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Servicios
no
personales y el empleo pœblico
QOQaQ
PEDRO G MORALES CORRALES
por la Universidad Nacional
Abogado
Profesor de Derecho Individual
delTrabajo en
Mayor de San
Marcos
la Universidad de Lima
Ex Presidente de la Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la
Seguridad
Social
J
m
v
v
a
c
v
a
0
L
V
N
N
N
U
m
Y
SUMARIO
V
LL
I
Introducci n
II
Antecedentes
1
2
1
RØgimen pœblico
RØgimen privado
E
3 Antecedentes remotos de los contratos de servicios no personales
4 Inicio de la informalidad
Æ
5 Antecedente mÆs cercano
6 lurisprudencia
III
El decreto
legislativo y su reglamento
a
1 `mbito
v
Naturalezajur dicaydefinici ndelcontratoadministrativodeservicios
2
3 Procedimiento de contrataci n
a
Impedimentos para contratary prohibici n
4
de doble percepci
n
5 Duraci n
6 Contenido
del wMrato Derechos y beneficios
7 lus variandi
Suspensi n delcontrato
S
y
Extinci n delcontrato
9
10 Soluci
Q
n de controvenias
11 Responsabilidad administrativa y civil
0
Q
IV Comentariosfinales
Servicios
no
personales
y
el
empleo
pœblico
423
INTRODUCC16N
I
Pœblico y
sus normas
el indicado
El 28 de
junio
de 2008
se
public
en
el Diario
de desarrollo aœn cuando
consignado
ha sido expresamente
en el Decreto Legislativo
Lo cierto
que el Decreto
prop sito
no
Oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1057
en
el Decreto
adelante
RØgimen Especial
el
trativa de Servicios
central
que regula
Legislativo
de Contrataci n Adminis
persiguiendo
los
garantizar
capacidad igualdad
principios
como
objeto
de mØritos y
de
iniquidad
laci n de las
l0 1 de
o
aquellos
servidores que ven an siendo
no
poraci n
blicos
encontraban
cerca
de
pœblicos que con vio
vigentes sobre su incor
normas
la
Ley
de la Carrera Administrativa
marco
privada
de
en
rØgimen laboral de la
aquellos organismos pœ
Esta conclusi n
servicios
fueron contratados bajo el sistema de
se infiere de la Primera Segun
Disposiciones Complementarias del
dispositivo que establecen ique
las referencias normativas
no
personales
se
a
la contrataci n de
entienden realizadas
en
nopersonales
quecomoveremosmÆsadelan
neologismo de lo que se conoce
como
contrato de locaci n de
jur dicamente
te resultaba un
ii que las prohibiciones de contrataci n de
servicios que se encuentra regulado por el
C digo Civil y que supone en esencia que su
servicios
prestaci n
a
la contrataci n administrativa de servicios
no
persoriales reguladas en las normas
de presupuesto
son
aplicables
a la
contrataci n
administrativa de servicios y iii que las enti
dades comprendidas en el Decreto Legislativo
es decir las
v
Ley de
Æ
normas
v
se
da y Cuarta
servicios
v
parcialmente
que
la situaci n
que por ley expresa sus servidores se
encontraban comprendidos en dicho rØgimen
indicado
v
a
dentro del
actividad
personales
en
trata de
Legislativo
ochenta mil servidores
de oportunidades y profe
sionalismo de la administraci n pœblica art cu
contratados como
servicios
v
es
remediar aunque
sujetas
al Decreto
Legislativo
276
Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pœblico y a otras
que regulan
carreras
administrativas
se
realiza de
manera
independiente
estos miles de servidores
pœblicos
de
ejecutando
permanente y
manera
propias
de la funci n
ciØndoseles todos
el
acceso a
la
sus
pœblica
laboraban
derechos y beneficios y
social
seguridad
es
Con fecha 25 de noviembre de 2008
taci n de servicios
Para
las partes
a
aut nomos facultando a
sustituir dichos contratos antes de
su
vencimiento
el
rØgimen especial
con
contratos celebrados
bajo
de contrataci n adminis
trativa de servicios
blicado
en
se
ha pu
el Diario Oficial El Peruano el
Regla
mento de este Decreto
mediante Decreto
en
PCM
2008
075
Supremo No
poder entender los
que suponen la vigencia
Reglamento as
avances
y limitaciones
del Decreto
Legislativo
las
contingencias que
a nuestrojuicio aœn persisten resulta de interØs
conocercon mÆs detalle c mo es que se Ileg
a
esta situaci n l mite que ha obligado al Estado
y
su
como
aunque t midamente
mientoquesevinculeconlaLeyMarcodelEmpleo
rectificaci n del
a su
Legislativo aprobado
elReglamento
adelante
Exposici n de Motivos el De
creto Legislativo tiene por objeto constituir
una f rmula normativa transitoria que equilibre
las protecciones e inicie un proceso de reordena
De acuerdo
labores
pero descono
peciales as como las entidades pœblicas sujetas
al rØgimen laboral de la actividad privada con
excepci n de las empresas del Estado quedan
prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorro
gar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la pres
no
o
aut noma cuando en la realidad de los hechos
a
iniciar el camino de la
formalizaci n que nunca debi
trataci n de
pœblicos
un
obviar
en
la
con
importante sectorde servidores
Lo sustantivo
es
que
se
ha iniciado la
Empleador
Estado
de la mala
U
1
Q
424
Segœn
informaci n del Ministerio de Econom a y Finanzas con motivo de la formulaci n de esta norma el nœmero
787 servidores pœblicos
contretados bajo el sistema de servicios no personales era de 77
exacto de
Pedro
G
Morales
Corrales
prÆctica
en
rechos de
que ven a
incurriendo violando de
trabajadores y perdiendo calidad
exigir al sector privado el cumpli
sus
moral para
miento de sus
obligaciones
A
su vez el art culo 2 del Decreto Ley 11377
define lo que debe entenderse por
Repartici n
del Estad
en
los siguientes tØrminos
laborales
a ArT culo 1 Para los efecios de
II
denominarÆ genØricamente
ANTECEDENTES
La Constituci n
vigente
en su
estÆn al servicio de la Naci n
b
Las
c
Las entidades fiscales y fiscalizadas y todas
Municipalidades
aquellas que
A su vez el art culo 40 de la Carta establece que
La
ley regula
el
ingreso
se
Ejecutivo a cada Ministerio sin
perjuicio de las excepciones que establezca
el Reglamento
art culo 39 esta
blece que Todos los funcionarios y
rabajadores
pœblicos
esta Ley
reparCici n
En el Poder
RØgimen pœblico
1
aaa
a la
alguna funci n
realicen
estatal
En las Sociedades de Beneficencia Pœblica
d
Carrero Administra
cada
a
autonom a administrativa
ramo con
tiva los derechos deberes y responsabilidades de
Iosservidorespœblicos
NoestÆncomprendidosen
dicha carrera los funcionarios que ejerzan cargos
pol ticos o de confianza Igualmente no estÆn
comprendidos en la funci n pœblica los trabaja
El Decreto
dores de las empresas del Estado o de sociedades
Administrativa
de econom a mixtÆ
pios
Legislativo
la
1984 que aprob
276 de 6 de
marzo
de
Ley
Administrativa y de Remuneraciones del Sec
tor Pœblico en su art culo 1 define la Carrera
normas y procesos que regulan el ingreso
los derechos y los deberes que corresponden a
los servidores pœblicos que con carÆcter estable
prestan servicios de naturaleza permanente
miento ordenado del
la administraci n
pœblica
comprendidos
la Carrera Administrativa los
defini
en
la
Ley
en su
art culo 1
rØgimen laboral pœblico
a los empleados pœblicos
siguiente forma
en
desempeæan
confianza
pero s
Los que realicen labores
haya sido aprobado
espec ficamente se hon dictado para estos
servidores a excepci n del servicio interno
que se acogerÆn a las disposiciones del pre
indicada
2
El
ley en lo que
cargos
las
en
pol ticos
disposiciones
o
de
de la
aplicable art culo
ingreso procede siempre que el postulante
el
v
ni los funcio
les sea
en
v
en
encontrÆndose
pœblicos contratados
narios que
propias de obre
ros en las dependencias pœblicas estarÆn
