Los profesionales del ámbito
sociosanitario presentan una visión amplia del problema, mientras que los
responsables de los servicios de ayuda, cuidados a domicilio, directores de
residencias y centros de larga estancia dirigen su atención preferente a la
preservación de los derechos de los residentes. Las definiciones que surgen desde
los estamentos policial y judicial entienden necesariamente el maltrato desde las
infracciones previstas y penadas en el Código Penal
En resumen, las definiciones legales se difuminan en lo que concierne a los límites
de las conductas que ponen en peligro la salud de la persona mayor; no definen el
maltrato en función del desarrollo óptimo del individuo, sino en función de un
umbral mínimo de “puesta en peligro”. Las definiciones médicas pretenden realizar
un diagnóstico que incluye una descripción de las lesiones, su etiología, y sugieren
un tratamiento. Las sociales consideran conducta abusiva a la que interfiere o
puede interferir negativamente el desarrollo integral de la persona mayor (Muñoz
Tortosa 2004, p. 18).
En este punto no pretendemos proponer ni la definición ni la tipología definitiva del
maltrato hacia las personas mayores en el ámbito familiar. Pretendemos, mucho
más modestamente, aclarar los conceptos, lo que entendemos cuando hablamos de
maltrato y de sus diferentes manifestaciones. La pregunta es obvia: ¿qué definición
nos parece la más adecuada y asumimos en consecuencia a la hora de hablar de
maltrato hacia las personas mayores?
La respuesta a esta cuestión, sin embargo, dada la situación del conocimiento sobre
el tema, no resulta tan obvia. Pero a pesar de ello, admitiendo sus limitaciones y el
hecho de que la fijación de una definición de consenso es todavía una tarea en
marcha, consideramos que una definición útil en este momento es la que se deriva
de la planteada por dos organismos tan relevantes en el estudio del fenómeno
como son la red INPEA (International Network for the Prevention of Elder Abuse) y
Action on Elder Abuse. Se trata de una definición además asumida por la
Organización Mundial de la Salud y por la II Asamblea Mundial sobre
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Envejecimiento de Madrid y recogida en la “Declaración de Toronto de Prevención
del maltrato contra las personas mayores” (2002).
Esta definición, en nuestro entorno, ha sido recogida y difundida en la publicación
del IMSERSO Malos tratos a personas mayores: Guía de actuación (Barbero y Moya
2006, p. 24) en los siguientes términos: “El maltrato a personas mayores se define
como la acción única o repetida, o la falta de respuesta apropiada, que causa daño
o angustia a una persona mayor y que ocurre dentro de cualquier relación en la que
exista una expectativa de confianza”.
Volviendo a la toma de decisiones que siguiendo a Nerenberg (2008) se plantea a la
hora de elaborar una definición sobre el tema, analicemos en concreto las
soluciones escogidas en la definición que asumimos como más útil y adecuada. La
definición no presupone la situación de dependencia de la víctima sino que habla de
persona mayor en términos genéricos. Exige una relación previa de confianza entre
víctima y perpetrador (que puede ser un familiar pero también un profesional en
contextos de maltrato en instituciones). En cualquier caso, como señalan Bennet et
al. (1997, p. 27-28), tampoco esta definición se encuentra exenta de problemas
conectados precisamente con la delimitación de las relaciones y la expectativa de
confianza (¿de quién? ¿hacia quiénes? ¿quién la determina?). Por lo cual es posible
que en el futuro se ajuste de alguna forma o se modifique. Se trata de una acción
única o repetida con lo cual un acto aislado de violencia podría ser considerado
como maltrato. La definición se centra más bien en el resultado del acto (causa
daño o angustia) que en la naturaleza del maltrato en sí. El elemento que queda
más desdibujado, sin embargo, es el de la intencionalidad o no de los actos. Esta
definición parece asumir la posibilidad tanto del maltrato activo como del pasivo
pero no aclara si ese maltrato pasivo o negligencia debe tener una naturaleza
intencional o no. En el caso del maltrato que se vehicula mediante una acción
parece evidente que es necesario exigir una intencionalidad en el daño para excluir
situaciones accidentales. Pero en el caso del maltrato por omisión que suponen
algunas manifestaciones de negligencia esa distinción entre la intencionalidad o no
resulta mucho más problemática. Por ello, como hacen otras definiciones
propuestas (Johnson 1986; Wolf y Pillemer 1989, p. 18) quizás no estaría de más
añadir, en el caso de la falta de respuesta adecuada, la precisión de que ésta puede
producirse de forma intencional o inintencional para conjurar el riesgo de dejar
fuera del concepto los supuestos de negligencia en los que no interviene la
intencionalidad.
De cualquier forma, se trata de una definición amplia, sencilla, clara y sintética que
cuenta además con suficiente consenso y apoyo internacional. Abarca tanto las
manifestaciones que se producen en el ámbito institucional como familiar. Al limitar
nuestro análisis al ámbito familiar, la definición propuesta se concreta en la
siguiente formulación:
“El maltrato a personas mayores en el ámbito familiar se define como la acción
única o repetida, o la falta de respuesta apropiada (en este último caso, de carácter
intencional o no intencional) que causa daño o angustia a una persona mayor y que
ocurre dentro de cualquier relación en el contexto de las relaciones familiares en la
que exista una expectativa de confianza”.
En conclusión, es importante encontrar una definición adecuada del fenómeno de la
violencia contra las personas mayores. Ya que, como sugiere Iborra Marmolejo
(2005, p. 19), esto facilitará entre otras cosas el desarrollo de herramientas para la
detección y de criterios homogéneos de cara a la investigación, la puesta en
práctica de una acción coordinada entre los diferentes sectores implicados, la
identificación de factores de riesgo, con importantes implicaciones en cuanto a la
prevención del maltrato. Como recuerda Nerenberg (2008, p. 20), los profesionales
tienen que unirse a los debates sobre las definiciones de maltrato porque éstas
determinan su campo de actuación, a quién se dirigen sus actuaciones, los servicios
que se necesitan y los recursos precisos para su implementación.
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Aunque también es necesario establecer algún matiz al respecto. Así la propia Lisa
Nerenberg (2008, p. 34), tras admitir una cierta frustración ante la imposibilidad de
poder dar la definición del maltrato hacia las personas mayores, apunta el hecho de
que quizás, en la práctica, la consistencia de las definiciones resulte imposible en
estos temas y, de alguna forma, también indeseable. Las definiciones deben ser
también flexibles a la hora de ser aplicadas al campo; de tal manera que sean lo
suficientemente amplias para que se incluyan en los mecanismos de protección y
programas que se articulen la mayor parte posible de situaciones, pero lo
suficientemente restrictivas en la esfera penal para que se excluyan de este
situaciones que no alcanzan el nivel de la actividad criminal o delictiva. Herring
(2009, p 134) planteaba recientemente que quizás esta falta de consenso, después
de todo, no sea necesariamente algo malo. Es mejor reconocer la complejidad de
las diferentes formas de maltrato que tratar de simplificar el fenómeno para
reflejarlo en una definición que implique una unidad que no existe en la realidad.
Cualquier definición que busque cubrir todas las formas de maltrato probablemente
resultará vacua.
3.2. Elementos esenciales y delimitación del campo
El campo del maltrato hacia las personas mayores mantiene algunas fronteras
difusas con categorías próximas como la violencia de género o con fenómenos
como la autonegligencia. A partir de todas estas definiciones – al menos las que
concitan un mayor consenso académico e institucional – ¿qué mapa del territorio
del maltrato hacia los mayores estamos delimitando? ¿Dónde están sus fronteras?
En general parece que este campo – una vez excluido para este trabajo el maltrato
que se produce en entornos institucionales – abarcaría situaciones de maltrato
familiar hacia las personas mayores, por un lado, cuando existe un contexto de
cuidado y, por otro lado, de violencia doméstica sin que exista esa relación de
cuidado. En el primero de los casos puede también tratarse de una violencia
ejercida en ambas direcciones: tanto por la persona cuidadora como por la
receptora de los cuidados. En el caso de la violencia intrafamiliar puede producirse
entre parejas, pero también entre padres e hijos o entre abuelos y nietos o entre
personas mayores y otros parientes.
Como ya hemos visto, tanto en el proceso para la elaboración de una definición
genérica como en el de la fijación de una tipología, se barajan una serie de
elementos esenciales. Más en concreto nos referiremos a los siguientes: persona
mayor, vulnerabilidad, relación de confianza, y daño. A través del análisis de la
interacción de esos elementos trataremos de aclarar la delimitación del campo del
maltrato familiar hacia las personas mayores entendido como un fenómeno social
con entidad propia.
En relación con el concepto de persona mayor, la determinación de a partir de qué
edad se considera a una persona integra el colectivo tiene mucho de convencional.
Habitualmente se suele considerar la edad legal de jubilación como límite, lo que en
España tradicionalmente implica los 65 años 5 . Pero no es infrecuente que se incluya
a las personas que han cumplido 60 o más años, sobre todo por parte de los
organismos internacionales. En conexión más específicamente con el maltrato hacia
las personas mayores como fenómeno, este elemento adquiere especial relevancia
sobre todo si más allá de la determinación de una edad convencional como límite –
los 60 o los 65 años, por ejemplo – ampliamos el concepto hasta abarcar a los
adultos con discapacidades cognitivas o sensoriales, los enfermos mentales graves
o los adultos con discapacidades físicas al menos en determinados casos.
5
El retraso de la edad legal de jubilación hasta los 67 años no parece haber afectado este límite para
considerar a una persona como mayor. En todo caso la edad media real de jubilación tampoco coincide
con la legal. Todo ello vendría a demostrar lo convencional del límite fijado.
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Se plantea la oportunidad de considerar la edad como criterio para determinar el
estatus de persona mayor o si, por el contrario deberían valorarse otras
características como el estatus funcional a la hora de determinar la población en
riesgo. Es evidente que con esta operación entra en juego otro elemento esencial:
la vulnerabilidad. Como recuerda Steinmetz (1990, p. 207), y a diferencia de otras
formas de violencia doméstica, lo que definiría el maltrato hacia los mayores no
sería el tipo de relación sino la edad. El considerar la edad como criterio delimitador
le hace preguntarse a Johnson (1986, p. 183) si al fin y al cabo cualquier forma de
maltrato no deja de ser eso, un maltrato, sin que se tenga que considerar la edad
como una variable que haga diferente estas situaciones de otras. La solución de la
autora ante esta disyuntiva pasa por reconocer que la introducción de la edad como
variable tiene importancia sobre todo desde el punto de vista práctico.
En los últimos tiempos se está empezando a hablar también de maltrato hacia los
adultos vulnerables 6 . Desde esta perspectiva se considera la edad como una de las
situaciones generadoras de esa vulnerabilidad. Y junto la edad, la enfermedad, y la
discapacidad. Evidentemente esto implica una ampliación considerable del campo
que abarcaría el fenómeno. Ese concepto, de adultos vulnerables (vulnerable
adults) incluiría, por lo tanto, el fenómeno de lo que tradicionalmente ha sido
conocido como maltrato hacia las personas mayores pero lo rebasaría. Se trata de
trasladar el énfasis desde un elemento que tiene quizás demasiado de convencional
y genérico como es la edad – ya que está claro que no todas las personas mayores
de 60 o 65 años son vulnerables – hacia las circunstancias que determinan la
vulnerabilidad real y concreta de los individuos objeto de ese maltrato. Con todo, el
uso del concepto de adultos vulnerables puede resultar demasiado vago y genérico
(Bonnie et al. 2003, p. 50) además de excluir situaciones reales de maltrato – y por
lo tanto, necesitadas de intervención – en las que esa vulnerabilidad de la víctima
en términos más o menos objetivables no resulta tan clara y evidente. Además
puede suponer un freno para la visibilidad mediática del fenómeno conceptualizado
como maltrato hacia los mayores (elder abuse), denominación que como apunta
Dunn (1993, p. 2) presenta una cualidad simbólica al capitalizar tanto el sentido
popular de maltrato (abuse) como la aceptación general de los asuntos
relacionados con las personas mayores (elders) 7 .
Otro elemento esencial manejado en la conceptualización del fenómeno es la
relación de confianza que se integra en el centro de las más acreditadas
definiciones de maltrato hacia las personas mayores manejadas. En términos
simples, esa relación existiría cuando una parte asume – o se le adjudica – la
responsabilidad del cuidado y la protección de una persona mayor, o cuando la
relación – en su contexto social – crea una expectativa de cuidado o de protección.
No tiene siempre el mismo contenido y su significado depende por ejemplo del tipo
de maltrato del que estemos hablando. El no proporcionar el cuidado adecuado
requerido (negligencia) exige que haya existido una previa relación de provisión de
cuidado. Solo en algunos casos de abandono, entendido como una forma extrema
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El documento “No secrets: Guidance on developing and implementing multi-agency policies and
procedures to Project vulnerable adults from abuse” del “Department of Health” Británico (DH) define
adulto vulnerable (vulnerable adult) como aquella “persona de 18 años o mayor que precisa o puede
precisar de cuidado comunitario por razón de discapacidad mental o de otro tipo, edad o enfermedad; y
que es, o puede ser, incapaz de cuidarse por sí mismo, o incapaz de protegerse contra la explotación o
un daño considerable” (DH 2000, p. 9). Mientras que de forma genérica define maltrato (abuse) como
“una violación de los derechos humanos y civiles de un individuo por otra u otras personas” (DH 2000,
p.9). Y que además parece coincidir con el criterio dibujado por la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género al menos cuando dibuja, como tipo agravado del delito
de violencia, el maltrato a lo que se denomina como personas especialmente vulnerables.
7
Lo que no deja de ser paradójico puesto que la sociedad es claramente edadista y discrimina a los
mayores de muy diversas maneras, pero el discurso público y de lo políticamente correcto es claramente
favorable a cuanta medida se presente como favorable hacia nuestros mayores. Se trata de un ejercicio
de hipocresía colectiva y social paralelo al que tiene lugar con la familia, que se presenta como una gran
preocupación por partidos políticos de todo el espectro ideológico pero cuyas necesidades reales son, en
líneas generales, pobremente atendidas desde las administraciones, al menos en nuestro país.
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El maltrato familiar hacia las personas mayores…
de negligencia, podemos entender que esa relación de cuidado no ha llegado a
producirse. Pero en esos casos se deberá entender que al menos existía alguna
forma de responsabilidad sobre el cuidado de la persona mayor que no ha llegado a
satisfacerse.
Para el caso que nos ocupa, cualquier pariente se encontraría en una posición de
expectativa de confianza en el sentido de que se espera de él que no causará daño
ni explotará a la persona mayor vulnerable (Bonnie y Wallace 2003, p. 51). Pero no
necesariamente una relación familiar implica generar automáticamente una
obligación de cuidado. Pero aunque un hijo adulto no haya asumido ese cuidado
parece razonable esperar por parte de los padres que no serán agredidos
físicamente, vejados o explotados financieramente por él. Por ello es importante
entender esa expectativa de confianza en un sentido amplio que abarca a los
cuidadores pero que no se limita a éstos 8 .
Finalmente en relación con el daño causado hay que tener en cuenta que concepto
amplio de maltrato hacia las personas mayores incluirá conductas que no
necesariamente generarán un perjuicio efectivo sino que simplemente pueden
poner a la persona mayor en una situación de riesgo de ser dañada que resulte
intolerable (Bonnie y Wallace 2003, p. 53). Aunque, por otro lado, haya
determinadas formas de maltrato que necesariamente implican un daño infringido
como son el maltrato físico, el psicológico y el financiero (pérdida de propiedades).
A partir de los conceptos y las definiciones elaboradas es como la ciencia se debe
enfrentar a la tarea de la medición de la ocurrencia del maltrato hacia las personas
mayores. Tarea que no resulta precisamente sencilla en el campo del maltrato
hacia las personas mayores dado el grado de dispersión e indefinición conceptual
existente. A través del análisis de la interacción de estos elementos esenciales de la
definición de maltrato hacia las personas mayores podemos discernir mejor la
delimitación entre el maltrato hacia las personas mayores y otros territorios
adyacentes a la hora de la investigación y la elaboración de políticas públicas. Lo
veremos mejor a través de esta figura:
Nerenberg (2008, p.22) señala como ese concepto de especial relación de confianza está siendo
revisado en los últimos años. En ocasiones la diferencia entre extraño y persona de confianza puede
resultar difusa. La autora apunta por ejemplo una forma de maltrato que quedaría de alguna manera
tierra de nadie al exigir una relación previa de confianza. Son aquellas situaciones en las que
depredadores (sobre todo económicos) buscan establecer una estrecha relación previa con las víctimas.
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Figura 1: Maltrato hacia las personas mayores y dominios adyacentes de
investigación y elaboración de políticas.
Fuente: Bonnie y Wallace (2003, p. 43) y elaboración propia.
Como podemos observar en la figura, el núcleo más estricto del maltrato hacia las
personas mayores (A) estaría formado por aquellos supuestos (acciones u
omisiones) que causan daño o angustia y que se sitúan en la intersección entre tres
elementos esenciales: vejez, vulnerabilidad y relación de confianza traicionada. Ese
núcleo coincidiría con la imagen más recurrente de esta forma de maltrato que se
ha ido construyendo sobre todo desde el ámbito sociosanitario muchas veces sobre
la falsilla del maltrato infantil. Tendría como víctima un anciano o anciana
dependiente o muy vulnerable y como perpetrador un cuidador (o cuidadora) que
se ve afectado por una situación de sobrecarga que, al no ser capaz de manejar, le
lleva a la violencia, o al menos a la negligencia.
Las otras áreas (B, C, y D) implican fenómenos en ocasiones muy similares, o que
comparten elementos comunes. Por lo tanto podrían confundirse con este concepto
de maltrato hacia los mayores en sentido estricto entendido como una construcción
teórica autónoma con dinámicas y causas propias. Por ejemplo, la autonegligencia,
que es incluida por algunos autores y organismos entre los tipos de maltrato hacia
las personas mayores, implica la intersección entre vulnerabilidad y vejez pero, al
no existir agresor, no existe una relación de confianza que se vea traicionada. En el
caso de la victimización por extraños tampoco entra en juego el elemento de la
relación de confianza. Autonegligencia y victimización por extraños estarían
representados en la figura por la letra C. En cualquier caso, en mi opinión, se
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trataría de fenómenos relacionados pero que no se deberían incluir dentro del
concepto de maltrato hacia las personas mayores. Lo cual no significa,
evidentemente, que no deban ser socialmente abordados, o que no resulten
relevantes.
Algo diferente ocurre en el campo de la violencia doméstica (D) en el que según
este modelo interseccionan dos de los elementos esenciales: el de la relación de
confianza (que implica como es lógico una expectativa de no ser agredida/o por
ningún familiar) y el de la vejez. Este campo supone, por así decirlo, un territorio
de fronteras difusas respecto al núcleo del maltrato hacia las personas mayores
como construcción teórica y social diferenciada de otras formas de maltrato
intrafamiliar. De otra manera si manejáramos un concepto muy estricto de maltrato
hacia las personas mayores identificándolo únicamente con el núcleo de este
modelo (A) quedarían fuera de la definición, las víctimas de violencia doméstica no
dependientes que son victimizadas por miembros de la familia. Exclusión que,
desde luego, no nos parece adecuada ni útil de cara al diseño de intervenciones.
En este contexto, el concepto de violencia doméstica viene a referirse a un abanico
más amplio de conductas que incluirían la violencia de las mujeres contra los
hombres, violencia contra la pareja del mismo sexo, violencia familiar de género
(Nerenberg 2008, p. 27). En este campo especifico, algunos autores (Seaver 1996,
Aitken y Griffin 1996) plantean subcategorías como la violencia doméstica en la
edad avanzada (domestic violence growing old) para referirse a una violencia con
historia que continua cuando la mujer es mayor. O bien que aparece o empeora en
la última época de la vida (late-onset violence). Para otras autoras como Aitken y
Griffin (1996, p. 133) la violencia familiar de género, cuando se ejerce contra las
mujeres mayores, sería una manifestación de maltrato hacia las personas mayores.
Por ello a partir de esta categorización algunos autores han ido elaborado un nuevo
concepto de maltrato en la edad madura o edad avanzada (abuse in later life)
(Brandl y Cook-Daniels 2002). Este maltrato en la edad madura vendría
caracterizado porque el objeto del mismo serían hombres o mujeres de 50 o más
años y los perpetradores personas en las que estos confían (esposos, parejas,
familiares tanto si ejercen como si no labores de cuidadores) (Brandl y CookDaniels 2002, p. 1). Lo relevante aquí no sería tanto la edad tomada en
consideración – que se relaja en su límite inferior – sino que este maltrato estaría
estrechamente condicionado por las dinámicas de poder y control propias de la
violencia doméstica. Como apunta Nerenberg (2008, p. 27), la emergencia del
concepto de violencia doméstica hacia los mayores (elder domestic violence) como
una subcategoría del maltrato hacia los mayores plantea nuevos retos debido a lo
cambiante de las definiciones en el campo mismo de la violencia doméstica
añadiendo nuevos problemas a los ya existentes en la definición del fenómeno.
Todos estos fenómenos pueden integrarse en un concepto más amplio del maltrato
hacia las personas mayores basado por ejemplo en criterios objetivables de edad
de la víctima. Es decir, considerarlos también objetos de interés tanto para la
investigación, que deberá determinar entre otras cosas la magnitud real del
fenómeno, como para la elaboración de políticas públicas. Lo que está en juego no
es tanto un afán académico de clasificación como la completa legibilidad del
fenómeno. En definitiva, debe incluirse bajo el concepto de maltrato hacia las
personas mayores las formas que en la Figura. 1 se presentan sombreadas (A y D).
Con todo no debemos perder de vista la advertencia de Bennet et al., (1997, p. 52)
en el sentido de que el maltrato hacia las personas mayores es similar y al tiempo
diferente a otras formas de violencia familiar. Su naturaleza y alcance sugiere la
necesidad de que se considere de forma separada. Lo que no significa que se pueda
(ni deba) estudiar de forma aislada respecto a otras formas de manifestación de la
violencia en el seno de la familia.
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4. Revisión crítica del marco teórico explicativo
Para un entendimiento pleno del fenómeno del maltrato familiar hacia los mayores,
es preciso abordar críticamente dos aspectos muy presentes en la literatura
científica disponible sobre el tema. Por un lado, la consideración del estrés del
cuidador y la dependencia de la persona mayor como explicación única del maltrato
hacia los mayores; y, por otro lado, los paralelismos y analogías establecidas entre
esta forma de violencia intrafamiliar que es el maltrato a los mayores y otras
manifestaciones de violencia en el seno de la familia como el maltrato infantil y la
violencia intrafamiliar de género.
4.1. Validez del estrés del cuidador como explicación
Cuando se analiza la literatura existente sobre el maltrato familiar hacia los
mayores es frecuente encontrarse con el concepto de estrés del cuidador o de la
cuidadora bien considerándolo como factor de riesgo integrándolo en modelos
teóricos explicativos o bien caracterizándolo como explicación privilegiada del
fenómeno. Y ello porque, como oportunamente nos recuerdan entre otros
Nerenberg (2002, p. 3), Brandl et al., (2007, p. 38) y Wolf (1998), investigadores y
profesionales del campo de la prevención del maltrato hacia los mayores han
asumido desde hace tiempo que el estrés asociado con el cuidado de los familiares
impedidos o dependientes, especialmente aquellos afectados por algún tipo de
demencia, está estrechamente relacionado con el maltrato o la negligencia.
Esta asunción llevó a que los primeros estudios plantearan un retrato del caso típico
de maltrato hacia los mayores como aquel en el que una mujer mayor frágil
resultaba maltratada – especialmente siendo víctima de negligencia – por una
cuidadora, habitualmente una hija adulta, bienintencionada pero sobrepasada por el
estrés generado por la situación (Nerenberg 2002, p. 3; Wolf 1998). Los
perpetradores según este modelo eran más bien los hijos adultos (especialmente
hijas) que los cónyuges u otros familiares, y las víctimas presentaban la mayoría de
las veces importantes limitaciones físicas, mentales o de ambos tipos (Wolf 1998).
Como señalan Brandl et al. (2007, p. 38), esta teoría fue generalmente aceptada
sin cuestionarla, entre otras cosas porque resultaba simple y atractiva. Para Wolf
(1998) ganó aceptación en parte por la falta de datos empíricos para probar la
virtualidad de otras hipótesis y en parte por la persistente tendencia, que
analizaremos más adelante, de comparar e identificar el maltrato hacia los mayores
con el maltrato infantil.
Sin negar su virtualidad y el eventual papel que en algunos casos el estrés del
cuidador o cuidadora puede jugar en la producción de situaciones de maltrato y
específicamente de negligencia, es evidente que la tendencia de la investigación a
medida que ha ido desarrollándose en los últimos años y profundizando en la
naturaleza del fenómeno objeto de estudio ha sido, si no ir dejando de lado, al
menos ir poniendo en cuestión su posición privilegiada, redimensionando así su
importancia. Para Payne (2002, p. 542), los investigadores comenzaron a modificar
estos hallazgos iniciales en tres líneas diferentes: primero al considerar que es
precisamente la dependencia del agresor la que determina en mayor medida el
maltrato que la dependencia de la víctima (Pillemer 1986); segundo al hacer
patente los investigadores el hecho de que la explicación centrada en el estrés del
cuidador potencialmente simplificaba en exceso las explicaciones sobre el maltrato
a los mayores; tercero, al reconocer que las características del agresor eran más
relevantes a la hora de explicar el maltrato hacia los mayores que las
características de la víctima. A ello habría que añadir una tendencia a explicar cada
forma de maltrato por causas determinadas (i.e. la dependencia de la víctima es
relevante como causa de maltrato financiero y psicológico pero lo es mucho menos
en el caso del maltrato físico) (Payne 2000, p. 542).
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La explicación unívoca del maltrato hacia las personas mayores como derivado de
la situación de dependencia de las posibles víctimas es por sí sola pobre, no tiene
en cuenta la pluralidad, complejidad y carácter multicausal del fenómeno y,
además, en el momento actual, carece de una validación empírica clara y
determinante. Lasch y Pillemer (2004, p. 1265) resultan concluyentes al afirmar
que ni la dependencia de la persona mayor hacia su cuidador ni el resultante estrés
del mismo han sido encontrados como factor a la hora de predecir el maltrato en la
mayoría de estudios hasta ese momento. Los estudios que en su diseño
incorporaban grupos de control especialmente no han podido establecer, al menos
en el ámbito anglosajón, una relación entre el elevado grado de dependencia de la
persona mayor y las situaciones de maltrato. No obstante es cierto que la demencia
de la persona mayor asociada a las situaciones de maltrato como factor de riesgo,
presenta un apoyo empírico mucho mayor aunque se relacione, en puridad, con los
comportamientos disruptivos en el paciente que puede ocasionar la enfermedad.
Como apuntan varios autores (Bennet et al. 1997; Aitken y Griffin 1997; Payne
2002) quizás la demostración más evidente de las flaquezas de esta explicación
centrada en el estrés y la dependencia de la víctima sea la evidencia de la gran
cantidad de personas que se encuentran en una situación de cuidado de una
persona mayor dependiente y la relativamente escasa prevalencia de esas
situaciones de maltrato.
Esa explicación no se debe desdeñar pero sí se debe redimensionar. Redimensionar
a la luz de la evidencia empírica que proporcionan nuevos estudios y a la luz
también de la teorización cada vez más sofisticada sobre el fenómeno.
Indudablemente la provisión de cuidado es uno de los contextos en los que se
producen situaciones de maltrato familiar hacia las personas mayores. Como
advierten Aitken y Griffin (1997: 4), es evidente que, para analizar el maltrato
familiar a los mayores, tenemos que observar los contextos de cuidado de los
familiares en los que, en determinados supuestos, el estrés del cuidador o
cuidadora es una realidad muy presente. Constituye además una dimensión
importante porque ese contexto de cuidado es uno de los contextos esenciales en el
que trabajan profesionales implicados desde la intervención social o desde el
ámbito sanitario en la atención y el bienestar de las personas mayores.
Pero que sea una de las posibles dimensiones del maltrato familiar no significa que
sea la única. Si convertimos el maltrato en una cuestión que se produce
esencialmente en contextos de provisión de cuidados (por la sobrecarga y el
consecuente estrés que ello implica) estamos oscureciendo otros escenarios
determinados por otras causas diferentes y obviando una buena parte de la
construcción social y cultural del fenómeno. La explicación del estrés del cuidador
probablemente es válida en determinados supuestos y contextos, cuando se dan
una serie de circunstancias. Deja de ser útil cuando se pretende convertirla en la
explicación, sin entender que no se trata más que de una de las explicaciones
posibles. Y además, al menos en determinados casos y en alguna medida,
podríamos estar descargando de parte de responsabilidad a los posibles agresores
deduciendo que, en el fondo, él (o ella) no es más que una víctima de las
circunstancias.
4.2. Comparación entre el maltrato familiar a los mayores y el maltrato infantil
o la violencia de pareja
Entre las razones que Wolf (1998) señalaba para explicar la gran aceptación de la
hipótesis del estrés del cuidador se encuentra la tendencia de comparar e identificar
el maltrato hacia los mayores con el maltrato infantil. La primera forma de violencia
intrafamiliar que fue objeto de la atención de los estudiosos así como de medidas
de prevención, detección, e intervención por parte de las diferentes agencias
públicas fue precisamente el maltrato infantil. Al comenzar a movilizarse la
sociedad, los ámbitos académicos y las distintas agencias estatales en relación con
un fenómeno nuevo como el maltrato hacia las personas mayores, resulta lógico
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que desde el primer momento se tratara de capitalizar la experiencia acumulada en
relación con el análisis y la intervención frente al maltrato infantil. Sobre todo
teniendo en cuenta una serie de aspectos que comparten en común ambas formas
de violencia familiar (Bennet et al. 1997, p. 39).
Tanto el maltrato hacia las personas mayores como el maltrato infantil en términos
de reconocimiento inicial del problema son fenómenos que se han construido sobre
todo desde el ámbito médico y desde el punto de vista de la salud pública. En
contraste, la atención sobre violencia de género tiene sus antecedentes en la labor
ejercida por el movimiento feminista y ha sido construido desde más como un
problema social que médico. Pero, como apunta Pain (1997), la comparación entre
maltrato infantil y maltrato a los mayores resulta edadista porque se inclina a
infantilizar a las personas mayores colocándolas como víctimas pasivas reforzando
los estereotipos negativos e invitando a respuestas paternalistas (Biggs et al. 1995;
Vinton 1995). Tanto el maltrato a los mayores como el maltrato infantil están
construidos desde consideraciones relativas a la edad, pero las relaciones de poder
subyacentes son mucho más complejas en el caso de los mayores. Y así, a
diferencia de los niños, las personas mayores como es lógico van a disponer de una
mayor independencia legal, emocional y económica (Bennet et al. 1997, p. 44).
Se han señalado numerosos paralelismos entre el maltrato a los mayores, la
violencia doméstica contra mujeres más jóvenes y el maltrato infantil: todos tiene
lugar en el ámbito privado, implican víctimas que mantienen relaciones de larga
duración con el agresor pudiendo presentar cierta situación de dependencia hacia el
mismo, y además son fenómenos ocultos en buena medida y poco reportados (Pain
1997). Ante todos estos problemas la sociedad se ha mostrado, al menos
inicialmente, reluctante a sacarlos a la esfera pública e incluso a admitir la mera
existencia de los mismos percibiéndose una gran dificultad en la intervención,
incluyendo la negativa (a menudo por lógicas razones) de las propias víctimas a
solicitar ayuda. Por último estas tres formas de violencia pueden analizarse, en
mayor o menor medida, en términos de las relaciones de poder entre edad y
género.
En el análisis que Bennet et al. (1997, p. 45) hacen de las diferencias entre
diversas formas de violencia intrafamiliar, parten de los tres diferentes niveles
donde se manifiesta el maltrato: micro, mezzo y macro. Nos centraremos en los
niveles macro y micro.
En el nivel macro, en la sociedad en su conjunto, la relegada posición que ocupan
las personas mayores también con respecto a los niños y a las mujeres jóvenes
puede hacer que la violencia frente a estos dos últimos colectivos sea vista como un
asunto más grave. Y, de esta forma, el maltrato infantil suele ser contemplado, en
contraste con el mucho más desconocido y socialmente indiferente maltrato a los
mayores, como el más grave y chocante crimen contra la sociedad que desafía los
precedentes culturales y sociales que dictan la responsabilidad de la familia y la
sociedad en el cuidado y la crianza de los hijos (Penhale 1993). Entre otras cosas
porque las diferentes personas, profesionales sociosanitarios y agencias públicas
implicadas se encuentran mucho más preparadas y alerta respecto a estas
cuestiones que respecto del maltrato a los mayores. Es decir, son mucho más
capaces de, cuando están presentes determinados factores de riesgo, pensar en la
posibilidad de existencia de maltrato infantil (Bennet et al. 1997, p. 44). Y, en
cierta medida, ocurre lo mismo en relación con la violencia familiar de género de la
que son víctimas las mujeres jóvenes (Bennet et al. 1997, p. 44).
En el nivel micro, individual, también aparecen significativas diferencias entre las
diversas formas de violencia familiar. Por ejemplo existe una mayor dificultad de
detección en el supuesto de la violencia contra las personas mayores. En el
supuesto de la violencia ejercida contra las personas mayores se parte de
relaciones personales que han durado muchos años, muchas veces esa violencia
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tiene su origen en la mala relación preexistente y son escenarios muy resistentes al
cambio (Bennet et al. 1997 p.45).
En otro orden de cosas, la necesidad de introducir un análisis feminista de esta
realidad implica una revisión crítica del marco teórico más ortodoxo. Este análisis
cuestiona estos modelos teóricos que colocarían el estrés del cuidador en el centro
de toda explicación al tiempo que matiza las implicaciones en la respuesta que se
generan desde otros modelos explicativos. Tratando de integrar en la inteligibilidad
del fenómeno la construcción social y cultural de esta forma de maltrato. Maltrato
que, en última instancia, descansa en concepciones edadistas pero también
sexistas en relación con la familia, la vejez, la masculinidad y la sexualidad.
El maltrato familiar hacia las personas mayores es visto como una forma de
violencia familiar con características y dinámicas propias, lo cual es básicamente
correcto. Pero esta concepción no debe implicar su estudio aislado de otras formas
de violencia familiar como la violencia de género. Sobre todo porque, como pone de
manifiesto Terri Whittaker (1996, p. 153), el análisis en relación con el maltrato
familiar hacia las personas mayores ha tendido a construirse más en relación con la
familia que en relación con los individuos. Y en el seno de esta forma de violencia
entran en ocasiones también en juego dinámicas de poder y control que tienen que
ver más con los individuos y su forma de relacionarse y no tanto con el
funcionamiento de la familia como sistema. De esta forma, por ejemplo, puede
generarse fácilmente una respuesta inadecuada frente a formas de violencia de un
marido hacia su esposa anciana en contexto de provisión de cuidados en la falsa
creencia de que estamos hablando de maltrato hacia los mayores y no de violencia
de género. Si partimos de la concepción de que son siempre cosas que no tienen
nada que ver, la respuesta probablemente será inadecuada en algunas situaciones.
En estos casos, la visión estereotipada de ambas formas de violencia (según la cual
las víctimas de violencia de género son mujeres jóvenes o de mediana edad y la
causa de la violencia contra los mayores tiene su origen en el estrés que genera el
cuidado) redundaría en una respuesta ineficaz e incluso potencialmente peligrosa
para la víctima. Por ello hay que partir de la concepción de estas formas de
violencia como interrelacionadas sin dejar de explorar, empírica y teóricamente, sus
conexiones y relaciones.
En definitiva, siguiendo a Bennet et al., (1997, p. 52), podemos concluir que el
maltrato familiar hacia los mayores es, en cierto sentido, una realidad similar pero,
en otro sentido, también muy diferente de las otras formas de violencia familiar. Al
menos desde un análisis feminista, como sugiere Whittaker (1996, p. 157),
mientras se insista en la ortodoxa separación del maltrato hacia las personas
mayores de otras formas de violencia familiar, la teorización y el pensamiento
sobre el fenómeno permanecerán poderosamente limitados.
5. Algunas conclusiones
El presente trabajo pone de manifiesto cómo el maltrato hacia las personas
mayores en el ámbito familiar se caracteriza, entre otras cosas, por ser un asunto
de gran porosidad y complejidad. Sin embargo, una parte de la literatura
especializada disponible sobre la cuestión, se limita a enunciar esta complejidad,
más que a realmente integrarla en sus análisis y en el diseño de las
investigaciones. De esta forma, el discurso dominante sobre el campo se ha ido
cargando de una serie de tópicos y de explicaciones que se basan más en un
supuesto sentido común que en la sólida evidencia empírica. Aunque con el
desarrollo cada vez más frecuente de estudios consistentes y metodológicamente
sofisticados, así como de la elaboración de teoría, esa situación está variando poco
a poco, se puede considerar todavía como un asunto poco analizado. Un tema cuya
discusión se encuentra excesivamente centrada en la conceptualización. Una
realidad que se asimila, muchas veces con excesiva ligereza, a otras formas de
violencia familiar como el maltrato infantil y que carece de visibilidad propia, siendo
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confinada, en demasiadas ocasiones, a la categoría residual y poco delineada de
otras formas de violencia familiar.
Como decíamos al principio, bajo el amplio paraguas del maltrato hacia las
personas mayores estamos incluyendo aquel que se produce en el seno de la
familia pero también de maltrato que acontece en instituciones, hospitales y
residencias geriátricas. Situaciones diversas, con características distintas y que
toman formas diferentes. Evidentemente, las causas responden necesariamente a
esa complejidad del fenómeno y las respuestas deben ser conscientes de la misma.
Pero incluso circunscribiendo nuestro interés, como hacemos nosotros, al maltrato
hacia los mayores que tiene lugar en la familia, estamos refiriéndonos a una
realidad multiforme y multicausal en la que a veces no resulta fácil distinguir entre
violencia familiar que puede producirse en contextos de cuidados o no, y, por
ejemplo, violencia de género entre parejas mayores. Lo que tiene no poca
relevancia a la hora de la intervención.
A esto hay que añadir que en demasiadas ocasiones se percibe el colectivo de las
personas mayores como un todo monolítico y unitario cuando en realidad incluye y
designa una gran variedad de personas en muy diferentes situaciones y con muy
diversas características. Es evidente que la edad no deja de ser un elemento
convencional de delimitación del colectivo: no es lo mismo una persona de 65 años
que una persona de 95, un anciano que mantiene su independencia física y mental
que una persona mayor dependiente, un hombre que una mujer. El resto de las
distinciones y matices que se mantienen cuando se habla de otros grupos de
población parecen dejarse a un lado al referirse a las personas mayores que se
piensan muchas veces como una homogeneidad asexuada, caracterizada por su
fragilidad y vulnerabilidad. Un colectivo sobre el que necesariamente se tiene que
decidir e intervenir para protegerlo con independencia de su propia capacidad de
actuación y autonomía personal. La respuesta frente al maltrato hacia las personas
mayores se ha venido construyendo, paradójicamente, como algo al margen de las
propias víctimas ancianas.
El maltrato hacia las personas mayores parece, en comparación con otras formas
de violencia en la familia, una cuestión existente sobre todo en el discurso de los
profesionales sanitarios y sociales, que desconcierta al resto de la sociedad y que la
administración de justicia prácticamente desconoce. Al margen de la investigación y
la elaboración teórica sobre el tema, es indudable que la respuesta de las
instituciones frente al problema a través de la elaboración de planes y la
implementación de medidas, dista de ser equiparable a lo que sucede en relación
con otras formas de violencia familiar. Por ello – a pesar de un cierto avance en
este sentido en los últimos años (aunque más marcado en algunos países que en
otros) – la violencia familiar hacia las personas mayores permanece todavía como
la forma de violencia familiar menos conocida y reconocida.
Pese al innegable aumento de interés sobre el tema, éste se focaliza más bien en el
área de la investigación que en el de la intervención. Los discursos en relación con
el maltrato hacia las personas mayores siguen orbitando mucho más en torno a los
profesionales y especialistas (sobre todo geriatras y gerontólogos), que en torno a
los políticos y gestores públicos. Podemos afirmar que ese desarrollo investigador
sobre el tema resulta, en conjunto, algo disperso y desigual. Por ello precisa
todavía alcanzar mayores grados de consistencia, complejidad y acuerdo. Una de
las características distintivas percibidas del campo de estudio es, precisamente, la
falta misma de consenso sobre la definición del fenómeno, cuestión central
analizada en este trabajo. Podemos explicar parcialmente este hecho partiendo de
la trabajosa construcción teórica del problema (en muchos aspectos aún no
concluida), de una cierta carencia de estudios empíricos significativos, así como de
la misma complejidad inherente al fenómeno. Por todas estas razones, el maltrato
familiar hacia las personas mayores resulta un territorio de fronteras difusas.
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Hasta ahora, y de un modo general, la respuesta hacia el fenómeno, salvo en el
caso de la intervención penal, gira recurrentemente sobre la necesidad de
intervenir para reducir el estrés de la cuidadora, en el convencimiento de que
cuidar al cuidador tiene un carácter preventivo de las situaciones de maltrato,
especialmente de la negligencia. Sin negar esa realidad, estos dispositivos (como
por ejemplo los grupos de apoyo o las acciones formativas) constituyen una
intervención más bien tangencial sobre el problema. No porque no resulten útiles
(al contrario, lo son en un alto grado para mejorar el bienestar de las personas
cuidadoras y de las personas mayores que cuidan) sino porque se dirigen, al menos
en su configuración actual, a personas que en su mayoría presentan una
predisposición a cumplir bien con esa tarea de cuidado. En este sentido, en el
contexto español, no suelen existir acciones y dispositivos (como tampoco existen
en general en el resto de los países) que se enfoquen hacia cuidadores en los que
se detecten un elevado nivel de riesgo de maltratar o tratar negligentemente a las
personas mayores a su cargo.
En definitiva, el fenómeno del maltrato familiar hacia las personas mayores se
dibuja como una realidad compleja, multiforme y multicausal. Constituye, además,
una realidad oculta que arrastra una importante cifra negra. Supone un ejemplo
claro de lo que se ha llamado la teoría del iceberg según la cual solo conoceríamos
un porcentaje mínimo de estas situaciones a través sobre todo de los sistemas
sociales y sanitarios y, en menor grado, de la administración de justicia. Se trata,
por lo tanto, de una cuestión que todavía debe salir a la luz pública en mayor
medida para que la sociedad se implique en darle respuesta. Ese proceso de
visibilización debe asumir la tarea de dar voz a las propias víctimas y supervivientes
mayores para que planteen sus vivencias y necesidades. Hasta ahora se escucha,
en el mejor de los casos, la voz de los expertos y de los profesionales, pero no la
voz de las víctimas. Pero las víctimas tienen que empezar a ser escuchadas
también, junto a los expertos, como una necesidad democrática.
Entre todos y todas tenemos que hacer salir al maltrato familiar hacia las personas
mayores de esa categoría residual de otras formas de violencia familiar (que
generalmente se enuncia, pero en la que raramente se profundiza) resaltando el
hecho de que presenta dinámicas y características propias.
Cualquier forma de maltrato atenta contra la dignidad de la persona e implica, en
consecuencia, una violación de sus derechos humanos. Colocar en esos términos el
problema del maltrato a los mayores – familiar, pero también institucional –nos
permite darle visibilidad y redimensionar su importancia al tiempo que todos los
implicados (profesionales, expertos y la sociedad en su conjunto) colaboramos en la
construcción de un futuro en el que la vejez se vea libre de situaciones de maltrato
y violencia consecuencia de la discriminación que sufre el colectivo de los mayores
en el seno de nuestras sociedades edadistas. Un futuro que haga honor al hermoso
lema bajo el que la ONU celebró en 1999 el Año Internacional de las personas
mayores: “hacia una sociedad para todas las edades”.
6. Bibliografía
Acierno, Ron; Hernandez-Tejada, Melba; Muzzy, Wendy; Steve, Kenneth, 2009.
National Elder Mistreatment Study. Washington: U.S. Department of Justice.
Aitken, Linda y Griffin, Gabrielle, 1996. Gender issues in elder abuse. London:
Sage.
Barbero Gutiérrez, Javier y Moya Bernal, Antonio, 2006. Malos tratos a personas
mayores: Guía de actuación. Madrid: IMSERSO.
Bazo, Mª Teresa, 2001. Negligencia y maltrato a las personas ancianas en España.
Revista Española de Geriatría y Gerontología, 36(1), p. 8 – 14.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
23
Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Bennett, Gerry; Kingston, Paul; Penhale, Bridget, 1997. The dimensions of elder
abuse. Perspectives for practitioners. Basingstoke: Macmillan.
Biggs, Simon; Manthorpe, Jill; Tinker, Anthea; Doyle, Melanie; Erens, Bob, 2009.
Mistreatment of older people in the United Kingdom: Findings from the first
National Prevalence Study. Journal of Elder Abuse and Neglect, 21(1), p. 1-14.
Biggs, Simon; Phillipson, Chris; Kingston, Paul, 1995. Elder Abuse in Perspective.
Buckingham: Open University Press.
Bonnie, Richard y Wallace, Robert, ed., 2003. Elder mistreatment. Abuse, Neglect
and Exploitation in Aging America. Washington: National Research Council.
National Academies Press.
Brandl, Bonnie; Bitondo Dyer, Carmel; Heisler, Candance J.; Marlatt Otto, Joanne;
Stiegel, Lorie A.; Thomas, Randolph W., 2007. Elder abuse detection and
prevention: A collaborative approach. New York: Springler Publishing
Company.
Brandl, Bonnie y Cook-Daniels, Loree, 2002. Domestic Abuse in Later Life [en
línea]. Harrisburg, PA: VAWnet, a project of the National Resource Center on
Domestic Violence/Pennsylvania Coalition Against Domestic Violence.
Disponible en: http://www.vawnet.org [Acceso 6 diciembre 2011].
Callahan, James, 1982. Elder Abuse Programming: Will It Help the Elderly. Urban
and Social Change Review, 15, p. 15-19.
Callahan, James, 1988. Elder Abuse: Some Questions for Policymakers. The
Gerontologist, 28(4), p. 453–458.
Cooper, Claudia; Selwood, Amber; Livingston, Gill, 2008. The prevalence of elder
abuse and neglect: a systematic review. Age and Ageing, 37, p. 151-167.
Corsi, Jorge, 2003. La violencia en el contexto familiar como problema social. En:
Jorge Corsi, ed., Maltrato y abuso en el ámbito doméstico. Buenos Aires:
Paidos, p. 15–40.
Crystal, Stephen, 1987. Elder Abuse: the later crisis. Public Interest, 88, p. 55-66.
DH – Departament of Health, United Kingdom, 2000. No secrets: Guidance on
developing and implementing multi-agency policies and procedures to Project
vulnerable adults from abuse. Londres: Department of Health and home
Office.
Dunn, Peter, 1993. The Getting Of Elder Abuse in the Agenda. En: Crime and Older
People. Camberra: Australian Institute of Criminology.
Ferreira-Alves, José, 2005. Factores de risco e Indicadores de Abuso e Negligência
de Idosos. Policia y Justiça: revista do Instituto Superior de Policia Judiciária y
Ciencias Criminais, III Serie, número especial temático, p. 133-151.
García Sánchez, Ernesto, 2007. El maltrato a los ancianos en el ámbito familiar.
Albacete: Altaban.
Garre-Olmo, Josep; Planas Pujol, Xénia; López Pousa, Secundino; Juvinya, Dolors;
Vilá, Antoni; Vilalta-Franch, Joan, 2009. Prevalence and Risk Factors of
Suspected Elder Abuse Subtypes in People Aged 75 and Older. Journal of
American Geriatrics Society, 57, p. 815-822.
Gledenning, Frank, 2000. ¿Qué entendemos por negligencia y maltrato a los
ancianos? En: Peter Decalmer y Frank Glendenning. El maltrato a las personas
mayores, trad.: S. Alonso Gómez. Barcelona: Paidós, p. 17-56.
Herring, Jonathan, 2009. Older People in Law and Society. Oxford: Oxford
University Press.
24
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Iborra Marmolejo, Isabel, 2005. Concepto y Tipo del Maltrato de mayores. En:
Isabel Iborra Marmolejo, ed. Violencia contra personas mayores. Barcelona:
Ariel, p. 45-68.
Iborra Marmolejo, Isabel, 2008. Maltrato de personas mayores en la familia en
España. Valencia: Fundación de la Comunitat Valenciana para el Estudio de la
Violencia-Centro Reina Sofía.
Johnson, Tanya, 1986. Critical Issues in the Definition of Elder Mistreatment. En:
Rosalie Wolf, y Karl Pillemer, ed. Elder Abuse: Conflict in the Family. Dover:
Auburn House Publishing, p. 167-196.
Lachs, Mark y Pillemer, Karl, 2004. Elder abuse. The Lancet, 364 (9441), p. 12631272.
McCallum, James, 1993. Elder Abuse: The new social problem? Modern Medicine of
Australia, September, p. 74-83.
McDermott, Justin, 1993. Elder Abuse, in Eight Scenarios in Search of a Construct.
Paper presentado en la Crime and Older People Conference, Adelaide, 1992
[en línea]. Disponible en:
http://www.aic.gov.au/events/aic%20upcoming%20events/1993/olderpeople.
aspx [Consulta: 6 diciembre 2011].
Muñoz Tortosa, Juan, 2004. Personas mayores y malos tratos. Madrid: Pirámide.
Nerenberg, Lisa, 2002. Caregiver Stress and Elder Abuse. En: Preventing Elder
Abuse by Family Caregivers. Washington: NCEA.
Nerenberg, Lisa, 2008. Elder abuse prevention: Emerging trends and promising
strategies. New York: Springer Publishing.
O’keeffe, Madeleine; Hills, Amy; Doyle, Melanie; McCreadie, Claudine; Scholes,
Shaun; Constantine, Rebecca; Tinker, Anthea; Manthorpe, Jill; Biggs, Simon;
Erens, Bob, 2007. UK Study of Abuse and Neglect of Older People. Prevalence
Survey Report. Londres: National Centre for Social Research-King’s College
London.
Ogg, Jim y Bennet, Gerry, 1992. Elder Abuse in Britain. British Medical Journal,
305, p. 998-999.
Pain, Rachel, 1997. Theorising age in criminology: the case of home abuse. En: M.
Brodgen, ed., The British Criminology Conferences: Selected Proceedings, Vol
2, Belfast: Queens University.
Payne, Brian, 2002. An Integrated understanding of elder abuse and neglect.
Journal of Criminal Justice, 30, p. 535-547.
Penhale, Bridget, 1993. The Abuse of Elderly People: Considerations for Practice.
British Journal of -Social Work, 23 (2), p. 95-112.
Penhale, Bridget y Parker, Johnattan, 2008. Working with Vulnerable Adults.Nueva
York: Routeldge.
Pérez Cárceles, María; Rubio, L., Pereñiguez, J. E., Pérez-Flores, Domingo; Osuna,
Eduardo; Luna, Aurelio, 2008. Suspicion of elder abuse in South Eastern
Spain: The extent and risk factors. Archives of Gerontology and Geriatrics, 49
(1), p. 132-137.
Pérez Rojo, Gema, 2004. Dificultades para definir el maltrato a personas mayores.
Madrid: IMSERSO-Portal Mayores.
Pillemer, Karl y Finkelhor, David, 1988. The prevalence of elder abuse: A random
sample survey. The Gerontologist, 28, p. 51-57.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
25
Jorge Gracia Ibáñez
El maltrato familiar hacia las personas mayores…
Pillemer, Karl, 1986. Risk Factors in Elder Abuse: results from a Case-Control
Study. En: Karl Pillemer y Rosalie Wolf, comps., Elder Abuse: Conflict in the
Family, Dover: Aubuern House Publishing Co., p. 239-264.
Pillemer, Karl; Mueller-Johnson, Katrin; Mock, Steven; Lasch, Mark, 2007.
“Prevention of elder Mistreatment” en Lynda Doll, Sandra Bonzo; David Sleet,
James Mercy, Elisabeth Haas. Handbook of Injury and Violence Prevention.
Nueva York: Springer, p. 241-256.
Pillemer, Karl y Finkelhorn, David, 1988. The prevalence of elder abuse: A random
sample survey. The Gerontologist, 28, p. 51-57.
Podnieks, Elisabeth, Pillemer, Karl; Nicholson, Philip; Shillington, T., Frizzel, A. F.,
1989. A National Survey on Abuse of the Elderly: Preliminary Findings.
Toronto: Ryerson Polytechnical Institute.
Risco Romero, Carmen; Paniagua Vicioso, María del Carmen; Jiménez Mendoza,
Gloria; Poblador Curto, María Dolores; Molina Martínez, Luis; Buitrago,
Francisco, 2005. Prevalencia y factores de riesgo de sospecha de maltrato en
población anciana. Medicina Clínica, 125(2), p. 51-55.
Ruiz Sanmartin, A.; Atlet Torner, J.; Porta Martí, N.; Duaso Izquierdo, P. ; Coma
Solé, M.; Requesens Torrellas, N., 2001. Violencia doméstica: Prevalencia de
sospecha de maltrato a ancianos. Atención Primaria, 27 (5), p. 331-334.
Sancho Castiello, Mayte; Pérez Rojo, Gema; Barrio Truchado, Elena del; Yanguas
Lezaun, José Javier; Izal Fernández de Trocóniz, María, 2010. Estudio de
prevalencia de malos tratos a personas mayores en la Comunidad Autónoma
del País Vasco. Vitoria: Gobierno Vasco.
Seaver, Carol, 1996. Muted Lives: Older Battered Women. Journal of Elder Abuse
and Neglect, 8 (2), p. 3-21.
Steinmetz, Suzanne, 2005. Elder abuse is caused by the perception of Stress
associated with providing care. En: Loseke Donileen, Richard James Gelles,
Mary M. Cavanaugh, ed. Current controversies on family violence Thousand
Oaks, California: Sage, p. 191–205.
Vinton, Linda, 1991. Abused Older Women: Battered Women or Abused Elders?
Journal of Women and Aging, 3 (3), p. 5-19.
Whittaker, Terri, 1996. Violence, Gender and Elder Abuse. En: Barbara Fawcett,
Brid Featherstone, Jeff Hearn, Christine Toft, eds., Violence and Gender
Relations: Theories and Interventions. Londres: Sage, p 146-160.
Wolf, Rosalie, 1998. Studies Belie Caregiver Stress as Key to Elder Mistreatment.
Aging Today, Nov/Dec., p. 8-9.
Wolf, Rosalie y Pillemer, Karl, 1989. Helping Elderly Victims. The Reality of Elder
Abuse. Nueva York. Columbia University Press.
26
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Calidad de vida y derecho al reconocimiento en la vejez 1
(Quality of life and right to be recognized in old age)
ELISA DULCEY-RUIZ ∗
Abstract
From the standpoint of admitting the relativity, complexity and multiple meanings
of the concepts quality of life, recognition and old age, this paper refers to these
concepts and their relationships, taking into account, as a framework, the challenge
to construct inclusive societies: for women and men of all ages and conditions.
Based on this, quality of life during the entire life span, and specifically in old age
(when someone has lived most) is considered as a result of the interaction of
biological, historical, cultural and social variables. Besides, subjective and objective,
individual and collective, synchronic and diachronic aspects are highlighted.
According to that, the right to be recognized implies considering the persons'
dignity and their value as human beings that are capable of pronouncing
themselves, deciding and participating in society, both as contributors to and
beneficiaries of development, in conditions of equality. In concluding, reference is
made to the need to take into account and assume the heterogeneity that involve
the aging and old age, as well as the urgency of overcoming stereotypes,
prejudices and discrimination in this regard.
Key words
Quality of life; aging; old age; recognition
Resumen
Partiendo de admitir la relatividad, complejidad y polisemia de los conceptos calidad
de vida, reconocimiento y vejez, se alude a los mismos y a sus relaciones, teniendo
en cuenta, como marco de referencia, el reto de construir sociedades incluyentes:
para mujeres y hombres de todas las edades y condiciones. Con base en ello se
considera la calidad de vida durante la totalidad del transcurso vital y
específicamente en la vejez (cuando más se ha vivido), como resultado de la
interacción de variables biológicas, históricas, culturales y sociales, a la vez que se
destacan en ella aspectos subjetivos y objetivos, individuales y colectivos,
Trabajo elaborado para el taller (‘workshop’) Ancianidad, Derechos Humanos y Calidad de vida: nuevos
desafíos para la autonomía, la igualdad y la no discriminación en la vejez, celebrado en el Instituto
Internacional de Sociología Jurídica (IISJ) - Antigua Universidad s/n – Apdo.28 20560 Oñati – Gipuzkoa
– Euskadi, España, lunes 29 y martes 30 de marzo de 2010. <http://www.iisj.org>.
∗
Elisa Dulcey-Ruiz, Psicóloga nacida en 1944 en Bogotá, Colombia. Magister en Educación
(Investigación y Docencia Universitarias). Durante más de 30 años docente universitaria en Psicología
social y del desarrollo, con énfasis en la perspectiva del ciclo vital y el envejecimiento. Dirige, desde
mediados de la década de 1970, la Fundación Cepsiger (Centro de Psicología Gerontológica), buena
parte de su vida la ha dedicado a estudiar, investigar y compartir aprendizajes acerca del desarrolloenvejecimiento y cambios en el transcurso vital, con énfasis en una perspectiva psicológica – social.
Fundación Cepsiger para el Desarrollo Humano – Bogotá, Colombia (www.fundacioncepsiger.org)
[email protected]
La autora agradece a Lina Paola Lara Negrette, psicóloga de la Universidad Nacional de Colombia y
1
Asesora de la Fundación Cepsiger, su colaboración en la edición de la versión final de este artículo.
1
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Elisa Dulcey-Ruiz
Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
sincrónicos y diacrónicos. En concordancia con ello, el derecho al reconocimiento
implica considerar la dignidad y el valor de las personas como capaces de
pronunciarse, decidir y participar en la sociedad –como aportantes y beneficiarias
del desarrollo y en igualdad de condiciones-. Se concluye, aludiendo a la necesidad
de tener en cuenta y asumir la heterogeneidad que implican el envejecimiento y
particularmente la vejez, así como a la urgencia de superar estereotipos, prejuicios
y discriminaciones.
Palabras clave
Calidad de vida, envejecimiento, vejez, reconocimiento
2
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Elisa Dulcey-Ruiz
Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
Índice
Introducción ................................................................................................ 4
1. El desafío de construir sociedades incluyentes: para todas las edades .............. 4
1.1. En busca de una sociedad integrada desde el punto de vista de la edad .... 4
1.2. El propósito de crear una sociedad para todos ....................................... 5
1.3. Afianzamiento de la búsqueda de una sociedad para todas las edades ...... 5
2. A propósito de edades, envejecimiento y vejez ............................................. 6
2.1. Sociedad para todas las edades: dimensiones, significados y desafíos....... 6
2.2. Envejecimiento y vejez: proceso y condición dinámicos y diferenciales...... 7
2.3. Y ¿qué decir del envejecimiento?......................................................... 7
2.4. Algunos datos de América Latina ......................................................... 7
2.5. Colombia ......................................................................................... 7
2.6. Y ¿el envejecimiento individual? .......................................................... 8
2.7. ¿Y la vejez?...................................................................................... 8
3. Calidad de vida......................................................................................... 9
3.1. Múltiples dimensiones y enfoques de la calidad de vida........................... 9
3.2. El Índice de Desarrollo Humano .......................................................... 9
3.3. La calidad de vida como derecho fundamental de las personas en la vejez 9
3.4. Una perspectiva psicológica social ..................................................... 10
3.5. Acción sin daño y calidad de vida ...................................................... 10
4. El derecho al reconocimiento .................................................................... 10
4.1. De la lucha por el reconocimiento y la conciencia del otro ..................... 10
5. Hacia la superación de estereotipos, prejuicios y discriminación..................... 11
6. Referencias y bibliografía ......................................................................... 12
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ISSN: 2079-5971
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Elisa Dulcey-Ruiz
Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
Introducción
Resulta ser un desafío interesante hacer referencia al tema Ancianidad, Derechos
Humanos y Calidad de vida, con orientación principalmente legal, considerando,
además, el entorno en el cual se desarrolló el taller origen de esta publicación: el
Instituto Internacional de Sociología Jurídica.
Coherente con el significado que los estudiosos del municipio -sede del Institutodan a su nombre, Oñate: lugar abundante en colinas, tiene sentido suponer que
con el debate acerca del tema mencionado se pretende alcanzar lo que las colinas
nos simbolizan: metas, superación de retos. Retos, como el propuesto por quienes
convocaron el debate: trabajar en favor de la autonomía, la igualdad y la no
discriminación en la vejez.
Preguntarse, en este contexto, por Calidad de vida y derecho al reconocimiento en
la vejez implica admitir que el logro de una vida con calidad y el reconocimiento de
la dignidad humana constituyen una meta aún por lograr para buena parte de esos
ya casi cerca de 600 millones de habitantes del planeta mayores de 65 años 2 .
Desde el Derecho, la Sociología, la Educación, el Periodismo y la Comunicación, la
Psicología y otras disciplinas sociales, compartimos e intentamos construir
respuestas a un complejo interrogante: ¿qué queremos, qué podemos y qué
debemos hacer 3 para lograr autonomía, igualdad y no discriminación de las
personas en la vejez y para conseguir que la ancianidad no sea causal de
discriminación 4 ? He ahí nuestra tarea que, por supuesto, supera con creces nuestro
aquí y ahora. Así que vale la pena darnos a trabajar en ella y aunar esfuerzos para
lograrla.
Con el propósito de contribuir a la consecución de esta meta, este trabajo se
enmarca en la prioridad de construir sociedades incluyentes: para todas las
personas de todas las edades y condiciones. Teniendo en cuenta lo anterior, se
alude a significados e implicaciones de conceptos relacionados con edades,
envejecimiento y vejez, con calidad de vida y con derecho al reconocimiento. Se
concluye destacando la necesidad de superar visiones, sentimientos y acciones
estereotipadas, prejuiciadas y discriminatorias acerca del envejecimiento, de la
vejez y de las personas viejas.
1. El desafío de construir sociedades incluyentes: para todas las edades
Desde los albores mismos de la humanidad ha surgido el interrogante por la
convivencia humana, a la vez que han estado presentes la lucha por el poder y la
dominación. Así que preguntarse por la construcción de sociedades incluyentes,
igualitarias, equitativas y solidarias, donde sean realidad, para todas las personas,
la autonomía, la igualdad y la no discriminación, parece ser una inquietud antigua,
a la cual, sin embargo, luego de más 70.000 años de habitar este planeta, los seres
humanos no hemos sabido responder.
1.1. En busca de una sociedad integrada desde el punto de vista de la edad
Esfuerzos relativamente recientes en tal sentido surgen por iniciativa de la
Organización de las Naciones Unidas, sobre todo a partir de la I Asamblea Mundial
del Envejecimiento (Viena, Austria, 1982), cuyo Plan de Acción Internacional
2
De acuerdo con el Cuadro de datos de la población mundial – 2009, publicado por el Population
Reference Bureau la población del mundo está cercana a 7.000 millones, de los cuales el 8%,
aproximadamente es mayor de 65 años. Ver, en línea: http://www.prb.org/pdf09/09wpds_sp.pdf
(28.02.2010).
3
¿Qué quiero hacer?, ¿qué puedo hacer? y ¿qué debo hacer?, tres preguntas que, según el Jurista y coorganizador de este taller, Eduardo Víctor Lapenta (2006), se hacen los jueces antes de tomar una
decisión.
4
María Isolina Dabove (2005-2006), cogestora de este taller, alude a la ancianidad como ‘causal jurídica
de discriminación’.
4
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Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
destaca entre sus principios que: El proceso de desarrollo debe realzar la dignidad
humana y crear igualdad entre los distintos grupos de edad para compartir los
recursos, derechos y obligaciones de la sociedad (Naciones Unidas, 1983,
Principios, literal [a] del numeral II).
Y en uno de esos mismos principios (h), el Plan de Acción de Viena sobre el
envejecimiento señala como un importante objetivo del desarrollo social y
económico el logro de una sociedad integrada desde el punto de vista de la edad,
en la que se hayan eliminado la discriminación y la segregación por motivos de
edad y se alienten la solidaridad y el apoyo mutuo entre generaciones.
Ad portas del décimo aniversario de la adopción del Plan Internacional de Viena
sobre el Envejecimiento (1982), la Asamblea General de las Naciones Unidas
publicó la Resolución 46/91 del 16 de diciembre de 1991 referente a su ejecución,
en la cual destaca la igualdad de derechos de todas las personas, al tiempo que
llama la atención acerca del incremento de la población vieja en el mundo. Tal
Resolución 46/91 incluye como anexo los Principios de las Naciones Unidas para las
Personas de más edad. Para añadir vida a los años que se han añadido a la vida
(Naciones Unidas, 1991): independencia, participación, cuidados, autorrealización y
dignidad.
1.2. El propósito de crear una sociedad para todos
La Declaración de la Cumbre de Copenhague para el Desarrollo Social (Naciones
Unidas, 1995) subraya entre sus compromisos (4, literal h) el de promover la
integración social, de modo que se reconozca y estimule la contribución de las
personas de todos los grupos de edad como igual y definitivamente importante para
la construcción de una sociedad armoniosa, y se estimule el diálogo entre
generaciones en todos los sectores de la sociedad.
En el Programa de Acción de dicha Cumbre Social se incluye, como una de las cinco
tareas fundamentales, la búsqueda de integración social, con el propósito de crear
una sociedad para todos, en la cual cada persona, con derechos y
responsabilidades, desempeñe un papel activo (Naciones Unidas, 1995, capítulo IV,
numeral 66). Antecedente este de importancia clave, dado su carácter ampliamente
comprehensivo, en el sentido de aludir a todo tipo de condiciones, incluyendo,
obviamente la edad.
1.3. Afianzamiento de la búsqueda de una sociedad para todas las edades
Poco después de la Cumbre Social de Copenhague y en ese mismo año 1995, el
Consejo Económico Social de las Naciones Unidas recomendó a la Asamblea
General realizar la celebración del Año Internacional de las Personas de más edad,
con el lema: hacia una sociedad para todas las edades (International Year of Older
Persons: towards a society for all ages). Fundamental propósito de ese año,
celebrado en 1999, fue invitarnos a tener en cuenta que la vida entera implica
envejecimiento permanente y que si no morimos antes llegaremos a vivir la vejez.
Igualmente, invitarnos a construir sociedades incluyentes: para mujeres y hombres
de todas las edades y condiciones.
Al inaugurar formalmente el Año Internacional dedicado a la vejez (1999), en la
sede de las Naciones Unidas en Nueva York, el 1 de octubre de 1998, la socióloga
noruega-estadounidense Gunhild O. Hagestad tuvo a su cargo la ponencia de fondo
de dicha celebración: Hacia una sociedad para todas las edades: nuevo
pensamiento, nuevo lenguaje, nuevas conversaciones. Y a propósito de la
necesidad de atender y aprovechar las revoluciones demográfica y del
conocimiento, aludió a la urgencia de una tercera revolución: la revolución de la
convivencia y la interrelación humanas, la cual implicaría, entre otras cosas:
intercambios entre generaciones; rituales y celebraciones para todas las edades;
comunidades de aprendizajes recíprocos que faciliten aprender durante toda la
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Elisa Dulcey-Ruiz
Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
vida; diálogos entre sociedades en diferentes fases del envejecimiento poblacional;
así como conversaciones y cooperación entre los encargados de formular políticas,
los planificadores y los investigadores, para crear entornos habilitantes y familiares
que apoyen a sus integrantes de todas las edades.
Llegamos así, en este recorrido de 20 años, a la celebración de la II Asamblea
Mundial sobre el envejecimiento (Madrid, España, 2002), la cual reitera
particularmente, tanto en la Declaración Política, como en el Plan de Acción
Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (Naciones Unidas, 2002) el reto de
promover una sociedad para todas las edades, particularmente en el siglo XXI, el
cual incluye como una de sus características definitoria el envejecimiento
poblacional.
Sin duda, podemos entender que el taller sobre Ancianidad, Derechos Humanos y
Calidad de vida, realizado en Oñate, así como la publicación derivada de este,
constituyen una respuesta a esa tercera revolución planteada por Hagestad: la de
la integración de las edades y la interrelación humana. Sólo a través de la
convivencia y la conversación entre generaciones, en todas las edades y fases de la
vida, seremos capaces de enfrentar los desafíos de lograr autonomía, igualdad y no
discriminación en la vejez.
2. A propósito de edades, envejecimiento y vejez
2.1. Sociedad para todas las edades: dimensiones, significados y desafíos
Particularmente, desde la celebración del año internacional dedicado a la vejez
(1999) cuatro dimensiones se han considerado claves en el concepto de sociedad
para todas las edades: (1) el desarrollo individual durante toda la vida, (2) las
relaciones intergeneracionales, (3) las relaciones entre envejecimiento poblacional
y desarrollo y (4) la vejez en términos de la situación de las personas viejas.
Detengámonos en el tema clave de sociedad para todas las edades, teniendo en
cuenta algunas de sus dimensiones a la luz de planteamientos hechos por la
socióloga Gunhild O. Hagestad, acerca de significados y desafíos implicados en el
concepto edades.
a)
Una sociedad para todas las edades promueve y mantiene la interacción y
la comunicación entre personas de diversas edades o de diferentes grupos
de edad; es decir, no establece barreras físicas, psicológicas ni sociales
entre ellas. Un primer desafío sería entonces: buscar la integración de los
diversos grupos de edad y combatir la segregación por edades. En
concordancia con ello “los gobiernos deberían analizar las políticas que
vienen implementando y reforzar aquellas dirigidas a establecer una
sociedad que incluya a todos, en lugar de circunscribir las actividades hacia
las personas mayores como asuntos alejados del devenir de una sociedad”
(CEPAL, 2007, p. 38). Ligada a este propósito está la propuesta de crear
comunidades para todas las edades, con el sentido de estimular el bienestar
de niños, jóvenes, personas adultas y viejas, fomentando la interrelación y
la interdependencia entre las mismas (Bressler, Henkin y Adler, 2005,
citados por Sánchez et. al., 2007).
b) Una sociedad para todas las edades estimula y facilita la conversación entre
generaciones y el aprendizaje mutuo entre las mismas. Es decir, tiene en
cuenta la dimensión prioritaria de mantener vigentes las relaciones
intergeneracionales. El desafió consecuente es mantener lo que Hagestad
llama
‘conversaciones
históricas’,
al
igual
que
celebraciones
intergeneracionales en las que tomen parte personas de todas las
generaciones.
c) Una sociedad para todas las edades tiene siempre presente y asume como
realidad la dimensión de desarrollo individual durante toda la vida, así como
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la continuidad del transcurso vital. Es decir, evidencia que el viaje por la
vida se configura gracias a los contextos en los cuales se realiza. En otras
palabras: más que el tiempo vivido, lo que nos constituye y conforma
nuestra identidad personal y social es lo vivido en el tiempo. El desafío
coherente con ello es el de aprender, comprender y asumir que los cimientos
de la vejez se establecen desde el principio de la existencia y que la
situación de las personas en la vejez tiene mucho que ver con sus
condiciones y estilos de comportamiento en las anteriores fases de la vida.
Grupos de edad, generaciones distintas y fases de la vida como construcción
ininterrumpida: he ahí tres significados aunados con tres retos, como son los de
buscar la interrelación entre diversos grupos de edad, la conversación y el
aprendizaje intergeneracionales y el asumir la vida como continuidad cambiante,
desde su comienzo hasta su final.
2.2. Envejecimiento y vejez: proceso y condición dinámicos y diferenciales
Si continuamos ‘haciendo memoria’, llegamos a 1969, cuando en su Resolución
2699 la Asamblea General de las Naciones Unidas llamó la atención acerca del
aumento de la población de más edad en las distintas regiones del mundo y
decidió, mediante Resolución 33/53, convocar a una Asamblea Mundial sobre las
Personas de más edad (World Assembly on older persons). Un tiempo más tarde,
acogiéndose a una visión más amplia e integradora de la vida humana y
reconociendo la universalidad del proceso de envejecimiento, las mismas Naciones
Unidas decidieron convocar, no ya a una Asamblea Mundial sobre las personas de
más edad, sino a una Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, la cual se llevó a
cabo entre julio y agosto de 1982, en Viena (Austria).
Llegamos así a preguntarnos por dos conceptos que por más familiares y de uso
rutinario que nos sean, no dejan de considerarse de manera equívoca y también
prejuiciada: envejecimiento y vejez.
2.3. Y ¿qué decir del envejecimiento?
Desde el punto de vista de las poblaciones y como bien lo sabemos, significa que se
incrementa el porcentaje de personas de 60 / 65 y más años, a la vez que poco a
poco disminuyen los nacimientos y la cantidad de población en edades tempranas.
Aumenta la expectativa de vida o la cantidad de años que se espera que las
personas vivan a partir del nacimiento y también, específicamente, a partir de los
60/65 años. Igualmente aumenta la edad promedio de vida de las poblaciones.
2.4. Algunos datos de América Latina
Sin desconocer la gran heterogeneidad de los países de América Latina y el Caribe
–la mayor parte de los cuales vive una etapa de envejecimiento moderado- al
comenzar el presente siglo XXI el porcentaje de mayores de 60 años era algo
superior al 9%. La tasa de crecimiento de dicha población entre los años 2000 y
2025 se calcula, en promedio en 3,4%. La expectativa de vida al nacer: 73 años
(76 para las mujeres y 70 para los hombres). Y, he aquí una ilustración de las
diferencias demográficas y obviamente de las condiciones de vida en la región:
mientras entre los años 1950 y 1955 la mayor diferencia en esperanza de vida
estaba entre Uruguay (66,3 años) y Haití (37,6 años), entre los años 2000 y 2005
la mayor diferencia en expectativa de vida estaba entre Martinica (79,1 años) y
Haití (59,2 años) (CEPAL, 2007, Population Reference Bureau, 2007).
2.5. Colombia
Específicamente en Colombia, país que vive actualmente (2005-2010) una fase de
plena transición demográfica, el porcentaje de mayores de 60 años es un poco
mayor al 9%, Mientras la población total crece a un ritmo del 1.4%, la tasa de
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crecimiento de la población de 60 y más años, casi la duplica. La expectativa de
vida al nacer es algo superior a los 76 años; y la esperanza de vida a partir de los
60 años supera los 21 años en el caso de las mujeres y algo más de los 19 años en
el caso de los hombres. Por otra parte, la edad promedio de la población
colombiana al empezar el siglo XXI es cercana a los 30 años (DANE, 2006; Sardi,
2009).
2.6. Y ¿el envejecimiento individual?
Vale la pena traerlo a cuenta, porque muchas veces se confunde el proceso de
envejecimiento con la condición de la vejez. Y porque otras tantas parece que
estuviéramos lejos de reconocer que vivimos envejeciendo cada día de nuestra vida
y durante los 365 días del año.
Envejecer es, no solamente vivir cada vez más tiempo, sino vivir cada día la vida
como una continuidad con cambios que dependen de múltiples influencias
(hereditarias y ambientales): biológicas, químicas, geográficas, ecológicas,
históricas, socioculturales, políticas, económicas… Bien podemos decir que son
múltiples y diferenciados los nichos del vivir-envejecer, como múltiples y cada vez
más heterogéneas sus modalidades. El ser un proceso dinámico y diferencial es,
entonces, lo característico del envejecimiento.
2.7. ¿Y la vejez?
Significa ‘tener mucho tiempo’ o ‘muchos años’, más que los que ha vivido, en
promedio, la mayor parte de las personas de la misma población. Si los mayores de
60 / 65 años no somos –en esta primera década del siglo XXI- más del 10% de la
población del mundo, ciertamente constituimos la enorme minoría. Sin embargo,
esa minoría es creciente y pasada la primera mitad del presente siglo casi una
cuarta parte de la población del mundo habrá cumplido 60 y más años.
Como bien sabemos, imprecisos han sido y siguen siendo los límites de la condición
que denominamos ‘vejez’ y dependientes, entre otras cosas, de la esperanza de
vida al nacer de los distintos grupos poblacionales.
Cuando Honorato de Balzac, en 1830, escribió su novela La mujer de 30 años (La
femme de trente ans), la esperanza de vida en el viejo continente no superaba los
45 años, de modo que razón tendría uno de sus biógrafos al señalar que a Balzac le
interesaban las mujeres viejas, como lo revela el mismo título de su novela y, al
parecer, también le pre-ocupaba la vejez.
Adicionalmente a llamar la atención sobre la relatividad del concepto, conviene
advertir el peligro de considerar la vejez como un punto de llegada o resultado
estático del caminar por la vida. A propósito vale tener en cuenta una observación:
la vejez y las demás etapas de la vida son consecuencia de la historia previa, sin
dejar de ser cambiantes, cambiables y flexibles (Uprimny, 2010).
Otro riesgo es la tendencia a homogenizar la vejez, como si todas las personas
viejas nos pareciéramos, como si mujeres y hombres envejeciéramos y llegáramos
a vivir la vejez del mismo modo. Interesa, entonces, recordar que entre más
vivimos más diferentes somos unos de otros. Coherente con ello, algunos
estudiosos del tema consideran que resulta más pertinente aludir a vejeces que a
vejez. Y Hagestad (1998) con razón afirmaba que es imposible discutir acerca del
envejecimiento y de la vejez, sin tener en cuenta muy diferentes realidades y
condiciones, entre las cuales resulta fundamental destacar el género.
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3. Calidad de vida
3.1. Múltiples dimensiones y enfoques de la calidad de vida
Dan Brock (1993/1998), profesor de ética médica en la Universidad de Harvard,
afirmaba que ningún concepto es del todo amplio o ampliamente aceptado como
para cumplir el papel de determinar o definir qué es lo que hace que una vida sea
mejor.
Desde otro ángulo, el psicólogo latinoamericano, especializado en temas de salud,
Luis Armando Oblitas (2003) planteaba que la evidencia empírica demuestra que
ciertas formas de hacer, decir y pensar parecen ser mejores que otras para el
bienestar.
Estas dos posiciones pueden llevarnos a pensar en, al menos, dos tipos de
dimensiones de la calidad de vida: una más dependiente de la subjetividad y la
otra más independiente de la misma
Por otra parte, considerar la calidad de vida durante la totalidad del transcurso
vital y específicamente en la vejez (cuando más se ha vivido) es advertir que se
trata de una construcción continua, pero también cambiante, en la que interactúan,
en múltiples formas, aspectos biológicos, históricos, culturales y sociales,
individuales y colectivos. Si quisiéramos realizar una mirada transversal o
sincrónica de la calidad de vida de una persona, resultaría tarea imposible
entenderla sin considerar, de una u otra manera, la vida en perspectiva. En tal
sentido resulta irrefutable el planteamiento de Sören Kierkegaard: la vida se vive
hacia adelante, pero sólo puede comprenderse mirándola hacia atrás.
Así que el concepto calidad de vida requiere que se le considera en la perspectiva
de la vida entera, teniendo en cuenta su multidimensionalidad, su complejidad y su
polisemia, pues sus connotaciones varían según autores, disciplinas, épocas y
contextos. A modo de ilustración revisemos algunas perspectivas.
3.2. El Índice de Desarrollo Humano
En contraposición del Producto Interno Bruto (PIB), concepto económico utilizado
durante mucho tiempo para aludir al índice de desarrollo de los países y a su
bienestar, las Naciones Unidas propusieron el desarrollo integral del ser humano
como algo prioritario (Declaración de Cocoyoc, 1974). Más tarde, desde comienzos
de la década de 1990 se planteó el Índice de Desarrollo Humano (IDH), cuyos
indicadores fundamentales se relacionan con salud, educación e ingresos.
El enfoque central está puesto en las personas y en cómo el desarrollo amplía su
espectro de elecciones. Así, el primer Informe sobre el tema, publicado en 1990, se
refiere a las implicaciones del Desarrollo Humano. Desde entonces el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) publica anualmente un Informe de
Desarrollo Humano, centrándose en temas específicos, como por ejemplo, el
género, el cambio climático, las migraciones…
3.3. La calidad de vida como derecho fundamental de las personas en la vejez
Por razones obvias la totalidad de los documentos presentados en esta publicación
sobre Ancianidad, Derechos Humanos y Calidad de vida, relacionan su temática
específica con la calidad de vida y el bienestar. Desde el punto de vista legal, los
coordinadores del taller que le dio origen, así como de los demás juristas
participantes, consideran la calidad de vida como derecho fundamental de las
personas en la vejez.
Por su parte, desde otras perspectivas, se plantean como aspectos
calidad y también como derechos importantes: la comunicación y
tecnologías de la información; la educación permanente y/o la
orientada a la vejez, las relaciones entre abuelos y nietos o
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implicados en la
la utilización de
específicamente
‘abuelidad’, las
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intervenciones psicosociales y la protección de datos. Y al aludir a maltrato,
pobreza, exclusión social y discriminación, se considera que, en una u otra forma,
éstas lesionan o dañan la calidad de vida.
3.4. Una perspectiva psicológica social
Aspectos tales como estilos y condiciones de vida, relaciones entre formas de ser y
comportarse con modos de envejecer, posibilidades de control sobre la propia
existencia, satisfacción con la vida -en términos de actitudes, expectativas sociales,
sentimientos- ocuparían la atención de los psicólogos sociales. Se preguntarían
igualmente estos profesionales acerca de cómo pueden influir las percepciones, las
creencias, las representaciones y los imaginarios en la calidad de vida. Y no
dejarían de tener en cuenta la comunicación, el diálogo, la participación y el sentido
de pertenencia, al igual que las posibilidades de amor e intimidad.
3.5. Acción sin daño y calidad de vida
Por lo menos no hacer daño es uno de los principios de la Ética universal.
Particularmente en determinados contextos y circunstancias cabría preguntarse con
mayor énfasis por la relación entre calidad de vida y acción sin daño. Acción sin
daño entendida en términos de una reflexión continua y crítica referente a
principios, consecuencias e impactos de lo que va a hacerse y de lo ‘actuado’ en
relación con otras personas –sobre todo si tales personas están en condiciones de
vulnerabilidad- (Rodríguez Puentes, 2009).
Personal y profesionalmente de vez en cuando pregunto a los hacedores de
políticas y planes de acción, así como a quienes desarrollan programas y
actividades relacionadas con las personas viejas si ¿les gustaría –en su vejez- ser
beneficiarios de las normas que expiden, de los planes que elaboran y/o de los
servicios que prestan?... Lo entiendo como una forma de buscar coherencia entre lo
que se considera calidad de vida y lo que se hace o ‘debería’ hacer (o evitar) al
respecto.
