apropiación privada" Dichos bienes son sustancialmente opuestos

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PROPUESTA DE REFORMA O ADICION DEL ARTICULO 258 DE
LA CONSTITUCION NACIONAL.
Quien suscribe, JUAN CARLOS HENRIQUEZ CANO, portador de la cédula de
identidad personal No. 7-93-601, abogado en ejercicio, concurro ante entidad, con
la finalidad de presentar formalmente una propuesta de modificación o adición del
Artículo 258 de nuestra Carta Magna.
.
El artículo 258 de la Constitución Nacional comprende lo que en doctrina se define
como BIENES DE DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO, que son aquellos que
gozan de los atributos de inajenabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad, y tal como el propio artículo señala, "no pueden ser objeto de
apropiación privada" Dichos bienes son sustancialmente opuestos a los
comprendidos en el artículo 254 de la Carta Magna que vienen a constituir los
Bienes Patrimoniales o privados del Estado, que si bien son enajenables, no
pueden ser objeto de prescripción adquisitiva por particulares aunque éstos gocen
la tenencia u ocupación de los mismos por un tiempo determinado.
NORMA ACTUAL
.
ARTICULO 258. "Pertenecen al Estado y son de uso público,
y por consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación
privada:
1. El mar territorial y las aguas lacustres y fluviales, las playas y
riberas de las mismas y de los ríos navegables, y los puertos y
esteras. Todos estos bienes son de aprovechamiento libre y
común, sujetos a la reglamentación que establezca la Ley.
2. Las tierras y las aguas destinadas a servicios públicos y a toda
clase de comunicaciones.
3 Las tierras y las aguas destinadas o que el Estado destine a
servicios públicos de irrigación, de producción hidroeléctrica, de
desagües y de acueductos.
4. El espacio aéreo, la plataforma continental submarina, el lecho
y el subsuelo del mar territorial.
5. Los demás bienes que la Ley defina como de uso público.
En todos los casos en que los bienes de propiedad privada se
conviertan por disposición legal en bienes de uso público, el
dueño de ellos será indemnizado"
PROPUESTA.
Sugerimos adicionar lo siguiente:
"Los bienes de uso o de dominio público son imprescriptibles,
inadjudicables e inembargables y solamente podrán ser desafectados
de esta condición a través de una reforma del estatuto legal que los
creó.
No obstante lo anterior, los bienes del Estado, de cualquier clase o
.
naturaleza que sean, podrán ser embargados cuando se trate de hacer
efectivo el reconocimiento de derechos fundamentales".
BREVE EXPLlCACION DE ESTA PROPUESTA.
A. El tema de la Desafectación de Bienes de Dominio Público, para ser
aprovechados por los particulares no solamente mediante el otorgamiento de
Concesiones Administrativas en las cuales éstos solamente tienen derecho a
.
la explotación, usufructo y goce de dicha Concesión, mas no la PROPIEDAD
de tales bienes, sino también a la posibilidad de adjudicación privada de tales
bienes otrora del Estado, ha sido sometido en varias ocasiones al escrutinio
de nuestra Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos ni han sido
uniformes, ni han representado una solución definitiva a esta discusión de
vital importancia para la Nación; antes por el contrario, se externa una
inteligencia oscilante sobre el particular.
Antes de exponer algunos pronunciamientos de nuestro más alto Tribunal de
Justicia, debemos consignar que los BIENES DE DOMINIO PUBLICO, tal
como se ha dejado señalado en la transcripción del Articulo 258 de la carta
fundamental, no solamente tienen su origen en la Constitución como es el
caso de los numerales que van del 1 al 4 de la excerta citada, sino que ese
mismo cuerpo de leyes permite que una ley de inferior jerarquía (Ley, Decreto
- Ley Decreto de Gabinete, Decreto Ejecutivo y otros) convierta en BIENES
DE DOMINIO PUBLICO, los que anteriormente eran considerados bienes
patrimoniales del Estado o simplemente aquellos que eran de naturaleza
privada o de los particulares. Por ello, en nuestra propuesta se indica que la
Desafectación, que no es más que el medio o instrumento jurídico empleado
por la administración pública para que un Bien de Dominio Público, deje de
tener esta característica y, en consecuencia, ser susceptible de apropiación
privada, debe corresponder con la expedición de un acto de la misma fuerza o
.