comprendidos solo en las disposiciones que
no
servidores
empleado pœblico a
toda persona que desempeæe labores remu
neradas en las Reparticiones del Estado
Art culo 1 ConsidØrase
v
el conjunCO de p
rinci
como
11377 Estatuto y Escalaf n del
Servicio Civil norma que dio origen al trata
El Decreto
v
de Bases de la Carrera
concurso
LL
v
de admisi n
respectivo art culo 12 d Este aspecto es muy
importante como lo veremos mÆs adelante
pues colisiona con algunas sentencias que orde
nan
la
regularizaci n
de la situaci n del servidor
Æ
despedido y repuesto
sente Estatuto
El mismo art culo 2
El
excluye de la Carrera
Reglamento del Decreto Legislativo 276
90
aprobado por Decreto Supremo No 005
de
de
enero
de
en
su
art
culo 3
17
1990
PCM
nistrativa y de los alcances del Decreto
Fuerzas Policiales
y a los trabajadores
entiende por servidor
al ciudada
presas del Estado
ode
ejercicio que presta servicio en entidades
de IaAdminisrraci n Pœblica con nombramienro
mixta cualquiera
sea su
pœblico
no en
o
conCrato de
autoridad competente
formalidades de
o
ley
en
jornada legal
con
y
las
sujeto
reTribuci n remunerativa permanente
en
periodos regulares
tivo 276
a
los miembros de Fuerzas Armadas y
de las
Q
em
sociedades de
econom a
forma jur
dica
y
A
su
vez el art culo 15 del Decreto
Legislativo
276 establece que la contrataci n de
un ser
cQi
vidor para realizar labores administrativas de
naturaleza permanente no puede
Servicios
Admi
Legisla
no
personÆles
y
el
renovarse
empleo
por
pœblico
Q
425
Vencidoestepla
mÆsdetresaæosconsecutivos
el servidor que
haya venido desempeæando
labores podrÆ ingresar a la Carrera Admi
nistrativa previa evaluaci n favorable y siempre
que exista plaza vacante reconociØndosele el
tiempodeserviciosprestadoscomocontratado
para todos sus efectos Este mismo dispositivo
precisa que no es aplicable a los servicios que
zo
tales
naturaleza
por su propia
temporales
sean
accidentales
o
lo que
en
superado
as
palabras significa
aæo ininterrumpido
una vez
otras
que
un
de servicios
prorrogue el contrato hasta el mÆximo de
tres aæos previsto en dicho art culo el servidor
se
legalmente
puede
no
ser cesado
por conclu
de la estabili
si n del mismo porque gozar a
dad laboral absoluta regulada por el indicado
Legislativo En realidad la Ley 24041
otorgando a estos trabajadores con
Decreto
estar a
tratados el beneficio de la estabilidad laboral
absoluta al aæo de servicios y el derecho de
El art culo 39 del
con
el art culo 15 del Decreto
concordancia
Legislativo
276
determina que la contrataci n
antes
glosado
de
servidor para labores de naturaleza per
un
manente serÆ
v
Reglamento
en
en caso
excepcional
y que solo procederÆ
de mÆxima necesidad y debidamente
fundamentada por la autoridad competente
El
v
C
Reglamento
del Decreto
Legislativo 276
en
v
v
plaza
la Carrera Administrativa
contratado siempre
vacante
El art culo 2 de esta
excluye del beneficio
glosado a los servi
dores pœblicos contratados para desempeæar
labores de naturaleza accidental o temporal
norma
establecido
en su
tales
itrabajo para obra determinada
como
art culo 1
para realizar funciones de carÆcter
o accidental para iobra o activi
dad determinada ii labores en proyectos de
siemprey
administrativasyocupacionales
cas
inversi n y
proyecci n especiales cualquiera
duraci n Y iii labores de reem P lazo
de personal permanente impedido de prestar
servicios siempre y cuando sea de duraci n
iv funciones pol ticas
y
determinada
derechos y beneficios
Hasta acÆ
a Jornada de trabaio Conforme al Decreto
sea
en
es
puede apreciarse que la norma gene
que un servidor pœblico que realiza una
especiales en
inversi n proyectos
programas de actividades tØcni
cuando sean de duraci n determinada iii labo
res eventuales o accidentales
o
de corta duraci n
de confianza
Los servidores
comprendidos
ministrativa tienen
en
la Carrera Ad
s ntesis los
en
siguientes
800 la jornada de trabajo de los
Legislativo
labor de naturaleza permanente debe entrar a
servidores
la Carrera Administrativa y que solo
renta y cinco minutos en horario corrido
exista
una
ser
excepcio
es de
pœblicos
mÆxima necesidad debidamente
fundamentada por la autoridad
b Trabajo
en
munerado
competente
forma
los funcionarios
a
tados para labores de naturaleza permanente
de horas extras
que tengan mÆs de
no
sino por las
pueden
un
aæo
ser
el
V
Q
previstas
Cap tulo
Legislativo 276 y con sujeci n al
procedimiento establecido en Øl sin perjuicio
de lo dispuesto en el art culo 15 de la misma ley
426
Pedro
causas
Morales
proporcional
prohibiØndose
Ley
su
pago
art culo 55
Desde hace muchos aæos las
austeridad
ser re
al haber
normas
presupuestal proh ben
de
el pago
ininterrumpido de
cesados ni destituidos
en
del Decreto
G
con cua
sobretiempo Este debe
en
AdemÆs hayqueteneren cuenta queconforme
al art culo 1 de la Ley 24041 de 27 de diciembre
de 1984 anterior al Reglamento del Decreto
Legislativo 276 los servidores pœblicos contra
servicios
siete horas
contratado a plazo cuando
bÆsico del servidor
cQi
de
proyectos
su
nalmente puede
y
a
que exista
ii labores
ral
Æ
a
los tres aæos de
su art culo 38 seæala que las entidades de la
administraci n pœblica solo podrÆn contratar
personal
temporal
v
incorporarlos
Corrales
c
Estabilidad laboral segœn el cual ningœn
servidor puede sercesado ni destituido sino
por
causa
prevista
en
la
miento administrativo
b y
Reglamento
ley y previo procedi
Ley
art culo 24 inciso
art culo 100
d
Vacaciones de treinta d as al
mÆs lostØrminos de la distancia
mulaci n convencional de hasta dos
to art culo
dos
Ley art culo 24
102
inciso
aæo salvo acu
perio
d y Reglamento
art culo
g
Licencia sin goce de remuneraciones que
pueden
e Permisos Pueden ser ipor razones ex
cepcionales debidamente fundamentadas
jornada
dan de
d a por
un
de trabajo sin que
mes
de seis horas
a
exce
un
mÆximo
la semana que debe
sercom
por imotivos
particulares ii
servidoresquesiganestudiossuperiorescon
otorgarse hasta por noventa d as en un
periodo no mayor de un aæo de acuerdo
Øxito
con
art
las necesidades del servicio
Ley art culo 24 inciso e y Reglamento
culos 106y 107
las
razones
Licencias
Reglamento
v
goce de remuneraci n Se
con
otorgan por ienfermedad ii gravidez
iii fallecimiento del c nyuge padres hijos
La licencia por capacitaci n no oficializada
se otorga hasta por doce meses obedece
hermanos iv capacitaci n oficializada
v citaci n judicial militar o policial Ley
y
art culo 24 inciso e y Reglamento art culos
al interØs
o
109 y
I
1 u u
que exponga el servidor y
art culo 115
con
el
v
del servidor y no cuenta
institucional Reglamento
personal
auspicio
art culo 116
v
Las licencias sin goce de remuneraci n no
computables como tiempo de servicios
v
110
La licencia por enfermedad y gravicJez se
conforme a las disposiciones de
son
otorga
en
ESSALUD La licencia por fallecimiento en
los casos antes mencionados se otorga por
efecto
cinco d as
en
cada caso
derse hasta tres d as
mÆs
pudiendo
ningœn
ejemplo
Bonificaci n porquinquenio compensaci n
por tiempo de servicios
exten
Reglamento
donde labora el servidor La licencia por
lugar geogrÆfico
capacitaci n oficializada en el pa s o en el
extranjero se otorga hasta por dos aæos al
servidor de carrera siempre que se cumplan
determinadas condiciones icontar con el
auspicio o propuesta de la entidad ii estar
Laslicenciaspormatrimonioyporenferme
periodo vacacional
inmediato
siguiente
dor
art culo 118
cho
