Historia que compromete - Universidad Católica Andrés Bello

Expositor: Dr. Freddy Orlando CARIDAD MOSQUERA
Profesor de postgrado en la Universidad Central de Venezuela (UCV). Especialización: Derecho Procesal
Asignaturas: (1) La Prueba en el Proceso Laboral. (2) La Etapa de Juicio
Profesor de postgrado en la Universidad Central de Venezuela (UCV). Especialización: Derecho del Trabajo.
Asignaturas: (1) Derecho Individual de Trabajo. (2) Convenios Colectivos de Trabajo. (3) Asociaciones Sindicales
Profesor de postgrado en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Especialización: Derecho del Trabajo.
Asignaturas: (1) Derecho Individual de Trabajo II. (2) Derecho Colectivo del Trabajo I
Profesor de postgrado en La Universidad del Zulia (LUZ). División de Estudios para Graduados.
Programa: Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Asignatura: Derecho Colectivo del Trabajo
Profesor de postgrado en la Universidad Católica del Táchira (UCAT). Especialización: Derecho del Trabajo.
Asignatura: Derecho Colectivo del Trabajo
Ex-Asesor Legal de la Subcomisión de Asuntos Laborales, Gremiales y Sindicales de la Asamblea Nacional, en la
discusión de los Proyectos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Árbitro designado por la Sala de Casación Social (Artículo 139 de la LOPT)
ABOGADO EN EJERCICIO
Historia que compromete
Historia que compromete
1. NO vamos a referir en nuestra exposición ni a consideraciones de orden político, ni a las discusiones jurídicas
abiertas sobre, por ejemplo, la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Nos vamos a concretar al análisis de este
instrumento, en el tema de la prestación social por antigüedad, y a exponer, según nuestras creencias, los derechos y
obligaciones que ha creado para el trabajador y la entidad de trabajo.
2. Desde luego, tenemos ideas al respecto, pero por de pronto, me limito a seguir orientaciones ideológicas relativas a
la teoría que sobre la bifuncionalidad del Derecho del Trabajo ha tejido la moderna doctrina juslaboralista, y en tal
sentido, citamos a Monereo Pérez quien opina que en la función reguladora del ordenamiento laboral, el Derecho del
Trabajo asume por igual la función organizativa del sistema de relaciones laborales: «…Desde esta perspectiva se
puede comprender fácilmente que el ordenamiento laboral asume una tarea gestión racionalizadora de la fuerza de
trabajo en el mundo de las relaciones de tipo económico cuyo objeto es el trabajo. Desde este prisma, el ordenamiento laboral obedece a una doble exigencia de racionalización jurídica en la regulación de las relaciones sociales:
FACILITAR EL FUNCIONAMIENTO DE LA ECONOMÍA Y ASEGURAR LA MEJORA DE LAS CONDICIONES DE
TRABAJO Y DE VIDA DE LOS TRABAJADORES…»
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Con todo y que la LOTTT contiene pronunciamientos ideológico-políticos, lo cual resulta
inconveniente en la concepción de una ley, sobre todo tan controvertida como la ley laboral,
sostengo que la interpretación y aplicación de la LOTTT debe ser, PREVALENTEMENTE,
TÉCNICO-JURÍDICO
Por consecuencia, creo que su análisis y discusión NO se deben subordinar ni a las
ideologías políticas de quienes lo comparten o lo combaten, parcial o totalmente,
según fuere, y mucho menos a los inconvenientes planteamientos que pueden llegar
hasta el discurso insolente en que incurren unos y otros.
Esto último, de sobremanera, está fuera del análisis técnico-jurídico
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TERCERA PRECISIÓN: EL TRABAJO REGULADO POR EL DERECHO DEL TRABAJO, ES EL
PRESTADO EN FORMA SUBORDINADA Y EN RÉGIMEN DE AJENIDAD (1)
§ De acuerdo con los artículos 55 y 35 de la LOTTT,
¿Desaparece el elemento por cuenta ajena del
trabajo subordinado regulado por la LOTTT?
§ ¿Y cómo se ha de interpretar su artículo 36 (trabajador no dependiente), cuando habla del trabajador
por cuenta propia? Puesto que si hay un trabajador
por cuenta propia es de lógica elemental que deben
haber otros trabajadores por cuenta ajena
§ ¿Y cómo se ha de interpretar su artículo 41 (representante del patrono), cuando refiere que éste trabaja por cuenta del patrono? En este caso, se viene
a reforzar lo expuesto, en el sentido de que sí hay
trabajadores dependientes y por cuenta ajena, y que
son a los que se refiere el Derecho del Trabajo
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• TERCERA PRECISIÓN: EL TRABAJO REGULADO POR EL DERECHO DEL TRABAJO, ES
EL PRESTADO EN FORMA SUBORDINADA Y EN RÉGIMEN DE AJENIDAD (2)
En términos sumamente restringidos: Trabajar por cuenta ajena implica otorgar a una persona distinta al
trabajador, esto es a la entidad de trabajo, los beneficios de los esfuerzos intelectual y material de laborante.