4. El derecho al reconocimiento
El ser reconocidos, valorados y tenidos en cuenta como personas capaces de
pronunciarse, decidir y participar en la sociedad como –como aportantes y
beneficiarias del desarrollo- es, a todas luces un derecho fundamental en alto grado
relacionado con la calidad de vida.
No obstante, parece más difícil en la práctica y más fácil en términos verbales y
escritos, el reconocimiento de la dignidad y del valor de las otras personas, sobre
todo en algunas circunstancias y fases de la vida. Por ello, al preguntarse por la
necesidad de enfatizar la promoción y defensa de los derechos de las personas en
la vejez, así como de abogar por una Convención acerca de los mismos, es
probable encontrar respuestas que llaman la atención sobre la mayor probabilidad
de vulneración de tales derechos en los extremos de la vida humana: la niñez y la
vejez –sin que por ello sea válido comparar, en otros aspectos, tales grupos de
edad–.
4.1. De la lucha por el reconocimiento y la conciencia del otro
Famosa es la narración que hace Hegel de la dialéctica del amo y el esclavo, en una
de sus obras, a propósito del desarrollo de la conciencia. Sin ser, especialista en
filosofía, ni versada en las profundidades y vericuetos del pensamiento hegeliano,
sólo pretendo detenerme en dos aspectos que considero claves en dicha narración:
(1) la lucha por el reconocimiento y (2) la conciencia del ser del otro como nuestro
semejante.
Para el caso que nos ocupa, no se trata de destacar la lucha –en el sentido de
pelea- por el reconocimiento, como consecuencia de la cual hay vencedores y
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vencidos. Se trata, más bien, de enfatizar el reconocimiento del otro y/o de la otra
–en cualquier edad, generación, o fase de la vida- como persona igual a mí, capaz
de pronunciarse y con iguales derechos y deberes. En otras palabras, se trata de
pasar de la conciencia de mí mismo(a) a la conciencia de las demás personas –de
cada una en particular- y más aún a la conciencia de la intersubjetividad: de que
somos necesariamente seres en relación con otros. Inter-somos diría el Maestro
budista vietnamita Thich Nhat Hahn.
Los planteamientos hechos en los tres capítulos anteriores, apuntan
necesariamente a enfatizar que la calidad de vida en todas las fases de la misma y
el logro de una sociedad para todas las edades, sólo puede darse en la medida en
que reconozcamos a las demás personas y tengamos conciencia de ellas y de su
dignidad como tales.
El derecho al reconocimiento en la vejez será más probable, viable y permanente,
en la medida en que respondamos acertadamente a los desafíos de construir
sociedades en las que se integren las personas de distintas edades, en las que
conversar y aprender intergeneracionalmente sea una realidad cotidiana, en las
que, reconozcamos que la vida es una continuidad con cambios y que la vejez es,
en buena parte, consecuencia de nuestro previo caminar por la vida, sin que deje,
por ello, de ser flexible, dinámica, cambiante.
5. Hacia la superación de estereotipos, prejuicios y discriminación
El término edadismo (‘ageism’), ideado por Robert Butler (1969) se refiere a una
forma de intolerancia hacia las personas por razón de su edad. Bien podríamos
decir que tiene que ver con el no-reconocimiento de la dignidad y de los derechos
de las personas –ya sean, niñas, jóvenes, adultas o viejas-. El concepto de
‘ancianismo’, que podríamos mejor traducir como ‘old ageism’, equivaldría más
precisamente a formas estereotipadas, prejuiciadas y discriminatorias de percibir la
vejez y de tratar a las personas viejas.
Desde finales de la última década del siglo XX y a propósito de las celebraciones
orientadas a generar conciencia del envejecimiento, se ha hecho particular hincapié
en la necesidad de identificar y superar creencias falsas relacionadas con el
envejecimiento, la vejez y las personas ‘adultas mayores’. Obviamente la
prevalencia de estereotipos, creencias falsas, y comportamientos discriminatorios
implica desconocer el carácter diferencial del envejecimiento e ignorar la gran
heterogeneidad de las personas viejas. Además, tal desconocimiento es un
obstáculo para el desarrollo de la conciencia de sí mismo, de las demás personas y
de la intersubjetividad, e interfiere en la posibilidad de reconocer la dignidad de las
personas en todas las fases de la vida, edades y generaciones.
Avances en los conocimientos acerca del envejecimiento y de la vejez, sobre todo
en décadas más recientes, han contribuido y siguen contribuyendo a la superación
de creencias falsas. Así por ejemplo, es cada vez más probable encontrar acuerdo
en relación con frases como las siguientes:
−
En la vejez podemos seguir aprendiendo.
−
Mujeres y hombres envejecen y viven la vejez de formas muy distintas.
−
Ser persona vieja no significa ser pobre o padecer enfermedades.
−
Ser persona vieja no significa ser asexuado(a) o ser incapaz de amor e
intimidad.
−
Las posibilidades de autonomía decisoria no tienen fecha de vencimiento.
Estudios realizados en el lapso comprendido entre la I y la II Asamblea Mundial
sobre el envejecimiento (1982-2002) han llevado también a identificar cambios
favorables en la calidad y la cantidad de los mensajes presentados en relación con
el envejecimiento y la vejez, en algunos diarios de mayor circulación en Colombia
(Dulcey-Ruiz, Jaramillo y Gómez, 2004).
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No obstante, otros estudios se han orientado a analizar diferencias entre actitudes
explícitas (más fácilmente controlables, intencionales y conscientes) y actitudes
implícitas (menos controlables, menos intencionales y menos conscientes) en
relación con categorías tales como ‘personas jóvenes’ y ‘personas viejas’. Ha sido
en relación con tales categorías de edad, más que en relación con otras, como el
género y la identidad nacional, donde autores como Neto (2009) han encontrado
mayores discrepancias entre actitudes explícitas (más coherentes con deseabilidad
social) y actitudes implícitas (menos coherentes con atención a expectativas
sociales). Investigando con personas de diferentes edades, en Portugal, Neto
encontró preferencias persistentes por la categoría ‘personas jóvenes’, incluso por
parte de personas mayores de 60 años.
Urgente es, entonces
la necesidad de seguir investigando y construyendo
conocimiento sobre envejecimiento y vejez, con el ánimo de superar creencias
falsas, tantas veces aprendidas desde temprano en la vida. Por otra parte,
conviene tener en cuenta que hacemos cosas y construimos realidades con
palabras, con gestos y con símbolos; que nos comportamos en las distintas
situaciones y con las distintas personas –incluso con nosotros mismos- de acuerdo
con nuestras creencias al respecto.
Entonces perviven interrogantes y acciones orientadas a responderlos en la
práctica: ¿cómo hacer pedagogía y crear espacios intergeneracionales…en la
familia, en la educación, en el trabajo, en la recreación, la cultura… desde las
políticas? ¿cómo desarrollar percepciones, representaciones y creencias que pasen
por el querer, por los afectos, por las emociones –que contribuyan a superar
actitudes implícitas adversas hacia categorías y realidades tales como ‘vivirenvejecer’, ‘vejez’, ‘ser persona vieja’…?
6. Referencias y bibliografía
Brock, Dan, 1993/1998. Medidas de la calidad de vida en el cuidado de la salud y la
ética médica. En: Martha C. Nussbaum y Amartia Sen, eds. La calidad de vida,
México: Fondo de Cultura Económica.
Butler, Robert, 1969. Age-ism: another form of bigotry. The Gerontologist, 243246.
CEPAL (Comisión Económica para América Latina), 2007. Envejecimiento y
Desarrollo en una sociedad para todas las edades, Santiago de Chile: Naciones
Unidas – CEPAL.
CEPAL (Comisión Económica para América Latina). 2007. Informe sobre la
aplicación de la Estrategia regional de implementación para América Latina y
el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento,
Santiago de Chile: Naciones Unidas – CEPAL.
Dabove, María Isolina, 2005/2006. Discriminación y ancianidad. Reflexiones
filosóficas en torno al sistema jurídico argentino. Revista Telemática de
Filosofía del Derecho [en línea], 153-164. Disponible en:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero9/7-9.pdf [Acceso 28 de
febrero, 2010].
DANE (Departamento Administrativo Nacional de Estadística). (2006): Boletín
Censo General 2005, Colombia [en línea]. Disponible en:
http://www.dane.gov.co [Acceso 25 de febrero, 2009].
Dulcey-Ruiz, Elisa, Jaramillo, María Isabel y Gómez Villamizar, Mariela, 2004. El
envejecimiento y la vejez en prensa escrita: análisis comparativo. En:
Ministerio de Comunicaciones y Centro de Psicología Gerontológica – Cepsiger,
ed. Periodismo y comunicación para todas las edades, Bogotá, Colombia:
Mincomunicaciones y Cepsiger, 97-120.
12
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Elisa Dulcey-Ruiz
Calidad de vida y derecho al reconocimiento…
Hagestad, Gunhild O., 1998. Hacia una sociedad para todas las edades: nuevo
pensamiento, nuevo lenguaje, nuevas conversaciones. Boletín sobre el
Envejecimiento (Naciones Unidas) [en línea], 2-3. Disponible en:
http://www.fundacioncepsiger.org/archivos/HagestadG_Hacia%20una%20soci
edad%20para%20todas%20las%20edades1998-1999.pdf [Acceso 15 de
febrero, 2010].
Lapenta, E. Víctor (2006): Lo cautelar y lo definitivo en el proceso judicial. Revista
Cartapacio de Derecho [en línea]. Disponible en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/857/749
[Acceso 28 de febrero, 2010].
Naciones Unidas, 1983. Plan de Acción Internacional de Viena sobre el
Envejecimiento, Nueva York: Naciones Unidas.
Naciones Unidas, 1991. Implementación del Plan Internacional de Acción sobre el
envejecimiento y actividades relacionadas. Resolución 46/91 del 16 de
diciembre.
Naciones Unidas, 1995. Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (6 12 marzo). Documento A/CONF.166/9 [en línea]. Disponible en:
http://www.un.org/documents/ga/conf166/aconf166-9sp.htm [Acceso 28 de
febrero, 2010].
Naciones Unidas, 2002. Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el
Envejecimiento. Nueva York: Naciones Unidas.
Neto, Félix, 2009. Implicit and explicit attitudes among students. Universitas
Psychologica, 849-857.
Oblitas, Luis Armando, 2003. Psicología de la salud. En: Flórez Alarcón, ed. El
legado de Rubén Ardila. Psicología: de la biología a la cultura. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia, 229 – 259.
Population Reference Bureau, 2007. 2007-World Population Data Sheet,
Washington D.C.: PRB.
Population Reference Bureau, 2009. Cuadro de datos de la población mundial –
2009 [en línea]. Disponible en: http://www.prb.org/pdf09/09wpds_sp.pdf
[Consultado el 28 de febrero, 2010].
Rodríguez Puentes, Ana Lucía, 2009. Acción sin daño y reflexiones sobre prácticas
de paz. Una aproximación desde la experiencia colombiana. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Humanas,
Departamento de Trabajo Social.
Sánchez, Mariano, et al., 2007. Programas intergeneracionales. Hacia una sociedad
para todas las edades, Madrid: Obra Social Fundación ‘La Caixa’.
Sardi, Edgard, 2009. Conversación personal. Bogotá, Junio 9.
United Nations, 1974. The Cocoyoc Declaration [en línea]. Cocoyoc, México,
Octubre 8-12, 1974. Disponible en: http://www.jstor.org/pss/2706353
[Acceso 25 de febrero, 2010].
Uprimny, Miguel, 2010. Perspectivas y propuestas sobre Política Pública. En:
Diálogos sobre envejecimiento. Mesa de trabajo sobre envejecimiento y vejez
en Colombia [en línea]. Fundación Cepsiger para el Desarrollo Humano y
Confederación Colombiana de ONG, 19-30. Disponible en:
http://fundacioncepsiger.org/nuevosite/wpcontent/uploads/2011/11/Di%C3%A1logos-sobre-envejecimiento-y-vejez.pdf.
[Acceso 10 diciembre 2010].
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
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El principio supremo de Justicia y el desarrollo del derecho
fundamental a la calidad de vida de los ancianos en la
Posmodernidad
(The supreme principle of Justice and the development of the
fundamental right to life quality of elders in posmodern times)
MARIANELA FERNÁNDEZ OLIVA ∗
MARIANA ISERN ∗
Abstract
The process of specification of Human Rights put on the public agenda the problems
surrounding human beings as elders. For its part, Elder Law has managed to
incorporate the Paradigm of Inclusion and the Human Rights Approach as a
systemic whole. The Paradigm of Inclusion, is a reaction against the processes of
discrimination against the elderly, and is recepted by the iusfundamental model,
presenting a logic that aims at strengthening the autonomy of elderly subjects,
preventing unwarranted intervention of third parties in their sphere of freedom.
Elder Law, has built its core around the Fundamental Right to Life Quality of Elders.
Consistent with our Integrative three-dimensional trialist perspective of the law, in
its analysis, we unveiled the sociological axilogical and normative faces, dimensions
that enrich us. It could not be otherwise, because the disengagement from the
social and axiological dimension of old age, that is: putting aside the vicissitudes of
the life of elders and their axiological meanings, would be to become willfully blind.
The Supreme Principle of Justice requires organizing the group, that each one has a
sphere of freedom -so broad-, that he can develop his personality, from individual
to person.
∗
Abogada, Becaria del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario CIUNR (20092010), Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Jefa de Trabajos
Prácticos en Taller de Derecho Civil; Jefa de Trabajos Prácticos en Derecho de la Ancianidad; Jefa de
Trabajos Prácticos en Filosofía del Derecho; Jefa de Trabajos Prácticos en Introducción al Derecho –
Cátedra A; Jefa de Trabajos Prácticos en Derecho Civil I – Parte General – Cátedra A; Docente tutor del
Seminario de Grado de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la UNR). Miembro
permanente del Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Facultad de Derecho, UNR
(C.I.De.A). Coordinadora del Área Geriátricos y Co-coordinadora del Área de Derechos Fundamentales
del C.I.De.A; Secretaria de Comunicacion y Prensa y Secretaria de Ciencia y Técnica del C.I.De.A;
Secretaria General del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de
Derecho de la UNR; Miembro del Comité de Bioética del Hospital Geriátrico Provincial de Rosario (Santa
Fe, Argentina). Investigadora ad hoc del Centro de Investigaciones en Derecho Civil de la Facultad de
Derecho, UNR. [email protected]. Dirección postal: Facultad de Derecho – U.N.R. – Córdoba
2020, 1er. Piso. Rosario – Santa Fe – Argentina (C.P. 2000). Tel. +54 (0341) 4111880 // 4802634 int.
168.
∗
Abogada, Mediadora, Becaria Doctoral del CONICET (2004-2008), Docente (Profesora Adjunta en
Epistemología de las Ciencias Sociales. Su proyección en el Derecho –UNICEN Azul, JTP en Derecho de la
Ancianidad y JTP en Filosofía del Derecho – UNR). Miembro activo del Centro de Investigaciones en
Derecho de la Ancianidad de la Facultad de Derecho – UNR. [email protected]. Dirección
postal: Facultad de Derecho – U.N.R. – Córdoba 2020, 1er. Piso. Rosario – Santa Fe – Argentina (C.P.
1
2000). Tel. +54 (0341) 4802634 int. 168.
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax.(+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Marianela Fernández Oliva, Mariana Isern
El Principio Supremo de Justicia…
The challenge of the Law in Postmodern times is to maintain the humanist sense of
the system, and to understand the demands of a global population that requires
from it an unprecedented effort for its organization.
Key words
Supreme Principle of Justice; Life Quality; Old Age; Elder Law
Resumen
El proceso de especificación de los Derechos Humanos puso en la agenda pública
las problemáticas del ser humano en su condición de viejo. Por su parte, el Derecho
de la Vejez ha logrado incorporar al Paradigma Inclusivo y la perspectiva de los
Derechos Humanos en un todo sistémico. El paradigma de la inclusión, surge como
reacción ante el panorama gravoso adidenciado en los procesos discriminatorios
contra la ancianidad, y es receptado por el modelo jusfundamental, presentando
una lógica que apunta a reforzar la autonomía del sujeto anciano impidiendo la
intervención injustificada de terceros en su esfera de libertad.
El Derecho de la Vejez, ha construido su núcleo en derredor del Derecho
Fundamental a la Calidad de Vida de los Ancianos. En coherencia con nuestra
perspectiva integrativista tridimensional trialísta del Derecho, en su análisis
develamos la faz sociológica, valorativa y normativa que nos enriquecen. Y no
podría ser de otra manera, ya que el desentendimiento de la dimensión social y
valorativa de la vejez, es decir, el poner a un lado los avatares de la vida misma del
viejo y sus significaciónes axiológicas, implicaría enceguecer voluntariamente la
mirada. El principio supremo de justicia exige organizar a la agrupación de tal
suerte que cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea
posible desarrollar su personalidad, convirtiéndose de individuo en persona.
El desafío del Derecho en la Posmodernidad, consiste en mantener el sentido
humano del ordenamiento, comprendiendo las exigencias de una población global
que requiere de él un esfuerzo sin precedentes para su organización.
Palabras clave
Principio Supremo de Justicia; Calidad de Vida; Ancianidad; Derecho de la Vejez
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Marianela Fernández Oliva, Mariana Isern
El Principio Supremo de Justicia…
Índice
1. Introducción ............................................................................................ 4
2. El Derecho de la Vejez............................................................................... 4
3. El Derecho Fundamental a la Calidad de Vida de los Ancianos.......................... 5
3.1. La faz social ..................................................................................... 5
3.2. La faz normativa ............................................................................... 6
3.3. La faz valorativa ............................................................................... 9
4. Conclusión ............................................................................................. 10
Bibliografía ................................................................................................ 10
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Marianela Fernández Oliva, Mariana Isern
El Principio Supremo de Justicia…
En una cultura en la que prevalece la orientación mercantil
y en la que el éxito material constituye el valor
predominante, no hay en realidad motivos para
sorprenderse de que las relaciones amorosas humanas
sigan el mismo esquema que gobierna el mercado de
bienes y de trabajo. – Fromm (2007)
1. Introducción
Entendemos que el Derecho es un todo complejo y su comprensión científica ha de
alcanzar al estudio del Derecho en su Universalidad (Ciuro Caldani 2002, p. 29 y
ss). Sólo comprendiendo la complejidad sistémica -sin descuidar la visión analítica
que ofrece el estudio de cada una de las ramas-, podremos observar los fenómenos
y valores, que exclusivamente pueden aprehenderse desde una perspectiva ius
holística. Es posible, igualmente, reconocer las tres posturas clásicas -notoriamente
diversas entre sí- de comprender el mundo jurídico: por un lado el positivismo
normológico, vinculado a un enfoque racionalista y lógico del Derecho (Bobbio
1994); Por otro, las escuelas ius naturalistas, como búsqueda del último
fundamento de lo jurídico en un conjunto de principios universales e inmutables
Y
por
último,
el
positivismo
que
conforman
el
derecho
natural 1 .
sociológico/pragmatismo que considera al hecho como la única realidad científica y
a la experiencia y la inducción, como los métodos exclusivos de la ciencia,
perdiendo así el Derecho todo su contenido abstracto 2 .
Por nuestra parte, reconocemos en el Derecho una realidad de conductas (repartos)
captadas por normas y valoradas, las conductas y las normas, por un complejo
axiológico que culmina en la Justicia 3 , como principio orientador para la elaboración
de normas y la solución de controversias. Esta complejidad pura desnuda la escena
de lo descripto puramente en las normas, en miras de evitar las injusticias propias
de las concepciones infradimensionalistas.
Es en este el marco teórico en el cual el Derecho de la Vejez se ha constituído,
marca genética que le ha valido para configurar el contorno mismo de su objeto,
logrando incorporar para sí, al Paradigma Inclusivo y la perspectiva de los Derechos
Humanos en un solo cuerpo integrado.
2. El Derecho de la Vejez
El Derecho de la Vejez (Dabove 2002) como rama del Derecho en desarrollo, es
transversal, materialmente autónoma y orientada a la consideración de los ancianos
como sujetos de derecho en sentido pleno. Al configurarse transversalmente, se
convierte -por su posicionamiento dentro del sistema- en una nueva perspectiva, la
cual ha conducido a reevaluar las situaciones y relaciones jurídicas con su mirada
fresca.
En su recorrido a caballo de las ramas clásicas –entiéndanse por estas, el Derecho
Civil, el Derecho Penal, el Derecho Comercial, etc.- llevando consigo la premisa
humanista, ha puesto en entredicho prácticas e instituciones jurídicas consolidadas,
señalando lo especialísimo del sujeto que ocupa el centro de su reflexión: el
hombre anciano, en “comunicación consigo mismo y con sus circunstancias”
(Dabove 2002, p.12).
Así dispuesta, procura -como bases de su constitución- el reconocimiento de la
igualdad, en tanto exigencia de homogeneidad vital, necesaria para el
1
Quien desee ampliar v. Ciuro Caldani (1994); Russell (1973).
Como expresara Oliver W. Holmes, Jr. (1880, p. 13 y ss.): “La vida de la ley no es la lógica, sino la
experiencia.”.
3
La teoría trialista fue elaborada básicamente por Werner Goldschmidt (1958, 1978, 1986), y en la
actualidad ha continuado su desarrollo enriqueciéndolo, el Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani (1982; 1984,
35 y ss.; 1990, p. 17 y ss.; 1999, p. 33 y ss; 2000). El trialismo deviene de esta forma en una de las
respuestas más atrayentes al desafío de la complejidad que tanto nos ocupa en el tiempo presente.
2
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sostenimiento de un sistema jurídico coherente, por un lado; pero por el otro, la
afirmación de la unicidad, en cuanto reclamo de diferenciación valiosa y de respeto
por la identidad de la persona.
3. El Derecho Fundamental a la Calidad de Vida de los Ancianos
Se le debe al proceso de especificación de los Derechos Humanos (Bobbio 1991), el
haber puesto en la agenda pública las problemáticas del ser humano en su
condición de viejo.
En consonancia y gracias a su constitución tridimensional -como hemos señalado
más arriba-, el Derecho de la Vejez ha logrado incorporar al Paradigma Inclusivo y
la perspectiva de los Derechos Humanos en un todo sistémico. Así, ha construido su
núcleo en derredor del Derecho Fundamental a la Calidad de Vida de los
Ancianos.
En coherencia con nuestra perspectiva de teoría general, este derecho se
manifiesta de una forma tridimensional. Por lo que en su análisis develamos su faz
sociológica, valorativa y normativa. Y no podría ser de otra manera, ya que el
desentendimiento de la dimensión social y valorativa de la ancianidad, es decir, el
poner a un lado los avatares de la vida misma del viejo y sus significaciones
axiológicas, implicaría enceguecer voluntariamente la mirada. Dicho esto, he aquí
las tres dimensiones…
3.1. La faz social
Partiendo de la dimensión sociológica, elam vital de cualquier otra consideración, no
es impropio afirmar que la ancianidad es aprehendida por los miembros de la
sociedad como un complejo de adjudicaciones de impotencia gravosa, de
carácter biológico y cultural. En las sociedades de control posmodernas, la
ancianidad no constituye un prospecto promisorio: el corte de la normalidad resulta
bien claro, la edad privilegiada resulta la juventud consumidora, productiva y
reproductiva. El viejo se ha convertido en una carga que el sistema debe soportar:
incluyéndolo sólo en cuanto puede ser consumido y hostigándolo generalmente con
el rótulo “for sale” de consumidor del mercado de la salud.
La ancianidad es una pesada carga con la que tienen que asirse todos aquellos
hombres que han vivido más allá de la frontera útil de la política de edades y se
presenta como una “condición resolutoria” indefinida de ciertos aspectos de la
calidad de vida, ante aquellos que tienen una alta probabilidad de llegar a ser
viejos.
Es cierto que, más allá de ese peso genérico de la ancianidad en tanto adjudicación,
los datos de las investigaciones gerontológicas demuestran que no todos los
ancianos tienen las mismas posibilidades de hacer frente a semejante impotencia.
Sabemos que el envejecimiento es un proceso bio-psico-social único y diferente
para cada hombre, por lo que en la sociedad encontraremos algunos ancianos más
débiles y otros más poderosos, ancianos que son meros receptores de lo que otros
le dan, y otros, que aún en su vejez reparten potencia e impotencia a los demás.
Nos recuerda Michel Foucault (1989, p. 199 y ss.), que en un sistema de disciplina,
el niño está más individualizado que el adulto, el enfermo más que el hombre sano;
el loco y el delincuente más que el normal y el no delincuente. Es hacia los
primeros a los que se dirigen en nuestra civilización todos los mecanismos
individualizantes; y cuando se quiere individualizar al adulto sano, normal y
legalista, es siempre buscando lo que hay en él todavía de niño, la locura secreta
que lo habita, el crimen fundamental que ha querido cometer.
Quizá, llegado el tiempo de individualizar a un hombre -varón o mujer- adulto joven
sano consumidor en edad productiva y reproductiva que ha llegado a su vejez, se
busque en él lo perversamente terminal, lo secretamente inútil, lo horriblemente
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enfermo, lo intrínsecamente consumido. La política de edades -control social de los
diferentes-, es tajante y crea la tercera edad: esa época de la existencia sin
referencia. La primera o la segunda edad no están delimitadas claramente; la
tercera edad demarca y advierte, con su función rotularia, sobre la peligrosa
conclusión de la vida. (Fernández Oliva 2010, p. 11)
Entendemos que los Derechos Humanos dependen de la realidad de las influencias
humanas difusas de la cultura, siendo la Posmodernidad una era atravesada por
el monopolio de la economía. Por esto, siendo la globalización el marco sociológico
del sistema económico capitalista mundial -cuyo paradigma axiológico gira en torno
de la Utilidad- creemos que las influencias humanas difusas económicas marcarán
en forma definitiva el desarrollo del derecho fundamental a la calidad de vida de los
viejos (Ciuro Caldani 2003).
Así, si bien la expectativa de vida de las personas ha aumentado, la calidad vital no
es alcanzada por todos los seres humanos en igualdad de condiciones. En la
sociedad actual, el cambio cada vez más rápido de los conocimientos y las
costumbres, modifica la relación entre quien sabe y quien no sabe, afectando la
comunicación intergeneracional, con el consiguiente aislamiento del anciano. El
avance del capitalismo transnacional y el valor superlativo otorgado al consumo,
que exalta a los sujetos fuertes del mercado, marginando a los sujetos débiles,
como los ancianos, los que muy pronto resultan mediatizados, cuando no, excluidos
del sistema. En esta situación, los ancianos se encuentran en condiciones más
graves que los otros grupos de sujetos débiles (mujeres y los niños), puesto que
éstos tienen –de alguna manera-, mayores posibilidades de ser admitidos en las
tareas productivas.
Así considerados, los viejos constituyen un grupo aislado que recibe asistencia del
resto de los integrantes de la sociedad, en la medida en que no amenaza el
bienestar de los otros (Martínez, Morgante, Remorini 2008, pp. 73 y 84). En este
sentido, ocupan el lugar que en la sociedad le conceden las generaciones más
jóvenes. Los ancianos integran una posición minoritaria, no desde el punto de vista
cuantitativo - la cantidad de gente anciana a nivel mundial es cada vez mayor-,
sino como colectividad humana diferenciada que se halla en posición no dominante
(Prieto Sanchís 1994, p. 368), encontrándose por ello en una situación clara de
desventaja jurídica, institucional, económica y social.
3.2. La faz normativa
En Argentina, el derecho fundamental a la calidad de vida de los ancianos no
cuenta con un articulado completo a nivel nacional 4 ; pero a partir de su presencia
constitucional, es posible inferir como lo haría un legislador atento a un modelo
jusfundamental.
Así, se obtienen algunos de los elementos constitutivos del derecho subjetivo
jusfundamental a la calidad de vida de los ancianos. Los conceptos y
materializaciones de este producto normativo se enfrentan a la difícil tarea de
describir la situación del anciano e integrar los valores configurados por el
paradigma inclusivo de la vejez.
Cuando nos abocamos al análisis de las fuentes de las normas, en el Derecho de la
Vejez nos encontramos con normativa diversa, de diferente rango y fuerza
vinculante. Para buscar describir esta especial situación, usaremos los términos
hard law -instrumentos vinculantes- y soft law -derecho indicativo- 5 . La
4
En Argentina no hay ley nacional como si lo hay en otros países latinoamericanos (por ejemplo, Brasil,
México, Perú), más sí existen proyectos y leyes provinciales.
5
In considering the body of law that affects the rights of older persons there are essentially two
categories: ‘soft law’ geared to the protection of rights which includes documents such as the Madrid
Plan of Action on Ageing (etc.) and ‘hard law’ which refers to statutes and conventions which link
nationally and internationally and carries with it expectations of implementation and accountability. In
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Prof. Dra. María Isolina Dabove 6 se expresa en el mismo sentido, ya que entiende
que existe una serie de instrumentos directamente aplicables, cuya vinculación
jurídica no es cuestionada, y otras fuentes que sirven solo como principios
orientadores o criterios generales de interpretación jurídica dada su baja densidad
vinculatoria (Dabove 2006).
Dentro del panorama normativo argentino, y en lo que respecta al Derecho a la
Calidad de Vida, encontramos que el mismo se configura a partir de un hard law
general, aplicable a todos los seres humanos, y un soft law específico, en cuanto
se refiere puntualmente a la temática de la ancianidad. El hard law de la
ancianidad -esto es las normas directamente estatuidas por la Carta Magna
argentina en el artículo 75 inciso 22-, está conformado por instrumentos
internacionales y regionales sobre derechos humanos en general.
Son de especial importancia para la temática:
−
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de derechos civiles y de
derechos económicos, sociales y culturales (1966),
−
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 1969/1984) y su Protocolo facultativo sobre derechos
económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, 1999) todos
instrumentos
ratificados
por
el
gobierno
argentino
y
constitucionalizados directamente desde 1994.
En lo que respecta al soft law, existe un amplio compendio de disposiciones sobre
las necesidades especiales de los ancianos, que en tanto que no vinculantes
ingresan al sistema legal argentino en forma indirecta, como principios orientadores
y criterios de interpretación.
Son especialmente relevantes en este sentido:
−
la interpretación del Pacto efectuada por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales volcada en la Observación General N° 6 (1995) 7 ,
−
los Planes de Acción Internacional sobre el envejecimiento -Viena
(para países desarrollados) y Madrid (para países en vías de desarrollo)-,
“soft law” there is quite a comprehensive treatment of issues and strategies but the discourse is not
couched in legal terms and the flow of power is generally ‘top-down’. Also, no sanctions for nonperformance or infringements are attached, making the documents appear inept when compared with
hard law. Despite this, soft law is quite specific and people usually abide by it in practice. Soft law is
effective in capturing the vulnerability of persons in conflict, yet ‘age’ was not an issue on any agenda
until the 1960’s. In “hard law” the primary responsibility rests with the state to respect human rights;
protect individuals and groups; and to fulfill on positive action. State responsibility includes resourcing
the implementation and administration of law and in many cases new law requires both paradigm and
attitudinal shifts which can be resource intensive to achieve. Therefore policy tradeoffs relate to
obligations for states to expend resources and make policy in the most efficacious way. (Report Of The
Expert Group Meeting "Rights Of Older Persons", 5-9 May 2009, Germany).
6
La Prof. Dra María Isolina Dabove es experta en Derecho de la Ancianidad. Doctora por la Universidad
Carlos III de Madrid, España. Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Titular de la Cátedra de Derecho de la
Ancianidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Profesora Asociada de la
Cátedra de Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho - Facultad de Derecho – UNR. Profesora
titular de la Facultad de Derecho de la UNICEN y profesora de grado y postgrado de numerosas
instituciones educativas de la Argentina y el exterior.
7
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha ido delimitando en sus observaciones
generales algunos de los derechos y obligaciones derivados del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Aunque estos documentos no tienen un carácter vinculante, ofrecen
una interpretación general sobre los derechos económicos, sociales y culturales que ha contribuido a la
definición de estos derechos y que ayudan en gran medida a comprenderlos adecuadamente. En el caso
de las personas mayores, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preparó la
Observación general N° 6 en el año 1995, que fue particularmente importante dado que a diferencia de
lo que ocurre respecto de otros grupos sociales, no existe una estandarización de los derechos de las
personas mayores, ni tampoco existen acuerdos de supervisión vinculantes ligados a esta esfera a nivel
mundial.
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−
los Principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad
(1991),
−
la Estrategia Regional de Implementación para América Latina y el Caribe
del Plan de Acción Internacional de Madrid (CEPAL-CELADE 2003) y,
−
la Declaración de Brasilia (2007).
En la reforma de la Carta Magna de la Republica Argentina, el constituyente captó
en el artículo 75 inciso 23 a la ancianidad como una diferencia relevante,
colocándola en el ámbito de la vulnerabilidad y la debilidad jurídica. En este
sentido, se busca proteger al débil de la lógica despiadada de la igualdad formal,
introduciendo el concepto de igualdad de oportunidades (Dabove 2002).
Así, desde el punto de partida encontramos el criterio guía de que todo anciano se
encuentra en una situación jurídica vulnerable. Esto se convierte en el principio de
consideración del derecho subjetivo al que nos referimos. Todos los ancianos -sin
importar sus cualidades y características personales- son titulares de un catálogo
de derechos subjetivos.
La norma constitucional argentina –hecha específica, gracias a su relación
coadyuvante con el soft law- ofrece entonces, un catálogo de derechos y
deberes que conforman un abanico de posiciones jurídicas que asumen la forma
normativa de principios 8 . Estos principios operativos se encuentran descriptos en
las metas elaboradas en la Estrategia regional: coincidente con todo lo
consensuado en el soft law e incluyente con los derechos estatuidos por el hard
law.
Así, concluimos que el derecho subjetivo fundamental a la calidad de vida de los
ancianos, está conformado por:
−
el principio de autonomía económica 9 ,
−
el principio de autonomía socio-sanitaria 10 y
−
el principio de participación 11 .
En definitiva, existe un catálogo de derechos manifestados en forma de principios
que son aplicables a todos los ancianos. Pero el funcionamiento efectivo del
Derecho va a necesitar de la ponderación 12 de los impedimentos fácticos y las
restricciones normativas a fin de tornarlo derecho definitivo.
La ponderación de sus impedimentos será esencial para el correcto funcionamiento
del derecho subjetivo fundamental, teniendo en vistas lograr un reparto justo.
Creemos –como lo hemos expresado en reiteradas oportunidades- que sería de una
importancia radical la aplicación de una clasificación de los titulares del
derecho según su impedimento.
8
V. la diferencia entre las normas como reglas y las normas como principios (mandatos de optimización)
en Alexy (1993).
9
Principio de autonomía económica. Las personas mayores deben gozar de las condiciones de
seguridad económica que permitan la satisfacción de las necesidades básicas de las personas mayores y
su plena inclusión en la sociedad y el desarrollo. Aquí quedan comprendidos los derechos relacionados al
trabajo (art. 6, 7 y 8 del Pacto), y los referidos a la seguridad social (art. 9 del Pacto). Y conforme al
punto b del artículo 17 del Protocolo y a las resoluciones de la OIT.
10
Principio de autonomía socio-sanitaria. Las personas mayores deben tener acceso a servicios de
salud integrales y adecuados a sus necesidades, que garanticen una mejor calidad de vida en la vejez y
la preservación de su funcionalidad y autonomía. Aquí quedan comprendidos el derecho a la salud física
y mental (art. 12 del Pacto), y los referidos a la protección de la familia (art. 10 del Pacto). Conforme
al punto a del artículo 17 del Protocolo y las Resoluciones de la OPS que entienden a la salud en su faz
de promoción, prevención y tratamiento.
11
Principio de participación. Las personas mayores deben gozar de entornos físicos, sociales y
culturales que potencien su desarrollo y favorezcan el ejercicio de derechos y deberes en la vejez. Aquí
quedan comprendidos el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 11 del Pacto), y el derecho a la
educación y a la cultura (art. 13 del Pacto). Y conforme al punto c del artículo 17 del Protocolo.
12
Sobre el juicio de ponderación, razonabilidad, o proporcionalidad (art. 28 de la CN) v. Ariza (2003).
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Pero en el caso de la ancianidad, esta clasificación de los impedimentos no podría
considerarse acabada con la enumeración de las barreras sanitarias 13 , sino que por
el contrario deberán incluir todos los riesgos (Huenchuan, Morlachetti 2007, p.
155). que existen en el efectivo ejercicio de la autonomía del hombre viejo. Ellos
pueden enunciarse en forma escueta como obstáculos económicos, sociales,
emocionales, físicos o psíquicos/psiquiátricos.
Finalmente, el catálogo de derechos positivos -ponderados en el caso concretopara tornarse derecho definitivo, deberá adecuarse a los fines deseables según el
requerimiento de justicia específico para la ancianidad: esto es, la protección del
anciano contra los otros individuos, el régimen, lo demás y él mismo (Goldschmidt
1986), en la medida y con los límites que señalamos más arriba.
3.3. La faz valorativa
El principio supremo de justicia exige “asegurar a cada hombre, una esfera de
libertad tan amplia que le sea posible desarrollar su personalidad” (Goldschmidt
1986, p. 446), convirtiéndose de individuo en persona. De la densidad de esta
esfera –es decir, la calidad de la “sustancia jurídica” que la compone- dependerá el
ceder a los avatares de la lógica mercantilista, o resistir a a Utilidad avasallante del
sistema económico de los tiempos actuales. La misión será, la de asegurar el
desarrollo completo de los derechos subjetivos de todos los hombres –y en nuestro
caso, de los ancianos, en particularLa eficacia del sistema económico se mide en términos de rendimiento y lucro:
producir lo más posible, al menor costo, con el objeto de obtener la mayor
ganancia. Y esto es virtuoso en lo que a la Economía Capitalista se refiere. Pero
esta lógica ha desbordado en la Posmodernidad, las estanterías del Mercado, y ha
contaminado a todas las demás áreas de consideración ética, amenazando la
premisa humanista que pone al hombre como un fin en sí mismo y no como el
medio para el logro de otros fines.
El paradigma de la inclusión, como reacción ante el panorama gravoso de la
ancianidad descripto, es receptado por el modelo jusfundamental 14 , y presenta una
lógica que apunta a reforzar la autonomía del sujeto anciano impidiendo la
intervención injustificada de terceros en su esfera de libertad. Tomando como base
aquellas consideraciones, se elabora así un criterio especial de justicia de la
ancianidad, que se configura teniendo en cuenta el grado de dependencia del
sujeto.
Las incursiones en el ámbito de la autonormativización, sólo se hacen posibles en
la medida de que el sujeto experimente la necesidad de socorro. Así es como se
establece que en principio, se debe respetar la autonomía del anciano. Es solo en el
caso de existir impedimentos al ejercicio de la libertad, que las intervenciones
deben ser proporcionales al grado de dependencia sufrido en el caso concreto.
El Paradigma de la Inclusión afecta directamente en la dimensión valorativa del
Derecho de la Vejez proporcionando una serie de postulados éticos que son
receptados por los principios básicos del Derecho de la Vejez (Dabove
Caramuto, Prunotto Laborde 2006):
−
El principio de continuidad vital,
−
El principio de privacidad y
−
El principio de participación
13
V. por ejemplo, CIF-Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud,
OMS-OPS, 2001; Libro Blanco-Atención a las personas en situación de dependencia en España, Madrid,
Imserso, 2005
14
El modelo jusfundamental del Derecho de la Ancianidad se elabora de acuerdo los postulados del
Estado Constitucional de Derecho. V. Estado Constitucional de Derecho Zagrewelsky (1999); García
Figueroa (1998); Ferrajoli (2001).
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Estos principios tienen como fin reforzar la autonomía de los sujetos ancianos, sin
desconocer la necesidad de ayuda de terceros que indudablemente requieren
algunos. El Régimen de Justicia de la ancianidad se presenta de forma gradual,
debido a un requerimiento especial de justicia que contempla la situación del
autónomo y la del dependiente. Por este medio, se despliega una lógica que va
desde un Humanismo abstencionista hasta un Humanismo intervencionista
justificado, en tanto y hasta la medida, de la dependencia sufrida por el anciano
en el caso concreto. El influjo provocado por este nuevo paradigma de la vejez,
producirá una serie de conductas de reacción que tomarán forma normativa a
través del derecho subjetivo jusfundamental a la calidad de vida de los ancianos.
4. Conclusión
El Derecho de la Vejez ha logrado incorporar al Paradigma Inclusivo y la perspectiva
de los Derechos Humanos en un todo sistémico, construyendo su núcleo en
derredor del Derecho Fundamental a la Calidad de Vida de los Ancianos.
El principio supremo de justicia exige organizar a la agrupación de tal suerte
que cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible
desarrollar su personalidad, convirtiéndose de individuo en persona.
Como hemos dicho, el paradigma de la inclusión, surge como reacción ante el
panorama gravoso de la ancianidad descripto, y es receptado por el modelo
jusfundamental, presentando una lógica que apunta a reforzar la autonomía del
sujeto anciano impidiendo la intervención injustificada de terceros en su esfera de
libertad.
Creemos que el desafío del Derecho es mantener el sentido humano del
ordenamiento, aggiornandose a este tiempo del Mundo que hoy llamamos
posmoderno y a las exigencias de una población global que requiere de él un
esfuerzo sin precedentes para su organización.
Bibliografía
Alexy, Robert, 1993. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
Ariza, Ariel, 2003, Emergencia y sistema de Derecho Privado. Suplemento
Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis, del 23 de abril, 1-58.
Bobbio, Norberto, 1991. El tiempo de los derechos. Trad. Asis Roig. Madrid:
Sistema.
Bobbio, Norberto, 1994. El problema del positivismo jurídico. 3ª ed. Trad. Ernesto
Garzón Valdéz. México: Distribuciones Fontamara.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1982. Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política.
Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, T. I a III.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1984. Dos notas de Teoría General del Derecho.
Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social,
01, 35-70.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1990. Dos perspectivas de Teoría General del Derecho.
Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social,
13, p. 17 y ss.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1994. Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho,
Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, T. II.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1999. Lecciones de Teoría General del Derecho,
Investigación y Docencia (Fundación para las Investigaciones Jurídicas), 32.
10
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Marianela Fernández Oliva, Mariana Isern
El Principio Supremo de Justicia…
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2000. La conjetura del funcionamiento de las normas
jurídicas. Metodología Jurídica. Rosario: Fundación para las Investigaciones
Jurídicas.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2000. Metodología Jurídica. Rosario: Fundación para
las Investigaciones Jurídicas.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 2002. Perspectivas de la Teoría General del Derecho.
Investigación y Docencia (Fundación para las Investigaciones Jurídicas), 35.
Dabove Caramuto, María Isolina, 2002. Los derechos de los ancianos. Buenos Aires:
Ciudad Argentina.
Dabove Caramuto, María Isolina, et al., coords., 2006. Derecho de la Ancianidad:
perspectiva interdisciplinaria. Rosario: Juris.
Fernández Oliva, Marianela, 2010. Los anormales y el Derecho. Acerca del anciano,
el Derecho Privado y la posmodernidad. Trabajos del Centro: Revista
Electrónica del Centro de Investigaciones en Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la UNR [en línea], 8. Disponible en:
http://revista.cideci.org/index.php/trabajos/article/viewFile/103/142 [Acceso
23 noviembre 2011]
Ferrajoli, Luigi, 2001. Pasado y futuro del estado de derecho. Revista internacional
de filosofía política, 17, 31-45.
Foucault, Michel, 1989. Vigilar y castigar. Buenos Aires: Siglo XXI.
García Figueroa, Alfonso, 1998. Principios y positivismo jurídico. El no positivismo
principalista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales.
Goldschmidt, Werner, 1958. La Ciencia de la Justicia (Dikelogía). Madrid: Aguilar.
Goldschmidt, Werner, 1978. Justicia y Verdad. Buenos Aires: La Ley.
Goldschmidt, Werner, 1986. Introducción filosófica al Derecho. 5ª ed. 6ª reimp.
Buenos Aires: Depalma.
Holmes, Oliver Wendell Jr., 1880. The Common Law [en línea]. Boston: Little Brown
and Co. Disponible en: http://biotech.law.lsu.edu/books/holmes/claw_c.htm
[Acceso 4 noviembre 2011].
Huenchuan, Sandra y Morlachetti, Alejandro, 2007. Derechos sociales y
envejecimiento: modalidades y perspectivas de respeto y garantía en América
Latina. Revista notas de población [en línea], 85, 145-180. Disponible en:
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/1/32261/lcg2346-P_7.pdf [Acceso 23
noviembre 2011].
Martínez, María Rosa, Morgante, María Gabriela, y Remorini, Carolina, 2008. ¿Por
qué los viejos? Reflexiones desde una etnografía de la vejez. Revista
Argentina de Sociología [en línea], Año 6, 10, 69-90. Disponible en:
http://www.scielo.org.ar/pdf/ras/v6n10/v6n10a06.pdf [Acceso 9 marzo
2010].
Prieto Sanchis, Luis, 1994. Minorías respeto a la disidencia e igualdad sustancial.
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-16, 367-387. Disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01361620824573839199
024/cuaderno15/volI/doxa15_19.pdf [Acceso 9 marzo 2010].
Russel, Bertrand, 1973. Historia de la Filosofía. Madrid: Aguilar.
Zagrewelsky, Gustavo, 1999. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. 3ª ed.
Madrid: Trotta.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
11
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Los derechos de las personas mayores
FRANCISCO JAVIER LETURIA ARRAZOLA ∗
Abstract
This work tries to reflect the model and methodology for mainstreaming of rights in
the psychosocial intervention model aimed at the quality of life (Shalock and
Verdugo, 2006) of the elderly operated by the authors and their teams in recent
years Matia Foundation and especially its usefulness as a preferred strategy for the
prevention of improper treatment. It was granted and published by the Basque
Country Ombudsman “Ararteko” (2008) on the book: “The rights of the elderly and
prevention of ill treatment” and is available in
http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/2_1577_3.pdf
Key words
Old age; elderly; human rights; quality of life; homes; elderly dependents
Resumen
Este trabajo pretende reflejar el modelo y metodología de inclusión de la
perspectiva de los derechos en el modelo de intervención psicosocial orientado a la
calidad de vida (Shalock y Verdugo 2006) de las personas mayores, aplicado por
los autores y sus equipos en los últimos años, especialmente en Matia Fundazioa, y
su utilidad como estrategia preferente de prevención del trato inadecuado. Ha sido
becado y publicado por el Defensor del Pueblo del País Vasco, “Ararteko” (2008) en
el libro: “Los derechos de las personas mayores y la prevención del mal trato” y
está disponible en:
http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/2_1577_3.pdf
Palabras clave
Vejez; personas mayores; derechos humanos; calidad de vida; residencias;
personas mayores dependientes
∗
Psicólogo, ha sido director de centros gerontológicos y de servicios sociales tanto en la administración
pública como en entidades del tercer sector, profesor, consultor, codirector de diferentes postgrados de
gerontología, intervención social, dirección y gestión de centros gerontológicos y sociosanitarios en la
universidad, autor de diferentes libros y publicaciones. Actualmente es Subdirector Técnico del Área de
1
personas con Discapacidad. IFBS. Diputación Foral de Álava, [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Índice
1.
2.
3.
4.
Introducción ............................................................................................ 3
Cambios en la política social. Nuevos paradigmas .......................................... 4
Modelo de calidad de vida .......................................................................... 5
Integración de la perspectiva de derechos en el proceso de atención.............. 11
4.1. Personas residentes y usuarias ......................................................... 11
4.2. Formalización en los centros ............................................................. 11
4.3. Ejecución e implementación.............................................................. 11
4.4. Evaluación de derechos.................................................................... 12
4.5. Autoevaluación de la calidad asistencial.............................................. 12
4.6. Valoración ambiental en centros gerontológicos................................... 13
4.7. Garantía de seguridad y prevención y gestión de riesgos en la atención .. 13
4.8. Los derechos de las familias, personas voluntarias, y personas
trabajadoras ......................................................................................... 14
4.9. Derechos de las personas profesionales.............................................. 14
5. La voz de las personas mayores, sus familias y los profesionales ................... 14
5.1. Las personas mayores autónomas ..................................................... 15
5.2. Las personas mayores en situación de dependencia ............................. 16
5.3. La voz de las familias ...................................................................... 17
5.4. La voz de los profesionales ............................................................... 18
5.4.1. Seminario para la promoción de los derechos de las personas
mayores y sus cuidadores y prevención del trato inadecuado .................. 19
6. Conclusiones.......................................................................................... 21
Bibliografía ................................................................................................ 23
2
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
1. Introducción
Este trabajo pretende reflejar el modelo y metodología de inclusión de la
perspectiva de los derechos en el modelo de intervención psicosocial orientado a la
calidad de vida (Shalock y Verdugo 2006) de las personas mayores aplicado por los
autores y sus equipos en los últimos años especialmente en Matia Fundazioa y su
utilidad como estrategia preferente de prevención del trato inadecuado. Ha sido
publicado por el Defensor del Pueblo del País Vasco-Ararteko (2008) en el libro: Los
derechos de las personas mayores y la prevención del mal trato” y está disponible
en http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/2_1577_3.pdf.
Se presenta el modelo de atención e intervención que introduce como dimensiones
fundamentales de la calidad de vida de la persona, la autodeterminación, los
derechos y la seguridad. De la misma manera describe los resultados obtenidos
mediante entrevistas y grupos cualitativos con 78 personas mayores en situación
de dependencia (70% residentes, 30 % en domicilio y centro de día), con 75
personas mayores autónomas (participantes en diferentes clubs sociales y escuelas
de la experiencia), con 16 familiares de personas mayores con deterioro cognitivo
en residencias y con 19 profesionales, basados en cuestionarios referentes a las
siguientes dimensiones: conocimiento y ejercicio de los derechos, dignidad,
independencia, intimidad, libertad de elección y satisfacción.
¿Por qué es importante focalizar en este momento la atención en el tema de los
derechos de las personas mayores en su conjunto, de las personas mayores
dependientes y de sus cuidadores y cuidadoras?
Tal y como se ha recogido en el proceso de reflexión participativo para la definición
de un “Documento marco con las líneas estratégicas de actuación en relación a la
discapacidad y dependencia en el País Vasco” para el Dpto. de Asuntos Sociales del
Gobierno Vasco, aprobado por el Consejo de Bienestar Social del País Vasco,
documento que se sigue en lo relativo a estas contingencias en las personas
mayores, se establece que los retos estratégicos principales a medio plazo serán la
promoción de la calidad de vida de las personas (jóvenes, adultas o mayores, con o
sin discapacidad o dependencia) y sus familias y sus derechos como ciudadanos/as,
la calidad de atención y avanzar hacia un modelo de excelencia e innovador, los
servicios en red e integrados en un sistema público avanzado, la calidad y las
condiciones de las personas que desempeñan su actividad profesional en este
sector, en una sociedad accesible, incluyente, solidaria, con una ciudadanía activa,
en un país cohesionado.
En este marco, las situaciones de trato inadecuado o maltrato de personas mayores
con una importante prevalencia en nuestra sociedad (Bazo 2001) deben tener una
respuesta definida, planificada, orientada a la prevención de dichos casos y
materializada de manera normalizada e integrada con otras políticas de prevención
y afrontamiento del maltrato doméstico, como en el caso de maltrato por razones
de género o infantil, donde ya existe una mayor implicación de todos los sectores,
una adecuada sistematización, etc., así como del institucional.
En esta problemática debe señalarse la heterogeneidad de la casuística y hacer
mención especialmente del riesgo de trato inadecuado por parte de cuidadores/as
familiares de personas mayores dependientes y/o con demencia, sobrepasadas y
“quemadas” en ocasiones por la falta o escasez de apoyos públicos, así como los
casos de ”trato inadecuado” en programas y centros de servicios sociales como
residencias, etc. donde es urgente delimitar qué es el “trato adecuado” y qué se
sale del mismo, aun cuando no haya agresiones o comportamientos violentos sean
realizados de forma inconsciente (p.e. inadecuada utilización de sujeciones).
El enfoque
prevenir el
familiares,
capacitados
de este trabajo pretende explicar que la estrategia más eficaz de
trato inadecuado es el “empoderamiento” de las personas y de sus
especialmente cuando por deterioro cognitivo pueden no estar
para ejercer sus derechos y defenderse. Para ello, es importante
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Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
hacerles conscientes de los mismos para que realmente los puedan ejercer y hacer
valer ante cualquiera y en cualquier situación, bien por uno mismo, por delegación
o tutela.
Igualmente quiere hacer énfasis en la necesidad de apoyos públicos y de introducir
estos aspectos en los planes generales de atención e intervención en todos los
servicios, programas, centros, etc., para las personas mayores.
Este documento pretende trasladar a los profesionales, a las propias personas
mayores, a sus familiares, personas cuidadoras y a la sociedad en general esta
perspectiva orientada a la promoción de los derechos, para lo cual se presentan los
modelos actuales de abordar las diferentes situaciones, necesidades, etc. de las
personas mayores, un modelo determinado de aplicación del paradigma de
promoción de la calidad de vida y por tanto como una dimensión fundamental del
mismo, la garantía de los derechos, con ejemplos de formalización e implantación
de los mismos llevados a cabo por los autores en los últimos diez años.
Además se ha impulsado un Seminario Permanente sobre la “Promoción de los
derechos de las personas mayores y sus cuidadores y la prevención del trato
inadecuado” liderado desde INGEMA y Fundación Hurkoa, contando con la
participación de un equipo interdisciplinar de profesionales de diferentes
instituciones, empresas y asociaciones de todos los niveles asistenciales tanto
sociales como sanitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco y el apoyo
institucional del Ayuntamiento de San Sebastián, la Diputación Foral de Gipuzkoa y
el Gobierno Vasco, a todos los que manifestamos nuestro agradecimiento.
Esperamos que éste sea un paso más para avanzar no sólo en el conocimiento, sino
especialmente en la implantación de modelos, sistemas, técnicas, instrumentos y
herramientas, sistemas de evaluación e indicadores para lograr una mejora en los
derechos, en el trato y, por tanto, en la calidad de vida de las personas mayores.
2. Cambios en la política social. Nuevos paradigmas
Hoy se dispone de suficiente conocimiento científico para orientar las bases de un
modelo de atención que responda de manera adecuada a las necesidades que
plantean las personas que tienen, cualquiera que sea su edad, una situación de
dependencia, así como las de sus familias cuidadoras (Rodríguez Rodríguez 2005),
basado en la prevención primaria, secundaria y terciaria, por haberse demostrado
fehacientemente su eficacia en la compresión de la morbilidad y en la reducción de
la dependencia (Fries 1980; Gómez et al. 2003; Ruipérez 2004), en el
fortalecimiento con las intervenciones de las capacidades preservadas (Janicki et al.
2000; Montorio y Losada 2004) insistiendo en la inversión del modelo que propicia
el exceso de dependencia (Little 1988) y en el planteamiento de objetivos que
mejoren permanentemente la calidad de la atención y, entre ellos especialmente
aquellos que favorecen de manera especial el modelo de calidad de vida
(Fernández-Ballesteros 1997; Schalock y Verdugo 2003).
Los ejes fundamentales son:
4
−
La Prevención y rehabilitación de las discapacidades y atención de las
situaciones de dependencia.
−
La integración social y la participación y
−
La promoción en la sociedad actitudes proclives a la comprensión del
fenómeno del envejecimiento y de las situaciones de discapacidad y a
fomentar actitudes de solidaridad y compromiso hacia los problemas sociales
en general y hacia las personas con necesidades especiales, en particular.
Se define, pues, un nuevo eje de intervención, de carácter transversal con
avances en la creación de una sociedad incluyente, accesible y solidaria.
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Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Por tanto las políticas públicas para y con las personas mayores así como la
atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su
autonomía personal así como especialmente la prevención de estas situaciones
constituyen uno de los principales retos de la política social de los países
desarrollados.
3. Modelo de calidad de vida
Desde el punto de vista de la definición de las políticas públicas, los servicios y
programas para las personas, encontramos un nivel de desarrollo de los mismos en
diferentes estadios evolutivos (Bradley 1994) según sea el ámbito de la
discapacidad de jóvenes y adultos y de la “atención a la dependencia” de las
personas mayores. Acelerar esta evolución debiera ser uno de los objetivos más
claros de estas políticas públicas.
Siguiendo el modelo de calidad de vida (Shalock y Verdugo 2006), podemos decir
que debemos buscar un equilibrio entre la búsqueda, promoción y mantenimiento
de la autodeterminación y la seguridad y los derechos de los usuarios:
Seguridad
Autodeterminación
Competencias
Entrenamiento en
habilidades
Derechos
Apoyo
Ayudas Técnicas
SERVICIOS
PERSONALES
EN
ENTORNOS
ADAPTADOS
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Los derechos de las personas mayores
Siguiendo el modelo ecológico de Schalock, las dimensiones de la calidad de vida
que pueden analizarse o descomponerse a través de los siguientes indicadores
sobre los que se puede intervenir y que son evaluables son las siguientes (Schalock
2002):
Dimensión
Indicadores
Bienestar emocional
Seguridad
Felicidad
Autoconcepto
Intimidad
Familia
Amistades
Propiedad
Seguridad
Status socioeconómico
Educación
Satisfacción
Actividades
significativas
Salud
Ocio
Seguro médico
Cuidados sanitarios...
Autonomía
Decisiones
Autodirección
Aceptación
Apoyos
Ambiente residencial
Actividades
comunitarias
Derecho a voto
Accesibilidad
Privacidad
Relaciones
interpersonales
Bienestar material
Desarrollo personal
Bienestar físico
Autodeterminación
Inclusión social
Derechos
Espiritualidad
Disminución del estrés
Satisfacción
Afecto
Interacciones
Apoyos
Comida
Posesiones
Protección
Habilidades
Competencia personal
Progreso
Actividades de la vida diaria
Movilidad
Tiempo libre
Nutrición
Valores personales y metas
Control personal
Elecciones
Voluntariado
Ambiente laboral
Roles sociales
Posición social
Juicio justo
Derecho a ser propietario
Responsabilidades cívicas
La mejora continua de la calidad de vida por ejemplo en los centros residenciales,
implica poner los medios para que, por un lado, las personas que viven en las
residencias tengan la oportunidad de seguir siendo ellas mismas y, en lo posible, de
seguir eligiendo su estilo de vida, y para que, por otro lado, se respeten, en todas
las pautas de organización y de actuación, los derechos básicos de las personas
residentes (intimidad, dignidad, autonomía, elección, satisfacción, ejercicio de sus
derechos y cuidados) según NHALF, sistema de gestión interna de calidad basado
en el modelo “Nursing Homes are for Living in” (SIIS 2001), más allá de la mera
atención a las actividades de la vida diaria y el mantenimiento de la salud.
Hoy en día, las estructuras residenciales debieran ser más reducidas en cuanto a su
dimensión y cada vez más, en cuanto a su organización interna contemplar la
sectorización y modulación, configurando unidades de vida de grupos de residentes,
mejorando también tanto el equipamiento, mobiliario, como las ayudas y soportes
técnicos. También se debe mejorar desde el punto de vista de la Planificación, de la
Gestión y Evaluación de Programas y Servicios. En éste marco cabe destacar la
implantación de sistemas de gestión avanzados, así como modelos de atención
integrados.
6
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Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Los principios relacionados con las personas y sus derechos y los criterios de las
intervenciones en alojamientos serán los siguientes (Rodríguez 2007):
PRINCIPIOS
CRITERIOS
(Relacionados con las personas y (Relacionados con la calidad de las
sus derechos)
intervenciones)
AUTONOMÍA Y ELECCIÓN
DIVERSIDAD Y PROMOCIÓN DE LA
AUTODETERMINACIÓN
PARTICIPACIÓN
ACCESIBILIDAD
E
INTERDISCIPLINARIEDAD
INTEGRALIDAD
GLOBALIDAD
INDIVIDUALIDAD E INTIMIDAD
FLEXIBILIDAD
Y
ATENCIÓN
PERSONALIZADA
INTEGRACIÓN SOCIAL
PROXIMIDAD Y ENFOQUE COMUNITARIO
INDEPENDENCIA Y BIENESTAR
PREVENCIÓN Y REHABILITACIÓN
CONTINUIDAD DE CUIDADOS
COORDINACIÓN Y CONVERGENCIA
DIGNIDAD
INCORPORACIÓN DE VALORES ÉTICOS
Teniendo en cuenta todo lo anterior, los derechos de los residentes se enmarcan en
el Modelo General de Atención e Intervención, inclusivo y de apoyo y orientado a la
calidad de vida, siendo en dicho marco algunos de los derechos fundamentales
(SIIS 2001):
Intimidad. Derecho de las personas a estar solas si ese es su deseo, a no ser
molestadas y a no sufrir continúas intromisiones en sus asuntos personales.
Dignidad.
Reconocimiento
del
valor
intrínseco
de
las
personas,
independientemente de cuáles sean sus circunstancias, respetando su
individualidad y sus necesidades personales, y mostrando, en todo momento, un
trato respetuoso.
Independencia. Posibilidad de actuar o de pensar de forma independiente,
incluida la disposición a asumir ciertos niveles de riesgo calculado.
Libertad de elección. Posibilidad de elegir libremente entre diversas opciones.
Satisfacción. Realización de las aspiraciones personales y desarrollo de las
capacidades propias en todos los aspectos de la vida cotidiana.
Conocimiento y defensa de sus derechos. Conservación de todos los derechos
inherentes a la condición de persona y de ciudadano, y oportunidad de ejercerlos.
Además, se debe trabajar en la línea que marca la normativa como por ejemplo el
Decreto 64/2004, por el que se aprueba la Carta de derechos y obligaciones de las
personas usuarias y profesionales de los Servicios Sociales de la Comunidad
Autónoma del País Vasco y el Régimen de Sugerencias y Quejas. De forma general
en dicho Decreto se recogen como derechos de las personas usuarias de servicios
sociales los siguientes:
Privacidad y Confidencialidad. Las personas usuarias tiene derechos a ser
tratadas con respeto de su privacidad y de la confidencialidad de la información que
les concierne.
Dignidad. Las personas usuarias tiene derecho a la dignidad, entendiéndose como
tal, el reconocimiento del valor intrínseco de las personas, independientemente de
cuáles sean sus circunstancias, respetando su individualidad y sus necesidades
personales, y mostrando, en todo momento, un trato respetuoso.
Independencia. Las personas usuarias tiene derecho a la autonomía,
entendiéndose como tal la posibilidad de actuar o de pensar de forma
independiente, incluida la disposición a asumir ciertos niveles de riesgo calculado.
Información. Las personas usuarias tiene derecho a la información, entendiéndose
como tal el derecho a disponer de cuanta información le sea necesaria para acceder
a los servicios y prestaciones de la red de protección social.
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Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Evaluación de necesidades. Las personas usuarias de los servicios sociales
tienen derechos a que se les realice, en plazos razonables de tiempo, una
evaluación de necesidades, a fin de garantizar su acceso a los servicios y
prestaciones que le resulten más adecuados.
Plan individual de atención. Las personas usuarias de los servicios sociales
tienen derechos a disponer, en plazos razonables de tiempo de un plan de atención
individual ajustado a sus necesidades detectadas durante la evaluación.
Libertad de elección. Posibilidad de elegir libremente entre diversas opciones.
Calidad del servicio. Las personas usuarias de los servicios sociales tienen
derechos a que los servicios y centros a los que tienen acceso cumplan los
requisitos materiales, funcionales y de personal previstos en la normativa que les
sea aplicable.
Participación. Las personas usuarias de los servicios sociales tienen derecho a la
participación, derecho a tomar parte activa directamente o por medio de
representantes en todas las decisiones que les afecten.
Conocimiento y defensa de sus derechos. Las personas usuarias de los
servicios sociales tienen derechos a acceder a los cauces de información,
participación, sugerencias y quejas que permitan el ejercicio efectivo de sus
derechos.
En cuanto a las personas cuidadoras se presentan algunas directrices relacionadas
con la promoción de la calidad de vida y sus dimensiones:
Dimensión
Bienestar
emocional
Relaciones
interpersonales
Bienestar
material
Desarrollo
profesional
Bienestar físico
Autodeterminaci
ón
Inclusión social
Derechos
Guías para el cuidador
Ausencia de miedo, daño, lesiones, abandono o heridas
Oportunidad de actuar sobre o perseguir creencias personales
Feedback positivo sobre las capacidades
Ausencia de preocupaciones sobre aspectos familiares, amigos, dónde vivir
o situación económica
Implicación y relaciones con los miembros de la familia
Implicación y relaciones con los amigos/as y conocidos/as
Implicación y relaciones con quienes proporcionan actividades organizadas,
como la iglesia, recreo, ocio, etc.
Implicación y relaciones con cuidadores/as profesionales
Dinero con que comprar y hacer cosas
Disponibilidad y uso de muebles, cuadros, radio, tv y otras cosas de su
preferencia
Oportunidades de desarrollar nuevas habilidades
Oportunidades de participar en actividades artísticas, manuales y otras de
mejora personal
Permitir a la persona comer, vestirse, bañarse, caminar y cuidar de sí
Recibir la atención sanitaria apropiada
Bienestar nutricional
Posología de medicamentos
Oportunidades de actividad física y ejercicio
Libertad para hacer elecciones o decisiones sobre las actividades cotidianas
Libertad para hacer elecciones o decisiones sobre la comida y ropa
preferidas
Oportunidades para expresar opiniones y valores personales
Oportunidades para lograr metas personales
Gustar y ser aceptado por los compañeros/as de vivienda y tenerlos/as
implicadas en actividades de la persona
Gustar y ser aceptados/as por las personas cuidadoras, tener a los
cuidadores/as implicadas en actividades y conversaciones
Recibir ayuda y apoyo de los compañeros/as de vivienda o cuidadores/as
Respeto a la privacidad
Oportunidades de participar en cuanto a las reglas u horarios
Oportunidades de tener cosas
Oportunidades de recibir asistencia legal o de defensa
Protección de eventos o situaciones negativas y potencialmente dañinas
Shalock, et al (1999).
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Los derechos de las personas mayores
Este modelo se complementa metodológicamente con el paradigma de apoyos y la
planificación centrada en las personas, que es más eficaz para obtener resultados
en la calidad de vida, y fomenta los derechos de las mismas. A continuación se
presentan las directrices en cuanto a la planificación clásica y centrada en la
persona.
Planificación individual clásica Planificación
centrada
en
la
persona
Percepción de la Sujeto que puede participar Sujeto con derechos, activo y que
persona
pero no decide
decide
Perceptor de servicios
Autor de su propia vida
Cliente
Valores
y Aprendizaje continuo
Satisfacción Vital
creencias
Orientación y respeto de la persona
Paternalismo del experto
Autodeterminación
Logro de la autonomía
Interdependencia
Predominio de la técnica
El
problema
está
en
la Predominio de la ética
El problema está en el entorno
persona
Quién tiene el
El técnico o profesional
La
persona
con
discapacidad
y
poder de la
secundariamente el grupo de apoyo
toma de
decisiones
Conocimientos
Técnicas
educativas
y Relaciones humanas, comunicación,
Gestión
de
oportunidades
de
la
necesarios
rehabilitadoras
comunidad
Psicopedagogía, medicina…
Conocimientos
de
varios
campos
profesionales
Metodología
Elaboración por profesionales, Coordinada, participativa y democrática
bien individualmente o en Debate y discusión
Negociación y consenso
equipos multidisciplinares
Planificación
por
objetivos Trabajo en red
Establecimiento de metas personales
operativos
Elaboración de programas
Evaluación
Cuantitativa y centrada en las Cuantitativa y cualitativa, centrada
habilidades conseguidas por sobre todo en cómo se siente la
persona, en la idoneidad de los apoyos
las personas
prestados y en el cumplimiento de los
compromisos adquiridos
Limitaciones
Disponibilidad de los servicios Preferencias individuales (dentro del
específicos
respeto a los derechos de los demás)
Disponibilidad de recursos comunitarios
Modelo
de Psicopedagógico
Calidad de Vida
referencia
Rehabilitación
(Marín, De la Parte y López 2006).
Además se pueden valorarán las habilidades sociales y la autodeterminación, por
ejemplo, con la Escala ARS de Wehmeyer et al. (2005) y otras validadas por
Verdugo et al., del INICO (Instituto Universitario de Integración en la Comunidad),
de Salamanca, que analizan los siguientes elementos integrantes de la conducta
autodeterminada:
−
Aptitudes para realizar elecciones
−
Aptitudes para tomar decisiones
−
Aptitudes para resolver problemas
−
Aptitudes de fijación y logro de objetivos
−
Aptitudes de autoobservación, autoevaluación y autoesfuerzo
−
Aptitudes de autoeducación
−
Aptitudes de liderazgo y defensa propia
−
Locus interno de control
−
Atribuciones positivas de eficacia y expectativas de resultados
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−
Autoconsciencia
−
Autoconocimiento
Los derechos de las personas mayores
y los operadores motivacionales intrínsecos que regulan los comportamientos: los
motivos intrínsecos son aquellos por los que la gente disfruta por sí mismos (p.e. la
curiosidad), mientras que los intermedios son los medios para satisfacer los
intrínsecos (leer un libro…). (Reiss 2000).
Motivos intrínsecos:
−
Independencia (p.e. deseo de confianza en uno mismo)
−
Poder (p.e. deseo de influencia, liderazgo o dominancia)
−
Honor (p.e. deseo de ser leal a los padres, grupo étnico y herencia)
−
Orden (p.e. deseo de contar con entornos predecibles)
−
Aceptación (p.e. deseo de estar incluido)
−
Contacto social (p.e. deseo de interacción)
−
Tranquilidad (p.e. deseo de estar libre de ansiedad, miedo o dolor)
−
Curiosidad (p.e. deseo de explorar o aprender)
−
Ejercicio (p.e. deseo de mover los músculos)
−
Ahorro (p.e. deseo de acumular)
La necesidad de promover la mejor calidad de vida y calidad de atención, así como
de garantizar al máximo los derechos de las personas mayores, se consigue
implantando un estilo de atención y provisión de cuidados personalizado,
profesionalizado y especializado, implicando a la organización y los recursos
humanos en las buenas prácticas.
La sistematización y normalización de las actividades del proceso de atención
orientadas a la consecución de los objetivos de calidad de vida mencionados, y
entre ellos aquellos relativos a los derechos etc., a través de la procedimentación se
debe complementar con otras estrategias de comunicación y desarrollo de las
buenas prácticas en todas las áreas de intervención tal y como se refleja en la
siguiente figura:
BUENAS PRÁCTICAS
Æ
ƒPrivacidad/ Intimidad
ei
Pr
y
PROCESO
ADMISIÓN
ƒDignidad
ƒElección
Æ
ƒDerechos
A
l im
en
ta
ci
ón
CUIDADOS
PERSONALES
Æ
ƒAutonomía
In
gre
so
so
re
ng
H
ig
A ie n
se e
o
PRINC IPIOS Y DERECHOS
Relación de
cuidados
Adaptación
Integración
ƒParticipación
Æ
ƒIntegración
Habilidades
sociales
Æ
ƒNormalización
do
ia
ar
nt
lu
Vo
ATENCIÓN
PERSONALIZADA
AUTOESTIMA
Pa
rt
ic
ip
ac
ió
n
BUENAS PRÁCTICAS
A
Té y u
cn da
ic s
as
Familias
ÁREA
AMBIENTAL
Características
arquitectónicas
Ocio
terapeútico
Ocio
recreativo
TIEMPO LIBRE
ÁREA
COMUNITARIA
COMPETENCIA
AUTONOMÍA
P
c o a uta
mu
s
nic de
ac
ión
RELACIONES
SOCIALES
INTERACCIÓN
ƒConfidencialidad
ƒSatisfacción
Habilidades
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ÁREA DE
SALUD
Intervención
psicosocial
ANIMACIÓN
SOCIOCULTURAL
Motivación
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ÁREA
ORGANIZACIÓN
Diseño
Organizativo
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ISSN: 2079-5971
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
4. Integración de la perspectiva de derechos en el proceso de atención
4.1. Personas residentes y usuarias
Siempre debe existir un sistema de garantía y promoción de los derechos que
permita implementar el modelo mencionado. El objeto del mismo es describir los
sistemas y las actividades que se realizan en el proceso de atención a las personas
residentes y usuarias de las unidades / centros gerontológicos y centros de día,
bien de titularidad y/o gestionados por determinada institución o entidad, bien sean
concertados con los Servicios Sociales Públicos (Administración Pública) o de
carácter privado, con el fin de garantizar sus derechos y especialmente en el caso
de las personas que sufren deterioro cognitivo. El alcance debe abarcar a todos los
centros y servicios de centros gerontológicos y centros de día. La responsabilidad
debe ser de la dirección del centro o programa.
El sistema de garantía y promoción de los derechos de las personas atendidas se
realiza en diferentes niveles, tal y como se recoge en el procedimiento
correspondiente:
4.2. Formalización en los centros
La formalización en los programas, centros y servicios hace referencia a la inclusión
de estos aspectos relativos a los derechos de las personas mayores receptoras de
servicios o participantes en los mismos, de sus familiares, personas voluntarias en
su caso, y de los trabajadores y trabajadoras, así como todos aquellos aspectos que
se desprenden de los mismos en la documentación, en los programas, evaluación,
etc., de la empresa, así como la existencia de un contrato que defina claramente
las contraprestaciones y en qué condiciones se prestan, los deberes de unos y
otros, de un código deontológico de la empresa, etc. en el modelo de atención e
intervención y en el sistema de gestión del mismo.
Además del propio procedimiento de garantía y promoción de derechos exige la
existencia y correcta utilización de un Contrato, un Reglamento, Derechos y
deberes, un documento sobre “El papel de las familias en el centro”, un documento
de Derechos, encuestas de satisfacción, procedimientos de quejas reclamaciones y
sugerencias....
4.3. Ejecución e implementación
La ejecución e implementación exige la inclusión en la planificación estratégica y de
gestión, en el cuadro de mando, en la valoración integral, con una adecuada
gestión de mejora PDCA, así como la revisión del mismo con la existencia y
adecuada implementación de un sistema de autoevaluación, un sistema de
evaluación de la calidad externo y otro interno complementarios, un sistema de
evaluación de la satisfacción que incorpore ítems relativos a este tema etc.
En un sistema de gestión por procesos y mejora continua debiera incluirse tanto en
el modelo general de atención e intervención como en el sistema de gestión, en la
planificación estratégica y de gestión, en la valoración inicial, en la prestación de
servicios y despliegue del modelo así como en la revisión y ajuste de los mismos.
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4.4. Evaluación de derechos
Se evalúa y analiza periódicamente el cumplimiento de los derechos básicos de los
residentes utilizando como metodología y herramienta el documento del SIIS “Los
Derechos de los Residentes y las especificidades del medio residencial ¿cómo
compaginarlos?”. El documento consta de 235 recomendaciones, que contribuyen a
que todas las personas interesadas en acercarse a éste enfoque, puedan crear un
contexto adecuado para la práctica residencial respetuosa de los derechos
mencionados anteriormente.
Para hacer más sencillo el estudio y análisis de las recomendaciones, éstas se han
organizado en siete secciones:
−
Los aspectos materiales.
−
La atención personal.
−
La forma de vida.
−
Las relaciones personales dentro de la residencia.
−
Las relaciones con el exterior.
−
La organización y el funcionamiento de la residencia.
−
El trabajo en el medio residencial
Vejez; personas mayores; derechos humanos; calidad de vida; residencias;
personas mayores dependientes
4.5. Autoevaluación de la calidad asistencial
Es importante además de la hetero-evaluación, esto es, ser evaluado
externamente, por ejemplo las auditorías de los sistemas de calidad, ISO, EFQM,
etc., generar una cultura del auto-evaluación, revisión de los resultados en función
de los objetivos planteados y la aplicación de las mejoras que de ello se
desprendan.
La autoevaluación de la calidad de atención es un elemento fundamental para la
implicación de los equipos profesionales en este modelo, la reflexión conjunta sobre
ítems determinantes para la calidad asistencial ya mencionados en el capítulo de
modelo de atención a través del Sistema de Autoevaluación de Calidad Asistencial
(SACA) (Leturia 2006).
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4.6. Valoración ambiental en centros gerontológicos
Es de utilidad para la aplicación de los modelos ambientales en la práctica diaria de
los centros gerontológicos la utilización operativa del instrumento SERA ( Sistema
de Evaluación de Residencias de Ancianos) (Fernández Ballesteros et al 1995) para
el análisis y valoración de diferentes dimensiones ambientales y el establecimiento
de objetivos de intervención, tanto en la planificación estratégica, en la
planificación del proceso de atención, en la intervención ambiental, y en su análisis
y revisión periódica para el establecimiento de nuevos objetivos. A la hora de
hablar de la utilidad y las aplicaciones de la evaluación, debemos comentar que
este sistema de evaluación se puede aplicar en diferentes ámbitos y a su vez con
diferentes objetivos, como puede ser la descripción del medio ambiental, realizar
una comparación entre centros, planificar intervenciones, valorar cambios
ambientales, proporcionar información acerca de diferentes temas y facilitar el
cambio, proporcionar información a nuevos y nuevas residentes y personal, realizar
comparaciones, así como orientar en la planificación de nuevos centros
gerontológicos.
Permite conocer y cuantificar aspectos o dimensiones tan relevantes como las
expectativas de funcionamiento, la tolerancia, la elección organizativa, la intimidad,
la cohesión y el conflicto, la independencia, la expresividad, etc., para establecer
objetivos de mejora.
Resumiendo, el SERA puede constituir un modo de valorar la calidad de servicios
residenciales ofrecidos a las personas mayores.
Ejemplo: comparativa entre centros en cuanto a la Escala de Clima Social
de los Residentes (SERA)
COMPARATIVA CS RESIDENTES 2007
100%
Relación ent r e r esident
es y per sonal
90,91%
100,00%
90,00%
73,33%
80,00%
63,64%
100%
70,00%
Con los amigos
90%
86,67%
93,33% erí st icas f í sicas y arquit ect ónicas de la r esidencia
Caract
90,91%
60,00%
81,82%
50,00%
40,00%
36,36%
30,00%
20,00%
10,00%
0,00%
72,73%
72,73%
72,73%
86,67%
90%
Organización
y f uncionamient o de la residencia
100%
90%
Con la f 93,33%
amilia
54,55%
66,67%
72,73%
81,82%
90,91%
Residencia globalment
e
93,33%
100%
CENTRO 1
CENTRO 2
Relación con ot ros r esident es
100%
CENTRO 3
CENTRO 4
CENTRO 5
4.7. Garantía de seguridad y prevención y gestión de riesgos en la atención
La seguridad es un derecho más en la atención. La garantía de prestación de la
atención con el máximo control y minimización de los riesgos es uno de los
principios de calidad asistencial.
En este modelo es fundamental la prevención de riesgos que se generan en la
atención con el objeto de eliminarlos o minimizarlos, adoptando las mejoras
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Los derechos de las personas mayores
necesarias sobre los factores que les dan cobertura y controlarlos para garantizar la
máxima seguridad en la prestación de los servicios y mejorar su calidad de vida.
Es importante la existencia de un Procedimiento de prevención de riesgos en
la atención.
Porque seguridad no es igual a ausencia de riesgo, la máxima seguridad del/de la
persona se consigue por un conocimiento adecuado de los riesgos, la eliminación de
los innecesarios, y la prevención de aquellos que hay que asumir de forma
inevitable.
Con el objeto de prevenir, controlar y gestionar los riesgos en la atención a las
personas éstos se pueden distribuir en 4 apartados o grupos:
a) Riesgos derivados de la necesidad de compaginar la promoción de la
autonomía y los derechos de la persona con la protección y la seguridad de
las mismas. (Ej. Relación entre riesgo de caídas e inmovilización)
b) Riesgos derivados de las actividades de atención e intervención que deben
ser prevenidos, controlados y gestionados en la medida de lo posible. (Ej.
Efectos adversos de medicamentos; alimentación/atragantamiento)
c) Riesgos derivados de actividades no directamente relacionadas con la
atención directa (Ej. atropello por un vehículo de transporte o limpieza)
d) Riesgos derivados del entorno y ambientes. (Ej. caída por barrera
arquitectónica, emergencias...).
4.8. Los derechos de las familias, personas voluntarias, y personas trabajadoras
Un Procedimiento de participación de residentes y familiares permite definir y
estructurar el papel de las familias en los centros y programas para personas
mayores es determinante desde este modelo (Leturia 2007).
El objeto de este procedimiento es describir la composición y funcionamiento de la
comisión de participación de residentes y familias. La participación de las personas
residentes y de las familias en la vida del centro, como clientes y sujetos principales
de la vida de los centros, es uno de los principios fundamentales de los centros y
por tanto un objetivo que debemos conseguir entre todos y todas potenciando la
relación residente/usuario/a- familias- profesionales-voluntarios/as- institución
4.9. Derechos de las personas profesionales
Las personas profesionales de los servicios sociales, además de los derechos
reconocidos constitucional y legalmente y de aquéllos que les reconocen la
normativa laboral y la legislación aplicable en función de su profesión (Decreto
64/2004), y sin perjuicio de su aplicación e interpretación de conformidad con el
ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, tendrán los siguientes derechos
5. La voz de las personas mayores, sus familias y los profesionales
Para conocer la opinión, la voz de las personas mayores y sus familias hemos
trabajado y contado para este trabajo con la opinión de:
Personas mayores autónomas
Personas mayores dependientes
Familiares de personas mayores con deterioro
cognitivo
Profesionales expertos de Matia y otras
entidades de atención
Profesionales de otras instituciones
Seminario sobre derechos y prevención
del trato inadecuado
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75 personas de las Escuelas de la Experiencia y
Asociaciones de Jubilados
78 personas, de las cuales el 70% están en
residencias y el 30% en centros de día
16 familiares
19 profesionales
3 profesionales
34 profesionales de 19 instituciones, entidades
y asociaciones
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Los derechos de las personas mayores
Es importante interpelar a las personas sobre sus derechos, sobre la atención, etc.
para por una parte, obtener información para, la planificación y mejora, pero a la
vez, para lograr focalizar su interés en estos aspectos y hacerles más capaces de
defender y ejercer sus derechos.
Se ha utilizado un guión de entrevista individual y grupal que se puede utilizar con
contenidos orientados al derecho al conocimiento y defensa de sus derechos,
derecho a la dignidad, derecho a la independencia, derecho a la participación y
derecho a la realización personal organizados de manera coherente y diferenciados
para las personas mayores autónomas, personas mayores dependientes, familiares
de personas mayores con deterioro cognitivo y profesionales.
Las entrevistas dirigidas a personas mayores en situación de dependencia y a
familiares, están basadas en el documento del SIIS, “Los derechos de los
residentes y las especificidades del medio residencial. ¿Cómo compaginarlos?”, y
las preguntas (32 dirigidas a mayores en situación de dependencia y 30 a
familiares) son relativas al derecho al conocimiento y defensa de sus derechos, al
derecho a la dignidad, a la independencia, a la libertad de elección y al derecho a la
satisfacción.