se
otorga al funcionario o servidor que acredite
la notificaci n con el documento oficial res
el
tiempo de la
concurrencia
Servicios
a una
o servi
Reglamento
Hora de lactancia AI tØrmino del
h
especialidad del servidor y iii compromiso
de servira su entidad por el doble del tiempo
de licencia contado a partir de la reincor
poraci n Reglamento art culos 111 112 y
113
militar o policial competente
del funcionario
sin exceder de treinta d as
post natal la madre
La licencia por citaci n expresa de la autori
v
dad serÆn deducidas del
referida al campo de acci n institucional y
pectivo Abarca
para
LL
diferente
produce
en
dadjudicial
pœblica
art culo 117
cuando el deceso
se
en
la administraci n
trabajadora
periodo
tiene dere
hora diaria de permiso por lactan
cia hasta que su
hijo cumpla
108
un
i
aæo de edad
Reglamento art culo
i Bonificaciones Existen tres tipos de bonifi
caciones iLa que
personal corresponde
a la
antig edad en el servicio computada
por quinquenios a raz n de 5 del haber
bÆsico o el que lo sustituya sin exceder de
ochoquinquenios ii la bonificaci nfamiliar
que
no
corresp nde
personales
a
y
v
cQi
las cargas familiares Si
el
empleo
pœblico
aa
w
particulares podrÆ
La licencia por motivos
SimilarderechoseconcederÆalos
pensado
f
D
art culos 109 y 110
iipara ejercer la
y
docencia universitaria hasta por
ser
capacitaci n no oficializada a cuenta del
periodo vacacional y
iii por matrimonio 0
por enfermedad grave del c nyuge padres o
hijos Ley art culo 24 inciso e y Reglamento
para ausentarse por horas del centro laboral
durante la
Reglamen
114
427
la madre y el padre son servidores pœblicos
esta bonificaci n se paga a la madre y iii
y no sindicalizados Las organizaciones
sindicales representan a sus afiliados en los
la bonificaci n diferencial que compensa los
cargos de responsabilidad directiva y las con
asuntos que establece la norma
diciones de
respectiva
dirigentes gozan de facilidades para ejer
cer la representatividad legal Constituci n
art culo 42 Ley art culo 24 incisos II y m y
art culos120
Reglamento
44
121y122
sus
trabajo excepcionales respecto
del servicio comœn Esta bonificaci n
no es
art culos43
Ley
aplicablealosfuncionarios
51 y 52
j Asignaci n
por
cumplir
vicios Se otorga por
25
0 30
aæos de
ser
n Otros Derechos ihacer carrera pœblica en
base al mØrito sin discriminaci n de ninguna
treinta 30 aæos de servicios Se concede por
clase ii obtener prØstamos administrativos
de acuerdo a las normas pertinentes iii
reincorporarse a la carrera pœblica al tØr
mino del desempeæo de cargos electivos
en los casos que la ley indique iv recibir
œnica vez en cada
menciones distinciones y condecoraciones
a
un
monto
equivalente
dos remuneraciones mensuales totales al
cumplir
veinticinco
aæos de servicios y
25
tres remuneraciones
mensuales al cumplir
caso
Ley
art culo 54
A
en
Fiestas Patrias y
de acuerdo
v
k
Aquinaldos Se otorgan
v
personales v
organismos
correspondientes de las decisiones que afec
ten sus derechos vi acumular a su tiempo
Navidad por el monto que se fije por Decreto
Supremo cada aæo Ley art culo 54 inciso
b
Æ
los mØritos
a
reclamar ante las instancias y
de servicios hasta cuatro aæos de estudios
universitarios
v
v
I
Compensaci n por tiempo de servicios Se
otorga al personal nombrado en la oportu
nidad del cese y es igual al 50
dela remu
entiende
neraci n principal se
por cada aæo
de servicios y
jadores
para
o una
aquellos
que
remuneraci n
que seæalen la
cesan con
caso
considera aæo completo
un
20
o mÆs
aæos
Æ
carrera de
que le
pensi n dentro del
corresponda ix los demÆs
Ley
o
el
Reglamento Ley
art culo 24 incisos a fg
mÆximo de 30
Reglamento
j
i
k I næ
y
art culos 96 y 105
de rØcord trunco se
a
la fracci n mayor
El pago de este beneficio tiene
efecto cancelatorio Ley art culo 54 inciso c
ha
rØgimen
principal
meses
como
consentimiento viii gozar al
tØrmino de la
aæos de servicios En
tal
su
que se trate de traba
de 20 aæos de servicios
de servicios y hasta por
de seis
distinta sin
siempre
con menos
y del 100
v
t tulo reconocido por la Ley
Universitaria despuØs de quince aæos de
servicios efectivos siempre que no sean si
multÆneos vii no ser trasladado a entidad
quedado modificada por la Ley
Los derechos reconocidos por el Decreto
lativo 276
a
los servidores
ciables Toda
Ley
pœblicos
son
estipulaci n en contrario
pÆrrafo final
Legis
irrenun
es
nula
art culo 24
25224
2
RØgimen privado
m Derechos colectivos Los servidores pœblicos
tienen derecho
la sindicalizaci n y
huelga
conpoderdedecisi nylosquedesempeæan
embargo y de acuerdo a lo expresado en el
Ejecutivo formulado por la Comisi n
Multisectorial encargada de estudiar la situaci n
del personal de la administraci n pœblica cen
004
tral creada mediante Decreto Supremo No
amediadosdeladØcadadelosnoventa
TR
2001
j
cargos de confianza o de direcci n as
dentro de
v
la Polic a Nacional Las entidades
no
as
nes
a
a la
de
negociaci n colectiva de condicio
trabajo o beneficios que impliquen
incremento de remuneraciones No estÆn
comprendidos
los funcionarios del Estado
como
los miembros de las Fuerzas Armadas
al otorgar derechos y
o
de
pœblicas
beneficios no pueden
discriminar entre servidores sindicalizados
428
Pedro
G
Morales
Corrales
Sin
Resumen
un
proceso de reforma del Estado que
qued
unaseriedeenCidadeseinstitucio
trunco
pœblicas comenz a migrar hacia el rØgimen
privado entre ellas algunas totalmente
actualmente
O51NERG
comolNDECOP1
nuevas
nes
aboral
OSINERGMIN CONASEV
otras
ituidas
recons
la Contralor a General de la
Repœblica
einclusoalgunasinstituciones
SUNATyAduanas
como
paradigmÆticamentepœblicasyestatalescomoel
PoderLegislativoyelPoderJudicial
poraci n a un rØgimen laboral œnico el privado
por ser mÆs beneficioso debiendo consolidarse
el futuro
en un solo rØgimen laboral omi
tiØndose la calificaci n de privado
y en todo
en
caso
contemplando cap tulos especiales para
singular a aquellos aspectos
dar un tratamiento
Antes aunque fueron reducidos los
exist an entidades
casos ya
cuyos servidores
pœblicas
se
regulados por el rØgimen laboral
de la actividad privada como el Banco Central
de Reserva y la Superintendencia de Banca y
encontraban
Seguros
As lo
gislativo
276 en
propio Decreto Le
su Quinta Disposici n Final
reconoce
el
Hoy podr a decirse que mÆs son los organ s
mos pœblicos en general
cuyos servidores han
sido incorporados por ley expresa al rØgimen
laboral de la actividad privada que aquellos
que continœan compreædidos en la Carrera
Administrativa
fundamentalmente
que
regularon
actividad laboral
a
migraci n
se
debi
la flexibilidad de las
nor
en
la dØcada del noventa la
el
rØgimen privado funda
en
lo que se refer a
mentalmente
en
laboral cuya
norma
a la
estabilidad
consist a
general
frente a un despido
injustificado
en
que
la œnica repara
ci n era el pago de una indemnizaci n en tanto
que la norma de excepci n era la reposici n en
los supuestos de despidos
como
nulos mientras
ya lo hemos dicho los servidores
que
en
sentido de que
empleador en este caso del Estado
Los servidores pœblicos por ser el Estado su
empleador y por el rol de columna vertebral
de la actividad estatal que desempeæan deben
gozar de estabilidad laboral absoluta a fin de
preservar dicho rol y de evitar los abusos que
puedan cometerse contra dichos servidores
desp diØndolos por razones de clientelaje pol
tico y pagando indemnizaciones con dinero de
los contribuyentes