En esta concepción no hay mayores controversias, ésta comienza cuando se analiza la naturaleza de esta
ajenidad, y al respecto se han dado varias tesis, de la cual la predominante es la de Alonso Olea según la
cual el sustento de ese trabajo por cuenta ajena está en la ajenidad de los frutos, aun cuando ninguna de
estas orientaciones ideológicas explica por si sola esa naturaleza, por lo que como bien lo dice Sagardoy
Bengoechea,
ninguna
de
estas
tesis
está
exenta
de
críticas
Por consecuencia, pienso que esto de trabajar en régimen de ajenidad se explica a partir de la consideración
del contrato de trabajo como un contrato de cambio, esto es, el contrato de trabajo implica una obligación
facio ut des: El trabajador presta un ser-vi-cio personal (hago), y por causa (a cambio) de esa prestación se
genera de par-te del em-pleador la contraprestación de pagar el salario (das)
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TERCERA PRECISIÓN (3)
Además, NO es posible la desaparición del elemento por cuenta ajena (ajenidad), pues para resumir, y siguiendo
a Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil (Prontuario de Derecho del Trabajo, página 46), «...El
trabajador a que se aplica el ET presta sus servicios por cuenta ajena...», de suerte que para la mayoría de la
doctrina española, «...la ajenidad se encuentra en la esencia misma del contrato de trabajo...», en tanto que
para el argentino Rodríguez Mancini (Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, página 130),
«...quien trabaja por cuenta ajena –que es el trabajador en el sentido específico de nuestra disciplina– se
integra a una empresa que no le es propia, sino que es organizada por otro. Este trabajador no es, entonces,
autónomo; antes bien, trabaja por cuenta de otro, respecto de quien está subordinado o a su disposición,
ingresa a la organización ajena y a ella se sujeta...», y en fin, con Palomeque López y Álvarez de la Rosa, «…En
suma, el trabajo objeto del Derecho del Trabajo no es otro que la actividad laboral que se presta en el seno de
una relación contractual, soporte generalizado a su vez del sistema productivo, en régimen por ello de ajenidad
(y dependencia) y de libertad…» (Derecho del Trabajo, página 80)
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• LA PRESTACIÓN SOCIAL POR
ANTIGÜEDAD
• Y SU REGULACIÓN EN LA LOTTT
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LA PRESTACIÓN SOCIAL POR ANTIGÜEDAD NO ES LA ÚNICA PRESTACIÓN SOCIAL
1. La prestación social por antigüedad NO es la única prestación social: La prestación social, en atención a la teoría
general de las obligaciones, es la conducta esperada por el trabajador y por la entidad de trabajo como contenido de
la obligación de prestar el servicio, con cargo al trabajador, y la de pagar el salario, con cargo al empleador. Luego,
constituida, configurada, la relación de trabajo por el contrato individual de trabajo, surgen diversos vínculos
jurídicos entre trabajador y la entidad de trabajo cuyo contenido es la prestación social, y ésta, se insiste, es la
conducta esperada que han de cumplir los sujetos de ese contrato individual de trabajo.
2. Por tanto, prestaciones sociales son también, al igual que la prestación social por antigüedad y sólo por ejemplo, que
el trabajador asista puntualmente a su trabajo, como por igual prestaciones sociales son que la entidad de trabajo
pague al trabajador su día de descanso, el día feriado, las vacaciones, las utilidades etc., en el expreso entendido de
que los artículos 141 al 146 de la LOTTT
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CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD SEGÚN EL ARTÍCULO 141 LOTTT
1. Es un derecho del trabajador con objeto de recompensarle la antigüedad en el servicio y ampararlo en caso de
cesantía (Vide: artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)
2. Se paga en forma proporcional al tiempo de servicio (Vide: D.T. 4.3. de la CRBV)
3. Se calcula con el último salario devengado (o sea, salario causado, ganado, aunque no se le haya pagado) al
finalizar (terminar) el contrato de trabajo (D.T. 4.3. de la CRBV)
4. La prestación social por antigüedad es un crédito laboral de exigibilidad inmediata, por lo que TODA MORA en su
pago genera INTERESES (Vide: artículo 92 de la CRBV)
5. Tanto la prestación por antigüedad como los intereses que devengan, son deudas de valor (son indexables), y en el
caso de los intereses, éstos gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal
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NUEVO RÉGIMEN DE LA P.S.A. SEGÚN LOS ARTÍCULOS 142 Y 143 DE LA LOTTT (1)
1) El DEPÓSITO se hace «...por concepto de garantía de las prestaciones sociales...» , y en un