5.1. Las personas mayores autónomas
Para este trabajo, se ha entrevistado a 75 personas mayores autónomas y
residentes en el Territorio Histórico de Gipuzkoa. Todas ellas son participantes de
diferentes proyectos de participación social dirigidos a personas mayores como son:
Escuelas de la Experiencia, talleres para la participación social dirigidos a este
colectivo de edad y centros sociales de Gipuzkoa.
En general las personas mayores autónomas consultadas, con un perfil de mujeres
mayores (89%), jóvenes (70% entre 60 y 79 años), casadas (58%) y participativas
fundamentalmente, manifiestan un desconocimiento de sus “derechos” como tales,
y una parte importante de las mismas incluso desconocen cómo informarse o a
dónde dirigirse para conocerlos o informarse sobre los mismos.
Una mayoría de ellas considera que las personas mayores no son tratadas con
respeto, con diferentes atribuciones de esta situación relativas a la escasa
educación existente actualmente, el cambio de valores, la insuficiencia en el estatus
económico de los mayores con bajas pensiones, etc., y sienten que existe
discriminación por la edad.
No se sienten identificadas con la imagen que los medios de comunicación ofrecen
de las personas mayores porque la consideran negativa y muy centrada en la
dependencia y el deterioro.
En cuanto al acceso a los servicios, la mayoría considera que no tienen dificultad
para acceder a los mismos, pero difieren en cuanto a cada tipo de ellos. Así, la
mayor accesibilidad se manifiesta en relación a los servicios sanitarios, luego a los
sociales, y la menor a los culturales.
En cuanto a la participación, aun siendo la mayoría de ellas participantes en
programas formativos y en hogares de jubilados, manifiestan no participar en
asociaciones relativas a voluntariado o servicios a la comunidad. No obstante, es de
señalar un grupo relevante que afirma que estaría interesado en colaborar en estas
actividades. En cuanto al conocimiento de las mismas, el 80% desearía tener más
información.
En general, aun cuando la mayoría de las mujeres no han trabajado por cuenta
ajena, las que sí lo han hecho, manifiestan no haber tenido un proceso gradual de
jubilación.
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Los derechos de las personas mayores
5.2. Las personas mayores en situación de dependencia
Se han realizado entrevistas individuales a 78 personas mayores dependientes, de
las cuales el 70% son residentes en Centros Gerontológicos y el 30% usuarias de
Centros de Día. El 68% de las personas entrevistadas han sido mujeres y el 32%
hombres. Todas ellas mantienen sus funciones cognitivas intactas con un MEC,
superior a 24.
Las entrevistas han sido realizadas por una psicóloga ajena al centro, para
disminuir el efecto de deseabilidad y/o cautividad en la opinión, y todas se han
realizado de manera individual, bien en el Centro de Día o Centro Gerontológico, en
un ambiente de intimidad, respeto y total confidencialidad.
Las personas mayores en situación de dependencia consultadas, mujeres
más mayores (10% entre 60-70 años, 63 % entre 75-95años), viudas (42%),
casadas (28%) o solteras (21%) en residencias (70%) y domicilio con asistencia a
centro de día (29%), manifiestan en un 66% no conocer sus derechos y la práctica
totalidad (95%) manifiesta no haber recibido ningún documento al ingreso en el
que se le explicara sus derechos, aun cuando algunos (6%) afirman no recordarlo y
el 27% que tal vez se lo dieran al familiar.
Solamente el 50% conoce el derecho a designar una persona que defienda sus
derechos e intereses si él o ella no puede hacerlo por sí misma en un futuro, lo que
puede tener que ver con que la mayoría considera este hecho una responsabilidad y
obligación de la familia más que un derecho propio.
En relación a la posibilidad de presentar quejas o reclamaciones, solamente el 44%
afirma haber sido informado/a en relación al mismo y saber dónde hacerlo. Sobre la
información que reciben sobre aspectos que afecten a su persona como
tratamientos, etc. el 66% considera que reciben adecuada información pero un
importante 35% no opina así.
La opinión sobre si las personas mayores son discriminadas por la edad se reparte
al 50% con interesantes atribuciones causales relativas al desconocimiento que la
gente tiene de las personas mayores o la discapacidad o dependencia.
En general están satisfechos con el trato (90%) y sienten que los cuidadores y
cuidadoras respetan sus ritmos a la hora de realizar las actividades de la vida
diaria, etc. (96%), pero un importante 10% no se siente tratado correctamente,
esto es con respeto, amabilidad, comprensión y educación, un importante 6% se
siente tratado como un niño/a, o un 20% opina que hay prácticas que no le dejan
actuar o pensar de forma autónoma.
Si bien un 52% de las personas consultadas opina que el centro tiene en cuenta su
opinión sobre las propuestas de organización y funcionamiento que afectan al estilo
de vida, el resto no lo ve así.
Mientras que un 92% de las personas consultadas que viven en residencias cree
que pueden utilizar su habitación con total libertad, solamente creen que pueden
contar con llave de su habitación un 72%, o pueden estar solos/as cuando lo
desean en un 84% de casos, o un 25% cree que a veces entran en su habitación
sin llamar. El 92% cree que se respeta su privacidad en el aseo y servicio y al
vestirse, mientras que solamente el 89% afirma poder elegir la ropa que se va a
poner.
El 86% escoge las actividades que realiza a lo largo del día, el 100% cree que se
respetan sus creencias religiosas y políticas, el 96% elige el lugar en el que estar en
cada momento y el 94% se siente en el derecho a pedir lo que necesita cuando lo
necesita y en cada momento. El 69% cree que las actividades son variadas,
suficientes e interesantes, mientras que el resto piensa que son insuficientes o poco
interesantes y el 92% cree que sí se les ofrece actividades fuera del centro.
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5.3. La voz de las familias
Para la realización de esta entrevista se pidió la colaboración de 50 familiares de
personas con deterioro cognitivo y residentes en centros gerontológicos y usuarios
de centros de día. De estas 50, se consiguió la colaboración de 16 personas, de las
cuales presentamos los resultados obtenidos.
Todos ellos tienen un familiar, persona mayor dependiente, que es usuario de un
centro de día o centro gerontológico.
Los familiares consultados, 16 familiares de usuarios de centro de día (45%) o
residentes de centros gerontológicos (55%), de personas mayores con deterioro
cognitivo, 81% hijos, 13% hermanos, y una esposa, principalmente mujeres(75%)
afirman conocer los derechos de su familiar (75%), entre los que mencionan el libre
acceso a los servicios, la no discriminación, la confidencialidad, dignidad, respeto a
las decisiones y creencias, la libertad de decisión y el respeto y el buen trato.
El 50% afirma haber recibido algún documento explicativo de los derechos y el
75% el de la normativa y reglamento interno (que incluye realmente los derechos y
deberes). Cuando se les presenta un listado con los derechos los reconocen como
propios en unos porcentajes entre el 30-43%.El 94% piensa que se respetan los
derechos aun cuando una persona afirma que puede haber “pequeños fallos sin
importancia “relacionados con la ratio de personal”.
El 87% piensa que no hay barreras ni dificultades para el real ejercicio de estos
derechos, una tercera parte conoce la posibilidad de la tutela y curatela, y la mitad
las voluntades anticipadas, el 68% sabe dónde presentar las quejas, reclamaciones
y sugerencias, y el 100% afirma que se dirigiría a la DTS.
A la pregunta sobre qué significa para ellos el maltrato incluyen en sus respuestas:
“la falta de atención de alguna necesidad, la falta de respeto, no tener en cuenta su
dignidad, malas contestaciones, daño moral o psicológico, daño físico...”
La misma proporción piensa que en los centros se les trata con respeto (pero hay
dos personas que afirman que “algunas actitudes de algunas profesionales dejan
que desear” y una persona cree que se le trata como a un “niño” pero lo justifica
como algo propio e inevitable por el deterioro cognitivo), se respetan sus ritmos y
nadie piensa que se les haya tratado inadecuadamente.
SE RESPETAN ESOS DERECHOS EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE
6
% SÍ
% NO
94
Nadie piensa que haya prácticas que no dejen a su familiar actuar o pensar de
forma autónoma y todas menos una piensan que se cuenta con su opinión y
propuestas y que se les pide permiso para cualquier toma de decisiones que pueda
afectar a su familiar.
Existe un mejor conocimiento en los familiares de residentes que en los usuarios de
centros de día respecto a los órganos de participación, como comisiones de
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Los derechos de las personas mayores
familiares, etc. Un 80% considera que el familiar tiene total libertad para utilizar la
habitación, un 87% cree que las cuidadoras no entran sin llamar, el 81% que se
garantiza la privacidad en las actividades de la vida diaria, aseo, vestido, servicio.
El 81% dice que tanto ellos como los familiares participan en las actividades, el
75% que se respeta sus creencias, el 93% que tienen derecho a pedir lo que
necesiten en cada momento, el 87% considera interesantes las actividades y sólo
una persona cree que estas actividades no están dirigidas a su familiar y que los
fines de semana no hay actividades suficientes.
5.4. La voz de los profesionales
Para conocer la voz de los profesionales se han discutido en diferentes grupos de
trabajo las siguientes cuestiones en lo que pretende ser un modelo de implantación
de un espacio de reflexión sobre este tema en los centros, servicios y programas,
de manera que los participantes puedan trasladar estas cuestiones a la reflexión
interna de sus equipos:
1. ¿Los derechos de las personas mayores, su garantía y promoción es un
aspecto determinante de la calidad de vida y de la calidad de atención en el
ámbito y/o centro donde trabajas?
2. ¿Se hace lo suficiente en cuanto a enfoque, formalización, implantación y
despliegue y en revisión de lo realizado?
3. ¿Crees que en relación a la prevención del trato inadecuado se hace lo
suficiente en los mismos niveles que se han mencionado anteriormente?
4. ¿En qué casos, programas, recursos, te parece que es más urgente trabajar
estos temas?
5. ¿Crees que las personas mayores son conscientes de sus derechos y capaces
de defender y exigir los mismos
6. ¿Cuáles son los derechos más importantes a promover y garantizar y cómo
lo harías?
7. ¿Crees necesario crear algunos programas, servicios, etc. para este fin?
8. ¿Crees que evaluar los derechos, integrar objetivos para su promoción en
todo el proceso de atención, es un paso importante para poder desarrollar
una cultura en todo el equipo con que trabajas en estos aspectos?
9. ¿Crees que actualmente se trabaja bien y es suficiente lo que se hace? En
caso contrario ¿qué podríamos hacer?
10. ¿Qué se podría hacer desde la atención sanitaria?
11. ¿Qué se podría hacer en la atención social
12. ¿En las residencias?
13. ¿Crees que se dan casos de trato inadecuado en tu centro, recurso o
programa?
14. ¿Cuáles y/o de qué tipo?
15. ¿Crees que la administración debiera actuar como ahora en relación a los
mismos o ser más exigente y rotunda en sus actuaciones? ¿Sólo en casos
graves o en todos?
16. ¿Conoces las herramientas de derechos y calidad de vida que se están
utilizando en los centros?
17. ¿Crees que podríamos hacer algo más? Señálalo con total libertad.
En general, la percepción es muy crítica en relación a la garantía de los derechos de
las personas mayores dependientes. Se percibe que los mayores jóvenes sí son
conscientes y hacen valer su estatus y mejores condiciones de vida (salud, cultura,
educación, relaciones, condiciones económicas…), pero los muy mayores y
dependientes, especialmente cuando se dan ambas condiciones, están muy
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Los derechos de las personas mayores
desprotegidos socialmente (tanto económicamente, como por ejemplo pensiones de
viudedad, como en cuanto a servicios…).
Se considera que existe un desconocimiento importante de los derechos existentes
por parte de estas personas y de sus familias, y un problema importante de
accesibilidad a los recursos y a ejercer los derechos. Y que es urgente un análisis
real de las situaciones de dependencia y desprotección (en todos los sentidos), una
mejora en la información de estos derechos, un sistema de apoyo a la accesibilidad
a los recursos y al ejercicio de los derechos a través de servicios específicos con
este fin (servicios de apoyo, intermediación, información, etc. refuerzo de los
servicios sociales de base…), a ser posible integrados (aunque luego sean
especiales para mayores).
La complejización de los perfiles de la dependencia y los cambios en el apoyo social
sugieren la conveniencia de crear servicios de mediación familiar o adaptar los
existentes a las necesidades de este colectivo.
Como criterio general, se estima que se debe evitar crear nuevos servicios y
programas específicos para las personas mayores y se debieran integrar en
servicios generales (con especialización interna en las particularidades de las
personas mayores).
Se percibe un riesgo en la prestación económica de la Ley de promoción de la
autonomía personal y prevención de la Dependencia, por cuanto no tiene carácter
finalista para el cuidado de la persona dependiente y en su calidad de atención y
calidad de vida, lo que puede reforzar situaciones ya existentes, tanto para bien
como para mal: quienes atienden mal lo seguirán haciendo y no dejarán de hacerlo
para seguir recibiendo la prestación.
Se percibe como urgente establecer mecanismos de detección de problemas no solo
de gravedad sino también de inadecuación leve y moderada, para establecer
mecanismos de corrección.
Igualmente surge la urgencia de coordinación de servicios, sociales, sanitarios…, de
concienciar a las instituciones y organismos públicos de la gravedad del problema y
a los profesionales para establecer protocolos concretos de actuación (a ser posible
similares e integrados a los existentes para menores y género, violencia
doméstica…).
En el caso de la atención sanitaria, es urgente desarrollar sistemas y/o servicios de
geriatría , de media y larga estancia, mecanismos de gestión de casos, atención en
ayuda especializada, planificar programas y sistemas que permitan una mejor
gestión de casos y su coordinación, evitando ingresos y derivaciones innecesarias,
plurifarmacia…
En el caso de residencias y centros de carácter social, es urgente establecer
protocolos y procedimientos relativos a la prevención del trato inadecuado, una
política de inspección más estricta con una práctica sancionadora más clara y
menos tímida desde la Administración, la cualificación y formación de los
profesionales y el reconocimiento estricto de los derechos de los usuarios y clientes
( incluidas las familias), la inclusión de estos aspectos en los sistemas de
evaluación, registro, atención, etc. Y la inclusión clara y decidida de las familias y
los voluntarios y la comunidad en los centros, frente a la impermeabilidad y
cerrazón actual de muchos centros donde no sabemos qué pasa, y la creación real
de órganos de participación, fiscalizadores en el buen sentido de la palabra
evaluaciones obligatorias internas (autoevaluación) y externas reales y serias.
5.4.1. Seminario para la promoción de los derechos de las personas mayores
y sus cuidadores y prevención del trato inadecuado
Ante la problemática situación actual en relación con la promoción y garantía de los
derechos de las personas mayores discapacitadas y dependientes, y
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Los derechos de las personas mayores
específicamente las que sufren demencia, así como la de sus cuidadores y la
necesidad de promover un análisis permanente de los mismos y de medidas de
promoción de una mejor garantía de los mismos, y desde la experiencia de Matia
Fundazioa y Fundación Hurkoa en la atención y protección a estas personas, se
planteó la creación de un seminario permanente sobre “Los derechos de las
personas mayores y sus cuidadores/as y la prevención del trato inadecuado”
Este seminario es un grupo de trabajo permanente liderado por Ingema y
Fundación Hurkoa, y constituido por diferentes profesionales del entorno social e
institucional que desarrollan su labor profesional en el área de mayores en
diferentes ámbitos (sanitario, social e institucional).
Los principales objetivos de este seminario son:
−
Conocer la situación real de los derechos de las personas mayores
dependientes con demencia y de sus familiares cuidadores cuando viven en
su domicilio y en centros gerontológicos.
−
Comprobar que el ejercicio práctico de aquellos derechos que consideremos
prioritarios y básicos en una correcta atención básica de carácter social y
sanitario se cumplen.
−
Implementar medidas para su promoción.
−
Promocionar su mantenimiento en la satisfacción de los mismos.
−
Difundir el conocimiento adquirido al resto de instituciones, empresas y
otras entidades dedicada al ámbito de la tercera edad.
Son 34 los profesionales de la Comunidad Autónoma Vasca, que participan en el
seminario, implicados en esta iniciativa de manera personal y que proceden de
entidades como: Ararteko, Diputación Foral de Gipuzkoa, Ayuntamiento de
Donostia–San Sebastián, Ayto. Vitoria–Gasteiz, Afagi, Aspaldiko, Ayto. Bilbao, Ayto.
Irún, Diputación Foral de Álava, Diputación Foral de Bizkaia, Gobierno Vasco –
Sanidad, Hospital Donostia, Fundación Hurkoa, Kutxazabal, Residencia de Getxo,
Matia Fundazioa e Ingema, y voluntarios de Nagusilan y Gueske.
El enfoque de trabajo de este seminario es interdisciplinario. En base a ello, el
grupo se divide en otros cuatro grupos, donde se trabajan aspectos relacionados
con los derechos de las personas mayores, las barreras para su real ejercicio, y el
trato inadecuado en el ámbito sanitario, social y domiciliario.
La experiencia del seminario nos lleva a la necesidad de una reflexión conjunta
transversal, interinstitucional, liderada por la iniciativa social, entre los diferentes
ámbitos, social, sanitario, implicando a medios de comunicación, judicatura,
educación, etc.
Además, observamos y vemos la urgencia en poner en marcha los mecanismos
necesarios para cubrir las siguientes necesidades:
−
Las instituciones competentes deben ser las encargadas de liderar la
promoción de los derechos y la prevención del trato inadecuado, tanto a las
personas mayores como a sus cuidadores/as.
−
Definir un modelo de buenas prácticas y detectar las barreras para su
materialización.
−
Elaborar una planificación estratégica para intervenir sobre este problema
tanto en el ámbito asistencial, como en el ámbito doméstico.
−
Definir un sistema de prevención, detección, protocolización, tratamiento,
información y sensibilización, y formación de profesionales.
−
Creación de herramientas validadas para la detección del maltrato aplicable
en todos los niveles asistenciales, aplicables también al cuidador/a.
−
Adaptar los centros residenciales y sanitarios a las nuevas necesidades
planteadas por las demencias, deterioro cognitivo, etc.
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
−
Mejorar la coordinación en todas estas fases de actuación.
−
Crear un dispositivo, o especializar uno existente, que apoye al conjunto de
profesionales en los diferentes niveles asistenciales.
−
Considerar las particularidades existentes en las situaciones de riesgo en las
relaciones de cuidado, por una falta de soportes formales suficientes.
−
Implicar a los medios de comunicación para evitar imágenes sesgadas de las
personas mayores, etc.
6. Conclusiones
Tal y como se recoge en el análisis de las aportaciones realizadas por las personas
mayores y sus familias, éstas manifiestan una considerable satisfacción respecto a
este tema aun cuando aparecen una serie de críticas, situaciones no resueltas, etc.
sobre las que tenemos que incidir más. Seguramente esta manera de apreciar el
tema es bastante real pues, en general, la situación no es problemática para la
mayoría de las personas, pero es suficiente que se perciba el edadismo, la falta de
respeto o consideración, y aquellos casos que manifiestan problemas concretos
para alarmarnos y considerar la justificación de este trabajo.
En general, en el caso de los/las profesionales es importante considerar que la
percepción es muy crítica en relación a la garantía de los derechos de las personas
mayores dependientes. Se percibe que los mayores jóvenes si son conscientes y
hacen valer su estatus y mejores condiciones de vida (salud, cultura, educación,
relaciones, condiciones económicas…), pero los muy mayores y dependientes,
especialmente cuando se dan ambas condiciones, están muy desprotegidos
socialmente (tanto económicamente, pensiones de viudedad, como en cuanto a
servicios…).
Se considera que existe un desconocimiento importante de los derechos existentes
por parte de estas personas y de sus familias, y un problema importante de
accesibilidad a los recursos y a ejercer los derechos. Y que es urgente un análisis
real de las situaciones de dependencia y desprotección (en todos los sentidos), una
mejora en la información de estos derechos, un sistema de apoyo a la accesibilidad
a los recursos y al ejercicio de los derechos a través de servicios específicos con
este fin (por ejemplo servicios de apoyo, intermediación, información, etc. refuerzo
de los servicios sociales de base), a ser posible integrados (aunque luego sean
especiales para mayores).
La complejización de los perfiles de la dependencia y los cambios en el apoyo social
sugieren la conveniencia de crear servicios de mediación familiar o adaptar los
existentes a las necesidades de este colectivo.
Como criterio general, se estima que se debe evitar crear nuevos servicios y
programas específicos para las personas mayores y se debieran integrar en
servicios generales (con especialización interna en las particularidades de las
personas mayores).
Se percibe un riesgo en la prestación económica de la Ley de promoción de la
autonomía personal y atención a la dependencia (LAPAD 2006) por cuanto no tiene
carácter finalista para el cuidado de la persona dependiente y en su calidad de
atención y calidad de vida, lo que puede reforzar situaciones ya existentes tanto
para bien como para mal: quienes atienden mal lo seguirán haciendo y no dejarán
de hacerlo para seguir recibiendo la prestación. Es urgente establecer mecanismos
de formación, apoyo, etc.
Se percibe como urgente establecer mecanismos de detección de problemas no sólo
de gravedad sino también de inadecuación leve y moderada, para establecer
mecanismos de corrección.
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Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Igualmente surge la urgencia de coordinación de servicios sociales, sanitarios..., de
concienciar a las instituciones y organismos públicos de la gravedad del problema y
a los/las profesionales para establecer protocolos concretos de actuación (a ser
posible similares e integrados a los existentes para menores y género, violencia
doméstica…)
En el caso de atención sanitaria, es urgente desarrollar sistemas y/o servicios de
geriatría , media y larga estancia, mecanismos de gestión de casos, atención en
ayuda especializada, planificar programas y sistemas que permitan una mejor
gestión de casos y su coordinación, evitando ingresos y derivaciones innecesarias,
plurifarmacia… y especialmente la discriminación por edad.
En el caso de residencias y centros de carácter social, se manifiesta la urgencia de
establecer protocolos y procedimientos relativos a la prevención del trato
inadecuado, una política de inspección más estricta con una práctica sancionadora
más clara y menos tímida desde la Administración, la cualificación y formación de
los/las profesionales y el reconocimiento estricto de los derechos de las personas
usuarias y clientes (incluidas las familias), la inclusión de estos aspectos en los
sistemas de evaluación, registro, atención, etc. Y la inclusión clara y decidida de las
familias y las personas voluntarias y la comunidad en los centros, frente a la
impermeabilidad y cerrazón actual de muchos centros donde no sabemos qué pasa,
y la creación real de órganos de participación, fiscalizadores en el buen sentido de
la palabra, evaluaciones obligatorias internas (auto evaluación) y externas reales y
serias.
La calidad asistencial de los servicios de atención a las personas mayores es un reto
urgente que no puede seguir siendo ocultado primando el incremento de coberturas
o el establecimiento de requisitos de tipo estructural relativos al continente
(estructura, arquitectura, equipamiento...) cuando las prácticas internas, la
atención, las condiciones y preparación del personal, los derechos, etc. son lo
realmente esencial para la calidad de vida de las personas que atendemos.
Sería urgente lograr una clara definición consensuada entre todos los agentes de lo
que debe ser el “trato adecuado” en cada programa, servicio, centros, así como en
medios de comunicación, en otras políticas y servicios, qué desviaciones del mismo
se pueden dar, cuáles son y en qué medida asumibles o no, y especialmente las
consecuencias de las mismas.
A partir de esta definición del trato adecuado se deben establecer estándares e
indicadores no sólo de estructura y proceso, como habitualmente se está haciendo,
sino sobre todo de resultados.
Se deben primar las buenas prácticas, estableciendo de mecanismos para
compartirlas y difundiéndolas para su aprovechamiento.
Sería conveniente generar una estrategia transversal en la que las diferentes
políticas y sistemas, tanto el de servicios sociales como el sanitario, educativo,
ordenación urbana, movilidad, empleo etc. reflejen adecuadamente el peso de este
20% de la población y recojan adecuadamente de manera normalizada la respuesta
a sus necesidades desde cada ámbito competencial.
Como también se ha comentado anteriormente, se debería generar una política de
empoderamiento de las personas mayores y sus famitas dándoles capacidad para
interactuar con la administración, con la sociedad, con los agentes sociales,
especialmente en el caso de las situaciones de discapacidad y dependencia.
Entendemos que, más allá de las revisiones sobre los derechos o los malos tratos,
el modelo de atención y las técnicas, instrumentos... utilizados y presentados en
este documento pueden ser una guía para todos los que quieran profundizar en la
implantación de este modelo y realizar acciones tanto en la promoción de los
derechos y una atención de garantía de seguridad, como en la prevención y
adecuada gestión del trato inadecuado.
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ISSN: 2079-5971
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Todos los instrumentos y cuestionarios aquí descritos se encuentran disponibles en
el propio libro que como se ha comentado está disponible en:
http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/2_1577_3.pdf
Bibliografía
Bazo, M.T., 2001. Negligencia y malos tratos a personas mayores en España.
Revista Española de Geriatría y Gerontología. 36 (1), 8-14.
Bradley, V.J., 1994. Evolution of a new service paradigm. En: V.J. Bradley, J.W.
Ashbaugh, B.C. Blaney, eds. Creating individual supports for people with
developmental disabilities: a mandate for change at many levels. Baltimore:
Paul H. Brooks.
Consejo Vasco De Bienestar Social, 2008. Marco general de actuación del País
Vasco sobre discapacidad y dependencia a lo largo del ciclo vital. VitoriaGasteiz: Consejo Vasco De Bienestar Social.
Fernández Ballesteros, R., ed., 1996. Sistema de evaluación de residencias de
ancianos (SERA). Madrid: IMSERSO.
Fernández-Ballesteros, R., 1997. Calidad de vida en la vejez: condiciones
diferenciales. Anuario de Psicología, 73 (2), 89-104.
Fries, J.F., 1980. The compression of morbidity: near or far? Milbank Quaterly, 67,
2.
Gobierno Vasco, Decreto 64/2004 Carta de derechos y deberes, Vitoria-Gasteiz:
Gobierno Vasco.
Gómez, J., Sepúlveda, D. e Isaac, M., 2003. Reducción de la dependencia en el
anciano, Madrid: Servicio de Geriatría de la Cruz Roja.
Janicki, M.P. y Ansello, E.F., 2000. Community supports for aging adults with
lifelong disabilities. New York: Brookes.
Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia.
Leturia, F.J., Inza, B, Hernández, C., 2007. El papel de la familia en el proceso de
atención a personas mayores en centros sociosanitarios. Zerbitzuan [en línea],
41, 129-144. Disponible en:
http://www.siis.net/documentos/zerbitzuan/El%20papel%20de%20la%20fami
lia%20en%20el%20proceso%20de%20atencion.pdf [Acceso 22 noviembre
2011].
Leturia F.J., 2008. Un lugar para vivir. San Sebastián: Erein-Ingema. En
colaboración con el Gobierno Vasco, Dpto. de Vivienda y Asuntos Sociales.
Leturia, F.J., Etxaniz, N, 2009. Los derechos de las personas mayores y la
prevención del trato inadecuado [en línea]. Vitoria-Gasteiz: ArartekoDefensor del pueblo del País Vasco. Disponible en:
http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/2_1577_3.pdf
[Acceso 22 noviembre 2011].
Little, A., 1988. Psychological aspects of working with elderly clients. En: A. J
Squires, ed. Rehabilitation of the older patient. Sydney: Croom Helm.
Marín, A.I., De La Parte, J.M. y López M.A., 2006. La planificación centrada en la
persona. Un apoyo para desarrollar la autodeterminación. En: M.A Verdugo y
F.B Jordan, eds. Rompiendo inercias. Claves para avanzar. Salamanca:
Amaru.
Montorio, I., y Losada, A., 2004. Una visión psicosocial de la dependencia.
Desafiando la perspectiva tradicional. Boletín sobre envejecimiento, 13,
Madrid: IMSERSO Observatorio de Personas Mayores.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
23
Francisco Javier Leturia Arrazola
Los derechos de las personas mayores
Reiss, S., 2000. A mindful approach to mental retardation. Journal os Social Issues,
56 (1), 65-80.
Rodríguez Rodríguez, P., 2005. La intervención con las personas en situación de
dependencia desde la evidencia científica y los consensos internacionales. En:
D. Casado, dir. Avances en bienestar basados en el conocimiento. Madrid,
CCS.
Rodríguez Rodríguez, P., 2006. El sistema de servicios sociales español y las
necesidades derivadas de la atención a la dependencia, Doc. Trabajo 87/2006
Madrid: Fundación Alternativas.
Rodríguez Rodríguez, P. 2007 Las preferencias, los principios y criterios de la
intervención y los derechos de las personas mayores. En: P. Rodríguez, ed.
Residencias y otros alojamientos para personas mayores. Madrid: Editorial
Médica Panamericana, 22-45.
Ruipérez, I., 2004. Prevención geriátrica de la dependencia. En: Casado, D.
Respuestas a la dependencia. Madrid: CCS.
Sánchez Del Corral, F. y, Ruipérez, I., 2004. Violencia en el anciano. Madrid:
Imserso Portal Mayores.
Schalock R.L., et al., 1999. Hacia una nueva conceptualización de la discapacidad.
En: M.A. Verdugo y F.B. Jordan de Urries, eds. Hacia una nueva concepción de
la discapacidad. Salamanca: Amaru, 79-109.
Schalock, R.L. y Verdugo, M.A., 2006. La calidad de vida y su medida: principios y
directrices importantes. Siglo Cero: Revista Española sobre Discapacidad
Intelectual, 37 (218), 5-8.
Schalock, R. L., y Verdugo, M. A., 2002. Handbook on quality on life for human
services practitioners. Washington D. C.: American Association on Mental
Retardation.
SIIS-Centro de Documentación y Estudios, 2001. Los derechos de los residentes y
las especificidades del medio residencial. ¿Cómo compaginarlos? San
Sebastián: Fundación Eguía Careaga.
Wehmeyer, M.L., Schalock, RL. 2005 Self determination and quality of life:
implication for special education services and supports. Focus on experimental
children, 33 (8), 3-12, (traducción en Siglo cero, 2002).
24
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
La protección jurídico-civil de la ancianidad
(The legal protection of the elderly)
JAVIER GARCÍA MEDINA ∗
CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO ∗
El Derecho no puede remediar los muchos sufrimientos físicos y
morales de tantos ancianos solitarios y enfermos, pero sus normas,
junto a una conciencia ética cada vez más sensible a sus desdichas,
pueden ser lenitivas a las heridas de sus almas.
Mariano Alonso Pérez en su Prólogo a la Protección jurídica de los
mayores.
Abstract
This work analyzes whether the solutions made by Civil Law in the protection of the
elderly are best suited for protecting the elderly in different stage of old age and
noted the human rights involved in this situation and how it should be update the
regulation of the situation of the elderly and the institutions that the refuge from a
standpoint of human rights.
Key words
Legal Protection; Elderly; Human Rights
Resumen
Este trabajo analiza si las soluciones dadas por el Derecho Civil en la protección de
los ancianos son las más idóneas para amparar al anciano en las diferentes etapas
de su vejez y señalar los derechos humanos implicados en esta situación y cómo
habría que actualizar la regulación de la situación de los ancianos y de las
instituciones que los amparan desde una óptica de derechos humanos.
Palabras clave
Protección jurídica; Ancianos; Derechos humanos
∗ Prof. Dr. Javier García Medina. Departamento de Derecho Penal e Historia y Teoría del Derecho de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. Director del Observatorio de Derechos Humanos de
la Universidad de Valladolid, [email protected]
∗ Prof. Dra. Cristina Guilarte Martín-Calero. Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Valladolid, Coordinadora del Grupo de Investigación Reconocido de la Universidad de
Valladolid La protección jurídica de la familia, [email protected]
* Este trabajo se inserta en el proyecto “Propuestas de reforma del Derecho de familia español” (Ref:
DER2009-09159) que realiza el Grupo de Investigación Reconocido (GIR) denominado Protección
1
Jurídica de la Familia de la Universidad de Valladolid.
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
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Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
Índice
1. Introducción ............................................................................................ 3
2. El principio de autonomía........................................................................... 3
3. Ancianidad y capacidad de obrar ................................................................. 5
3.1. La incapacitación como mecanismo de protección .................................. 5
3.2. El órgano de guarda determinado en la sentencia de incapacitación.......... 6
3.3. Mandatos preventivos o de protección.................................................. 7
3.4. El desamparo de los ancianos ............................................................. 7
4. El criterio de la avanzada edad ................................................................... 7
5. Un análisis de las categorías en juego.......................................................... 8
6. Conclusiones.......................................................................................... 14
Bibliografía ................................................................................................ 14
2
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
1. Introducción
La condición de la vejez sitúa a los individuos en situaciones de ver disminuidas sus
capacidades físicas y mentales, piénsese en las diferentes enfermedades vinculadas
a la demencia senil, o en la pérdida de la conciencia de la realidad que provocan
muchas dolencias degenerativas que van progresivamente deteriorando
especialmente la autonomía e independencia de los ancianos. En estos casos, la
respuesta jurídica suele tender a sustituir la voluntad del anciano por la de otro
individuo que actúa en su lugar y en su interés. Es evidente que las situaciones que
se plantean en cada caso son diferentes porque, por ejemplo, las enfermedades
tienen diversos estadios en cada uno de los cuales las condiciones físicas y
psíquicas del anciano son diferentes de modo que lo que debemos preguntarnos es
si las soluciones dadas por el Derecho Civil en este sentido son las más idóneas
para proteger al anciano en las diferentes etapas de su vejez, o si por el contrario
son demasiado estáticas y encorsetadas y más que proteger empeoran la situación
del anciano provocando más indefensión de que la que se trata de evitar.
Asimismo, este trabajo tendría por objeto señalar los derechos fundamentales
implicados en esta situación y cómo habría que actualizar la regulación de la
situación de los ancianos y de las instituciones que los amparan desde una óptica
de derechos humanos/fundamentales 1 .
Una primera aproximación a este tema pone de manifiesto la heterogeneidad de un
término aparentemente unívoco. Porque cuándo hablamos de ancianos a quiénes
nos estamos refiriendo. Si fijamos el punto de partida de la condición de anciano en
la edad de jubilación (entre los 65 y 70 años), momento en que se abandona la
vida laboral activa, entonces el escenario de situaciones posibles vinculadas a la
condición de anciano son innumerables ya que sólo pensar en la franja de edad de
los 70 a los 85 o más, y con una esperanza media de vida superior a los 76 años en
los hombres y de 80 años en las mujeres en el ámbito occidental, se abre un
abanico enorme de situaciones posibles que, por sus variables a considerar,
requiere de una reflexión profunda, dado que la población española en particular y
europea en general sufre un proceso de envejecimiento que supone a su vez la
generación de interrogantes no sólo sobre la situación de los ancianos sino también
sobre la estructura política y también económica más adecuada para dar respuesta
a una franja de población cada vez más numerosa. Téngase en cuenta también que
la senectud es un proceso en el que las capacidades físicas y mentales van
mermando progresivamente y que la longevidad alcanzada en los tiempos actuales
provoca la aparición de enfermedades degenerativas especialmente invalidantes
que exigen cuidados muy especializados.
En este contexto son muchos los interrogantes que surgen para el derecho civil y
para las garantías de los derechos humanos y fundamentales. Buena parte de los
derechos que aquí se consideran tienen en la autonomía personal su núcleo
esencial 2 .
2. El principio de autonomía
Para el ordenamiento jurídico civil la persona lo es desde su nacimiento hasta el
momento de la muerte, de manera que toda persona por el mero hecho de nacer
1
La importancia de la reflexión sobre la autonomía y sus efectos sobre los derechos de los ancianos se
aprecia al atender a la Exposición de Motivos de la LEY 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia en la que se señala “1. La
atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal
constituye uno de los principales retos de la política social de los países desarrollados. El reto no es otro
que atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial
vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar
una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía”
2
Piénsese en los denominados derechos individuales e incluso en los derechos económicos y sociales. Si
bien es cierto que jerarquizarlos es muy problemático, lo que es indiscutible es que el disfrute de todos
ellos de una u otra manera conforman la idea de la dignidad de cualquier sujeto.
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Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
tiene capacidad jurídica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, y así hasta el momento de su muerte (artículo 29 y 32 del Código
civil). La capacidad jurídica es atributo o cualidad esencial de la persona, un reflejo
de su dignidad (Díez Picazo, Gullón 2005, p. 214). Un hecho natural determina la
personalidad (nacimiento) y sólo un hecho natural (la muerte) provoca su
extinción; así todas las personas tienen la misma capacidad jurídica pero no la
misma capacidad de obrar, entendida como aptitud para ejercitar válida y
eficazmente los derechos.
Esta desigualdad de trato encuentra su justificación en la falta de capacidad natural
de conocer y querer, capacidad natural que se alcanza de forma gradual a lo largo
de los primeros años de vida en los que se conforman la inteligencia y la voluntad y
que se presume adquirida al llegar a la mayor edad, criterio objetivo que elige el
legislador para fijar el momento a partir del cual la persona es capaz para todos los
actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales en este
Código (artículo 322 Cc). La edad, por tanto, es una circunstancia que afecta a la
capacidad de obrar de la persona y permite distinguir dos situaciones: la mayor
edad y la menor edad; junto a aquélla, aparece otra circunstancia que, basada
asimismo en la falta de capacidad natural y en la protección de quien la padece,
afecta a la capacidad: la existencia de enfermedad o deficiencia física o psíquica de
carácter persistente que impide a la persona gobernarse por si misma (artículo 200
Cc). Así pues, el ordenamiento jurídico civil reconoce la existencia de dos
circunstancias que limitan la capacidad de obrar de las personas: la edad y la
enfermedad que afecta al autogobierno de forma persistente. En ambos casos, la
tuición de las personas que se encuentran en tales situaciones se canaliza a través
de instituciones de guarda y protección que presentan importantes paralelismos y
que incluso pueden ser coincidentes (patria potestad normal, prorrogada o
rehabilitada, tutela y curatela).
Parece, pues, evidente que si se traslada este esquema general a la situación de las
personas de edad avanzada, debe concluirse que, alcanzada la mayor edad, rige
para ellos, como para todos, la presunción de plena capacidad que se corresponde
con el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y que sólo
podrá dejarse sin efecto en virtud de sentencia judicial (artículo 199 Cc). Cuestión
distinta sería plantear la necesidad o la conveniencia de introducir en el
Ordenamiento Jurídico algún tipo de prevención o cautela que atienda a la edad de
las personas como indicador de una posible merma de la capacidad de entender y
querer y, por ende, de la capacidad de obrar.
El ejercicio de la libertad en términos de autonomía significa que el ser humano
actúa guiado por su razón, por tanto, su razón debe ser capaz de elegir entre un
bien inmediato y fugaz y un bien mediato y duradero. Para elegir entre esos
diferentes tipos de bienes, la razón debe poder conocerlos, los bienes inmediatos
pueden ser percibidos por los sentidos, los bienes mediatos por la capacidad de la
razón para establecer conexiones entre medios y fines de forma general. Cuando
un individuo toma una decisión suele moverse atendiendo a las alternativas
existentes, a su sistema de preferencias y a los motivos para su decisión. Parece
lógico pensar que una buena decisión es aquella mutua y recíprocamente
desinteresada, lo más racional posible y adaptada a las preferencias que permiten
elegir la alternativa más convincente por motivos que incumben a cada sujeto
(Rawls 1971). Vistas así las cosas y aunque lo inmediatamente planteado pueda
generar una adhesión racional instantánea, sin embargo, en general, y en el caso
concreto de las personas mayores las decisiones poseen un alto componente
emotivo, en ellas las alternativas existentes por muy racionales que parezcan
chocan con muchos frenos emocionales e incluso pueden ir en contra del propio
bienestar del anciano.
Por tanto al término autonomía hay que darle un sentido más amplio que el
kantiano, que consideraba que la ley moral sólo puede ser fundada autónomamente
4
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
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Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
y entender la autonomía como una facultad o condición sustantiva de la realidad
humana o más simplemente, como un acto, el acto de elección autónoma. La
pregunta ahora se traslada a cuándo una acción es autónoma, y en este sentido se
puede asumir que lo será si posee (Gracia 2007, pp. 183-187):
1. Intencionalidad: Cuando algo es querido de acuerdo con un plan. Es
probable que lo directamente querido sea el plan y no la acción, pero aún en
este caso tendremos que considerarla como indirectamente querida. No
admite grados, pero si niveles (deseado, querido, hecho intencionalmente)
2. Conocimiento: Si el agente no entiende la acción, ésta no puede ser
autónoma. Aquí surge la duda de qué información se necesita para que sea
autónoma y, por tanto, puede decirse que se comprende una acción cuando
se es capaz de entender su naturaleza y prever sus consecuencias.
3. Ausencia de control externo: pero el control puede tener grados
−
Coerción: cuando alguien intencional y efectivamente influye en otra
persona, amenazándola con daños indeseados y evitables tan severos,
que la persona no puede resistir el no actuar a fin de evitarlos.
−
Manipulación: influencia intencional y efectiva de una persona por
medios no coercitivos, alterando las elecciones reales al alcance de otra
persona, o alterando por medios no persuasivos la percepción de esas
elecciones por la persona.
−
Persuasión: influencia intencional y lograda de inducir a una persona,
mediante procedimientos racionales, a aceptar libremente las
creencias, actitudes, valores, intenciones o acciones defendidas por el
persuasor.
−
Podría añadirse la autenticidad entendida de forma que se puede
afirmar que un acto es auténtico cuando es coherente con el sistema
de valores y las actitudes generales ante la vida que una persona ha
asumido reflexiva y conscientemente. Si se incluye la autenticidad
como nota característica de la acción autónoma entonces es muy
posible que se deba reducir el número de acciones autónomas, pues
considérese aquí la situación de ancianos con demencia senil, por
ejemplo. En tales casos se propone introducir ajustes de interpretación,
considerando que frente a “decisiones positivamente auténticas” se
habla de “decisiones negativamente auténticas” en el sentido de que
no esté en contradicción o no esté rechazada por el sistema de valores,
aunque no concuerde “positivamente” con él, ahora bien, se trataría de
un principio de “falsación” y no de “verificación”.
Pero la autonomía, puede tener otros límites, como la beneficencia y la justicia. A
veces el bien común exige poner límite a las acciones libres individuales, lo
razonable se situaría al lado de la beneficencia y no de la autonomía y en otras
ocasiones a mitad de camino entre ambas. Parece que se puede concluir que sólo el
principio de autonomía no puede construir una ética coherente para dar una
explicación completa del tema que nos ocupa.
3. Ancianidad y capacidad de obrar
3.1. La incapacitación como mecanismo de protección
Frente a la enumeración taxativa de la regulación originaria del Código Civil, el
artículo 200 formula genéricamente las causas de incapacitación como las
enfermedades o deficiencias persistentes que inciden en la capacidad de
autogobierno. Los dos requisitos previstos en el precepto deben darse
cumulativamente, a saber: a) La persistencia: con la exigencia del carácter
persistente de la enfermedad o deficiencia se excluyen las perturbaciones mentales
de carácter transitorio o intermitente, tales como la enajenación mental transitoria,
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Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
la embriaguez, la hipnosis o el delirio febril. La persistencia implica una cierta
duración o continuidad en el tiempo que justifique la creación de un mecanismo de
protección de carácter, a su vez, estable, sin que sea preciso que se trate de una
situación crónica o permanente, en el sentido de incurable; sobre la naturaleza
persistente de la enfermedad, es decir, sobre su duración y alcance temporal,
también deberá recaer informe del médico especialista. Ahora bien, el carácter
cíclico de la enfermedad no excluye el carácter de persistente (STS de 10 de
febrero de 1986, RJ 1986/520; STS de 26 de julio de 1999). b) Impedir, en mayor
o menor medida, la posibilidad de autogobierno de quien la padece: desde el punto
de vista de la determinación y los límites de la incapacitación y del régimen de
tutela o guarda a que deba quedar sometido el incapacitado, la enfermedad o
deficiencia que padece el presunto incapaz no es lo definitorio, sino que lo
verdaderamente relevante, y que ha de valorar el juez, es la incidencia de tal
enfermedad o deficiencia en la facultad de autogobierno, en qué medida afecta la
enfermedad a la capacidad de gobierno del presunto incapaz; tal enfermedad o
deficiencia debe constituir un «obstáculo a la plena capacidad de autogobierno» 3 .
La facultad de autogobierno implica una actitud reflexiva sobre la propia actuación,
entendida en el sentido de conciencia suficiente de la propia actuación general que
alcanza tanto al plano personal como al patrimonial; al igual que la persistencia, el
grado de ineptitud para el autogobierno ha de reflejarse en el informe del médico
especialista que, normalmente, distingue ineptitud para la esfera personal e
ineptitud para la esfera patrimonial. Criterios médicos que valorará el juez y que
traducirá a términos jurídicos cuando determine la extensión y límites de la
incapacitación declarada así como la institución tutelar que corresponda.
La incapacitación de una persona sólo puede obtenerse a través de un
procedimiento judicial, en el que se observen las debidas garantías y que culmine
en una sentencia estimatoria fundada en una causa de incapacitación legalmente
prevista (art. 200 CC). El procedimiento judicial será el procedimiento de
incapacitación, hoy regulado en los artículos 756 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento civil; las garantías procesales que rodean los procesos que afectan a
la capacidad de las personas (art.759 LEC) son esenciales e inderogables y su falta
puede ser apreciada de oficio por el Tribunal por ser cuestión de orden público e
incluso de trascendencia constitucional 4 , pues, como es sabido, en estos litigios, al
impugnarse la presunción legal de capacidad de obrar, que a todas las personas
mayores de edad reconoce el art.322 CC, se afecta a la dignidad de la persona y a
los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la
personalidad 5 .
La sentencia que pone fin al procedimiento de incapacitación es constitutiva del
estado civil de incapacitado, de manera que los efectos de la incapacitación
comienzan a partir de su firmeza, sin perjuicio de las medidas que, en virtud del
artículo 762 LEC, hubiere adoptado la autoridad judicial que pueden, en principio,
adelantar algunos de los efectos previstos en aquélla; además, por su incidencia en
la capacidad de obrar de las personas, la resolución judicial de incapacitación debe
inscribirse en el Registro civil (arts 755 LEC, 1.5.º LRc, 177 RRc).
3.2. El órgano de guarda determinado en la sentencia de incapacitación
La autoridad judicial en la sentencia de incapacitación, además de graduar la
incapacidad del sujeto, determinando la extensión y los límites de la incapacitación,
establecerá, atendiendo al grado de discernimiento que presenta el incapacitado,
bien un régimen de sustitución (tutela y patria potestad prorrogada o rehabilitada),
bien un régimen de asistencia (curatela), pues es claro que las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter psíquico o físico que pueden ser causa de
3
4
5
Vid.STS 31 de octubre de 1994, RJ1994/8004; STS de 28 de julio de 1998, RJ 1998, STS 29-4-2009.
Cfr.STS 20-3-1991, RJ 1991/2266; STS 16-9-1999; STS 4-3-2000.
Cfr.STC 174/2002, de 9 de Octubre.
6
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incapacitación (art. 200 Cc) inciden de forma diversa y variable en la capacidad de
autogobierno de la persona. A nuestro juicio, la curatela será el órgano de guarda
adecuado para aquellas personas que, por padecer una enfermedad o deficiencia de
carácter psíquico o físico, pueden gobernarse por sí mismas pero no por sí solas, y
para su adecuada protección necesitan de la figura del curador que controla,
encauza y refuerza la deficiente capacidad de estos incapacitados; así será
recomendable la constitución de este órgano de guarda para la protección de
personas que padecen enfermedades de carácter cíclico 6 , retraso mental simple o
en aquellos casos en los que, como consecuencia de la avanzada edad del
incapacitado, existe un deterioro de las facultades mentales y una excesiva
dependencia del medio que les rodea, siendo especialmente influenciables en la
toma de decisiones que les afectan. Para estos casos la determinación de la
curatela como sistema de guarda presenta grandes ventajas: el curador ejerce un
control sobre la actividad patrimonial del incapacitado, previniendo posibles abusos,
sin anular la iniciativa del sometido. La tutela, en cambio, será el órgano adecuado
en aquellos casos en los que la protección del incapacitado exija la constitución de
un régimen de representación legal.
En este punto, conviene recordar que se introdujo por la ley 41/2003, de Protección
patrimonial de las personas con discapacidad, la posibilidad de adoptar por persona
capaz las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia y futura
incapacitación (artículo 223 del Código civil).
3.3. Mandatos preventivos o de protección
Junto a la incapacitación, y como una alternativa a la misma, el Código civil
reconoce en el artículo 1732 los mandatos de protección o poderes preventivos que
consisten en que el mandante otorgue poderes que continuarán vigentes una vez
que haya perdido su capacidad o que comenzarán a regir cuando el mandante la
pierda definitivamente; se trata de un mecanismo protector que puede funcionar
como alternativa a la incapacitación o como complemento de la misma
(Amunátegui Rodríguez 2008) y que recibe en la ley 41/2003, de 18 de noviembre
de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, un tratamiento
incompleto e insuficiente.
3.4. El desamparo de los ancianos
También la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección patrimonial de las
personas con discapacidad extendió el instrumento de la tutela automática previsto
para los menores de edad en el artículo 172 del Código civil a los incapaces que se
encuentren en situación de desamparo; en esta situación pueden encontrarse
personas de avanzada edad, desatendidas por sus familiares más cercanos o acaso
porque éstos no existan. A tales efectos define la situación de desamparo como
aquélla que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes,
cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (artículo
239 Cc) (Martínez Gallego 2004, pp. 145 y ss).
4. El criterio de la avanzada edad
No se prevé en nuestro Ordenamiento Jurídico la posible incidencia que una edad
avanzada puede tener sobre la capacidad de obrar de la persona, aunque sí se
alude a ella en algunos preceptos del Código civil, como por ejemplo, para el caso
de la desaparición de un persona se acorta el plazo a cinco años si el desaparecido
hubiere cumplido setenta y cinco años o se considera la edad como causa de
excusa para el desempeño de las funciones tutelares. En el derecho brasileño, por
6
Vid.STS 10-2-1986, RJA, 520 y 20-5-1994, RJA, 3723.
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ejemplo, si los contrayentes son mayores de 60 años la ley determina que el
régimen patrimonial del matrimonio será el régimen de separación de bienes.
Ahora bien, ¿sería conveniente establecer, a imagen y semejanza de la menor
edad, una presunción de incapacidad de las personas al llegar a una determinada
edad? (Durán Ayago, 2004, pp. 443 y ss) En principio, no parece esta vía la
adecuada, pues, como se ha visto, si las personas, como consecuencia de su
avanzada edad, sufren un deterioro cognitivo progresivo e irreversible que afecta a
su capacidad de autogobierno, el ordenamiento jurídico dispone de distintos
remedios que proveen a su protección y guarda, parece pues mas recomendable
introducir mecanismos que flexibilicen el procedimiento de incapacitación o que
faciliten la articulación de sistemas de protección que no precisen la previa
declaración de incapacidad para su constitución. En este sentido, entendemos
procedente una reforma de las instituciones tutelares que articule un nuevo sistema
en el que, junto a los tradicionales expedientes de protección, se regulen medidas
flexibles, como la ammistrazione di sostengo en el Derecho italiano o la sauvegarde
de justice en el Derecho Francés, que se revelan idóneas para proveer a la guarda y
cuidado de las personas mayores, con pleno respeto de las libertades individuales,
de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona7 .
5. Un análisis de las categorías en juego
A partir de lo expuesto se puede hacer una valoración según la cual si se entiende
que los derechos fundamentales como la positivización de los derechos humanos,
se nutren de la idea de derecho subjetivo y éste esencialmente a su vez de la
autonomía del sujeto parece bastante probable que en las diversas situaciones en
las que los ancianos se pueden encontrar puede que tenga disminuidas las
capacidades para ejercer sus derechos con las debidas garantías. Pero así
planteado las zonas de penumbra aparecen rápidamente ya que decidir en qué
momento alguien carece de la capacidad de obrar por haber perdido su facultades
para regirse con autonomía es un reto para el terreno del derecho civil pero
también para el de los derechos fundamentales, porque una mala definición de tal
situación supondría una desprotección de los ancianos y en último término la
vulneración de sus derechos.
Si aplicamos las antiguas tesis 8 en la concepción del derecho subjetivo, veremos
que con ellas no se pueden responder con solvencia y eficacia las necesidades que
requieren los ancianos. La persistencia de las dificultades teóricas y terminológicas,
llevaron a Hohfeld a intentar relacionar concepciones de derecho y de deber con el
7
Reforma exigida por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por
la ONU el día 13 de Diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de Noviembre de 2007 y publicada
en el BOE el 21 de Abril de 2008 y que se refiere exclusivamente al reconocimiento de la plena
capacidad jurídica, sin admitir limitaciones ni graduaciones, y al establecimiento de medidas de apoyo y
protección para el ejercicio de aquélla capacidad jurídica (Cfr.Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
Abril de 2009).
8
La teoría de la voluntad resalta el poder o discreción que tiene el sujeto del derecho. En consecuencia,
un derecho subjetivo equivale al poder que la voluntad de una persona ejerce sobre otra. Centrar el
núcleo del concepto de “derecho” en la voluntad y en la protección de la elección plantea el problema de
que hay derechos que son esencialmente obligatorios (derecho a la educación de los menores) y a cuya
renuncia no se puede acudir sin renunciar a la propia protección. La teoría de la voluntad tiene
dificultades para dar cuenta de derechos que se presentan como inmunidades frente a los demás, esto
es, derechos que se corresponden con la falta de poder de los demás. La teoría de la voluntad en su
versión hartiana sólo asumiría las inmunidades que pueden renunciarse. Pero hay inmunidades
irrenunciables, como los derechos fundamentales constitucionales, no susceptibles de negociación en el
juego legislativo.
Por su parte la teoría del interés o del beneficiario señala que un sujeto tiene derecho cuando disfruta de
ciertas ventajas y beneficios. Lo relevante en las teorías del interés es apuntar la importancia que en el
concepto de derecho tiene la idea de bien, aún cuando pueda resultar difícil en ocasiones fijar su
contenido. La versión ecléctica de las dos anteriores y señalará que un derecho subjetivo consiste en “un
interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual”. Versión bien acogida
durante un tiempo pero susceptible de las críticas que se vertieron sobre las teorías que pretendía
superar
8
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fin de abarcar las diferentes posiciones jurídicas (Moreso, Vilajosana 2004, pp. 139
y ss) en las que se pueden encontrar los individuos en sus relaciones. De acuerdo
con esa formulación las posiciones activas vinculadas al concepto de derecho
serían: titular de un derecho, de una libertad, de una potestad o de una inmunidad.
La perspectiva pasiva se manifiesta con la idea de “deber” y aludiría a: deber, noderecho, sujeción e incompetencia. Sin que necesariamente haya de haber
exclusión entre sí entre estas modalidades.
Hohfeld (1991) busca determinar las relaciones entre conceptos a partir de los usos
que de tales posiciones se hace en las resoluciones judiciales; posiciones jurídicas
que fijan una situación tanto dada por el ordenamiento jurídico como por los
contratos en los que se participe. Simplifica las relaciones en dos tipos: de
correlación y de oposición. Desde la perspectiva de la correlación pueden
identificarse una serie de posiciones jurídicas atendiendo a un modo activo o
pasivo, es decir, de un sujeto en relación a otro; o de un sujeto frente a otro. De
este modo pueden diferenciarse dentro de las relaciones de correlación:
1. derecho-deber: a un “derecho”, modo activo, le corresponde un “deber”,
modalidad pasiva. Si un sujeto puede imponer a otro una obligación se dice
que tiene un derecho. El vendedor tiene derecho a recibir el precio y el
comprador a recibir la cosa vendida, a su vez, el vendedor tiene la
obligación, deber, de entregar la cosa y el comprador el deber de pagar el
precio.
2. libertad- no derecho: un sujeto tiene la libertad de realizar un acto,
únicamente si otro sujeto no tiene derecho (tiene el no-derecho) a exigir
que el primero no realice el acto en cuestión. Se puede hacer algo si otro no
tiene derecho a impedir que se haga.
3. potestad-sujeción: se dice que un sujeto está en la modalidad activa de
potestad si puede realizar determinados efectos jurídicos sobre otro,
únicamente si a través del acto x, el segundo individuo está sujeto al
primero. El término sujeción implica tanto un sentido negativo como positivo
(herencias) cuando se habla en términos de derecho privado. En el sentido
del derecho público, los funcionarios de las diversas Administraciones
poseen potestades que al ser ejercitadas pueden afectar a la posición
jurídica de quienes están sujetos a las mismas, ya con efectos positivos o
negativos.
4. inmunidad-incompetencia: un sujeto tiene frente a otro una posición de
inmunidad, sólo si éste otro carece de competencia para modificar a través
de un acto su posición jurídica (inmunidad de ciertos cargos públicos en
relación a determinados actos).
Cada uno de los binomios señalados vendría a determinar las posibles relaciones
jurídicas entre sujetos, abarcando una o más de estas modalidades. Por ejemplo, el
derecho de propiedad abarca diversas posiciones jurídicas que determinan la
relación entre el propietario y diversos sujetos.
Las relaciones de oposición se producen cuando una modalidad activa es negada
por una modalidad pasiva. Lo opuesto a tener un derecho, es tener un no-derecho;
lo opuesto de disfrutar de una libertad es tener un deber; potestad se opone a
incompetencia; ser inmune es opuesto a estado de sujeción. Así:
1. derecho-no derecho: si un sujeto tiene el derecho de que otro haga algo, no
se puede decir que el primero no tenga el derecho (tenga el “no-derecho”)
de que el segundo lo haga.
2. libertad-deber: si un sujeto tiene frente a otro la libertad de realizar un acto,
no se puede decir que el primero tenga el deber de hacer ese acto frente al
segundo.
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3. potestad-incompetencia: en la medida en que un sujeto puede producir
efectos jurídicos sobre otro a través de un acto concreto, no puede
afirmarse que ese sujeto sea incompetente (“tenga incompetencia”) para
modificar mediante ese acto la situación jurídica del segundo.
4. inmunidad-sujeción: cuando un sujeto tiene una inmunidad frente a los
efectos jurídicos del posible acto x de otro, habrá que excluir que el primero
se encuentre sujeto frente al segundo por el acto x y sus efectos jurídicos.
Esta diferenciación de Hohfeld de las diversas relaciones y tipos permite
clarificación y evitar confusiones (aunque plantee algunas dificultades 9 , sobre las
que aquí no se puede entrar).
Si llevamos a cabo un análisis de los derechos fundamentales de los ancianos desde
las relaciones de correlación podemos ver las cosas del siguiente modo:
1. Derecho-deber: la cuestión aquí por tanto es determinar a qué tienen
derecho los ancianos, en otro sentido a quién le corresponde el deber; es
evidente que a lo largo de la vejez sea cual sea el estado de salud los
derechos fundamentales se mantienen incólumes y esencialmente se puede
decir que implícitamente los derechos de los ancianos se vinculan al
reconocimiento del derecho a la igualdad 10 y el derecho a la seguridad
social; de manera explícita los derechos de los ancianos se reconocen, por
ejemplo, en:
−
Artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Toda
persona tiene derecho... a los seguros en caso de...vejez y otros casos
de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad);
−
Artículo 16 de la Declaración Americana de Derechos Humanos (Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias...de la vejez...que...le imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia.);
−
El artículo 11 apartado a) de la Declaración sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución 2542 (XXIV), de 11 de Diciembre de
1969, reconoce solemnemente que: El progreso y el desarrollo en lo
social deben encaminarse igualmente al logro de los objetivos principales
siguientes: Artículo 11 (a) La provisión de sistemas amplios de seguridad
9
Si bien pretende ser una clasificación exhaustiva, suficiente e irreducible, esto es, que agote todas las
posiciones jurídicas posibles, que no se requieran más posiciones para expresar todas las posibles
situaciones jurídicas, y que, por último, esas posiciones establecen el mínimo común denominador del
Derecho. Tales posiciones y características son muy eficaces para describir con mayor precisión
situaciones jurídicas que se afirman como complejas y explicables más allá de la relación “derechodeber”. Ahora bien considerar que la categorización de Hohfeld agota todas las posiciones y situaciones
jurídicas sería excesivo, pues existen situaciones en Derecho que se afirman como derechos generales
que se refieren no a personas sino a cosas (derechos in rem) o que carecen de deberes correlativos.
Otra crítica es si Hohfeld utiliza en un sentido ambiguo el término “opuesto”. De igual manera se ha
señalado que la categorización de Hohfeld puede ser reducida a los operadores deónticos (prohibido,
obligatorio y facultativo).
10
Son innumerables los lugares en los que podemos encontrar esta afirmación, basten como ejemplos:
la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en el Considerando 1 del
Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana”; especial atención merece el artículo 25.1 “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene,
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez , viudez, vejez y otros
casos de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”por
su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sostiene en el Artículo 21; No
discriminación:1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza,
color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual.
10
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social y los servicios de asistencia social y el establecimiento y la mejora
de sistemas de servicios y seguros sociales para todas aquellas personas
que
por...vejez
no
puedan
ganarse
la
vida,
temporal
o
permanentemente, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el
debido nivel de vida a estas personas, a sus familias y a quienes están a
su cargo);
−
Artículo 24 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores, de 8 de Diciembre de 1989 (Todo trabajador de la
Comunidad Europea debe poder beneficiarse en el momento de la
jubilación de los recursos que le permitan mantener un nivel de vida
decente);
−
Artículo 25 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores, de 8 de Diciembre de 1989 (Cualquier persona que,
habiendo alcanzado la edad de jubilación, se viera excluida de su
derecho a una pensión y que no tuviese otros medios de subsistencia,
debe poder beneficiarse de recursos suficientes y de una asistencia social
y médica adaptadas a sus necesidades específicas);
−
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sostiene
en el Artículo 25, bajo la rúbrica “Derechos de las personas mayores”: La
Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar
una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural.
−
De lo expuesto se deduce la necesidad de contemplar un sistema de
provisión social público que permita prestaciones con las que poder
afrontar una vejez con las mayores condiciones de dignidad posibles.
Exigencia clara a los Estados para articular estos sistemas de protección
lo más alta posible y ajustada a las variaciones de la vida social. Uno de
los fenómenos más inquietantes que se vienen produciendo en los
últimos tiempos es el empobrecimiento de los ancianos especialmente de
las ancianas, derivado de su condición de viudedad.
2. Libertad- no derecho: de acuerdo con esta correlación las personas mayores
tienen evidentemente el derecho a actuar con autonomía. En este punto nos
encontramos con un terreno más propicio a introducir cuestiones de derecho
civil y especialmente la situación de los descendientes con relación a
determinadas decisiones de disposición patrimonial que puedan realizar los
ascendientes. Se observa en muchas ocasiones que los descendientes por
medios diversos pueden “presionar” a los ancianos para que tomen las
decisiones que más “beneficien” los “intereses” de los mayores. En tal caso
la decisión no es plenamente autónoma y por tanto se vulnera el pleno
ejercicio de un derecho. Pero la solución no parece tan fácil como aparenta
porque cabe la posibilidad de que la decisión tomada por la persona mayor
sea contraria a sus intereses y propio beneficio, de modo que entren a
actuar las distintas instituciones del derecho civil (incapacitación, curatela,
tutela) con el fin de limitar o encauzar la actividad de la persona mayor. La
decisión se traslada no ya a discutir sobre la autonomía de actuación del
mayor sino a la aclaración de dos conceptos jurídicos indeterminados como
son el “beneficio” e “interés” y aquí surge un problema diferente a cuándo
se habla del interés y beneficio del menor, que si bien también podemos
reconducirlo a la zona de sombra que suponen los conceptos jurídicos
indeterminados, al menos, existe una legislación articulada que pretende
ofrecer las máximas garantías en ese sentido 11 . Pero no por ello deja de
merecer una breve consideración. La primacía absoluta del principio de
autonomía puede jugar muy en contra de las personas mayores por tanto la
mejor protección viene dada por un justo equilibrio entre autonomíabeneficio-justicia. Si en verdad esto razonablemente nadie lo discute, la
11
Esencialmente se puede considerar la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
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consecución de este equilibrio se complica cuando se introduce la idea de
qué sea lo más beneficioso 12 para el interés del mayor, en este caso.
Es evidente que no basta con decir que el mayor tiene autonomía, sino que debe
mostrar una capacidad de comprender, entender y querer razonadamente con el fin
de manifestarse adecuadamente respecto a sus intereses. El suficiente juicio,
además, no parece un valor absoluto sino “en situación”, es decir, admitir que un
mayor tiene suficiente juicio y plena capacidad de obrar no supone que lo tenga
para todos aquellos extremos que se solventan en el proceso correspondiente. La
introducción de un criterio subjetivo y no objetivo como las condiciones físicas y
mentales puede tener efectos ambivalentes: puede generar cierto grado de
inseguridad pero al tiempo amplía la posibilidad de considerar cualquier situación
personal. Pero permanece pendiente, aunque se trate de una valoración de carácter
subjetivo, bajo qué presupuestos considera el juez que un mayor posee o no juicio
suficiente. Término éste último al que el legislador recurre con frecuencia pero que
plantea problemas, porque la cuestión ahora es determinar en qué consiste tener
“suficiente juicio” ya que los jueces y tribunales deben ir más allá de expresar un
puro parecer y argumentar sus valoraciones. Se está en presencia de lo que se
denomina un concepto jurídico indeterminado.
Hablar de conceptos jurídicos indeterminados parece hacer pensar que el resto de
conceptos jurídicos tienen una claridad fuera de toda duda, y nada más lejos de la
realidad. Cuando se está en presencia de un concepto jurídico indeterminado se
está implícitamente indicando que hay que realizar un mayor esfuerzo de
interpretación, porque el emisor de la norma jurídica en la que se incluye un
concepto jurídico indeterminado ha tenido la voluntad de no dar claridad semántica
a su lenguaje de manera que se traslada al destinatario de la norma la tarea de
colmar el sentido de la misma. En el caso de los conceptos jurídicos
indeterminados, sin embargo, se encarga al receptor de la norma, determinar el
contenido siempre de acuerdo con las reglas propias de la semántica y de un grado
de discrecionalidad sometido al imperio de la ley. El receptor del derecho ha de
enfrentarse dentro de los enunciados a cuatro tipos de términos o expresiones: 1.términos del lenguaje natural; 2.- términos propios del lenguaje técnico-jurídico,
comprensibles, al menos, para los miembros de la comunidad jurídica; 3.-términos,
propios o no del lenguaje natural, que el legislador tecnifica al establecer un
significado concreto; 4.-términos sin un significado, aquellos que el legislador
establece como indeterminados (Ara 2004, p. 114). Todos ellos presentan algún
grado menor o mayor de indeterminación derivado del contexto social, de la
evolución del propio lenguaje, de las estructuras jurídicas y sus interrelaciones
dentro del ordenamiento jurídico. Hay pues un abanico de posibilidades de
intervención que puede ser valorado; positivamente, pues es una manera de
permitir la concreción y el mayor acercamiento al caso planteado, expresión de la
elasticidad del ordenamiento jurídico; o negativamente, si se considera el grado de
inseguridad y discrecionalidad que se introduce. La cuestión ahora es cómo llevar a
efecto la determinación de esos conceptos, qué sentido dar a los conceptos
jurídicos indeterminados, dicho de otro modo, cuáles son las reglas y
procedimientos que guían ese quehacer.
Las respuestas a esta cuestión se reconducen a tres: objetivista, finalista e
intersubjetiva. Las tesis objetivistas vinculadas a las expresiones del iusnaturalismo
ontológico postularían que los conceptos jurídicos indeterminados, que aparecen
inevitablemente en los textos jurídicos, adquirirían significado gracias a la
interpretación correcta del derecho natural. También objetivistas son algunas
corrientes antiformalistas (Gény, Ehrlich) que proponen atender al marco social,
político, económico, a la propia naturaleza de las cosas para fijar el contenido y
12
En general, la idea de “más beneficioso” tiene esencialmente que ver con decisiones patrimoniales
racionales que no supongan un menoscabo de los bienes del mayor, pero lo beneficioso puede tener un
componente sentimental que puede chocar con la decisión que se puede considerar más beneficiosa.
12
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sentido de los conceptos jurídicos indeterminados. La aportación más valiosa es la
tesis de la unidad de la “respuesta correcta” de Ronald Dworkin (1989) para
resolver los casos difíciles (hard cases). Para Dworkin, el derecho, frente a la
creencia positivista que lo considera un “sistema de normas”, es algo más que
normas y abarca estándares o principios que permiten determinar derechos y
deberes. De ese modo, se entiende que el juez da una respuesta correcta cuando
su argumentación parta de un principio conforme con decisiones anteriores estables
y que esté dispuesto a tomar en hipotéticas circunstancias. La teoría de la
adjudicación (de derechos o un significado que implica derechos) supone una
construcción de un cuadro de principios generales y concretos, manifestación de la
moralidad propia de las leyes y de las instituciones de la comunidad política,
implicando, además, una justificación coherente del ordenamiento vertical y
horizontal de las soluciones jurídicas. El juez en su tarea de clarificación y
justificación no sólo ha de considerar las normas concretas sino invocar también los
principios propios del ordenamiento jurídico mismo, especialmente el principio de
realización de los derechos individuales. Las tesis finalistas consideran que los
conceptos jurídicos indeterminados han de ser resueltos en atención al fin u
objetivo para el cual se emplean, de manera que vendrían a tener un papel de
“comodín”, pues lo importante no es la clarificación del concepto jurídico
indeterminado en sí, sino su contribución a la correcta solución en combinación con
los fines generales de todo el ordenamiento jurídico, de manera que su sentido y
significado se agota en cada aplicación. La respuesta intersubjetivista postula que
los conceptos jurídicos indeterminados sean interpretados atendiendo a la
conciencia social de su tiempo, esto es, al mayoritario significado sociológico de un
concepto.
Si bien estas teorías presentan algunos problemas 13 , la combinación de al menos
las dos últimas puede arrojar luz sobre cómo atribuir significado a un concepto
jurídico indeterminado como es el de “suficiente juicio”. Es decir, el legislador
remite al receptor de la norma la labor de justificar el significado dado al concepto
“suficiente juicio” en función de lo que la mayoritaria conciencia social de su tiempo
entiende por tal y atendiendo a los fines que los enunciados jurídicos que recogen
el “suficiente juicio” tienen dentro de la protección jurídica de los mayores, con el
fin de fijar más correctamente el interés del mayor. Es verdad que estas teorías
permiten articular un marco de referencia para resolver conceptos jurídicos
indeterminados, pero no es menos cierto que no se agotan los problemas ya que
sigue persistiendo la cuestión de qué significa “suficiente juicio”.
Aparte de las dificultades teóricas y técnicas que se plantean, se aprecia un
conjunto de problemas prácticos que deben ser resueltos con el fin de hacer
efectivo esta protección del anciano. “Suficiente juicio” es un concepto que refiere
más al propio estado mental y psíquico que a la propia edad. Si se considera que la
psique se encuentra en constante formación, evolución y dinamismo habrá que
atender a la confluencia de diversas variantes ya intelectivas, volitivas, axiológicas
o de sentido crítico de cada sujeto en cuestión. Pero el suficiente juicio se aprecia
mejor si se atiende a la realidad social en la que el mayor se desenvuelve, al
permitir apreciar si las decisiones, opciones y opiniones del mayor son racionales y
coherentes con el mismo, esto es, si sus fines y sus metas se plantean como
posibles en el marco vital en el que transcurre su vida, haciéndose consciente y
responsable de su propia realidad, a pesar de las interferencias que los procesos
físicos y psíquicos pueden causar. Pero esta madurez o juicio suficiente de carácter
13
Las tesis objetivistas plantean la dificultad de fijar el contenido objetivo previo a partir del cual atribuir
significado a los conceptos jurídicos indeterminados. La respuesta finalista no considera que en
ocasiones el fin de los enunciados normativos no está tan claro como para extraer con diametral claridad
un significado indubitado. La tesis intersubjetiva deja fuera las posiciones minoritarias y apela
únicamente al principio democrático del ordenamiento jurídico, lo cual es deseable pero si el significado
de los conceptos jurídicos indeterminados remite al principio mayoritario expresado en el ordenamiento
jurídico se puede correr el riego de vulnerar los derechos de las minorías.
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Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
racional puede que no sea definitivo cuando se trata de solventar situaciones
(enfermedades, pérdidas de seres queridos, decidir lugar de residencia,…) en las
que la dimensión afectiva tiene un valor relevante. Ha de considerarse, además,
que quien valora el suficiente juicio y madurez es un juez cargado de experiencias y
convicciones que pueden condicionar su percepción, aún cuando cuente con el
apoyo y asesoramiento de un cuerpo de especialistas. En resumen, en la
determinación del suficiente juicio, se ha de ser consciente de las dificultades con
las que se cuenta: unas de carácter teórico, y referidas a la adecuada
interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados; y otras en relación a la
difícil averiguación de si el mayor tiene o no las suficientes y adecuadas
capacidades.
3. Potestad-sujeción: en conexión a lo dicho en último término, dado que los
ancianos se presume poseen plenas capacidades, es evidente que tienen
potestad para producir efectos jurídicos en otro, pues pueden disponer de
sus bienes a través de la institución de la herencia, y es en la gestión de
ésta donde pueden darse posibles conflictos entre mayores y descendientes
y herederos, ya que éstos pueden ser real o virtualmente afectados por las
decisiones de los mayores. En directa relación a lo escrito anteriormente, el
hecho de tener una potestad no quiere decir que se ejerza adecuadamente
pudiendo la omisión de acción provocar una desnaturalización de la potestad
misma.
4. Inmunidad-incompetencia: en este punto puede quebrar la idea de que un
mayor tenga un derecho si se entienden las cosas en atención a este
binomio porque en ocasiones la inmunidad del anciano se ve muy alterada
ya que sus posibilidades de no ver modificada su posición jurídica van
disminuyendo a medida que avanza la edad y, en su caso, las posibles
enfermedades hacen mella en la intensidad con que se viven los derechos.
6. Conclusiones
En definitiva, si bien se puede afirmar que las garantías de protección de los
mayores existen dentro del ordenamiento jurídico, lo que se desprende del
presente trabajo es que aún queda mucho por hacer para que esas garantías sean
plenamente eficaces y respondan adecuadamente a las necesidades y situaciones
por las que pasan nuestros mayores. La sociedad en general y los poderes públicos
no sólo tiene que proveer y promover la autonomía sino al mismo tiempo, y en la
medida en que se entiende que la autonomía personal es un bien valioso e
irrenunciable, impedir que por su desidia y desinterés se produzcan vulneraciones
de derechos fundamentales. Se constata la especial vulnerabilidad de una franja de
población que en poco tiempo y por circunstancias diversas puede colocarse en una
posición de indefensión más que preocupante porque a la par que se hacen más
débiles se hacen menos capaces de defender su autonomía y lo que ella supone en
términos de libertad.
Bibliografía
Amunátegui Rodríguez, C. de, 2008. Incapacitación y Mandato. Madrid: La Ley.
Ara, I., 2004. Presupuestos y posibilidades de la doctrina de los conceptos jurídicos
indeterminados. Anuario de Filosofía del Derecho. Madrid: BOE.
Diez Picazo, L. y Gullón, A., 2005. Sistema de Derecho civil, I. Madrid: Tecnos.
Durán Ayago, A., 2004. Nuevos escenarios en la protección internacional de
adultos. La protección Jurídica de los Mayores, Madrid: La Ley,
Dworkin, R., 1989. Los derechos en serio. 2ª ed. Barcelona: Ariel.
Gracia, D. 2007 Fundamentos de Bioética. 2ª ed. Madrid: Triacastella.
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Javier García Medina, Cristina Guilarte Martín-Calero
La protección jurídico-civil de la ancianidad
Hohfeld, W. N., 1991. Conceptos Jurídicos Fundamentales. Trad. Genaro G. Carrió.
Méjico: Fontamara.
Martínez Gallego, E. M. 2004. Incapacitación de los mayores, tutela y autotutela. La
protección Jurídica de los Mayores. Madrid: La Ley.
Moreso, J. J. y Vilajosana, J. M, 2004. Introducción a la teoría del derecho.
Barcelona: Marcial Pons.
Rawls, J., 2006. Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica.
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La comunicación como un derecho humano y su papel en la
longevidad
(Communication as a human right and its role in longevity)
BELTRINA CÔRTE ∗
Abstract
Prolongation of life and changes that occur in the ageing process calls our attention
to the absence of information related to old age itself, the consequences of science
advances and impacts in researches, the development of new technologies that
involve the access and use of the Human Genome, treatments and longevity. Since
the 90s, communication presents and reproduces representations of old age and in
this century it has contributed for the inclusion of elderly people in the society,
especially through the construction of new age identities. Madrid Action Plan
provides the legal framework to incorporate the discussion about the population
aging in the international scenario concerning the implementation of policies to
address the challenge of building a society for all ages. The Plan patronizes suitable
and supportive environment for elderly people, favoring the development of
communication as the first Human right. As a part of the social environment, the
media have been revealing different processes and forms of aging, clearly spelling
out values of positive reference for this stage of life and indicating that the elderly
are recognizing that the current scenario demands new knowledge and
heterogeneous experiences.
Key words
Aging; Communication; Human Right
Resumen
La prolongación de la vida y los cambios que se producen en el proceso de
envejecimiento nos advierten acerca de la falta de información sobre la vejez, las
consecuencias del avance de la ciencia y el impacto que ejerce al investigar y
desarrollar nuevas tecnologías que involucran el acceso al genoma humano y su
aplicación en tratamientos, y la longevidad. Desde la década de 1990 la
comunicación muestra y reproduce representaciones de la vejez y, en este siglo, ha
contribuido a la inclusión de las personas mayores en la sociedad, especialmente a
través de la construcción de nuevas identidades. El Plan de Acción de Madrid
provee el marco para incorporar la discusión acerca del envejecimiento de la
población en el debate internacional sobre la implementación de políticas para
responder al reto de construir una sociedad para todas las edades. El Plan vela por
un entorno propicio y de apoyo para las personas de edad y favorece el desarrollo
de la comunicación como primer derecho humano. En su calidad de participantes en
el entorno social, los medios de comunicación están revelando diferentes procesos
∗
Periodista; doctora en Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Sao Paulo (USP); docente del
Programa de Estudios de Postgrado en Gerontología de la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo
(PUC-SP); coordinadora ejecutiva del Portal do Envelhecimento; miembro del Observatório da
1
Longevidade Humana e Envelhecimento (OLHE). [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Beltrina Côrte
La comunicación como un derecho humano …
y formas de envejecer, poniendo en evidencia valores de referencia positivos de
esta etapa de la vida y mostrando que las personas mayores reconocen que la
situación actual requiere nuevos conocimientos y vivencias heterogéneas.
Palabras clave
Envejecimiento; comunicación; derecho humano
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Beltrina Côrte
La comunicación como un derecho humano …
Índice
Introducción ................................................................................................ 4
1. Los derechos humanos y el proceso de envejecimiento................................... 4
2. La comunicación y la generación de derechos ............................................... 6
3. Observatório Nacional do Idoso: espacio permanente de intercambio interactivo
de información sobre violación de los derechos ................................................. 9
4. Portal do Envelhecimento: libre acceso a la información y la comprensión del
envejecimiento y la longevidad..................................................................... 10
5. Consideraciones ..................................................................................... 14
Referencias ............................................................................................... 15
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Beltrina Côrte
La comunicación como un derecho humano …
Introducción
Como periodista y profesora en el campo de la Gerontología, no podría dejar de
abordar la cuestión de la comunicación como un derecho humano y su papel en la
construcción del temario de la longevidad. Tema que ha estado siempre presente
en mis reflexiones y es uno de los pilares de mis estudios. El acceso a la
información y la comprensión es un derecho humano. La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que cumplió 60 años en diciembre del 2008 y orienta las
acciones de la Organización de las Naciones Unidas, es un marco de referencia para
todas las políticas de derechos humanos que se implementan en el mundo.
El artículo 19 dice: «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión.» La Declaración fue aprobada en
diciembre de 1948 y cuenta con la adhesión de más de 130 países, además de
varias convenciones regionales. En la misma oportunidad, se establecieron las
bases para el desarrollo de países periféricos y semiperiféricos. 1 Se trata del
derecho a la información, que es fundamental para la creación de un entorno
propicio para el envejecimiento y la reflexión acerca de los aspectos éticos,
socioculturales, económicos y jurídicos relacionados con la longevidad.
En su calidad de participantes en el entorno social, los medios de comunicación
están revelando diferentes procesos y formas de envejecer, poniendo en evidencia
valores de referencia positivos de esta etapa de la vida y mostrando que las
personas mayores reconocen que la situación actual requiere nuevos conocimientos
y vivencias heterogéneas.
1. Los derechos humanos y el proceso de envejecimiento
La Declaración Universal de los Derechos Humanos se inscribe en el movimiento
histórico del siglo XVIII en el contexto de las revoluciones burguesas. Consiste en la
primera generación de derechos: libertad personal, de pensamiento, de religión, de
reunión y libertad económica. Imponen al Estado el deber de abstenerse de
interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ciudadano.
En la actualidad, se considera que la lucha por los derechos humanos es de todos,
sobre todo de la sociedad civil y el gobierno. No solo del gobierno ni solo de la
sociedad civil. La lucha por los derechos humanos está compuesta por estas dos
fuerzas. Tienen responsabilidades compartidas. Como resultado de este
entendimiento, el envejecimiento ha adquirido importancia, a 60 años de la
Declaración, como objeto tanto de estudio e investigación como de formulación de
políticas sociales, con la participación del Estado, la sociedad y la universidad.
El envejecimiento —que se caracteriza como un triunfo y al mismo tiempo plantea
un reto a la sociedad— es un derecho humano fundamental, y la dignidad debe ser
el principio que sustente las acciones de la familia, la sociedad y el Estado. Los
derechos humanos de las personas mayores son objeto de políticas oficiales, lo que
se puso en evidencia en la Primera Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, de
Viena (Austria) en 1982, en la que ya se percibía la preocupación de los gobiernos
internacionales por el aumento de la demanda y las presiones como resultado del
envejecimiento de la población. Ese año los gobiernos aprobaron un Plan de Acción
Internacional que, hasta la fecha, es la base de las políticas públicas relacionadas
con la población de edad. Uno de los aspectos esenciales del plan es el papel de los
medios de comunicación en el desarrollo de imágenes positivas del envejecimiento.