Si la raz n de
pueden
lo que
al
rØgimen laboral de la
no
en
el
ocurre en
vinculante establecido por el Tribunal Consti
tucional en su ya famosa Resoluci n de 13 de
mayo de 2003 reca da en el
Expediente
976
No
punto de vista errado que nos ha regresado a
la estabilidad laboral absoluta de mediados de
la dØcada del 80
reg menes sin
mencionar los
especiales
ser
3
despido
Antecedenfesremotosdeloscontratos
Æ
de servic os no personales
a
nuestro
exactamente el motivo
Hemos encontrado
como
antecedente mÆs
de 22 de diciembre de 1983 Anexo No 4 de
primarentodocasodebi serlapaulatinaincor
ClasificadorporObjetodelGasto
nominado
era
LL
Lo cierto es que a la fecha coexisten estos dos
quejamÆs de
bi tenerse en cuenta para la incorporaci n de
miles de servidores pœblicos al
rØgimen laboral
de la actividad privada El motivo que debi
juicio
v
2001 caso Eusebio Llanos Huasco contra
TC
AA
Telef nica del Perœ S
A criterio desde nuestro
acreditado la causal de falta grave
flexibilidad
a
la mayor parte de los pa ses
del mundo tal raz n desapareci con el criterio
despedidos sin
quepreviamenteensedeadministrativasehaya
Tal raz n
pasarlos
com
la Carrera Administrativa gozan
de estabilidad laboral absoluta radical en el
prendidos
nI
J
consecuencia de la
como
que surgen
remoto de los contretos de servicios no persona
les a la Directiva
No
02 aprobada
01
76
EFC
83
01
76
EFC
83
116
No
por Resoluci n Directoral
v
rn
h
2
El
rØgimen
natural de los servidores pœblicos
es
por lo que solo por ley mismo rango normativo
laboral de la actividad privada
el de la Carrera Administrativa conforme al Decreto
les puede excluir de dicho rØgimen natural e
Legislativo 276
incorporar al rØgimen
se
Servicios
V
0
0
Q
no
personales
y
el
empleo
pœblico
aa
oaoaoo
o
1
I
calidad del
actividad privada fue el tratamiento flexible en
materia de estabilidad laboral que ademÆs es
Cabe seæalar que la indicada
mas
propios
DO
429
distingue entre los servicios personales y
no personales entendiØndose
por los
primeros los que son prestados directamente
por personas naturales en relaci n de depen
dencia mientras que los servicios no personales
que
en
y por
servicios
es
nuestro
son
aquellos prestados
por personas naturales
sin relaci n laboral directa y por personas
dicas
Boris PotozØn3 encuentra
cia remota al
Adquisiciones
jur
referen
aprobado
Supremo
PCM 19
1985 que segœn el autor en su
07
propiadenominaci
lanormaacuæ
latermino
n
log a
v
prestaci n
servicios no
de
estaban indudablemente vincula
dos
en
a
lo que
de suceder
por Decreto
subrayado
personales
Para el Suministro de Bienes y
no Personales
RUA
nico
resultados el
entonces que los antecedentes
mÆs remotos de esta
de
antiguo Reglamento
o
el
C digo
Civil
se conoce como
contratos de locaci n de servicios porque
tanto en el primero como en este œltimo como
Prestaci n de Servicios
E
Queda claro
ya lo hemos
de manera
como una
efectos
sus
No 065
85
medie
frente
es
expresado los servicios se prestan
independiente es decir sin que
vinculaci n de subordinaci n porque
a una
decir
un
œltimo
esto
nos
encontrar amos
prestaci n personal de servicios
trabajo con todas sus
contrato de
consecuencias
Servicios No Personales la que ha tenido
vigencia hasta estos œltimos d as incluso mÆs
allÆ de haber quedado sin efecto por la enTrada
en vigor de la
Ley 26850 Ley de ontrataci n y
Adquisiciones del Estado
En efecto
en normas
mÆs recientes
como
por
ejemplo la Directiva No 012
01
76
EF
2006
aprobada por Resoluci n Directoral No 029
2006de
01
76
EF
2 de
junio de 2006 contiene
un
Definiciones y refiriØndose a los
servicios no personales SNPs seæala que se
trata de personas naturales que han firmado un
Glosario de
v
Explica
el citado autor que el RUA
posici n de
v
v
O
como
dis
corÆcter
administrativo constituy
un cuerpo normativo orgÆnico
que estandariz
los diversos procedimientos o reglamentos de
adquisiciones que de manera desordenada y
dispersa exist an en el Estado teniendo el prop
sito de constituirse
la
que regular a los
procesos de adquisiciones de bienes y la presia
en
norma
ci n de servicios aut nomos
II
suministros
compra de bienes
alquileres locaci n deservicios etc
As
incluyendosucontrataci
cuandoelEstado
n
requer adelaprovisi ndeservicios
satisfac
asus
necesidades recurriendo
a
la modalidad de
con
contraiodelocaci ndeserviciosconlasUnidades
Ejecutoras
De acuerdo
a
tales
antecedentes
de haberse
aplicado correctamente no tendr an por quØ
haber generado ningœn problema porque en
efecto tratÆndose de servicios realmente aut
independientes
obligaciones que el
generaban
nomos o
estos no
mÆs
pago del honorario
pactado y la retenci n del Impuesto
correspondiente Nada mÆs
a
la Renta
tratos de servicios no
Æ
m
personales el subrayado
nuestro Esta norma defini a los servicios
no personales como la actividad o
o que
trab
efectœa una persona natural ojur dica ajena al
organismo pœblico que desea adquirir a cambio
es
de
v
4
lnicio de la informalidad
Lo cierto
es
que frente
ridad contenidas
a
las
normas
las
de auste
de
leyes
Presupuesto
prohib an la contrataci n de personal por
cual la incorporaci n dentro de la Carrera
en
retribuci n econ mica para atender una
necesidad intangible Se orienta a la producci n
que
construcci n habilitaci n funcionamiento
Administrativa durante muchos aæos fue
una
orien
taci n conservaci n preservaci n uotros semide
lo
ticamente inexistente siendo tampoco
prÆc
posible
o
y
Q
U
3
Q
430
POTOZ
ElRØgimenEspecialdeContrataci
BorisGonzalo
AProp
sitodelarecien
NBRACO
nAdminishativade5ervicios
te publicaci
Pedro
G
n del Decrero Legislativo 1057 En RevistaJur dica del Perœ
Morales
Corrales
No 90
Agosto 2008 p
165
la contrataci n de servidores pœblicos perma
nentes bajo el rØgimen laboral de la actividad
privada
muchos titulares de
real necesidad de contar con
pliegos frente a la
trabajadores para
satisfacer las funciones pœblicas a su cargo
no encontraron mejor forma que utilizar los
contratos por servicios no
personales para
as
extraæa de contrataci n por un nuevo controto
denominado contrato administrativo de servi
cuya principal virtud
cios
trabajadores los derechos consagrados
Constituci nyporlosConvenioslnternacionales
ratificodos porel Perœ queson norma interna de
la Repœblica Asimismo se consagra que dichos
trobajodores
que estaban haciendo
pensionarios
contratar a
subordinado pero aplicÆndose las
personal
normas
de la
locaci n de servicios que los excluyen de cual
quier derecho o beneficio social y de seguridad
social
decir el Estado
prÆctica co
menz a informalizarse y a precarizar el trabajo
de miles de servidores pœblicos
es
con
esta
de Essalud
e
deben
ser
inscribirse
existentes Ahora
bien como la
puede a travØs de
ley modificar el contenido
de un contrato y
este Gobierno es yserÆ
respetuoso de la Constitu
esta
normativa
seæala que para
ci n
propuesta
los
contratos
variar
vigentes y acogerse al nuevo
sistema mÆs favorableal trabajador debe haber
contrato
cercano
do
El antecedente mÆs
ha influido
1057
es
en
importante que
del Decreto Legislativo
cercano e
la daci n
sin duda el Informe Final
por la Comisi n Multisectorial
estudiar la situaci n del
presentado
encargada de
personal de la
Adminis
traci n Pœblica Central de 15 de julio de 2001
al que
nos
hemos referido anteriormente que
da cuenta del desorden prÆcticamente absoluto
el tratamiento de los servicios y remunera
ciones de los servidores pœblicos que hac an