naturaleza del que creó tales bienes. Así, si los BIENES DE DOMINIO
PUBLICO han sido creados por la CONSTITUCION POLlTICA (como es el
caso de los numerales que van del 1 al 4 del Artículo 258 de la C.N.)
solamente a través de un acto Constitucional podrán ser Desafectados; en
otro extremo, si estos BIENES DE DOMINIO PUBLICO han sido creados
mediante un acto legislativo o del ejecutivo, la Desafectación de los mismos
tendrá que derivarse de un acto de la misma condición legaL. Esto es lo que
se denomina en Derecho, la JERARQUIA FORMAL de las normas jurídicas.
Pero volviendo al tema de los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema
.
de Justicia sobre este particular y sólo a guisa de ejemplo tenemos los
siguientes:
1. En la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de diciembre de
2004 que declaró la INCONSTITUCIONALlDAD del inciso final del Artículo
2 de la Ley No. 5 de 15 de abril de 1988, se dijo de manera convincente y
contundente:
"... esta Corporación de Justicia puede manifestar, entre
otras cosas, que los bienes de dominio público no deben
perder tal carácter por el solo hecho de que se dé una
Concesión Administrativa o cualesquiera otras, lo correcto es
que se desafecten a través de una ley de igual jerarquía a la
que los creó como tal.
"Si se está rellenando un bien de dominio público como lo es
el lecho marino, no es coherente indicar que estos rellenos
automáticamente se transforman en bienes patrimoniales. De
ser así, el Estado perdería una de sus más importantes
potestades, como lo es la disposición que tiene el anterior con
respecto de los bienes de dominio público.
"Si el Estado permite que los rellenos que se hagan sobre
bienes de dominio público sean propiedad privada, estará
.
perdiendo parte del patrimonio y de los elementos constitutivos
del Estado, como lo es el mar territorial, playas, el lecho marino,
etc.
"En vista de que el relleno formará parte del bien principal, el
primero debe correr con la misma suerte de aquél (el
principal); tal como refleja el viejo adagio romano que indica que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, si el bien es de dominio
público, el relleno hecho sobre éste también lo es; si ese
bien es dado en concesión de acuerdo a los requisitos que la
Ley establece, ambos deberán revertir al Estado.
.
"( ) Debido a la importancia que implica lo anterior, una norma
de cualquier rango legal no debe transformar los bienes de
dominio público, en privados"
De conformidad con el criterio anteriormente indicado, la única forma de
DESAFECT AR estos Bienes de Dominio Público y permitir que los mismos entren
a formar parte del patrimonio de los particulares, es a través de una Reforma
Constitucional en la cual dichos bienes sean exorcizados o dejados de ser
considerados de uso o dominio público. Criterio el cual compartimos
absolutamente
2. En la Sentencia de Constitucionalidad del día 11 de diciembre de 2006, el
Pleno de la Corte Suprema de Justicia señaló:
"como consecuencia de la certeza juridica de la existencia de la figura
de la DESAFECTACION, el Estado puede, a través de un acto de la
administración, tales como leyes, decretos leyes, resoluciones de
gabinete, como en el presente caso, a través de un Contrato de
Concesión Administrativa, autorizar la desafectación de bienes de
dominio público para convertirlos en bienes patrimoniales y transferirlos
en propiedad privada Esto puede hacerlo el Estado, como en el caso
en estudio, para retribuir a un concesionario como contra
.
prestación por
su inversión en la construcción de una obra pública".