Las políticas públicas —que no nacen espontáneamente en el Estado— son
instrumentos para la puesta en práctica de los derechos de los ciudadanos. Según
1
Especialmente desde 1946, cuando se implementó el Plan Marshall, que restauró la economía de
Europa y estableció las bases para el desarrollo de países periféricos y semiperiféricos.
4
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La comunicación como un derecho humano …
Berzins (2010) «surgen en la sociedad y entran en el orden del día del Estado
cuando se convierten en demandas de los grupos organizados que se movilizan y
presionan el Estado para que satisfaga sus necesidades». En este sentido —añade
la autora— «adensan fuerzas y presiones para convertirlas en prioritarias y, por lo
tanto, introducen sus necesidades en el campo de la contienda política».
Se puso en evidencia nuevamente diez años más tarde, en 1991, cuando se
proclamaron los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad,
que establecen los derechos humanos de las personas mayores: independencia,
participación, cuidados, autorrealización y dignidad. Ocho años más tarde, 1999 fue
declarado Año Internacional de las Personas de Edad. Después de tres años, en el
2002, se celebró la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento en Madrid
(España), en la que se establecieron las directrices prioritarias que orientan las
políticas públicas relativas a las personas mayores del siglo XXI. Refuerza el
concepto de envejecimiento activo (bienestar físico, social y mental durante toda la
vida) para ampliar la esperanza de vida saludable, productividad y calidad de vida
en la vejez. Fue allí que se elaboraron las primeras directrices sobre la creación de
un entorno propicio para el envejecimiento.
Un año más tarde, en el 2003, se celebró la Primera Conferencia Regional de
América Latina y el Caribe sobre el Envejecimiento, que produjo un documento
titulado «Estrategia Regional para la Ejecución en América Latina y el Caribe del
Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento». Ese mismo año,
se promulgó en el Brasil el Estatuto do Idoso [estatuto del adulto mayor] (Ley
10741 del 1.º de octubre del 2003), que dispone:
Artículo segundo: Las personas mayores disfrutan de todos los derechos
fundamentales inherentes al ser humano, sin perjuicio de la plena protección de
esta ley, y se les garantiza por ley o por otros medios, todas las oportunidades y
facilidades para la preservación de su salud física y mental, y su perfeccionamiento
moral, intelectual, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad.
Artículo tercero: Es obligación de la familia, la comunidad, la sociedad y el Estado
garantizar a los mayores, con prioridad absoluta, el pleno goce del derecho a la
vida, la salud, la alimentación, la educación, la cultura, la práctica de deportes, la
recreación, el trabajo, la ciudadanía, la libertad, la dignidad, el respeto y la
convivencia familiar y comunitaria.
Hacemos notar que las políticas sociales brasileñas que garantizan la protección y la
defensa de los derechos de las personas mayores se ajustan a marcos jurídicos y
teóricos internacionales y se consideran eficientes y eficaces. 2 Los derechos
humanos de las personas mayores se destacaron una vez más como política oficial
en el 2007, en Brasilia, cuando se celebró la Segunda Conferencia Regional
Intergubernamental sobre Envejecimiento en América Latina y el Caribe. El
resultado fue la Declaración de Brasilia, en la que se destaca la solicitud al Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de designación de un relator especial
encargado de velar por la promoción de los derechos de las personas mayores, y el
compromiso de los países de consultar a sus gobiernos sobre la elaboración de una
convención sobre los derechos de las personas mayores como un documento
jurídico en ámbito internacional.
En el 2009 se celebró en Brasilia la Segunda Conferencia Nacional sobre los
Derechos de los Adultos Mayores. 3 En esta conferencia se reiteraron los principales
temas definidos en la primera conferencia celebrada en el 2006 y se destacó la
necesidad de creación del Fundo Nacional do Idoso [Fondo nacional del adulto
mayor], que fue aprobado por el Senado ese mismo año y sancionado por el
Ejecutivo el 21 de enero del 2010. Con la nueva legislación, los individuos y las
2
3
Brasil ya tiene más de 20 millones de personas mayores.
Del 18 al 20 marzo del 2009.
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empresas pueden deducir del impuesto sobre la renta las donaciones al fondo, en el
ámbito nacional, estatal y municipal. La creación del Fondo era un clamor nacional.
Se destaca la participación activa de las personas mayores y los profesionales que
trabajan en envejecimiento.
A pesar de las políticas oficiales destacadas, por la condición de minoría sociológica
de este segmento, muchas veces son escasos los espacios y las partes interesadas
para explicar, debatir y negociar sus necesidades. Entre el marco teórico y las
acciones de la Nación, los estados y los municipios del Brasil hay un gran desfase,
como dice Berzins (2010), «se observa una diferencia muy grande entre el Brasil
jurídico y el Brasil real».
Entre los avances logrados en el Brasil, en ámbito nacional, se encuentran la
legislación mencionada anteriormente, el aumento significativo de las celebraciones
del día 15 de junio (día mundial de toma de conciencia del abuso y maltrato en la
vejez) en las diversas ciudades brasileñas; el debate y la adhesión al programa
mundial «Ciudad amiga de los mayores», que involucra instituciones, servicios,
barrios, etc.; la creación y ampliación de nuevas formas de asistencia al adulto
mayor por parte de organismos públicos, tal como el programa de acompañantes
de personas mayores de la ciudad de Sao Paulo; las campañas de sensibilización
como, por ejemplo, la de prevención de caídas de mayores, que conciencia a las
comunidades sobre la accesibilidad urbana. En el ámbito local hay un movimiento
creciente de participación de las personas mayores en los movimientos sociales (en
consejos de salud, de tercera edad, etc.) con reivindicaciones colectivas, no
individuales, lo que demuestra una mayor madurez y ciudadanía, logro que se
puede atribuir también al ejercicio de los derechos humanos.
También hay avances en el ámbito académico, donde se constata un creciente
interés institucional en el campo docente y, por lo tanto, la búsqueda, por parte de
los profesionales, de conocimientos relacionados con la geriatría y la gerontología.
Muchos profesionales ya han incorporado a su discurso temas relativos al proceso
de envejecimiento. Como resultado, el envejecimiento tiene ahora una mayor
visibilidad en los medios de comunicación.
2. La comunicación y la generación de derechos
A lo largo de los años, las políticas oficiales y de ámbito internacional ejercieron
impacto y comunicaron otras representaciones del envejecimiento. Ya no se
refieren a la vejez como sinónimo de enfermedad, o solo de pérdidas y decadencia.
Nos comunican otros apelativos del envejecimiento: saludable, exitoso, productivo,
activo.
Términos que incluyen la actividad, la recreación y la cuestión de la continuidad y la
vivencia en el entorno social propio. Términos que nos permiten comprender esta
etapa de la vida, la vejez, de una forma diferente y singular. Ciertamente, estas
políticas han sacado a la luz otras imágenes sobre la vejez y nos comunican lo que
ocurre en una nueva era del envejecimiento en el Brasil, que es la de la vejez que
se transforma en la búsqueda de conocimientos y de recreación por placer.
Se pasa de un discurso que anuncia una vejez frágil y prácticamente solo de
pérdidas, a uno que anuncia una vejez activa y productiva. De hecho, esta vejez se
encuentra dentro de algunos conceptos que, en cierto modo, son construidos y
reproducidos por los medios de comunicación que, entre otros, son responsables de
plasmar las representaciones de las diferentes etapas de la vida.
Los avances tecnológicos en el campo de la información y la comunicación exigen,
en la sociedad contemporánea, que se conceptúe el derecho a la comunicación
como un nuevo derecho humano fundamental. El concepto de comunicación como
un derecho humano figura en la Constitución del Brasil de 1988, en diversos
artículos, especialmente en el quinto, bajo el título de «Derechos y Garantías
Fundamentales», que menciona la libertad de expresión y de información.
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¿Qué es la comunicación? La evolución de la humanidad corre pareja con el proceso
de comunicación. De hecho, es lo que nos une al otro, que hace que nos
entendemos y está muy relacionada con la información. La comunicación depende
de la información. Vivimos rodeados de diversas formas de comunicación; el 99 %
de los hogares brasileños también son bombardeados de diferentes formas por los
medios de comunicación. Por medio de la comunicación percibimos al otro.
En el Brasil, hay varios canales que nos «alimentan» sobre los tipos de vejez y
envejecimiento, son los periódicos, la televisión, la radio, la internet, etc. Aunque
muchas personas demonicen los medios de comunicación, la telenovela brasileña
Mulheres Apaixonadas 4 , dio visibilidad a la violencia doméstica cometida contra
personas mayores, sin mencionar la importancia de las campañas de salud, tal
como la vacunación gratuita para personas de más de 60 años y el transporte
público gratuito. Presentó el tema de los derechos humanos en un modo que
ningún otro medio había conseguido hasta ese momento. La telenovela también
impulsó la aprobación del Estatuto do Idoso, al que se había dado carpetazo.
Es necesario mencionar también las imágenes de los anuncios, especialmente los
de la televisión. Aunque se critique mucho a los medios de comunicación, pensamos
que las imágenes, no el producto en sí, sino la información que contienen,
desempeñan un papel importante en la plasmación de una vejez más positiva,
diferente de la vejez de nuestra imaginario: decrépita, declinante. Los anuncios
están construyendo imágenes de una vejez posible e incluso deseable. En este
sentido, la información que contienen —con exclusión del producto— construyen,
en efecto, una nueva forma de ver y vivir el envejecimiento.
La comunicación como un derecho humano figura también en el primer informe de
la comunidad internacional sobre los derechos humanos, publicado hace 30 años
con el título Un solo mundo, voces múltiples. En él, el derecho a la comunicación se
entiende como una extensión lógica del progreso de una sociedad. Este informe
sigue siendo el más completo y renombrado sobre la importancia de la
comunicación en la sociedad contemporánea.
Hoy en día, el derecho a la comunicación —en cuanto nuevo derecho humano— es
fundamental, porque vivimos en la sociedad de la información. La comunicación
forma parte de la cuarta generación de derechos. Los derechos de la primera
generación recibieron el nombre de derechos individuales negativos por la
prohibición al Estado de abuso de poder en defensa de la propiedad privada, la
igualdad ante la ley, la libertad de creencia y de asociación, y el derecho a la vida.
Los derechos de la segunda generación consisten en la libertad de asociación a
partidos políticos, derechos electorales y están relacionados con la formación del
Estado democrático representativo. Están vinculados a los logros socioeconómicos y
culturales y, como consecuencia, al acceso de la sociedad a la educación y salud,
seguridad social, recreación, seguridad pública y vivienda, y a los derechos
laborales. Los de la tercera generación se denominan derechos difusos y colectivos.
Son los derechos de las colectividades: derecho a un medioambiente
ecológicamente equilibrado, a la paz, al desarrollo sostenible y, ahora, a la
longevidad. Son, en otras palabras, derechos sociales: derecho al trabajo, a la
asistencia social, al estudio, a la protección de la salud... lo que implica que el
Estado debe garantizar a los ciudadanos la calidad de vida.
Lo derechos de la cuarta generación serían los relacionadas con la democracia,
provenientes de grupos minoritarios, como ecologistas, feministas, grupos étnicos,
de género, de relación de consumo y, en la última década, de personas mayores.
Grupos que reivindican el control de la manipulación del dominio tecnológico sobre
los procesos sociobiológicos y vitales para el futuro de la sociedad. Este es el
4
Escrita por Manoel Carlos, producida y transmitida por la red Globo entre el 17 de febrero y el 10 de
octubre del 2003, y retransmitida en el programa Vale a Pena Ver de Novo en el 2008. Fue exportada a
Portugal.
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derecho a la información. Después de todo, ¿con qué conocimientos la sociedad
podrá reflejar los aspectos éticos, sociales y legales sobre los riesgos y las
consecuencias del avance de la ciencia y el impacto que ejerce al investigar y
desarrollar nuevas tecnologías que involucran el acceso al genoma humano y su
aplicación, especialmente las relacionadas con las células madre, la terapia génica,
la farmacogenómica, la nanobiotecnología?
La cuarta generación de derechos está relacionada con la difusión de información
sobre el acceso y el uso de la genómica en sanidad, y debe incentivar el debate
acerca de las nuevas tecnologías en este campo y el impacto ejercido sobre las
personas, y contribuir a la mejora de las políticas de salud pública. Cada vez más,
la longevidad implica el tratamiento de enfermedades a través de la transferencia
de genes 5 . Según Karam Teixeira (2009), en la actualidad, más de la mitad de los
protocolos clínicos de terapia génica en curso están relacionados con el tratamiento
de algún tipo de cáncer. Luego se encuentran las enfermedades monogénicas, que
corresponden al 12 % de los protocolos clínicos aprobados, seguidas por las
enfermedades cardiovasculares e infecciosas, en gran crecimiento, que contribuyen
con el 8 y el 6 % de los protocolos, respectivamente. Estos tres grupos representan
más del 90 % de todos los pacientes que se encuentran en algún tratamiento de
terapia génica, concentrados principalmente en los Estados Unidos y los países
europeos.
Para Karam Teixeira, «los métodos de transferencia génica, aunque variados, son
poco eficientes, tienen limitaciones respecto a la dirección celular y suscitan dudas
sobre la seguridad. La baja expresión y la falta de mecanismos precisos de
regulación del gen de interés en la célula diana obstaculizan aún más el avance de
la terapia génica como herramienta terapéutica (...) la terapia génica también ha
planteado discusiones sobre aspectos éticos y filosóficos que siguen siendo objeto
de debate, especialmente en relación con el uso de células madre de adultos y
embrionarias. Por lo tanto, todavía son necesarios muchos esfuerzos para que este
procedimiento brinde mejoras significativas a los pacientes y pueda representar una
práctica rutinaria satisfactoria en el futuro.»
La reflexión bioética del empleo de las nuevas tecnologías en el ser humano está
siendo debatida en el Brasil por especialista de la talla de Volnei Garrafa
(coordinador de la Cátedra UNESCO de Bioética), Sérgio Rego (Escuela Nacional de
Salud Pública/ Fiocruz - ENSP) y Marlene Braz (Instituto Fernandes Figueira – IFF),
quienes «presentan reflexiones sobre el "límite" o "control" necesario que debe
imponerse a los actos de los que trabajan con la manipulación de la vida, en el caso
de la investigación de nuevas tecnologías relacionadas con la genética humana». El
impacto y los riesgos implicados ciertamente obligarán a cada uno de nosotros a
reflejar sus valores más profundos, y nos hará reflexionar sobre la cuestión máxima
de la finalidad y el sentido de la existencia humana. Hasta la fecha, el debate sobre
este tema ha involucrado a un grupo limitado de biólogos moleculares, ejecutivos
de empresas, planificadores públicos y críticos.
Según Nader (2009), jurídicamente, estos derechos se aplicarán al control de la
ingeniería genómica, la manipulación del código genético de los seres humanos,
animales, plantas, bacterias y organismos celulares, el cruzamiento de organismos
de clase diferente, de bacterias a plantas y animales modificados genéticamente,
pero hay los que critican en función de que, al final de cuentas, somos en parte
responsables del calentamiento mundial, así como de envejecer activamente con
una buena calidad de vida o envejecer enfermos y dependientes. Para poner bajo
control estos procesos que están rediseñando la humanidad y su existencia, la
5
La transferencia de genes fue originalmente pensada para las enfermedades hereditarias, causadas,
por lo general, por defectos en un solo gen (por ejemplo, fibrosis quística, hemofilia, hemoglobinopatías
y distrofia muscular). Sin embargo, la mayoría de los ensayos clínicos de terapia génica actualmente en
curso tienen por objeto el tratamiento de enfermedades adquiridas, tales como las enfermedades
cardiovasculares, varios tipos de cáncer: de mama, próstata, ovario y pulmón y leucemias, y el SIDA.
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La comunicación como un derecho humano …
información es imprescindible. Así como es indispensable para vivir mejor la
longevidad. Ampliar el diálogo a los beneficios y los riesgos de esta nueva ciencia,
más allá del ámbito de las autoridades y los «especialistas» profesionales de ambas
partes con la inclusión de la sociedad en su conjunto es una tarea de todos
nosotros, los formadores de opinión (profesionales liberales, docentes, políticos,
artistas, etc.)
Los derechos de la cuarta generación garantizan la información necesaria a la
población en su conjunto, porque no se trata simplemente de la motivación de los
científicos o las empresas que financian la investigación, sino de nuestra
motivación, de las expectativas, deseos, actitudes y tendencias que establezcan los
parámetros culturales del tipo de futuro que trazaremos en cuanto civilización.
Reiterando a Rifkin (1999), de alguna manera cada uno de nosotros es responsable
de determinar el futuro colectivo que compartimos en cuanto especie.
Algunos autores, entre ellos Ramos, Bayma y Luz (2001) con los que estamos de
acuerdo, afirman que: La primera y fundamental consecuencia de reconocer el
derecho a la comunicación es el reconocimiento de que debe ser puesta al mismo
nivel que las políticas públicas esenciales, al mismo nivel de la educación, la salud,
la alimentación, el saneamiento, el empleo, la seguridad, por ejemplo. Vemos hoy
que la comunicación se ha usado solo como una herramienta y no como un
derecho, especialmente en el campo de la salud. La comunicación no ha sido aún
elevada, por derecho propio, a ese nivel.
Poner la información a disposición de la sociedad es fundamental, pero no suficiente
para la democratización del conocimiento. Los avances tecnológicos en el campo de
la información y la comunicación exigen, en la sociedad contemporánea, que se
conceptúe el derecho a la comunicación como un nuevo derecho humano
fundamental. No se trata simplemente de «proveer comunicación», de la misma
forma que el Estado provee asistencia sanitaria al construir hospitales y
dispensarios. El derecho a la comunicación es diferente de otros derechos, como el
derecho a la salud, por ejemplo. La sociedad tiene que apropiarse de la
comunicación y sus diversos componentes, para poder ejercer este derecho.
Después de todo, la comunicación es un derecho humano que integra y promueve
la ciudadanía. Promueve la humanidad y la longevidad que queremos. Porque, una
vez transformada, se convierte en conocimiento capaz de transformar la realidad.
Capaz de cambiar nuestra forma de pensar la vejez y el envejecimiento.
3. Observatório Nacional do Idoso: espacio permanente de intercambio
interactivo de información sobre violación de los derechos
La longevidad humana es un problema filosófico, social, político, científico y público.
Filosófico, porque la vejez necesita un nuevo sentido y requiere una nueva ética.
Social, porque los mayores no tienen aún un lugar en la sociedad actual. Político,
porque la existencia de un mayor número de personas mayores requiere políticas y
acciones que permitan que los integrantes de este segmento demográfico vivan
como ciudadanos. Científico, porque no es suficiente sobrevivir; tanto la ciencia
como la tecnología, deben, con sus avances, colaborar a mejorar la calidad de vida
de la población que envejece. Por último, público, porque es necesario despertar la
atención pública acerca de la longevidad, en virtud de que el ciudadano ha sido
sometido a un sinfín de reportajes sobre el mapeo genético sin discutir las
condiciones en que se prolongará la vida.
Según Berquó (1996), «el escenario que espera a aquellos que entrarán en la vejez
en el próximo siglo deberá contar con políticas sociales que proporcionan las
condiciones necesarias para que las personas mayores disfruten de una vida con
dignidad. Pero, sobre todo, este escenario deberá caracterizarse por un horizonte
de solidaridad: entre parientes, entre generaciones, entre amigos y entre las
personas».
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La comunicación como un derecho humano …
La interacción entre los aspectos existenciales, biológicos, económicos y
socioculturales señala, no solo la necesidad de aumentar la visibilidad del fenómeno
de la longevidad, sino la urgencia de construir nuevas políticas sociales en
diferentes áreas de la existencia humana: salud, educación, recreación, bienestar
social, vivienda y organización del espacio urbano, una vez que la construcción
política y sociocultural de la vejez va de la mano del rompimiento de los modelos
hegemónicos de pensamiento, característicamente segregados.
La vejez, en virtud de la complejidad de los temas que involucra, propone el
desarrollo de un nuevo conocimiento que tenga en cuenta una perspectiva
multidisciplinaria y que destaque efectivamente la complejidad y contextualización
inherentes a la cuestión. Reflexionar sobre la vejez aplicando un nuevo
pensamiento implica también transformar el proceso de envejecimiento en objeto
de conocimiento científico, entendido no sólo por la visibilidad de su crecimiento
demográfico, sino también y sobre todo porque es una construcción social.
El envejecimiento ha adquirido importancia en el plano nacional y en términos de
información como consecuencia de la asistencia a personas mayores en situación de
violencia. En el 2008 se creó oficialmente el Observatório Nacional do Idoso 6
[Observatorio Nacional de Personas Mayores] por iniciativa de la Secretaría Especial
de Derechos Humanos de la Presidencia, en colaboración con el Centro
Latinoamericano de Estudios en Violencia y Salud. El Observatorio sirve como un
espacio permanente de intercambio interactivo de información entre los equipos de
18 Centros de Asistencia y Prevención de Violencia contra las Personas Mayores y
otros usuarios, establecidos oficialmente en diversas regiones del país.
Los Centros constituyen una de las estrategias del plan de acción para hacer frente
a la violencia contra las personas mayores. Están vinculados a instituciones
gubernamentales y no gubernamentales, y la evaluación y monitoreo de sus
acciones están en manos del Centro Latinoamericano de Estudios de Violencia y
Salud Jorge Careli (Claves/ENSP/Fiocruz), en asociación con la Secretaría de
Derechos Humanos de la Presidencia de la República (SEDH).
Sus servicios están destinados a proporcionar orientaciones generales sobre los
derechos humanos a todas las víctimas mayores de violencia y abuso, informarlos
sobre las garantías jurídicas y derivación a servicios especializados, indicados a
cada caso concreto, articulados en una red de instituciones tales como: defensoría
de pobres y ausentes, fiscales, servicios médicos, comisarías de policía,
instituciones de larga estancia, instituciones de asistencia social, entre otras, que
puedan ser necesarias; prestar asistencia especializada en derechos humanos y
ciudadanía a las personas mayores, por medio del desarrollo de actividades de
asistencia, prevención y promoción de la ciudadanía jurídica, psicológica y social a
cargo de un equipo multidisciplinario compuesto por asistentes sociales, psicólogos
y abogados, capacitado para prestar asistencia a personas mayores víctimas de
violencia o abuso.
La prioridad es brindar asistencia humanizada a las personas de edad, cuyos
derechos fueron vulnerados, que recurren a los centros. Los centros llevan a cabo
acciones para prevenir la violencia a través de charlas y cursos de capacitación para
las personas mayores, su familia y la comunidad, sobre temas como derechos
humanos, ciudadanía, violencia y abuso.
4. Portal do Envelhecimento: libre acceso a
comprensión del envejecimiento y la longevidad
la
información
y
la
Como un reto, Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC/SP), desde hace
11 años, responde con el Programa de Postgrado en Gerontología y el Núcleo de
Estudio e Investigación del Envejecimiento (NEPE), los dos con un carácter único e
6
http://www.observatorionacionaldoidoso.fiocruz.br/observatorio/index.php
10
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Beltrina Côrte
La comunicación como un derecho humano …
innovador de constitución multidisciplinaria, a los problemas planteados por la
longevidad, con objeto de preparar y formar docentes, investigadores y
profesionales en un campo de creciente demanda.
La PUC/SP es una institución privada con características de universidad pública por
su reconocida función social. 7 Esto ha orientado la producción de contenidos que
exceden los límites académicos para llegar a la población general, especialmente a
los relacionados con el segmento de edad avanzada, con la intención de convertirse
en un referente en envejecimiento en el Brasil, y ha abierto, desde su creación,
caminos ajenos al ámbito de la institución.
Así, en el 2004, el NEPE creó el sitio web Portal do Envelhecimento [Portal del
un
canal
de
envejecimiento]
(http://www.portaldoenvelhecimento.org.br),
divulgación científica que hace hincapié en la necesidad de aprehender a la vejez en
sus múltiples dimensiones, sobre el principio de constante articulación entre los
conocimientos producidos en el área y los que surgen del propio segmento. En el
2006 el Portal pasó a formar parte del Observatório da Longevidade Humana e
Envelhecimento - OLHE [Observatorio de longevidad humana y envejecimiento].
Se cree que los medios de comunicación deben responder a la composición
demográfica de la sociedad a la que se destinan sus publicaciones y programas, y
como todos envejecemos, corresponde a cada generación la responsabilidad de la
acción en un asunto social e individual de enorme importancia como es la forma de
envejecer. El objetivo del Portal es colaborar en la construcción de conocimientos
sobre el envejecimiento y la longevidad, y es un canal de formación de opiniones,
en el que profesionales e investigadores pueden redefinir y replantear conceptos
sobre el tema desde la perspectiva del ser que envejece y no únicamente del ser
que se enferma.
Fomentar nuevas formas de pensar la vejez y el envejecimiento es una cuestión
crucial que nos corresponde a todos. De hecho, el papel que los medios de
comunicación deben desempeñar en la elaboración de imágenes positivas del
envejecimiento es uno de los aspectos esenciales del Plan de Acción Internacional
sobre el Envejecimiento (Madrid, 2002). Al considerar la comunicación como un
aspecto de los derechos humanos, proponemos que, a través del Portal, sea un
proceso bidireccional que conduzca al reconocimiento de una vejez a ser vivida con
dignidad.
El concepto de comunicación como un derecho humano figura en el primer informe
de la comunidad internacional sobre los derechos humanos, publicado hace 30
años, en 1980, por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO) en París y lanzado en el Brasil en 1982. El informe,
titulado Un solo mundo, múltiples voces – Comunicación e información en nuestro
tiempo se terminó por conocer como «Informe McBride» porque fue redactado por
una comisión presidida por el jurisconsulto y periodista irlandés Sean MacBride. En
él, el derecho a la comunicación se entiende como una «extensión lógica del
progreso contante tendiente a la libertad y la democracia». El Informe MacBride es,
hasta la fecha, el informe más completo jamás producido sobre la importancia de la
comunicación en la sociedad contemporánea.
El Portal do Envelhecimento surgió con este propósito y, desde su creación,
fomenta una red de comunicación y solidaridad. Esta red amplía el acceso a la
información técnica y científica de las áreas sociales, humanistas y de salud a
gobiernos, responsables de la toma de decisiones, profesionales que trabajan con el
segmento de edad avanzada y el público en general, ayudando a construir el
temario de la longevidad.
7
La Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC-SP) es una institución comunitaria de derecho
privado, confesional, sin fines de lucro, mantenida por una fundación de derecho privado. Por lo tanto,
tiene carácter internacional, y sus diplomas son reconocidos por las universidades homólogas de los
países con los que el Vaticano ha celebrado un acuerdo o convenio.
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Usamos el término red, que proviene del latín rete y significa una conexión de
nudos. En efecto, los investigadores mentores, interconectados, facilitan la
afiliación, la conmutación, el intercambio y el cambio de pensamiento sobre la vejez
y el envejecimiento. Por lo tanto, nuevos paradigmas de creación y difusión del
conocimiento emergen en el Portal sobre la base de la colaboración voluntaria y
abierta de profesionales de diferentes regiones del Brasil e, incluso, de otros países.
A través de la Internet, facilita la producción y exploración de información sobre el
envejecimiento, de manera rápida y accesible, y permite la integración directa e
inmediata de usuarios, investigaciones y experiencias de todo el país y el mundo.
Este canal permite una renovación de las prácticas sociales y busca fomentar la
inclusión social, la mejora de la calidad de vida y el ejercicio de la ciudadanía de las
personas mayores. El acceso de la sociedad a la comunicación es uno de los
aspectos de la democratización. Sus principios abarcan la solidaridad, la producción
de innovaciones, la democratización del conocimiento y la interdisciplinariedad.
Solidaridad: el Portal ayuda a formar una red de solidaridad entre familias,
generaciones,
profesionales,
organismos
gubernamentales,
empresarios,
investigadores, formuladores de políticas públicas y formadores de opinión. Red
clave para comprender y garantizar la calidad de vida de los adultos mayores en la
comunidad, que se inició con la participación y las actividades de sus usuarios
mentores.
Los usuarios mentores dan identidad al Portal, tanto en la producción de
conocimiento como en su uso, a través de la transferencia e incorporación del
conocimiento al cotidiano del trabajo en el segmento de edad avanzada. Cada uno
de ellos está vinculado al envejecimiento, como profesional, en las siguientes áreas
de formación: fisioterapia, economía, asistencia social, psicoanálisis, medicina,
psicología, periodismo, nutrición, terapia ocupacional, artes plásticas, arquitectura,
pedagogía, docencia, entre otras, o participan en el proceso de alimentación de la
fuente de datos, por medio del consumo, reproducción y difusión en su cotidiano,
del que se nutren para reflejar, sistematizar y alimentar el sitio web.
Los investigadores mentores, en red, están cumpliendo una de sus principales
responsabilidades: la construcción de otro conocimiento sobre el envejecimiento.
Para propiciar una mejor comprensión, al inicio clasificamos en tres tipos los
usuarios/mentores que hacen que el sitio sea un portal interactivo: a)
Usuarios/mentores
de
interés
estratégico:
universidades,
institutos
de
investigación, profesores, investigadores, académicos, especialistas en trabajar con
personas mayores y formadores de opinión; b) Usuarios/mentores en potencial: la
población en general. Las personas que buscan información científica, noticias,
eventos e información de utilidad pública, ya sea en nombre de un ser querido u
otra persona de edad avanzada, o en el suyo propio, porque disfruta de esta etapa
de la vida o quiere saber más acerca de su futuro; y c) Usuarios/ mentores
prioritarios: personas mayores y sus familias, instituciones, organizaciones y
movimientos de/para personas mayores. Autoridades públicas: responsables de la
formulación de políticas sociales, de la toma de decisiones al respecto y del
desarrollo de programas para la asistencia de la tercera edad.
Producción de innovaciones e interdisciplinariedad: La producción de innovaciones
se da en el intercambio de información, conocimientos y métodos entre los diversos
campos del conocimiento de los usuarios mentores y en el uso innovador de los
conocimientos sobre el proceso de envejecimiento, y colabora en la construcción de
nuevos conceptos sobre la vejez. En virtud de su complejidad, esta cuestión debe
ser aprehendida en sus múltiples dimensiones, en un ejercicio interdisciplinario
constante, en una articulación entre los conocimientos producidos, con una
apertura permanente a nuevos descubrimientos. Al no tener en cuenta solo un
punto de vista científico, el Portal tiene la responsabilidad de promover un diálogo
rico y fructífero, que permite ampliar los conocimientos de los usuarios.
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La comunicación como un derecho humano …
Democratización del conocimiento: Por último, en la transferencia de
conocimientos, el acceso al sitio está a disposición de la comunidad, con el
compromiso de ampliar la provisión permanente de servicios, a fin de facilitar la
socialización de la información y, por tanto, la democratización del conocimiento.
Permite optimizar y usar los recursos existentes, además de darles visibilidad para
que puedan ser incluidos en los debates públicos sobre el impacto de la longevidad
en la sociedad. Después de todo, el conocimiento se ha convertido en un recurso
esencial en la sociedad de la información, cuya velocidad, complejidad y nuevas
cuestiones sobre la superación de los límites de edad, requieren una nueva actitud
de los profesionales que trabajan con el segmento de edad avanzada,
especialmente los administradores públicos.
Se cree que, como indica el Informe MacBride, la reivindicación de una
democratización de la comunicación tiene varias connotaciones, muchas más de lo
que suele creerse. Puesto que el acceso de la sociedad a la comunicación es solo
uno de los aspectos de la democratización. Según el informe es necesaria
información más abundante, proveniente de una pluralidad de fuentes.
El Portal, por lo tanto, forma una red de «encuentros», en la que profesionales,
organismos gubernamentales, empresarios, investigadores, formuladores de
políticas públicas y formadores de opinión se encuentran para intercambiar y
desarrollar ideas, tomando como base el principio de la solidaridad, el apoyo, la
comunicación y la información. Para Deleuze (2002, p. 25), «cuando un cuerpo
"encuentra" otro, una idea, otra idea, sucede tanto que las dos relaciones se
componen para formar un todo más potente, como que uno descompone el otro y
destruye la cohesión de sus partes».
Los autores Murilo Ramos, Israel Bayma y Dioclécio Luz, en el artículo Por Políticas
Democráticas de Comunicación, 8 señalan que, para identificar mejor el papel de la
comunicación en las sociedades contemporáneas, debemos observar algunas
funciones que creemos que el Portal cumple. Dichas funciones son:
−
Reformador del espacio público más decisivo para el ejercicio de la
ciudadanía;
−
Importante instrumento de educación pública;
−
Importante instrumento de amplia formación cultural;
−
Importante instrumento de difusión de información y, por lo tanto, de la
realidad o no realidad nacional;
−
Importante instrumento en la determinación del carácter nacional, incluido
también el aspecto político, la soberanía en cuanto Nación y la sociedad en
general;
−
Importante instrumento de conservación y afirmación de los valores
culturales;
−
Importante instrumento de integración y afirmación de la cultura nacional en
entornos transnacionales y globalizados.
Ampliar el diálogo a los profesionales y formadores de opinión, y a los beneficios y
riesgos de esta nueva ciencia, más allá del ámbito de las autoridades científicas, es
incluir a la sociedad en su conjunto en el debate público sobre el impacto que la
longevidad ejerce y ejercerá sobre casi todos los aspectos de la vida, puesto que no
cambia solo la estructura de la población, sino también sus expectativas y valores,
lo que requiere un público bien informado para que pueda opinar sobre la
resolución de los dilemas.
8
Adaptación del texto original presentado como ideario para la reconstrucción del Foro Nacional para la
Democratización de la Comunicación en 2001, disponible en http://www.intervozes.org.br/artigos/5politicas.pdf. Capturado el 30 de agosto del 2005.
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La comunicación como un derecho humano …
Estamos de acuerdo con Foucault (2004), que señala que la vejez no es solo una
fase cronológica de la vida: es una forma ética que se caracteriza a la vez por la
independencia con respecto a todo lo que no depende de nosotros y por la plenitud
de una relación consigo en la que la soberanía no se ejerce como un combate sino
como un goce.
5. Consideraciones
No hay ninguna duda de que, en la contemporaneidad, las personas mayores están
cada vez más presentes en los medios de comunicación, tanto en los países
desarrollados como en los considerados en vías de desarrollo, como Brasil, y están
haciendo surgir una nueva matriz de desarrollo humano y social. Dado que han
perdido su invisibilidad, las personas mayores se van imponiendo y asumiendo un
papel en los medios de comunicación. Lo que se puede explicar por dos razones: en
primer lugar, porque es el segmento de más rápido crecimiento de la población y se
ha convertido en un gran consumidor, incluso de los propios medios de
comunicación, que no pueden seguir ignorándolo. En segundo lugar, porque se
muestran más, ya que salieron del espacio privado y están en el espacio público. En
consecuencia, también pueden ser fuentes de información, lo que requiere que los
profesionales de los medios de comunicación conozcan un poco más acerca de
ellos, del mismo modo que necesitaron aprender sobre los niños y adolescentes,
incluso para evitar ser objeto de demandas, aunque se rijan por normas de
neutralidad. 9
En este sentido, se puede decir que los medios de comunicación están
efectivamente siendo «obligados» a crear un entorno propicio para el
envejecimiento y la reflexión sobre los aspectos éticos, jurídicos, económicos y
socioculturales relacionados con la longevidad. En efecto, desde el momento en que
proporcionan una base para la formación de opinión, independientemente del
enfoque, concretan el cuarto poder, 10 lo que se observó en la telenovela Mulheres
Apaixonadas, que dio visibilidad a la violencia doméstica contra personas mayores y
la importancia de la difusión de los derechos adquiridos, tales como la vacunación
los y pases gratuitos en el transporte público para personas de más de 60 años.
Fiscalizar, especialmente a las autoridades públicas y privadas, es una de las
funciones de los medios de comunicación en los regímenes democráticos, a fin de
garantizar la transparencia en las relaciones políticas, económicas y sociales. Sin
embargo, se observa que los medios de comunicación empiezan a dictar normas de
comportamiento e influir en las opciones de los individuos y de la sociedad en su
conjunto. Aunque reconocemos, tal como Lipovetsky (2004), que los medios de
comunicación ejercen demasiado poder sobre el comportamiento, también tienen
poder sobre la información... y «la información crea, a largo plazo, individuos más
reflexivos, con más capacidad para comparar lo que son y lo que los otros son».
Creemos que una vez provista de su primer derecho, el de la comunicación, la
población puede rediseñar la vida, sin estar contaminada de antemano por
estereotipos que transmiten una visión sesgada de las etapas de la existencia
humana. En este sentido, los medios de comunicación podrían solicitar opiniones a
grupos organizados de personas mayores, además de contextualizar las noticias, a
9
Según la deontología periodística, «un principio común en el periodismo es el de la objetividad, que
predica que el texto debe guiarse por la información objetiva, no subjetiva, es decir, debe describir las
características del objeto de la noticia, no impresiones o comentarios del sujeto que observa (en este
caso, el que redacta la nota). Recientemente, sin embargo, varios críticos y periodistas profesionales
han rebatido este principio, afirmando que, en la práctica, "la objetividad no existe", porque toda
construcción de texto es un discurso y una narración en los que se hace una selección de vocabulario
influenciada por ideologías, la praxis y otros valores subjetivos. Estos críticos suelen referirse a este
principio, despectivamente, como el Mito de la Objetividad», de acuerdo con información tomada de
Wikipedia. Disponible en: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ética_jornalística.
10
Frase acuñada para describir el poder de los medios de comunicación en referencia a los otros tres
poderes típicos del estado democrático: ejecutivo, legislativo y judicial.
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fin de incluirlas en la elaboración de un nuevo ideario de la vejez. Repensar la vejez
contemporánea requiere encontrar nuevos textos y recrear permanentemente los
nuevos, lo que supone tratar con la mutabilidad, relatividad e imprevisibilidad del
ser que envejece.
Entre los productos mediáticos, los anuncios han contribuido a cambiar la imagen
de la vejez. Muchos muestran personas mayores felices, independientes, en
actividades nunca vistas. Exhiben seres deseantes y no decrépitos. Algunos,
aunque los críticos consideren que son solo una herramienta del consumo, son los
que más muestran posibilidades de vivir vejeces diferentes de las de nuestro
imaginario y, en este sentido, han roto con la generalización. De hecho, este papel
es uno de los aspectos esenciales del Plan de Acción Internacional sobre el
Envejecimiento, que señala que los medios de comunicación deben contribuir con
imágenes positivas de esta etapa de la vida.
Además, como las personas viven cada vez más en buenas condiciones físicas y
mentales y la realidad demográfica apunta a una sociedad en que las personas
mayores —entre las cuales nos contaremos— serán mayoría, se puede suponer que
serán los principales definidores de todo tipo de productos, incluidos los que
rediseñan la vida, la vejez y la longevidad que se desea.
Hoy en día, muchos de ellos ya están reescribiéndose a sí mismos y nada mejor
que ellos, como productores de textos diferenciados, constituyan las principales
fuentes de información, puesto que son los que experimentan por primera vez —en
cuanto generación— una vida adulta prolongada marcada por la coexistencia de
múltiples identidades generacionales y una variedad de papeles. Al tomar la
palabra, examinar los valores, las normas y los conceptos y prejuicios con los que
nuestras sociedades gestionan el envejecimiento y las edades, pueden conducir, en
efecto, los comportamientos hacia el rediseño de nuestro longevivir.
Referencias
Bauman, Z., 2002. La sociedad individualizada. Barcelona: Catedra.
Berquó, E., 1996. Algumas considerações demográficas sobre o envelhecimento da
população do Brasil. In: I Seminário Internacional do Envelhecimento
populacional. Brasília: Anais.
Berzins, M. V., 2010. Avanços na defesa e proteção dos direitos das pessoas idosas
em 2009 [online]. Olhe, Portal do Envelhecimento. Disponible en:
http://portaldoenvelhecimento.org.br/noticias/artigos/avancos-na-defesa-eprotecao-dos-direitos-das-pessoas-idosas-em-2009.html [Acceso 3 febrero
2010].
Brasil, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada el 5 de
octubre de 1988. Brasilia, DF: Senado Federal.
Brasil, 2003. Estatuto do Idoso. lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003. Brasília:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicação [online].
Disponible en:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/70326/2/672768.pdf [Acceso
18 noviembre 2009].
Deleuze, G., 2002. Espinosa – uma filosofia prática. São Paulo: Escuta.
Foucault, M., 2004. A hermenêutica do sujeito. Trad. Márcio Alves da Fonseca e
Salma Tannus Muchail. São Paulo: Martins Fontes.
Karam Teixeira, L. A., 2009. Terapia Gênica. Projeto Ghente [online]. Disponible
en: http://www.ghente.org/index.htm [Acceso 15 enero 2010].
Lipovetsky, G., 2004. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
15
Beltrina Côrte
La comunicación como un derecho humano …
Nader, R.T., 2009. Tecnologia e democracia diante da quarta geração dos direitos
humanos [online]. Com Ciência/SBPC - Labjor. Disponible en
http://www.comciencia.br:80/comciencia/?section=8&edicao=43&id=524
[Acceso 15 enero 2010].
ONU, 1948. Declaração Universal dos Direitos Humanos [online]. Disponible en:
http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm. [Acceso 20
enero 2010].
Ramos, M.; Bayma, I.; Luz, D., 2001. Por Políticas Democráticas de Comunicação.
In: Contribuição ao ideário de reconstituição do Fórum Nacional pela
Democratização da Comunicação. Brasília, febrero.
Rifkin, J., 1999. O Século da Biotecnologia. A valorização dos genes e a
reconstrução do mundo. São Paulo: Makron Books.
UNESCO, 1983. Um Mundo e Muitas Vozes – comunicação e informação na nossa
época. Comissão Internacional para o Estudo dos Problemas da Comunicação.
Trad. Eliane Zagury. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas.
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Las tecnologías de la información; derecho a la privacidad,
tratamiento de datos y tercera edad 1
(The technologies of the information; right to the privacy, data
processing and older persons)
MARÍA NIEVES DE LA SERNA BILBAO ∗
Abstract
The fundamental right to the privacy consecrated in the article 18.4 of the Spanish
Constitution is a guarantor institution whose objective is “to give response a new
form of threat makes concrete to the dignity and to the rights of the person”, but
that it constitute “it self, a right or fundamental freedom”. It is, it self “a right to
the freedom opposite to the potential aggressions to the dignity and to the freedom
of the person fro an illegitimate use of the treatment mechanized of information”.
Never however, in spite of the importance of this right, still it is a right little known.
Less for the major person and those that represent accompany or help them. This
article is focused to highlighting essential aspects of that right that must be known
necessarily for the mayor person and his environments in altars to protect his
intimacy and all his rights, to be or not fundamental.
Key words
Older Persons; Elderly; Right to the Protection of Personal Data; Privacy; Medical
Data; Health Data; Social History; Clinical History; Assistance Centers; Centers of
Major Persons; Video Vigilance; Sources Accessible to the Public
Resumen
El Derecho fundamental a la Protección de Datos consagrado en el artículo 18.4 de
la Constitución Española, es un instituto de garantía que actúa "como forma de
respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos
de la persona", pero que constituye “en sí mismo, un derecho o libertad
fundamental". Es, en sí mismo, "…el derecho a la libertad frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso
ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”. No obstante, a pesar de su
importancia, aún se trata de un derecho poco conocido y, menos aún, por las
personas mayores. Conocer y respetar su regulación es esencial para impedir
cualquier vulneración a la dignidad, libertad y derechos de las personas mayores
que, frente al uso de las tecnologías, son aún más vulnerables. De ahí, que este
trabajo vaya enfocado a destacar algunos de los múltiples aspectos que es preciso
conocer por las personas mayores y en aras a proteger su intimidad y todos sus
derechos, sean o no fundamentales.
1
El presente trabajo se desarrolla dentro del proyecto DER2009-09819 “De los servicios públicos y los
servicios de interés general: El futuro de intervención pública en un contexto de crisis económica”,
dirigido por el prof. T. Quadra-Salcedo.
1
∗
Prof. Titular de Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid, [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax.(+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
María Nieves de la Serna Bilbao
Las tecnologías de la información…
Palabras clave
Personas mayores; Ancianidad; Derecho a la protección de datos; Privacidad; Datos
médicos; Datos de salud; Historia social; Historia clínica; Centros asistenciales;
Centros de mayores; Dependencia; Videovigilancia; Fuentes accesibles al público
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María Nieves de la Serna Bilbao
Las tecnologías de la información…
Índice
1. Tercera edad y políticas públicas: dependencia y envejecimiento activo ............ 5
1.1. Regulación y concepto ....................................................................... 5
1.2. Objeto del trabajo ............................................................................. 6
2. El derecho fundamental a la protección de datos ........................................... 7
2.1. Fundamento constitucional ................................................................. 7
2.2. La importancia del estudio del Derecho a la Protección de Datos en las
personas mayores ................................................................................... 8
3. El régimen jurídico de la protección de datos ................................................ 9
3.1. Aspectos generales ........................................................................... 9
3.2. El tratamiento de los datos, el consentimiento y otros aspectos relevantes
.......................................................................................................... 10
3.3. Los datos especialmente protegidos ................................................... 15
3.4. Los datos registrados en soporte físico ............................................... 16
4. El tratamiento de los datos personales en algunos ámbitos que afecta a las
personas mayores ...................................................................................... 16
4.1. Utilización de los datos personales de las personas mayores por los centros
asistenciales ......................................................................................... 16
4.1.1. Planteamiento de la cuestión..................................................... 16
4.1.2. La Historia Social, definición...................................................... 17
4.1.3. Los datos personales de las personas mayores y su inclusión en las
historias sociales .............................................................................. 17
4.1.4. El caso peculiar de los datos relativos a la religión de las personas
mayores.......................................................................................... 18
4.1.5. Documentos que integran la Historia Social ................................. 19
4.1.6. Los Derechos, la información y el consentimiento de las personas
mayores.......................................................................................... 20
4.1.7. La conservación de los datos que se encuentran insertos en las
historias sociales .............................................................................. 21
4.1.8. Acceso a los datos contenidos en la historia social de una persona
mayor por parte de terceros............................................................... 22
4.1.9. La prestación de asistencia social y sanitaria a las personas mayores
en el centro. Necesidad de contar con historia social e historia clínica....... 23
4.1.10. Otros usos que puede darse a la historia social .......................... 24
4.1.11. La historia social y las cesiones de datos personales ................... 24
4.1.11. Las medidas de seguridad y el secreto profesional ...................... 26
4.1.12. Algunos aspectos a tener en cuenta en relación con las medidas de
seguridad ........................................................................................ 27
4.1.13. Mantenimiento, archivo y cancelación de los historiales sociales de
las personas mayores........................................................................ 27
4.2. La Teleasistencia............................................................................. 28
4.3. Los datos de la salud de las personas mayores y la historia clínica ......... 30
4.3.1. El dato de salud y las personas mayores ..................................... 30
4.3.2. Excepción al principio del consentimiento expreso en el caso de los
datos de salud. ................................................................................ 30
4.3.3. La Historia clínica y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y Obligaciones en
Materia de Información y Documentación Clínica ................................... 31
4.3.4. La protección de datos y la historia clínica de las personas mayores 32
4.3.5. El responsable del fichero de las historias clínicas......................... 33
4.3.6. La conservación de las historias clínicas de las personas mayores... 33
4.3.7. El acceso a las historias clínicas de las personas mayores.............. 34
4.3.8. El caso especial de acceso a la Historia clínica de una persona mayor
fallecida .......................................................................................... 34
4.3.9. Las medidas de seguridad que deben tener las historias clínicas..... 36
4.4. La videovigilancia y los datos captados de las personas mayores ........... 37
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3
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Las tecnologías de la información…
4.4.1. Objetivos que se pretenden conseguir ........................................ 37
4.4.2. Algunos aspectos a considerar en relación con la videovigilancia y las
personas mayores ............................................................................ 37
4.4.3. Información que debe proporcionar el centro que tenga instalado un
sistema de videovigilancia ................................................................. 38
4.4.4. El acceso a la información del usuario, conservación de los datos y
cámaras falsas ................................................................................. 39
4.4.5. Principios de calidad, proporcionalidad y finalidad del tratamiento .. 39
4.4.6. El lugar donde pueden y deben ubicarse las cámaras de
videovigilancia ................................................................................. 40
4.4.7. Sistemas de grabación de imágenes a través de los videoporteros.. 40
4.5. Fuentes accesibles al público ............................................................ 41
4.5.1. Planteamiento de la cuestión..................................................... 41
4.5.2. Las guías o repertorios telefónicos ............................................. 42
4.5.3. La confección de las guías telefónicas y de servicios de
comunicaciones electrónicas y la protección de datos. Requisitos que se
deben tener en cuenta ...................................................................... 43
4.5.4. Las guías telefónicas como fuentes accesibles al público................ 44
4.5.5. Un proceso importante; la incorporación de los datos obtenidos de las
guías de comunicaciones electrónicas a un fichero................................. 45
6. Conclusiones.......................................................................................... 47
7. Bibliografía ............................................................................................ 50
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1. Tercera edad y políticas públicas: dependencia y envejecimiento activo
1.1. Regulación y concepto
Como es sabido, las personas de la tercera edad 2 precisan de una mayor atención y
una mejor información para que pueda hacerse efectivo el mandato del artículo 10
de la Constitución Española que dispone:
“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España.”.
Por su parte, el artículo 9.2 del citado Texto Constitucional concreta como
obligación para los poderes públicos, el
“promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud”.
Para lograr hacer efectivos aquellos derechos de las personas mayores, se
articularon por los poderes públicos diferentes políticas públicas, entre las que cabe
destacar, por su relativa novedad, la regulación sobre Dependencia y la nueva
política sobre el “envejecimiento activo” 3 .
En relación con la Dependencia, es preciso indicar que, tanto a nivel estatal como
autonómico, se define a la misma como la situación en la que se encuentran
aquellas personas que, por la falta o la pérdida de autonomía personal, necesitan
asistencia o ayudas para realizar las actividades corrientes de la vida. Toda la
normativa que regula la Dependencia, tiene como objetivo ofrecer y garantizar la
protección a determinadas personas, entre las que se encuentran las personas
mayores, que precisan una atención especializada –tanto de familiares como de
personal experto-, como consecuencia de las deficiencias, enfermedades o
trastornos que sufren. Principalmente, el apoyo que reciben estas personas es para
poder realizar las actividades tan básicas de la vida cotidiana, como levantarse,
bañarse, salir a la calle, etc. y contribuir a que éstas obtengan un mejor bienestar
social mediante la prevención, la eliminación o el tratamiento de las causas que
impidan o dificulten la plena integración de las personas en la sociedad 4 .
2
Con carácter general, se considera que una persona es mayor, cuando supera los 65 años. La Dra.
María Isolina Dabove Caramuto, considera más correcto la utilización del concepto de “Ancianidad” para
referirse a este grupo de personas. Dicha autora, investigadora especializada en la materia sobre
ancianidad, ha publicado prestigiosos trabajos en los que explica los motivos por los que considera más
apropiado el uso de éste término, frente a otros, entre los que cabe señalar, los trabajos sobre Los
derechos de los ancianos (2005); “Consentimiento informado y Derecho de la ancianidad: investigación,
tratamientos terapéuticos en Geriátricos” (2002, pp. 489-495); Derecho de la Ancianidad. Perspectiva
Interdisciplinaria (2006). Igualmente, la citada profesora es Directora del Centro de Investigaciones en
Derecho de la Ancianidad, vinculado a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario,
Argentina, Centro que desarrolla una labor importantísima en relación con el estudio y discusión sobre
los distintos temas relacionados con la Ancianidad.
No obstante, los fundamentados razonamientos expresados por la autora relativos a la correcta
utilización del concepto Ancianidad, en este trabajo, se utilizará el término de “personas mayores” o de
“persona de la tercera edad”, dado que son los que la legislación española utiliza.
3
En el Libro Blanco de atención a las personas en situación de dependencia en España (diciembre de
2004-IMSERSO), se destacan las distintas políticas que supusieron hitos de envergadura para la mejora
de la protección social en nuestro país y, consecuentemente, para las personas mayores. Por su parte, el
Libro Blanco del “envejecimiento activo” en España, de 2011, es otro documento elaborado por el
gobierno que tiene por finalidad servir de guía a las políticas dirigidas a mejorar la calidad de vida de las
personas mayores y contiene importantes propuestas que responden a la realidad, los deseos y las
expectativas de las personas mayores, contempladas con perspectiva de futuro.
4
A nivel estatal, véase la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia. En el ámbito autonómico, todas las Comunidades
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5
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Desde una perspectiva distinta a la anterior, el poder público también ha trabajado
en la política denominada “envejecimiento activo”, entendido como «el proceso de
optimización de oportunidades de salud, participación y seguridad con el objetivo
de mejorar la calidad de vida a medida que las personas envejecen» 5 . La citada
política, recogida en el Libro Blanco sobre envejecimiento activo en España,
reconoce que el aumento del número de personas mayores en nuestra sociedad –
tanto a nivel español como europeo- y los cambios que dicho grupo está
experimentando, han originado nuevas formas de vida de las personas mayores. Se
las describe como personas activas, sanas, que se cuidan con la finalidad de ser
independientes y autónomas el mayor tiempo posible y que demandan cada día
más espacio y voz social. Concretamente se indica en el citado Libro que se trata de
personas que “Tienen el deseo decidido de seguir ejerciendo sus derechos de
ciudadanía y de participar en todo lo que nos incumbe y atañe como sociedad. Y
este hecho exige al tejido social en su conjunto responder a estas legítimas
aspiraciones y a enriquecerse con ella”.
En conclusión, dentro del grupo que denominamos personas mayores o de la
tercera edad, se encuentran personas en distintas situaciones. Algunas, con plena
capacidad para el desarrollo de todas las actividades sin necesidad de ayudas
especiales; otras, que deben recibir determinadas prestaciones por parte de los
poderes públicos para lograr un grado de autonomía y desarrollo integral de la
persona y, finalmente, aquellas que se encuentran en un nivel intermedio entre las
dos. Desde este punto de vista, corresponde al poder público competente por
medio de las instituciones administrativas habilitadas al efecto y, con fundamento
en la normativa vigente, concretar qué tipo de ayudas se pueden otorgar y qué
actividades se deben fomentar para logar que todas las personas mayores sean lo
más independientes y autónomas posibles 6 . Para el acceso, tratamiento y uso de
todos aquellos datos, la Administración utiliza las Tecnologías de la Información y la
Comunicación, -más conocidas por las siglas TIC- definidas como un “conjunto de
recursos necesarios para manipular los datos, información y, particularmente, los
ordenadores, programas informáticos y redes necesarias para convertirla,
almacenarla, administrarla, transmitirla y encontrarla". A través de las TIC, se
recaba, retiene, manipulan o distribuyen datos y se obtiene información. En todo
este proceso, los datos personales recabados deben tratarse y guardarse con pleno
respeto al Derecho Fundamental a la Protección de Datos, reconocido como
veremos inmediatamente, en el artículo 18.4 de la Constitución Española.
1.2. Objeto del trabajo
No es posible desconocer que las personas mayores, en general, frente al uso de
las TIC son reacias a su utilización cuando no temerosas a su manejo y
conocimiento. Más aún, en los supuestos que se animan a utilizar las citadas
tecnologías (cada día mayor número), desconocen, en gran medida, los peligros
que la misma puede acarrear a la dignidad y libertad de su persona. En particular,
en relación con nuestro trabajo, la dación de datos personales por parte de las
personas mayores, bien sea a través del uso de las TIC, bien a instituciones –
públicas o privadas- o bien a personas físicas, sin tener conocimiento del uso y el
tratamiento que los datos facilitados pueden tener y, consecuentemente, los
perjuicios que, en su caso, les pueden ocasionar, son en general, ignorados por
Autónomas cuentan con una regulación semejante. Al respecto, se puede consultar la página web del
Instituto de Mayores y Servicios Sociales -IMSERSO -http://www.imserso.es- que contiene una relación
actualizada toda la normativa sobre dependencia.
5
Definición de la Organización Mundial de la Salud, Plan de Acción Internacional sobre el
Envejecimiento: informe sobre su ejecución, 2 de diciembre de 2004.
6
En este sentido, el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, que desarrolla reglamentariamente a la Ley
39/2006, concreta los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios y la cuantía
de las prestaciones económicas, entre los que cabe citar, a) los servicios de prevención, b) los Servicios
de promoción de la autonomía personal, c) la Teleasistencia, d) la Ayuda a Domicilio y e) los Centros de
Día y de Noche.
6
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este grupo de personas. Lo mismo cabe decir en relación con las distintas garantías
que el sistema jurídico le reconoce para defender y proteger la recopilación y
tratamiento de los datos de carácter personal, desconocimiento que también se
hace extensivo a la mayoría de las personas que apoyan, acompañan o asisten a
las personas mayores. El resultado de aquel desconocimiento no es otro que la
inmensa posibilidad de que su Derecho a la Protección de Datos sea vulnerado.
Teniendo en cuenta lo anterior, el trabajo que se presenta pretende dar a conocer
quién puede recoger los datos personales de las personas mayores, qué garantías
se deben ofrecer y, por tanto, cumplir a la hora de recoger dichos datos, qué uso o
destino pueden tener los datos obtenidos, qué normativa existe para legitimar su
acceso, uso y tratamiento, qué personas pueden utilizarlos o quién, además de
ellos, pude acceder a los datos, entre muchas otras cuestiones. En definitiva, se
trata de abordar el estudio del Derecho Fundamental a la Protección de Datos,
derecho que persigue proteger el denominado derecho a la privacidad. Este derecho
reconocido a “todas las personas”, persigue garantizar el libre desarrollo de la
personalidad, al reconocer y otorgar, en nuestro caso a la persona mayor titular del
dato, un poder de control y disposición sobre sus datos para preservarlos de un uso
ilegítimo o no querido por parte de terceros. No obstante, es preciso indicar que
excede del objetivo de este trabajo un estudio exhaustivo sobre todos los ámbitos
que pueden afectar a las personas mayores. El estudio que se realiza, sólo se
centra en el estudio de algunos datos que consideramos puede tener mayor
repercusión en la intimidad de las personas mayores.
2. El derecho fundamental a la protección de datos
2.1. Fundamento constitucional
El Derecho Fundamental a la Protección de Datos se reconoce en la Constitución
Española en el artículo 18.4 que dispone:
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
El constituyente, cuando incluyó este precepto, fue consciente de los riesgos que
entrañaba el uso de la informática y, en tal sentido, encomendó al legislador la
garantía del Derecho Fundamental a la Protección de Datos al incorporar por el
mencionado artículo 18.4 del Texto Constitucional, un instituto de garantía "como
forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los
derechos de la persona", pero a la vez, considerado "en sí mismo, un derecho o
libertad fundamental" (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6). Este instituto de
garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los
restantes derechos de los ciudadanos es, para el Tribunal Constitucional, además,
en sí mismo "un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a
las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes
de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”, que la Constitución llama
“la informática’", y que el citado Tribunal ha denominado el Derecho fundamental a
la Protección de Datos (STC 292/2000 de 30 de noviembre).
Por su parte, la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, en su artículo 8,
también recoge el Derecho a la Protección de datos de carácter personal, al indicar:
“1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal
que la conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del
consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo
previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que
la conciernan y a su rectificación.
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad
independiente.”
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7
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La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, desarrolla
este Derecho. La citada Directiva, se constituyó en el texto de referencia a escala
europea en materia de protección de datos personales, al crear un marco regulador
destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida
privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión
Europea. Con este objetivo, la Directiva fijó unos límites estrictos para la recogida y
la utilización de los datos personales y, además de su trasposición legislativa, exigió
la creación, en cada Estado miembro, de un organismo nacional independiente
encargado de la protección de los mencionados datos 7 . En España, la trasposición
de dicha normativa se realiza a través de la Ley orgánica 15/1999, de 15 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD),
norma que crea la Agencia Española de Protección de Datos de Carácter Personal,
como una administración independiente.
F
F
2.2. La importancia del estudio del Derecho a la Protección de Datos en las
personas mayores
15B
Partiendo de las consideraciones anteriormente realizadas, es preciso destacar que
el conocer y difundir qué supone el Derecho Fundamental a la Protección de Datos,
resulta esencial para defender la libertad y dignidad, en nuestro caso, de las
personas mayores. El derecho a la protección de datos, es aún, un derecho, como
hemos destacado, casi desconocido por este grupo de personas a pesar del
importante avance de las TIC. No obstante, el citado derecho fundamental se
convierte en un elemento de garantía de importantes derechos, en especial, para
las personas mayores, como la intimidad, el honor y el pleno disfrute de los
restantes derechos reconocidos a los ciudadanos. Todos aquellos valores entroncan
de forma directa con los principios de Democracia y Estado de Derecho, reconocidos
como base de la Unión Europea en el mismo preámbulo de la Carta de los Derechos
Fundamentales Europea.
Desde este punto de vista, es necesario señalar que el Derecho a la Protección de
Datos debe ser conocido para impedir cualquier vulneración a los derechos. Sin
embargo, es preciso indicar que en el caso de las personas mayores es igualmente
importante que además de que ellas mismas lo conozcan también aquellas
personas que le prestan asistencia -sean familiares o no- así como todos los que
recopilan y tratan los datos de las personas mayores estén formados en esta
materia. En concreto, como ya apuntamos anteriormente, en relación con nuestro
trabajo, los perjuicios que puede ocasionar la dación de datos personales de las
personas mayores, en general, son ignorados, al igual que las distintas garantías
que el sistema jurídico le reconoce para defender y proteger su Derecho a la
Protección de Datos. El resultado de aquello no es otro que una importante
posibilidad de que el Derecho a la Protección de Datos se vea vulnerado.
Desde aquella perspectiva, este trabajo, pretende exponer en primer lugar, los
principios y derechos que se deben conocer en relación al Derecho Fundamental a
la Protección de Datos en la legislación española, para luego centrarnos en el
estudio de algunos ámbitos concretos donde los datos de las Personas Mayores son
tratados. Por ello, resulta necesario e imprescindible conocer los derechos que les
asisten y las garantías que el ordenamiento jurídico articula en defensa del citado
Derecho. En especial, nos centraremos en tratamientos tradicionales, como las
historias clínicas o los datos recogidos para la prestación de los servicios sociales o
la teleasistencia –aspectos muy ligados a la legislación sobre dependencia-, así
como aquellos datos recogidos de los listines telefónicos, denominados por la LOPD
7
El estudio del Derecho a la Protección de Datos, tanto a nivel español como comunitario, ha sido
abordado por numerososo e importantes trabajos que resulta imposible recoger en este trabajo. Sólo se
mencionan algunos en el apartado VI Bibliografía.
8
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como fuentes accesibles
videovigilancia.
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al
público
o
los
captados
por
los
sistemas
de
3. El régimen jurídico de la protección de datos
8B
3.1. Aspectos generales
16B
Como hemos visto, el artículo 18.4 del Texto Constitucional, reconoce el Derecho
Fundamental a la Protección de Datos. El citado precepto, fue desarrollado por la
LOPD y, por su normativa de desarrollo, entre la que cabe destacar, el Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo
de la Ley Orgánica 15/1999, de 15 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal (en adelante, RLOPD).
Con carácter general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2.3 de la LOPD,
“La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal
registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda
modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”,
siendo datos de carácter personal, conforme al artículo 3 a) de la misma Ley,
“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”
y que el RLOPD precisa como “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica,
fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas
identificadas o identificables”. Igualmente, el citado reglamento define los Datos de
carácter personal relacionados con la salud como “las informaciones concernientes
a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. En particular,
se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su
porcentaje de discapacidad y a su información genética”. Sin embargo, no se
consideran datos de carácter personal los datos disociados que son aquellos que
“no permite la identificación de un afectado o interesado”
En este sentido es preciso indicar que, cuando se menciona el concepto de dato,
éste no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de
dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda
afectar a sus derechos, sean o no fundamentales. Así por ejemplo, se protege no
sólo datos de salud sino también los datos sobre gustos o aficiones de las personas
e, incluso, aquellos que puedan parecer irrelevantes para incidir en la dignidad
como el color de pelo o el número de pie que se calza. Debe quedar claro que el
objeto del Derecho a la Protección de Datos no es proteger la intimidad individual para ello está la protección que otorga el art. 18.1 CE-, sino los datos de carácter
personal frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las
personas proveniente de un uso ilegítimo del tratamiento de datos. Dentro del
concepto de dato se comprende también a los datos personales públicos, datos que
por el hecho de ser accesibles al conocimiento de cualquiera no escapan tampoco al
poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección
de datos. Igualmente, se debe señalar que dentro de los datos amparados por este
Derecho no sólo encuentran protección los relativos a la vida privada o íntima de la
persona, sino también, todos aquellos que identifican o permiten identificar a la
persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual,
económico o de cualquier otra índole o, para cualquier otra utilidad que en
determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo. Es
importante apuntar que en este derecho, todos los datos personales pertenecen a
la persona, titular de los mismos y, su apropiación por otro sujetos no titular del
dato sólo es posible si cuenta con el consentimiento de la persona, salvo que una
norma con rango de Ley establezca lo contrario.
En conclusión, el concepto de dato es muy amplio y comprende a todos los datos
que se refieren a las personas, en nuestro caso a las personas mayores, incluidos
aquellos que recogen la imagen. De ahí que todo tratamiento de datos de las
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personas mayores que se desarrolle debe, necesariamente, respetar lo dispuesto en
la LOPD y normativa de desarrollo.
3.2. El tratamiento de los datos, el consentimiento y otros aspectos relevantes
17B
Los datos personales para ser objeto de protección por la LOPD deben ser
sometidos a tratamiento, es decir, deben ser incluidos en un fichero, considerado
por la propia norma (artículo 3.b).), como "conjunto organizado de datos de
carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación,
almacenamiento, organización y acceso". El fichero que así se vaya a constituir, se
encuentra sometido a la LOPD y, consecuentemente, es obligatoria su inscripción
en el Registro General de Protección de Datos correspondiente por parte del
responsable del fichero, previo a la introducción en el mismo de cualquier dato 8 . De
ahí que todos los ficheros en los que se vayan a incluir datos de las personas
mayores se encuentran sujetos a esta normativa, normativa que contiene diferente
procedimiento de inscripción según se trate de ficheros públicos o de ficheros
privados 9 . En efecto, si se trata de un fichero cuya titularidad es pública -por
ejemplo los ficheros de los Servicios Sociales de la Administración Pública, sea
Estatal, Autonómica o Local-, la creación de los mismos se debe realizar mediante
disposición de carácter general 10 . Si, por el contrario, se trata de un fichero privado
–datos que puede tener un centro asistencial privado-, se debe notificar a la
Agencia Española de Protección de Datos (única competente para inscribir y
controlar este tipo de ficheros) por medio de unos modelos normalizados que la
propia Agencia dispone y en las que se debe indicar el tipo de fichero, el
responsable del fichero, la finalidad del mismo, su ubicación, el tipo de datos de
carácter personal que contiene, las medidas de seguridad con indicación del nivel
básico, medio o alto exigible y las cesiones de datos de carácter personal que se
piensan realizar y, en su caso, las transferencias de datos que se prevean efectuar
a países terceros. Ambos tipos de ficheros, públicos o privados, se deben inscribir
obligatoriamente en el Registro General de Protección de Datos correspondiente,
Registro cuya consulta es pública. En consecuencia, la notificación de los ficheros
siempre debe ser previa a la introducción en los mismos de datos y, la ausencia de
F
F
F
F
F
F
8
El artículo 26 de la LOPD, titulado Notificación e inscripción registral dispone que: "Toda persona o
entidad que proceda a la creación de ficheros de datos de carácter personal lo notificará previamente a
la Agencia Española de Protección de Datos. Por vía reglamentaria se procederá a la regulación detallada
de los distintos extremos que debe contener la notificación, entre los cuales figurarán necesariamente el
responsable del fichero, la finalidad del mismo, su ubicación, el tipo de datos de carácter personal que
contiene, las medidas de seguridad, con indicación del nivel básico, medio o alto exigible y las cesiones
de datos de carácter personal que se prevean realizar y, en su caso, las transferencias de datos que se
prevean a países terceros. Deberán comunicarse a la Agencia Española de Protección de Datos los
cambios que se produzcan en la finalidad del fichero automatizado, en su responsable y en la dirección
de su ubicación. El Registro General de Protección de Datos inscribirá el fichero si la notificación se
ajusta a los requisitos exigibles. En caso contrario podrá pedir que se completen los datos que falten o
se proceda a su subsanación. Transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud de inscripción sin
que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera resuelto sobre la misma, se entenderá inscrito
el fichero automatizado a todos los efectos."
9
De acuerdo con aquella diferencia el RLOPD establece que:
Son Ficheros de Titularidad Pública “los ficheros de los que sean responsables los Órganos
constitucionales o con relevancia constitucional del Estado o las Instituciones Autonómicas con funciones
análogas a los mismos, las Administraciones Públicas territoriales, así como las entidades u organismos
vinculados o dependientes de las mismas y las Corporaciones de derecho público siempre que su
finalidad sea el ejercicio de potestades de derecho público” (artículo 5.1 m) RLOPD)
Son Ficheros de Titularidad Privada, “los ficheros de los que sean responsables las personas,
empresas o entidades de derecho privado, con independencia de quien ostente la titularidad de su
capital o de la procedencia de sus recursos económicos, así como los ficheros de los que sean
responsables las Corporaciones de derecho público, en cuanto dichos ficheros no se encuentren
estrictamente vinculados al ejercicio de potestades de derecho público que a las mismas atribuye su
normativa específica” (Artículo 5.1 l) RLOPD)
10
La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid contiene dicha previsión en el artículo
20 de la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal; artículo desarrollado
por Decreto 99/2002, de 13 de junio, de Regulación del Procedimiento de Elaboración de Disposiciones
de Carácter general de Creación, Modificación y Supresión de Ficheros que contienen Datos de Carácter
Personal, así como su inscripción en el Registro de Ficheros de Datos Personales.
10
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dicha notificación e inscripción, es constitutiva de una infracción leve con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 44.2.c) de la propia Ley, infracción que será sancionada
con multa de 900 a 40.000 euros –art. 45-1-.
El fichero con los datos debe cumplir a lo largo de su existencia con los principios
de protección de datos recogidos en la LOPD. En efecto, la citada norma legal
concreta los requisitos de calidad de los datos –art. 4), el derecho de información
en la recogida de los mismos (art. 5), la obligación de contar con el consentimiento
del titular de los datos (art. 6), el principio de datos especialmente protegidos (art.
7), la seguridad de los datos (art. 9), el deber de secreto (art. 10), la comunicación
de los datos (art. 11) y el acceso a los mismos por cuenta de terceros (art. 12). El
omitir aquellos principios puede constituir infracciones graves o muy graves
sancionadas con multa que oscilan entre los 40.001 a 600.000 euros.
Un aspecto esencial en materia de protección de datos es el consentimiento del
titular del dato que exige la LOPD y su normativa de desarrollo. Dicho
consentimiento otorgado en nuestro caso, por la persona mayor o
por su
representante legal, es definido por la LOPD (y en igual sentido en el Reglamento)
como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada,
mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le
conciernen” -art. 3.h)-. De acuerdo condicha definición el consentimiento debe
reunir las siguientes características:
a) Manifestación voluntaria: es decir, que exprese que se está conforme con
el fin para el que se trata el dato
b) Libre, que el consentimiento se obtenga sin la intervención de vicio alguno
del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
c) Inequívoca: que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho
consentimiento, que aparezca como evidente 11 .
F
F
d) Específica, referido a una determinada operación de tratamiento y para una
finalidad concreta, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y
como impone el artículo 4.2 de la LOPD.
e) Informada: el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco,
deberá ser informado. Esta información debe ser plena y exacta acerca del
tipo de tratamiento y su finalidad, con advertencia sobre el derecho a
denegar o retirar el consentimiento. La información así configurada debe
tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la
manifestación de voluntad del afectado (art. 5 LOPD)
En consecuencia, todo tratamiento de datos sin consentimiento del titular del dato
constituye un límite al Derecho fundamental a la Protección de Datos, derecho
fundamental, en palabras del Tribunal Constitucional que “...consiste en un poder
de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para
decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un
particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo
saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa
posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales,
que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de
11
La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de noviembre de 2007, concreta al respecto que el
legislador al utilizar este término acudió a un criterio sustantivo, es decir, indicativo de que cualquiera
que sea la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, es decir, que no
admite duda o equivocación. Es por tanto, éste y no otro, el significado del adjetivo utilizado –
inequívoco- para calificar al consentimiento. Por ello, cuando existan presunciones o alusiones a la
publicidad de sus datos en otro lugar, resulta, a todas luces, irrelevante, pues dar carta de naturaleza a
este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de
ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía,
se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e
incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos
corresponde únicamente a su titular.
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datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la
obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y
tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un
particular (...)” 12 .
F
F
Son pues elementos característicos del Derecho Fundamental a la Protección de
Datos Personales, los derechos del afectado a consentir informadamente sobre la
recogida y el tratamiento de sus datos personales y a saber el destino de los
mismos. La información se convierte en una pieza clave del consentimiento y se
concreta en el artículo 5 LOPD, que dispone:
“1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente
informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de
la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les
sean planteadas.
c)
De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a
suministrarlos.
d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación
y oposición.
e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su
representante.
Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la
Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio
español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite,
un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran
emprenderse contra el propio responsable del tratamiento.
2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en
los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el
apartado anterior.
3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b, c y d del apartado
1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos
personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.
4. Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado,
éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el
responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al
momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con
anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así
como de lo previsto en las letras a, d y e del apartado 1 del presente artículo.
5. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior, cuando expresamente
una ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o
científicos, o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos
desproporcionados, a criterio de la Agencia Española de Protección de Datos o del
organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la
antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias.
Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos
procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad
o prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al
interesado se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable
del tratamiento así como de los derechos que le asisten”.
12
Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, F.J. 7 primer párrafo.
12
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Ahora bien, en derecho y con carácter general, el consentimiento se puede otorgar
de distintas formas 13 :
F
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a) Expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la
voluntad
b) Tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no
se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone
como un acto de aquiescencia o aceptación.
c) Presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio
positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de
un determinado compromiso u obligación.
A efectos de lo dispuesto en la LOPD, tan sólo son aceptables los dos primeros
modos de prestar el consentimiento, es decir, el expreso y el tácito, no
admitiéndose bajo ningún punto de vista el consentimiento presunto.
Igualmente, es preciso indicar que los datos de carácter personal que sean objeto
de tratamiento sólo pueden ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de
fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del
cesionario y siempre que exista previo consentimiento del interesado. Este
procedimiento se conoce como “cesión de datos”, cesión que será nula si la
información que se facilita por el titular del dato no le permite conocer la finalidad a
que se destinan los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de
aquel a quien se pretenden comunicar. En todo caso, tal como establece la LOPD,
aquel a quien se comunican los datos de carácter personal, cesionario, se obliga,
por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la
LOPD.
De conformidad con lo expuesto ut supra y, de acuerdo con las numerosas
resoluciones de las Agencias de Protección de Datos – Estatal y autonómicas-, es
necesario que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el
consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido este
último –art. 3 de la LOPD- como: Responsable del fichero o tratamiento:
Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo,
que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.”
En consecuencia, todos los tratamientos de los datos de las personas, también el de
las personas mayores, precisan haber obtenido el consentimiento del interesado o,
en su caso, contar con la autorización de una norma con rango de Ley que permita
su recopilación. El artículo 6 de la LOPD contiene otros supuestos -apartado 2- muy
importantes de dispensa de la obtención del consentimiento cuando:
a) Se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones
Públicas en el ámbito de sus competencias
b) Cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación
negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento
o cumplimiento
c) Cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés
vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente
Ley
d) Cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento
sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el
responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos,
siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del
interesado.
13
Véase en este sentido las numerosas Sentencias del Tribunal Supremo que al respecto existen, entre
las que cabe destacar, las STSs de 26 de mayo de 1.986 o la de 11 de junio de 1.991que interpretan el
artículo 1.253 del Código Civil.
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Al responsable del fichero es a
quien le corresponde acreditar que el
consentimiento fue otorgado por el titular del dato con pleno cumplimiento de los
requisitos antes expuestos . En efecto, el artículo 12 del RLOPD, recoge aquella
exigencia de manera expresa señala que “corresponderá al responsable del
tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier
medio de prueba admisible en derecho.”. La propia Agencia Española de Protección
de Datos destacó al respecto que, si bien es cierto que el artículo 6 de la LOPD no
señala la obligación de guardar prueba documental, se ha entendido que cualquier
medio valido en derecho, conjugado con circunstancias concurrentes, sirven para
acreditar el consentimiento (sin perjuicio de que para ciertos datos personales, éste
haya de ser expreso) 14 . El no poder demostrar por el responsable que se cuenta
con el consentimiento del afectado puede llevar aparejada una sanción considerada
grave y tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD, que dispone: “…Son infracciones
graves:….c) Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con
conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la
presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo
de infracción muy grave”; infracción que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 45.2 de la LOPD, será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros.
F
F
Con carácter general, las sanciones que la AEPD imponga puede ser graduada
atendiendo a determinadas circunstancias que permiten modular o adecuar la
imposición de la sanción a la trascendencia de la infracción y hechos cometidos. De
acuerdo con el artículo 45, que sistematiza los criterios de graduación, se deberá
valorar la naturaleza de los derechos afectados, el volumen de los tratamientos
efectuados, los beneficios obtenidos, el grado de intencionalidad, la reincidencia, los
daños y prejuicios causados, la antijuridicidad de los hechos o a la culpabilidad del
afectado, entre otras causas 15 .
F
F
Igualmente, después de la reforma introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de economía sostenible, la Agencia de Protección de Datos correspondiente, podrá
acordar la no apertura del procedimiento sancionador, previa audiencia de los
interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de
los criterios antes señalados y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de
que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las
14
Recordemos que el citado precepto dispone “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá
el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.”.
15
El artículo 45.4 LOPD, dispone “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes
criterios: El carácter continuado de la infracción.
El volumen de los tratamientos efectuados.
La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter
personal.
El volumen de negocio o actividad del infractor.
Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
El grado de intencionalidad.
La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada
tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de
carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos
procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de
culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.
5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de
infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el
caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del
hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el
apartado 4 de este artículo.
Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho
proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.
14
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medidas correctoras que en cada caso resulten pertinentes; excepción que sólo se
puede aplicar siempre que no se trate de un hecho muy grave y que el infractor no
hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad –art. 45.6-.Si el
apercibimiento no fuera atendido por el infractor en el plazo que el órgano
sancionador hubiera determinado se procederá a la apertura del correspondiente
procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.
En conclusión, para poder usar los datos de las personas mayores, bien sea por
parte de los poderes públicos como por los propios sujetos privados, es preciso
contar siempre con el consentimiento del titular del dato, salvo que una Ley lo
permita o se encuentre incurso en alguno de los supuestos previstos en el artículo
6.2 de la LOPD. De ahí que todas aquellas personas que acompañan, ayudan o
asisten a las personas mayores no pueden válidamente dar el consentimiento para
el tratamiento de datos de las citadas personas, dado que sólo el titular del dato es
el que puede válidamente otorgar el consentimiento. Corresponde al
propio
responsable demostrar, como hemos visto, el otorgamiento del consentimiento por
el titular del dato sin que sea válido el otorgado por otro sujeto, salvo que dichas
personas se encuentren autorizadas por Ley o se trate de sus representantes
legales.
3.3. Los datos especialmente protegidos
18B
Existen una serie de datos de carácter personal que cuentan con una protección
especial singularmente reforzada dado que forman parte de la esfera más íntima de
las personas. Estos datos, denominados por la LOPD “datos especialmente
protegidos”, se regulan en el artículo 7 de la citada ley. Se consideran dentro de
esta clasificación:
a) Los datos relativos a ideología, religión, afiliación sindical o creencias. En
este caso, nadie puede ser obligado a declarar estos datos y el
consentimiento debe ser otorgado de forma expresa y por escrito, con
advertencia de su derecho a no prestarlo. Se exceptúa de esta regulación,
los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias,
confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras
entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa
o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin
perjuicio de que la cesión de dichos datos precise siempre el previo
consentimiento del afectado.
b) Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la
salud y a la vida sexual. En este supuesto los datos sólo pueden ser
recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo
disponga una Ley o el afectado consienta expresamente.
En relación con estos dos grupos de datos, la LOPD contiene unas prohibiciones
comunes tales como crear ficheros que contengan este tipo de dato cuando la
finalidad sea exclusivamente almacenarlos. La propia LOPD permite el tratamiento
de ambos tipos de datos cuando resulte necesario para la prevención o para el
diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o
la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice
por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta
asimismo a una obligación equivalente de secreto. También la Ley autoriza el
tratamiento de ambos grupos de datos cuando sea necesario para salvaguardar el
interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté
física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento.
c) Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones
penales o administrativas. Estos datos sólo pueden ser incluidos en ficheros
de las Administraciones Públicas competentes en los supuestos previstos en
las respectivas normas reguladoras.
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En consecuencia, los datos relativos a ideología, religión, afiliación sindical o
creencias, salud, origen racial o vida sexual cuentan con un tratamiento especial,
de tal forma que nadie está obligado a facilitar dichos datos, salvo que una Ley
habilite al efecto. En este sentido, corresponde destacar que el cumplimiento de
todos estos requisitos en el caso de las personas mayores resulta complicado,
dado que en los supuestos en los que las personas mayores se encuentren en
situación de Dependencia, todas aquellas personas que las acompañan o asisten,
salvo que se trate de sus representantes legales, no pueden ceder los datos de las
personas que asisten o acompañan a terceros, salvo que una ley lo permita.
Corresponde a
los responsables del tratamiento verificar
que
existe un
consentimiento claro, preciso, inequívoco e informado de la persona titular del dato.
El cumplimiento de estas exigencias no siempre resulta fácil porque los mayores no
se encuentran en condiciones de otorgar aquel tipo de consentimiento y además no
cuentan con un representante legal.
3.4. Los datos registrados en soporte físico
19B
Finalmente, cabe destacar que el régimen jurídico de la protección de datos se
extiende a los datos de carácter personal que estén registrados en un soporte físico
que los haga susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso posterior de
los datos por los sectores público y privado –art. 2. 1 LOPD-. Esta previsión es
trasposición del artículo 3 de la Directiva 95/46 CE, de 24 de octubre de 1995 antes
citada que señala que “sus disposiciones se aplicarán al tratamiento total o
parcialmente automatizado de datos de carácter personal, así como al tratamiento
no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un
fichero.”. Por su parte el RLOPD, define a los Fichero no automatizado como “todo
conjunto de datos de carácter personal organizado de forma no automatizada y
estructurado conforme a criterios específicos relativos a personas físicas, que
permitan acceder sin esfuerzos desproporcionados a sus datos personales, ya sea
aquél centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica” y
somete los mismos a la adopción de unas medidas de seguridad importantes
recogidas en el Título VIII, Capítulo IV del citado reglamento. De ahí que, todos los
ficheros que incorporen datos de carácter personal y se encuentre en soporte
papel debe cumplir con los mandatos de la LOPD, en especial con los principios de
protección de datos y los derechos de las personas.