en
imprescindible
una
reforma profunda
en
este
Æmbito del Estado
pero ya
asu
a
los contratos de servicios
no
personales manifiesta este Informe que no
corresponde a ninguna categor a jur dica o es
pec fica al no tener precedentes normativos ni
doctrinarios y tampoco una adecuada precisi n
legal pues hasta ahora salvo menciones aisladas
en normas dispersas como por
ejemplo la Ley de
Contraiaciones yAdquisiciones del Estado no se
han precisado sus alcances a travØs de ninguna
espec fico Esta falta de regulaci n ade
cuadageneraunvac olegalquepodr odarlugar
a
interpreiaciones que extrapolando conceptos
norma
del derecho administrativo y del derecho
apliquen
laboral
principios o criterios
inadecuados y hasta incompatibles con su na
turaleza Como resultado de ello la Comisi n ha
a estos
elaborado
un
contratos
proyecto de norma regulatoria a
se
sustituye dicha modalidad
travØs de la cual
Servicios
se
aplicarÆ
el
vigente hasta el final del plazo estipula
podrÆ
no
ser renovado o
prorrogado
vencimienTO
v
Consideramos que el
nes
se
de
Informe tal
servicios
como se
por
razo
realidad No
sostiene que el
contrato de
pudor pol tico soslay
trata
vez
una
personales no corresponde a nin
guno categor a jur dica o espec fica al no tener
precedentes normativos ni doctrinarios
por
cuÆnto como se ha visto de los antecedentes
v
no
v
v
dicha modalidad contractual estaba expresa
pero para servicios
mente
prevista
jamÆs
para servicios
personales
subordinados Lo cierto
RefiriØndose
LJ J
I
asegurados obligatorios
alguno de los sistemas
Constituci n seæala que no se
una
a
O
t
en
acuerdo de partes Caso contrario
Antecedente mÆs
5
dichos
por la
aparentar que cumpl an con las normas de aus
teridad cuando en la realidad de los hechos lo
era
es reconocer a
aut nomos
y por ende
que en los hechos
es
LL
se
malutiliz dichocontratoparaevadirlasnormas
de austeridad
consagradas
iniciando el Estado
un
ci n al cual jamÆs debi
en
el
Presupuesto
camino de informaliza
recurrir
Æ
6
Jurisprudencia
Tan cierto
expresado que la reiterada juris
prudencia de la Corte Sœprema de la Repœblica
y
es
lo
Tribunal Constitucional
as
lo demuestran
podr amosmencionardocenasderesoluciones
las que
en
se
plantearon
procesos de amparo
de servidores contratados
bajo
dad quienes al
no
recurrieron a
v a y obtuvieron
dicha modali
renovÆrseles los contratos
reposici n
aplicÆndose para ello el principio de primac a de
la realidad segœn el cual prevalece lo que ocurre
en
esa
los hechos y no lo que figura
no
personales
y
el
en
su
los documen
empleo
pœblic
Q
Q
431
tos
este caso en los contratos
en
de
locaci
n de
servicios no personales
o
servicios
Asimismo
sujetas
vada
Nos
exoneramos
habida
de citar dicha
urisprudencia
cuenta que existe un art culo que la ana
liza de
manera muy
ciones
en
Considera
puntual titulado
al
con
cuyo autor es el
Personales
faboralista Carlos Gu llermo
Morales Mvrante
en el libro Estudio
publicado
sobrelaJurisprudenciaConstitucionalenMateria
Laboral y Previsional de la Academia de la Ma
gistratura y la
Trabajo yde
Sociedad Peruana de Derecho del
la
Seguridad Social Segraf
Editora
237
Perœ S
A Octubre de 2004 p
nado anteriormente
v
v
v
El
ha mencio
como se
encuentran excluidas
pœblica
la
nos
normas
cuan
lo
mejor dicho
proh ban
presupuestales
de austeridad
y locales a las universidades
las demÆs entidades pœblicas cuyas
regionales
y
a
se
consideran sujetas
de derecho
administran
no
entidades de la
Ejecutivo n
cluyendo
organismos pœblicos
OPD de acuerdo a lo establecido por la Ley
OrgÆnica del Poder Ejecutivo al Congreso de la
Repœblica al Poder Judicial a los organismos
constitucionalmente aut nomos a los gobier
hacia el futuro esta forma de contrataci n
do as lo autorice o
pœblica
como
al Poder
los ministerios y
Sin
en
su
entiende
Reglamento
adm nistraci n
Introducci n el
Legislativo y
Reglamento regulan el
RØgimenEspecialdeControiaci nAdministrati
va de Servicios y comprende en esas normas a
los servidores que a la fecha de su vigencia se
encontraban contratados bajo el sistema de
servicios no personales pero tambiØn regula
las
se
constitucionalmente de la funci n
comunes
Como hemos seæalado
Decreto
C
pœblicas
rØgimen laboral de la actividad pri
excepci n de los trabajadores de las
actividades
EL DECRETO LEGISLATIVO Y SU
REGLAMENTO
v
las entidades
empresas del Estado que
pœblicas
III
a
torno a la Juiisprudencia Constitucional
sobre los Contratos de Servicios No
v
comprende
embargo excluye
a
las
normas
pœblico
del Æmbito los
siguientes
ilos contratos
financiados directamente por alguna entidad
de cooperaci n internacional con cargo a sus
propios recursos lo que es entendible ii los
supuestos de contrataci n
contratos que se
mos
realizan
a
travØs de
organis
internacionales que mediante convenio
recursos del Estado Peruano para
fines de contrataci n de personal altamente
calificado lo que a nuestrojuicio no es correcto
explicarÆ mÆs adelante iii los contra
Fondo de Apoyo Gerencial a que se re
como se
1
v
DecretoLegislativoart culo2
`mbito
tos del
Reglamento art culo 2
fiere el Decreto
rØgimen especial es aplicable a toda enti
dad pœblica sujeta al Decreto Legislativo 276 y
otras normas que
administrati
Boris PotozØn cita como
ejemplo
de
trabajadores
tipo
las Fuerzas Armadas trabajadores de las Fuerzas
Policiales trabajadoresmØdicos trabajadores
as
astrabajadores cirujanos dentistas
enfermeros
riz trabajadores profesores
trabajadora obste
trabajadores psrc logos trabajadores qurmico
farmacØuticos trabajadores tØcnicos yauxiliares
asistenciales de salud trabajadores tecn logos
mØdicos trabajadores diplomÆticos etc
vas
especiales
regulan carreras
de este
de
carreras
a los
U
O
Q
432
4
POTOZ N BRACO Boris Gonzalo O p Cit p 158
Pedro
G
Morales
Corrales
1024 que contempla
tratamiento
especial en cuanto a derechos
justificables por el nivel de estos
servidores pœblicos iv los convenios sobre
modalidades formativas laborales toda vez que
no crea v nculo laboral y v los contratos de
prestaci n y locaci n de servicios consultor a
asesor a o cualquier otra modalidad contractual
de prestaci n de servicios aut nomos o inde
pendientes que se realizan fuera del local de la
un
Este
Legislativo
y beneficios
entidad contratante
Respecto
del supuesto ii que
los contratos
fondo
se
en
no es
otro que
que interviene la PNUD
persevera
en
la simulaci n
o
en
el
fraude
porcuanto estos servidores p blicos son contra
tados a travØs de dicho organismo otorgÆndose
Esta
norma
intenta crear un
rØgimen especiai
de
los derechos exclusivamente contenidos en
contrataci n para este tipo de servidores pœbli
no aut nomos es decir dependientes del
cos
los
Estado tratando
respectivos contratos que en el fondo son
similares sino idØnticos a los de locaci n de
servicios propios de la prestaci n de servicios
aut noma es decir ninguno
estetipo de contrataci n para
personal altamente calificado lo que no siem
pre ocurre poniendo en evidencia ademÆs que
independiente
La
se
o
norma reserva
trata
de
un
subterfugio pare
de acuerdo al mercado y
nes
pagar retribucio
no
las limitaciones
antitØcnicas
vigentes que establecen topes re
muneratorios de acuerdo a la categor a que son
irreales yque lo œnico que originan es la pØrdida
de funcionarios calificados y
servidores mediocres
su
sustituci n por
laboral
transparente la contrataci n y las remuneracio
de los servidores
nes
pœblicos de
tal modo de