monto equivalente a 15 días de salario por cada trimestre, entendido, primero, que el
salario de base para el cálculo de estos 15 días es el Ú L T I M O salario devengado en el
trimestre, y segundo, que salario devengado es el salario causado, ganado, aunque NO se le
haya pagado al trabajador
2) Este depósito trimestral se adquiere desde el inicio del trimestre
3) Adicionalmente, esto es, sumado, añadido, a los 15 días, y después (posteriormente) de cumplir el
primer año de servicio, se pagarán 2 días de salario por cada año (o sea, de cálculo ANUAL),
acumulativos hasta 30 días de salario
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NUEVO RÉGIMEN DE LA P.S.A. SEGÚN LOS ARTÍCULOS 142 Y 143 DE LA LOTTT (2)
4. Al TERMINAR el contrato, se calculará la prestación por antigüedad con base a 30 días de salario por cada año de
servicio (o fracción superior a los 6 meses) y con el último salario devengado
5. Si el DEPÓSITO (trimestral y anual, según los literales a y b) es SUPERIOR a este CÁLCULO FINAL (literal c) (es
final por que sólo se hace al terminar el contrato de trabajo), la prestación por antigüedad se pagará conforme a ese
SUPERIOR DEPÓSITO (trimestral y anual), y al contrario, SÍ EL CÁLCULO FINAL ES SUPERIOR AL DEPÓSITO
(trimestral y anual), entonces la prestación social por antigüedad se pagará conforme a este cálculo final que se hace
al terminar el contrato individual de trabajo
6. El pago se hará dentro de los 5 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo. A partir del sexto día,
inclusive, si no se hace el pago, se pagarán intereses de mora a la tasa activa fijada por el BCV
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NUEVO RÉGIMEN DE LA P.S.A. SEGÚN LOS ARTÍCULOS 142 Y 143 DE LA LOTTT (3)
7. Por la sola voluntad del trabajador (sin especificar si esa manifestación ha de ser escrita, aunque creo que debe ser
con esa formalidad), los depósitos trimestrales se efectuarán en un fideicomiso individual o en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales (Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945 del 15.06.2012)
8. Por autorización escrita el trabajador puede disponer que el depósito se haga en la contabilidad de la entidad de
trabajo. DESVENTAJAS para la entidad de trabajo, si el depósito se hace en su contabilidad: (a) Los intereses se
pagarán a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el BCV. En cambio, si el depósito se hace en
un fideicomiso devengará intereses al rendimiento que produzca el fideicomiso. (b) (OJO) La responsabilidad del
empleador en el caso del crédito o aval (144, 2° párrafo). (c) Se recomienda, a título de ejemplo y de ser posible
económica y financieramente para la entidad de trabajo, que ésta estimule al trabajador a ordenar el depósito
trimestral y anual en un fideicomiso, pagándole, por caso, un uno por ciento (1%) por encima del porcentaje que
llegare a pagar el fideicomiso
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NUEVO RÉGIMEN DE LA P.S.A. SEGÚN LOS ARTÍCULOS 142 Y 143 DE LA LOTTT (4)
9. Si el empleador no cumple con este depósito, ha de pagar a la tasa activa determinada por el BCV,
«...sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley...» ( Vide : 523, 538 y 546): ¿Y el non bis in
ídem previsto en el 49.7. de la CRBV?, pues éste no sólo es aplicable en los casos penales, sino en
todos los casos donde estén presentes, por caso, los derechos humanos
10. Ni las prestaciones sociales ni los intereses, pagan impuesto sobre la renta
11. Los intereses se calculan mensualmente y se pagan al cumplir cada año de servicio, salvo que el
trabajador decida – p o r e s c r i t o – capitalizarlos
12. El régimen del anticipo del 75% de la prestación social por antigüedad en la Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es igual al régimen anterior
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NUEVO RÉGIMEN DE LA P.S.A. SEGÚN LOS ARTÍCULOS 142 Y 143 DE LA LOTTT (5)
13. La prestación social por antigüedad acumulada ANTES de la entrada en
vigencia de la LOTTT, esto es, la PSA acumulada ANTES del 7 de mayo del
2012, permanecerá igual como garantía de esa prestación (Disposición
Transitoria Se gunda. Numeral 1°)
14. El tiempo de servicio para calcular (corte de cuenta) las prestaciones al 7 de
mayo del 2012, será el transcurrido a partir del
19 de junio de 1997
(Disposición Transitoria Se gunda Numeral 2°)
15. Los depósitos trimestrales (142. a.) y anuales (142. b.), se comenzarán a
realizar A PARTIR de la entrada en vigencia de la LOTTT, esto es, a partir del
7 de mayo del 2012 (Disposición Transitoria Se gunda. Numeral 3°)
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