4. El tratamiento de los datos personales en algunos ámbitos que afecta a
las personas mayores
9B
4.1. Utilización de los datos personales de las personas mayores por los centros
asistenciales
20B
4.1.1. Planteamiento de la cuestión
25B
Muchas personas mayores, en especial aquellas que se encuentran en situación de
dependencia, es posible que estén relacionadas con un centro asistencial (bien de
día, de noche o todo el tiempo). Este centro, lógicamente, para el desarrollo de su
actividad, precisa recoger y tratar los datos de las personas mayores con las que se
relaciona, tales como datos identificativos, datos especialmente protegidos –como
los datos de salud-, datos relacionados con circunstancias personales, datos
familiares, etc.. Los citados datos, serán objeto de tratamiento e incorporados a la
denominada Historia Social del paciente y, al igual que cualquier otro dato, el
centro que los recoja debe, en todo caso, respetar lo establecido por la LOPDC 16 .
De ahí el estudio de esta materia.
F
F
16
Para el desarrollo de este punto, se ha tenido en cuenta, fundamentalmente, las distintas
Recomendaciones que la Agencia de Protección de Datos Comunidad de Madrid ha elaborado. Se trata
de la Recomendación 1/2005, de 5 de agosto, sobre el Archivo, Uso y Custodia de la Documentación que
compone la Historia Social por parte de los Centros Públicos de Servicios Sociales de la Comunidad de
16
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4.1.2. La Historia Social, definición
26B
Normalmente, los datos de carácter personal que se recogen de las personas
mayores en un centro asistencial serán incorporados a la denominada “Historia
Social”. Esta es definida, como un instrumento documental en el que se registran
exhaustivamente los datos personales, familiares, sanitarios, de vivienda,
económicos, laborales, educativos y cualquier otro significativo de la situación
socio-familiar del usuario, así como la demanda, el diagnóstico y la subsiguiente
intervención en la evolución de su situación personal 17 . La historia social puede
estar en soporte papel (fichero no automatizado) o en soporte informático (fichero
automatizado), siendo siempre recomendable este último.
F
F
La citada historia social permite a los trabajadores sociales analizar, sintetizar,
describir y cuantificar las situaciones de las personas mayores que se benefician de
los servicios sociales. La valoración que los trabajadores sociales obtienen de los
datos contenidos en la historia, les permite obtener un punto de vista personal del
paciente y, además, conocer determinadas características del entorno en el que la
persona mayor desarrolla su vida. De ahí la importancia de la historia social, dado
que el trabajador social habilitado, es decir aquel responsable de valorar a la
persona mayor –no cualquier trabajador social–, puede acceder a los datos que son
necesarios para ofrecer una asistencia social adecuada, fijar los objetivos que debe
cumplir y establecer un plan de trabajo, con calendarios y con períodos y
procedimientos de intervención.
Ahora bien, es preciso indicar que los trabajadores sociales –y todos aquellos que
estén autorizados para trabajar con la historia social- sólo podrán consultar de la
citada historia, única y exclusivamente, aquellos datos que sean estrictamente
necesarios para la gestión del servicio social que se presta. De ahí, que los datos
que se recojan deban ser adecuados y pertinentes y no excesivos para la gestión y
siempre se debe proceder a la cancelación de los mismos.
4.1.3. Los datos personales de las personas mayores y su inclusión en las
historias sociales
27B
Todos los datos personales pertenecientes a las personas mayores y el tratamiento
de los mismos contenidos en la historia social se deben ceñir a aquellos que sean
estrictamente necesarios para la gestión del servicio social prestado. Si, en algún
momento se hubiese recabado algún dato que, con posterioridad, se verifique que
no es adecuado o pertinente o excesivo para la gestión que se desarrolla, el centro
asistencial como Responsable debe proceder, de forma inmediata y de oficio a la
cancelación o al borrado de los mismos. La valoración relativa sobre estas
cuestiones corresponde al responsable del fichero del centro que, como hemos
visto, es quien debe garantizar el cumplimiento de la LOPD y, en especial, la calidad
de los datos contenidos en el fichero, en nuestro caso de la historia social, dada la
heterogeneidad de datos que puede tener el mismo en función del servicio que
Madrid y la Recomendación 1/2008, de 14 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de la
Comunidad de Madrid, sobre el Tratamiento de datos personales en los Servicios Sociales de la
Administración de la Comunidad de Madrid y en los Servicios Sociales de los Entes locales de la
Comunidad. En las citadas Recomendaciones se definen aspectos tan importantes como la Historia
Social, su contenido y los distintos usos que se pueda realizar de la misma, o los distintas competencias
que tienen asignados los Servicios Sociales y, en consecuencia, los datos que pueden recabar. En este
sentido, si bien las Recomendaciones se limitan al ámbito de los centros asistenciales públicos
autonómicos y locales, es también extensible para el resto de centros que cuidan a personas mayores.
De ahí su estudio. Finalmente, también interesa destacar, el estudio del Código Tipo de la Asociación
Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA), inscrito en el Registro de la Agencia Española de Protección
de Datos, con fecha 27 de diciembre de 2004, en donde se contiene una importante consideración sobre
la actuación que los distintos centros asistenciales deben tener presente a la hora de realizar su función.
Finalmente, mencionar, el Dictamen de la Agencia de Protección de Datos Vasca de 2009, emitido en
relación con el servicio de teleasistencia.
17
Recomendación 1/2005, de 5 de agosto, sobre el Archivo, Uso y Custodia de la Documentación que
compone la Historia Social por parte de los Centros Públicos de Servicios Sociales de la Comunidad de
Madrid.
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preste. En definitiva, el responsable es quien debe decidir sobre la finalidad,
contenido y uso del tratamiento, por lo que en principio, la responsabilidad del
archivo y gestión del fichero será de éste. Normalmente, dicha figura en los centros
que prestan servicios sociales suele ser asumida por la Dirección del mismo, salvo
que se encomiende a una unidad, departamento o servicio específico dentro de
cada uno de ellos.
En cualquier caso, es importante destacar que el citado centro, previo a la recogida
de cualquier dato, debe haber procedido al registro del fichero correspondiente en
la Agencia de Protección de datos que corresponda -Agencia Autonómica, en el caso
de tratarse de ficheros públicos o en defecto de éstas, en la Agencia Española de
Protección de Datos o, si se trata de ficheros privados, en la Agencia Española de
Protección de Datos. Recordemos, que de acuerdo con el artículo 44.3 a) de la
LOPD, se considera infracciones graves “Proceder a la creación de ficheros de
titularidad pública o iniciar la recogida de datos de carácter personal para los
mismos, sin autorización de disposición general, publicada en el Boletín Oficial del
Estado o diario oficial correspondiente”; infracción que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 45.2 de la misma ley serán sancionadas con multa de
40.001 a 300.000 euros. Sin embargo, es constitutivo de una infracción leve la
ausencia de inscripción de un fichero privado.
Con carácter general, la Historia social de las personas mayores puede contener,
los siguientes tipos de datos:
a) Los datos relativos a la identificación del residente o usuario
b) Los datos relativos de sus familiares
c) Las prescripciones médico-farmacéuticas
Corresponde al usuario o residente del servicio o, en su caso, a su representante,
facilitar todos aquellos datos relevantes que dispongan de forma leal y verdadera
para la prestación de la asistencia. Igualmente, los trabajadores sociales, deben
reflejar en la citada historia cualquier dato que consideren relevante en tanto que
permita conocer la situación personal del demandante o usuario de un servicio
social.
4.1.4. El caso peculiar de los datos relativos a la religión de las personas
mayores
28B
Como hemos visto, el dato religioso es un “dato especialmente protegido”, lo que
supone que cuenta con un régimen especial. En algunas ocasiones, puede ocurrir,
que los centros asistenciales precisen tratar datos relativos a la religión del
residente o usuario para ofrecer una correcta y adecuada prestación del servicio a
la persona mayor. Así por ejemplo, el tratamiento del dato religioso por parte del
centro puede estar justificado en la necesidad de conocer la voluntad de la persona
de asistir o no a determinados oficios religiosos que se celebren en el centro, como
por ejemplo, ir a misa. En otros, puede ser que el centro tenga que saber los
alimentos que la persona mayor quiere comer y aquellos que no se pueden dar por
estar prohibidos por su religión o creencias. También puede ocurrir que el deseo de
la persona mayor sea el de recibir o no, determinados tipos de tratamientos
médicos como no recibir transfusiones de sangre por no permitírselo su religión o
creencias.
En todos estos casos es, al Responsable del fichero, a quien corresponde valorar,
de acuerdo con el principio de proporcionalidad, los datos que se deben recoger y
en qué forma. Es decir, de acuerdo con el citado principio, seguramente no es
necesario recoger en la historia social, los datos relativos a la religión de la persona
si la finalidad se consigue con una relación en la historia social de los alimentos que
la persona no debe comer. En otro caso, seguramente, sea preciso recogerlos,
como la asistencia a determinado rito religioso de la persona. Igualmente, puede
18
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ocurrir que este tipo de datos -relativos a la religión- lleguen al centro a través de
los informes sociales elaborados por los trabajadores sociales ajenos al centro.
En todos estos supuestos, si el centro decide incluir este tipo de datos en la
historia, como l Responsable del fichero debe solicitar el consentimiento expreso y
por escrito del titular del dato o su representante legal para poder incorporarlo al
expediente asistencial. En caso contrario, no es posible incorporar los mismos y se
debe proceder a eliminarlos Recordemos que la LOPD considera infracción muy
grave -artículo 44.3.a)-, recabar y tratar datos de carácter personal mencionados
en el apartado 2 del artículo 7 cuando no medie el consentimiento expreso del
afectado; infracción que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.3 de la
LOPD, será sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros.
4.1.5. Documentos que integran la Historia Social
29B
Todos los datos que tenga el Centro relativos a la persona se deben integrar en la
historia social que se compone de varios documentos, tales como la ficha social, el
informe social y todos aquellos otros que recojan las intervenciones realizadas y las
informaciones que avalen los datos contenidos en la historia.
Los datos personales que en la historia se recaban, pueden ser gestionados bien a
través de archivos en soporte papel, bien a través de archivos en soportes
informáticos. Es decir, los tratamientos de datos personales como hemos visto,
pueden ser automatizados o no automatizados (art. 3.c) LOPD). Aunque el régimen
jurídico de los ficheros informatizados y manuales es parcialmente distinto, baste
destacar que ambos tipos de ficheros les es plenamente aplicable los principios de
la protección de datos (arts. 4 a 12 LOPD) y los derechos de las personas que en
este ámbito tienen reconocidos (art. 13 a 19 LOPD).
Como se apuntó anteriormente, la historia social se compone de los siguientes
documentos 18 :
F
F
a) Ficha Social: donde se registra la información sistematizable, y aunque no
existe un modelo normalizado suelen recogerse los datos del usuario, de su
entorno socio-familiar, de su medio y de la intervención social.
b) Proyecto de intervención social: que contiene el diseño de la intervención
social, comprensiva de la evaluación, el diagnóstico de la situación y la
determinación de objetivos operativos, actividades, tareas, recursos,
calendarios y criterios de valoración.
c) El informe social: que comprende la valoración realizada por un profesional
social como resultado de un proceso y en el que se concretan, los hechos, la
valoración y las recomendaciones que se formulan por el citado profesional.
d) Todos aquellos otros documentos donde se reflejen el seguimiento de las
intervenciones que se realicen o los que avalan y aportan la información
contenida en la historia social.
No se consideran comprendidos dentro de la historia social todos aquellos
documentos que se tramiten por los Servicios competentes y que tengan como
finalidad reconocer o dar determinadas prestaciones sociales, como una
subvención, o una situación legal o de hecho o la concesión de una prestación
específica. Sin embargo, es preciso indicar, que el hecho de que no se integren los
citados documentos en la historia social, no significa que no estén sujetas a la
LOPD.
18
Recomendación 1/2005, de 5 de agosto, sobre el Archivo, Uso y Custodia de la Documentación que
compone la Historia Social por parte de los Centros Públicos de Servicios Sociales de la Comunidad de
Madrid y la Recomendación 1/2008, de 14 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de la
Comunidad de Madrid, sobre el Tratamiento de datos personales en los Servicios Sociales de la
Administración de la Comunidad de Madrid y en los Servicios Sociales de los Entes locales de la
Comunidad.
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4.1.6. Los Derechos, la información y el consentimiento de las personas
mayores
30B
Corresponde a los centros asistenciales, en especial al responsable del fichero,
facilitar el ejercicio de los derechos reconocidos por la normativa de protección de
datos a los residentes o usuarios así como cumplir con las obligaciones de
adaptación al marco legal de protección de datos de carácter personal y, en
especial, la obligación de información en la recogida de los datos así como guardar
la máxima confidencialidad en todo lo referente a la privacidad de los datos de las
personas mayores de edad. En este sentido, es preciso destacar que cuando se
recaban datos personales para ser incorporados a la historia se deba informar a los
usuarios, en la recogida, sobre la existencia del fichero, la finalidad y los
destinatarios de la información, del carácter obligatorio o facultativo de su
respuesta, de las consecuencias de la obtención de los datos y de la negativa a
suministrarlos. Igualmente, es preciso indicar, la posibilidad de ejercitar los
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición así como la identidad y
dirección del responsable del fichero para hacer efectivo los derechos que le
reconoce la legislación. Como regla general, dicha recogida e información se suele
facilitar por medio de formularios o impresos o a través de entrevista personal o
también a través de medios telemáticos. En cualquiera de ellos se debe ofrecer
siempre la información antes señalada (art. 5 LOPD).
Es importante destacar, en especial con la dación de información y el
consentimiento del titular de los datos que, en el caso de las personas mayores,
pueden darse distintas situaciones que es preciso valorar:
1. En primer lugar, cuando la persona mayor tiene plena capacidad. En este
caso puede expresar libremente su voluntad, de acuerdo con lo dispuesto en
el Código Civil y por ello, el ejercicio de los derechos que la LOPD les
reconoce pueden ser ejercitados directamente por la persona.
2. En segundo lugar, puede ocurrir que la persona mayor haya sido declarada
incapaz por una sentencia judicial firme. En este caso, debe actuar
representado por la persona designada como su tutor en la sentencia judicial
de incapacitación.
No obstante, los dos supuestos anteriores, también puede ocurrir que la persona
mayor no haya sido declarado incapaz por sentencia firme pero la misma padece
algún tipo de demencia o deterioro cognitivo que le impide manifestar su voluntad
libremente. En este caso, se debe diferenciar si la persona tiene un representante
legal o no. Si la persona mayor cuenta con representante legal, el ejercicio de los
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición pueden ser ejercidos por
éste sin ningún problema. En cambio si no existe un representante legal, la
situación se complica dado que en principio y hasta tanto no exista una declaración
jurídica al respecto, la persona se considera capaz a todos los efectos. En alguna
ocasión no obstante, se acepta que se acredite la existencia de un representante
voluntario que haya sido expresamente designado para el ejercicio del derecho y
siempre que conste claramente acreditada la identidad del representado, mediante
la aportación de copia de su Documento Nacional de Identidad o documento
equivalente, y la representación conferida por aquél 19 .
F
F
Teniendo en cuenta lo anterior, el tratamiento de los datos de las personas
mayores y la correspondiente incorporación de los mismos a un fichero requiere,
con carácter general, el consentimiento del interesado, salvo que una Ley disponga
otra cosa. No será necesario el consentimiento, entre otros, como hemos visto,
cuando el centro sea público y los datos se recojan para el ejercicio de las funciones
propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias o,
19
Véase en este sentido, el Código Tipo de la Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA),
inscrito en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos, con fecha 27 de diciembre de
2004.
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cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación
negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o
cumplimiento (art. 6.2 LOPD). Recordemos, en este sentido, que si se trata de un
centro o institución privada existe normalmente un contrato con el residente o
usuario del servicio.
En todo caso, con carácter previo a la recogida se debe informar al usuario o a la
persona que lo represente legalmente, de forma precisa, inequívoca y entendible
por el receptor de la información de los términos que establece el artículo 5 de la
LOPD y que vimos anteriormente. Tan sólo indicar que se ha considerado cumplido
el deber de información cuando se presta a través de carteles informativos siempre
que los datos no se recojan en formularios. Igualmente, es obligado para los
centros articular sistemas que permitan facilitar la información del artículo 5 LOPD
cuando los datos se recaban a través de teléfono, Internet o mensajes SMS.
Es importante señalar los principios que rigen el tratamiento de datos personales,
recogido en el artículo 4.1 de la LOPD que, recordemos, consagra que “Los datos de
carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos
a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en
relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las
que se hayan obtenido.” De ello se desprende la necesidad de que el tratamiento de
un determinado dato de carácter personal deba ser proporcionado a la finalidad que
lo motiva. De ahí que el centro asistencial sólo podrá recoger los datos necesarios
para la prestación de los servicios asistenciales, que incluye la información relativa
a la salud del residente o usuario necesaria para darle la prestación, y otros datos
destinados a la administración de esos servicios y a la relación jurídico-contractual
existente entre el centro o establecimiento asistencial y el residente o usuario.
No se puede olvidar que esta información constituye la herramienta, básica y
fundamental, que permite al centro realizar las tareas que tiene encomendadas
para prestar asistencia a quienes la necesiten o demanden, permitiéndole analizar,
sintetizar, cuantificar y describir las situaciones de los usuarios tanto a nivel
personal como en relación a su entorno. Para cumplir con esta finalidad y, siempre
que se cuente con el consentimiento expreso del usuario o de su representante
legal, sería posible recoger en el citado expediente, aquellos datos de salud que
reflejen situaciones de incapacidad o minusvalía, física o psíquica, reconocida
legalmente o de hecho, o cualquier otro dato de salud que pueda afectar y
repercutir en la situación personal y social del usuario o beneficiario de la
prestación social.
Igualmente, es preciso destacar que los centros sólo deben utilizar los datos que se
encuentran en sus ficheros, para las finalidades legítimas y nunca para una
finalidad incompatible con la que motivó su recogida. Se considera compatible
cuando se utiliza posteriormente esos datos con fines históricos, estadísticos y
científicos y cuando ese uso posterior se realice de forma disociada 20 . Por el
contrario, se considera incompatible, cuando el uso de la información contenida en
la historia social se utiliza para el envío de difusión de mensajes de contenido
político.
F
F
4.1.7. La conservación de los datos que se encuentran insertos en las historias
sociales
31B
La conservación de las historias sociales, sean manuales o informáticas y, por
tanto, de los datos personales que éstas contienen, no puede ser indefinida. Para
ello, es preciso tener en cuenta si la historia social se encuentra en situación
“activa” o, por el contrario, “pasiva”. En el primer caso, se considera que la Historia
social está activa cuando la misma tiene utilidad para la prestación social al
20
Recordemos que un dato disociado es aquél que no permite la identificación de un afectado o
interesado (art. 5 e) RDLOPD.
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usuario. Por el contrario, se encontrará en situación de pasiva cuando la historia
social no sea necesaria para la prestación correspondiente. En el supuesto que esté
activa los datos personales se deben conservar durante el tiempo que se presta
asistencia social y, además, durante un mínimo de tiempo desde que dicha
asistencia social finalice en tanto que se considere que puede ser útil para posibles
nuevas actuaciones. La consideración de la utilidad o no de la historia y, por tanto,
del tiempo que debe conservarse los datos, no se encuentra establecido en norma
alguna. Sin embargo, las Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de
Madrid ha considerado que se corresponde la aplicación analógica del plazo
contemplado para conservar la historia clínica, de cinco años como mínimo desde
que ha finalizado la prestación social correspondiente –plazo contenido en la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica-. Una
vez transcurrido dicho plazo, se debe considerar que la historia social pierde su
utilidad y, consecuentemente, se convierte en “pasiva”, en cuyo caso sólo se debe
mantener los datos a efectos judiciales y, el centro debe remitir la historia social
para su conservación al archivo central correspondiente.
Finalmente corresponde destacar que una vez cumplido el período antes señalado,
los datos personales sólo se podrán conservar si se someten a un proceso de
disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la
LOPD, y en el RLOPD.
4.1.8. Acceso a los datos contenidos en la historia social de una persona
mayor por parte de terceros
32B
El acceso a la información o a los datos personales que la historia social contiene no
puede estar abierto a todas aquellas personas que lo soliciten, sean éstos
empleados, familiares, amigos, médicos, etc. Por el contrario, la LOPD y su
desarrollo reglamentario, exigen al Responsable del fichero que adopte las medidas
necesarias para limitar el acceso sólo a aquellos sujetos que por su actividad o
interés deban acceder a la historia. Con esta finalidad, el Responsable del fichero
debe articular distintos sistemas por medio de los cuales garantice que el acceso a
los datos contenidos en la historia social sólo pueda efectuarse por aquellas
personas que se encuentren legitimadas por las funciones que desarrollan. Para
ello, es preciso definir los perfiles de acceso de cada empleado o trabajador según
las funciones que tengan encomendadas, concretando en cada supuesto a qué
datos pueden acceder en cada caso. A título de ejemplo, es posible indicar, algunos
accesos que es posible autorizar:
a) En principio, el acceso a la historia social de un usuario sólo se puede
permitir a aquellos profesionales que participan en el proceso asistencial y,
siempre que el acceso, sea necesario para el ejercicio de sus funciones.
b) Igualmente, también se puede permitir el acceso a la historia social para la
realización de tareas de planificación y programación de servicios del centro,
siempre que, en este caso, se preserven los datos que identifican al titular
de los datos de carácter personal que se encuentren en la historia.
c) Por otra parte, también los responsables de los centros públicos o de las
unidades u órganos administrativos de que éstos dependan, o en su caso, de
los centros privados, podrán acceder a las citados expedientes de los
usuarios para, del análisis del conjunto de las mismas, tener una visión
global de lo que sucede en la realidad social en que estén actuando,
información que les permitirá optimizar los recursos y mejorar la calidad de
los mismos. El acceso en este caso a los datos con la finalidad antes
indicada obliga, con carácter previo al acceso a la información que vaya a
ser objeto de análisis, a preservar en todo caso los datos que identifican al
titular de los datos de carácter personal que consten en las mismas.
22
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d) La realización de tareas de gestión de los servicios y administrativas
también habilita para acceder a la información almacenada en el expediente
de los usuarios. En este caso el acceso estará limitado a aquellos datos que
sean adecuados, pertinentes y no excesivos para la gestión o tarea concreta
que se deba realizar, como por ejemplo la admisión del usuario en el centro;
funciones de gestión, contables o presupuestarias, etcétera.
e) En otros supuestos, también puede ocurrir que el acceso a dicha
información, se encuentre amparada por lo dispuesto en el artículo 6.2 de la
LOPD, en tanto que existe una relación contractual.
En todos estos casos, todas las personas que accedan a los datos están sujetas al
deber de secreto recogido en el artículo 10 LOPD, que obliga tanto a los
responsables como a todos los que intervengan en cualquier fase del tratamiento
de los datos de carácter personal al secreto profesional y al deber de guardarlos,
obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular
del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo. Paral ello, se considera
importante que todas las personas que intervengan en cualquier fase del
tratamiento de los datos de carácter personal suscriban el “Compromiso por escrito
de guardar secreto sobre los mismos” 21 . Igualmente, es preciso indicar que
dependiendo del nivel de seguridad que el fichero tenga, será necesario que el
acceso a los datos quede registrado, dado que el acceso sin estar legitimado para
ello, puede constituir una infracción grave o muy grave de acuerdo con la LOPD
(art. 44).
F
F
4.1.9. La prestación de asistencia social y sanitaria a las personas mayores en
el centro. Necesidad de contar con historia social e historia clínica
3B
En algunos centros, además de la asistencia social que se les da a las personas
mayores, también es posible que se les ofrezca asistencia sanitaria. En este caso,
los sujetos que presten ambas asistencias serán distintos. En el primer caso, será el
trabajador social y, en el segundo, los profesionales sanitarios. En estos casos,
corresponde también al Responsable del fichero diferenciar y separar el archivo y
custodia de los datos que componen la historia social de aquellos que tienen un fin
específicamente asistencial sanitario y que se integran en la historia clínica del
usuario. Como luego tendremos ocasión de estudiar, la historia clínica cuenta con
una regulación propia recogida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia
de Información y Documentación Clínica y en la normativa autonómica existente.
Cuando se ofrecen las dos prestaciones, los centros asistenciales deben organizar
sus expedientes separándolos, uno de carácter asistencial y otro de historial clínico
debidamente diferenciados. No obstante, es preciso indicar que, si se cuenta con el
consentimiento expreso del usuario o de su representante legal, es posible recoger
en la historia social, aquellos datos de salud que reflejen situaciones de incapacidad
o minusvalía, física o psíquica, reconocida legalmente o de hecho, o cualquier otro
dato de salud que pueda afectar y repercutir en la situación personal y social del
usuario o beneficiario de la prestación social.
En cuanto al historial clínico cabe destacar que únicamente puede ser consultado
por el médico responsable, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa estatal y
autonómica en materia de inspección de salud y servicios sociales. Por los mismos
motivos, los profesionales que presten asistencia sanitaria a los usuarios no pueden
sin más acceder a los datos contenidos en el expediente asistencial, datos a los que
sólo podrán acceder cuando tengan una relación directa con el posible diagnóstico o
tratamiento de la salud del interesado, cuando esos datos resultan necesarios para
la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o
la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice
21
Véase el Código Tipo: ACRA.
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por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta
asimismo a una obligación equivalente de secreto.
4.1.10. Otros usos que puede darse a la historia social
34B
La historia social, como hemos visto, permite a los trabajadores sociales analizar,
sintetizar, describir y cuantificar las situaciones de las personas mayores que se
benefician de los servicios sociales. Cualquier otro uso que quiera darse debe ser
compatible con los fines es decir cuando se utiliza posteriormente esos datos con
fines históricos, estadísticos y científicos y siempre que ese uso posterior se realice
de forma disociada. Otros usos tales como de investigación o docencia sólo se
podrá realizar siempre que con carácter previo se hayan disociado (art. 5 RLOPD).
En todos los demás supuestos, en los que no fuera posible realizar la actividad
pretendida con los datos disociados, será obligatorio para la persona que los recabe
obtener el consentimiento del titular de los mismos o persona que lo represente
legalmente.
4.1.11. La historia social y las cesiones de datos personales
35B
Puede ser posible que los centros y establecimientos asociados, en algún momento,
necesiten comunicar los datos de sus residentes a terceros para el cumplimiento de
fines directamente relacionados con las funciones legítimas del centro y del tercero.
En todos estos casos, conocido también como cesión, la regla general es que
siempre se debe contar con el previo consentimiento del interesado titular de los
datos. No obstante, dicha norma general no será de aplicación cuando quien
permita la cesión de los datos personales se encuentre recogida en una Ley. En
este sentido, de acuerdo con lo dispuesto por la Agencia de Protección de Datos de
la Comunidad de Madrid y en el Código Tipo ACRA, es posible mencionar algunos
supuestos legales existentes 22 :
F
F
a) Cesiones a Órganos Jurisdiccionales o al Ministerio Fiscal: Con carácter
específico, la propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, prevé en su artículo 11.2.d)
concreta que no será necesario el consentimiento del afectado cuando la
comunicación o cesión de datos tenga por destinatario, entre otros, al
Ministerio Fiscal o a los Jueces o Tribunales en el ejercicio de las funciones
que tiene atribuidas. En estos supuestos es necesario que la petición judicial
venga motivada y concrete los documentos de la historia social que sean
precisos conocer para su actuación e investigación.
b) Cesiones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: La LOPD regula este
supuesto de forma independiente en el artículo 22.2, y concreta que la
recogida y tratamiento de datos de carácter personal por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad para fines policiales se realizará sin consentimiento de
las personas afectadas siempre que obedezcan a dos finalidades, como son,
la prevención de un peligro real para la seguridad pública o la represión de
infracciones penales. Si se trata de datos especialmente protegidos, el
propio artículo 22, en su apartado 3, establece que, en estos supuestos, la
recogida y tratamiento se podrá realizar exclusivamente en los supuestos en
que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación
concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa
o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los
interesados que corresponda a los órganos jurisdiccionales. El fundamento
de este acceso deriva de la actividad de investigación policial reconocida a
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la Ley Orgánica 2/1986, sobre
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (artículo 11). En cualquier caso,
22
Son diversos los supuestos en los cuales puede cederse datos, sin embargo, escapa al objeto de este
trabajo mencionar todas. Por ello se remite a los distintos supuestos recogidos en las Resoluciones de la
Comunidad de Madrid y en el Código Tipo ACRA, entre las que se mencionan la dación de datos a otras
residencias o a despachos profesionales o gestorías.
24
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la actuación policial debe tener un control de legalidad y, consecuentemente,
es recomendable que la petición policial venga autorizada y motivada por el
órgano judicial correspondiente, con indicación de los documentos de la
historia social que sean precisos conocer para la investigación. Sólo
cumplidos estos requisitos, el centro puede proceder al envío de una copia
de los mismos o facilitar el acceso dentro del propio centro.
c) Cesiones de datos disociados: Atendiendo a la regulación prevista en la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, se define en el artículo 3.f) el término de disociación como todo
tratamiento de datos personales, de modo que la información que se
obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable.
En la medida que los datos personales que obran en la historia social
informatizada o no, se comuniquen de forma disociada dejan de tener el
carácter de dato personal, y por tanto, de conformidad con lo establecido en
el artículo 2.1 LOPD, quedan fuera del ámbito de aplicación de la misma.
d) Cesiones de datos a otras Administraciones Públicas: Los datos personales
recabados o elaborados en su actividad asistencial por un centro de servicios
sociales de titularidad pública no serán comunicados a otras
Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de
competencias que versen sobre materias distintas, si no se dispone del
consentimiento previo del interesado. Cuando se trate del ejercicio de la
misma competencia o que verse sobre la misma materia, no será necesario
el consentimiento del interesado para la cesión de los datos. Tampoco será
necesario el consentimiento del interesado para la cesión de los datos a otra
Administración Pública cuando la comunicación tenga por objeto el
tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o
científicos. Podrán, en todo caso, ser objeto de comunicación los datos de
carácter personal que una Administración Pública obtenga o elabore con
destino a otra.
e) Cesiones de datos a responsables de carácter político: Los Concejales, en
cuanto miembros de las Corporaciones Locales, deben promover la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y
cultural, para lo cual tienen el derecho a obtener del Alcalde, Presidente o
Comisión de Gobierno de la Corporación cuanta información precisen para el
desarrollo de su actividad. Desde esta perspectiva, podrán acceder a los
datos solicitados, sin previo consentimiento de los afectados, siempre que
dicho acceso sea necesario para el desarrollo de sus competencias
municipales o el ejercicio de sus funciones de control de la Corporación, en
los términos previstos en la Ley de Bases de Régimen Local. En estos casos,
es imprescindible que la petición de información efectuada por el Concejal,
cuando se refiera a datos de carácter personal, se determine de forma clara
y precisa la finalidad a la que se van a destinar los datos solicitados y la
norma que lo habilita. El acceso a la información por parte de los miembros
de la Corporación municipal debe regirse siempre por la obligación de
reserva, tal como dispone el artículo 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28
de noviembre, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las
Entidades Locales, que además impone un modo de actuación determinado.
f) Cesiones de datos a órganos fiscalizadores del gasto público: En numerosas
ocasiones, los responsables de ficheros de la Comunidad de Madrid han
planteado a la Agencia de Protección de Datos si es factible ceder datos de
carácter personal a la Intervención de la Comunidad de Madrid. En estos
casos, la citada Agencia consideró que, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 11.2 de la LOPD, la habilitación para ceder datos personales a
dicha institución está recogida en el artículo 82 y 83.3.c) de la Ley 9/1990,
de 8 de noviembre, de Hacienda de la Comunidad de Madrid. En virtud del
primero todos los actos, documentos y expedientes de la Administración de
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la Comunidad de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido
económico serán intervenidos y contabilizados con arreglo a lo dispuesto en
dicha Ley y en sus disposiciones complementarias. Por su parte, el artículo
83.3.c) establece como competencia inherente a la función interventora
recabar de quien corresponda, cuando la naturaleza del acto, documento o
expediente que deban ser intervenidos lo requiera, los asesoramientos
jurídicos y los informes técnicos que considere necesarios, así como los
antecedentes y documentos para el ejercicio de esta función.
g) Cesión entre organismos, centros y servicios del Sistema Nacional de Salud.
No es necesario el consentimiento del interesado para la comunicación de
datos personales sobre la salud, incluso a través de medios electrónicos,
cuando se realice para la atención sanitaria de las personas, conforme a lo
dispuesto en el Capítulo V de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y
calidad del Sistema Nacional de Salud.
4.1.11. Las medidas de seguridad y el secreto profesional
36B
Todos los ficheros de los que el centro es Responsable deben contar con las
medidas de seguridad establecidas por la LOPD y el RLOPD. En este sentido,
corresponde a la dirección del centro, como responsable del fichero, designar a la
persona responsable de seguridad de los ficheros –sean éstos los expedientes
asistenciales o el historial médico- cuya función será la de coordinar y controlar las
medidas de seguridad implantadas. Esta designación debería constar en el
documento de seguridad y en ningún caso supone una delegación de la
responsabilidad dado que ésta siempre corresponde a la dirección del centro como
responsable del fichero. Recordemos en este sentido que será al responsable del
fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, el que debe adoptar las
medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad
de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o
acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de
los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la
acción humana o del medio físico o natural.
Igualmente, es preciso indicar que no se podrán registrar datos de carácter
personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinan en el
RLOPD, con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de
tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas.
En el caso de los historiales médicos y, en su caso, de los expedientes asistenciales,
dado que contienen datos de salud del residente y, en algunos caso, también puede
contener información relativa a las creencias o a la religión del residente o usuario,
como hemos visto, el fichero debe ser calificado como de nivel alto, procurando que
los datos reúnan las condiciones necesarias que garanticen su integridad y
seguridad, así como respecto de los centros de tratamiento, sistemas, programas,
equipos y locales 23 .
F
F
Esta medida se complementa con la obligación que pesa sobre el responsable del
fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de
carácter personal en tanto que están obligados al secreto profesional respecto de
los datos que conozcan en su intervención con el fichero y al deber de guardarlos,
obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular
del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo. En este sentido, se debe
tener en cuenta que para fijar las obligaciones del personal de cada centro, habrá
que distinguir entre los profesionales encargados de prestar la asistencia social al
usuario del personal de administración y gestión y del personal sanitario que pueda
existir en el centro, señalando que con carácter general todos están obligados por
23
Salvo la excepción contenida en el artículo 79 RDLOPD.
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el deber de secreto, deber que con carácter genérico y respecto de los datos de
carácter personal viene previsto en el artículo 10 de la LOPD.
4.1.12. Algunos aspectos a tener en cuenta en relación con las medidas de
seguridad
37B
La salida de cualquier documento incluido en la historia social fuera de los locales
en los que se encuentra la historia, debe ser autorizada con carácter previo por el
responsable del fichero. Igualmente, si se tiene previsto trasladar la documentación
a otro lugar, corresponde se adopten las medidas de seguridad suficientes para
evitar la sustracción, pérdida o acceso indebido a la información durante su
transporte. En este caso, las medidas que se deban adoptar serán aquellas que el
responsable del fichero haya establecido de acuerdo con el RDLOPD.
Igualmente, es preciso señalar, que siempre que se vaya a desechar cualquier
documento que contenga datos de carácter personal, es necesario y obligatorio
proceder a la destrucción de los mismos mediante la adopción de las medidas
dirigidas a evitar el acceso a la información contenida en el documento o la posible
recuperación posterior. Se trata de evitar, en el caso de los ficheros no
automatizados, el tirar los documentos en los contendores de basura sin que
previamente se hayan destruido los mismos.
Asimismo, los armarios, los archivadores u otros elementos en los que se
almacenen las historias sociales se deben encontrar en áreas en las que el acceso
de las personas esté protegido con puertas dotadas de sistemas de apertura
mediante llave u otro dispositivo equivalente. Dichas áreas también corresponde
que permanezcan cerradas cuando no sea preciso el acceso a los documentos
incluidos en las historias sociales 24 .
F
F
4.1.13. Mantenimiento, archivo y cancelación de los historiales sociales de las
personas mayores
38B
La dirección del centro, como responsable del fichero de los expedientes
asistenciales, es decir de las historias sociales, debe establecer los procedimientos
que corresponde adoptar en el archivo de las mismas. Los citados procedimientos
deben estar dirigidos a garantizar la correcta conservación de los documentos y su
localización así como la consulta de la información en ellos contenida. Igualmente,
tienen que posibilitar el ejercicio de los derechos que la LOPD reconoce como son
los de acceso, oposición, rectificación y cancelación.
A estos efectos, es preciso diferenciar dos momentos de la historia social.
a) Un primer momento, en el que la historia social está activa por tener utilidad
para la debida prestación de asistencia al interesado. En este caso se debe
conservar durante el tiempo en que se esté prestando la asistencia y con
posterioridad un mínimo de tiempo desde que ésta termine y se considere
que puede ser útil para posibles nuevas actuaciones que fuera necesario
realizar, y que por equiparación con la historia clínica podría ser de cinco
años.
b) El segundo momento sería cuando ha trascurrido el plazo establecido
anteriormente y la historia pierde su utilidad desde el punto de vista
asistencial, convirtiéndose en pasiva. En este caso, se debe conservar a
efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente, o cuando
existan razones de organización y planificación de los servicios, de
investigación o docencia que justifiquen su conservación, en cuyo caso debe
enviarse al archivo correspondiente y, en caso contrario, proceder a su
destrucción.
24
Un resumen de las medidas de seguridad consolidadas aplicables a este tipo de ficheros véase en
Código tipo ACRA
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ISSN: 2079-5971
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María Nieves de la Serna Bilbao
Las tecnologías de la información…
4.2. La Teleasistencia
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La teleasistencia es un servicio básico, en continua evolución que en la actualidad
resulta fundamental para procurar a las personas usuarias, generalmente mayores,
el desarrollo de su vida en su hogar de manera independiente. Esta finalidad se
logra por medio del uso de sistemas basados en TIC, como por ejemplo, el uso de
un collarín o pulsera con un emisor que accede telefónicamente a una centralita
donde se recibe la llamada de alarma. De esta forma, se buscan soluciones para la
vida autónoma de la persona mayor, fomentando los aspectos relacionados con el
cuidado y la autonomía personal. Constituye también un elemento que proporciona
tranquilidad y seguridad a los familiares de los usuarios de dicho servicio y sobre
todo a los mismos usuarios que pasan la mayor parte del tiempo solos o es posible
que se encuentren en situaciones habituales de riesgo.
El servicio de teleasistencia se puede definir como “…un servicio técnico de apoyo e
intervención social, enmarcado en el contexto de los servicios sociales de atención
primaria, que permite a las personas usuarias, a través de la línea telefónica y con
un equipamiento de comunicaciones e informático específico, disponer de un
servicio de atención permanente, las 24 horas del día y todos los días del año,
atendido por personas específicamente preparadas para dar respuesta adecuada a
situaciones de necesidad social o de emergencia” 25 . Dicho servicio puede ser un
servicio independiente o complementario al que se reciba de ayuda a domicilio.
F
F
La teleasistencia tiene básicamente dos funciones:
a) Proporcionar el auxilio necesario, de forma inmediata, cuando las personas
usuarias se encuentran en situación de emergencia y
b) Proporcionar a las personas usuarias tranquilidad y seguridad en el
desarrollo de su vida cotidiana, en aquellas otras situaciones que, si bien no
constituyen emergencias, necesitan del apoyo de otras personas para su
realización.
Para recibir este tipo de prestación, las personas mayores deben facilitar a quien le
preste el servicio, unos datos personales a efectos de tramitar su solicitud bien ante
la propia administración bien ante las empresas correspondientes. Además, es
preciso indicar que durante la prestación del servicio se producirá la grabación de
voz del usuario.
Desde el punto de vista de la protección de datos la prestación de este servicio
presenta algunos interrogantes, a saber 26 :
F
F
Lo primero que se debe afirmar es que la voz de una persona es un dato de
carácter personal y, además, si ésta se graba, de acuerdo con la LOPD y normativa
de desarrollo, se considera un tratamiento de datos, con lo cual es aplicable todo el
régimen de protección de datos y, consecuentemente, es necesario que se inscriba
el correspondiente fichero en la Agencia de Protección de Datos correspondiente. El
no actuar de esta manera puede suponer, como hemos visto, una infracción leve y,
si se recogen sin el consentimiento del titular del dato, grave.
No obstante lo anterior y, dado que el servicio de teleasistencia actúa en muchas
ocasiones para solventar una emergencia, resulta en estos casos de aplicación la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en tanto que
estamos ante un tipo de comunicación. La citada Ley establece en su Título III,
capítulo III el régimen jurídico de la protección de datos personales y de las
obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de
comunicaciones electrónicas y concretamente el artículo 38.3 de la misma recoge
los derechos que le asisten a los usuarios de los servicios de comunicaciones,
25
Decreto 144/2011, de 28 de junio, Servicio público de teleasistencia del País Vasco.
Para el desarrollo de este punto se ha tenido en cuenta el Dictamen emitido por la Agencia de
Protección de datos del País Vasco, como consecuencia de la consulta planteada por el Departamento de
Acción Social de la Diputación de XXXX en relación con el Servicio de Teleasistencia.-CN09-021-.
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dentro de la que se debe destacar la letra d) del citado precepto que dispone “…
sólo se procede al tratamiento de sus datos de localización distintos a los datos de
tráfico cuando se hayan hecho anónimos o previo su consentimiento informado y
únicamente en la medida y por el tiempo necesarios para la prestación, en su caso,
de servicios de valor añadido con conocimiento inequívoco de los datos que vayan a
ser sometidos a tratamiento, la finalidad y duración del mismo y el servicio de valor
añadido que vaya a ser prestado”.
El artículo 38.5 de la Ley 32/2003, recoge una excepción, dado que concreta que
“Los usuarios finales no podrán ejercer los derechos reconocidos en los párrafos d)
y f) del apartado 3 cuando se trate de llamadas efectuadas a entidades que presten
servicios de llamadas de urgencia que se determinen reglamentariamente, en
especial a través del número 112”
Asimismo, la LOPD, como hemos visto, contiene excepciones al consentimiento –
art. 6.2- y en el artículo 7.6, relativo a datos especialmente protegidos dispone que
“… podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal a que se
refieren los apartados 2 y 3 de este artículo, cuando dicho tratamiento resulte
necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de
asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios,
siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario
sujeto al secreto profesional”.
Con fundamento en los citados artículos, la Agencia de Protección de Datos del País
Vasco afirma que “… tanto el artículo 6.2 con carácter general, como el artículo 7.6,
respecto a los datos de salud, permiten una recogida de datos obviando el requisito
del consentimiento cuando se trate de proteger un interés legítimo, un interés vital
del afectado cuando sea preciso para la prestación de asistencia sanitaria. Es decir,
tanto la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, como las normas
reguladoras del derecho a la protección de datos de carácter personal permitirían el
tratamiento que nos ocupa, sin que fuese preciso una autorización por parte del
titular del dato”
Asimismo, corresponde destacar que las distintas normativas que regulan el
servicio de teleasistencia, solicitan de la persona usuaria del servicio distintas
autorizaciones, tales como entrada a domicilio, bien sea para su atención, bien para
la colocación, mantenimiento o retirada de los equipos. En tales supuestos, cabe
señalar, siguiendo el Dictamen mencionado, que las autorizaciones se configuran
como obligaciones de los usuarios del servicio lo que determina que la autorización
no implica una declaración de voluntad prestada de forma libre. De ahí que se
considere que resulta más adecuado, desde el punto de vista de la protección de
datos, separar las obligaciones de autorización, de tal modo que la negativa del
ciudadano a otorgar las autorizaciones solicitadas no le impida disfrutar del servicio.
Se consigue así, una redacción más ajustada al principio de calidad al solicitar de
forma obligatoria los datos adecuados, pertinentes y no excesivos. El principio de
calidad opera así más que como una limitación del número y tipo de datos que
pueden utilizarse, como promotor de un criterio de racionalidad en el manejo de la
información.
Finalmente, cuando se contrata el servicio se suele solicitar a los usuarios la
autorización para consultar los datos sanitarios y sociales necesarios para la
prestación, así como los correspondientes a los datos tributarios, entre otros. En
este caso, es preciso señalar que en realidad muchos de los supuestos recogidos
como autorizaciones obligatorias no son sino cesiones de datos para las que existe
habilitación legal tal como hemos visto en el apartado sobre Cesiones en la historia
social al cual remitimos.
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4.3. Los datos de la salud de las personas mayores y la historia clínica
2B
4.3.1. El dato de salud y las personas mayores
39B
Como hemos visto, el artículo 7 de la LOPD, recoge un régimen específicamente
protector, diseñado por el legislador, para aquellos datos personales que
proporcionan una información de las esferas más íntimas del individuo y a los que
se califica como “Datos especialmente protegidos” –dentro de los cuales se
encuentran los datos de carácter personal que revelen ideología, afiliación sindical,
religión, creencias, origen racial, salud y vida sexual- . Se trata de diversas
categorías de datos para las que el artículo 7 establece específicas medidas de
protección.
Los datos de salud, se encuentran dentro de ésta categoría. El legislador español,
de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Europa (Convenio 108/81, de 28 de
enero, del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carácter personal) y el Derecho Comunitario
(Directiva 95/46/CEE, de 24 de octubre relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de éstos), consideró a los datos de salud, como especialmente protegidos y
estableció que sólo pueden ser recabados, tratados y cedidos, cuando existan
razones de interés general recogidas en una Ley o, el afectado lo consienta
expresamente. De esta forma, sólo en los supuestos específicos antes señalados
dichos datos podrán ser tratados.
El citado artículo 7.3 de la LOPD concreta la obligación de contar con el
consentimiento expreso del afectado, al establecer que:
“3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud
y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por
razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta
expresamente”.
Por su parte, el artículo 5.1 g) del Reglamento de desarrollo de la LOPD, define los
datos de salud como “las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y
futura, física o mental, de un individuo. En particular, se consideran datos
relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de
discapacidad y a su información genética”.
En resumen, los datos de salud de las personas mayores son considerados por la
LOPD y normas de desarrollo, datos especialmente protegidos (art.7) lo que supone
el sometimiento de los mismos a un régimen de especial protección tanto en lo
referido a su recogida y tratamiento como en lo que atañe a las medidas que
habrán de implantarse sobre los ficheros para garantizar su seguridad y al
cumplimiento del deber de secreto que imponen tales normas. De ahí que su
difusión y conocimiento por terceros puede afectar a la esfera más íntima de la
persona.
4.3.2. Excepción al principio del consentimiento expreso en el caso de los
datos de salud.
40B
Como ha quedado expuesto, en el caso concreto de los datos de salud, se requiere
para tratar los datos contar con el consentimiento expreso del afectado o de una
Ley que así lo disponga por razones de interés general. La LOPD, sin embargo,
incorpora en su artículo 7.6 una excepción al principio del consentimiento expreso
relativo a datos de salud que acabamos de indicar. El citado precepto dispone que:
“No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores podrán ser objeto de
tratamiento los datos de carácter personal a que se refieren los apartados 2 y 3 de
este artículo, cuando dicho tratamiento resulte necesario para la prevención o para
el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamiento médicos
o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se
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realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona
sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto.
También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el párrafo
anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del
afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté física o
jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento”.
El precepto transcrito viene así a posibilitar que los datos relativos a la salud,
puedan ser tratados sin las exigencias especiales de protección. Sin embargo, el
régimen excepcional contenido en el art. 7.6 antes transcrito, requiere la
concurrencia de dos requisitos, a saber:
a) Que el tratamiento de dichos datos “resulte necesario para la prevención o
para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o
tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios” y que el
tratamiento sea “necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o
de otra persona cuando el afectado esté incapacitado para dar su
consentimiento”, y
b) Que el tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario o por otra
persona sujeta a una obligación equivalente de secreto.
4.3.3. La Historia clínica y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y Obligaciones en
Materia de Información y Documentación Clínica
41B
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del
Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación
Clínica (en adelante, Ley 41/2002, LBrAP), que a su vez, completa las previsiones
de la Ley General de Sanidad, define y regula la historia clínica, sin perjuicio, de la
normativa que cada Comunidad Autónoma con competencias en materia sanitaria,
desarrollen como complemento de dicho texto legal.
La citada Ley 41/2002, LBrAP, en su Capítulo V concreta, en lo que a nosotros
interesa, que la historia clínica tiene como fin principal facilitar la asistencia
sanitaria. Se trata, indica, de un instrumento destinado fundamentalmente a
garantizar una asistencia adecuada al paciente y se compone por un conjunto de
documentos relativos a los procesos asistenciales de que sea objeto el citado
sujeto. La Historia clínica, para el citado texto legal, también debe incorporar la
información que se considere trascendental para el conocimiento veraz y
actualizado del estado de salud del paciente.
La Ley 41/2002, LBrAP, refuerza y remarca el reconocimiento del derecho de toda
persona a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud,
y también a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por
Ley. Por ello, recoge como principios básicos de la actividad encaminada a obtener,
utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y documentación clínica, la
dignidad de la persona, el respeto a la autonomía de la voluntad y la intimidad.
La historia clínica, también es considerada una fuente de información necesaria
para otros muchos fines para los que puede ser útil ajenos al ámbito estrictamente
médico. Desde esta perspectiva, la LBrAP, permite que pueda ser utilizada con fines
judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, todos
ellos considerados fines legítimos y constitutivos de actuaciones fundamentales del
Sistema Sanitario, y en función de los cuales la referida Ley también procede a la
regulación de su contenido, archivo, tratamiento y uso.
Lógicamente, los datos personales contenidos en todos los documentos e
informaciones que forman parte de la historia clínica, sin perjuicio de las
previsiones legales propias contenidas en la Ley 41/2002, LBrAP, se encuentran
amparados y protegidos por la LOPDC. En efecto, la LOPD, como hemos visto, los
define en su artículo 7 como datos especialmente protegidos y recoge un régimen
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especialmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión. Veamos
algunos de estos aspectos.
4.3.4. La protección de datos y la historia clínica de las personas mayores
42B
Para la LOPD, un fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal
que permite el acceso a los datos con arreglo a criterios determinados, cualquiera
que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y
acceso. La historia clínica, desde esta perspectiva, es un fichero que se compone
por un conjunto de documentos cualquiera que sea el soporte -papel, audiovisual,
informático o de otro tipo- que contiene los datos, valoraciones e informaciones de
cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del
proceso asistencial, con identificación de los médicos y demás profesionales
sanitarios que han intervenido en él.
Indudablemente, todas las personas mayores cuentan con una Historia clínica, esta
puede ser más o menos extensa pero debe contener la narración escrita, de forma
clara, precisa, detallada y ordenada de todos los datos antes señalados. Dentro de
ella se reflejan los datos personales, como las enfermedades, pasadas o actuales y
su estado de salud. En concreto, en la citada historia se deben recoger los datos
necesarios sobre la herencia y hábitos de esa persona mayor, su constitución, su
fisiología, su psicología, su ambiente y, siempre que sea posible, la etiología y la
evolución de la enfermedad. En cualquier caso, cabe señalar que los datos que el
personal sanitario recoja en la misma, deben ser siempre adecuados, pertinentes
para su finalidad y no excesivos.
Asimismo, es importante destacar que la historia clínica de las personas mayores
debe incorporar la información que se considere trascendental para el conocimiento
veraz, exacto y actualizado del estado de salud del paciente, a quien a su vez se le
reconoce el derecho a que quede constancia, por escrito o en el soporte técnico
más adecuado, de la información obtenida en todos los procesos asistenciales que
sean realizados por el servicio de salud tanto en el ámbito de atención primaria
como de atención especializada.
De acuerdo con la Ley 41/2002, LBrAP, el contenido mínimo de la historia clínica
será el siguiente:
a) La documentación relativa a la hoja clínico- estadística
b) La autorización de ingreso.
c) El informe de urgencia.
d) La amnesia y la exploración física.
e) La evolución.
f) Las órdenes médicas.
g) La hoja de interconsulta.
h) Los informes de exploraciones complementarias.
i)
El consentimiento informado.
j)
El informe de anestesia.
k) El informe de quirófano o de registro del parto.
l)
El informe de anatomía patológica.
m) La evolución y planificación de cuidados de enfermería.
n) La aplicación terapéutica de enfermería.
o) El gráfico de constantes.
p) El informe clínico de alta.
Los párrafos b), c), i), j), k), 1), o) y p) sólo serán exigibles en la cumplimentación
de la historia clínica cuando se trate de procesos de hospitalización o así se
disponga.
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Corresponde a los profesionales sanitarios el deber de cooperar en la creación y el
mantenimiento de una documentación clínica ordenada y secuencial del proceso
asistencial de los pacientes y a las instituciones asistenciales, llevar la historia con
criterios de unidad y de integración, para facilitar el mejor y más oportuno
conocimiento por los facultativos de los datos de un determinado paciente en cada
proceso asistencial.
4.3.5. El responsable del fichero de las historias clínicas
43B
Recordemos que de acuerdo con la LOPD, el responsable del fichero es aquel que
decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos. En el caso
de las historias clínicas, el responsable será la dirección del centro sanitario, sin
perjuicio que, tal como prevé la Ley 41/2002, LBrAP, en aquellos centros con
pacientes hospitalizados o que atiendan a un número suficiente de pacientes bajo
cualquier modalidad asistencial, la gestión y custodia del fichero se encomiende a
una Unidad de Admisión y Documentación Clínica, Unidad que corresponde crear en
cada uno de los centros en que exista este tipo de fichero de historias clínicas.
Los criterios básicos de archivo de los citados ficheros de historias clínicas se
encuentran contenidos en la citada Ley 41/2002, LBrAP, quien concreta que
corresponde a cada centro archivar las historias clínicas de sus pacientes,
cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre, de manera que quede
garantizada su seguridad, su correcta conservación, la recuperación de la
información y se posibilite el ejercicio de los derechos que se reconocen al
interesado.
4.3.6. La conservación de las historias clínicas de las personas mayores
4B
Todas las historias clínicas, entre las que se encuentran las de las personas
mayores, deben ser guardadas por cada institución con criterios de unidad y de
integración. De esta manera se facilita el mejor y más oportuno conocimiento por
los facultativos de los datos de un determinado paciente en cada proceso
asistencial. Para logar esta finalidad, es importante que el centro promueva la
mayor integración posible de las historias clínicas y, para ello, lo ideal sería que
como máximo, en cada centro, exista un único fichero.
Es también importante destacar que corresponde a los centros sanitarios conservar
la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento
y seguridad -aunque no necesariamente para ello se deban guardar en el soporte
original- para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada
caso. La LBrAP ha establecido el plazo de cinco años como mínimo para conservar
la documentación, plazo que se computa desde la fecha del alta de cada proceso
asistencial. Este plazo, no obstante, ha sido modificado por algunas Comunidades
Autónomas, como por ejemplo Cataluña y Navarra, que han establecido un periodo
mayor, de veinte años. Otras Comunidades Autónomas como Galicia lo han
mantenido en cinco, mientras que por ejemplo, Extremadura y Valencia no han
establecido un plazo de conservación, con lo cual, corresponde aplicar
supletoriamente lo dispuesto por la legislación estatal, es decir, el plazo de cinco
años.
En el caso de que los profesionales desarrollen su actividad de manera individual
corresponde a éstos la responsabilidad de la conservación, gestión y custodia de la
documentación asistencial que generen. En este supuesto, el problema que se
puede plantear, es cuando el médico titular de las historias fallece. En este caso, la
pregunta que se plantea es ¿a quién corresponde conservarla? La normativa no ha
establecido nada al respecto, pero en la práctica, varios Colegios Oficiales de
Médicos de España, se han hecho cargo de la custodia de la historia clínica y han
facilitado, de esta forma, los accesos a las mismas por los pacientes afectados.
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4.3.7. El acceso a las historias clínicas de las personas mayores
45B
Como hemos tenido ocasión de exponer, la historia clínica es un instrumento
destinado, fundamentalmente, a garantizar una asistencia adecuada al paciente.
Por ello, en primer lugar, los profesionales que asistan a los usuarios se encuentran
habilitados por la LBrAP a tener acceso a la citada historia con el fin de poder
realizar el diagnóstico o el tratamiento pertinente. De ahí que es importante que
cada centro establezca los métodos que posibiliten, en todo momento, el acceso a
la historia clínica por parte de los profesionales que le asisten.
Igualmente, existe determinado personal que trabaja en el Centro que también
tiene, en determinados momentos, que acceder a la historia clínica. Se trata del
personal de administración y gestión de los centros sanitarios pero el acceso a la
misma sólo puede autorizarse para acceder a los datos recogidos en la historia
clínica necesarios para el desarrollo de sus propias funciones. Corresponde en este
caso, al responsable del fichero establecer las características de dicho acceso que,
en todo caso, deben respetar, además de las limitaciones impuestas por la LBrAP,
lo establecido por la normativa autonómica correspondiente.
Por otra parte, el personal sanitario que se encuentre debidamente acreditado y
que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, tiene
también reconocido por la LBrAP el acceso a las historias clínicas en el
cumplimiento de sus funciones de comprobación de la calidad de la asistencia.
En todos los casos, el acceso a los datos se debe realizar con pleno respeto de los
derechos del paciente o de cualquier otra obligación impuesta por el centro en
relación con los pacientes y usuarios o de la propia Administración sanitaria.
Igualmente, es preciso señalar, que tanto los profesionales como cualquier otro
personal que acceda a los datos recogidos en la historia clínica queda sujeto al
deber de secreto. Dicho deber, recogido en el artículo 10 de la LOPDC, supone, de
acuerdo con el citado precepto que:
“El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento
de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de
los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de
finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable
del mismo”.
Finalmente, también la LBrAP permite que otros sujetos, distintos a los señalados
con anterioridad, tengan acceso a la historia clínica cuando deban cumplir
determinadas funciones. En este sentido, permite que accedan a la historia clínica
cuando se persigan fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de
investigación o de docencia. En todos estos casos, el régimen aplicable de acceso
será el contenido en la LOPDC, la Ley General de Sanidad, y demás normas de
aplicación en cada caso. De acuerdo con dicha normativa, el acceso a la historia
clínica con los citados fines obliga, en todo caso, a preservar los datos de
identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial,
de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el
propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. Quedan
exceptuados de la citada regla los supuestos de investigación de la autoridad
judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los datos
identificativos con los clínico-asistenciales, en cuyo caso se estará a lo que
dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. En cualquier caso,
es preciso indicar que el acceso a los datos y documentos de la historia clínica
queda limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso.
4.3.8. El caso especial de acceso a la Historia clínica de una persona mayor
fallecida
46B
En muchas ocasiones, se puede plantear la necesidad de acceder a los datos de una
persona anciana fallecida. Este acceso puede ser solicitado bien por el cónyuge bien
por cualquier otro familiar. Dado que los datos contenidos en dicha historia ya no
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corresponden a una persona física –ámbito de aplicación de la LOPD– la pregunta
que surge es la siguiente: ¿Es aplicable la legislación de protección de datos a una
persona fallecida?
Lo primero a destacar es el ámbito de aplicación de la LOPD. Recordemos que de
conformidad con la citada normativa de protección de datos, su ámbito de
aplicación se circunscribe a los datos de las personas físicas y, consecuentemente,
una persona fallecida, ha dejado de serlo. Por otra parte, los derechos de acceso,
rectificación y cancelación de los datos personales se configuran por la LOPD como
derechos personalísimos y, consecuentemente, únicamente pueden ser ejercitados
directamente por el propio afectado –salvo los supuestos permitidos de
representación-. La LOPD no expresa nada respecto del acceso a dicho datos, pero
el artículo 2.4 del RLOPD, vino a disipar esta laguna y dispone que
“este Reglamento no será de aplicación a los datos referidos a personas fallecidas.
No obstante, las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas,
podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan
datos de éste con la finalidad de notificar el óbito, aportando acreditación suficiente
del mismo, y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos”.
En consecuencia, con carácter general, no será aplicable al tratamiento de los datos
personales del fallecido las normas de la LOPD. No obstante, la afirmación debe ser
matizada, dado que dependiendo del tipo de datos que se quiera acceder, puede
existir una legislación especial aplicable al caso que deba ser tenida en cuenta. En
efecto, si se trata de acceder al historial clínico, es preciso valorar lo establecido en
el artículo 18.4 de la Ley 41/2002, LBrAP que dispone:
“Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el
acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él,
por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido
expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la
historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos
pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a
las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros.”
En este caso, se debe por tanto analizar la referencia efectuada por el citado
precepto a las personas vinculadas a los fallecidos “por razones familiares o de
hecho”. A tal efecto, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, reguladora de la protección civil de los
derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, que establece lo siguiente:
“1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la
imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal
efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.
2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán
legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes
y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al
Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada,
siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento
del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones
mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.”
La interpretación más extensiva de dicho precepto permite, a lo sumo, entender
ampliado el ámbito previsto en sus apartados 1 y 2 a las personas que mantuvieran
con el fallecido una relación de hecho similar a la derivada del matrimonio así como
a los herederos del fallecido que aún no siendo designados expresamente por aquél
en su testamento, pretendiesen el ejercicio de las acciones a las que se refiere la
mencionada Ley.
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De este modo, una interpretación del artículo 18.4 de la Ley Orgánica 41/2002
antes transcrito coherente con el contexto normativo en el que la misma fue
aprobada permitiría el ejercicio del derecho de acceso a la historia clínica del
fallecido por parte de su cónyuge o persona vinculada con aquél por una relación de
hecho similar, ascendientes y descendientes, así como las personas que hubieran
sido designadas por el fallecido para ejercer las acciones a las que se refiere la Ley
Orgánica 1/1982 y, en última instancia, sus herederos que además se encontrasen
vinculados a aquél por relaciones familiares o de hecho análogas a la familiar.
Por tanto, el acceso a los datos de una persona fallecida sólo podrá ser posible
cuando quien lo solicite hubiera sido designado por la misma para el ejercicio de las
acciones previstas en la Ley Orgánica 1/1982 o tuviera la condición de heredero de
la persona fallecida.
También será posible el acceso a los datos, si el solicitante actúa en nombre y
representación de la persona fallecida, en cuyo caso, será preciso que la persona
acredite el apoderamiento o la condición de heredero a las que se ha hecho
referencia.
4.3.9. Las medidas de seguridad que deben tener las historias clínicas
47B
La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad
cuyo detalle se contiene en las normas reglamentarias que la desarrollan. En
efecto, el artículo 9 de la LOPD señala:
“1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán
adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garantice la
seguridad de los datos de carácter personal y evite su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la
naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya
provengan de la acción humana del medio físico o natural.
2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las
condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y
seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y
programas.
3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban
reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a
que se refiere el artículo 7 de esta Ley”.
El RLOPD ha sido la norma que vino a concretar la determinación del nivel de
seguridad aplicable a los ficheros. El Título VIII del citado reglamento lleva por
rúbrica “De las medidas de seguridad en el tratamiento de datos de carácter
personal” y el Capítulo I del mismo, regulador de las Disposiciones generales,
concreta el alcance, los niveles de seguridad y la aplicación de las medidas a los
ficheros. En efecto, el artículo 79 del RLOPD establece que:
“Los responsables de los tratamientos o los ficheros y los encargados del
tratamiento deberán implantar las medidas de seguridad con arreglo a lo dispuesto
en este Título, con independencia de cual sea su sistema de tratamiento.”
Por su parte, el artículo 80 determina que:
“Las medidas de seguridad exigibles a los ficheros y tratamientos se clasifican en
tres niveles: básico, medio y alto.”
Por último, el artículo 81 regula la aplicación de los niveles de seguridad. En lo que
a este trabajo interesa, el artículo 81.3 del RLOPD, prevé que los ficheros que
contengan datos de salud, deberán reunir, además de las medidas de nivel básico y
medio, las medidas calificadas como de nivel alto, concretadas por el citado
reglamento en los artículos 101 y ss. Sin entrar en un estudio exhaustivo sobre el
tema baste señalar que, entre las medidas de seguridad que corresponde implantar
por parte de los distintos centros asistenciales en relación con la custodia y el
acceso a los ficheros de las historias clínicas, es la de garantizar la confidencialidad
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de los datos contenidos en ella y la de evitar los accesos no autorizados. Para ello,
es preciso controlar quién está utilizando la historia desde la salida del fichero hasta
la devolución de la misma. Las citadas medidas se deben documentar
necesariamente por escrito y será responsabilidad de cada centro la elaboración del
documento de seguridad, su difusión y su conocimiento por todo el personal que
pueda o vaya a tener participación en la gestión, manejo o utilización de las
historias clínicas.
Igualmente, es importante destacar que todo el personal que acceda a los ficheros
de las historias clínicas no tienen las mismas obligaciones salvo, la de carácter
general, relativa al deber de secreto, deber que con carácter genérico y respecto de
los datos de carácter personal viene previsto, como ya hemos visto, en el artículo
10 de la LOPD.
En todo caso, es preciso que cada centro proceda a distinguir entre los distintos
profesionales de la sanidad que asisten al paciente de aquel que acceda como
personal de administración y de gestión del centro. De esta forma, los profesionales
asistenciales que realicen el diagnóstico o el tratamiento de la persona mayor,
tendrá acceso a la historia clínica completa como instrumento fundamental para su
adecuada asistencia. Por su parte, el personal de administración y gestión de los
centros e instituciones sanitarias sólo podrán acceder a los datos de la historia
clínica relacionados con sus propias funciones que pueden estar relacionadas, por
ejemplo, con la admisión del paciente, cita previa, funciones contables,
presupuestarias, etc..
4.4. La videovigilancia y los datos captados de las personas mayores
23B
4.4.1. Objetivos que se pretenden conseguir
48B
Suele ser usual que en las residencias de las personas de la tercera edad o en los
centros asistenciales, cuenten con sistemas de videovigilancia. Normalmente, los
motivos que se suelen esgrimir por parte de los responsables de las citadas
instituciones para la instalación de los sistemas de video-vigilancia suelen estar
ligados a la necesidad de controlar las incidencias de seguridad que puedan ocurrir
durante veinticuatro horas con los residentes del centro. Fundamentalmente, los
responsables de los centros justifican el uso de estos sistemas en la necesidad de
velar por la integridad física y seguridad de los usuarios del centro dado que se
trabaja con personas de edad avanzada, que requieren una atención especializada
ya que, en algunos casos, padecen enfermedades con trastornos mentales (como
puede ser el Alzheimer) o discapacidades importantes lo que puede suponer
actuaciones imprevisibles en sus formas de actuar, como por ejemplo abandonar el
centro. En consecuencia con este tipo de instalación se consigue el bienestar y,
sobre todo, la seguridad de sus residentes.
Ahora bien, la instalación y uso de cámaras o videocámaras no es admisible en
todos los casos sino sólo cuando no exista un medio menos invasivo a la intimidad
de las personas y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
4.4.2. Algunos aspectos a considerar en relación con la videovigilancia y las
personas mayores
49B
De acuerdo con la LOPD, la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia
Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con
fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras y la Guía de
videovigilancia aprobada por la AEPD, dentro del concepto de dato personal, se
debe considerar incluido las imágenes cuando se refieran a personas identificadas o
identificables. A partir de dicha consideración, los principios vigentes en materia de
protección de datos personales se deben aplicar al uso de cámaras, videocámaras y
a cualquier medio técnico análogo, que capte y/o registre imágenes, ya sea con
fines de vigilancia u otros, en los supuestos en que:
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Las tecnologías de la información…
a) Exista grabación, captación, transmisión, conservación, o almacenamiento
de imágenes, incluida su reproducción o emisión en tiempo real o un
tratamiento que resulte de los datos personales relacionados con aquéllas.
b) Tales actividades
identificables.
se
refieran
a
datos
de
personas
identificadas
o
En este sentido, la Guía de Videovigilancia concreta que la utilización de la
videovigilancia para captar, grabar o reproducir imágenes relativas a personas
identificadas o identificables constituye una práctica que puede afectar a los
derechos fundamentales y en particular al derecho fundamental a la protección de
datos. Por ello, considera que se debe tener en cuenta algunas consideraciones:
a) La elección de este tipo de medios debe responder siempre al principio de
proporcionalidad descartándose la videovigilancia cuando existan medidas
menos lesivas para los derechos fundamentales.
b) El análisis de la proporcionalidad de la medida será especialmente riguroso
en entornos sensibles ya sea por la naturaleza de los sujetos objeto de la
vigilancia, como es el caso de los mayores de edad, en tanto que en ellos se
pueden dar manifestaciones de vida privada.
c) En caso de utilizar la videovigilancia con fines de seguridad privada deberá
recurrirse siempre a empresas de seguridad que debe reunir todos los
requisitos legales para ello.
d) Por su parte, la empresa de seguridad debe asesorar diligente y lealmente a
quien requiera sus servicios incluyendo dicho asesoramiento en las
cuestiones relativas a la normativa de protección de datos y será
responsable y encargada de velar por el cumplimiento de la normativa de
protección de datos personales y cualquier otra norma aplicable.
4.4.3. Información que debe proporcionar el centro que tenga instalado un
sistema de videovigilancia
50B
Todos los centros que tengan instalado un sistema de videovigilancia están
obligados, de acuerdo con la LOPD, a informar a todas las personas, residentes o
no, de la existencia del sistema a través de un cartel claramente visible. Dicho
cartel no puede ser cualquiera, sino únicamente aquel que se encuentra recogido
en el anexo de la Instrucción 1/2006 en el que figura, como vemos una cámara
acompañada de la leyenda “ZONA VIDEOVIGILADA”. El cartel tiene como finalidad
principal servir para que todas las personas que transiten por los lugares vigilados
se encuentren informadas de que están siendo vigiladas.
A quien corresponde instalar el cartel y cumplir con el deber
de información establecido en el artículo 5 de la LOPD es al
responsable y para logar el cumplimiento de este deber, los
responsables deben:
a) Colocar, en las zonas videovigiladas al menos un
distintivo
informativo
ubicado
en
lugar
suficientemente visibles, tanto es espacios abiertos
como cerrados y
b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos
en los que se detalle la información prevista en el
artículo 5.1 de la LOPD.
En cuanto al contenido y diseño del distintivo informativo,
como se puede observar es preciso destacar:
a) El distintivo informativo a que se refiere el artículo 3.a) de la Instrucción
debe de incluir una referencia a la «LEY ORGÁNICA 15/1999, DE
PROTECCIÓN DE DATOS»
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b) También deberá contener una mención a la finalidad para la que se tratan
los datos
c) Debe contener una indicación que indique «ZONA VIDEOVIGILADA»
d) Igualmente debe hacer mención expresa a la identificación del responsable
ante quien puedan ejercitarse los derechos a los que se refieren los artículos
15 y siguientes de la LOPD27 .
F
F
El no contar con el distintivo puede dar lugar a la imposición de una sanción de
carácter grave o, si se trata de la primera vez, a un apercibimiento. El artículo
44.3.c) de la LOPD, considera infracción grave “Tratar datos de carácter personal o
usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos
en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo
cuando sea constitutivo de infracción muy grave, infracción sancionada con multa
de 40.001 a 300.000 euros (45.2 LOPD).
H
H
4.4.4. El acceso a la información del usuario, conservación de los datos y
cámaras falsas
51B
La LOPD, reconoce a todas las personas mayores que se encuentren en el centro,
así como aquellas que las acompañan, el derecho a solicitar al centro que tenga
instalado un sistema de videovigilancia, información sobre la captación de su
imagen y la finalidad que motiva la misma. La Instrucción 1/2006 citada, establece
que el cartel informativo -descrito anteriormente- es el que cumple con aquel
derecho de información y se debe ubicar como mínimo en los accesos a las zonas
vigiladas, sean estos exteriores o interiores y si el lugar dispone de varios accesos
se debe colocar en todos ellos con el objeto de que la información que se
proporciona sea visible con independencia de por donde se acceda.
Las imágenes captadas por los sistemas de videovigilancia se deben conservar sólo
por el tiempo imprescindible para la satisfacción de la finalidad para la que se
recabaron, tiempo que nunca puede superar el plazo de un mes. Durante ese plazo
de tiempo, la imagen debe estar protegida a través de las correspondientes
medidas de seguridad, con el fin de permitir el acceso sólo a las personas
autorizadas y, a su vez, evitar que personas ajenas al centro residencial tengan
acceso 28 .
F
F
En relación con las cámaras instaladas que no funcionan la AEPD
es posible acreditar que dichas cámaras graben, por ello, como no
la captación y grabación de imágenes y teniendo en cuenta
presunción de inocencia, declara en la mayoría de las actuaciones,
mismas 29 .
F
concretó que no
se puede probar
el principio de
el archivo de las
F
4.4.5. Principios de calidad, proporcionalidad y finalidad del tratamiento
52B
El artículo 4 de la citada Instrucción 1/2006, titulado “Principios de calidad,
proporcionalidad y finalidad del tratamiento”, dispone que:
a) Las imágenes sólo serán tratadas cuando sean adecuadas, pertinentes y no
excesivas en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, legítimas
y explícitas, que hayan justificado la instalación de las cámaras o
videocámaras.
b) Sólo se considera admisible la instalación de cámaras o videocámaras
cuando la finalidad de vigilancia no pueda obtenerse mediante otros medios
que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, resulten menos intrusivos para
27
Artículo 3 de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de
Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras
o videocámaras.
28
Informe 0472/2009.
29
Expediente Nº: E/00888/2007; Procedimiento Nº PS/00287/2008.
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la intimidad de las personas y para su derecho a la protección de datos de
carácter personal.
c) Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no pueden
obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para
la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por
razón de la ubicación de aquéllas. En todo caso se debe evitar cualquier
tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida.
Para el efectivo cumplimiento de los principios indicados, en especial los relativos a
la proporcionalidad y finalidad de los medios utilizados para el servicio de videovigilancia, se debe señalar que, no es recomendable que los dispositivos instalados
tengan la capacidad de captar o registrar tanto imágenes como sonidos mediante
técnicas desproporcionadas para la finalidad del tratamiento, como pueden ser
dispositivos móviles, direccionables, de ampliación de imágenes o posibilidad de
enfoque de imágenes ajenas a la finalidad concreta y específica de video-vigilancia.
4.4.6. El lugar donde pueden y deben ubicarse las cámaras de videovigilancia
53B
Las cámaras y videocámaras sólo pueden ser instaladas en espacios privados y no
pueden obtener imágenes de espacios públicos, dado que en este caso la
competencia es exclusiva de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de
conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que
regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado 30 . Excepcionalmente, puede grabar imágenes en espacios públicos cuando
resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende o resulte
imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas. Siempre se debe evitarse
cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida.
F
F
La instalación de las videocámaras tampoco se podrá realizar en lugares que
puedan ser lesivos para la dignidad personal, tales como el interior de las
habitaciones.
El artículo 44.2.c) de la Ley Orgánica 15/1999 considera infracción leve: “El
incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus
datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesad”,
sancionable con multa de 900 a 40.000 euros.
4.4.7. Sistemas de grabación de imágenes a través de los videoporteros
54B
Cuando la imagen de una persona se realiza a través de un videoportero se
encuentra excluida del ámbito de aplicación de la LOPD e Instrucción 1/2006, de 8
de noviembre, dado que nos encontramos ante imágenes captadas en un ámbito
personal y doméstico, entendiéndose por tal, el realizado por una persona física en
el marco de una actividad exclusivamente privada o familiar. En efecto, en estos
casos la finalidad no es de vigilancia sino de identificación de la persona. Por ello,
en virtud del artículo 2 de la LOPD, se encuentra excluida del ámbito de aplicación
de la LOPD.
No obstante lo anterior, la AEPD diferenció dos supuestos:
a) Aquellos casos en los que la utilización de videoporteros se limita a verificar
la identidad de la persona que llamó al timbre y, en su caso, a facilitar el
acceso a la vivienda., en cuyo caso, lo consideró una actividad domestica y
por tanto no será de aplicación la normativa sobre protección de datos.
b) Aquellos en los que el servicio de videoporteros se articula mediante
procedimientos que reproducen y/o graban imágenes de modo constante, y
resultan accesibles -ya sea a través de Internet o mediante emisiones por la
televisión de los vecinos-, y en particular cuando el objeto de las mismas
30
Procedimiento Nº PS/00208/2007.
40
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alcance al conjunto del patio y/o a la vía pública colindante. En este
supuesto se considera de plena aplicación la LOPD y la Instrucción 1/2006 31 .
F
F
4.5. Fuentes accesibles al público
24B
4.5.1. Planteamiento de la cuestión
5B
Es normal, que una persona de la Tercera Edad que vive en su domicilio cuente con
un teléfono y aparezca en la guía telefónica, es decir, que figure en una de las
denominadas fuentes accesibles al público. El uso que de éstos puedan hacerse, los
derechos que la LOPD les reconoce y la regulación que le es aplicable será el objeto
de este apartado.
Como hemos visto, la regla general que rige para cualquier tratamiento o cesión de
datos conforme la LOPD y sus normas de desarrollo, es que todo tratamiento de
datos personales precisa del “consentimiento” del afectado, salvo que la LOPD
disponga lo contrario. El propio artículo 6, apartado 2 de la LOPD señala aquellas
excepciones. En lo que aquí interesa dispone:
“No será preciso el consentimiento………. cuando los datos figuren en fuentes
accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés
legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se
comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades
fundamentales del interesado”. De acuerdo con el artículo 3 j) de la LOPD son
fuentes accesibles al público “… aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada,
por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencias
que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen consideración de fuentes
de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos
en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas
pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de
nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su
pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los
diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación”.
De la definición trascrita es posible verificar que aparentemente existe una
contradicción en el precepto dado que el primer inciso tiene carácter genérico y no
limitativo al concretar que son fuentes accesibles al público las que pueden ser
consultadas por cualquier persona, previo pago, en su caso, de una
contraprestación y, siempre que la accesibilidad no esté impedida o limitada por
ninguna norma jurídica. No obstante, inmediatamente la norma establece el criterio
de lista cerrada, dado que considera que tienen, “exclusivamente”, la característica
de fuentes accesibles al público, en nuestro caso, los repertorios telefónicos en los
términos previsto en su normativa específica, entre otros.
Numerosas resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos se han
encargado de aclarar esta aparente contradicción 32 que finalmente ha sido resuelta
por el artículo 7 del RDLOPD al mejorar la redacción. El citado precepto señala que
“sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público:….b) Las guías de
servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su
normativa específica…… Y punto y aparte, indica que “En todo caso, para que los
supuestos enumerados en el apartado anterior puedan ser considerados fuentes
accesibles al público, será preciso que su consulta pueda ser realizada por cualquier
persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su
caso, el abono de una contraprestación”.
F
F
31
Véase el Informe 0294/2009, donde destaca la AEPD que cuando una cámara permite reproducir en
tiempo real las imágenes que concurren en la portería de un edificio, su actuación excede con mucho del
ámbito personal y doméstico, por lo que implica un tratamiento de datos de carácter personal, que
conlleva la necesidad de legitimar dicho tratamiento en los términos del artículo 2 de la Instrucción.
32
Muchas son las resoluciones que han aclarado este precepto, entre las que cabe destacar la Resolución
R/00133/2005, recaído en el procedimiento sancionador PS/00170/2004.
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Centrándonos en el tema de los repertorios telefónicos, es preciso indicar que la
regulación de la LOPD se debe completar con la normativa específica que regula
este tipo de guías, en nuestro caso, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones y en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por
el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los
usuarios, que complementó la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la
Directiva de servicio universal.
4.5.2. Las guías o repertorios telefónicos
56B
La regulación de las guías telefónicas como los servicios disponibles al público se
contiene, como hemos visto, en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones –en adelante LGT- y en el Real Decreto 424/2005, de 15 de
abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación
de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de
los usuarios. Aquella normativa, establece que tanto en la guía telefónica como en
los servicios de información telefónica, todos los abonados al servicio disponible al
público, entre los cuales se encuentran las personas mayores, tienen derecho a
“ser” o “no ser” incluidos en ella y a que se les entregue una guía general –impresa
o electrónica- donde se ofrezca información sobre todos los números de abonados.
En igual sentido, se concreta la obligación de prestar un servicio de información
general de números de abonados a todas las personas por medio de la cual se
facilite el número telefónico de un abonado.
En todos estos supuestos, los operadores habilitados para tratar los datos de
carácter personal deben cumplir la normativa que desarrolla el Derecho
Fundamental a la Protección de Datos, regulado por la LOPD y por su norma de
desarrollo, el RDLOPD.
Recordemos en este sentido que de acuerdo con el art. 3, a) de la LOPD, los datos
personales son definidos como "cualquier información concerniente a personas
físicas identificadas o identificables" (destacado nuestro). Estos datos, para ser
tratados, deben ser incluidos en un fichero, considerado por la propia norma
(artículo 3.b).), como "conjunto organizado de datos de carácter personal,
cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento,
organización y acceso". El fichero que así se vaya a constituir, se encuentra
sometido a la LOPD y, consecuentemente, es obligatoria su inscripción en el
Registro General de Protección de Datos 33 . De ahí que los ficheros que se elaboren
para la confección de las guías telefónicas o para la prestación de los servicios de
información, se encuentren sujetos a esta normativa.
F
F
El fichero con los datos, debe cumplir con los principios de protección de datos
recogidos en la LOPD, es decir, con la calidad de los datos, el derecho de
información en la recogida de los mismos, el principio de datos especialmente
33
El artículo 26 de la LOPD, titulado Notificación e inscripción registral que: "Toda persona o entidad que
proceda a la creación de ficheros de datos de carácter personal lo notificará previamente a la Agencia
Española de Protección de Datos. Por vía reglamentaria se procederá a la regulación detallada de los
distintos extremos que debe contener la notificación, entre los cuales figurarán necesariamente el
responsable del fichero, la finalidad del mismo, su ubicación, el tipo de datos de carácter personal que
contiene, las medidas de seguridad, con indicación del nivel básico, medio o alto exigible y las cesiones
de datos de carácter personal que se prevean realizar y, en su caso, las transferencias de datos que se
prevean a países terceros. Deberán comunicarse a la Agencia Española de Protección de Datos los
cambios que se produzcan en la finalidad del fichero automatizado, en su responsable y en la dirección
de su ubicación. El Registro General de Protección de Datos inscribirá el fichero si la notificación se
ajusta a los requisitos exigibles. En caso contrario podrá pedir que se completen los datos que falten o
se proceda a su subsanación. Transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud de inscripción sin
que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera resuelto sobre la misma, se entenderá inscrito
el fichero automatizado a todos los efectos."