asegurar que el Estado cuente con un equipo
tan y mejor calificado que aquel que presta ser
vicios
en
el sector privado pues
no
hay
empresa
mÆs
importante que el Estado que tiene como
misi n atender las necesidades fundamentales
del
a travØs
pa s
dores
pœblicos
de su aparato estatal
sido
incorporados
pertenecen
a
no se
trata de un
no es
rØgimen
anteriormente de
peciales
carreras
mÆs aœn por el
pues
pues
a
procede de
posible
ley
del
han
por cuanto
o contrato
especial
administrativas
de este
origen
una
se
ha
tipo
expresado
simulaci n
o
servicios
decir
personales
jadores independientes o aut nomos
no
es
es
de
es
fraude
como
como
la realidad de los hechos eran
en
traba
dependientes
soluci njur dica yjurisprudencial
incorporarse al
rØgimen que a cualquiera de los dos reg menes
antes mencionados dependiendo de la norma
que se aplique en la respectiva entidad pœbli
es
Claro
del
cumplimiento de una serie de
los que ex sta
requ sitos entre e
se
ingrese por concurso lo
y que
o
vacante
modalidad
correspondi es dictarse una ley que solucio
ne
integralmente este problema como por
manera
Administrativo de Servicios
es una
El Contrato
natural que presta serv cios de manera
no aut noma Se rige por normas de Derecho
pœblico y confiere a las partes œnicamente los
persona
beneficios y las obligaciones que establece
el Decreto Legislativo y el Reglamento no
encontrÆndose sujeto
Decreto
Legislativo
a
276
las disposiciones del
Ley de Bases de la
carrera
especial
v
ejemplo la Ley de la Carrera Administrativa del
Servidor Pœblico que se encuentra pendiente
de discusi n desde hace bastante tiempo en el
Congreso de la Repœblica
3
Procedimientodecontrataci n
art culo4
DecretoLegislativo
Reglamentoart culo3
El Decreto
Legislativo establece
para la celebraci n del
Servicios
v
que
Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pœblico ni al rØgimen laboral de la
actividad privada ni a ningœn otro rØgimen de
v
que no es fÆcil la incorporaci n al
de la Carrera Administrativa porque
contractual administrativa y privativa del Esta
do que vincula a una entidad pœblica con una
siguiente
v
es
constituye un bice para los trabajadores
SNP antiguos mÆs no para los nuevos que s
estÆn sometidos al cumplimiento de una serie
de requisitos para su contrataci n como lo
veremos seguidamente En todo caso lo que
lo desarrolla de la
v
que dichos servidores deben
plaza
Legislativo
modalidad especial propia del derecho admi
nistrativo y privativo del Estado El Reglamento
v
cuando
De ah que la
condic ones
lo define como una
a entidades
estos servidores se es contrat
Reglamento art
1
rØ
pues carece de elementos distintivos que po
dr an ser los supuestos que hemos enumerado
rØgimen
requiere
culo
O
dicho rØgimen laboral
Consideramos que ello
Naturaleza jur dica y definici n del
contratoadministrativodeservicios
El Decreto
que
Estado que por mandato expreso de la
ca
2
pœblico carrera administrativa o del
contrataci n que como ya
imprescind ble que se regule de manera
rØgimen
gimen laboral privado aplicable a aquellos servi
il cito
Resulta
de diferenciarlos del
aa
no
personales
y
contrato
el
como
requisito
administrativo
empleo
y
ti
v
pœblico
Q
433
de servicios i requerimiento realizado por
la
dependencia usuaria y ii existencia de la
disponibilidad presupuestaria determinada por
la Oficina de Presupuesto de la entidad o quien
haga sus veces el Reglamento desarrolla el
procedimiento de contrataci n estableciendo
tres etapas ipreparatoria que comprende el
requerimiento del rgano o entidad orgÆnica
usuaria que incluye la descripci n del servicio a
realizary los requisitos m nimos y las competen
cias que debe reunir el postulante as como la
descripci n de las etapas del procedimiento la
justificaci n de la necesidad de contrataci n y la
v
disponibilidad presupuestaria ii convocatoria
que comprende la publicaci n de la misma en
el portal institucional en Internet y en un lugar
visible de acceso pœblico del local o de la sede
central de la entidad convocante sin
v
cuando
menos
v
comprende
previos al ini
selecci n iii selecci n que
la evaluaci n
objetiva del postulan
cada entidad y
por el Decreto
a estos
al
en
todo
caso
en
la evaluaci n
consideraci n los
requisitos relacionados con las necesidades del
servicioygarantizando los principios de mØrito
capacidad e igualdad de oportunidades de
biendo publicarse el resultado de la evaluaci n a
al
regis
la
un
procedimiento transpa
trabajadores por quØ no se les incorpora
natural que les corresponde
rØgimen
4
Impedimentos para contratar y
prohibici n de doble percepci n
Reglamento articulo 4
pueden celebrar
No
contratos administrativos
de servicios las personas
administrativa
de
debe realizar tomando
ingresarlo
rente y por ello positivo La pregunta que nos
formulamos es si existe presupuesto para pagar
de la entidad convocante la evaluaci n escrita y
se
desiertoel
planilla electr nica regulada
TR
2007
Supremo No 018
a
Se trata sin duda de
para
las caracter sticas del servicio materia
o declarar
tro de contratos administrativos de servicios de
Estado
entreotrasqueseestimennecesarias
entrevista
siguiente
tiene cinco d as hÆbiles para
Debe incluir la evaluaci n curricular y a criterio
de la convocatoria
v
la persona que ocupa el orden de mØrito
proceso Una vez suscrito el contrato la entidad
te relacionada con las necesidades del servicio
segœn
LL
a
inmediatamente
perjuicio
cinco d as hÆbiles
cio de la etapa de
v
nada
de utilizarse a criterio de la misma otros medios
de informaci n debiendo hacerse y mantenerse
C
v
tratoporlasmismasconsideracionesanteriores
la entidad convocante puede declarar seleccio
ser
as
o
como
judicial
inhabilitaci n
con
para contratar
los que tienen
con
el
impedimento
postores o contratistas EstÆn impedidas
percibir ingresos por este tipo de contrato
aquellas personas que perciban otros ingresos
del Estado salvo que en este œltimo caso dejen
de hacerlo durante el periodo de contrataci n
administrativa de servicios La prohibici n no
alcanza cuando la contraprestaci n que se
percibe proviene
por
de la actividad docente
miembros œnicamente de
ser
un
o
rgano
colegiado
travØs de los mismos medios utilizados para pu
blicar la convocatoria
en
forma de lista por
5
or
den de mØrito que debe contener los nombres
de los postulantes y los puntajes obtenidos por
cada
de
ellos y iv suscripci n y registro
del contrato que comprende la suscripci n del
contrato dentro de un plazo no mayor de cinco
uno
norma
establece que en este rØgimen los
plazo determinado y renova
contratos son a
bles sin que responda
rØgimen
declarar seleccionada
permanentes
la persona que ocupa
el orden de mØrito inmediatamente siguiente
proceda
dentro del mismo
respectiva
Pedro
a
la
suscripci n del contrato
plazo contado a partir de la
notificaci n De no suscribirse el
G
Morales
Corrales
con
en
privada
o
el
cuando
a
laboral de la actividad
menos
de contrataci n cuando
Decreto
un
se
plazo
mÆximo
trata de servicios
como ocurre en
Legislativo
objetiva
plazo fijo como
a una causa
sucede
para que
434
La
partir
siguiente
publicaci n de los resultados Si vencido
el plazo el seleccionado no suscribe el contrato
por causas objetivas imputables a Øl se debe
a
culo
5 Reglamento art culo 5
la contrataci n
hÆbiles contados
de la
y
Legislativo art
quejustifique
d as
del d a
Duraci n Decreto
276 que
permite excepcionalmente
el
rØgimen
como se
del
ha visto
la contrataci n