En consecuencia, la notificación de los ficheros siempre debe ser previa a la creación de los mismos, por
lo que la ausencia de dicha notificación sería una conducta constitutiva de infracción leve, con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 44.2.c) de la propia Ley.
42
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protegidos, la seguridad de los datos, el deber de secreto, la comunicación de los
datos y el acceso a los mismos por cuenta de terceros.
4.5.3. La confección de las guías telefónicas y de servicios de comunicaciones
electrónicas y la protección de datos. Requisitos que se deben tener en cuenta
57B
En los procedimientos de confección de las guías telefónicas y las guías de servicios
de comunicaciones electrónicas disponibles al público, las empresas habilitadas
para ello, como responsables del tratamiento, deben cumplir con varias exigencias.
En cualquier caso, es preciso indicar, que la existencia de una entidad
intermediaria, que elabore la guía por encargo del operador habilitado, es decir, los
denominados encargados del tratamiento – ex artículo 12 LOPD-, no excluye, bajo
ningún concepto, la responsabilidad del operador habilitado.
Cuando los datos de los abonados son usados en la confección de las guías, bien
por los operadores bien por los intermediarios, es preciso tener en cuenta las
siguientes cuestiones:
1. La primera inclusión de datos de abonados en cualquier tipo de guía de
abonados, incluida la de servicio universal, sea esta electrónica o impresa,
que se encuentre disponible al público o accesible a través de servicios de
información o de consulta sobre ella, se debe realizar siempre con el
consentimiento expreso del abonado.
2. Sólo se considera que existe consentimiento expreso del abonado cuando
éste haya respondido dando su aceptación o el propio abonado haya
solicitado su inclusión.
3. Una vez que el abonado ha otorgado el consentimiento, las sucesivas
inclusiones de los datos del abonado o, en su caso, la cesión de los mismos
a otra entidad para incluirlo en un Directorio o para la prestación de
servicios de información o de consulta sobre la guía, no precisa de
consentimiento expreso, siempre que la cesión cumpla los requisitos de la
LOPD. En este caso, en principio tan sólo es necesario que, en el plazo de un
mes contado desde la comunicación en la que se le solicita el
consentimiento, el abonado no se oponga expresamente
4. En todo caso, es preciso informar, con carácter previo al abonado, sobre los
datos que se prevén incluir, la finalidad de la guía o Directorio y el modo en
el que serán incluidos en las mismas.
5. Los datos que, como mínimo, deben figuran en las guías, son los relativos a
nombre y apellidos o razón social, número o números de abonado, dirección
postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera, identificador del tipo de
terminal específico (en su caso, tal como teléfono normal, fax, RDSI, etc.) y
nombre del operador que facilite el acceso a la red.
6. Se reconoce también el derecho de los abonados a exigir a los operadores y
proveedores a no figurar en las guías telefónicas. En este caso, los citados
datos sólo serán proporcionados a las entidades titulares de servicios de
atención de llamadas de emergencia.
7. Igualmente, tienen derecho a que alguno de los datos antes mencionados se
puedan omitir parcialmente en los términos estipulados por su proveedor,
tales como su dirección u otros datos personales
8. Si el abonado es una persona física se permite que, asociado a un mismo
número, figure el nombre de otra persona mayor de edad con la que
conviva. En este caso, es preciso que la persona que vaya a figurar otorgue
su consentimiento, en los términos antes expuestos.
9. Es posible la inclusión en las guías, tanto impresa como electrónica, de
cualquier otro dato distinto a los mencionados en el apartado a), siempre
que se cuente con el consentimiento expreso del abonado, pero en este
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caso, dicho consentimiento es preciso tanto en la primera inclusión como en
las sucesivas.
10. Se reconoce el derecho a los abonados para que los datos que aparecen en
la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial. A
tal efecto se obliga a que en la guía conste esta circunstancia de forma
clara. Cualquier utilización que se realice con esta finalidad constando la
oposición expresa en la guía supone la vulneración de lo establecido en la
LOPD
11. Se reconoce a los abonados el ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación, oposición y cancelación de los datos en los términos previstos
en la LOPD sin que, en ningún caso, el ejercicio de los mismos pueda
suponer ingreso alguno para el sujeto obligado.
12. Cuando se ejercite los derechos antes señalados por los abonados en
relación con las guías telefónicas, las rectificaciones, cancelaciones,
oposiciones, aceptadas se deben hacer extensibles a los servicios de
consulta sobre números de abonado, salvo manifestación en contra del
propio abonado.
13. Si se trata de guías telefónicas en formato electrónico, éstas nunca pueden
permitir obtener la identidad o el domicilio de un abonado a partir de su
número de teléfono u otro recurso identificativo de abonados, es decir, la
identificación inversa.
4.5.4. Las guías telefónicas como fuentes accesibles al público
58B
Como hemos visto, la regla general que rige para cualquier tratamiento o cesión de
datos conforme la LOPD y sus normas de desarrollo, es que todo tratamiento de
datos personales precisa del “consentimiento” del afectado, salvo que la LOPD
disponga lo contrario. El propio artículo 6, apartado 2 de la LOPD señala aquellas
excepciones y expresa que “No será preciso el consentimiento… cuando los datos
figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la
satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el
del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los
derechos y libertades fundamentales del interesado”.
Recordemos también que toda cesión o comunicación de datos a terceros sólo se
podrá realizar para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las
funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del
interesado. El artículo 11.2 de la LOPD, también indica, en relación con la cesión de
datos que “El consentimiento exigido… no será preciso… b) Cuando se trate de
datos recogidos de fuentes accesibles al público”. Las citadas excepciones son
también recogidas en el artículo 10.2.b) del Reglamento cuando establece que
“….será posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin
necesidad del consentimiento del interesado cuando…………a) Lo autorice una norma
con rango de ley o una norma de derecho comunitario…….b) Los datos objeto de
tratamiento o de cesión figuran en fuentes accesibles al público y el responsable del
fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo
para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y
libertades fundamentales del interesado”.
En consecuencia, de los preceptos transcritos, parece claro que todo tratamiento o
cesión de datos por parte de un tercero que se encuentren recogidos en una fuente
accesible al público, en nuestro caso, una guía telefónica o una guía de servicios, no
precisan para acceder y registrar los datos en un fichero por parte de un tercero del
consentimiento del interesado. Se trata de un límite al ejercicio del Derecho
Fundamental reconocido por el artículo 18.4 de la CE y, como toda limitación,
cualquier interpretación de la norma limitadora ha de efectuarse en forma
restrictiva, sin exceder de aquello específicamente previsto en la misma.
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4.5.5. Un proceso importante; la incorporación de los datos obtenidos de las
guías de comunicaciones electrónicas a un fichero
59B
Como ha quedado expuesto, el dato que se obtiene de una fuente accesible al
público y, consecuentemente de una guía telefónica, no requiere para su
tratamiento del consentimiento del titular del dato. No obstante, es preciso indicar
que el dato así obtenido sólo puede ser tratado, cuando sea necesario para la
satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero al que se
incorpora o por el tercero a quien se comuniquen dichos datos. Esta afirmación
supone que cualquier persona no se puede apropiar de los datos que figuran en
dichas fuentes y registrarlo en un fichero sin más justificación, es decir, por el sólo
hecho de que aparezcan en las mismas. La propia LOPD se encarga de poner un
límite a dicho acceso y obliga, tanto al responsable del fichero que se apropia del
dato, como al tercero a quien se le comunican, a obtener los datos de las citadas
fuentes exclusivamente para la satisfacción, como ya hemos dicho, del interés
legítimo que éstos persigan. Corresponde entonces preguntarse ¿cómo se puede
comprobar la consecución de aquel interés legítimo?
La comprobación de que concurre aquella circunstancia se debe realizar teniendo en
cuenta las finalidades reconocidas al fichero donde se registran los datos obtenidos
de la fuente de acceso público, de tal forma que sólo pueden ser recogidos para
cumplir las finalidades determinadas, explícitas y legítimas del responsable del
tratamiento sin que se pueda utilizar los datos para finalidades incompatibles con
aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. Por tanto, los datos que se
encuentran en una fuente accesible al público no son datos de libre acceso.
Pero, además de que el responsable del fichero acredite un interés legítimo, es
preciso, tal como lo exige la regulación de protección de datos, que aquél
compruebe la calidad de los datos obtenidos de la fuente accesible al público que
vaya a incorporar a su fichero (art. 4 LOPD y 8 RLOPD). En este sentido,
corresponde al responsable verificar que los datos obtenidos son exactos y están
puestos al día, de forma tal que respondan con veracidad a la situación actual del
afectado. Esta obligación pesa sobre el responsable del fichero que va a incorporar
el dato obtenido de la fuente accesible, quien de oficio debe verificar, en todo
momento, que el dato obtenido e incorporado al fichero y sometido a tratamiento
no es inexacto, en todo o en parte, o incompleto. Si detectara alguna de estas
irregularidades le corresponde sustituirlo por los correspondientes datos rectificados
o completados o, en su caso, cancelarlo en un plazo de diez días contados desde la
fecha en que tenga conocimiento de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable
al fichero establezca un procedimiento o un plazo específico para ello. Por ello, si el
dato obtenido cambia en algún momento su naturaleza, es decir, que deja de ser
un dato incluido en una fuente accesible al público (caso, por ejemplo, de
publicarse unas nuevas guías telefónicas) corresponde al responsable proceder a la
cancelación del mismo de oficio (art. 4 LOPD).
Igualmente, se debe señalar, que el responsable del fichero debe verificar, en todo
momento, que los datos obtenidos de las fuentes accesibles al público e
incorporados a su fichero no hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la
finalidad para la cual han sido recabados o registrados. Si comprueba tal
circunstancia, debe proceder a cancelarlos 34 .
F
F
En todo caso, debe quedar claro que los datos obtenidos de una fuente accesible al
público se incorporan a un fichero y el producto resultante, es decir, el fichero
donde se introducen los datos, es otro fichero que no tiene, bajo ningún concepto,
el carácter de fuente accesible al público. Esto supone que el fichero resultante
34
Sin embargo, debe conservarlos durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de
responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la
aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado.
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debe, en todo caso, adecuar su tratamiento a las disposiciones de la LOPD y a sus
normas de desarrollo 35 .
F
F
El artículo 6.2 de la LOPD, cierra su redacción exigiendo que toda recopilación o
transmisión de los datos obtenidos de fuentes accesibles al público y la posterior
introducción del dato en un fichero, no vulnere los derechos y las libertades
públicas, previsión que también es reiterada por el artículo 10.2.b) del Reglamento
y que se debe entender en el sentido establecido por la Sentencia del Tribunal
Constitucional nº 292/2000, de 30 de noviembre, en tanto que reconoce que “… El
derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a
aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio
de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean
o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro
bien constitucionalmente amparado.”. De ahí que la protección no se ciña tan sólo a
los derechos fundamentales en sentido estricto, sino que va más allí, protegiendo
también “cualquier otro bien constitucionalmente amparado”.
Igualmente, es preciso indicar que como hemos visto, de acuerdo con el artículo 6
LOPD y 12 del RLOPD, corresponde al responsable del fichero acreditar, en todo
momento, que el dato se ha obtenido de una fuente accesible. Esta prueba es
esencial, dado que se trata de un supuesto excepcional de exigencia del
consentimiento del interesado contemplado por la LOPD que como hemos visto,
configura el principio del consentimiento como principio básico en materia de
protección de datos reiterado en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, del
TC. Si el responsable no puede demostrar aquellas circunstancias, se entiende
vulnerado el principio de consentimiento que la ley consagra y, por tanto, incurre
en infracción grave tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD al “Tratar datos de
carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y
garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo
desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” infracción
sancionada con multa de de 40.001 a 300.000 euros 36 .
F
F
La AEPD así lo ha entendido en varias ocasiones al considerar que la empresa “… no
ha justificado la procedencia de los datos del denunciante de la “guía telefónica”,
máxime, cuando, la estructura de la copia facilitada tampoco coincide con el
formato de dichos repertorios de abonados, lo que le lleva a concluir en todos los
caso que los datos no proceden de una fuente accesible al público, en los términos
previstos en el artículo 3.j de la LOPD” 37 . En parecidos términos, otra resolución de
la misma entidad considera que “…no ha acreditado que contara con el
consentimiento de los afectados para tratar sus datos. No ha acreditado de dónde
ha obtenido los datos personales de los colegiados que obran en su archivo… No ha
especificado de qué repertorios telefónicos ni de qué anuarios de colegiados los
F
F
35
Ejemplo de ello, lo constituye la Resolución: R/00862/2008, recaída en el procedimiento sancionador
PS/00002/2008, instruido por AEPD.
36
La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22 de octubre de 2003 que “la descripción
de conductas que establece el artículo 44.3d) de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias
derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se
desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción
grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con
conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una
conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para
configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora
bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que
aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que
ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la
necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizada mente datos de
carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como
responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos,
realizando envíos publicitarios.”
37
Resolución: R/00215/2006, recaída en el Procedimiento sancionador N.º: PS/00093/2005, instruido
por la AEPD.
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obtuvo. Se limita a manifestar, sin probarlo, que los datos de los colegiados que
obran en el citado fichero proceden de fuentes accesibles al público, incluyendo
dentro de éstas los directorios de los centros de trabajo de los médicos…” 38 .
F
F
6. Conclusiones
10B
El Derecho a la Protección de Datos, se configura como un instituto de garantía de
los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos
de los ciudadanos de las personas mayores. Este Derecho fundamental, recogido en
el art. 18.4 CE es, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, en sí mismo "un
derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso
ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”. De ahí la importancia de su estudio
y, en especial, la incidencia en los derechos de las personas mayores y las
consecuencias que el desconocimiento del mismo puede suponer.
La LOPD y su reglamento de desarrollo, junto con la normativa autonómica
existente, regulan este Derecho. La citada normativa, se aplica a los datos de
carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptible de
tratamiento -tanto en soporte papel como informático- y, a todo uso posterior, que
realicen los sectores público y privado. Se entiende por dato de carácter personal
“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”
de ahí que se comprenda “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica,
fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas
identificadas o identificables” correspondiente a las personas mayores.
Los datos personales que se recopilen de las personas de la Tercera Edad y se
introduzcan en ficheros de datos deben cumplir con la legalidad vigente y en
consecuencia corresponde, entre otras cuestiones, que los ficheros estén inscriptos
en las Agencias de Protección de Datos correspondiente y tener un Responsable del
fichero o tratamiento. El responsable será el encargado de verificar el cumplimiento
de la LOPD durante la existencia del fichero y de velar, especialmente, porque
todos los datos introducidos en el fichero, por tanto los de las personas mayores,
cuenten con consentimiento del titular del dato, definido como “toda manifestación
de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el
interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. De esta
forma, el titular de los datos cuenta con un poder de disposición y de control sobre
los datos de manera que lo faculta a decidir qué datos va a proporcionar a un
tercero o cuáles puede un tercero recabar. Asimismo le permite conocer quién
posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión. Para
que dicho consentimiento sea válido el mismo debe ser informado por tanto
corresponde al responsable facilitar dicha información.
No obstante lo expresado anteriormente, la LOPD contiene algunas excepciones en
las que el consentimiento no es necesario. En efecto, se trata de los supuestos en
los que una Ley así lo autorice; cuando se recojan para el ejercicio de las funciones
propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando
se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial,
laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;
cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del
interesado y cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su
tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el
responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos,
siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
Si bien todos los datos personales quedan protegidos por la LOPD, algunos datos
encuentran especial protección y requieren para su tratamiento el cumplimiento de
unos requisitos concretos, tales como consentimiento expreso y por escrito,
38
Resolución R/00362/2006, recaída en el procedimiento sancionador Nº PS/00344/2005, la AEPD.
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inclusión
exclusiva
en
ficheros
públicos,
prohibición
de
almacenarlos
exclusivamente, etc. Se trata de los datos relativos a ideología, religión, afiliación
sindical, creencias, origen racial, salud, vida sexual y los datos relativos a la
comisión de infracciones penales o administrativas.
La dación de datos personales por parte de las personas mayores, bien sea a través
del uso de las TIC o no, bien a instituciones –públicas o privadas-, bien a personas
físicas, se debe efectuar con pleno conocimiento de la normativa sobre Protección
de Datos. El desconocimiento de este derecho, tanto por la persona mayor como
por aquellos que les apoyan, acompañan, asisten o representan puede causar
perjuicios importantes a la dignidad, libertad y ejercicio de derechos. Esta situación
puede ser aún más grave en aquellas personas mayores que se encuentran en
situación de dependencia. En efecto, en estos casos, las residencias o los centros
asistenciales que prestan auxilio a las personas mayores en situación de
dependencia incorporan los datos a la Historia social, expediente donde se registran
exhaustivamente los datos personales de los usuarios -familiares, sanitario, de
vivienda, laborales, económicos, etc.- y que permite a los trabajadores sociales
describir la situación de las personas que reciben los servicios. La mencionada
historia social tiene que cumplir con la LOPD, lo que supone que sólo se puede
incluir los datos facilitados por el titular del dato, salvo que se encuentre en algunas
de las excepciones contempladas por la LOPD tales como que exista representante
legal, que una Ley permita facilitar dichos datos a otra persona, que se recojan
para el ejercicio de funciones propias de las administraciones públicas o que persiga
proteger un interés vital de la persona mayor, entre otros. La historia social, sólo
debe estar activa aquel tiempo que sea necesario para la prestación del servicio o,
en su caso, transcurrido el plazo legal de cinco años debe ser cancelada.
A la historia social, sólo pueden acceder aquellas personas autorizadas y sólo a los
datos que resulten necesarios para la gestión del servicio que desarrollan.
Igualmente, en la citada historia sólo se pueden incluir los datos personales que
sean pertinentes, adecuados y no excesivos para la finalidad del fichero. En los
supuestos de que el dato sea especialmente protegidos, supuesto del dato religioso,
se debe valorar por parte del responsable la adecuación de su inclusión en la
historia social.
El acceso a los datos contenidos en la historia social es también un aspecto
importante a destacar, dado que sólo se pueden comunicar a otras personas en los
supuestos en los que exista previo consentimiento del titular de los datos o cuando
una Ley así lo establezca. Esta última excepción permite ceder los datos a distintos
órganos o instituciones, tales como los Órganos jurisdiccionales, al Ministerio Fiscal,
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otros. En cualquier caso,
siempre es posible la comunicación cuando el dato se encuentre disociado.
La protección que la LOPD le otorga al dato de carácter personal se extiende
también a las medidas técnicas y organizativas que se deben adoptar para evitar
que los datos puedan ser apropiados por terceros no autorizados. Se trata de las
medidas de seguridad, medidas que dependiendo del tipo de datos que el fichero
contenga, serán básicas, medias o altas. La historia social, al ser un fichero de
datos, debe contar con estas medidas.
El secreto profesional, exigido a todos los profesionales que accedan a la historia
social o fichero de datos, complementa la obligación del responsable de custodia de
los datos, en tanto que el secreto obliga a guardar silencio sobre los datos que las
personas conozcan del fichero, obligación que subsiste aún después de finalizada
las relaciones con el titular del dato.
La teleasistencia es otro de los servicios que se ofrecen a las personas mayores en
situación de dependencia y su prestación también se debe sujetar a la LOPD. De
esta forma, todos los datos facilitados por la persona mayor para recibir este
servicio se deben recoger, tratar y custodiar con pleno cumplimiento de la
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normativa sobre protección de datos. En este caso, un dato peculiar es la voz de la
persona mayor que se recoge y trata y que es un dato de carácter personal.
La peculiaridad de este servicio en relación con la aplicación del Derecho a la
protección de datos la encontramos en los supuestos en los que se acude a
solventar una emergencia de una persona mayor, dado que en estos casos, se
protege un interés legítimo del afectado para la prestación sanitaria
correspondiente y, por ello, la LOPD permite que el tratamiento de los datos no
precise contar con el consentimiento del titular.
Igualmente, todas las personas mayores cuentan con una historia clínica, historia
donde se contienen los datos de salud y cuya regulación se recoge en la LBrAP y,
en las distintas normativas autonómicas que la complementan. La historia clínica
tiene como fin principal facilitar la asistencia sanitaria y es un instrumento
necesario para garantizar una atención adecuada al paciente. Se compone de
distintos documentos y la LBrAP refuerza y remarca el reconocimiento del derecho
de toda persona a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a
su salud; confidencialidad que se completa con el secreto profesional que deben
guardar todos los profesionales que accedan a la misma. La historia clínica también
se encuentra sujeta a la LOPD, norma que define al dato de salud como un dato
especialmente protegido y a la historia clínica como un fichero de datos que debe
tener un responsable. Al responsable le corresponde garantizar que la historia
contenga de forma clara, precisa, detallada y ordenada todos los datos relativos a
la salud de un paciente, aplicar las medidas de seguridad correspondientes y
conservar la documentación que se integra en la historia hasta cinco años como
mínimo desde la fecha de alta de cada proceso asistencial, plazo que puede ser
modificado en algunos casos por la normativa autonómica.
El acceso a las historia clínicas debe estar regulado para que sólo aquellas personas
que estén autorizadas sean las que conozcan el dato. Así los profesionales, personal
sanitario y administrativo, personal de inspección, evaluación, acreditación, etc. Un
supuesto muy especial en el acceso a los datos es cuando los familiares de una
persona mayor fallecida quieren acceder a la misma. En este caso, dado que los
datos de las personas fallecidas no se encuentran dentro del ámbito de aplicación
de la LODP ésta no es aplicable. Sin embargo, la LBrAP establece que se facilitará el
acceso a la historia a los familiares de los pacientes fallecidos o personas vinculadas
a él, salvo que el fallecido lo haya prohibido expresamente o que afecte a la
intimidad del fallecido, a las anotaciones subjetivas de los profesionales y aquellas
que perjudiquen a terceros. Igualmente, la LBrAP permite acceder a dichas historias
cuando la persona justifique un riesgo para su salud, supuesto en el cual el acceso
se verá limitado a los datos pertinentes.
Las personas mayores también se encuentran expuestas a la captación de su
imagen –considerada dato de carácter personal- por medio de cámaras de videovigilancia, cámaras que normalmente se suelen encontrar colocadas en los centros
de cuidados, residencias, centros hospitalarios, centros asistenciales, centros
comerciales, etc. Incluso, si residen en su domicilio, cuentan con un videoportero o
también con sistemas de videovigilancia. La regulación de estos sistemas es
peculiar y el consentimiento e información se produce por medio de un cartel
informativo que debe colocarse en las entradas de los edificios. En principio la
videovigilancia no puede captar imágenes de las vías públicas, lugar que se rige por
la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, de videovigilancia de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado y que otorga competencia exclusiva a las citadas
Fuerzas. Tampoco las cámaras se pueden localizar en cualquier sitio, no pueden,
como hemos visto, obtener imágenes de vías públicas o en lugares que sean lesivos
para la dignidad personal, como habitaciones, baños, etc. Las imágenes captadas
por las cámaras sólo se pueden ver por personas autorizadas y en lugares cerrados
pudiéndose conservar las imágenes por un plazo máximo de un mes. Si una
persona mayor quisiera acceder a sus datos debe solicitar el acceso al responsable
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del fichero siempre que sea dentro del plazo de conservación y a quien corresponde
hacer efectivo dicho derecho de acceso. Finalmente, en relación con los
videoporteros tan sólo destacar que, en principio, si no graban se encuentran fuera
del ámbito de aplicación de la LOPD, dado que su finalidad es verificar la identidad
de las personas que llaman al timbre, y esta finalidad es considerada que pertenece
al ámbito doméstico o personal. Si por el contrario, el videoportero graba o
reproduce las imágenes captadas la LOPD es plenamente aplicable.
Por último, es preciso indicar que casi todas las personas mayores tienen en su
domicilio un teléfono fijo, supuesto este último en el que sus datos personales se
encontrarán recogidos en un repertorio telefónico o, en algunas de las
denominadas, “Fuentes accesibles al público”. En estos supuestos, el régimen de
protección de datos difiere de los casos antes estudiados dado que cualquier
persona puede acceder a los mismos sin consentimiento del titular del dato. Esto es
así porque el procedimiento de inclusión en dichas Fuentes accesibles con carácter
previo se encarga de solicitar al titular del dato el consentimiento. No obstante, es
preciso indicar, que el hecho de que el dato figure en las citadas fuentes no supone
que cualquiera pueda apropiarse del dato e incluirlo en un fichero sin más. Por el
contrario, la propia LOPD, exige que el responsable del tratamiento del fichero
donde se introduzca el dato tenga un interés legítimo para su tratamiento y no
vulnere los derechos y libertades fundamentales del interesado.
En todos los casos antes descritos de tratamiento de datos si, el responsable del
fichero, no cumple lo dispuesto por la LOPD será objeto de sanción por las
infracciones que cometa por parte de las Agencias de protección de datos
correspondiente. Estas infracciones pueden ser leves, graves o muy graves y si
recaen sobre sujetos privados la multa que corresponde pagar será distinta según
el tipo de infracción que la Agencia compruebe que ha cometido. Si, por el contrario
el sujeto que comete la infracción es una persona pública, las Agencias verificarán
la infracción cometida y una vez sancionada se comunica al Defensor del Pueblo a
efectos de que éste incluya a la institución infractora del Derecho fundamental en
su memoria.
7. Bibliografía
1B
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, 2008. Protección de
datos personales para Servicios Sanitarios Públicos. Madrid: Thomson: Cívitas.
Agencia Española de Protección de Datos, 2009. Guía de videovigilancia [en línea].
Madrid: Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/comm
on/pdfs/guia_videovigilancia.pdf [Acceso 28 noviembre 2011].
H
H
Agencia Española de Protección de Datos, 2010. Guía de seguridad de datos, 2010
[en línea]. Madrid: Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/comm
on/Guias/GUIA_SEGURIDAD_2010.pdf [Acceso 28 noviembre 2011].
H
H
Cáliz Cáliz, R., et al., 2009. El Derecho a la protección de Datos en la Historia
Clínica y la Receta Electrónica. Pamplona: Aranzadi.
Dabove Caramuto, María Isolina, 2002. Consentimiento informado y Derecho de la
ancianidad: investigación, tratamientos terapéuticos en Geriátricos. En:
Bioética: entre utopías y desarraigos, Libro homenaje a la profesora Dra.
Gladys J. Mackinson. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, 489-495.
Dabove Caramuto, María Isolina, 2005. Los derechos de los ancianos. Buenos Aires,
Madrid: Ciudad Argentina.
Dabove Caramuto, María Isolina, 2006. Derecho de la Ancianidad. Perspectiva
Interdisciplinaria. Prólogo a cargo de la Dra. Mónica Roqué. Rosario: Juris.
50
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
María Nieves de la Serna Bilbao
Las tecnologías de la información…
Davara Rodríguez, M.A., 1998. La protección de datos en Europa: principios,
derechos y procedimiento. Madrid: Grupo Asnef Equifax.
Davara Rodríguez, M.A., 2008. Manual de Derecho Informático. Pamplona:
Aranzadi.
De la Serna Bilbao, M.N., 1997. La agencia de Protección de datos española: con
especial referencia a su característica de independiente. Revista Actualidad
Informática Aranzadi, 22, 1 y 10-15.
De la Serna Bilbao, M.N., 2010. Comentario al artículo 3.j) de la LOPD. En: Antonio
Troncoso Reigada, dir. Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos
de carácter personal. Madrid: Thomson Civitas.
De la Serna Bilbao, M.N., 2010. Las telecomunicaciones y la protección de datos:
las guías, otros directorios telefónicos y la prestación del servicio de
información de teléfonos a los usuarios. En: Comentarios a la Ley de
Tecnologías de la Información y las comunicaciones –TIC–. Bogotá:
Universidad Externado Colombia.
Fonseca Ferrandis, F., 2010. Comentario al artículo 2 de la LOPD. En: Antonio
Troncoso Reigada, dir. Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos
de carácter personal. Madrid: Thomson Civitas.
Gómez-Juárez Sidera, I., 2009. Aprenda a proteger sus datos: Guía de protección
de datos para personas mayores, 2009 [en línea].Madrid: ASIMELEC con la
colaboración de la Agencia Estatal de Protección de Datos. Disponible en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/comm
on/pdfs/guia_mayores_05_2009.pdf [Acceso 28 noviembre 2011].
H
H
Lucas Murillo de la Cueva, P., Piñar Mañas, J. L., 2009. El Derecho a la
Autodeterminación informativa. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Martínez Martínez, R, 2004. Una aproximación crítica a la autodeterminación
informativa. Madrid: Thomson/Civitas.
Palomar Olmeda, A. y González-Espejo, P., dirs., 2009. Comentario al reglamento
de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección
de datos de carácter personal, Madrid: Thomson/Cívitas.
Pérez Luño, A., 1989. Los Derechos Humanos en la sociedad tecnológica. En: Mario
G. Losano, Antonio Enrique Pérez Luño, María Fernanda Guerrero Mateus.
Libertad informática y leyes de protección de datos personales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales.
Rallo Lombarte, A. y Martínez Martínez, R., coords. 2010. Derecho y redes sociales.
Madrid: Civitas/Thomson.
Romeo Casabona, C., 2004. La protección penal del secreto profesional y laboral en
el Derecho penal. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón.
Valencia: Tirant lo Blanch.
Sánchez Caro, J. y Abellán F., 2003. Derechos y Deberes de los pacientes (Ley
41/2003, de 14 de noviembre, consentimiento informado, historia clínica,
intimidad e instrucciones previas). Madrid: Fundación Salud 2000.
Téllez Aguilera A., 2002. La protección de datos en la Unión Europea. Divergencias
normativas y anhelos unificadores. Madrid: Edisofer.
Troncoso Reigada, A., 2010a. La protección de datos personales. En busca del
equilibrio. Valencia: Tirant lo Blanch.
Troncoso Reigada, A., dir., 2010b. Comentario a la Ley Orgánica de protección de
datos de carácter personal, Madrid: Thomson/Civitas.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
51
María Nieves de la Serna Bilbao
Las tecnologías de la información…
Vizcaíno Calderón, M., 2001. Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos
de carácter personal. Madrid: Civitas.
52
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
Una intersección compleja: Ancianidad, abuelidad1 y Derecho
de Familia
(A tough intersection: Elderly, Grandparenting and Family
Law)
CECILIA P. GROSMAN∗
MARISA HERRERA∗
“Precisamente porque la fuerza de las cosas
tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza
de la legislación debe siempre tender a
mantenerla”.
Jean Jacques Rousseau
Abstract
This paper intends to address the main legal relationships between elders’ law and
family law. Both study areas encompass the figure of grandparents, their role, as
well as their relationship with the other members of the family.
With this framework we will address matters related to grandparents playing the
role of temporary caregivers as well as main guardians. The different roles will be
1
Según uno de los diccionarios contemporáneos que más se consultan en estos tiempos de la
cibernética, el llamado Wikipedia: “La noción de ‘abuelidad’ y principalmente, la precisión del vínculo y la
importancia social de las relaciones entre abuelos y nietos, es un fenómeno relativamente reciente,
ligado al desarrollo de la gerontología y los derechos de los ancianos, así como al fenómeno de
alargamiento de la vida humana y de la noción de "tercera edad". A los fines de definir el término en
español, la Dra. Redler, introductora del mismo, consultó en 1981, con la Academia Argentina de Letras,
sobre la posibilidad de utilizar “abuelidad” o “abuelitud”, considerándose más adecuada la primera”.
Asimismo, se agrega que el concepto de “abuelidad” se habría consolidado como noción social en el
marco de la lucha contra el terrorismo de Estado y las personas desaparecidas durante la última
dictadura militar en Argentina por parte de las Abuelas de Plaza de Mayo en su doble condición de
madres-abuelas de hijas o nueras embarazadas o secuestradas-desaparecidas junto a sus hijos
pequeños. En este marco centrado en la “búsqueda” y la “verdad”, se habla del “índice de abuelidad”
para saber si ciertas personas son, efectivamente, aquellos que nacieron en cautiverio y posteriormente,
fueron apropiadas por los propios represores u otras personas (http://es.wikipedia.org/wiki/Abuelidad,
Acceso 24 enero 2010].
∗
Doctora en Derecho, UBA (Universidad de Buenos Aires). Profesora titular Consulta de Derecho de
Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho , Universidad de Buenos Aires; Investigadora Superior del
CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas); Directora de la Carrera de
Especialización en Derecho de Familia y la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia de la
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia. Derecho de Familia que edita la editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina,
[email protected]
∗
Doctora en Derecho, UBA (Universidad de Buenos Aires). Investigadora del CONICET (Consejo Nacional
de Investigaciones Científicas y Técnicas). Subdirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de
Familia y Coordinadora de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Departamento de
Posgrado, Facultad de Derecho, UBA. Profesora de la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”,
Facultad de Derecho, UBA y Titular de la materia “Derecho de Familia”, Universidad de Palermo.
Secretaria Académica de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia
1
que edita la editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. [email protected]
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax.(+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Cecilia P. Grosman and Marisa Herrera
Una intersección compleja…
an answer to family situations. In response grandparents will in some cases
complement and in others substitute parents in their parental responsibility.
At the same time the proposed legal approach will deal with the subsidiary nature
of the support obligation between grandparents and grandchildren.
The human rights perspective includes a broader reading of the Children Rights
Convention (article 27) when analizing the referred support obligation. This reading
is also applied to analize the visiting conflicts which arise when parent(s) deny the
relationship between grandparents and their children.
What does the law say about these conflicts? Which should be a more appropriate
legislative solution according to the best interest principle? Which is the role of law
operators? What space should be recognized to interdiscipline and mediation?
These are the main themes addressed in this essay.
Key words
Elderly; Grandparents; Family Law
Resumen
En este trabajo se intenta profundizar sobre las principales relaciones jurídicas que
se entretejen entra la ancianidad y el derecho de familia. Básicamente, el punto de
intersección entre ambos espacios temáticos gira en torno a la figura de los abuelos
y los diferentes roles y relaciones jurídicas que nacen con los demás integrantes de
una familia. En este marco, se abordarán cuestiones relativas a la los abuelos como
cuidadores de sus nietos, ya sea aquellos que se quedan a cargo de ellos de
manera temporal como definitiva a través de las figuras de la guarda, tutela o
acogimiento según la complejidad de la situación familiar que se trate; siendo uno
de los conflictos que se genera la disyuntiva acerca de la sustitución o
complementariedad de los abuelos en el campo de la responsabilidad parental que
titularizan los padres.
Otro de los vínculos jurídicos que se desprende de la relación entre abuelos y nietos
se refiere a la obligación alimentaria de los primeros, el carácter que le concede la
ley de tipo subsidiaria y su compatibilidad con el derecho alimentario como derecho
humano tal como lo asevera el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
La tercera cuestión que aquí se analiza desde la obligada doctrina internacional de
los derechos humanos y que involucra a abuelos y nietos, es el derecho de
comunicación entre ambos y, en especial, los conflictos que se generan cuando los
padres o uno de ellos impiden, entorpecen o restringen la relación afectiva entre los
dos primeros.
¿Qué dice y qué debería decir la ley sobre estos conflictos? ¿Cuál sería la postura
legislativa más acorde con el principio rector del “interés superior del niño”, eje
para dilucidar todas las disyuntivas que afectan a niños, niñas y adolescentes?
¿Cuál es el rol y/o los aportes que pueden realizar los operadores del derecho?
¿Qué espacio se le debería reconocer a la interdisciplina como así también, a la
mediación?
Estos son los principales ejes temáticos que se abordan en este ensayo.
Palabras clave
Ancianidad; Abuelos; Derecho de Familia
2
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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Índice
1. Palabras de apertura ................................................................................. 4
2. Los adultos mayores en el momento histórico actual ...................................... 6
2.1. La designación como punto de partida contra la discriminación ................ 6
2.2. La discriminación por dentro ............................................................... 7
3. El “ser” de los adultos mayores y de los abuelos ........................................... 8
3.1. Aspectos sociológicos ........................................................................ 8
3.2. Aspectos psicológicos y médicos .......................................................... 9
4. El “deber ser” de los adultos mayores en la legislación internacional, regional y
nacional .................................................................................................... 10
4.1. Consideraciones Preliminares ............................................................ 10
4.2. La protección genérica de los adultos mayores en la legislación
internacional, regional y comparada ......................................................... 10
4.3. El reconocimiento de la relación entre abuelos y nietos en la legislación
internacional y nacional .......................................................................... 12
4.3.1. El cuidado y la comunicación entre abuelos y nietos como elementos a
ser preservados ............................................................................... 12
4.3.2. La obligación alimentaria y su reconocimiento constitucional .......... 13
5. Una relación familiar significativa desde lo social y desde lo jurídico: De abuelos
y de nietos ................................................................................................ 14
5.1. Importancia de la relación para el Derecho de Familia .......................... 14
5.2. La crianza y cuidado de los nietos por sus abuelos ............................... 15
5.3. El derecho de comunicación entre abuelos y nietos .............................. 18
5.4. La obligación alimentaria de los abuelos a favor de sus nietos ............... 21
5.5. Los abuelos y nietos “afines” ............................................................ 24
6. Breves palabras de cierre ......................................................................... 25
Bibliografía ................................................................................................ 26
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1. Palabras de apertura
En el marco de un taller y posterior publicación tendiente a profundizar las alianzas
e interacciones que se entretejen entre las nociones de Ancianidad, Derechos
Humanos y Calidad de vida, este ensayo aborda una especial relación humana: el
vínculo entre abuelos y nietos en los albores del siglo XXI. En particular, los
vínculos jurídico-sociales que se derivan de esta comunicación intergeneracional, o
en palabras de Dabove, de carácter “multigeneracionismo” (Dabove 2008, p. 39 y
ss). entendiendo éste como un fenómeno que se observa en la sociedad actual, y
que implica la coexistencia de varias generaciones de personas constitutivas de una
misma familia que tiene su incidencia en diversos aspectos familiares y que aquí
pretendemos indagar.
¿Por qué este interés en ahondar sobre los aspectos jurídicos que emanan de los
lazos entre abuelos y nietos? Tal como lo destacan dos psicólogas argentinas -Husni
y Rivas- que han analizado en profundidad determinados conflictos que se
desarrollan en la práctica judicial como el impedimento o dificultad de contacto
entre abuelos y nietos: “(…) el funcionamiento de un vínculo –el de abuelo/nietoes sumamente complejo (…) ha sido poco estudiado, cuyas interacciones y afectos,
sin embargo, pueden llegar a condicionar el acontecer de toda estructura familiar”
(Husni, Rivas 2007, p. 149). Esta falta de estudio y consecuente invisibilidad en el
campo jurídico –salvo algunas excepciones- como así también, la especialidad que
presenta esta relación en el marco de una realidad donde éste lazo tiende a estar
cada vez más presente por diversas razones, que luego explicitaremos, despiertan
y motorizan el interés por este tema.
En palabras nuevamente de Husni y Rivas (2007), se intenta desde la perspectiva
jurídica lograr una “abuelidad saludable”, donde todos los integrantes de este
vínculo –que también involucra a los progenitores- se sientan “escuchados” por el
Derecho y tengan un espacio propio en el Derecho de Familia.
En este contexto, nos proponemos analizar, a modo de cimientos para un estudio
más integral dentro del vasto campo del Derecho de Familia que se encuentra en
un claro momento de expansión y transformación2 por incidencia de los Derechos
Humanos3, los diferentes conflictos jurídicos que despierta el vínculo entre abuelos
y nietos.
De este modo, se analizarán ciertas cuestiones relativas a los abuelos como
cuidadores de los nietos, ya sea de manera temporal como definitiva a través de
diferentes figuras de interés para el derecho civil como ser la guarda de hecho, la
2
A modo de síntesis de esta etapa que, en buena hora, incide y modifica la estructura tradicional del
derecho de familia, ampliándola y complejizándola de manera elocuente, cabe traer a colación algunas
ideas expresadas por el brasilero Marco tulio de Carvalho Rocha, quien ha realizado un interesantísimo
estudio histórico- político- social acerca del concepto de familia y su incidencia en plano jurídico. En esta
obra se afirma que “El dato más relevante del Derecho de Familia contemporáneo fue la ´virada
principiologica´ (sic) mediante el cual la exclusividad del casamiento como forma de familia
jurídicamente reconocida y la supremacía marital fueron sustituidos por la pluralidad de las formas de
familia, por la igualdad de los cónyuges y de los hijos y por la primacía de los intereses de éstos”.
Agregando de manera terminante que “Sobre esto hay razonable consenso” (Rocha 2009, p. 91).
3
Como se ha expresado: “La proliferación o expansión de los derechos es un hecho social que se origina
al termino de la segunda guerra mundial. Desde entonces, la preocupación por lograr una protección
adecuada y eficiente de ciertos valores humanos ha llevado a los Estados, organismos internacionales y
a organizaciones sociales a una lucha por el reconocimiento, garantía e implementación de los llamados
derechos humanos. Esta preocupación ha generado declaraciones, pactos, tratados e instituciones
internacionales, así como legislación interna e instituciones domésticas relacionadas con los derechos.
Como dijera Bobbio, los derechos han pasado de una etapa de reconocimiento abstracto a su concreción
y positivación nacional e internacional” (Parcero Cruz 2007, p. 13). Este efecto expansivo no ha sido
ajeno al Derecho de Familia.
4
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guarda judicial, la tutela o el acogimiento4 según la situación familiar de que se
trate.
Otro de los ejes temáticos que se derivan de la intersección entre abuelos y nietos
desde el Derecho de Familia, gira en torno a la obligación alimentaria de los
primeros, el carácter que le concede la ley de tipo subsidiaria y su compatibilidad o
no con el derecho alimentario como derecho humano, tal como lo asevera el art. 27
de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento normativo supremo en
todo lo referido a los derechos de niños, niñas y adolescentes, tal como lo expresa
el art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina.
La tercera cuestión a ser revisada desde la obligada doctrina internacional de los
derechos humanos y que involucra de manera directa a la relación entre abuelos y
nietos, es el derecho de comunicación entre ambos, conflicto que se desata cuando
ambos padres o uno de ellos impiden, entorpecen o restringen el lazo afectivo entre
los dos primeros.
La cuarta y última consideración que se vislumbra en la intersección temática en
análisis, involucra a la llamada “familia ensamblada”, o sea, aquella “que se
constituye después de una separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos
integrantes de la pareja tienen hijos de una unión anterior” 5
En este contexto signado por el pluralismo como uno de los elementos básicos de
un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que defiende y promueve un
concepto constitucional de familia de carácter “amplio”6, extendido a todas las
diferentes formas de vivir en familia, es que resulta pertinente dedicar un breve
espacio a las relaciones afectivas y jurídicas que debieran ser reconocidas a los
padres de quien es o ha sido pareja del progenitor de los niños y han mantenido
vínculos significativos con éstos. En otras palabras, y apoyando la consolidación de
términos positivos, nos referimos a los abuelos “afines” en paralelo con las nociones
de madre o padre afín en vez de los conceptos perimidos de “madrastra”,
“padrastro” e “hijastro”7.
Otros aspectos importantes a considerar son: ¿Qué dice y qué debería decir la ley
sobre estos conflictos sociales a la luz de los Derechos Humanos? A saber: ¿Cómo
juega aquí el principio rector del interés superior y dentro de éste, el de capacidad
o autonomía progresiva de los nietos8? ¿Cuál es el rol y/o los aportes que pueden
realizar los operadores del derecho? ¿Qué espacio se le debería reconocer a la
interdisciplina como así también, a la mediación?
En nuestra opinión, un estudio serio sobre estas cuestiones no puede ser ajeno a la
realidad en la cual están inmersos los abuelos y los nietos y también, como
veremos, los progenitores. En otras palabras, todo análisis debe tomar como punto
de partida –y también de llegada- la perspectiva sociojurídica que está detrás de
las principales cuestiones que atañen al Derecho de Familia. Precisamente, por
tratarse de un ámbito o rama del Derecho cercano a las transformaciones sociales.
En este sentido, cabe preguntarse cómo incide la mayor perspectiva de vida de las
personas, la mas amplia inserción de la mujer en el mercado laboral (madres que
trabajan, e incluso abuelas y abuelos que continúan activos en el plano laboral), el
reconocimiento de una mayor autonomía progresiva de niños y adolescentes y, por
4
Dejamos de lado el instituto de la adopción, al entender que esta figura no cabría para la relación entre
abuelos y nietos. Si bien algunas legislaciones o posturas doctrinarias bregan por su extensión a los
supuestos de niños criados por sus abuelos (Herrera 2006, pp. 319 y ss).
5
En los últimos años la doctrina especializada en nuestro país le ha dado un mayor espacio en sus
estudios a este tipo de organización familiar ( Grosman Martínez Alcorta 2000, p. 42).
6
Para profundizar sobre esta cuestión central en el derecho de familia contemporáneo, recomendamos
compulsar Gil Domínguez, Famá, Herrera 2006).
7
Todas estas cuestiones terminológicas serán retomadas en el apartado dedicado al tema.
8
Para profundizar sobre este tema en torno a la capacidad o autonomía progresiva de niños, niñas y
adolescentes, recomendamos compulsar Grosman (2007, p. 130 y ss.); Grosman Herrera 2009, pp. 39 y
ss); Herrera, Minyersky 2006pp. 43 y ss.) y Herrera (2009, p. 107 y ss).
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5
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ende, la posibilidad de que éstos mantengan vínculos afectivos de manera
individual o por fuera de la “potestad” de los padres, por citar algunas de las
principales consideraciones fácticas que inciden y moldean de una manera distinta
las relaciones entre abuelos y nietos en la actualidad.
De este modo, estamos convencidas que estructuras familiares bien diferentes a las
que habrían guiado las legislaciones civiles tradicionales, merecen una revisión
crítica sincera y oportuna con el objeto de continuar con esta trascendental lucha
por acortar la brecha existente entre Derecho y Realidad. Es que, como bien se ha
expresado: “La práctica jurídica también produce enraizamiento: el ruedo jurídico
tiene cierta cohesión e inercia, lo cual significa que la práctica jurídica por lo
general –extensiva a nuestro entender a la ley- va a la zaga de las prácticas
sociales cotidianas y constituye un dominio que requiere destreza para una
interpretación en ambos sentidos. Por otra parte, los grandes cambios en las
relaciones dentro de la vida social cotidiana afectan las definiciones y las prácticas
jurídicas” (Zelizer 2009, p. 77)..
En suma, transformaciones sociales y Derecho de Familia desde los Derechos
Humanos es el eje central que impulsa este trabajo, para lo cual hemos tomado el
desarrollo del lazo entre abuelos y nietos como disparador para llevar adelante este
ejercicio deconstructivo- reconstructivo obligado que debemos seguir los
operadores del derecho comprometidos con los conflictos contemporáneos.
Por ello, como punto de partida, dedicaremos un breve espacio destinado a ofrecer
un panorama sobre la realidad actual de los adultos mayores, visión indispensable
pues incide en los diversos aspectos de nuestro abordaje específico.
2. Los adultos mayores en el momento histórico actual
2.1. La designación como punto de partida contra la discriminación
Nos parece importante a modo de puntapié inicial, ahondar sobre el concepto que
empleamos en este ensayo. Al respecto, cabe destacar que descartamos las
expresiones de “viejo” o “anciano”, al entender que conllevan una connotación
peyorativa en la sociedad actual (Lloveras, Salomón 2009, p. 478). Sucede que el
peso de las representaciones sociales no es una cuestión menor. Ello alienta la
búsqueda de términos que no representen una imagen desvalorizada para no seguir
apoyando una visión de fragilidad y minusvalía. De esta manera, la intención de
lograr el lugar simbólico adecuado ha llevado a una multiplicidad de propuestas, en
reemplazo de la voz “ancianos” como: “la tercera edad, seniles, senectud, gerontes,
veteranos, seniors, grandes, jubilados, experimentados, de edad madura, de la
clase pasiva, entre otros” (Gewürzmann 2008, p. 55). Las Naciones Unidas emplea
la expresión “personas de edad avanzada”. Por su parte, cabe destacar que en el
campo de la bioética la denominación más utilizada es la de “adultos mayores”
(Bottini 2008, p. 1 y ss).
De todos estos términos hemos preferido este último, el de “adulto/s mayor/es” o
“persona/s mayor/es”. Somos conscientes que estas designaciones no definen con
exactitud la parte del sector social que se pretende describir, ya que todas las
personas que traspasan el período de la minoridad son mayores, y por lo tanto, se
debería decir “personas muy mayores” o “más mayores” para diferenciarlos del
común de los mayores de edad (Blázquez Martín 2006, p. 9). Pero pese a esta
objeción que se podría hacer desde la perspectiva jurídica, en la sociedad todo el
mundo tiene plena conciencia de lo que se habla cuando aludimos a las “personas o
adultos mayores”, por lo cual atendemos al uso y representación social que se le da
al término por sobre el aspecto “técnico-jurídico”.
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2.2. La discriminación por dentro
Relacionado con el concepto y la complejidad en sí que presenta este campo
temático de los adultos mayores en general, es necesario aludir a una cuestión que
está detrás de los adultos mayores (como de otros tantos sectores o grupos
sociales): nos referimos a la discriminación por acción o por omisión que sufren.
Es sabido que la discriminación vulnera los derechos de las personas
conduciéndolas a un estado de exclusión o marginación social. Nada refleja con
mayor dramatismo que una frase de Friedrich Hayek recordada por Aída
Kemelmajer de Carlucci en alguna oportunidad: “Beneficiaría al conjunto del género
humano que los seres de mayor capacidad productiva fueran atendidos con
preferencia, dejándose de lado a los ancianos e incurables” (Kemelmajer de
Carlucci 2006, p. 633 y ss).
Al mismo tiempo, en sentido positivo, se observan con mayor presencia las
distintas herramientas de discriminación inversa que se expresan en políticas
públicas destinadas a esta población por parte del Estado (Dabove 2009, pp. 1346). En todo Estado Constitucional de Derecho, todas las personas deben gozar de
la libertad y la igualdad en la mayor medida posible. Y los límites que el Estado
quiera imponer a la libertad o la igualdad de una persona deben estar justificados
en una razón válida y razonable (Alexy 1993, pp. 82-87.).
Se ha advertido que el término discriminación tiene una connotación negativa en el
uso habitual, en tanto se trata de la exclusión de una persona por pertenecer a
determinado sector9. Pero además, tiene otra acepción que da cuenta del
reconocimiento de una diferencia. Todos somos iguales pero sólo en cuanto a
nuestros derechos. A partir de allí somos todos diferentes. Y en algunos casos,
ignorar las diferencias implica imposibilitarle a ciertas personas acceder a sus
derechos: el mismo asiento de avión para los obesos, el mismo acceso para quienes
no caminan, las mismas condiciones de interacción para quienes tienen sus fuerzas
limitadas (Gewürzmann 2008). Esto significa la necesidad de comportamientos y
acciones positivas para lograr la efectiva concreción de la igualdad, o sea, los
poderes públicos (cada uno de los poderes del Estados según sus funciones y
competencias) deben crear los mecanismos para que esta igualdad formal se
transforme en igualdad de oportunidades y trato (Gerosa Lewis 2004, p. 143).
Respecto del adulto mayor, hay que reconocerlo como una persona igual al otro
pero a la vez, distinto que le permita su participación en la familia y la sociedad
(Dabove 2000, pp. 17-23). Bobbio señala que la descalificación social de la persona
mayor no existía en las sociedades tradicionales, donde el “viejo” era
absolutamente valioso pues encerraba en sí el patrimonio cultural de la comunidad,
“sabe por experiencia lo que otros no saben aún y necesitan aprender de él”
(Bobbio 1991, p. 27 y ss). También en la sociedad actual- señala este autor- se iría
consolidando, en buena hora, la posición y especialidad del adulto mayor “con el
devenir del ´tiempo de los derechos´ y la creciente conciencia del pluralismo
jurídico” (Bobbio 1991).
En este contexto, uno de los principales objetivos que pretendemos alcanzar en
este trabajo cuando se trata de la relación entre abuelos y nietos, consiste en
repensar en qué sentido la ley, como los jueces a través de sus sentencias y la
interpretación normativa pueden procurar acortar la brecha entre Derecho y
Realidad. Siempre teniéndose en cuenta, desde la idea de “prevención”, que el rol
de los gobiernos a través de acciones positivas- previstas en nuestro país de
9
Tal como lo expresa Roberto Saba (2008, p. 704): “Desde 1875 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha recurrido al principio de razonabilidad para reconocer los tratos diferentes permitidos y
diferenciarlos de los prohibidos, y así asignar significado al art. 16. Según el tribunal, este principio exige
que el criterio escogido por el Estado (en actos propios o en regulaciones que obliguen a particulares), si
aspira a concretar distinciones válidas (constitucionales), debe guardar una relación de funcionalidad con
el fin buscado al realizar esa acción o al establecer la regulación”.
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manera expresa en el art. 75 inciso 23 de la Constitución Argentina- constituye un
pilar para la efectiva satisfacción de los derechos humanos de todas las personas, y
en particular cuando se trata de adultos mayores10. De este modo, la
responsabilidad familiar como estatal hacia los adultos mayores en la Argentina
tiene un basamento constitucional.Se trata de alcanzar una igualdad real y no
meramente teórica, dogmática o simplista.
3. El “ser” de los adultos mayores y de los abuelos
3.1. Aspectos sociológicos
Continuando con la orientación socio-jurídica de trabajos anteriores donde se han
analizado las diferentes articulaciones del derecho de familia con la realidad social,
en este apartado expondremos brevemente algunas consideraciones en torno a los
adultos mayores y dentro de las diferentes relaciones familiares que éstos
entretejen, aquella focalizada en el vínculo entre abuelos y nietos.
La atención puesta en los adultos mayores ha sido juzgado como un fenómeno
nuevo e importante, a tal punto que las Naciones Unidas lo han catalogado como
una verdadera “revolución silenciosa”, pues invierte la tendencia demográfica
histórica y natural, ya que se da por hecho que las personas mayores de 60 años
superarán en número a los menores de 14 años (Blázquez Martín 2006, p. 18)11, y
ello confluye con una tendencia global a la disminución de la tasa de fecundidad y
el consecuente aumento de la población adulta mayor. Por otra parte, el desarrollo
del avance científico y –dentro de éste- el de la medicina, ha traído como
consecuencia que la perspectiva de vida se extienda cada vez más. En el caso de
América Latina, las proyecciones muestran como la población adulta mayor
aumentará aceleradamente como consecuencia de la transición demográfica. Hoy
en la región viven más de 50 millones de personas de más de 65 años de edad y se
espera que para el año 2025 esta cifra se duplique (CELADE/UNFPA; 2006). Los
datos proporcionados por la CEPAL en su “Anuario Estadístico de América Latina y
el Caribe 2007” (2008), indica que la esperanza de vida al nacer, en nuestro país,
entre los años 1995-2000 era de 73,2 años, entre los años 2000-2005, 74,3, entre
los años 2005-2010, 75,2, para los años 2010-2015 sería de 76,1 y entre los años
2015-2020, de 80 años.
De acuerdo con datos del Censo Nacional de Población del año 2010 de la
Argentina12, las personas de más de 60 años representaban el 14,3% de la
población total, de los cuales el 57,5% son mujeres y el 42, 5% varones. En el caso
de las personas de 75 años y más, alcanzaban en el 2001 a 1.795.690, o sea, el
31,4% de la población de 60 y más, de los cuales 64% son mujeres y el 36%
varones (Pautassi 2008, p. 111 y ss).
A escala mundial, se asevera que “Un estudio de la Universidad de Dinamarca y el
Instituto Max Planck de Alemania asegura que el 50% de los chicos nacidos en
2000 en el primer mundo vivirán 100 años, y el 75%, 75 años”. Asimismo, que en
el mundo son 340.000 las personas mayores de 100 años” (Diario Clarín 2010, 00.
38-39).
En suma, fácil se puede observar que la cuestión de los adultos mayores desde el
aspecto cuantitativo merece una atención especial por parte de todos los estudiosos
de los cambios y transformaciones sociales, no estando los operadores del derecho
10
Reza este articulado que uno de los tantos objetivos del Congreso de la Nación consiste en “Legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad” (el resaltado nos pertenece).
11
Además, ver datos de la oficina demográfica UN, 2005.
12
Datos según el último censo realizado en el año 2010 cuyos primeros datos ya están a disposición e la
página web del INDEC en http://www.indec.mecon.ar/webcenso/index.asp.
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ajenos a este desarrollo, incluidos los que pertenecemos o presentamos un mayor
acercamiento al Derecho de Familia. Así, lo “numéricamente” significativo implica,
de por sí, ser “socialmente” importante y consigo, “jurídicamente” relevante.
3.2. Aspectos psicológicos y médicos
Una cuestión que es necesario dejar aclarado y que también incide de manera
directa en los adultos mayores y sus implicancias en el campo del Derecho y,
dentro de éste, en la relación entre abuelos y nietos, se refiere a la confusión –y así
la importancia de discernir- entre vejez y salud mental13.
Justamente, este tema fue abordado de manera satisfactoria en un precedente
dictado por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín en fecha
22/09/2009. En esta oportunidad, se decretó la improcedencia de la solicitud de
inhabilitación –que en el derecho argentino está previsto en art. 152 bis del Código
Civil-, al entender que en el caso se trataba de una persona con un estado de
ancianidad normal respecto al deterioro físico típico de una persona añosa, pero sin
haber desarrollado un estado de demencia en sentido físico y jurídico, y por lo
tanto, que la persona era un individuo hábil para el ejercicio de su capacidad sin
producir daños a su persona ni a su patrimonio. Uno de los argumentos centrales
para la resolución del caso fue la siguiente diferencia que advirtió el tribunal al
afirmar que “no es lo mismo senectud o senilidad (estado fisiológico) que demencia
senil (estado patológico) que precisa una demostración terminante”14. En otro
proceso se aseveró que la ancianidad, como proceso fisiológico normal “no excluye
la salud, por lo que no puede entenderse que no gozan de ella personas en quienes
la ciencia médica no registra modos de ser anormales en relación a su edad,
máxime si no se demuestra el elemento jurídico determinante de la restricción a la
capacidad”15.
Esta distinción es una clara y sana observación de la realidad, compartida por la
doctrina como por la jurisprudencia. Es que la práctica nos permite ver que en
virtud a la mayor fragilidad que presentan algunos adultos mayores, éstos son
ubicados como personas incapaces por sus familiares lesionando su independencia
y sus derechos; cuando en realidad, pudieron haber sufrido algunos cambios pero
que no les impide tomar decisiones. Es decir, se equipara la edad avanzada con la
enfermedad y ello condiciona la mirada de quienes rodean a los adultos mayores
(Méndez Costa 2005, p. 203; Ugarte 2008, p.143 y ss). A su vez, es indudable que
esta incomprensión sobre el verdadero estado de salud de la persona mayor por
parte del entorno familiar podría constituir una situación de maltrato.
Esta línea jurisprudencial y doctrinaria sigue los criterios esgrimidos por
Organización Mundial de la Salud, al afirmar que la situación del anciano no admite
identificación con la “minusvalidez”, atento a que ésta importa una desventaja que
limita o impide a una persona el cumplimiento de una función, ni tampoco como
una “deficiencia” en el sentido de pérdida de normalidad, ni menos un supuesto de
discapacidad.
Nos ha interesado marcar la diferencia entre ancianidad, de aquellas personas que
junto a su avanzada edad, también presentan problemas de salud mental, porque
uno de los temas sobre el cual centraremos la atención es el caso de los “abuelos
cuidadores” en las diversas situaciones fácticas donde los nietos deben quedarse a
cargo de uno o ambos abuelos de la misma rama y su impacto o tratamiento en el
campo jurídico.
13
Para profundizar sobre esta importante distinción, recomendamos compulsar Famá, Herrera, Pagano
(2008, p. 322 y ss).
14
Fallo comentado por Diana (2010, pp. 75 y ss.).
15
CNCiv., Sala A, 21/10/93
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Una intersección compleja…
4. El “deber ser” de los adultos mayores en la legislación internacional,
regional y nacional
4.1. Consideraciones Preliminares
Centrados en el plano legislativo, a nivel internacional como regional, se advierten
normativas específicas referidas a los adultos mayores y, en lo que se refiere al
particular lazo entre abuelos y nietos se observan preceptos propios en aquellos
instrumentos jurídicos destinados a regular los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes. Por esta razón, conocer y delimitar las leyes dedicadas al tema en
estudio implica referirse a las normas más generales atinentes los adultos mayores
y las correspondientes acciones positivas hacia este grupo social pues todas ellas
inciden profundamente en la consideración de la figura del abuelo y sus relaciones
con los nietos
4.2. La protección genérica de los
internacional, regional y comparada
adultos
mayores
en
la
legislación
En este apartado sólo enunciaremos algunas de las normativas más importantes y
sus contenidos substanciales. El Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(art.14) del 17/11/1988 nos dice que “Toda persona tiene derecho a protección
especial durante su ancianidad. En tal sentido, los Estados partes se comprometen
a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este
derecho a la práctica”16. Entre tales acciones, el documento alude a la ejecución de
programas laborales específicos destinados a conceder a los adultos mayores la
posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades,
vocación o deseos
Asimismo, se ha sostenido en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social
realizada en Copenhague en 1995 que el “envejecimiento” debe ser planteado
como un fenómeno que se extiende a lo largo de toda la vida y que, por lo tanto, su
tratamiento “incumbe a toda la sociedad, no exclusivamente a las personas en edad
avanzada. O sea, “una sociedad para todos”, en la que cada persona, con sus
propios derechos y responsabilidades, tenga una función activa que desempeñar
(Blázquez Martín 2006, p. 21). También la Organización Mundial de la Salud (OMS)
sigue esta misma línea cuando habla de un nuevo paradigma de “Sociedad
Intergeneracional”, como una sociedad para todas las edades en la que debería
realizarse cambios basados en una concepción activa del envejecimiento, tanto en
términos sociales como personales, lo que supondría transformaciones importantes
en las relaciones familiares y en la atribución de roles por edades en ámbitos como
la educación, el trabajo, el ocio, de manera que durante todas las edades se pueda
disfrutar de estas tres esferas de acción (Blázquez Martín 2006, p. 28). Por su
parte, y en consonancia con estas ideas, Aída Kemelmajer de Carlucci nos dice que
“la problemática de la ancianidad no debe ser visualizada como un proceso sólo
biológico; por el contrario, debe ser encarada desde el marco general del mundo
político integrándola con las perspectivas de la política sanitaria, económica,
científica, educacional, cultural, etc” (Kemelmajer de Carlucci 2008, El acceso a la
salud de las personas vulnerables. Conferencia dictada en la Universidad de
Palermo).
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 16/12/91, los “Principios de
las Naciones Unidas a favor de las personas de edad”, basada en el Plan de
Acciones Internacionales sobre el Envejecimiento (Viena, 1982). Estos principios
establecieron normas universales para las personas de edad en cinco aspectos: 1)
16
El destacado nos pertenece.
10
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independencia; 2) participación; 3) atención; 4) realización personal y 5)
dignidad17.
A los ya enunciados, se cuenta con otros documentos de relevancia sobre los
aspectos y reconocimientos generales de los adultos mayores. Citamos el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más conocido como el “Protocolo de
San Salvador”, que en su art. 17 se incorpora de manera explícita el derecho al
cuidado del adulto mayor. En el año 2002 en Madrid, se emitió el segundo Plan de
Acción Internacional sobre el Envejecimiento, donde se amplifican las acciones
necesarias para desarrollar políticas sociales y jurídicas que asuman de manera
plena las cuestiones derivadas de los cambios demográficos18; entre sus tantos
objetivos y recomendaciones, mencionamos: a) La plena realización de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas de edad; c) La
habilitación de las personas de edad para que participen plena y eficazmente en la
vida económica, política y social de sus sociedades, incluso mediante trabajo
remunerado o voluntario; c) Las oportunidades de desarrollo, realización personal y
bienestar del individuo en todo el curso de su vida, incluso a una edad avanzada,
por ejemplo, mediante la posibilidad de acceso al aprendizaje durante toda la vida y
la participación en la comunidad, al tiempo que se reconoce que las personas de
edad no constituyen un grupo homogéneo; d) El reconocimiento de la importancia
decisiva que tienen para el desarrollo social, las familias y la interdependencia, la
solidaridad y la reciprocidad entre las generaciones
Otras normativas internacionales que sirven de referencia en esta materia son los
objetivos mundiales sobre el envejecimiento para el año 2001 –Res. A/47/339 de la
Asamblea General- de 1992; la Proclamación sobre el envejecimiento –Res. 5/47/5
de la Asamblea General- de 1992 y el Informe sobre los derechos de las personas
de edad en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales –U.N. Doc. E/C.12/1995/16/Rev. I, de 1995.
Centrada en las normativas que de manera general se dedican a regular la especial
situación de las personas mayores adultas, en América Latina podemos citar la ley
7935 de Costa Rica denominada “Ley Integral para la Persona Mayor” que plantea
entre sus objetivos: a) garantizar a las personas adultas mayores la igualdad de
oportunidades y vida digna en todos los ámbitos; b) promover su permanencia en
su núcleo familiar y comunitario y c) la protección jurídica y psicosocial de las
personas adultas mayores afectada por la violencia física, sexual, psicológica y
patrimonial. Por su parte, Ecuador ya en el año 1991 sancionó la ley Especial del
Anciano (ley No 127), que entre las diferentes servicios que regula se encuentra el
de “Impulsar programas que permitan a los ancianos desarrollar actividades
ocupacionales, preferentemente vocacionales y remuneradas estimulando a las
instituciones del sector privado para que efectúen igual labor” (art. 4, inc. d).
También cabe mencionar la ley que crea el Instituto Nacional de Geriatría y
Gerontología de Venezuela, cuya reforma parcial en el año 1998 donde se establece
en su primer articulado “que el Estado prestará a los ancianos en el campo social
médico, económico, jurídico y cultural. Esta obligación que asume el estado no
excluye la que por Ley corresponde a los familiares”
17
http://www.un.org/spanish/envejecimiento/principios.htm
V. Plan de Acción citado. Es indispensable integrar el proceso del envejecimiento mundial, que está en
curso de evolución, en el proceso más amplio del desarrollo. Las políticas sobre el envejecimiento deben
ser examinadas cuidadosamente desde una perspectiva de desarrollo que incluya el hecho de la mayor
duración de la vida y con un punto de vista que abarque toda la sociedad, tomando en cuenta las
recientes iniciativas mundiales y los principios orientadores establecidos en importantes conferencias y
reuniones en la cumbre de las Naciones Unidas.
18
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4.3. El reconocimiento de la relación entre abuelos y nietos en la legislación
internacional y nacional
4.3.1. El cuidado y la comunicación entre abuelos y nietos como elementos a
ser preservados
El vínculo entre abuelos y nietos en los aspectos que aquí queremos resaltar, que
son los que se observan con mayor frecuencia y que interesan al Derecho de
Familia, como lo son la custodia, el derecho de comunicación entre ambos y los
alimentos, tienen cada uno de ellos sus fundamentos en el ámbito internacional
como en el nacional.
Es de advertir que el derecho argentino carece de una normativa específica e
integral que regule todas las cuestiones atinentes a esta particular interacción
afectiva entre los abuelos y los nietos como acontece en el derecho español con su
ley 42/2003 del 21/11/2003. Son particularmente elocuentes las afirmaciones de
esta ley en su Exposición de Motivos: “Los abuelos desempeñan un papel
fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de
solidaridad por excelencia de la sociedad civil”.
En este apartado nos dedicaremos al cuidado de los nietos menores de edad por
parte de los abuelos y a la comunicación entre ambos, ya que ambos aspectos
tienen los mismos fundamentos. La custodia o cuidado y la comunicación, son dos
figuras –con distinto grado de intensidad- que hacen a la preservación de los
afectos entre abuelos y nietos. El primero representa un protagonismo más intenso
de los abuelos en la vida de los nietos cuando éstos se encuentran a su cargo por
diferentes razones o situaciones fácticas en los casos en que los padres –principales
responsables de los hijos- no pueden o no quieren hacerse cargo de ellos.
En cambio, la comunicación alude al mantenimiento de los vínculos afectivos en los
supuestos en que los niños conviven con sus padres y, por distintas razones, uno
de los progenitores o ambos se oponen a que los abuelos y nietos tomen contacto y
continúen forjando lazos.
Más allá de esta importante divisoria de aguas –que trae consigo deberes y
obligaciones bien distintas y también conflictivas y procedimientos diferentes- lo
cierto, es que ambas parten del mismo núcleo o centro jurídico internacional: el
respeto por la preservación de los vínculos afectivos y los derechos fundamentales
de niños y adolescentes y el consecuente acatamiento, cumplimiento y efectividad
del derecho a la identidad. No sólo en lo que respecta a su faz estática (los orígenes
biológicos, como en el caso de los abuelos que hacen al parentesco), sino también
a su faz dinámica, o sea, al desenvolvimiento de lazos significativos para los niños
que hacen al desarrollo de su personalidad19 y a esa “mismidad” a la cual se ha
referido en varias ocasiones un estudioso de este derecho como lo es el doctrinario
peruano, Fernández Sessarego (Fernández Sessarego 1992).
Ingresando a la normativa internacional que nutre y condiciona al derecho nacional,
cabe citar en primer lugar el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
instrumento internacional de jerarquía constitucional en nuestro país, desde la
reforma de 1994, que reza en su primer párrafo: “Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas”. Por lo tanto, la herramienta más importante en el plano
internacional que regula los derechos de niños, niñas y adolescentes (los nietos a
los que nos referimos en este trabajo y sobre los cuales se plantean problemas
jurídicos suelen ser, generalmente, personas menores de edad), le brinda un lugar
19
“La identidad estática se encontraría conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los
signos distintivos de la persona (ej: nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.). En
cambio, la identidad dinámica por el despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los
atributos y características de cada persona, desde los de carácter éticos, religiosos y culturales hasta los
ideológicos, políticos y profesionales” (citado en Herrera 2008, pp. 64 y ss).
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preponderante al mantenimiento de las relaciones familiares. ¿Qué se entiende por
familia? Y para responder a este interrogante se debe compulsar el art. 5 del mismo
cuerpo legal, donde no sólo interesa la responsabilidad de los padres, sino también
el rol de la familia ampliada e incluso, de la comunidad.
Esta misma línea es seguida –y así debía ser para responder a la correspondiente
“coherencia normativa”- por la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes sancionada el 28/09/2005, al disponer en el primer
párrafo del art. 11 que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un
nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son
sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la
ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia,
salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil” .
Agregándose en la segunda parte del párrafo siguiente que “Los Organismos del
Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de
información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes
facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar”.
Retomando la amplitud del concepto de familia que impone la Convención, cabe
destacar que el decreto 415/2006, que reglamenta la mencionada ley 26.061, en su
art. 7 advierte que “además de los progenitores, a las personas vinculadas a los
niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o
por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada…podrá asimilarse al
concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la
niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal
como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del
Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias
deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y
obligaciones emergentes de las relaciones familiares”.
Precisamente, esta revalorización y respeto por los lazos con aquellas personas con
las cuales los niños, niñas y adolescentes tienen “vínculos significativos y afectivos”
por fuera o sin importar si entre el adulto y la persona menor de edad los une un
vínculo de parentesco, es uno de los fundamentos infraconstitucionales más claros
que permiten defender la idea de que el vínculo entre abuelos y nietos “afines”, es
decir, aquellos que nacen dentro de una familia ensamblada, también tienen su
lugar y su consecuente visibilidad en el derecho argentino.
En suma: tanto en el plano internacional como en el nacional, fácil se observa el
expreso reconocimiento normativo de la preservación de los vínculos afectivos de
los niños, en este caso, de éstos con sus abuelos, ya sea a través de la figura de la
guarda o tutela cuando se refiere a las situaciones extremas donde ellos deben
hacerse cargo del cuidado de sus nietos, como del derecho de comunicación entre
los niños y sus abuelos.
4.3.2. La obligación alimentaria y su reconocimiento constitucional
En esta materia la normativa central o protagonista en el fuero internacional es el
art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño que tras decir en su primer
párrafo que “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”, señala
que tal obligación está a cargo de los padres “u otras personas encargadas del
niño” y que “ les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de
sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño” (párrafo 2°). Agrega la normativa que si éstos (tanto los
padres como otras personas encargadas, dentro de las cuales debemos entender
incluidos a los abuelos), están imposibilitados o no pueden cumplir con este deber
“Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
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proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con
respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda” (párrafo 3°).
Esta normativa expresa la importancia y entidad del derecho que está en juego. Es
que el derecho alimentario involucra el derecho a una vida digna y a un nivel de
vida adecuado y consigo, al desarrollo de la personalidad de niños, niñas y
adolescentes. En otras palabras, el derecho alimentario forma parte del vasto
campo de los derechos económicos, sociales y culturales y por lo tanto, le caben
ciertas normas específicas que se inscriben en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -también de rango o jerarquía constitucional en
la Argentina y disposiciones que se derivan de este instrumento internacional.
Como bien se ha aseverado: “(…) hacer efectivo el derecho de alimentos de los
niños es contribuir a la concreción de sus derechos sociales, lo que significa en
última instancia atenuar sus carencias y reducir los niveles de pobreza porque,
como se ha señalado, la pobreza es un problema estructural que no puede ser
resuelto sin el respeto de los derechos humanos” (Grosman 2004, p. 19 y ss).
En este sentido, el art. 11 del Pacto expresa en su primera parte que “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados
Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho…”. Por su parte, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha emitido la Observación No 12 referida a esta
norma, donde se afirma que "el derecho a una alimentación adecuada es de
importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Este derecho se
aplica a todas las personas" (conf. párrafo 1).
Todas estas disposiciones son relevantes para elaborar una revisión crítica de las
posturas tradicionales sobre las cuales ha girado el tema de la obligación
alimentaria de los abuelos, básicamente las ideas de subsidiariedad (de fondo como
procedimental), como así también, la mayor o menor extensión de dicha obligación.
5. Una relación familiar significativa desde lo social y desde lo jurídico: De
abuelos y de nietos
5.1. Importancia de la relación para el Derecho de Familia
Bueno es aclarar, antes de avanzar en el tema, que aún cuando no identificamos al
abuelo/abuela con las personas mayores de edad, ya que ese lugar puede ser
ocupado por personas aún muy jóvenes –por ejemplo, en los casos de madres
adolescentes cuyos abuelos suelen ser personas que no deberían ser consideradas
dentro del grupo de lo que se entiende por adultos mayores-, lo cierto es que estos
últimos forman parte, en gran medida, de esta categoría de parentesco. En otras
palabras, si bien no es un requisito sine qua non que cuando uno se refiere a los
abuelos éstos sean adultos mayores, lo cierto es que en su gran mayoría lo son. En
esta línea, aún cuando no todos los nietos son personas menores de edad y, por
ende, se encuentran bajo el manto de las leyes internacionales, regionales,
nacionales y locales de protección a los derechos de niños, niñas y adolescentes, lo
cierto, es que en la mayoría de los conflictos jurídicos que involucran la relación
entre abuelos y nietos, éstos últimos suelen ser personas que no alcanzaron la
plena capacidad civil que en el derecho argentino, tras la importante reforma que
introdujo la ley 26.579 en vigencia desde diciembre del 2009, se ha bajado de los
21 a los 18 años de edad.
Dicho esto, cabe afirmar que cuando los vínculos familiares son sólidos, la relación
abuelos-nietos se la reputa de gran valor, ya que la figura del abuelo ocupa un
lugar importante para los nietos, tanto en el plano afectivo como en su socialización
(Kemelmajer de Carlucci 2006, p. 662). No sólo como proveedores de cuidados y
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asistencia económica, sino también para la reafirmación de su identidad y su
pertenencia al grupo familiar tal como hemos visto cuando sintetizamos las
normativas internacionales y la relación entre los lazos afectivos y el derecho a la
identidad.
Esta valoración altamente positiva es la que se pone de resalto en la mencionada
ley española sobre la relación entre abuelos y nietos sancionada en el 2003 en cuya
Exposición de Motivos se subraya el papel importante de los abuelos en la
“cohesión y transmisión de valores en la familia”, destacando que “pueden
desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor” pues “disponen de una
autoridad moral y de una distancia respecto de los problemas de la pareja que
puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar,
favoreciendo en este sentido su estabilidad y desarrollo”.
Dicho esto de manera introductoria, cabe entrar en el análisis de los cuatro ejes
temáticos ya mencionados en la apertura del trabajo: 1) cuidado o crianza, 2)
comunicación, 3) obligación alimentaria y 4) el vínculo entre abuelos y nietos
afines, es decir, el papel de ambos dentro de las llamadas familias ensambladas. En
este orden pasamos a indagar cada uno de ellos.
5.2. La crianza y cuidado de los nietos por sus abuelos
Es frecuente que los abuelos asuman de hecho el cuidado de sus nietos por
ausencia de sus padres o la imposibilidad de cumplir con su responsabilidad
parental por distintas causas (drogadicción, violencia contra el niño o adolescente,
reclusión, entre otros).
La guarda de hecho “tiene lugar cuando una persona, sin atribución de ley o
delegación del juez, en los hechos y por propia autoridad, toma a un menor a su
cargo” (Cafferata 1978, p. 96). Situación fáctica con clara incidencia jurídica que, a
diferencia del derecho español por citar una legislación comparada, no se encuentra
regulada en el derecho argentino. Esto implica que hay niños bajo el cuidado de sus
abuelos sin intervención alguna por parte de la justicia u órgano administrativo
competente, según las competencias atribuidas por las leyes de protección integral
de derechos de niños, niñas y adolescentes20.
Esta carencia o silencio normativo en torno a la guarda de hecho conlleva a que la
misma se visualice recién cuando interviene un órgano público (por lo general, la
justicia). Son los jueces a través del dictado de la guarda –ya sea como medida
cautelar, por ejemplo, en el marco de un proceso de violencia familiar o como
figura independiente- quienes determinan los derechos y deberes de los
guardadores. Sin embargo, se ha considerado que el guardador de hecho, tiene el
deber de criar y educar al niño o adolescente a su cargo (Cafferata 1978, p. 96).
Por otra parte, tampoco se regula la figura de la delegación de la responsabilidad
parental (la mal llamada “patria potestad”), como sí acontece en otras
legislaciones. Verbigracia, el art. 377 de su Código Civil francés establece que “El
padre y la madre, en forma conjunta o separadamente, pueden, cuando las
circunstancias lo exijan, presentarse ante el juez para delegar total o parcialmente
el ejercicio de la autoridad parental a un tercero, a un miembro de la familia, a una
persona digna de confianza, a un establecimiento”.
Cabe agregar que esta posibilidad es regulada de manera expresa en algunas
legislaciones locales como en la Provincia de Chubut que en su ley 5641, mediante
la cual se crea y estructura el registro de pretensos adoptantes, permite de manera
expresa la delegación de la responsabilidad parental (conf. inc. d del art.1021).
20
Para profundizar sobre este tema que se deriva de la falta de regulación de la figura de la guarda en
general y la guarda de hecho en particular en la legislación civil de carácter nacional ver Herrera, Famá
2008, pp. 19 y ss).
21
Reza este articulado: “Los Juzgados de Familia que correspondan respetarán el orden de los pretensos
adoptantes inscriptos en el Registro Único Provincial de Pretensos Adoptantes. Podrá apartarse del orden
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Empero, la operatividad de esta normativa es discutida ya que las provincias no
están facultadas a regular cuestiones de fondo como las que estamos analizando,
materia que está reservada al Congreso de la Nación (conf. art. 75 inc. 12 de la
Constitución Nacional)22.
En este contexto poco claro que existe sobre a la figura de la guarda y la guarda de
hecho en el ordenamiento argentino, la labor de cuidado de los nietos se encuentra
expresamente prevista a través de la figura de la tutela. Así, el art. 377 del Código
Civil la define como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil. Se trata de una institución
subsidiaria de la “patria potestad”, que entra a funcionar ante la ausencia de la
misma y, por consiguiente, contiene idénticos elementos que la que se ejerce por
los padres (Belluscio 1998, t. 2, p. 441; Méndez Costa, D’Antonio 2008, t. III, p.
243 y ss.; Zannoni 1998, t. 2, p. 859). Subsidiariedad que no sólo emana de las
propias normas de la legislación civil, sino también del mencionado art. 5 de la
Convención sobre los Derechos del Niño en donde se afirma que “Los Estados
Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención”23.
Los cometidos principales de la tutela con respecto al niño son: a) el cuidado de su
persona; b) la administración de sus bienes y c) su representación. Esta institución
se caracteriza, además, por: a) su carácter tuitivo y subsidiario (art. 377
mencionado); b) el modelo del tutor es el de un buen padre de familia (arts. 398,
412, 413 y 415 del mismo cuerpo normativo); c) es un cargo personalísimo y
constituye una carga pública (art. 379); d) la idoneidad es un requisito esencial
para el otorgamiento judicial de tutor (art. 378); e) es unipersonal (art. 386); f) es
una función representativa (arts. 377, 380, 404, 406, 408); g) se encuentra bajo
permanente contralor del Estado (arts. 381, 399, 404, 408, CC) y h) el desempeño
es gratuito.
Si bien no es el objetivo de este ensayo analizar en profundidad cada uno de estos
elementos y así hacer una revisión crítica sobre esta figura, sólo a modo
introductorio para su posterior estudio, sería bueno preguntarse si es compatible
con la idea de mantener los lazos afectivos de niños, niñas y adolescentes, que esta
figura fuere de carácter unipersonal o bien pudiere ser bipersonal. ¿Qué sucede
cuando los niños quedan a cargo de ambos abuelos –ya sea paternos o maternos-?
¿Armoniza con el principio del interés superior la obligación de tener que elegir a
uno de ellos a los fines de cumplir con los postulados de una norma
infraconstitucional que sólo prevé el carácter unipersonal? ¿Acaso ambos abuelos
no cumplen roles complementarios en el cuidado de los nietos?
establecido con carácter restrictivo y excepcionalmente, por resolución fundada, valorando el interés
superior del niño cuando: a) Se trate de grupos de hermanos. b) Se trate de niños con capacidades
diferentes. c) La guarda sea solicitada por miembros de la familia extensa del niño. d) Los padres en
ejercicio de la patria potestad deleguen la guarda y el juez competente haya valorado la
legitimidad y conveniencia del niño” (el destacado nos pertenece).
22
Precisamente ante la falta de una regulación expresa de la delegación de la “patria potestad” de los
padres a favor de un tercero –en este caso, los abuelos-, en un fallo se sostuvo: “Cabe otorgar la guarda
del menor a su abuela conforme ha prestado su consentimiento la madre, pues, si bien los artículos 275
y 276 del Código Civil disponen que la persona que ejerce la patria potestad puede determinar con quién
viva el niño, la necesidad del otorgamiento de la guarda excede esa facultad porque, en la complejidad
de la vida actual, las múltiples actividades que pueden y deben realizar los niños en procura de su
desarrollo espiritual, físico y educacional, requieren de algo más que la voluntad materna expresada en
un acto”.De (de) este modo, la guarda la decretó el juez y no fue suficiente la manifestación de voluntad
por parte del progenitor (Capel, Civ. y Com., Santa Fe, sala I, 11/09/2007, S., S. I., LLLitoral 2008 –
febrero-, 108).
23
El destacado nos pertenece.
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Por su parte, la tutela puede ser de tres tipos: 1) tutela testamentaria, 2) tutela
legal y 3) tutela dativa, en este orden. Por lo cual, si la persona que los padres
designaron para que se quede a cargo de los niños tras su fallecimiento no puede o
no se encuentra en condiciones de tomar esta responsabilidad, se pasa a analizar
las personas que la ley presume aptas para asumir dicho compromiso, ocupando
los abuelos un lugar preponderante entre estas personas. En este sentido, el art.
390 del Código Civil establece un orden, encontrándose los abuelos en primer lugar,
al decir expresamente que “La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos,
tíos, hermanos o medios hermanos del menor sin distinción de sexos”. Y si ninguno
de ellos pueden o están en condiciones, lo decide el juez.
Se ha considerado que los abuelos cuando cumplen la función del tutor tienen el
derecho y el deber de educar y formar a los niños y adolescentes, con el
entendimiento que vienen a llenar un vacío dejado por sus padres, lo que explica
que sean análogos sus atributos, como se ha destacado en la jurisprudencia24. Si
bien la forma en que se regula la tutela siempre estuvo vinculada a los aspectos
patrimoniales del pupilo, hoy en día se valora y se otorga gravitación a los aspectos
personales teniendo en cuenta las reiteradas normas internacionales –en especial,
la Convención sobre los Derechos del Niño- y la ley nacional 26.061 (D’Antonio
1998, cap. XVIII).
Igualmente a los abuelos se les atribuye la curatela de sus nietos mayores, siempre
que no concurrieren parientes de grado preferente (arts. 477 y 478 del Código
Civil).
Por lo tanto, no se duda que los abuelos –entre los parientes considerados en el
plano jurídico según la legislación civil- tienen un lugar prioritario ante la
imposibilidad o dificultad en la crianza de los niños por sus principales
responsables, los padres.
Hasta aquí, salvo el silencio y el debate que esta situación despierta en la práctica
en torno a la figura de la guarda y la guarda de hecho en el derecho argentino-,
pareciera que la cuestión en torno a la crianza de los nietos por los abuelos estaría
clara, al menos cuando se trata del discernimiento judicial de la tutela. Sin
embargo, la cuestión es más compleja.
Un análisis más profundo implicaría preguntarse cuándo o ante qué supuestos el
cuidado de los niños por parte de sus abuelos es una medida positiva y no esconde,
una situación de “sustitución”25 y conflicto psico-social- afectivo por parte de los
abuelos con el o los progenitores del nieto. Estas son algunas de las disputas que
se presentan en la justicia en torno a la crianza de un niño. Por lo general, se
desatan cuando se trata de padres adolescentes o progenitores que tienen
dificultades en su salud mental a raíz de problemas de drogadicción o alcoholismo.
La prioridad de los padres por sobre los abuelos en la crianza de los niños es una
manda constitucional y legal clara que la jurisprudencia aplica, salvo supuestos de
excepción donde se ha considerado que los primeros no se encuentran capacitados
para llevar adelante la responsabilidad que le cabe, no habiéndose demostrado su
aptitud para que los niños salgan de una situación de vulnerabilidad generada por
éstos.
¿Cómo sumar afectos y referentes en la vida de los niños y evitar o prevenir las
disputas entre los adultos que tanto los perjudican? Este es uno de los desafíos de
carácter interdisciplinario que encierran varios de los conflictos que se dirimen en la
justicia de familia.
24
CNCiv., Sala A, 3/08/82, JA, 1983-II, síntesis.
Como bien se ha sostenido: “Los abuelos no deben ejercer el rol de padres…. Los padres deben
encargarse de educar a sus hijos, criarlos, amarlos, fijar límites, responder por ellos. Los abuelos deben
ocupar el lugar de tales, "consintiéndolos", "jugando con ellos" y colaborando en su educación y crianza,
pero sin invadir espacios” (Pietra 2006).
25
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Una vez más, reiteramos la relevancia de la mediación especializada como así
también, de manera complementaria y coadyuvante al papel de los mediadores, los
tratamientos terapéuticos de tipo familiar e individual –según el caso-. Cuando las
disputas judiciales son el producto de enfrentamientos sostenidos por muchos años,
es incompleta o al menos muy dificultosa la respuesta adecuada y útil que pueda
brindar la justicia para desentrañar y resolver el conflicto afectivo que yace detrás.
Adelantando el tema que viene, pero también relativo al aquí abordado, marcando
así la interacción entre ambos, cabe traer a colación la siguiente afirmación
esgrimida por Husni y Rivas: “Reestablecer el contacto entre abuelo y nieto, sin
abrir un adecuado espacio para saldar las deudas pendientes entre padre/madre e
hijo adultos, contribuirá a perpetuar el ejercicio de una abuelidad disfuncional,
apoyada en la idealización del nieto y en la exclusión del hijo como padre,
cronificando el conflicto y acentuando la disfunción familiar” (Husni, Rivas 2007, p.
174).
Los abuelos cumplen un rol fundamental. Estos deben asumir un papel mas activo
respecto de sus nietos, en virtud de ciertas circunstancias adversas o negativas por
parte de los progenitores. Es aquí donde las figuras de la guarda y la tutela suben a
escena. El desafío es lograr el equilibrio, saber cuándo los abuelos deben asumir
este complejo papel, siempre respetándose el lugar de los padres. No se debe
perder de vista que detrás de todos estos temas se encuentra un derecho humano
como el derecho a la identidad, es decir, el respeto por la preservación de todos los
vínculos familiares, encontrando como límite infranqueable el reiterado “interés
superior del niño”.
5.3. El derecho de comunicación entre abuelos y nietos26
¿Por qué le interesa al Derecho el mantenimiento de los lazos afectivos a través de
la comunicación periódica entre abuelos y nietos? De manera elocuente, se ha
expresado que “Tratándose de los abuelos, que son los padres de los padres, se
produce esa unión estrecha que los une, les permite el disfrute de ver en sus nietos
la perpetuación de ellos mismos, y a los otros el imperceptible gozo de ser
queridos”27. En consonancia con esta idea, se ha dicho que el efecto que se deriva
del impedimento de contacto es el empobrecimiento de la vida emocional (Husni,
Rivas 2007, p. 174 y ss), tanto para los abuelos como para sus nietos, tratándose
de una relación o vínculo reflejo de retroalimentación mutua.
Es por ello que nos interesa indagar acerca de los conflictos que se suscitan en
nuestra sociedad respecto del mantenimiento del vínculo y comunicación entre los
abuelos y nietos, siendo éstos uno de los que se presentan de manera más
frecuente en la práctica tribunalicia y que compromete a la relación en estudio.
¿Cuándo se suele impedir o dificultar el contacto entre abuelos y nietos?
Básicamente podemos encontrar las siguientes situaciones: a) por fallecimiento de
uno de los progenitores. Este caso puede darse cuando el padre sobreviviente ha
conformado una nueva pareja y la presencia de los abuelos, padres del fallecido, es
visto como un elemento perturbador para la nueva relación; b) por diferencias
personales entre los abuelos y uno o ambos progenitores de los niños o
adolescentes, ya sea por razones de tipo personal o económico (Acevedo Bermejo
2006, p. 24) y c) el caso más común tiene lugar, tras la ruptura del matrimonio o
convivencia de los padres. En este supuesto, la causa probable de esta obstrucción
es el conflicto que uno de los progenitores mantiene con el otro, que se canaliza
con estos impedimentos de trato lesionándose, como señalan Husni y Rivas, una
relación positiva que trae beneficios, tanto a los adultos mayores como a los nietos
(Husni, Rivas 2007, p. 149). Esta situación fáctica que tiene incidencia o
26
Algunas de las ideas y/o propuestas que se expresan en este apartado han sido expresadas en
Chechile Marisa (2010, 2008, pp. 17 y ss).
27
CNCiv., sala E, 11/08/1987, “S., F. c. C., C. D.”, con comentario de Gregorini Clusellas (1988).
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consecuencias jurídicas a través de la figura del impedimento de contacto revela,
claramente, la importancia de que se logre una buena separación, para lo cual la
mediación como así también las terapias de familia o cualquier intervención
profesional especializada que acompañe esta etapa de ruptura y reacomodamiento
familiar, constituyen herramientas hábiles para prevenir este tipo de conflictos que
se extienden a los abuelos28.
Esta es la primera conclusión que se propone, a tono con la doctrina internacional
de los derechos humanos que se inclina por evitar daños y llevar adelante toda
política y/o acciones pertinentes de carácter preventivo. Máxime en ordenamientos
jurídicos como el argentino que carece –como acontece en el derecho español a
través de diferentes leyes autonómicas29- de servicios de mediación familiar previa
y obligatoria. En la Argentina, y en el ámbito nacional, existe la etapa de mediación
obligatoria pero no es especializada, por lo cual, aquel mediador que ha sido
sorteado en un conflicto como lo es el impedimento de contacto entre abuelos y
nietos por parte de uno de sus progenitores, puede ser atendido por un mediador
capacitado en accidentes de tránsito, en seguros o en cualquier materia totalmente
alejada de la particular formación que posee un mediador familiar.
Ingresando a la normativa específica que regula el derecho de comunicación entre
abuelos y nietos, amén de las normas ya citadas de carácter general sobre la
preservación de los vínculos de afecto –haya o no vínculo de parentesco- que
establece la ley 26.061 y su decreto reglamentario 415/2006 en su art. 7, se
encuentra en el Código Civil el art. 376 bis – artículo incorporado al Código Civil
tras la sanción de la ley 21.040 en el año 1975, donde se establece: “Los padres,
tutores o curadores de los menores e incapaces (…) deberán permitir las visitas de
los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban
recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a
la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que
corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de
acuerdo a las circunstancias del caso, según la ley”. Este texto merece varios
comentarios y/o reparos.
En primer término, consideramos que es inadecuado el uso del término “ visitas”30,
ya que el vocablo “visitas” proviene del latín visitare, “ir a ver a uno en su casa por
cortesía, amistad o cualquier otra razón” y en este supuesto, como ha sido puesto
de manifiesto por otros autores, la relación entre abuelos y nietos no se limita a la
acción de visitar, sino que tiene un contenido más amplio pues implica un trato,
una comunicación, una relación afectiva con el otro (Belluscio 1969, p. 744).
Es de destacar que en el marco de una investigación socio-jurídica sobre el tema
presentada a la Universidad de Buenos Aires, uno de los objetivos ha sido examinar
el contenido de los fallos judiciales frente a la negativa de uno o ambos
progenitores para que los abuelos paternos o maternos tengan trato y
28
Para ampliar este tema compulsar, Chechile Herrera (AÑO 2010 o 2008, CITÁIS AMBAS FECHAS AL
PRINCIPIO DEL ARTÍCULO, p.17 y ss.) y Jaggli (2003, p. 39).
29
A modo de ejemplo, citamos la ley 7/2001 del 26 de noviembre reguladora de la Mediación Familiar en
el ámbito de la Comunidad Valenciana. Cabe destacar que su art. 3 referido a “Del objeto de la
mediación familiar”, enumera entre otros la de brindar “solución de aquellos conflictos contemplados en
el artículo 13 de esta ley, que surjan entre personas unidas por matrimonio o vínculo familiar, hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad”. Por lo tanto, los conflictos que se suscitan en el campo del
derecho de familia y que involucran a los abuelos (parientes consanguíneos en línea recta), entran en
esta normativa o sea, se ven beneficiados de esta herramienta.
30
El término “visitas” –como el de “patria potestad” y “tenencia”- hace tiempo que son puestos en crisis
por la doctrina y jurisprudencial nacional como extranjera. En el derecho nacional, varios autores como
ser LLoveras, Salomón, Zannoni, Grosman, Mizrahi, Makianich de Basset entre tantos otros, objetan la
terminología de “visitas” utilizada en el art. 376 bis del Código Civil, como así también la de “régimen de
visitas” que yace en el art. 236 del mismo cuerpo normativo, alegándose que “(…) la denominación
derecho de visita, en el ámbito jurídico familiar, no refleja el profundo contenido de ese derecho, que
posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la
comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia” (Belluscio 1969, p. 744).
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comunicación con los nietos, con el objeto de determinar la relevancia de los
distintos supuestos que se han presentado, observar en qué medida los jueces han
hecho lugar a tales oposiciones, los fundamentos de los pronunciamientos y los
valores que se han defendido; o sea, si hubo una mayor apoyatura en los derechos
humanos y los cambios acaecidos en cuanto a la relevancia de la figura del abuelo.
Aún cuando la finalidad de este ensayo no es realizar un recorrido por el desarrollo
jurisprudencial nacional en la temática31, citaremos , a título ilustrativo, un
precedente recogido en nuestro estudio que sintetiza el pensamiento doctrinario y
jurisprudencial que gira en torno a esta cuestión, permitiendo observar que ha
prevalecido la idea de considerar a la comunicación entre abuelos y nietos un
derecho subjetivo que titularizan, compromete y es beneficioso –a priori- para
ambos (tanto para el abuelo como para el nieto)
En este sentido, se ha expresado que “el derecho de los abuelos a tener una
adecuada comunicación con sus nietos, es de carácter inalienable e irrenunciable,
por lo que solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema gravedad
que pongan en peligro la seguridad del menor o su salud física o moral, todo lo cual
requiere la incorporación a la causa de elementos suficientes como para descartar
la continuidad de las visitas”, señalándose que “ el derecho de visita, además del
contacto periódico del menor con sus abuelos importa desde el punto de vista
psicológico, tratarlo y mantener con él relaciones afectuosas, cultivando una
recíproca y sincera comunicación”. Igualmente, aquí se ha insistido que este
derecho de abuelos y nietos “es una importante manifestación extrapatrimonial de
las relaciones intersubjetivas nacidas del parentesco y posee una trascendencia
espiritual que supera lo meramente material y que resulta necesaria su protección
en pro de la formación de las personas” y que “La jerarquía del derecho de visitas
de los abuelos surge del hecho de ser padres de sus padres, prueba de la
perduración de la familia, lo que fue receptado por nuestra legislación toda vez que
el niño debe tener una visión completa de su familia, visión panorámica que lo
prepara para su desenvolvimiento en la vida de relación” 32
Pese al reconocimiento legal, doctrinario y jurisprudencial del derecho de
comunicación entre abuelos y nietos debe admitirse que la aplicación de este
derecho en la práctica cuando los progenitores o uno de ellos se oponen, no es
nada sencilla. Es que aquí, como acontece también cuando hay desaveniencias
entre los propios padres, los niños (por lo general los de corta edad, ya no los
adolescentes que cuentan con mayor grado de autonomía e independencia), suelen
tener cierta “lealtad” con el o los progenitores que se oponen al vínculo con los
abuelos, por lo cual, esta cuestión “extrajurídica” termina siendo decisiva para que
la sentencia que reconoce el derecho de comunicación no pueda verse cumplida por
presión de los adultos. Nuevamente aquí volvemos a reiterar las virtudes y
bondades de la mediación especializada, como así también de la terapia familiar.
A modo de cierre sobre los conflictos que se desatan en sede judicial donde los
abuelos reclaman retomar o mantener la comunicación con sus nietos, un tema
particular, que recién en los últimos años está teniendo mayor presencia efectiva
en los procesos donde se dirimen estas cuestiones, se refiere a la voz o escucha de
los nietos. ¿Sus deseos o apreciaciones son tenidos en cuenta por los jueces al
resolver la contienda? Son muchos los interrogantes que se abren: Quién los
escucha, cómo se los escucha, con qué preparación, cómo es la valoración de sus
manifestaciones. Finalmente, cuál es la capacidad para observar lo que está detrás
de estos dichos ya que, en la mayoría de los casos, los niños y adolescentes se
encuentran influidos –hasta a veces presionados- por el progenitor que se opone al
vínculo con el o los abuelos. Por lo general, suele ser el padre con el cual el niño
convive, jugándose aquí, como también acontece con los conflictos entre los padres
31
32
Este tipo de análisis se puede obtener en Chechile y Herrera (AÑO 2008 o 2010).
CNCiv., Sala L, 05/06/2008, G., G. R. v. S. C., M. de las N., Citar Lexis Nº 70047192.
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cuando se separan, una cuestión de “lealtades” que el órgano decisor debería tener
presente. Esto significa que se debe dar importancia a la formación de los
operadores del derecho de carácter integral, no sólo focalizada en el ámbito
jurídico, para poder hacer de esta “escucha” de los niños, niñas y adolescentes una
verdadera garantía procesal, y no un mero requisito burocrático que nada o poco
aporte. O más aún, que sea peor, abusivo y iatrogénico para el niño.
5.4. La obligación alimentaria de los abuelos a favor de sus nietos33
Tomando como punto de partida la normativa internacional básica y contundente
en materia de obligación alimentaria a favor de niños, niñas y adolescentes ya
citada, es decir, el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, uno de los
desafíos pendientes en el derecho nacional reside en cotejar la normativa
infraconstitucional con aquélla y en el supuesto que se advirtieran algunas
incoherencias o desfasajes, proyectar el modo en que la legislación civil debería
adecuarse para respetar el mandato que en nuestro país es de orden superior.
Para llevar adelante este ejercicio intelectual, es necesario conocer en qué términos
está regulada la obligación alimentaria entre parientes –como lo son los abuelos de
sus nietos y éstos de sus abuelos, fiel a una relación refleja- en el Código Civil y la
interpretación de ella que vienen haciendo la doctrina y jurisprudencia de nuestro
país.
Veamos, dentro del capítulo 4 dedicado a los “Derechos y obligaciones de los
parientes” ubicado en el título VI referido al “Parentesco” del Código Civil, el art.
367 expresa: “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden
siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén
en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. Los hermanos y medio hermanos.
La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca”. Fácil es advertir que la
ley coloca a la obligación alimentaria en cabeza, primordialmente, de los principales
responsables de la crianza y cuidado de los niños que son sus padres. Es así que
siempre se defendió la idea de “subsidiariedad” de la obligación alimentaria por
parte de los parientes –en especial, los abuelos- ante dicha obligación paterna (art.
265 del mismo cuerpo normativo), criterio que según nuestra opinión debería ser
revisada, ya que contraría el art 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño
que, como vimos, en ningún momento refiere a subsidiariedad alguna.
Esta cuestión de la supuesta subsidiariedad de la obligación alimentaria de los
abuelos, involucra dos aspectos. La subsidiariedad de fondo o material, es decir,
quién debe hacerse cargo de la obligación y la subsidiariedad formal o
procedimental, el orden o concomitancia en la petición de dicha obligación que es
incumplida –ya sea de manera parcial o total por parte de los progenitores.
Sobre la subsidiariedad de fondo o material se observan dos posturas34: 1) la
tradicional, que defiende la idea de que la obligación alimentaria de los abuelos es
de carácter subsidiaria y sólo opera cuando el padre no pueda cumplir con su deber
y la madre no tenga recursos ni pueda procurárselos y 2) la que podría definirse
como “moderna” o “contemporánea” que entiende que la obligación alimentaria no
deber ser subsidiaria del modo tan rígido como lo regula el Código Civil, es decir, se
promueve la idea de una “subsidiariedad flexibilizada”. No se defiende, como
algunos autores sostienen (Belluscio, 2009b)- que se está ante una obligación
simultánea a secas y sin reparo alguno. Nadie duda que no es lo mismo ser padre
que abuelo y su clara incidencia en la obligación alimentaria. En este sentido, el
principal responsable en la crianza, educación y también la alimentación de los
33
Algunas ideas que inspiran este apartado han sido expresadas en Grosman y Herrera (2007), y Famá
y Herrera (2008).
34
En un trabajo se exponen que serían tres las posturas que existen en este tema (Belluscio 2009b, p.
1841 y ss).
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niños y adolescentes (hasta los 21 años, a pesar de que la mayoría de edad se
haya bajado a la edad de 18 años35) son sus padres y en segundo término, los
abuelos.
Pero la aludida “subsidiariedad” no sólo involucra consideraciones de fondo como el
orden en la obligación, sino también el aspecto procesal o procedimental que es de
sumo interés desde el punto de vista de la práctica y la consecuente efectiva
satisfacción de los alimentos. Es aquí donde se propone diluir esta idea de
“subsidiariedad” cuando el destinatario de los alimentos son niños, niñas o
adolescentes, tal como surge de diversos fallos jurisprudenciales donde se ha
admitido la acción simultánea contra los padres y abuelos que no destruye el orden
de los obligados. Es el criterio que se ha seguido en otros países (Cataluña en
España, Québec y Nicaragua) y en proyectos de ley presentados en nuestro país.
Si bien la jurisprudencia mayoritaria36 sigue la postura más tradicional apegada a la
noción de subsidiariedad que se desprende de la legislación civil sin llevar adelante
una mirada integral y obligada con normas de rango superior como el reiterado art.
27 de la Convención, en buena hora se han observado algunos precedentes de
“avanzada” e “innovadores” que receptan la postura sintetizada en segundo
término en lo que respecta a la subsidiariedad formal. Como ejemplo de ello, cabe
traer a colación el fallo dictado por el Tribunal de Familia No 1 de Quilmes,
Provincia de Buenos Aires de fecha 18/04/2007 donde se declara la
inconstitucionalidad37 del art. 367 del Código Civil, en cuanto establece "una
preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en
grado" (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos
próximos en grado (abuelos), por contravenir la Constitución Nacional (arts. 3 inc.
1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22” Para arribar a tal conclusión, se expusieron diferentes
argumentos –todos ellos relativos a la supremacía de los instrumentos
internacionales de derechos humanos sobre las normas de menor jerarquía como el
Código Civil. pues “las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del
art. 367 C.C., el cual no resulta oponible al menor titular del derecho fundamental y
personalísimo que lo legitima a proponer directamente (no de modo sucesivo o
subsidiario) la acción por alimentos contra sus abuelos, obligados sin más,
acreditados los requisitos de procedencia, a su cumplimiento”38.
Estos son los nuevos aires jurisprudenciales que anuncian un cambio de criterio 39
que deben ser acompañados desde la doctrina con el objeto de movilizar y lograr
35
Para profundizar sobre el impacto de la disminución de la edad en la cual se alcanza la plena
capacidad civil en el tema alimentario recomendamos compulsar Belluscio (2009a, p. 7 y ss). Cabe
destacar que si bien la baja es de 21 a 18 años de edad, en materia alimentaria se sostiene la edad de
21 años. En este sentido, el art. 3 de esta ley 26.579 agrega como segundo párrafo al art. 265 del
Código Civil, el siguiente texto: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el
alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor
de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo”.
36
Por citar algún precedente, en el fallo dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul en fecha 30/04/2009 donde se rechazó la demanda de alimentos incoada por la
madre contra los abuelos paternos, se puso de resalto que “si bien se encuentra acreditada la
imposibilidad del padre de los niños de cumplir con su deber, la actora omitió demostrar su propia
insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos” (Cam. Apel, Civ. y Com., Azul, Sala II,
30/04/2009, Y. J. D. c. T. A. D. y T. M. A., LLBA 2009 -junio-, 537).
37
Como lo hemos expuesto en su oportunidad al comentar este precedente: “En la sentencia se utiliza
otro vocablo que, a nuestro entender, es confuso al “Declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso
concreto de la primer parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367 C. Civil, Técnicamente lo que
se declara, de oficio, es la inconstitucionalidad –no inaplicabilidad- de la norma, la cual es obvio que en
el derecho argentino es para el caso concreto ya que se recepta la declaración de inconstitucionalidad de
carácter difuso y no concentrado como en tantísimos países del globo como ser Perú, Costa Rica,
Francia, España, Alemania, por citar algunos” (Famá, Herrera, 2008).
38
Trib. Fam. Nro 1, Quilmes, 18/04/2007, 2008.
39
Citamos otros fallos. Uno que también se cuestiona la cuestión de fondo de la subsidiaridad como lo es
el orden de prelación, y el otro menos comprometido ya que se mete con la subsidiariedad pero en el
aspecto procesal, línea en la cual se pueden observar una mayor cantidad de precedentes. El primero la
sentencia dictada por la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia de fecha
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modificaciones legislativas en este sentido, claramente en consonancia con el
principio rector del “interés superior del niño”.
De este modo, y a modo de cierre, traemos a colación un proyecto de ley
presentado en el año 2007 que proponía agregar al Código Civil argentino como
artículo 369, el siguiente texto: “Para demandar alimentos de los abuelos de un
incapaz, no es necesario haber demandado simultánea o previamente al progenitor
hijo de estos. La acción procederá, en su caso, sin menoscabo del derecho de los
abuelos condenados a suministrar alimentos de repetirlos contra su hijo”40.
Por otra parte, cabe destacar que no es sólo el problema de la acción sucesiva lo
que lesiona el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Nos referimos
a la extensión, alcance o cuantificación de la cuota. Nos explicamos. Es sabido que
la obligación alimentaria que deriva de la patria potestad es de tipo “amplia” ya que
abarca una gran cantidad de rubros que hacen al efectivo desarrollo de la
personalidad de los hijos. En este sentido, el art. 267 del Código Civil dentro del
título relativo a la mal llamada “Patria potestad”, indica que “La obligación de
alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en
manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y
gastos por enfermedad”. Por el contrario, en materia de obligación alimentaria
entre parientes (sin distinguirse si una de las partes es una persona menor de edad
y en plena etapa de desarrollo con necesidades y urgencias distintas que los
adultos), establece una obligación más acotada, exigua o de mínima, que se
materializa en la menor cantidad de rubros a ser solventados. Así, el art. 372 del
mismo cuerpo legal expresa: “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que
la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”. La
diferencia entre ambas normativas es clara. Mientras la primera que se
desenvuelve en el marco de la patria potestad se refiere a la “satisfacción de las
necesidades” que tiene un hijo de manera amplia; la segunda en el contexto del
parentesco, alude a “lo necesario para la subsistencia”.
Siguiendo con el análisis de la cuestión, cabría preguntarse cuando la obligación
alimentaria entre parientes lo es, específicamente, entre abuelos y nietos menores
de edad, si éstos últimos deben soportar o ver restringido su derecho a un nivel de
vida adecuado y, en particular, a la alimentación, por esta distinción
infraconstitucional. ¿Acaso debe recaer sobre los niños que uno o ambos padres no
puedan o no quieran cumplir con su obligación a cargo y, aunque los abuelos sí
estén en condiciones, disminuir la cuantía alimentaria a priori y en abstracto porque
la legislación civil lo impone? Desde el crisol de los Derechos Humanos,
básicamente, el reiterado art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los
niños no deben sufrir una reducción en su derecho alimentario.
¿Cuándo una limitación o recorte en la obligación alimentaria de los abuelos a favor
de sus nietos en los términos que propone el actual art. 372 del Código Civil sería
razonable o proporcionable? Cuando los abuelos se encuentran también en una
situación o estado de debilidad, por lo cual pueda ser atendible que la fijación de la
cuota alimentaria sea menor que la que se debería establecer según las
22/10/2008, donde se expuso que “Aún cuando los padres de los menores no carezcan totalmente de
bienes o ingresos, los abuelos se encuentran obligados a prestar alimentos a sus nietos cuando, dichas
rentas son insuficientes para cubrir las necesidades de aquéllos conforme al nivel social al que estaban
acostumbrados” (Cam. Apel. Concordia, Sala civil y comercial, 22/10/2008, I., R. c. I., E. S., LLLitoral
2009 –marzo-, 196). El otro, es el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín en fecha
16/12/2008, donde se entendió que "Resulta improcedente exigir a la madre que reclama a los abuelos
paternos alimentos para sus hijos menores que inicie previamente un incidente de ejecución contra el
progenitor alimentante, si surge acreditado que éste carece de recursos suficientes como para cumplir
con la condena allí impuesta” (Cam. Apel, Civ. y Com., Junín, 16/12/2008, T. N. L. c. G. VDA. DE L. M.
E.", La Ley on line).
40
Proyecto
presentado
por
el
senador
Jacobo
A.
Abrameto,
S-2659/07
http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=2659/07&nro_comi
sion=&tConsulta=3, [Acceso 28 enero 2010].
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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necesidades del niño. Esta perspectiva más flexible que se propone respondería, en
definitiva, al mejor interés del niño, principio rector cuando de infancia y
adolescencia se trata.
5.5. Los abuelos y nietos “afines”
Uno de los temas novedosos que abordamos gira en torno a la relación entre
abuelos y nietos dentro de una particular forma de organización familiar: la familia
ensamblada conocida de manera corriente como “los míos, los tuyos y los
nuestros”. Tipo de familia que tiene cada vez mas presencia en la realidad social,
principalmente por dos factores. El primero, la mayor perspectiva de vida que trae
como consecuencia que las personas a lo largo de sus vidas pueden constituir
nuevos núcleos familiares .El segundo factor es el aumento de los divorcios y
ruptura de las parejas convivientes.
Estos hechos que se observan claramente
en la sociedad conducen a que las familias ensambladas sean un tipo de
organización familiar con mayor incidencia en las relaciones de familia. Esta
afirmación de carácter sociológico refuerza la relevancia del tema que tratamos en
este apartado.
Cuando hablamos de familia ensamblada- como ya hemos señalado- aludimos a la
organización familiar que nace de un matrimonio o convivencia donde uno de ellos
o ambos tienen hijos provenientes de una unión anterior, haya o no hijos propios
de la nueva pareja. Hemos elegido esta denominación, entre tantas que circulan en el
medio social y científico como “familia reconstituida” o “familia recompuesta” ,por citar
algunas, porque, a nuestro entender, simboliza con mayor precisión los intercambios
que tienen lugar entre el nuevo núcleo que se constituye y los grupos familiares
precedentes. Justamente, la idea de “ensamble” es la que permite visualizar
rápidamente uno de los elementos centrales que tipifican a este tipo de familia. Por el
contrario, las otras designaciones aludidas precedidas por la sílaba “re”, sugieren
reconstrucciones de las familias anteriores, cuando en realidad se trata de una forma
de de familia que tiene su propia individualidad, diferente a la anterior de cada uno de
los miembros de la pareja. Siguiendo con la cuestión terminológica que no es menor,
tal como lo hemos adelantado, a los integrantes de esta familia les agregamos la
noción de “afín”. Si bien desde el punto de vista jurídico, no todas las relaciones
jurídicas que se entretejen entre los integrantes de las familias ensambladas derivan
del vínculo de afinidad –lo que acontece cuando la pareja no contrajo matrimonio-, lo
cierto es que este agregado permite ubicarnos dentro del contexto de la familia
ensamblada. Por lo tanto, nos referimos a la madre afín, el padre afín, el hijo afín, el
abuelo afín y el nieto afín, nuevos términos que simbolizan sin tradiciones sombrías
estos lazos familiares tan frecuentes en nuestra sociedad. La intención es apartar el
estereotipo estigmatizante que deriva de la denominación “madrastra” y “padrastro”,
vivenciados en el imaginario social como seres crueles e indeseables.
Aclarado esto, cabe preguntarse cuál es la especialidad que presenta la relación entre
abuelos y nietos afines en el derecho de familia contemporáneo y si este vínculo
afectivo es reconocido en el plano jurídico.
Para ello debemos recordar las normativas internacionales como nacionales citadas
que regulan y revalorizan la llamada “familia ampliada” o “extendida”, como así, todo
vínculo significativo para los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 5 de la Convención
sobre los Derechos del Niño y art. 7 del decreto reglamentario 415/2006).
Fundándonos en estas disposiciones, fácil se puede observar que si la relación entre
abuelos y nietos afines es un lazo afectivo relevante para el desarrollo de la
personalidad y consolidación de la faz dinámica del derecho a la identidad de ambos,
encuentran en el Derecho un lugar de protección y respeto pues son titulares de un
derecho de comunicación e incluso un derecho al cuidado del nieto afín ante la
imposibilidad o dificultad de suma gravedad por parte de los progenitores. Si bien el
Código Civil al regular la figura de la tutela en sus orígenes (allá por el año 1871)
jamás pudo tener en cuenta estos cambios en las formas de organización familiar, lo
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cierto, es que como toda tutela debe ser discernida por el juez, es posible que si bien
pueden existir otros familiares más directos que tengan un mejor derecho a hacerse
cargo de la tutela de su nieto , es factible que en una situación particular la persona
más apta resulte el padre o madre afín de acuerdo a los informes provenientes de
otras ramas del saber. Ello, aún cuando estos familiares no se encuentren
específicamente enumerados en el art. 390 del Código Civil que regula la figura de la
tutela legal disponiendo que ella corresponde “únicamente a los abuelos, tíos,
hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos”.
Si bien la normativa transcripta alude de manera terminante a la idea de que esta
enumeración es taxativa al decir “únicamente”, entendemos que desde un análisis
sistémico, integral y coherente del ordenamiento jurídico, tanto supralegal (en este
caso, la Convención sobre los Derechos del Niño) como normas posteriores a la
legislación civil – más modernas- como la ley 26.061 y su decreto reglamentario
415/2006, tal disposición se vería flexibilizada.
En lo relativo al derecho de comunicación y, sobre la base de la normativa
constitucional y nacional posterior a la legislación civil, debe interpretarse de manera
amplia el art. 376 bis del Código Civil y admitir el ejercicio de ese derecho entre
abuelos afines y nietos afines en la medida que ello resulte beneficioso para niños o
adolescentes.
Para evitar toda actitud discrecional o debates de carácter interpretativo, en el año
2008 se presentó un proyecto de ley denominado “Normas protectoras de los hijos de
las Familias ensambladas” ingresado por la Cámara de Senadores, aprobado por esta
Cámara que luego pasa a estudio de la Cámara de Diputados41. Esta iniciativa
introduce varias modificaciones en la legislación civil con el objeto de incorporar a la
familia ensamblada y así lograr su reconocimiento jurídico expreso.
Si bien en la normativa se regula la relación entre padres e hijos afines, quedando
afuera el reconocimiento jurídico del lazo entre abuelos y nietos afines, lo cierto es
que un avance en la visibilidad de la familia ensamblada en el cuerpo normativo civil
significa una conquista normativa relevante que dejaría el terreno más fértil para una
regulación expresa de la relación entre abuelos y nietos afines. A lo mejor desde la
técnica legislativa, el lugar adecuado para dicha actividad lo sea una ley integral que
nuclee todas las cuestiones relativas a los abuelos y nietos (afines y no afines),
siguiendo los pasos de la legislación española.
En suma, y de mínima, ciertas disposiciones normativas internacionales –de valor
jurídico por arriba de las leyes, es decir, del Código Civil- como así también
legislaciones nacionales posteriores a ésta, indican que todos los lazos socio-afectivos
que forjen los niños, niñas y adolescentes con personas con las cuales se tiene un
vínculo de parentesco o por fuera de esta relación jurídica, tienen su espacio y
reconocimiento legal y por ende, deben ser tenidos en cuenta por los operadores del
derecho. En definitiva, no se duda que los abuelos y nietos afines integran el concepto
amplísimo de familia, a tono con la noción de pluralismo que envuelve todo Estado
Democrático.
6. Breves palabras de cierre
Este ensayo ha sido extenso, por eso este último apartado final será, como dice,
breve.
Los Derechos Humanos han hecho una verdadera “eclosión”, han producido una
concreta “revolución” en los derechos nacionales. No sólo obligando a revisar
41
S-1299/2008 presentado por los senadores Daniel Filmus y Marita Perceval, aprobado por la Cámara
de
Senadores
en
fecha
02/12/2009,
ver
http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=1299/08&nro_comi
sion=&tConsulta=3, [Acceso 29 enero 2010].
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tantísimas regulaciones o concepciones acerca de varias instituciones, sino
también, subiendo a escena a otras, dándoles visibilidad y prestancia.
Este cambio significó, de manera ineludible, denunciar la conculcación de derechos
humanos y las particularidades que han asumido estas violaciones en los diferentes
actores sociales, varios de ellos en una situación de mayor vulnerabilidad.
De este modo, mujeres; niños, niñas y adolescentes; personas con necesidades
especiales y adultos mayores, cuentan hoy en el plano internacional como nacional
con una protección especial.
¿Esta especialidad, en el caso de los adultos mayores, ha arraigado o aterrizado con
todo su potencial al campo jurídico? La respuesta negativa se impone.
De lo expresado a lo largo de este trabajo, fácil se puede observar que todavía
resta muchas transformaciones por alcanzar en esta búsqueda sin freno por acortar
la brecha entre Derecho y Realidad.
En este ensayo se han puesto sobre el tapete algunos avances pero también, varios
retos que se deben afrontar que no sólo interpelan a los legisladores, sino a todos
los operadores del derecho. Aquellos que desde los distintos lugares (abogados,
defensores, jueces, docentes, investigadores, por citar algunos) tienen el real
compromiso de hacer efectivos los Derechos Humanos de todos y todas, siempre
teniendo en cuenta sus diferencias.
Este ha sido un primer acercamiento a modo de “semillero” para un futuro –no
lejano- estudio crítico y profundo sobre los adultos mayores en las relaciones de
familia y su incidencia en el Derecho de Familia contemporáneo.
Si este objetivo fue cumplido, lo dirá el lector.
Bibliografía
Alexy, Robert, 1993. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Antonio Acevedo Bermejo, 2006. Las relaciones abuelos-nietos. Régimen de visitas.
Reclamación judicial. Madrid: Editorial Tecnos.
Belluscio, Augusto C., 1969. Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires.
Belluscio, Augusto, 1998. Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires: Astrea, t. 2.
Belluscio, Claudio, 2009a. Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva
legislación. Revista La Ley, Suplemento Especial sobre Mayoría de edad.
Belluscio, Claudio, 2009b. Otro fallo que determina acertadamente la obligación
alimentaria que les corresponde a los abuelos. Doctrina Judicial, 08 julio; y
LBA 2009 (julio), 597.
Blázquez Martín, Diego, 2006. Los derechos (humanos) de las personas mayores.
En: Diego Bázquez Martín, et al. Los derechos de las personas mayores.
Perspectivas sociales, jurídicas y filosóficas. Madrid: Editorial Dykinson.
Bobbio Norberto, 1991. El tiempo de los derechos. Trad. Rafael de Asís Roig.
Madrid: Sistema.
Bottini, Laura I., 2008. Un interesante abordaje de la prevención y asistencia de la
violencia en adultos mayores. Programa Proteger GCBA. Revista
Interdisciplinaria en Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 40.
Cafferata, José Ignacio, 1978. La guarda de menores. Buenos Aires: Astrea.
CEPAL, 2008. Anuario Estadístico de América Latina y el Caribe 2007 [en línea].
Disponible en:
26
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Cecilia P. Grosman and Marisa Herrera
Una intersección compleja…
http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/8/32598/LCG2356B_1.pdf [Acceso 15
diciembre 2011]
Chechile, Ana María y Marisa Herrera, 2008. El rol de los abuelos en el derecho de
familia contemporáneo. Una mirada desde los conflictos de comunicación
entre abuelos y nietos. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.
Derecho de Familia, 40, 17-38.
Chechile, Ana María y Marisa Herrera, 2010. El rol de los abuelos en el derecho de
familia contemporáneo. Una mirada centrada en los conflictos de
comunicación entre abuelos y nietos en el derecho argentino, Revista da
AJURIS, 115.
D’Antonio, Hugo D., 1998. Responsabilidad de los tutores, en Responsabilidad de
los padres, tutores y guardadores. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Dabove María Isolina, 2009. Igualdad y no discriminación en los actos de
autoprotección : nuevas razones para la acción en favor de los derechos de los
grupos vulnerables. Revista del Instituto de Derecho e Integración Rosario,
Santa Fe : Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe. 2º
Circunscripción; Instituto de Derecho e Integración, año 1 (1), pp. 13-46.
Dabove, María Isolina, 2000. Razones iusfilosóficas para la construcción de un
Derecho de la Ancianidad. Revista Jurisprudencia Argentina, Número Especial
sobre Bioética, 17-23.
Dabove, María Isolina, 2008. Derecho y Multigeneracionismo: o los nuevos desafíos
de la responsabilidad jurídica familiar en la vejez. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 40, p. 39 y ss.
Diana, Nicolás, 2010. El inhábil, el demente y la capacidad de nuestros adultos
mayores. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de
Familia, mayo-junio.
Diario Clarín, 2010. Larga vida en Argentina. Ya hay casi 3.000 personas que tienen
100 años o más. Diario Clarín, 31 enero, pp. 38 y 39.
Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, 2008. La obligación alimentaria de los
abuelos de hoy. Revista Jurídica on line El Dial, Número Especial, 17
noviembre, Año XI (2659)
Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, María Luz, 2008. La salud mental
en el derecho de familia. Buenos Aires: Hammurabi.
Fernández Sessarego, Carlos, 1992. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires:
Astrea
Gerosa Lewis, Ricardo T., 2004. El derecho a la igualdad de derechos. Las
protecciones especiales y las medidas de acción positiva en la Constitución de
la Provincia de Chubut. La Ley Patagonia, Año 1 (2), 143-160.
Gewürzmann, Gustavo, 2008. Representación social de la vejez y patología familiar.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, 40.
Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, 2006. Derecho
Constitucional de Familia. Buenos Aires: Ediar
Gregorini Clusellas, Eduardo L., 1988. Fundamentos del régimen de visitas de los
abuelos y sus efectos en la decisión judicial, en LL, 1988-E, 290.
Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, 2009. El derecho del niño a ser escuchado en
los procesos de familia en el derecho argentino (Child´s Right to be listened to
in Family Procccedings in Argentina). En: The International Survey of Family
Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia.
Bristol: Ed.Martinus Nijhoff Publishers.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
27
Cecilia P. Grosman and Marisa Herrera
Una intersección compleja…
Grosman, Cecilia P. y Martínez Alcorta, Irene, 2000. Familias ensambladas. Nuevas
uniones después del divorcio. Ley y creencias Problemas y soluciones legales.
Buenos Aires: Editorial Universidad.
Grosman, Cecilia P., 2004. Alimentos a los hijos y Derechos Humanos. La
responsabilidad del Estado. En: Cecilia P. Grosman dir. Alimentos a los hijos y
Derechos Humanos. Buenos Aires: Editorial Universidad.
Grosman, Cecilia P., 2007, El derecho del niño a ser escuchado en los procesos de
familia. En: Joaquín Da Rocha, coord. La balanza de la justicia. Buenos Aires:
Ad Hoc.
Grosman, Cecilia y Herrera, Marisa, 2007. Un fallo que actualiza el debate sobre la
díada alimentos a los hijos y derechos humanos, LNC 2007-6-477 Buenos
Aires: Lexis Nexis.
Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, 2008. Medidas cautelares, medidas de
protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las
leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de
niñas, niños y adolescentes. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, 39.
Herrera, Marisa y Minyersky, Nelly, 2006. Autonomía, capacidad y participación a la
luz de la ley 26.061. En: Emilio García Méndez, comp. Protección Integral de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Buenos
Aires: Fundación Sur- Editores del Puerto.
Herrera, Marisa, 2006. Lineamientos generales sobre la adopción de niños desde
una perspectiva comparada argentino–cubana. En: Aída Kemelmajer de
Carlucci, y Leonardo B. Pérez Gallardo, coords. Nuevos perfiles del derecho de
familia. Homenaje a la Prof. Olga Mesa Castillo. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Herrera, Marisa, 2008. El derecho a la identidad en la adopción. Buenos Aires:
Editorial Universidad.
Herrera, Marisa, 2009. Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen
jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y
adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el derecho
argentino, Revista Justicia y Derechos del Niño [en línea], 11, pp. 107-143.
Disponible en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Justicia_y_Derechos_11_web.pdf
[Consulta: 15 diciembre 2011]
POR FAVOR, CONFIRMAR QUE LOS DATOS QUE HE INCLUIDO SON
CORRECTOS
Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, 2007. Familias en litigio. Perspectiva
psicosocial, Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 149.
Jaggli, Marisa Andrea, 2003. El niño y la familia extendida. Foro de Córdoba, año
XIV, (83).
Kemelmajer de Carlucci, Aída, 2006. Las personas ancianas en la jurisprudencia
argentina. ¿Hacia un derecho de la ancianidad? En: Aída Kemelmajer de
Carlucci, y Leonardo B. Pérez Gallardo, coords. Nuevos perfiles del Derecho de
Familia, Libro de homenaje a la profesora Dra.Olga Mesa Castillo. Santa Fe:
Rubinzal Culzoni.
Kemelmajer de Carlucci, Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina.
¿Hacia un derecho de la ancianidad?, op. cit.p. 662.
Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, 2009. El derecho de familia desde la
Constitución Nacional. Buenos Aires: Editorial Universidad
28
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Cecilia P. Grosman and Marisa Herrera
Una intersección compleja…
Méndez Costa, María Josefa y D’Antonio, Daniel H., 2008. Derecho de Familia.
Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, t. III.
Méndez Costa, María Josefa, 2005. Adultos incapaces en la legislación argentina
proyectada, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de
Familia, 31.
Parcero Cruz, Juan Antonio, 2007. El lenguaje de los derechos. Ensayo para una
teoría estructural de los derechos. Madrid: Trotta.
Pautassi, Laura, 2008. Contingencias resignificadas. Nuevos desafíos de las políticas
públicas para adultos mayores. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, 40.
Pietra, María L. 2006. El interés superior del niño y la atribución de tenencia a los
abuelos maternos. Un fallo poco convencional. LNBA 2006-9-1008.
Rocha, Marco Tulio de Carvalho, 2009. O conceito de Família e suas implicacoes
jurídicas. Teoría sociojurídica do Direito de Família. Río de Janeiro: Campus
Jurídico.
Saba, Roberto, 2008. Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es de lo sospechosos
de las categorías sospechosas. En:Roberto Gargarella, coord. Teoría y Crítica
del Derecho Constitucional, Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Ugarte, Luis A., 2008. Captación de la voluntad testamentaria y ancianidad, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, 40.
Zannoni, Eduardo, 1998. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Astrea, t. 2.
Zelizer, Viviana A., 2009. La negociación de la intimidad. Buenos Aires: Fondo de
Cultura Económica.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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ISSN: 2079-5971
Calidad de vida en la ancianidad: más libertad de testar es
más justicia
(The old age life quality: Increasing the elders’ freedom to
dispose by will implies more justice)
ALFREDO FERNANDO RONCHETTI∗
Abstract
This essay is based on whether the restrictions on the freedom to dispose of one’s
succession by will, according to the Argentinean Inheritance Law, are accurate in
order to protect and enhance life quality of the elderly.
After the introductory ideas, the first part is referred to the premises that support
the reserved portion regime and its current validity in Argentinean Inheritance Law.
The second part exposes some of the new paradigms that lead to consider alter
solutions. The third part focuses on different alternatives which have been
discussed in Argentina as well as in Comparative Law. The last part provides the
reasons why it is necessary to adapt the reserved portion law because it unfairly
restricts the elder´s free will.
Key words
Elder Law; Reserved inheritable portion; Life quality; Capacities; Trialism
Resumen
El artículo analiza las restricciones a la libertad de testar del derecho sucesorio
argentino y su adecuación con la exigencia de procurar el mejoramiento de la
calidad de vida de la persona en sus años de vejez.
Tras el planteo de la cuestión, desarrolla en la primera parte los presupuestos en
los que se fundamenta el régimen de legítima del derecho sucesorio argentino y su
vigencia actual; continúa en la segunda parte exponiendo algunos de los nuevos
paradigmas que conducen a pensar en otras soluciones; en la tercera parte
incursiona brevemente en alternativas que se han planteado en Argentina y en la
regulación en el derecho comparado; y en la cuarta parte ofrece algunas razones
para concluir en la necesidad de modificar la legítima, en tanto restringe la
autonomía de la voluntad de las personas de edad avanzada.
Palabras clave
Derecho de la Ancianidad; Legítima hereditaria; Calidad de vida; Capacidades;
Trialismo
∗
Universidad Nacional del Centro de
[email protected]
la
Provincia
de
Buenos
Aires.
República
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax.(+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Argentina,
1
Alfredo Fernando Ronchetti
Calidad de vida en la ancianidad…
Índice
1. Introducción ............................................................................................ 3
2. El planteo: las restricciones a la libertad de testar y sus efectos ...................... 3
3. Fundamentos históricos de la legítima ......................................................... 3
3.1. El parentesco ................................................................................... 3
3.2. La copropiedad familiar ...................................................................... 4
3.3. La razón natural o el derecho natural ................................................... 4
3.4. El afecto o la voluntad presunta del causante ........................................ 5
3.5. El carácter alimentario ....................................................................... 6
3.6. Directrices económicas ...................................................................... 6
3.7. Razones biológico-existenciales ........................................................... 6
3.8. Fundamentos político-jurídicos ............................................................ 7
4. Nuevos paradigmas .................................................................................. 7
4.1. El interés por la calidad de vida ........................................................... 8
4.2. La revisión de la capacidad y de la incapacidad (de obrar)....................... 8
4.3. La protección del débil jurídico ............................................................ 9
4.4. El Derecho de la Ancianidad ................................................................ 9
4.4.1. Dimensión sociológica .............................................................. 10
4.4.2. Dimensión normológica ............................................................ 10
4.4.3. Dimensión axiológica ............................................................... 11
5. Alternativas: proyectos de reforma y derecho comparado ............................. 12
5.1. Proyectos de reforma ...................................................................... 12
5.2. Derecho comparado ........................................................................ 13
6. Más libertad de los ancianos es más justicia ............................................... 14
6.1. ¿Por qué más libertad? .................................................................... 14
6.2. Libertad como capacidad .................................................................. 14
6.3. Capacidades y calidad de vida ........................................................... 15
6.4. Conclusión ..................................................................................... 16
Bibliografía ................................................................................................ 16
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Alfredo Fernando Ronchetti
Calidad de vida en la ancianidad…
1. Introducción
Analizaremos en este trabajo si las restricciones a la libertad de testar del derecho
sucesorio argentino se adecuan a la exigencia de procurar el mejoramiento de la
calidad de vida de la persona en sus años de vejez.
Tras el planteo de la cuestión, desarrollaremos en la primera parte los presupuestos
en los que se fundamenta el régimen de legítima de nuestro derecho sucesorio y su
vigencia actual; continuaremos en la segunda parte exponiendo algunos de los
nuevos paradigmas que conducen a pensar en otras soluciones; en la tercera parte
haremos una breve incursión en alternativas que se han planteado en Argentina y
en la regulación en el derecho comparado; y en la cuarta parte ofreceremos
algunas razones para concluir en la necesidad de modificar la legítima, en tanto
restringe la autonomía de la voluntad de las personas de edad avanzada.
2. El planteo: las restricciones a la libertad de testar y sus efectos
En el derecho argentino ninguna persona puede disponer, para después de su
muerte, de más que un quinto de su patrimonio, cuando tiene descendientes. Estos
descendientes son herederos forzosos1 y tienen un derecho (un llamamiento
imperativo) a esa porción de los bienes dejados por el difunto, que se denomina
“legítima” (arts. 3591 a 3605 del Código Civil).
Tomemos un ejemplo para ilustrar los alcances de este régimen: una persona de
edad avanzada, que tiene dos hijos, de los cuales sólo uno se ocupa de atenderlo,
acompañarlo, ayudarlo, brindarle cariño y apoyo económico, podrá mejorar a éste
solamente con hasta un quinto de su patrimonio. Esto significa que el buen hijo
puede ser recompensado únicamente con hasta una quinta parte de los bienes de
su padre, y sumando esta a la porción legítima, será acreedor a 3/5 (60%) de los
bienes; mientras que el otro hijo, que nunca atendió a su padre, ni lo visitó, que se
desentendió de sus necesidades cuando más lo necesitaba, será acreedor a su
porción legítima de 2/5 (40%).
El padre no puede desheredar a un hijo, salvo por causales de indignidad (arts.
3291 al 3297 del Código Civil) o desheredación (arts. 3744 al 3750 del mismo
código). Pero estos institutos en la práctica no funcionan, porque son muy
restringidas las causales y se ejercen muy esporádicamente.
Intentaremos fundamentar en este trabajo que el actual régimen de legítima
hereditaria en el derecho argentino se sostiene en presupuestos que ya han perdido
vigencia y, por tanto, debiera adecuarse hacia una mayor autonomía del testador.
En particular, la situación que más perentoriamente requiere de una reforma legal
es la de los ancianos y esta ponencia postula que se les otorgue una mayor
capacidad de disposición (por actos a título gratuito) sobre su patrimonio.
3. Fundamentos históricos de la legítima
La restricción a la libertad de testar se ha fundamentado en distintas razones:
históricas, naturales, culturales, políticas, económicas. Vamos a analizar esta
cuestión a partir de una clasificación propia (que seguramente incurre en
omisiones) y a la luz de los datos que nos ofrece nuestra realidad actual.
3.1. El parentesco
Este fundamento implica naturalizar los derechos de propiedad y de sucesión, con
todas las consecuencias que esto supone (sustrayéndolos de la potestad normativa
del Estado y de la autonomía de la voluntad del testador) y contradiciendo los
avances de la cultura jurídica argentina.
1
También son herederos forzosos –no habiendo descendencia– los ascendientes, aunque en un
cincuenta por ciento, y de igual manera el cónyuge supérstite.
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3
Alfredo Fernando Ronchetti
Calidad de vida en la ancianidad…
Azpiri (2001, p. 909) explica la inconsistencia de este argumento con mucha
elocuencia: “se ha sostenido que la legítima se fundamenta en la solidaridad que
debe existir entre los miembros de una familia, por lo que el destino de la herencia
debe recaer necesariamente en los parientes más próximos al causante. Sin
embargo, esa solidaridad familiar tan amplia… no se encuentra reconocida por
nuestro derecho en vida del causante…”.
Está claro que nuestro codificador no siguió en la materia al derecho germánico,
más afín al postulado de que “sólo Dios puede hacer herederos”. El Código Civil
argentino tiene inspiración romanista y “mientras en el derecho romano la sucesión
sirve sobre todo a fines patrimoniales, en el derecho germano sirve a fines morales
y familiares” (Solari 1946, p. 66). Resultaría entonces asistemática una fuente
germánica para un instituto particular de nuestro derecho sucesorio2.
Por otra parte, nos enfrentamos con realidades muy diferentes en estas últimas
décadas, para sostener la preponderancia del parentesco. Pensemos simplemente
en las familias ensambladas, que reclaman soluciones especiales que ya no se
comprenden con las estructuras tradicionales.
3.2. La copropiedad familiar
En una economía precapitalista en la que la familia era una unidad de producción,
cada integrante del grupo aportaba con su trabajo al crecimiento de un patrimonio
que estaba en cabeza del padre. Esto debía ser retribuido asegurando la vocación
hereditaria.
La realidad actual está lejos de indicar algo parecido, salvo en el caso de la
ganancialidad de los bienes de los cónyuges.
Los hijos tienen capacidad para independizarse a más corta edad. En diciembre de
2009 entró en vigencia la ley 26.579 que otorga la mayoría de edad a los 18 años
en Argentina (antes se adquiría a los 21 años), e incluso siendo más jóvenes, por
emancipación por matrimonio.
Quedan pocas actividades en las que los hijos trabajen con y para los padres. Y aún
en estos casos, generalmente perciben un ingreso del cual disponen libremente.
Entonces no hay una exigencia de justicia para reconocer un derecho a heredar lo
que se aportó, y menos aún un fundamento para preservar la unidad económica
como fuente de trabajo y de subsistencia de los herederos al morir el padre.
3.3. La razón natural o el derecho natural
Las leyes humanas derivan de los primeros principios de la ley natural de dos
maneras, según Santo Tomás: por conclusión o por determinación.
Con relación a la legítima de los hijos solamente quedaría librado al legislador su
cuantificación (determinación), pero no su derogación.
Los estudios de Vallet de Goytisolo (1981) acerca de las legítimas, abordan el
comentario del libro “De portionibus legitimis, liber I” de Claude Chifflet (15421580), discípulo de Cujas, catedrático de la Universidad de Dola. Este “fino jurista”
que “recoge lo bueno del mos gallicus y del mos itallicus”, examina si la legítima se
debía por derecho natural o sólo por virtud del derecho civil positivo.
Parte de distinguir los principios del derecho natural en sentido estricto de los
primeros preceptos racionalmente derivados de aquellos, se basa en la tripartición
de Ulpiano y con respecto a su proyección a la legitima, en Bártolo de Sassoferrato.
2
“El espacio sucesorio es menos institucional y más negocial que el espacio familiar” (Ciuro Caldani
2007 p. 28).
4
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Apoyándose en un texto de Séneca (pr. controvers 28) estima debida a los hijos
por derecho natural la herencia de los padres y que, en cambio, es de derecho
positivo la determinación de su cuantía.
También se interroga si esa determinabilidad de la legítima puede llegar a permitir
que por ley se elimine3, y concluye rechazando esa posibilidad (Vallet de Goytisolo
1981, p. 13-23).
No obstante, podemos eludir la crítica al fundamento iusnaturalista, ya que éste
admite al menos la posibilidad de reducir la legítima, con lo que no entraría en
colisión con nuestro planteo que propondrá solamente su disminución.
3.4. El afecto o la voluntad presunta del causante
Se presume, dogmáticamente, que los padres quieren a todos sus hijos más que a
nada y a nadie, y que la manera de ser consecuentes con ese amor es hacerlos
sucesores de sus bienes. Se presume, también, que los padres forjaron un
patrimonio para sus hijos, y se reputa estéril cualquier manifestación de voluntad
en contrario, como si estuviera viciada (por contradecir un incuestionable canon
moral).
Es conveniente separar este argumento en dos cuestiones: a) el afecto presunto y
b) la inoficiosidad de una manifestación de voluntad en contrario.
Veamos el origen histórico (romano) para ampliar la explicación: al declinar la
república, el auge del individualismo y del hedonismo, la liberalización de las
costumbres y la disolución de la familia tradicional llevaron a que algunos romanos
realizaran muchas veces sus testamentos de acuerdo con una “muy personal
afectividad, olvidando en absolutos los deberes que el estado de familia les imponía
respecto de sus hijos, mujer u otros parientes” (Di Pietro y Lapieza Elli 1982, p.
432). Estos se encontraban privados de la herencia en algunos casos por “el
capricho muchas veces fantasioso del testador”.
La reacción de los juristas fue sostener que el testador no cumplía con el deber
familiar y había actuado contra el deber de afecto, por lo que el testamento podía
reputarse inoficioso, tras un procedimiento especial que se denominó querela
inofficiosi testamenti.
Esta cuestión es sumamente interesante para nuestro propósito: el juicio era de
amplio debate y la discusión se limitaba al caso particular, debatiéndose si el
testador había infringido el deber de afecto (officium pietatis) o no.
Luego aparece un argumento que establece una regla: suponer que el testador que
había olvidado a sus parientes próximos, de modo tan impío, no lo podría haber
hecho si no era por una perturbación mental (color insaniae). Se llega así a la
ficción de la insania que acarreaba la nulidad parcial del testamento, por la mera
violación de la legítima, si no alcanzaba una cierta proporción de lo previsto para la
sucesión ab intestato. Así se va estructurando la legítima hasta llegar a su forma
definitiva con Justiniano.
a) La discusión acerca del deber de afecto permitía juzgar, con conocimiento pleno,
si el testador tenía motivos para disponer en contra de sus herederos naturales.
Como en muchos otros temas, acá está presente la lucidez de los juristas romanos
del período clásico.
b) La presunción de insania de quien dispone dejar sus bienes con otros criterios,
elude la posibilidad de evaluar en concreto si correspondía un deber de afecto en
cada caso en particular. Este es el régimen que se mantiene aún en nuestro
3
Sí admitía su eliminación su contemporáneo castellano, Fernando Vázquez de Menchaca, llegando
incluso a justificar la prohibición, como ocurría con los mayorazgos en Castilla (Vallet de Goytisolo 1981,
nota 13).
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ordenamiento, sin que los institutos de la indignidad y desheredación funcionen
efectivamente.
Las consecuencias de esta ficción van más allá de la construcción de la legítima,
porque trasciende en la desconfianza hacia la libertad de juicio del anciano para
disponer de su patrimonio. Un reflejo es la prescripción del art. 3615 del Código
Civil que exige la “perfecta razón” para otorgar testamento, entendiendo por tal al
discernimiento para comprender el alcance del acto realizado, lo que resulta más
riguroso que la capacidad para los actos entre vivos (Azpiri 2001).
Finalmente cabe colegir que si estas ideas eran sustentables bajo un régimen
paternalista, hoy están claramente en crisis a partir de la irrupción del paradigma
que postula una mayor autonomía de la persona.
“En nuestro tiempo –dice Ciuro Caldani (2007, p. 20), refiriéndose a la
posmodernidad-, de crisis de las referencias morales ‘profundas’, va ganando
espacio la autonomía de la libertad de testar”.
3.5. El carácter alimentario
Muchos ordenamientos jurídicos contemplan una obligación alimentaria autónoma y
nada tendríamos que objetar en cuanto a su pertinencia en la realidad actual. Pero
esto no es necesariamente equiparable a la legítima. La legítima puede exceder en
mucho a aquella obligación, o puede ser insuficiente.
La diferencia está en que aquella tiene una finalidad tuitiva, en cambio la legítima
hereditaria alcanza también a descendientes que gozan de una mejor posición
económica y social que la de sus padres, y ni siquiera pondera entre las distintas
necesidades de los hijos y la del cónyuge supérstite.
3.6. Directrices económicas
Las razones de política económica que diseñaron sistemas sucesorios con institutos
como el mayorazgo, ya no son sustentables, porque se han desarrollado otros
instrumentos más eficientes (sociedades, indivisiones, fideicomisos) y menos
inequitativos, hacia los demás hijos, especialmente.
¿Podría invocarse una limitación a la autonomía de la voluntad por razones de
orden público para evitar que un testador afecto a ese viejo instituto pretenda
reeditar una suerte de mayorazgo? Posiblemente algunas décadas atrás hubiera
algún aislado temor a una conducta retrógrada, pero ya no hay margen para
semejante elucubración.
3.7. Razones biológico-existenciales
En la Argentina de 1860, año de sanción del Código Civil, la expectativa media de
vida era de 36 años.
Al comenzar el siglo XXI la esperanza de vida es de 75 años para el hombre y de 77
años para la mujer.
Un testador de 40 años muy posiblemente tiene hijos de corta edad, pero no puede
proyectarse esta hipótesis para un testador de más de 70 años. En este caso,
resultando legitimarios sus hijos, que tendrían cerca de 50 años, con una situación
económica y social ya consolidada, el condicionamiento a la facultad de disposición
del padre no puede sustentarse en las necesidades de subsistencia y de formación
de aquellos.
6
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¡Cuánta más discrecionalidad necesita el testador para equilibrar la fortuna de sus
hijos, sea por la lotería natural, por el aprovechamiento de sus talentos, o por las
diferentes contingencias de la vida4!
3.8. Fundamentos político-jurídicos
Enseña Zannoni (2001, p. 132) que “tradicionalmente se han esgrimido… las
directivas sociopolíticas que hacen de la familia y de los vínculos parentales el
ámbito dentro del cual se desenvuelve el derecho hereditario; directivas recibidas
por el derecho de tradición continental romanista, por oposición a los pueblos
anglosajones que, también desde antiguo, admitieron la libertad de testar”.
Aunque el codificador argentino (Dalmacio Vélez Sársfield) se valió de fuentes
diversas y hasta contradictorias para regular la legítima -al punto que se originó
una larga polémica doctrinaria acerca de si había adoptado el criterio de la pars
bonorum o de la pars hereditatis- no hay dudas de que sigue fuentes del derecho
romano.
Sin embargo, sostienen Alterini y López Cabana (1983, p. 1064), la restricción tan
amplia a las facultades del causante fue ajena a los antecedentes que tuvo a la
vista (v. García Goyena, "Concordancias y comentarios", L" III, tít. 1º, cap. VI, sec.
1ª, proemio), salvo la antigua legislación Española (leyes de Toro, Lº X, tít. XX, ley
S; Fuero Real, Lº III, tít. V, ley 9; Fuero Juzgo, p., IV, tít. V ley l), que fue sólo
parcialmente seguida por García Goyena (art. 642), y definitivamente abandonada
por el Derecho Civil español.
Cicu (1947 citado por Zannoni 2001, p. 132) destaca que cuando la doctrina
discute el fundamento racional de la sucesión hereditaria en general y de la
sucesión legítima en especial, debiera trasladar el debate al fundamento político,
que nos muestra dos grandes tendencias: una individualista, que considera que
priva la voluntad del causante para disponer de sus bienes a través del testamento
y que sólo a falta de éste organiza por ley los llamamientos legítimos; y otra social
que da prevalencia a los fines generales y familiares a los que responde la sucesión,
aún cuando, a través de ellos, también se satisfaga el interés del individuo.
Advierte Ciuro Caldani (2007) que “la razonabilidad que la sociedad atribuya a la
sucesión está muy vinculada a la que asigne a la propiedad”5.
Más adelante mencionaremos los distintos proyectos y propuestas de morigeración
de la legítima en el derecho argentino, que comienzan ya a principios del siglo
veinte. Pero este relato se explica más cabalmente con sus fracasos, que indican
que a la par se desarrolló un clima de ideas en sentido contrario.
La institución de la legítima, pensaba Borda (1986, p. 319) -el autor de la reforma
de 1968 al Código Civil argentino que atemperó su impronta liberal- “responde a un
poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de la lucha contra el privilegio en que
están empeñadas las masas en el mundo entero”.
4. Nuevos paradigmas
En esta segunda parte del trabajo analizaremos el cambio de paradigmas que
obligan a repensar los fundamentos político-jurídicos del régimen de llamamiento
sucesorio imperativo aún vigente.
4
En palabras de Joaquín Costa que recuerda Vallet de Goytisolo (1981, 1-39), "sólo el padre puede
valorar la gran complejidad de circunstancias personales y patrimoniales que debe tener en cuenta para
expresar numéricamente su deber 'mortis causa" con hijos. Podrán los padres equivocarse, pero el error
es en ellos meramente posible y, en todo caso, no sucederá sino por excepción y accidentalmente; el
legislador al contrario, no puede acertar nunca; el error es congénito y connatural a su regla".
5
“Los móviles que impulsan los repartos sucesorios suelen ser muy diversos, por ejemplo, desde la
voluntad del causante de sobrevivir e influir en la vida de sus derechohabientes mortis causa hasta el
deseo del legislador de organizar la riqueza y la sociedad ... cada cultura es una manera de dar
razonabilidad a la sucesión”, (Ciuro Caldani 2007, p. 19).
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4.1. El interés por la calidad de vida
La posmodernidad instala un nuevo criterio de valoración conceptualizado como la
“calidad de vida” (Ronchetti 2006).
Una de sus notas características es que su evaluación se integra con componentes
puramente subjetivos, en tanto se define como “las percepciones que el individuo
tiene…”6. Otra de sus particularidades es que admite indicadores cuantitativos,
además de los cualitativos.
A la clásica finalidad de bien común hacia la cual debía ordenarse el derecho7, se la
traduce contemporáneamente por una pretensión más concreta, atender la “mejor
calidad de vida de la población”8.
Así se reconoce la autonomía de la persona para decidir cuál es su bien.
Ahora -se interroga Saggese (2009, p. 99)- “¿por qué planteamos la importancia de
este derecho a un nivel de vida adecuado si el discurso jurídico y la jurisprudencia
ya han avanzado bastante en otros derechos sociales como ser el derecho a la
salud, los derechos de los trabajadores, etc.? … una de las razones fundamentales…
radica por un lado en su carácter genérico totalizador, y por otro, en su verdadera
potencia transformadora”.
4.2. La revisión de la capacidad y de la incapacidad (de obrar)
Nos referimos, en este apartado, a la capacidad de obrar (o de hecho) entendida
como la aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a la persona para realizar
por sí un comportamiento jurídicamente relevante relacionado con la esfera de sus
intereses. La regla general es que toda persona goza de la capacidad de obrar,
salvo restricción expresa.
No sin cierta exageración, aunque muy gráficamente, sostienen algunos autores
que “el régimen jurídico de capacidad/incapacidad ha ‘estallado’ con las nuevas
normas de derechos humanos” (Cárdenas, Cimadoro, Herscovici, Montes 2007, p.
1).
En materia de capacidad y discernimiento “la ciencia jurídica se encuentra
anquilosada en viejos cuerpos legislativos” (Llorens 2007, p. 1) (se refiere al Código
Civil y a viejas tradiciones que vienen del derecho romano). Resulta de esta
legislación que los “minusválidos” psíquicos, dependientes de un régimen de
protección jurídica, en vez de gozar de normas que los beneficien, son sancionados
por la ley al incluirlos dentro de regímenes pensados con criterios de épocas en
donde se consideraba más importante el interés de sus eventuales herederos que la
persona del necesitado.
Nuestra legislación reciente, en cambio –sostiene Llorens (2007, p. 1)-, bien
interpretada, nos conduce a reconocer que aquellas personas necesitadas de
protección jurídica pueden otorgar innumerables actos jurídicos, en la medida en
que tengan las aptitudes naturales de discernimiento necesarias para ese fin.
6
Para la Organización Mundial de la Salud (OMS) la calidad de vida es: "la percepción que un individuo
tiene de su lugar en la existencia, en el contexto de la cultura y del sistema de valores en los que vive y
en relación con sus objetivos, sus expectativas, sus normas, sus inquietudes. Se trata de un concepto
muy amplio que está influido de modo complejo por la salud física del sujeto, su estado psicológico, su
nivel de independencia, sus relaciones sociales, así como su relación con los elementos esenciales de su
entorno"
7
El bien común “indica cierta dirección a la justicia, la de tener en cuenta los intereses de todos … El
gobernante debe, por ello, tener la facultad de la integración: debe ser capaz de integrar en su fantasía
y su voluntad todos los bienes insignificantes de personas indeterminadas, muchas veces inclusive
futuras” (Goldschmidt 1996, p. 385. La letra cursiva me pertenece).
8
Un ejemplo es el art. 43 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires (1994) que propugna:
“lograr un sostenido desarrollo económico y social que atienda a una mejor calidad de vida de la
población”.
8
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Autores como Tobías (1998, p. 198) proponen que la validez de actos no
patrimoniales ligados a la esfera íntima y afectiva del interdicto (art. 141 CC) se
rijan por las reglas del discernimiento y no de la capacidad de obrar.
Si el Estado debe asegurar al niño su derecho “de expresar su opinión… en función
de la edad y madurez…” se colige sin lugar a dudas que los mayores que han sido
declarados incapaces absolutos, a pesar de ello gozan también de ese derecho a
expresar su opinión, que debe plasmarse en la necesidad de que los órganos
judiciales presten debida atención a sus deseos y necesidades, así como también en
que las decisiones que les incumben no sean tomadas a sus espaldas9.
El Estado Argentino ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, que reconoce entre sus principios rectores “el respeto de la dignidad
inherente, al autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas”10.
4.3. La protección del débil jurídico
Este punto también lo dedicamos a la capacidad, pero ahora en el sentido de capacidad
jurídica o de derecho, sobre la que también se pueden advertir nuevos enfoques.
A la capacidad de derecho tradicionalmente se la concibe en relación a la titularidad
de derechos subjetivos, los cuales se asignan a partir del principio constitucional de
igualdad formal11.
“La afirmación –sin matices o precisiones- de una capacidad jurídica igualitaria en
todo individuo, parece presentarse en contradicción lógica con las diferencias y su
corolario, la existencia de los microsistemas normativos que regulan y reconocen
intereses jurídicos específicos basados en esas diferencias” (Tobías 2007, p. 3).
“En la sociedad moderna y compleja de hoy existen situaciones, circunstancias y
aspectos de la vida que el jurista actual considera relevantes y cuya protección
normativa solo es posible si se reconducen a una calidad o situación de la persona:
el consumidor, el niño, el anciano, el enfermo, el penado, etc.” (Tobías 2007, p. 3).
La interpretación actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del principio de igualdad ante la ley, permite las variantes de tratamiento
jurídico basadas en las diferencias. “Lo que el principio impone –sostiene Tobías
(2007)- es el standard de la razonabilidad en la formulación de las diferencias”.
La diferencia entre el presente y el pasado es que el derecho se ocupa de los status
débiles y se propicia para ello “un derecho desigual como instrumento de protección
del sujeto débil y concreto”.
4.4. El Derecho de la Ancianidad
La exigencia valorativa de protección de los ancianos “sólo puede resolverse con la
construcción de un verdadero Derecho de la Ancianidad (Ciuro Caldani 1992, p.
39). Sólo puede concretarse, mediante la elaboración de un cuerpo normativo
autónomo, con principios y reglas propias, perfectamente diferenciadas del resto de
las ramas tradicionales, aunque vinculadas a ellas. Esto podría realizarse a través
9
“Proteger a través de la pérdida de la capacidad de actuar no es ciertamente una paradoja sino una
técnica, que implica la existencia, en su origen, de un enfoque basado en la necesaria irrelevancia de la
voluntad del sujeto” (Calo 2000, p. 73).
10
La “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su Protocolo Facultativo están
en vigor desde el 3 de mayo de 2008. Su propósito es asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos por todas las personas con discapacidad. Mediante este Tratado
los Estados se comprometen a garantizar a las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, el ejercicio del derecho a poseer y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero (artículo 12).
11
En la Constitución de la Nación Argentina consagrado en el art. 16.
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de un planteo jurídico sistematizado, que de cuentas de una realidad humana que
ya es reconocida como específica y valiosa, en tanto frágil y compleja”, sostiene
María Isolina Dabove (2002, p. 433).
Desde esa perspectiva habremos de considerar las consecuencias de la restricción a
la libertad de testar, ya no como padre o madre con obligaciones paternales, sino
como un sujeto débil que ni siquiera puede disponer de su (comúnmente magro)
patrimonio, en el ocaso de su vida.
4.4.1. Dimensión sociológica
Como explica Dabove (2002, p. 102) “El anciano es un ser especialmente frágil
porque padece importantes limitaciones funcionales en casi todos los órganos y
aparatos de su cuerpo. Es frágil porque sus mecanismos de compensación suelen
debilitarse, al punto de verse cada vez más expuesto a enfermedades crónicas, o a
incapacidades físicas, psíquicas y sociales. Y también es frágil, porque para
sobrevivir sólo puede contar con su pasado, con su experiencia, y con el grado de
cariño, comprensión y solidaridad que pudo haber cosechado desde entonces”.
Conspira también para que el anciano no tenga un lugar más valorado en la
sociedad la cultura del “new age”, con la literatura, la psicología y sus demás
manifestaciones posmodernas, que postulan la “ley de la atracción” (lo semejante
atrae a lo semejante) que en alguna de sus aplicaciones prescribe que hay que
estar con la gente que está bien, no con aquella que tiene angustias,
preocupaciones, enfermedades y otros padecimientos.
Luego el anciano se queda con su soledad (el 27,9% de los mayores de 75 años
viven solos, y un 23,8% de ellos viven con su pareja solamente, según datos del
último censo nacional (2000-2001). A veces, resignado, acepta su confinamiento en
un geriátrico (que en Argentina, en muchos casos, son indignos para cualquier
persona) o no lo acepta pero se le impone, como indica una encuesta realizada en
el barrio de La Boca en la ciudad de Buenos Aires a principios de esta década, que
da cuenta de que el 20% de los internados, que tienen capacidades cognitivas,
dicen estar allí contra su voluntad.
Paradojalmente, se trata de propietarios de una vivienda, que se alquila, se ocupa
por hijos o familiares más jóvenes, se dona o se vende (y no por decisión
espontánea del anciano).
En la ciudad de Azul (provincia de Buenos Aires), por ejemplo, el 85,5% de los
mayores de 65 años son propietarios de una vivienda.
El acceso a la compra de una casa es sumamente dificultoso para gran parte de los
jóvenes de esta ciudad (y en esto podemos decir que la situación es generalizable a
todo el país). Consecuentemente, el anciano tiene algo muy preciado, cuando es
propietario.
Pero estos bienes no son capacidades si no los pueden disponer. Amartya Sen
(Hernández 2006, p. 121) destaca que la mejor forma de dar cuenta del bienestar
de las personas no es deteniéndose en los bienes primarios (rawlsianos) que
poseen, se requiere ir más allá, para concentrarse en las realizaciones y las
capacidades realmente alcanzadas por las personas.
4.4.2. Dimensión normológica
Las restricciones a las capacidades a que nos referimos en el párrafo anterior, son
la escasa posibilidad que tiene el anciano de mejorar (por donación o testamento) a
quien efectivamente lo ayuda y acompaña en su etapa más difícil y, además, el
estricto requisito del Código Civil que requiere la “perfecta razón” del testador (art.
3615 del Cód. Civil).
Es que el derecho civil se orienta en este sentido a proteger la validez del
testamento, valorando al discernimiento como elemento esencial.
10
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Los límites a la autonomía de la voluntad provienen entonces de un “orden público
de dirección” (en tanto establece la legítima con fundamentos de solidaridad
familiar o de orden económico), de un “orden público de garantía procedimental al
consentimiento pleno” (con la elevada exigencia de discernimiento protegiendo la
formación del contrato) y de un “orden público de coordinación” (vigilando la
seguridad jurídica), pero no consideran el “orden público de protección de la parte
débil”12, justamente relegando a quien debe ser el beneficiario principal en un
régimen de justicia humanista.
En tanto el Derecho Civil no atiende prioritariamente la situación del anciano, como
débil jurídico, es preciso que desde esta nueva rama del Derecho se establezcan
imperativamente las soluciones normativas.
Los derechos de la ancianidad han sido consagrados, en principio, como normas
jurídicas imperativas, explica María Isolina Dabove (2002, p. 329), ubicándolos
como derechos sociales que “despliegan su imperatividad en dos planos jurídicos
perfectamente diferenciados. Por un lado nacen con el propósito de imponer ciertos
comportamientos a las instituciones públicas. Y, por otro, contribuyen a delimitar el
piso normativo mínimo del ordenamiento a través de sus fines y metas. Piso
normativo que sirve también para indicar el contenido de lo que puede entenderse
como orden público interno”13.
En este caso, se trata de ampliar la autonomía de la voluntad, contra disposiciones
de orden público que perjudican a la persona de avanzada edad.
Dice María Josefa Mendez Costa (1983, p. 312) que “la consideración del anciano
como sujeto cuyos derechos revisten características singulares, es una novedad de
la legislación del presente siglo, novedad que se insinúa en las normas que regulan
las relaciones de los particulares entre sí, esto es, del Derecho Civil”. Esto no se ha
insinuado todavía con la legítima, habiendo transcurrido casi tres décadas desde
estas reflexiones de la prestigiosa civilista santafesina. A través de la perspectiva
del Derecho de la Ancianidad14 se advierten mejor las urgencias vitales.
4.4.3. Dimensión axiológica
Toda axiología ubica al amor15 como uno de los valores superiores, en tanto no está
motivado por ningún interés. Es el amor que se espera en las relaciones
paterno/materno-filiales. ¿Esto excede el plano jurídico? No podríamos excluirlo tan
ligeramente, salvo que pudiéramos explicar de otra manera por qué el Derecho no
reconoce una indemnización al padre que crió a sus hijos a su propio cargo.
Siguiendo el recorrido de las clases de justicia que propone Ciuro Caldani (1984),
en este ámbito se aplica la justicia espontánea, la del dar sin esperar recibir o sin
sentirse obligado por haber recibido algún beneficio, a diferencia de la justicia
conmutativa que tiene como móvil una contraprestación.
No dudamos que el buen hijo va a seguir siéndolo, tenga o no recompensa. Por otra
parte, admitiríamos que si el hijo desaprensivo se acerca al padre sólo por interés,
no estamos protegiendo la dignidad del anciano16.
12
Tomamos esta clasificación del orden público de Lorenzetti (2004, p. 94).
Un análisis profundo del tema puede verse en Ciuro Caldani (1996, p. 41).
14
“Es importante dejar sentado que reconocer la exigencia valorativa de que el anciano reciba particular
resguardo en cuanto es débil, no quiere decir que la existencia de una rama jurídica en tal sentido
requiera abandonar, por ejemplo, el Derecho de Familia o el Derecho de la Previsión Social. Muy por el
contrario: significa mostrar que las soluciones de éstos deben ser perfeccionadas a la luz de la
perspectiva profunda e integral de la consideración específica de la situación de la persona mayor”
(Novelli 2006, p. 33).
15
“Aunque a nuestro parecer la jerarquía de los valores es contruída, consideramos que en la sucesión
han de coadyuvar, por integración en el mismo nivel, los valores justicia, utilidad y amor. Una sucesión
ha de ser justa y útil y ha de abrir cauces al amor” (Ciuro Caldani 2007, p. 30).
16
No lo concibe de esta manera la perspectiva del Análisis Económico del Derecho que presenta Gary
Becker (1987, cap. 8). Por ejemplo al aplicar el Teorema del Niño Malvado (cada beneficiario,
13
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Calidad de vida en la ancianidad…
El Derecho –concebido como objeto tridimensional- valora tanto las conductas
como las normas.
Respecto del comportamiento virtuoso, W. Goldschmdit (1996) distingue entre la
virtud moral (pago los impuestos porque lo considero justo) y la virtud intelectual
(pago los impuestos porque me aplicarán una sanción si no lo hago). La virtud
intelectual es valorada como justa, aún cuando estuviere motivada por el
autointerés.
Con relación a las soluciones normativas, será más justa aquella que priorice,
promueva y premie a la conducta virtuosa, aunque no pueda ir más allá de la virtud
intelectual.
¿Quién está mejor habilitado para determinar cuál es el “buen hijo” y cuánto
merece?
De cierto modo, podría decirse –con Ciuro Caldani (2007, p. 20)- “que el testador
toma decisiones bajo ‘incertidumbre’. También que testador y herederos ‘juegan’ un
juego relativamente ‘cooperativo’”.
En cualquier caso, bastará con darle esa capacidad al testador de edad avanzada, y
él decidirá si la quiere usar17 (si no fuera así, supletoriamente funciona el régimen
legal para sucesiones intestadas).