hasta por tres aæos Entonces te ricamente a
este personal se le podr a contratar a plazo fijo
sin l mite de
se
podr a
tiempo
es
prorrogar el
plazo
que de por s entraæa
de estos servidores pœblicos sea igual a la de
los demÆs es decir 7 horas 45 minutos
decir indefinidamente
un
de los contratos lo
contrasentido 5
El
Tal vez la limitaci n
finalmente
dar cuando
pueda
Ley de la Carrera Admi
Servidor Pœblico que desde hace
dentro de los 120 d as contados
a
seæala que las entidades
deben velar por el estricto
cumplimiento de la jornada y adoptar las
medidas correspondientes con esa finalidad
entre ellas la reducci n proporcional de la
bastante tiempo se encuentra para ser debatida
porel Pleno del Congreso de la Repœblica y que
conforme a la Ley Marco del Empleo Pœblico
28175 de 18 de febrero de 2004 debi
Reglamento
contratantes
dicte la
se
nistrativa del
se
contraprestaci n o remuneraci n por el
incumplimiento de las horas no trabajadas
dictarse
excepto
en
adelante
partir de la
o
los supuestos que veremos mÆs
la compensaci n con descanso
que ocurri el
19 de febrero del citado aæo pues al dictarse la
f sico por la prestaci n de servicios
Ley de la Carrere Administrativa todos los servi
dores pœblicos quedarÆn incorporados a ella
lo que ocurre en la Administraci n Pœblica
no estÆ autorizado el pago de horas extras
publicaci n
Lo cierto
de la indicada
que el
es
ley lo
con
ser
pro
Reglamento
contratos pueden
claridad que estos
rrogados o renovados cuantas
la entidad
establece
onte en
contra
veces
considere
funci n de sus necesi
se
efectœa la
significa
v
voluntariamente por el servidor Otra de las
medidas naturales para el control del cum
v
b
Descanso de 24 horas continuas por
ser
Decreto Legislativo
Reglamento art culos 6 8
especial
goza de los
bajo
rØgi
LL
laboral de la actividad privada sino porque
el art culo 25 in fine de la Constituci n as
v
un
en
Un
primer
Legislativo
800
este
Æ
Descanso de 15 d as calendario continuo por
cumplido Aœn cuando no lo menciona
c
establece para la administraci n pœblica
una jornada en horario corrido de 7 horas
aæo
45 lo cual
nal
se
suponer un tratamiento
sin que mediejustificaci
anual
principio
del dereeho vacacio
pues el art culo 25 in fine de la
reconoce
el derecho de los
trabajadores al descanso semanal y anual
remunerados El tema en discusi n es si se
que
las entidades del Estado a que la
trata en
Constituci n
n objetiva
alguna Es cierto que la norma establece las
48 horas como mÆximo lo
deber a Ilevar
a
ningœn desarrollo de
tema
a
se
podr a
se
comentario consiste
que conforme al Decreto
desigual
el
estar a pro
trato discriminatorio El Regla
mento no efectœa
semana
o en
lo establece De lo contrario
duciendo
y beneficios
la
v
rØgimen
siguientes derechos
a Jornada mÆxima de trabajo de 48 horas
sema
refiere al descanso
se
de la Carrera Administrativa
9 y 10
men
v
obligatorio Dicho descanso debe
pagado no solo porque as ocurre con los
servidores pœblicos comprendidos en la ley
semanal
beneficios
este
que
bien se debe partir de la premisa que
el trabajo de horas extras materia de com
pensaci n con descanso debe ser prestado
Contenido del contrato Derechos y
El servidor pœblico contratado
igual
Ahora
na se entiende que
articulo 6
en so
de asistencia
contra
taci n y que las pr rrogas tampoco pueden
exceder del aæo fiscal
6
que al
plimiento de la jornada de trabajo y trabajo
en sobretiempo tendr a que ser el registro
semayoralperiodoquecorrespondealaæofiscal
dentro del cual
lo que
bretiempo
duraci npuede
dades estableciendo que la no
respectivo
DO
jornada
justifica o no objetivamente que
el descanso
Q
U
O
5
Como indebidamente
ocurre con
los contratos de trabajo
en
Servicios
las empresas de exportaci
no
personales
n
y
de produdos no
tradicionales
el
empleo
pœblico
435
de 15 d as cuando el resto de los servi
sea
dores
gozan de 30 d as anuales de
pœblicos
vacaciones Conocemos bien que solo cabe
un
discriminatorio ah donde
trato
elementos
objetivos
trato
en caso
a una
norma
que
dicho
contrario estar amos frente
podr a
que
ser
cuestionable
constitucionalmente hablando
El
Reglamento asimilando a lo que ocurre
la legislaci n laboral privada en materia
de vacaciones establece que el descanso
de 15 d as debe ser ininterrumpido y pa
de
un
aæo de
prestaci n
de
servicios seæalÆndose que la renovaci n
E
v
o
pr rroga
no
interrumpe
el
tiempo
de
servicios acumulado lo que significa que
de concluir el contrato en la medida que
medie pr rroga deberÆ esperarse a que se
el
La contribuci n mensual de 9
oes de cargo
se establece so
de la entidad contratante y
bre
base
que
es
la actual remuneraci n m nima vital
o
equivalente al 30
no
vigente y que
aportarÆ por el
de
exceso
la remuneraci n que perciba
el trabajador lo cual resulta antitØcnico
Essalud quien tendrÆ que
prestaciones de salud sin l mite
contribuyendo a su desfinanciamiento
pues grava
cumpla
periodo
aldescansof
N
tesequetanto
sicopagado
la norma legal como la reglamentaria esta
v
blecen que el derecho se
econ micas
anual para tener derecho
cada
por
adquiere
cumplid con lo cual se es
descartando la posibilidad de pago del
v
lado
De otro
tratÆndose de
en caso
tenga derecho a un subsidio este s lo se
calcularÆ hasta el mÆximo de 00
050
1
S
que
recordtruncovacacional
denominado
ocurre
normalmente al
cese
por el
tiempo
En cuanto
la
oportunidad del descanso
el
f sico
Reglamento establece que debe
a
contratante
hecho efectiva
sus
vacaciones
tiene derecho
a percibir el pago correspon
dientealdescansof sicoqueseleconocecomo
al servidor que
subsidio serÆ
as
uno
les
segœn los
d Afiliaci nalrØgimencontributivoquead
ministra Essalud Estos servidores pœblicos
son afiliados regulares de este rØgimen
contributivo de acuerdo a lo dispuesto
por el art culo 3 de la Ley 26790 Ley de
Modernizaci n de la
G
vez
una
que
su
de los fines de los seguros socia
cuales el
trabajador
de sufrir
que le
una contingencia
trabajar debe percibir un monto
que ven a
ganando cuando
actividad
a
fin de
no
se
en caso
impida
similar al
encontraba
sufrir menoscabo
nivel de vida
Conforme
la Tercera
Disposici n Complemen
obligaci n de pago de esta contri
n operarÆ a partir del 1 de enero de 2009
a
taria Final la
buci
e Afiliaci n
vacacionesganadasynogozadas
Pedro
perciba
diminuto incumpliØndose
a un
æalÆndose que
436
de maternidad
prevØ
trabajador haya
Salud y
o
remuneraci n mayor toda
en
que en caso concluya el
contrato despuØs del aæo de servicios sin que el
se
de enfermedad
perjudicando
en su
AdemÆs
Q
prestaciones
trabajador por
razones
determinada por las partes y que de no
producirse acuerdo lo establece la entidad
y
que el
tar a
ser
v
a
aæo de servicios
acumulado que no Ilega al aæo y que si es
reconocido en el rØgimen laboral comœn
LL
el
es
de la UIT
v
v
imponible
050 que
1
y S 00
otorgar las
v
mÆxima
equivalente
UlTvigente teniendo en cuenta
la base imponible m nima prevista por el
art culo 6 de la Ley 26790 vigente tal como
qued modificada por la Ley 28791 es decir
la remuneraci n m nima vital Esto significa
550
S
que la entidad pagarÆ el 9entre 00
una
al 30
dela
con
gado despuØs
ley
dan
se
permiten
TambiØn estÆn comprendidos
dificatorias
sus derechohabientes conforme a la citada
sus normas
Morales
Seguridad
Social
reglamentarias
Corrales
y
en
mo
rØgimen de pensiones se
opcional para quienes ya
es
vienentrabajandobajocontratodeservicios
personales para las personas
yobligatoria
que sean contratadas bajo este rØgimen a
no
partirdesuentradaenvigencia
des
esdecir
de el 29 dejunio de 2008 El servidor deberÆ
elegirentre el
o el
Sistema Nacional de Pensiones
Sistema Privado de Pensiones
7
lus variandi
escrito dentro del tercer d a natural de presen
Reglamento art culo 7
tado iv
De acuerdo
a
la
norma
las
reglamentaria
en
tidades empleadoras por
razones objetivas
modificar el
pueden
justificadas
modo
de
la
lugar tiempo y
prestaci n de servi
debidamente
cios sin que ello suponga la celebraci n de
nuevo
un
contrato
sustentada
de las
en
injustificado
en
encomendadas
el
cumplimiento
en
cuyo
caso
mediante notificaci n quien tiene
trabaja
y
no se
n perfecta
la
percibe
es
decir
remunera
correspondiente pero continœa vigente
laboral opera en caso de permisos
personalesqueseanotorgadosenformaexcep
cional y por causas justificadas al servidor en
tantoquelasuspensi nimperfecta
quesupone
decidir en
se
tiene derecho
correspondiente
a
la
percibir
opera
los
en
supuestosreguladosenelrØgimencontributivo
deEssalud
porejemplodurantelos20primeros
d as de incapacidad as como por ejercicio del
derecho de descanso pre y post natal y cuan
do la suspensi n el contrato sea consecuencia
fortuito
o
fuerza mayor debidamente
plazo de
forma motivada y
o no
trabajar
un
cinco d as hÆbiles para hacer uso de su derecho
de defensa Vencido este plazo la entidad debe
de razonabilidad y
remuneraci n
F
de las
art culo
segœn los criterios
proporcionalidad si resuelve
el contrato comunicÆndolo al contrata
do Esta decisi n agota la v a administrativa
Cuando el contrato
mente por
sea
v
resuelto unilateral
la entidad pœblica
es
decir sin
incumplimiento del contratado el
juez podrÆ aplicar una penalidad o indemni
zaci n equivalente a las contraprestaciones
remuneraciones dejadas de percibir hasta
un importe mÆximo equivalente a dos meses
vii inhabilitaci n administrativa judicial o
pol tica por mÆs de tres meses y viii vØnci
miento del plazo del contrato
mediar
v
v
v
comprobados
10
9
Extinci n del contrato Reglamento
Soluci n de controversias
Reglamento
art culo 16
LL
art culo 13
Los conflictos derivados de la
El contrato se
extingue por ifallecimiento del
contratado ii extinci n de la entidad contra
tante iii decisi n unilateral del contratado
que equivale a la renuncia en un contrato a
plazo indeterminado que en el fondo es lo
que
ocurre en
este rØgimen pues como ya se
ha visto los contratos
pueden
ser
a
anticipaci n de 30
cese Este plazo puede
por cada entidad
o en su
defecto
por la Direcci n General de Administraci n
haga
propia
iniciativa
este
œltimo
entenderÆ
caso el
o
cada entidad por
pedido del contratado En
sus veces
oa
procediendoentodocasolaacci ncontencioso
administrativa conforme
a
las
reglas
de dicho
Æ
proceso
11
la
exonerado por la autoridad competente
la que
entidad quedando agotada
en dicha instancia œnica
Responsabilidad administrativa ycivil
DecretoLegislativo art culo7
con una
d as naturales previos al
designada
rgano
la v a administrativa
contrata
do debe comunicar por escrito su decisi n
ser
responsable
de la
de los
prorrogados
indefinidamente En este supuesto el
entidad contretante
prestaci n
servicios contratados serÆ resuelto por el
en
pedido de exoneraci n
aceptado
si
no es
se
rechazado por
Servicios
Los funcionarios
o
servidores
pœblicos
que
contraten personas para
aut nomos
es
prestar servicios no
decir subordinados fuera de las
reglas del presente rØgimen es decirsimulando
contratos de locaci n de servicios ineurren en
y
falta administrativa y en consecuencia son res
ponsables civiles por los daæos y perjuicios que
cQi
le
Q
origina
no
el Estado
personales y
el
empleo
pœblico
aaB
a
H
la entidad
debeimputaralcontratadoelincumplimiento
12
DO
derivadas del contrato
obligaciones
la deficiencia
el v nculo
caso
invalidez absoluta
el incumplimiento
ci n
de
v
Suspensi ndelcon
Reglamento
rato
no se
que sin
entre el contratado y
permanente sobreviniente del contratado vi
decisi n unilateral de la entidad contratante
o en
Los supuestos de suspensi
que
acuerdo
la entidad contratante
tareas
8
mutuo
437
En
realidad lo que sucede es que los titulares de
los pliegos que autor zaron contra la ley la con
trataci n por servicios no personales cuando
estos mÆs personales no pod an ser y ademÆs
subordinados siempre han sido responsables
medida que el monto
civilmente por los daæos ocasionados al Estado
quien por disposici n de las sentencias con
podr a
sentidas
a
ejecutoriadas
o
ha visto
se
obligado
pagar los derechos y beneficios sociales que
correspond an
debieron
sucede
a
estos
trabajadores
ser contratados
de
esa
que
jamÆs
forma Lo que
que se conozca nunca se ha inicia
juicio de responsabilidad por lo que tal
conducta al quedar impune prosper
do
es
un
percibido sirviera
para solventar la remunerac
sus
n del
no
trabajadory
beneficios colaterales sino tambiØn las
tribuciones
que podr
solo
con
Essalud y Pensiones La objeci n
plantearse a esta soluci n es que ello
a
a
rebaja de remuneraciones
que se encuentra recusada por la ley y que po
dr a constituir un acto de hostilidad equivalente
al despido Esto es cierto parcialmente porque
para que configure el acto de hostilidad la re
suponer
una
baja debe ser inmotivada
y en la propuesta la
rebaja no solamente es aparente sino que de
todavez
motivada
existir ser a absolutamente
que el monto que percib
an
como
remuneraci n
servir a para
simplemente
desagregado cum
plirse con todas y cada una de las obligaciones
laborales y de seguridad social por lo cual en el
IV COMENTARIOS FINALES
El mØrito de esta
v
C
v
norma
reside
en
haber puesto
Estado reconociØndose a los servidores sujetos
a dicha contrataci n derechos m nimos El
cargo del
problema es
que estos
o al Tr
trabajadores
si
recurren
bunal Constitucional
es
muy probable que se les reconozca el ntegro de
v
O
losderechosybeneficiossocialesquelepuedan
corresponder
bien
sea
de acuerdo al
rØgimen
habr a tal disminuci n y de insistirse
no
en su
al Poder Jud c al
v
fondo
punto final a un sistema de contrataci n frau
dulento que indebidamente ven a utilizando el
existencia que tal
que respecta
a la
vez
podr a darse
contribuci n
empleador esta
a Essalud
en
lo
que es
ser a totalmente
a
mo
tivada en la medida que lo que se estar a consi
guiendo
es
formalizar
una
relaci n contractual
que ven a siendo ejecutada al margen de la ley
y con privaci n de derechos de los trabajadores
AdemÆs
se
tratar a
sin
mÆs beneficiosa para
duda
de
una
soluci n
aquellos
de la Carrera Administrativa si prestan servicios
entidad pœblica donde se aplica dicho
rØgimen o el del rØgimen laboral de la activi
Resultaentoncesaconsejableacelerareldebate
y la promulgaci n de la Ley de la Carrera Ad
LL
dad privada si laboran
ministrativa del Servidor Pœblico y de las otras
v
servidores
en una
regulan
privada
se
la actividad
en una
por el
entidad cuyos
rØgimen laboral de
normas
previstas
Pœblico
a
pœblicos
Tal
vez
otra
consistido
Æ
en
acuerdo al
la soluci n que hubiera
incorporar a estos servidores de
debi
ser
rØgimen
que ello
implicara
Pedro
G
que les
corresponda
mayor gasto al Estado
v
v
rn
y
Q
U
O
O
Q
438
Morales
Corrales
sin
en
la
por la
fin de que de
Ley
Marco del
una vez los
cuenten con un
Empleo
servidores
rØgimen propio
y
y de este modo se salvaguarden debi
damente los derechos y beneficios sociales a los
general
que con
justicia deben acceder por
que prestan
a
la Naci n
los servicios