Intentaremos aplicar, en la última parte de este trabajo, los recientes desarrollos
de la noción de “calidad de vida”18 para enriquecer la dimensión axiológica del
Derecho de la Ancianidad, especialmente a partir de los aportes de Amartya Sen y
de Martha Nussbaum.
5. Alternativas: proyectos de reforma y derecho comparado
Si bien ya hicimos una aproximación histórica al instituto de la legítima y su origen
en el derecho romano, nos interesa particularmente destacar las diferentes
derivaciones de esa misma fuente.
5.1. Proyectos de reforma
En todos los proyectos de reforma integral del Código Civil argentino se
incrementaba la porción disponible del testador.
El Anteproyecto de Bibiloni (arts. 3163 y 3164), y el Proyecto de 1936 (art. 2010),
limitó la porción legítima a dos tercios del haber hereditario.
El Anteproyecto de 1954 (art. 692), seguía el modelo francés, discriminando cuotas
variables de legítima según el número de descendientes: la porción disponible por
el causante era de la mitad en caso de dejar uno, de un tercio cuando dejaba dos o
tres, y de un cuarto en caso de un número mayor de descendientes.
independientemente de que sea egoísta, maximiza la renta familiar de su benefactor y por consiguiente
internaliza todos los efectos de las acciones de este último sobre otros beneficiarios) para “explicar por
qué un padre pospone determinadas contribuciones hasta los últimos años de su vida: desea
proporcionar a sus hijos un incentivo a largo plazo para que tengan en cuenta los intereses de la familia
en su totalidad. De hecho, puede retener algunas contribuciones hasta después de su muerte para así
tener la última palabra. Por lo general no retrasaría todas sus contribuciones hasta el final, debido a que
debe crearse una buena imagen ante sus hijos” (Becker 1987, p. 245).
17
“El núcleo del enfoque de la capacidad no es entonces sólo lo que la persona termina por hacer, sino
también lo que ella es de hecho capaz de hacer, elija o no aprovechar esa capacidad” (Sen 2010, p.
265).
18
“Dado que la persona es una unidad dialéctica de libertad y coexistencialidad, justo es aquello que le
brinda un espacio de libertad para hacerse más persona, luego, garantizar el mejoramiento de la calidad
de vida es justo, porque permite ‘crear un ambiente propicio para que los seres humanos disfruten de
una vida prolongada, saludable y creativa’, como afirma el Programa de Naciones Unidadas para el
Desarrollo” (Nicolau 2007, p. 156).
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Calidad de vida en la ancianidad…
El Proyecto de 1998 establecía una legítima de dos tercios habiendo descendientes,
quedando una porción disponible al testador de un tercio; y también reducía la
legítima de los ascendientes de dos tercios a un medio.
Hubo varios proyectos legislativos específicos para reformar la legítima, todos
proponían eliminarla o reducirla. Propiciaban suprimir la legítima los proyectos del
diputado Carlés (de 1912), del diputado Olazo (de 1922), de los diputados Bergalli
y otros (de 1928), y disminuirla, los del diputado Rolón (de 1915) y del diputado
Quirós (de 1922).
Actualmente hay un proyecto de ley del diputado nacional Alejandro Rossi,
presentado el 30 de septiembre de 2009, que propone reducir la legítima de los
descendientes a dos quintos de los bienes del testador y la de los ascendientes a un
tercio19.
Los fundamentos del proyecto estriban en que el modelo de familia en el que se
basó Vélez ha cambiado (nuevos tipos de familia, con parejas que no quieren tener
hijos, con madres solteras, parejas informales, etc.); que la elevada restricción
contradice el derecho de propiedad y el principio de libertad; que los ciudadanos
transgreden la ley de diferentes modos para evitar las limitaciones a su voluntad;
que disminuir la legítima sería un estímulo a la generación de riqueza; y que los
jóvenes buscan independizarse a temprana edad alejando el concepto de pater
familiae.
5.2. Derecho comparado
Los regímenes legales que admiten la libertad de testar siguen la tradición del
derecho anglosajón, pero en tales sistemas simultáneamente se acuerda a
determinados parientes y al cónyuge, el derecho a obtener alimentos aunque no lo
hubiera estipulado así el testador. Es así en Inglaterra, por ejemplo, y entre los
países latinoamericanos el sistema de México, de Honduras, de El Salvador;
Nicaragua, Costa Rica, Panamá, Guatemala.
El Código Civil francés establece una legítima creciente según la cantidad de
descendientes, y en el caso más gravoso llega a tres cuartas partes de la sucesión;
y un sistema similar –variable según el número de herederos- prevé el Código
italiano y el portugués.
Otros códigos, como el argentino, fijan una porción legítima e invariable, sea cual
fuera la cantidad de herederos, como el Código Civil alemán y el suizo.
La otra alternativa es la de los regímenes como el del Código Civil español que
sigue la tradición del derecho castellano, llamado también sistema de mejora. El
testador puede disponer libremente de un tercio, no dispone de un tercio (que se
reparte entre los descendientes) y tiene capacidad de disponer acotada, con el otro
tercio de su patrimonio, pudiendo solamente asignarlo a favor de alguno/s de sus
descendientes (es lo que se denomina “legítima larga”)20. Entre los códigos civiles
latinoamericanos, adoptan este sistema español el de Chile, el colombiano y el
peruano (1984).
19
Transcribo el proyecto en lo pertinente: “Artículo 1º: Sustitúyanse los Arts. 3593 y 3594 del Capitulo
VIII, Titulo X del Código Civil de la Republica Argentina, los que quedarán redactados de la siguiente
manera:
"Artículo 3593: La porción legítima de los hijos es de dos quintos de todos los bienes existentes a la
muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en
el artículo 3570.
Artículo 3594: La legítima de los ascendentes es de un tercio de los bienes de la sucesión y los donados,
observándose en su distribución lo dispuesto por el artículo 3571”.
20
Es particularmente interesante la regulación del derecho aragonés, porque contempla una legítima
colectiva, sólo para los descendientes, y con la libertad de distribución entre los hijos (pudiendo
desheredar a cualquiera de ellos o mejorar a uno solo). El cónyuge (que no goza de legítima, como
tampoco los ascendientes) tiene derecho de usufructo, y los descendientes preteridos tienen derecho
alimentario sobre los herederos en proporción a los bienes recibidos por éstos.
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Calidad de vida en la ancianidad…
El Código Civil boliviano de 1975 en su art. 1059 otorga una porción disponible de
la quinta parte, lo que lo coloca junto con el argentino, entre las regulaciones más
severas en esta materia.
Nuestro régimen de legítima tampoco discrimina entre los hijos, según sean
menores (como lo hacen los sistemas que establecen obligaciones alimentarias
hacia ellos) o discapacitados (como lo hace el código civil español21).
6. Más libertad de los ancianos es más justicia
En este último punto se proponen fundamentos para analizar la modificación del
régimen de legítima, circunscribiéndolos a determinadas situaciones de personas de
edad avanzada, a la luz de las exigencias de justicia del Derecho de la Ancianidad,
desde algunos de los enfoques axiológicos actuales.
6.1. ¿Por qué más libertad?
Werner Goldschmidt (1996, p. 399) concibe al principio supremo de justicia como
“la esfera de libertad necesaria para desarrollar la personalidad”.
La legítima es una limitación a la autonomía de la voluntad fundada en razones de
orden público (esto lo desarrollamos en el punto 2.4.2). Ciuro Caldani (2007, p. 25)
presume que la legítima obedece al temor al abuso del derecho por parte del
testador.
Sin embargo, esta limitación a la libertad de disposición es una solución que
generaliza, fracciona, relegando circunstancias particulares que sólo el testador
podría apreciar. Dice Ciuro Caldani (2007, p. 33) que “la sucesión testamentaria es
más ‘concreta’, la ab intestato y la imposición de la legítima son más ‘abstractas’”.
Toda solución legal supone una conjetura y ante el riesgo de que una mayor
libertad del testador derive en arbitrariedad y afecte la igualdad entre sus
herederos, se culmina restringiendo la capacidad de aquel.
“Conviene tener en claro en beneficio de quién o quiénes se impone la legítima, si
se trata de una intervención paternalista o de una mediatización del causante”,
advierte Ciuro Caldani (2007, p. 36).
En definitiva, la cuestión se traslada al conflicto persistente entre libertad e
igualdad. Rawls (1997, p. 68-69) no ubicaría a esta libertad del testador (abarcada
en la de poseer ciertos tipos de propiedad y en la libertad contractual) entre las
libertades básicas que tienen prioridad sobre el segundo principio. Pero sí se
admitiría introducir una desigual distribución de “libertad y oportunidad, ingreso y
riqueza” si esto redunda en una ventaja para todos.
La ventaja para todos no está –evidentemente- en ser desfavorecido por el testador
en la distribución de sus bienes, sino en que también se le brindará la misma
oportunidad al heredero cuando la vida lo coloque en la situación de aquel.
6.2. Libertad como capacidad
En un trabajo anterior nos interrogábamos acerca de si la calidad de vida es una
condición para el desarrollo de esa personalidad o es el mismo desarrollo (Ronchetti
2007).
21
Dice el artículo 808 del Código Civil español: “Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las
dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer
de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá
establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o
descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte
restante será de libre disposición”.
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Calidad de vida en la ancianidad…
Entendemos que el Derecho que pretende la justicia se orienta a promover “la
esfera de libertad” -en términos de Goldschmidt (1996, p. 399)- para que cada
persona pueda desarrollar sus propios planes de vida (Nino 2007, p. 204) y esa
esfera de libertad está integrada por las capacidades que hacen a la calidad de
vida.
Para Amartya Sen la libertad debe ser vista como “la capacidad de las personas
para adquirir los funcionamientos que consideran más valiosos” y el bien humano
como “la expansión de estas realizaciones y capacidades” (Hernandez 2006, p.
121).
Precisa este autor que “el núcleo del enfoque de la capacidad no es entonces sólo lo
que la persona realmente termina por hacer, sino también lo que ella es de hecho
capaz de hacer, elija o no aprovechar esa oportunidad (Sen 2010, p. 265)22.
Sen intenta corregir los desarrollos rawlsianos de los bienes primarios. Estos son
concebidos como “las cosas que se supone que un hombre racional (más) quiere
tener ... Teniendo más de estas cosas, se les puede asegurar a los individuos en
general que tendrán mayor éxito en la realización de sus intenciones y en la
promoción de sus fines, cualquiera que estos fines puedan ser”, según Rawls
(1997). A lo que agrega: “La idea principal es que el bien de una persona está
determinado por lo que para ella es el plan de vida más racional a largo plazo, en
circunstancias razonablemente favorables. Un hombre es feliz en la medida en que
logra, más o menos, llevar a cabo este plan” (Rawls 1997, p. 95-96).
En cambio, Sen (2010, p. 263) entiende que “en el enfoque de la capacidad la
ventaja individual se juzga según la capacidad de una persona para hacer cosas
que tenga razón para valorar. Desde el punto de vista de la oportunidad, la ventaja
de una persona se juzga menor que la de otra si tiene menos capacidad –menos
oportunidad real- de lograr esas cosas...”.
Se afirma la diferencia cuando destaca que “el enfoque propone un cambio de
énfasis que pase de la concentración en los medios de vida a la concentración en
las oportunidades reales de vivir” (Sen 2010, p. 263-264).
6.3. Capacidades y calidad de vida
Hicimos mención al comienzo de este artículo, que hay distintos indicadores
cuantitativos y cualitativos para mensurar la calidad de vida.
El Indice de Desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
evalúa las capacidades básicas humanas en tres aspectos fundamentales: una vida
larga y saludable, buenos conocimientos y un nivel de vida decoroso.
Martha Nussbaum (2007) elabora una lista propia de capacidades humanas
básicas23, de las cuales varias de ellas –a nuestro entender- están en riesgo si el
anciano no tiene una mayor libertad de disposición sobre su patrimonio.
Entre estas capacidades ubica a las “emociones”, que consisten en “poder mantener
relaciones afectivas con personas y objetos distintos de nosotros mismos, poder
amar a aquellos que nos aman y se preocupan por nosotros, y dolernos por su
ausencia (…) Que nuestro desarrollo emocional no quede bloqueado por el miedo y
la ansiedad”.
22
Este aspecto lo abordamos previamente en el apartado 2.4.3.
Novelli (2006, p. 34-35) propone otra lista, en este caso de derechos subjetivos, siguiendo “el
desarrollo efectuado por la Dra. Gonem de Gandolfo, a partir de la clasificación que de los derechos
personales … realiza Fernandez Sabaté, quien distingue cinco tipos de derechos: a) a la existencia; b) a
la consistencia; c) a la subsistencia; d) a la acrecencia; e) a la asistencia (Fernández Sabaté Edgardo,
Filosofía del Derecho, 1984, Buenos Aires, Depalma, p. 347 y ss.)”.
23
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La misma pertinencia alcanza la descripción de la capacidad “afiliación”, que se ha
de conseguir cuando “…se den las bases del autorrespeto y la no humillación, (al)
ser tratado como un ser dotado de dignidad e igual valor que los demás24”.
Finalmente es adecuado como indicador cualitativo de la calidad de vida del anciano
la capacidad “Control sobre el propio entorno… material”, que la autora define de
esta manera: “poder disponer de propiedades (sean mobiliarios o inmobiliarios), y
ostentar los derechos de propiedad en un plano de igualdad con los demás”.
La vida desprovista de alguna de estas capacidades, dice Nussbaum (2007, p. 83),
“no sería una vida acorde con la dignidad humana”.
6.4. Conclusión
Proponemos una modificación al régimen de legítima del derecho sucesorio
argentino, en orden a la mayor autonomía de la voluntad de las personas ancianas,
entendiendo que una más amplia facultad de disposición de sus bienes favorece sus
capacidades para el mejoramiento de su calidad de vida.
Del repaso de las diferentes alternativas (en los proyectos de reforma o en el
derecho comparado) no encontramos ninguna que formule distinciones en relación
al testador, sino que lo hacen en relación a los herederos.
Cuando se trata de herederos menores o incapaces, al sujeto débil anciano que
merece protección, se lo debe contrapesar con aquellos, que también son
recipiendarios de un trato favorable.
Creemos que se justifica atender a las distintas situaciones.
−
La situación del adulto mayor, de edad avanzada o con alguna minusvalía,
sin descendientes menores o incapaces, es claramente la más sencilla. Se
debería ampliar la facultad de disposición sobre sus bienes, porque no hay
fundamentos del sistema (como vimos en la primera parte) que resulten
afectados en la realidad actual.
−
Si en la misma situación, el adulto mayor tiene hijos o nietos huérfanos, que
sean menores o discapacitados, se debiera prever una mayor restricción a la
legítima, en la cuantía y/o mediante un derecho a alimentos de aquellos.
−
Respecto del testador que no está en la situación frágil del anciano que
requiere la protección del régimen, la decisión de mantener la legítima o no,
o su cuantificación, deberá tomarse teniendo en cuenta otros argumentos,
no ya los que se ofrecen en esta ponencia.
Asimismo también proponemos que se revise la regulación de la incapacidad de
obrar, morigerando la exigencia de la “perfecta razón” para testar, para medirla con
los mismos parámetros que los que se toman en cuenta para cualquier contrato.
Especialmente ponderando que si se acentúa el orden público de garantía
procedimental al consentimiento pleno se afecta al orden público de protección a la
parte más débil.
Bibliografía
Alterini, Atilio Aníbal; López Cabana, Roberto M., 1983. La porción legítima a favor
de los hijos. Su excesiva extensión. Buenos Aires: La Ley 1983-D,1064.
Azpiri, Jorge O., 2001. Límites a la autonomía de la voluntad en el derecho
sucesorio, Buenos Aires: J.A. 2001-IV-909.
24
Bien dice Llorens (2007) “La libertad, junto con su potencial ejercicio, configuran la esencia de la
dignidad del hombre. Por lo tanto, se impone no restringir injustificadamente a las personas con alguna
minusvalía psíquica la libertad para otorgar negocios jurídicos, si ellas gozan del discernimiento
necesario para ese acto. Esta decisión importa respetar a esas personas y mejorar su calidad de vida”.
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ISSN: 2079-5971
Alfredo Fernando Ronchetti
Calidad de vida en la ancianidad…
Becker, Gary, 1987. Tratado sobre la familia. Madrid: Alianza.
Borda, Guillermo, 1986. Manual de sucesiones. 9ª ed. Buenos Aires: Perrot.
Calo, Emanuele, 2000. Bioética, nuevos derechos y autonomía de la voluntad,
Buenos Aires: Ediciones La Rocca.
Cárdenas, Eduardo Jose; Cimadoro, Mirta; Herscovici, Pedro y Montes, Irene
Beatriz, 2007. La escucha del niño en el proceso judicial de Familia. Revista La
Ley, 26 de marzo.
Ciuro Caldani, Miguel Angel, 2007. Aportes integrativistas al Derecho de Sucesiones
(La sucesión como hora de la verdad de la persona física). Investigación y
Docencia, 40.
Ciuro Caldani, Miguel Angel, 1996. Filosofía del orden público en la postmodernidad.
Boletín del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social,
21.
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, 1992. Derecho de la Ancianidad. Investigación y
Docencia (Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario), 20.
Ciuro Caldani, Miguel Angel, 1984. Ubicación de la Justicia en el mundo del valor.
En: Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política. Rosario: Fundación para
las Investigaciones Jurídicas, T II, 16-35.
Dabove Caramutto, María Isolina, 2002. Los derechos de los anciano. Buenos Aires:
Ciudad Argentina.
Dabove Caramutto, María Isolina; Prunotto Laborde, Adolfo, dir., 2006. Derecho de
la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria. Rosario: Juris.
Di Pietro, Alfredo y Lapieza Elli, Angel Enrique, 1982. Manual de Derecho Romano.
Buenos Aires: Depalma.
Goldschmidt Werner, 1996. Introducción filosófica al Derecho. 6ª ed. Buenos Aires:
Depalma.
Hernández, Andrés, 2006. La teoría ética de Amartya Sen. Bogotá: Siglo del
hombre editores.
Llorens, Luis R., 2007. La falta o disminución del discernimiento ¿constituye una
incapacidad? Revista La Ley, 14 de septiembre.
Lorenzetti, Ricardo Luis, 2004. Tratado de los Contratos. Parte General. Santa Fe:
Rubinzal Culzoni.
Méndez Costa, María J., 1983. Los ancianos en la legislación civil. Buenos Aires: La
Ley 1983-A, 312.
Nicolau, Noemí Lidia, 2007. Significación de la metodología trialista aplicada a la
construcción de las nociones jurídica (un ejemplo: el derecho a la calidad de
vida). En: Dos filosofías del derecho argentinas anticipatorias – Homenaje de
Werner Goldschmidt y Carlos Cossio. Rosario: Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, p. 147-156.
Nino, Carlos Santiago, 2007. Ética y derechos humanos. Buenos Aires: Astrea.
Novelli, Mariano H., 2006. Los derechos constitucionales de los ancianos en la
Argentina. Rosario: Dunken.
Nussbaum, Martha, 2007. Las fronteras de la justicia, Consideraciones sobre la
exclusión. Barcelona: Paidós.
Rawls, John, 1997. Teoría de la Justicia. México: FCE.
Rawls, John, 2004. La justicia como equidad: una reformulación. Buenos Aires:
Paidós.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
17
Alfredo Fernando Ronchetti
Calidad de vida en la ancianidad…
Ronchetti, A. Fernando, 2006. El concepto de calidad de vida como criterio de
valoración en el Derecho. Investigación y Docencia (Fundación para las
Investigaciones Jurídicas), 39.
Saggese, Federico, 2009. El derecho a un nivel de vida adecuado. La Plata: Librería
Editora Platense.
Sen, Amartya, 2010. La idea de la justicia. Madrid: Taurus.
Solari, Gioele, 1946. Filosofía del Derecho Privado – I. La idea individual. Buenos
Aires: Depalma.
Tobías, José W., 2007. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Revista La Ley,19
de abril.
Tobías, José W., 1998. La enfermedad mental y su tratamiento por el derecho
privado; debates y tendencias actualizadoras. En: G. Borda, dir. La persona
humana. Buenos Aires: La Ley.
Vallet de Goytisolo, Juan B., 1981. Estudios de Derecho Sucesorio. Madrid: Editorial
Montecorvo, Vol. III.
Zannoni, Eduardo A., 2001. Derecho de las sucesiones. 4ª ed. Buenos Aires:
Astrea, T. 2.
18
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011) – Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida
ISSN: 2079-5971
El derecho a la educación superior frente a la ancianidad y la
discapacidad en Argentina ∗
(The right to university education faced with old age and disability
in Argentina)
SEBASTIÁN ARIEL ROSITTO ∗
…dos pequeños hermanos...estaban perdidos.
Avanzaron hasta la luz que provenía de una cueva.
-Hola –dijo una anciana-.¿A qué debo su visita?
Los niños… le rogaron que los albergara por esa noche.
La anciana aceptó y les ofreció papas y carne asada,
pero les sirvió piedras y pulpa de sapo. Ubicó al niño en un
rincón para dormir y ella permaneció junto a la niña…
Al día siguiente, el niño buscó, sin éxito, a su hermana.
La vieja le contó que había ido hasta el pozo para traer agua.
Le alcanzó una calabaza y le pidió que también fuera allí.
Al llegar, encontró…a un pequeño sapo, que le dijo:
-Eso no es una calabaza, es su cabeza. Es la calavera
de tu hermana donde llevas el agua. La vieja se la comió
durante la noche. Croac, croac, croac. La anciana es bruja,
diablo y duende; no regreses a su cueva...
(Parodi 2005, p. 64 y 65)
Abstract
Through history, mankind has decided who has the hegemony to recognise the
right to life, health, work, education, etc. Those who aren’t part of the dominant
group are consigned as a part of minority or vulnerable groups. Among them, we
find old people and people with disability which, even though they are not the
same, they have similar problems: the difficulty to access to health, work,
education; and the discrimination through social attitudes and the material
obstacles of the environment. Education is one of the most important challenges of
our time and we are going to talk about it in this work.
From the etymological and philosophical point of view, we can see the education
allow us to develop ourselves both as a person and subject. Today there is a
tendency to consider the education of the man as something that must never stop,
only changing according to the different stages of life.
∗
Este trabajo está dedicado a mi abuela Lucía y en memoria de mis tres abuelos: Adolfo, Sebastiana y
Benito
∗
Becario Doctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, Argentina (CONICET).
Becario Doctoral en la Universidad de Deusto, España (Erasmus Mundus- ARBOPEUE- Lote 18).
Coordinador del Área: “Discapacidad y Derechos Humanos”, del Centro de Investigaciones en Derecho
de la Ancianidad, Facultad de Derecho, de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Docente
Adscripto de las materias: Introducción al Derecho; Derecho Civil I (parte general), Derecho de la
Ancianidad y Políticas Públicas y Desarrollo Local, Facultad de Derecho, de la Universidad Nacional de
Rosario, Argentina. Representante de la Comisión Universitaria de Discapacidad de la Universidad
Nacional de Rosario, Argentina 2009-2011. Asesor Permanente de la Comisión Universitaria de
Discapacidad de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Vocal del Consejo Municipal de la
Discapacidad de la ciudad de Rosario 2008-2010. Secretario de la Comisión sobre Derecho de la
1
Discapacidad del Colegio de Abogados de Rosario. Correo electrónico: [email protected].
Oñati International Institute for the Sociology of Law
Antigua Universidad s/n - Apdo.28 20560 Oñati - Gipuzkoa – Spain
Tel. (+34) 943 783064 / Fax (+34) 943 783147
E: [email protected] W: http://opo.iisj.net
Sebastián Ariel Rositto
El derecho a la educación superior…
From the law, we can see that without a material and normative approach
specifically connected with vulnerable people education, it is very difficult to
guarantee the process to personalize the subject through the education.
In Argentina, elder people and those with a disabling condition are more often
excluded from university education making them difficult to progress in life and
drastically reducing their quality of life. The causes of this phenomenon of
educative exclusion is due to physical, communication, technological, psychological,
social and cultural barriers, which are in the collective unconscious and that even
the law hasn’t been able to remove, making impossible to carry out the right of
university education in order to do justice.
In this work we are going to study the reasons that held the dissociation there is in
the social reality of the vulnerable people who want to have the right to university
education and the regulations in Argentina.
Key words
Elderly people; Disability; The Right to Education
Resumen
La humanidad a lo largo de su historia ha decidido quiénes tienen la hegemonía
para reconocer el derecho a la vida, a la salud, al trabajo, a la educación, etc. Los
que no integran el grupo dominante, quedan relegados a formar parte de las
minorías o grupos vulnerables. Entre ellos, encontramos a los ancianos y las
personas con discapacidad, que más allá de no ser idénticos, presentan
problemáticas similares: la falta de acceso a la salud, al trabajo, a la educación y la
discriminación, a través de actitudes sociales y de los obstáculos materiales del
entorno. La educación es uno de los desafíos más importantes de este tiempo y de
ello nos ocuparemos en este trabajo.
Tanto desde el punto de vista etimológico como filosófico se advierte que la
educación nos permite desenvolvernos como persona y nos constituye como
sujetos. Hoy incluso se tiende a considerar que la educación del hombre debe, no
cesar nunca, transformándose solamente de acuerdo con las diversas edades,
capacidades, intereses, etc.
Desde el Derecho se observa que sin condiciones materiales y normativas
específicamente referidas a la educación de las personas vulnerables resulta difícil
garantizar el proceso de personalización que ella genera con su práctica.
En Argentina las personas de edad y aquellas que están en situación de
discapacidad son las más excluidas de la educación en el nivel universitario,
afectando ello su afán de progreso y disminuyendo su calidad de vida de manera
radical. La causal de este fenómeno de exclusión educativa es la existencia de
barreras: físicas, en la comunicación, tecnológicas y psico-socio-culturales, tan
arraigadas en el inconsciente colectivo, que ni siquiera la ley en ciertas ocasiones
ha podido eliminar, impidiendo así, el ejercicio del derecho a la educación superior
a los fines del cumplimiento del valor justicia.
En este trabajo abordaremos el estudio de las razones que sostienen la disociación
que hoy existe entre la realidad social de las personas vulnerables que pretenden
ejercer su derecho a la educación superior y las normativas vigentes en Argentina
en la materia.
Palabras clave
Ancianidad; Discapacidad; Derecho de la Educación
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Sebastián Ariel Rositto
El derecho a la educación superior…
Índice
1. Nociones etimológica, filosófica y legal de Educación Superior, Ancianidad y
Discapacidad. .............................................................................................. 4
1.1. Noción etimológica de Educación Superior ............................................ 4
1.2. Noción filosófica de Educación Superior ................................................ 4
1.3. Noción legal de Educación Superior...................................................... 6
1.4. Noción etimológica de Ancianidad ........................................................ 7
1.5. Noción filosófica de la Ancianidad ........................................................ 7
1.5.1. Edad Antigua .............................................................................. 7
1.5.2. Edad Media................................................................................. 7
1.5.3. Edad Moderna............................................................................. 7
1.5.4. Edad Contemporánea................................................................... 8
1.6. Noción legal de Ancianidad ................................................................. 8
1.7. Noción etimológica de Discapacidad ..................................................... 9
1.8. Noción filosófica de Discapacidad......................................................... 9
1.8.1. Modelo de prescindencia............................................................... 9
1.8.2. Modelo rehabilitador .................................................................... 9
1.8.3. Modelo social ............................................................................ 10
1.9. Noción legal de Discapacidad ............................................................ 10
2. La educación superior de los ancianos y las personas con discapacidad en el
sistema jurídico.......................................................................................... 13
2.1. La educación superior de los ancianos y las personas con discapacidad en el
sistema jurídico argentino....................................................................... 13
2.2. El caso especial de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo. ................................................... 18
3. Los problemas del ejercicio del derecho a la educación superior argentina frente
a la ancianidad y la discapacidad: la Universidad Nacional de Rosario y su Facultad
de Derecho................................................................................................ 19
3.1. La Universidad Nacional de Rosario.................................................... 20
3.1.1. Medidas de acción positiva.......................................................... 21
3.2. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. .............. 22
3.2.1. Barreras para el acceso a la educación en la Facultad de derecho-UNR
............................................................................................................. 23
3.2.2. Reacciones de los claustros frente a la ancianidad y la discapacidad.. 26
4. Conclusión ............................................................................................. 28
5. Bibliografía ............................................................................................ 29
6. Normas ................................................................................................. 31
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Sebastián Ariel Rositto
1. Nociones etimológica,
Ancianidad y Discapacidad.
El derecho a la educación superior…
filosófica
y
legal
de
Educación
Superior,
En este apartado, intentaremos fijar con claridad, exactitud y precisión la
significación de las expresiones, “educación superior”, “ancianidad” y
“discapacidad”, atendiendo a sus orígenes, tendencias ideológicas y plasmación en
el sistema jurídico vigente de nuestro país.
Como veremos, todas ellas revelan posiciones iusfilosóficas y políticas en pugna,
promovidas para instalar un modelo de conceptualización y acción social, que dista
mucho de ser neutra.
1.1. Noción etimológica de Educación Superior
Si partimos de la Lengua española, observamos que, Educación Superior, está
compuesta por dos palabras, educación y superior. Según la Real Academia
Española, “Educación: (Del lat. educatĭo, -ōnis) Acción y efecto de
educar…Educar:(Del lat. Educāre) dirigir, encaminar, doctrinar” (Diccionario RAE
2009).
Al indagar más aún en la raíz de la palabra educar vemos que está, “emparentado
con ducere “conducir” y educere “sacar afuera” (Diccionario crítico etimológico de la
lengua española 1954, p. 216).
Pasemos a la segunda parte de esta expresión, superior, para la Real Academia
Española “Superior: (Del lat. Superĭor)…una cosa: Que está más alta y en lugar
preeminente respecto de otra...enseñanza superior” (Diccionario RAE 2009).
A su vez la enseñanza superior es la que”comprende los estudios especiales que
requiere cada profesión o carrera; p. ej., derecho, medicina, etc” (Diccionario RAE
2009).
1.2. Noción filosófica de Educación Superior
La segunda acepción de la palabra educar –educere “sacar afuera”-, nos señala que
el educando, en este caso estudiante universitario se constituye en uno de los
actores principales de esta relación.
Relación que, como tal, es dinámica y permite que el docente o educador ayude a
“sacar afuera” las potencialidades del estudiante, tal como lo hacía Sócrates, al
“ayudarles en su parto intelectual” (Abbagnano 1982, p. 59), a sus interlocutores, a
través de la Mayéutica.
Esta manera de comprender la educación es, sin dudas, lo contrario al pensamiento
que entiende esta actividad como sinónimo de colmar de conocimientos a alguien
que no los tenía; o de dar la luz del conocimiento a quien no la poseía (alumno:
a=sin, lumen=luz).
Según la tradición griega, esta era la visión de “los sofistas que hacían profesión de
sabiduría y pretendían enseñarla a los demás” (Abbagnano 1982, p. 58), cuya tarea
era “llenar” con los contenidos de su narración.
Como también lo refiere Freire al hablar de una concepción “bancaria” de la
educación:
Contenidos que sólo son retazos de la realidad, desvinculados de la totalidad en que
se engendran y en cuyo contexto adquieren sentido. En estas disertaciones, la
palabra se vacía de la dimensión concreta que debería poseer y se transforma en
una palabra hueca, en verbalismo alienado y alienante. De ahí que sea más sonido
que significado y, como tal, sería mejor no decirla (Freire 2010, p. 51).
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Para Freire (2010, p. 51), una de las características de esta educación disertadora
es la “sonoridad” de la palabra y no, su fuerza transformadora. El educando fija,
memoriza, repite sin percibir realmente el significado de lo que ha escuchado.
Ciuro, respecto de la educación como práctica liberadora, nos dice:
En lugar de arengar con energía, Sócrates prefirió adoptar el diálogo directo, la
pregunta incansable, para alcanzar con su interlocutor la verdad a través de la
ironía y de la mayéutica. Mediante la ironía descubría la ignorancia de su
interlocutor y a través de la mayéutica desarrollaba la investigación en común
(Ciuro Caldani 1991, p. 64).
Sustituir el diálogo por el monólogo, por la esloganización, por la verticalidad, por
los comunicados, es pretender la “domesticación”; es transformarlos en masa
maniobrable (Freire 2010).
El diálogo, como sabemos, es una actividad que involucra a los individuos y
muestra que la educación no es algo externo a la persona1 .
Así pues, desde esta perspectiva dialógica, es posible sostener que la Educación es
una actividad que colabora de manera directa con el desarrollo del principio
orientador de justicia, conforme lo plantea la Teoría Trialista del Mundo Jurídico de
Werner Goldschmidt.
Recordemos que para esta perspectiva, la justicia como criterio orientador del
Derecho “consiste en asegurar a cada individuo una esfera de libertad dentro de la
cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse en persona, o, como a
veces se suele decir, de personalizarse” (Goldschmidt 1986, p. 417).
Dentro de este marco, entonces, puede señalarse que la educación es un
fenómeno jurídico complejo.
De un lado, es una tarea, una actividad social, sostenida principalmente por la
relación docente-estudiante.
De otro, es un fenómeno formalizado, ya que es referenciado en normativas
específicas.
Mas por último, es también un proceso valorativo, dado que tiene por meta
brindarle al estudiante las herramientas teóricas y prácticas que le permitan
construir su esfera de libertad, personalizante.
Quizás sea esta misma complejidad la que nos permita ver a la educación como un
parto doloroso, como una tarea de alumbramiento, de la cual se espera que nazca
un hombre nuevo, libre, auténtico (Freire 2010); que según Ciuro Caldani (1999,
2009a,b) será capaz de desarrollar su personalidad, para lograr el principio
supremo de justicia que en última instancia favorece la realización del valor
humanidad.
Así, pues, al hilo de esta perspectiva podemos decir que la Educación Superior es
también, un proceso de personalización del ser humano, a través, del desarrollo de
las potencialidades, que están dentro de si mismo y que son “sacadas afuera” o
extraídas, como resultado de la relación docente-estudiante.
Pero es un proceso especial porque se desarrolla en ámbitos de estudios
específicos, según lo requiera cada carrera o profesión, terciaria o universitaria.
Por ello es fundamental no olvidar que, para cumplir su labor en toda su integridad,
los docentes deben despertar en sus estudiantes el espíritu crítico a través del
diálogo, interactuando con ellos y no, disertando magistralmente para iluminarlos.
1
Al respecto no coincidimos con la postura filosófica de Émile Durkheim, para quien la educación es
considerada como un hecho social, (lo que implica que es una cosa, un objeto extraño al individuo). v.
DURKHEIM, Émile; Educación y sociología, Madrid, Plaza, 2009.
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1.3. Noción legal de Educación Superior
La Constitución de la Nación Argentina, se refiere al tema de la siguiente
forma: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:… de enseñar y
aprender” (Constitución de la Nación Argentina 1853/1994, artículo 14).
En lo que hace a los pueblos indígenas argentinos dice que se debe garantizar “el
derecho a una educación bilingüe e intercultural” (Constitución de la Nación
Argentina 1853/1994, artículo 75 inciso 17).
Además:
Corresponde al congreso sancionar leyes de organización y de base de la educación
que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de
la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal…(Constitución de
la Nación Argentina 1853/1994, artículo 75 inciso 19).
En cuanto a la educación superior dice: “Proveer… al progreso de la ilustración,
dictando planes de instrucción… universitaria” (Constitución de la Nación Argentina
1853/1994, artículo 75 inciso 18) y también indica el texto constitucional
(Constitución de la Nación Argentina artículo 75 inciso 19) que se deben garantizar
los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía
y autarquía de las universidades nacionales.
Por su parte, la Ley 26206. Ley de Educación Nacional de 2006, regula el
ejercicio del derecho de enseñar y aprender, conforme a lo normado por la
Constitución y de acuerdo a sus principios.
La educación, para este precepto es un bien público y un derecho personal y social,
garantizado por el Estado, es una prioridad nacional y se constituye en política de
Estado para construir una sociedad justa, reafirmar la soberanía e identidad
nacional, profundizar el ejercicio de la ciudadanía democrática, respetar los
derechos humanos y libertades fundamentales y fortalecer el desarrollo económicosocial de la Nación (Ley 26206. Ley de Educación Nacional 2006, artículos 1; 2 y 3).
Por último, cabe recordar que, para la Ley 24521. Ley de Educación Superior de
1995 es al:
Estado, al que le cabe responsabilidad indelegable en la prestación del servicio de
educación superior de carácter público, reconoce y garantiza el derecho a cumplir
con ese nivel de la enseñanza a todos aquellos que quieran hacerlo y cuenten con
la formación y capacidad requeridas (Ley 24521. Ley de Educación Superior 1995,
artículo 2).
Al tiempo que también establece que:
La Educación Superior tiene por finalidad proporcionar formación científica,
profesional, humanística y técnica en el más alto nivel, contribuir a la preservación
de la cultura nacional, promover la generación y desarrollo del conocimiento en
todas sus formas, y desarrollar las actitudes y valores que requiere la formación de
personas responsables, con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces
de mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las
instituciones de la República y a la vigencia del orden democrático (Ley 24521. Ley
de Educación Superior 1995, artículo 3).
Respecto de los preceptos normativos reseñados es interesante observar el carácter
abierto, declamativo y amplio de sus términos, que terminan por desdibujar todo
tipo de definición que se intente realizar a partir de su contenido, librando al
aplicador de turno, su interpretación.
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1.4. Noción etimológica de Ancianidad
La palabra “ancianidad”, para la Real Academia Española, es la “cualidad de
anciano” (Diccionario RAE 2009) y anciano, na: se creó en la primera mitad del
siglo XIII (Dabove 2002; Diccionario RAE 2009); derivado de un vocablo de la
lengua romance (anzi o antiānus), que significa antes. Persona de mucha edad.
Se trata, pues, de un concepto que señala la relación del ser humano con el
tiempo; la persona anciana es la que cuenta con un antes, un pasado mayoritario,
que respalda lo que vendrá.
1.5. Noción filosófica de la Ancianidad
Según nuestro parecer, en la realidad surge un problema de calificación
terminológica y semántico debido a que la denominación “anciano” es reemplazada
por la palabra “viejo”, usada en la quinta acepción de la lengua española:
“deslucido, estropeado por el uso” (Diccionario RAE 2009). Este término cargado de
ideología, nos muestra la concepción actual acerca del tema.
Por ello, siguiendo la clasificación propuesta por la Dra. María Isolina Dabove
(2006), observaremos las distintas concepciones filosóficas respecto de la
ancianidad que se dieron a lo largo de la historia.
1.5.1. Edad Antigua
El anciano ha sido venerado y despreciado simultáneamente, la Grecia Antigua,
presenta dos modelos.
Por un lado, Esparta en donde era respetado, formaba parte del gobierno como
miembro de la Gerusía. Era juez supremo en los procesos criminales y encargado
de instruir a jóvenes y ciudadanos.
Por otro lado, Atenas en donde era ambivalente, su condición fluctuará entre su
aceptación abierta en el Areópago con Solón y su rechazo radical, con el
advenimiento de los demócratas al poder.
Se generaron dos posiciones filosóficas contrapuestas: la de Platón, gerontofílica y
la de Aristóteles, gerontofóbica. La reflexión sobre la ancianidad de este período
antiguo se cerrará en Roma, con la aparición del primer libro filosófico dedicado por
entero a la vejez: De senectute, de Cicerón.
1.5.2. Edad Media
La condición real del anciano no pudo encontrar un ámbito adecuado de reflexión
filosófica. Con una esperanza de vida francamente estrecha, signada por guerras,
epidemias, desnutrición, falta de higiene e ignorancia médica, muy pocos
afortunados llegaban a la edad provecta.
Sin embargo, es en este período donde aparece la institución del “retiro”,
precursora de las residencias actuales, en un marco asistencial privado, prodigado
por conventos y monasterios a partir del siglo VI.
1.5.3. Edad Moderna
Con el Renacimiento, los paradigmas vitales cambian en favor de una concepción
antropocéntrica del universo, pero sólo la juventud será exaltada.
El anciano, “cargado de fealdad y decadencia”, quedará una vez más fuera del
círculo de lo comprendido. El viejo renacentista es un ser trágico por estar
ridículamente vivo. Es, pura y simplemente, la vuelta insensata a la niñez.
La Reforma hizo posible la elaboración de un régimen legal: “el Derecho de Pobres
Isabelino”. Poco a poco, esta solución se fue extendiendo al resto de los países
europeos, estableciendo un sistema de socorros para marginales. De modo que la
caridad privada pasó a ser la asistencia pública positivada.
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El Iluminismo, presenta dos interrogantes. Por un lado, el problema de la
racionalidad como enclave de la dignidad humana. Y, por otro, el concepto de
trabajo, entendido principalmente como precepto moral, ético, incluso religioso.
Desde estos parámetros, el viejo se convierte en un ser extraño por anormal y
marginal.
1.5.4. Edad Contemporánea
Aquí estas tendencias se profundizan. El empuje demográfico iniciado con el siglo
XIX, los progresos de la ciencia, en particular de la medicina; el éxodo rural a la
ciudad, el proletariado y la revolución industrial, fueron socavando aquel equilibrio
burgués de la modernidad, al tiempo que descubrían nuevas formas de entender la
vejez.
Sin embargo, con las críticas sociales del siglo XIX, poco a poco se da a conocer la
suerte de los viejos indigentes y su contraste con los de condición privilegiada.
En el siglo XX, en cambio, ya encontramos esfuerzos notables por hacer crecer en
la conciencia social la necesidad de resolver la problemática de los ancianos. Los
avances de los conocimientos biológicos, la creación de instituciones gerontológicas
y el desarrollo del constitucionalismo social, han sido motores del cambio
iusfilosófico.
Todo el pasado de la ancianidad ha sido, un largo y doloroso ensayo de respuesta:
múltiple, discontinuo y variado. Aunque también, ambiguo y contradictorio. Por ello
podemos decir que la vejez ha ocupado un lugar ambivalente, entre el amor y el
odio.
1.6. Noción legal de Ancianidad
La Constitución de la Nación Argentina, trata en dos oportunidades la temática,
una vez como parte integrante de la seguridad social y la otra como uno de los
grupos destinatarios de medidas de acción positiva.
La primera, referencia que se hace respecto de la ancianidad es la que reza, “el
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral
e irrenunciable. En especial, la ley establecerá… jubilaciones y pensiones móviles”
(Constitución de la Nación Argentina 1853/1994, artículo 14 bis), vemos aquí, como
se asegura la subsistencia económica.
La segunda vez, refiere:
Corresponde al congreso legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad (Constitución de la Nación Argentina
1853/1994, artículo 75 inciso 23).
Para Dabove (2002) esta perspectiva intenta subsanar la identidad dañada de los
sujetos más frágiles de la comunidad jurídica, afectados por un conflicto de
igualdad. Aquí se ve una evolución (con la reforma de 1994) filosófica sobre el
tema, porque lo presenta como una construcción social y establece medidas de
discriminación inversa, para borrar la brecha que hay entre estos colectivos y el
resto de la sociedad.
El Código Civil (1869) según Kemelmajer de Carlucci (2008) no considera a la
ancianidad como algo negativo, normalmente para tener capacidad de ejercicio se
necesita una edad mínima, pero no hay un techo en cuanto al tiempo en que dura
dicha capacidad. Por ello la ancianidad no afectará en nada a la capacidad.
Ahora bien, si esa ancianidad se convierte en senilidad, sí se podrá restringir la
capacidad a través de la inhabilitación o la demencia, debido a que no se trata de
un proceso natural de la vida, sino de uno patológico.
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En cuanto a definiciones de anciano o ancianidad, el ordenamiento normativo revela
una orfandad total de normas al respecto (ni siquiera la ley 24241, Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones, sobre seguridad social 2 lo hace).
1.7. Noción etimológica de Discapacidad
El vocablo “discapacidad”, según la Real Academia Española, es la “cualidad de
discapacitado” (Diccionario RAE 2009) y discapacitado, da: es aquella persona:
“que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas
consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas”
(Diccionario RAE 2009).
1.8. Noción filosófica de Discapacidad
A nuestro entender, en la realidad se genera un conflicto sintáctico-semántico ya
que el término discapacidad, -sustantivo-, es tomado como sinónimo de
discapacitada/s o discapacitado/s, que es un adjetivo (previa utilización de un
artículo).
De aquí subyace una ideología sobre la discapacidad que para Pantano (2009) no
es neutra y pierde de vista al Ser Humano, Individuo, Persona, como un todo
inescindible, para transformarlo en una “Limitación Viviente”, ya que se pone el
acento en el inconveniente de la persona según Goffman (1980), que muchas veces
se convierte en una marca indeleble o estigma social.
Por ello, siguiendo la clasificación propuesta por la Dra. Agustina Palacios (2007
2008), recorreremos los distintos modelos filosóficos de conceptualización de la
discapacidad que se dieron a lo largo de la historia.
Este panorama nos permitirá reflexionar acerca de los modelos que imperan en
nuestro país, que van desde el pensamiento mágico-religioso, pasando por uno
científico, para luego llegar a uno social.
1.8.1. Modelo de prescindencia
Las causas que dan origen a la discapacidad son religiosas. Las personas con
discapacidad son innecesarias porque se estima que no contribuyen a las
necesidades de la comunidad y que albergan mensajes diabólicos, que son la
consecuencia del enojo de los dioses, o que por lo desgraciadas, sus vidas no
merecen la pena ser vividas. Como consecuencia de dichas premisas, la sociedad
decide prescindir de ellas.
En el submodelo eugenésico, la solución es a través de políticas de eliminación
por medio del infanticidio. En la antigüedad clásica, en Grecia y Roma.
Y en el submodelo de marginación, no se comete infanticidio, aunque gran parte
de los niños mueren como consecuencia de omisiones, por falta de interés y
recursos, o por invocarse la fe como único medio de salvación.
En cuanto a los que subsisten, la apelación a la caridad, el ejercicio de la
mendicidad para que los de mejor situación salvaran sus remordimientos y ser
objeto de diversión, son los medios de subsistencia. Desarrollado durante la Edad
Media, en donde se incluía a este colectivo dentro del grupo de los pobres y los
marginados.
1.8.2. Modelo rehabilitador
Las causas que dan origen a la discapacidad son científicas. Las personas en
situación de discapacidad están fuera del estándar de normalidad configurado a
favor de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante y deben ser
2
El artículo 19 de la ley 24241, dice que sólo serán beneficiarios de esta ley, los afiliados: hombres que
hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad y mujeres que hubieran cumplido sesenta (60)
años de edad.
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rehabilitadas o normalizadas. El problema es la persona, a quien es imprescindible
rehabilitar psíquica, física o sensorialmente.
El Derecho es paternalista: la seguridad social a través de pensiones de invalidez,
beneficios de rehabilitación y cuotas laborales; el derecho civil con el tema de la
interdicción y representación; el derecho a la educación en forma segregada y el
derecho a la salud, incluye el control de muchas áreas de sus vidas por parte de los
expertos.
Los primeros síntomas del modelo rehabilitador datan de los inicios del Mundo
Moderno, pero su consolidación, ocurrió en el siglo XX a través de los accidentes
laborales y de las guerras mundiales con sus mutilados de guerra, a quienes esos
conflictos bélicos les habían sacado algo y debía curarse. En la década del sesenta
se generalizaron a todas las personas en situación de discapacidad los beneficios de
este modelo.
1.8.3. Modelo social
Las causas que dan origen a la discapacidad son sociales. La discapacidad es una
cuestión de Derechos Humanos y aspira a potenciar el respeto por la dignidad
humana, la igualdad y la libertad personal, sobre la base de los principios de: vida
independiente, no discriminación, participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad, accesibilidad universal, diseño para todos, transversalidad de políticas
sobre discapacidad y diálogo civil.
La discapacidad es una construcción y un modo de opresión social. Este modelo
lucha por la rehabilitación de una sociedad, que haga frente a las necesidades de
todas las personas.
La educación debe tender a ser inclusiva. Los métodos de subsistencia, son la
seguridad social y el trabajo ordinario, y sólo excepcionalmente se acepta el
protegido.
Es posible situar el nacimiento del modelo social a fines de la década de los años
sesenta del siglo XX, en Estados Unidos e Inglaterra.
En Argentina tanto sea en la legislación como en los hechos, los tres modelos se
encuentran mezclados y los ejemplos que dominan son los de los modelos de
prescindencia y rehabilitador.
La diferencia que hay entre la discapacidad y la ancianidad radica en el impacto que
ocasionó, cada uno de estos fenómenos en la historia.
Si bien, la ancianidad fue considerada en algún momento como mágica, la
inquietud que despertó fue menor. Probablemente por estar más naturalizada que
el mundo de la discapacidad, ya que en la ancianidad no había signos externos del
“pecado” o del “diablo”. Esta situación menos extrema los llevó a no reaccionar con
la misma intensidad que el colectivo de la discapacidad, en ocasiones notablemente
más oprimido.
1.9. Noción legal de Discapacidad
La Constitución de la Nación Argentina (1853/1994) toca en dos ocasiones al
tema, una vez dentro de los tratados internacionales de derechos humanos y la
otra como uno de los colectivos a quienes van dirigidas medidas de discriminación
inversa.
La referencia inicial que se hace acerca de la discapacidad, se la efectúa dentro de
la Convención sobre los Derechos del Niño. 3 Este instrumento, señala que, “el
3
Por ser uno de los tratados de Derechos Humanos, tiene la misma jerarquía que nuestra Constitución,
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Integrando el
“Bloque de Constitucionalidad”. La Convención, forma parte de dicho bloque, a través, del artículo 75
inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina.
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niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena”
(Convención sobre los Derechos del Niño 1989, artículo 23). La expresión, es
demasiado laxa y la denominación de impedido, muestra a las claras que esta
Convención (1989) recepta, el modelo rehabilitador.
La segunda aparición se da al momento de incorporar, medidas de acción positiva
(Constitución de la Nación Argentina 1853/1994, artículo 75 inciso 23), para lograr
la igualdad real de oportunidades y de trato de grupos vulnerables en lo jurídico y
recipiendarios de una muy fuerte opresión social (tema ya desarrollado al ver la
misma disposición respecto de la ancianidad).
El Código Civil (1869) aborda el tema vinculándolo directamente con la capacidad
de ejercicio y relacionado con la discapacidad intelectual o mental, al hablar de
dementes y la sensorial, al referirse a los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito. Este último supuesto, en la actualidad no tiene razón de ser,
el mismo obedece a que en la época de la sanción de dicho código se relacionaba a
este caso con causas derivadas de patologías mentales.
Las instituciones que se aplican son: la Inhabilitación y la Interdicción por
Demencia.
Aquí no aparecen expresiones como: “persona con discapacidad” o “persona en
situación de discapacidad” por ser denominaciones muy recientes. 4
En cuanto a definiciones, nos remitimos a las siguientes normas:
Según la Ley 22431. Sistema de Protección Integral de las Personas
Discapacitadas, define: “se considera discapacitada a toda persona que padezca
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación
a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral” (Ley 22431. Sistema de Protección Integral
de las Personas Discapacitadas 1981, artículo 2).
Luego perfeccionada por la Ley 24901. Sistema de prestaciones básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con
Discapacidad (1997, artículo 9), en la cual se cambió la denominación por
Persona con Discapacidad y se hizo un mayor distingo de las alteraciones 5 .
La Ley 25280. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (2000,
artículo 1) 6 continúa el camino de apertura, ya que se contempla la deficiencia no
crónica y refuerza, la idea de construcción social.
Por último, la Ley 26378. Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su protocolo facultativo, refiere:
4
El Código Civil argentino, utiliza el siguiente vocabulario para referirse al mundo de la discapacidad:
demente/s (arts. 54; 57;140; 144; 145;147;148; 149; 150; 152; 154; 156; 158; 469; 479; 482; 921;
990; 1070; 1076; 2392; 3295; 3615 y 3709), privados de razón (art. 398), demencia (arts. 140; 141;
142; 143; 144; 145; 146; 147; 148; 151; 152; 152 bis; 155; 266; 304; 473; 482 y 3616), demente
furioso (arts. 144), loco (nota a los arts. 128 y 3615), locura continua o intermitente, la locura total o
parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo (nota al art. 3615), imbéciles
(nota al art. 3724), ciego/s (arts. 990; 3652 y 3708), sordomudo/s (arts. 54; 57; 153; 154; 156; 157;
158; 469; 479; 1000; 3617 y 3651), sordomudez (art. 166), sordo/s (arts. 3651; 3669 y 3708), mudo/s
(arts. 398; 1000; 3651 y 3708), disminuidos en sus facultades (art. 152 bis).
5
Artículo 9, ley 24901(Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor
de las personas con discapacidad). Entiéndese por persona con discapacidad,…a toda aquella que
padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación
a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
6
Artículo 1, ley 25280 (Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Contra las Personas con Discapacidad OEA). El término “discapacidad” significa una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social.
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Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás (Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo 2008, artículo 1).
Esta definición es enunciativa (en este mismo sentido luego el articulado nos habla
de factores temporales y espaciales 7 ) y además sienta bases, para tomar a la
discapacidad, como un producto social, que en opinión de Astorga Gatjens está
“generado por la interacción de las personas con deficiencias y el entorno
discapacitante” (Astorga Gatjens 2007).
La discapacidad es un “tema de responsabilidad social, que obliga al Estado,
principalmente y a la sociedad, a generar condiciones apropiadas para que esa
persona viva con dignidad, se le respeten sus derechos y participe plena y
efectivamente en la sociedad” (Astorga Gatjens 2007).
Para concluir queremos resaltar que a la hora de referirnos a la discapacidad, en
forma concreta, o sea, a una persona que porta una discapacidad, o está en esa
situación. La importancia, de comenzar la expresión con la palabra Persona, es
radical ya que tiene al individuo como un sujeto considerado en forma integral y no
como limitación exclusivamente.
La comunidad internacional a través de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, consagró, sin llegar a un acuerdo pacífico la expresión
Persona con Discapacidad, porque así la persona se juzga más importante que la
deficiencia que porta y concuerda con los principios de Derechos Humanos
vigentes.
A nuestro criterio nos parece más adecuada la locución Persona en situación de
Discapacidad, porque aquí el Ser Humano, está colocado por la sociedad en un
determinado sitio, el cual es el de la discapacidad, que es un producto creado por
ella.
Persona con discapacidad y persona en situación de discapacidad, son considerados
sinónimos para el desarrollo de este trabajo.
Luego de pasar revista por el sistema jurídico en lo que tiene que ver con los
colectivos de la ancianidad y la discapacidad, podemos decir, que en cuanto al
reconocimiento normativo, el colectivo de la ancianidad debe seguir los pasos que
dio el de la discapacidad.
Hay un gran antecedente para los ancianos, el cual es haber sido reconocidos a
nivel constitucional como colectivo, a los efectos de implementar políticas de
discriminación inversa.
Este reconocimiento, es importante, pero no suficiente. Para la igualdad real de
oportunidades, se debe incorporar el tema desde una perspectiva integral, que
incluya no sólo a la salud y el sistema jubilatorio, sino también a la educación, el
trabajo, la comunicación, la accesibilidad al entorno físico, a la información y a las
nuevas tecnologías, y todos los demás aspectos de la vida que garanticen el
7
Esto se encuentra confirmado, al avanzar en el articulado: artículo 4, punto 4, ley 26378 (Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU): nada de lo dispuesto en la presente
Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o
en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los
derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la
presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades
o se reconocen en menor medida. Por lo tanto, si la norma interna agranda, aún más, el paraguas
protectorio de derechos, la Convención no entrará en conflicto, sino que será totalmente compatible, ya
que extenderá el resguardo y no lo disminuirá.
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cumplimiento de los derechos humanos y el mejoramiento de la calidad de vida de
este colectivo.
La principal responsabilidad de la situación actual de los ancianos, la tiene el Estado
y el motor para el cambio de status quo, es el movimiento asociativo de ancianos,
que debe constituirse como fiscal para la protección de los derechos de la
ancianidad.
2. La educación superior de los ancianos y las personas con discapacidad
en el sistema jurídico.
En este punto analizaremos como están contemplados estos grupos dentro del
ordenamiento normativo argentino.
Además estudiaremos la nueva concepción que se tiene en el derecho internacional
de los derechos humanos, a través de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo.
2.1. La educación superior de los ancianos y las personas con discapacidad en el
sistema jurídico argentino.
En nuestro sistema legal, el derecho a la educación universitaria de estos dos
colectivos, tiene dos realidades distintas, porque la discapacidad está contemplada
en el sistema universitario, mientras que la ancianidad no.
La primera referencia específica en la materia, está contenida en la Ley de
Educación Superior.
En este apartado intentaremos realizar un análisis integral de la incidencia que
tiene esta legislación, respecto del ordenamiento normativo en su conjunto.
Para ello iniciaremos nuestro examen estudiando la vinculación de esta norma con
la Constitución de la Nación Argentina. Así como también con posterioridad
observaremos las relaciones que existen entre ellas y el resto de las fuentes
formales vigentes en Argentina, que de alguna manera se refieran a dicha
problemática.
La Ley 24521. Ley de Educación Superior, no trata la cuestión de la ancianidad,
sólo por vía de interpretación extensiva podría incluirse a este colectivo. En lo que
tiene que ver con el tema discapacidad, la modificación realizada por la Ley
25573. Ley de Educación Superior, es de radical importancia.
Dicha ley, continúa asumiendo la responsabilidad indelegable, de la educación
como consta en nuestro texto constitucional 8 , y reconoce y garantiza el derecho a
cumplir con ese nivel de la enseñanza a todos aquellos que quieran hacerlo y
cuenten con la formación y capacidad requeridas, como lo hacía la ley 24521.
Ahora bien, lo fundamental que hace de bisagra en la historia de la educación
superior argentina es que incorpora expresamente: “garantizar asimismo la
accesibilidad al medio físico, servicios de interpretación y los apoyos técnicos
necesarios y suficientes, para las personas con discapacidad” (Ley 25573. Ley de
Educación Superior 2002, artículo 1).
Todo ello, con el objetivo de que nuestra universidad sea inclusiva además de ser
pública, para todos los que acrediten capacidad intelectual y se ponga fin al elitismo
universitario, que roza el darwinismo social.
Otro avance, es la posibilidad de que los estudiantes sean examinados en forma
razonable, por ello, los estudiantes universitarios en situación de discapacidad de
las instituciones estatales de educación superior tienen derecho a que, “durante las
evaluaciones, deberán contar con los servicios de interpretación y los apoyos
8
Esto lo dice la Constitución de la Nación Argentina, en el inciso 19, del artículo 75.
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técnicos necesarios y suficientes” (Ley 25573. Ley de Educación Superior 2002,
artículo 2).
Estimamos que quien puede lo más, puede lo menos, por lo tanto si para las
evaluaciones cuentan con esos servicios, también debe serlo para las clases en el
aula y para cualquier gestión ante una oficina administrativa de dicha institución.
Además, es interesante ver como en la ley, la discapacidad pasó a ser parte de la
agenda de la universidad, al detallar:
Son funciones básicas de las instituciones universitarias: Formar y capacitar
científicos, profesionales, docentes y técnicos, capaces de actuar con solidez
profesional, responsabilidad, espíritu crítico y reflexivo, mentalidad creadora,
sentido ético y sensibilidad social, atendiendo a las demandas individuales, en
particular de las personas con discapacidad, desventaja o marginalidad, y a los
requerimientos nacionales y regionales (Ley 25573. Ley de Educación Superior
2002, artículo 3).
De esta manera se presenta a la discapacidad como construcción social. También
vemos, que la desventaja o marginalidad son expresiones que pueden abarcar con
una interpretación amplia a los ancianos.
Advertimos que desde la entrada en vigencia de esta norma, en pocas
universidades se incorporó la temática y en menor medida se cumplió en los hechos
con lo que preveía.
Por el contrario, notamos que hay esfuerzos titánicos de centros de investigación,
que a través de investigaciones, cursos de extensión y creación de materias
optativas incorporan el tema más allá de no contar con el apoyo de las autoridades.
De igual modo, que la disposición anterior, esta es muy progresista en la letra ya
que reza:
Las instituciones universitarias tendrán autonomía académica e institucional, que
comprende básicamente las siguientes atribuciones: Formular y desarrollar planes
de estudio, de investigación científica y de extensión y servicios a la comunidad
incluyendo la enseñanza de la ética profesional y la formación y capacitación sobre
la problemática de la discapacidad (Ley 25573. Ley de Educación Superior 2002,
artículo 4).
Aquí, vemos como se enfoca la cuestión y se la vincula directamente con los tres
pilares de la Universidad Argentina, los cuales son: docencia, extensión e
investigación. Pero en lo fáctico, salvo denodados intentos, de centros de
investigación y de secretarías de extensión, esto es un sueño dormido por los
justos todavía.
La Constitución de la Nación Argentina en su parte dogmática, en cuanto a la
educación nos dice que, “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos, a saber:...de enseñar y aprender” (Constitución de la Nación Argentina
1853/1994, artículo 14).
Según Bidart Campos, este precepto quiere decir que, “cualquier habitante o
asociación pueden impartir enseñanza, y cualquier habitante puede también
recibirla de quien quiera y donde quiera” (Bidart Campos 1998, p. 37). “La
educación y la cultura hacen al denominado desarrollo humano” (Bidart Campos
1998, p. 38).
Entonces, los habitantes son titulares del Derecho a la Educación y como tales,
los sujetos activos de la relación.
Más adelante, en la parte orgánica dicho texto nos dice que le corresponde al
congreso:
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad,
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la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad
y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales (Constitución de la Nación Argentina 1853/1994, artículo
75 inciso 19).
La pregunta que subyace es: ¿Frente a quién se tiene ese Derecho a la
Educación?, para el Dr. Bidart Campos:
El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obligado a: no impedir
que todo hombre se eduque; facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de
oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin
discriminación; Crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los
principios de gratuidad y equidad. Y Los particulares están obligados a no impedir
que todo hombre se eduque (Bidart Campos 1998, pp. 40 y 41).
La parte orgánica, a través de sus instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, incorporados a la misma con igual jerarquía, en 1994 9 (Bloque de
Constitucionalidad) referencia, que el tema educación superior, no se vincula
directamente con estas problemáticas. Sólo en un instrumento, se trata a una de
las temáticas.
Este instrumento internacional es la Convención sobre los Derechos del Niño, que
habla de asegurar que el niño mental o físicamente impedido tenga acceso efectivo
a la educación. Vemos así, que se refiere a la educación en general y no a la
superior.
El resto de los documentos internacionales sólo expresan que la educación debe ser
accesible o abierta a todas las personas.
Para terminar con nuestro análisis sobre la Carta Magna veremos la última
disposición (Constitución de la Nación Argentina 1853/1994, artículo 75 inciso 23),
ya tratado, más arriba, al referirnos a las nociones legales de ancianidad y
discapacidad con referencia a las acciones positivas.
Este texto tiene que ver con los tres temas, ya que de manera explícita nos habla
de los dos colectivos, pero de manera implícita se refiere también a la educación
superior, ya que al congreso le corresponde, legislar y promover medidas de acción
positiva y ellas pueden referirse a la educación superior.
Estas medidas, tienen que ver con la responsabilidad indelegable del estado y
hacen a la concepción de un estado constitucional de derecho.
En cuanto a la Legislación Nacional, que como ya sabemos tiene menor rango
que el texto Constitucional, podemos decir acerca de la educación superior de estos
grupos vulnerables que también aquí se repite la orfandad en materia de
ancianidad.
Ahora bien, con relación a la discapacidad la Ley 24314. Sistema de Protección
Integral de los Discapacitados, (1994, artículo 1) trata la cuestión de la
supresión de las barreras físicas: urbanas, arquitectónicas y en los transportes, con
el fin de que dichas personas, gocen de las adecuadas condiciones de seguridad y
autonomía.
9
Los instrumentos son: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13);
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 12); Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 26); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) (art. 26); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(art. 5); Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art.
10); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 23 y 28).
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Estas condiciones, hacen al camino o itinerario que deben recorrer los estudiantes
para poder llegar al edificio de la facultad, luego ingresar, permanecer y salir del
mismo. La norma puede ser aplicable, a los dos colectivos en estudio.
La Ley 24901. Sistema de prestaciones básicas en Habilitación y
Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad (1997,
artículos 2; 3 y 4) establece que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura, total de las prestaciones básicas enunciadas en la
presente ley, que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a las mismas, o
en su defecto el Estado.
Dicho precepto contempla además (Ley 24901. Sistema de prestaciones básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad
1997, artículo 13), que quienes no puedan usar el transporte colectivo entre su
domicilio y el establecimiento educacional, pueden requerir de su cobertura social
un transporte especial.
Mejorando la situación según Rosales (2005), de la ley 24314, que preveía el
transporte gratuito en medios públicos.
También prevé: “prestaciones educativas…Comprende escolaridad, en todos sus
tipos” (Ley 24901. Sistema de prestaciones básicas en Habilitación y Rehabilitación
Integral a favor de las Personas con Discapacidad 1997, artículo 17).
La Ley 25280. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (2000,
artículo 3) nos da un listado de medidas de carácter educativo, para lograr el
objetivo de eliminar la discriminación en todas sus formas, el mismo es enunciativo.
También, a través de este instrumento (Ley 25280. Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad 2000, artículo 3) los Estados Parte se comprometen a trabajar
prioritariamente, en educación, para asegurar un nivel óptimo de independencia y
de calidad de vida para las personas con discapacidad.
La Ley 26206. Ley de Educación Nacional en consonancia con nuestro texto
constitucional, (2006, artículo 3) establece como principios, el respeto de los
Derechos Humanos y libertades fundamentales.
Entre los fines y objetivos de la política educativa nacional, se mencionan:
Asegurar una educación de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades,
brindar una formación ciudadana comprometida con los derechos humanos,
garantizar la inclusión educativa, asegurar condiciones de igualdad, respetando las
diferencias entre las personas sin admitir discriminación de ningún tipo.
Brindar a las personas con discapacidades, temporales o permanentes, una
propuesta pedagógica que les permita el máximo desarrollo de sus posibilidades, la
integración y el pleno ejercicio de sus derechos.
Promover en todos los niveles educativos y modalidades la comprensión del
concepto de eliminación de todas las formas de discriminación (Ley 26206. Ley de
Educación Nacional 2006, artículo 11).
En lo que hace a la igualdad y equidad (Ley 26206. Ley de Educación Nacional
2006, artículos 79 y 80), se prevén, acciones positivas, con el desarrollo de
políticas de promoción de la igualdad educativa, destinadas a enfrentar situaciones
de injusticia, marginación, estigmatización y otras formas de discriminación,
derivadas de factores socioeconómicos, culturales, geográficos, étnicos, de género
o de cualquier otra índole, que afecten el ejercicio pleno del derecho a la educación,
en todos los niveles.
Para ello se proveerá de textos escolares y otros recursos pedagógicos, culturales,
materiales, tecnológicos y económicos a los alumnos, familias y escuelas que
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tengan una situación socioeconómica desfavorable (Ley 26206. Ley de Educación
Nacional 2006, artículos 79 y 80).
Un punto interesante lo constituye, la Educación a Distancia (Ley 26206. Ley de
Educación Nacional 2006, artículos 104; 105 y 106), que es una opción pedagógica
y didáctica en donde la relación docente-estudiante se encuentra separada en el
tiempo y/o en el espacio, durante todo o gran parte del proceso educativo.
Todo ello, en el marco de una estrategia pedagógica integral que utiliza soportes
materiales y recursos tecnológicos diseñados especialmente para que los alumnos
alcancen los objetivos de la propuesta educativa. La misma es aplicable a distintos
niveles de educación (Ley 26206. Ley de Educación Nacional 2006, artículos 104;
105 y 106).
Por último, dice, que la institución educativa debe, “adoptar el principio de no
discriminación en el acceso y trayectoria educativa de los/as alumnos/as” (Ley
26206. Ley de Educación Nacional 2006, artículo 123). De gran importancia, ya que
muchas veces las instituciones, son expulsoras en lugar de ser inclusivas.
Sin dudas todos estos postulados que hemos mencionado en esta ley son
perfectamente aplicables al colectivo de la ancianidad por más que no estén de
manera explícita.
Las Disposiciones Administrativas (leyes en sentido material), contemplan el
tema de la siguiente forma:
La Resolución Ministerial 464/96 (Ministerio de Educación de la Nación).
Programa Nacional de Becas Universitarias (PNBU), (1996). El mismo posee
dos subprogramas, entre los cuales está el Subprograma Discapacitados. Este baja
los requisitos de exigencia para la obtención de becas por parte de personas con
discapacidad en el ámbito universitario.
Para ingresantes a la universidad en el año 2009 el promedio requerido es: 7 o
más, incluidos aplazos, excepto alumnos del subprograma discapacitados que
requieren 4 o más (cabe aclarar que la calificación 4 es: aprobado). La edad: es
hasta 30 años, excepto alumnos del Subprograma discapacitados, que no tiene
tope (Resolución Ministerial 464/96. Programa Nacional de Becas Universitarias
1996).
Con el requisito de los 30 años se excluye totalmente a los ancianos de tal
beneficio.
La Resolución Ministerial 1366 (Ministerio de Cultura y Educación). Estatuto de
la Universidad Nacional de Rosario (UNR), (1998). Contempla el tema
implícitamente 10 , al señalar:”Son principios constitutivos de la Universidad Nacional
de Rosario: garantizar y sostener el respeto irrestricto por los derechos humanos”
(Resolución 1366. Estatuto de la Universidad Nacional de Rosario 1998, artículo 1
inciso g).
Además cuando dice: “Corresponde a la Universidad…mantener una alta eficacia en
los procesos de democratización de las oportunidades y posibilidades ofrecidas a los
alumnos para que concluyan exitosamente sus estudios” (Resolución 1366. Estatuto
de la Universidad Nacional de Rosario 1998, artículo 2 inciso e).
La Resolución C.S. UNR 3131/2004 (Consejo superior UNR). Plan de Inclusión
e Integración para Todos, (2004) abarca:
Censo de estudiantes, del personal docente, no docente y directivo con
discapacidad en las facultades; datos y calidad de discapacidad; relevamiento de la
infraestructura, accesibilidad al medio físico y apoyos técnicos necesarios; censo de
los servicios de interpretación; inventario de bibliografía Braille existente en cada
biblioteca de las Facultades y externas y computadoras para ciegos; jornadas de
10
En el mismo sentido v. Dabove y Palermo (2007).
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difusión de este Plan; jornadas de información y capacitación; cursos con expertos;
interrelación con los centros de estudiantes; reuniones con organismos no
gubernamentales; con CO.NA.DIS. (Comisión Nacional Asesora para la Integración
de las Personas con Discapacidad) y Comisión provincial de Discapacidad, con la
Dirección Municipal de Inclusión de la ciudad de Rosario; con organismos del Estado
Municipal, Provincial y Nacional; convenios internacionales y evaluación del Plan
implementado al finalizar el período (Resolución C.S. UNR 3131/2004. Plan de
Inclusión e Integración para Todos).
De lo expuesto podemos decir que el programa se presenta más bien como una
fuente de espectáculo o propaganda, ya que es una gran expresión de deseos.
Además debemos resaltar que en su fundamento se habla de la problemática de la
ancianidad y la necesidad de trabajar en conjunto esta cuestión con la de la
discapacidad, pero a medida que avanza el texto se confunden los dos temas y se
trata a la ancianidad como una clase de discapacidad.
La Resolución C.S. UNR 353/2005 (Consejo superior UNR). Programa Especial
de Becas para Estudiantes con Discapacidad Visual, (2005, artículo 1)
establece estímulos, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades. Aquí se
provee de grabadores, pilas recargables, cargadores y cassettes a los estudiantes.
Así, de todo lo antedicho en este apartado, podemos afirmar que la Universidad
Nacional de Rosario sólo ha previsto el tema discapacidad y no ancianidad.
La Resolución C.S. UNR 3131/2004. Plan de Inclusión e Integración para todos,
trata la discapacidad, pero hasta el momento, sólo incorporó un programa que
resuelve de manera incompleta la cuestión, a través de la Resolución C.S. UNR
353/2005. Programa Especial de Becas para Estudiantes con Discapacidad Visual.
Este precepto, nos hace reflexionar, porque considera que la discapacidad es sólo la
de tipo sensorial visual, olvidándose así de los otros tipos de discapacidad sensorial
y de la motriz, intelectual y visceral. Conductas estas, que nos demuestran cuán
lejos estamos de cumplir la ley de educación superior y de llevar a cabo las
medidas de acción positiva que refiere el texto constitucional.
2.2. El caso especial de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es la primera
convención del siglo XXI, y aquí debemos resaltar la participación de las ONG en su
creación.
El lema es: Nada sobre las personas con discapacidad sin las personas con
discapacidad. Es el primer tratado Universal de Derechos Humanos de aplicación
obligatoria, acerca del tema, que genera responsabilidad internacional para los
Estados que lo ratifiquen junto a su Protocolo.
La ley de ratificación argentina de los dos instrumentos es la número 26378.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, que tiene rango supralegal. 11 La misma tiene el espíritu del
Modelo Social.
En dicho instrumento se encuentran consagrados los siguientes principios:
Respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual y la independencia de las
personas; no discriminación; participación e inclusión en la sociedad; respeto por la
diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad; igualdad de
oportunidades; accesibilidad; igualdad entre el hombre y la mujer; respeto a la
11
No integra el Bloque Constitucional, por no cumplimentarse el requerimiento de que luego de ser
aprobado por el Congreso, será necesario el …voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Tal como lo indica el inciso 22 del
artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina.
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evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su
derecho a preservar su identidad (Ley 26378. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo 2008, artículo 3).
La Convención nos habla de los Ajustes Razonables y el Diseño Universal. Criterios
de mínima y de máxima, para la accesibilidad de las personas con discapacidad
(Ley 26378. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo 2008, artículo 2).
Estos parámetros no son específicos de la educación, pero pueden aplicarse para
garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio, en igualdad de condiciones,
de sus derechos en esta materia.
Luego se refiere con mayor detalle a la accesibilidad, o sea, al entorno físico, al
transporte, a la información y a las comunicaciones. También se indican las
medidas que adoptarán los Estados Parte para su eliminación (Ley 26378.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo 2008, artículo 9).
Ahora bien, en materia de educación, los Estados Parte reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a la educación, y asegurarán un sistema de educación
inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida.
También emplearán a maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua
de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos
los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia sobre la
discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación aumentativos
y alternativos apropiados (Ley 26378. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo 2008, artículo 24).
La Convención, respecto de la Educación Superior nos dice:
Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso
general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos
y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de
condiciones con las demás. A tal fin, los Estados Partes asegurarán que se realicen
ajustes razonables para las personas con discapacidad (Ley 26378. Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo
2008, artículo 24 punto 5).
Al respecto es de destacar, dos temas, por un lado el hecho de que se trate la
cuestión del docente con discapacidad. Es aquí, muchas veces, donde comienza la
discriminación. Y por otro lado podemos decir que en materia de educación la
Convención es aplicable a los ancianos con discapacidad, al hablar de la educación
para adultos y el aprendizaje durante toda la vida.
3. Los problemas del ejercicio del derecho a la educación superior
argentina frente a la ancianidad y la discapacidad: la Universidad Nacional
de Rosario y su Facultad de Derecho.
La realidad de la universidad argentina nos revela, salvo honrosas excepciones, que
los estudiantes universitarios de estos dos colectivos, que han podido llegar a las
instituciones universitarias de nuestro país, han sido invisibilizados, tanto sea por
marginación, ignorancia o por el discurso liberal que dice:- como somos todos
iguales no se debe discriminar a nadie.
Así, estos estudiantes han pasado como fantasmas –de los cuales no se tiene
rastro- por el más alto nivel educativo.
Con respecto al colectivo de la ancianidad, podemos decir, que sigue siendo una
cuenta pendiente, ya que más allá de tener centros de investigaciones abocados a
ella desde la década del ‘90, la política universitaria es nula.
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Sin embargo, el colectivo de la discapacidad en los últimos años tuvo cambios
pequeños pero significativos, en torno al lugar académico de las personas con
discapacidad. En esta década se comenzó a trabajar en la temática, a través de
centros de investigación, comisiones e incluso se contó con el aporte de ONG.
Los avances en materia de discapacidad, se han apoyado primero, en la reforma de
la ley de educación superior y luego, en la ratificación de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad.
En este punto realizaremos un estudio de la situación fáctica actual y los problemas
que plantea el ejercicio del derecho a la educación superior argentina en cuanto a
estos dos colectivos. Para ello tomaremos en primer lugar, como modelo de
análisis, a nivel macro, a la Universidad Nacional de Rosario y a nivel micro, a la
Facultad de Derecho de dicha universidad.
3.1. La Universidad Nacional de Rosario
Según el Censo Nacional de Población y Vivienda 2001, en la República Argentina
hay 4871957 personas mayores de 60 años. Como afirma Bellina (2009), no hay
estadísticas acerca de cuantos ancianos estudian en las universidades argentinas.
Pero sí hay datos correspondientes a la Universidad Nacional de Rosario,
suministrados por la Dirección General de Estadística Universitaria de la Universidad
Nacional de Rosario, que nos revelan que en dicha universidad en el año 2008
había 363 12 estudiantes mayores de 60 años.
Por otro lado, de acuerdo a estudios estadísticos realizados por UNESCO, Moreno
Valdes (2007), afirma que en el año 2006, en Argentina, el 7,1 % de la población
tiene discapacidad, predominando las de tipo motor, visual, auditiva y mental, y la
población universitaria con discapacidad es de 17961 personas (0,9 de los mayores
de 17 años y 1,2 de la matrícula universitaria).
La Universidad Nacional de Rosario según la Dirección General de Estadística
Universitaria (Boletín Estadístico 2009, Nº 60) que cuenta en la actualidad con
72048 estudiantes, tiene una orfandad casi total de datos demográficos, acerca de
la discapacidad.
Recién para el ingreso del año 2009, se incorporaron interrogantes sobre la
temática, en el formulario de inscripción:
– Tiene alguna discapacidad: 1 NO 2 SI
– Tiene certificado de discapacidad: 1 NO 2 SI
– Tipo de discapacidad: 1 Motriz 2 Visual 3 Auditiva 4 Otra
– ¿Cuál?..........(Formulario SUR 1 Inscripción/Ingresantes UNR 2009).
A nuestro criterio estas preguntas no son las más apropiadas, porque reproducen el
modelo rehabilitador. Pero al menos con ellas, comienza a tomar visibilidad esta
cuestión.
Según datos provisorios de la Secretaría de Extensión de la Universidad Nacional de
Rosario, en UNR habría 26 estudiantes con discapacidad que ingresaron en el año
2009 13 . Contar con estos datos es fundamental para el diseño de políticas
universitarias en cuanto al tema.
Que no haya estadísticas, es un problema a resolver en toda América latina y el
Caribe. Así lo reconoce Moreno Valdés, al decir que una de las restricciones para la
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Datos a los cuales les faltan las cifras correspondientes a la Facultad de Ciencia Política, por problemas
en el sistema informático.
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Datos provisorios, a los cuales les faltan las cifras correspondientes a la Facultad de Psicología.
Suministrados por el área: “Integración e Inclusión para personas con discapacidad” (Secretaría de
Extensión de la Universidad Nacional de Rosario).
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Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
Sebastián Ariel Rositto
El derecho a la educación superior…
educación superior de las personas con discapacidad es que, “no existen registros
que proporcionen informaciones estadísticas sobre la población de estudiantes,
profesores y funcionarios con discapacidad” (Moreno Valdés 2007, p. 152).
La falta de datos estadísticos, es una de las causas por la cual, el nivel
universitario, es el más excluyente en América Latina y el Caribe. Ya que al no
haber información sobre el tema, no hay políticas al respecto y esto termina siendo
un círculo vicioso porque si no hay políticas, nunca se contará con información.
Para Samaniego de García (2009), según estimaciones, no llega a 2 % el
porcentaje de estudiantes con discapacidad en América Latina y el Caribe.
El primer paso, en la vida de un estudiante universitario, es la inscripción. Y
observamos, que el formulario SUR 1-UNR, plantea varios inconvenientes, que
pueden ser comunes para los dos colectivos.
Las consignas de dicho formulario obedecen a diversas temáticas.
Así, por ejemplo, se refieren a los datos acerca de la facultad o carrera. A los datos
personales; actividad laboral; educación secundaria; otro estudio superior;
discapacidad; datos del responsable; educación y actividad laboral (Formulario SUR
1 Inscripción/Ingresantes UNR 2009).
El aspirante debe completar estos requisitos en una hoja, medida A4. Esto
determina, la tipografía a emplear. El tamaño de letra requerido, es el número 8 del
sistema operativo Windows 14 . Todo ello, hace muy dificultosa o imposible su
lectura, a ancianos o a personas con discapacidad de tipo sensorial visual.
Cuestiones todas, sin embargo, que pueden llegar a susbsanarse con el formulario
digitalizado que se ha ido implementando gradualmente en la universidad y que
figura en la página online de algunas facultades.
El formulario en soporte digital, será una solución en la medida en que estas
personas tengan acceso a una computadora, conocimiento del sistema informático
que se utilice y en el caso de las personas con discapacidad, que la página web sea
accesible.
3.1.1. Medidas de acción positiva
En julio de 2006, comenzó el otorgamiento anual de la beca establecida por la
Resolución CS UNR 353/2005, por la cual se otorgan elementos para la grabación
de las clases.
Entre el año 2006 y 2008, fueron beneficiados, 16 estudiantes correspondientes a
las siguientes facultades: Ciencia política y Relaciones Internacionales; Derecho;
Humanidades y Artes. 15
A nuestro criterio, se restringe el mundo de la discapacidad exclusivamente a lo
sensorial visual y no se incluyen: a los demás tipos de discapacidad sensorial,
motriz, intelectual y visceral.
Es menester, pensar en becas integrales para la discapacidad.
Consideramos que se deben implementar, medidas de acción positiva que abarquen
a los dos colectivos de estudio, a través de tipos abiertos de becas que prevean, en
los hechos las posibilidades reales de la persona y sus preferencias.
Por otra parte, a fines de 2007, se creó el área: Integración e Inclusión para
personas con discapacidad, dentro de la Secretaría de Extensión.
El coordinador de dicha área, a su vez, es representante de UNR, ante la Comisión
Interuniversitaria Nacional de Discapacidad y Derechos Humanos, formada en el
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De la empresa Microsoft.
Entrevista en profundidad, realizada el 6 de marzo de 2009.
Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 8 (2011)
ISSN: 2079-5971
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Sebastián Ariel Rositto
El derecho a la educación superior…
año 2003 16 y abocada a la realización de políticas de acción positiva para el
colectivo de la discapacidad en el ámbito de las universidades públicas naci