Vemos pues, que en un vértice diametralmente opuesto al asido en la Sentencia
Constitucional del día 30 de diciembre de 2004 (y a menos de dos años), la Corte
Suprema de Justicia, nos sorprende afirmando que no solamente es mediante un
Acto Constitucional que se pueden DESAFECT AR bienes de dominio público
consagrados en la Constitución Política de Panamá, sino a través de una serie
variopinta de actos de gObierno (ley, decretos leyes, decretos de gabinete, etc.) e
incluso se atrevió a sentenciar que también mediante un simple Contrato de
Concesión Administrativa celebrado entre el Estado y un particular, pueden
.
desincorporarse bienes de la categoría de bienes de dominio público los cuales,
por su propia naturaleza, son inadjudicables.
3 En la Sentencia Constitucional de 26 de junio de 2007, el Pleno de la Corte
Suprema de Justicia señaló sobre este mismo punto:
"Recapitulando las explicaciones formuladas, podemos indicar que
es claro que no existe una sola forma de desafectar bienes de
dominio público, sino más de una. Ello se debe en gran medida al
tipo de bien que se ha de desafectar, de si el mismo es natural o
artificial, si ha sido creado por la Constitución Nacional o por
normas de menor jerarquía. (,,) Ante este hecho, la frase
anteriormente citada incurre en lo que podríamos denominar una doble
violación de la Constitución Nacional, ya que no sólo está imponiendo
la facultad de desafectar los bienes de dominio público en una sola
entidad o a través de una sola fórmula, sino que además, pretende
tratar de igual forma la desafectación de los bienes creados por la
Carta Magna como los dispuestos por normas de menor rango,
aún cuando hemos concluido que la desafectación de unos y otros no
puede hacerse a través de los mismos métodos, toda vez que los
primeros 5010 podrían ser desafectados a través de una reforma
constitucional"
Observamos que en este pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia pretende
justificar la vacilación y titubeo cometido con el fallo del día 11 de diciembre de
2006, pero felizmente arriba a una conclusión muy lógica: que los bienes de
dominio público consagrados en la Constitución Política y que son calificados por
tales por disposición expresa de dicho ordenamiento superior, únicamente pueden
.
perder este carácter de dominio público mediante una acción Constitucional y no
mediante la expedición de una ley, un decreto ejecutivo o cualquier otra norma de
inferior jerarquia.
Esta demarcación conceptual evitaría que personeros del gobierno intenten
afanosamente privar al Estado de su patrimonio el cual está destinado a un uso
colectivo o común Evitaría al mismo tiempo que nuestros diputados aprueben
leyes cuyo contenido previamente ha sido declarado INCONSTITUCIONAL, verbi
gracia: el Articulo 2~A de la Ley No. 5 de 18 de abril de 1988, tal como ha
quedado adicionado por el Artículo 30 de la Ley No. 76 de 15 de noviembre de
2010:
.
"Artículo 30. Se adiciona el Artículo 2-A de la Ley 5 de 1988 así:
Artículo 2-A: El Estado podrá pactar con el concesionario la construcción
y habilitación de las nuevas áreas de terreno que resulten del relleno
del lecho marino u otros medios para desarrollos habitacionales o
comerciales, de modo que las nuevas fincas así creadas puedan
garantizar el funcionamiento del proyecto y/o amortizar el monto total
recuperable de la concesión.
En estos casos, previo consentimiento de la entidad licitante, las nuevas
fincas resultantes deberán ser desafectadas e inscritas como bienes
patrimoniales de la nación mediante resolución del Consejo de
Gabinete, y traspasadas al concesionario o, según sea el caso, a un
fideicomiso de administración y garantía, en ambos casos para los fines
de la concesión.
Las nuevas fincas que sean traspasadas al concesionario o a un
fideicomiso, según lo establecido en el párrafo anterior, podrán ser
utilizadas como garantía de las facilidades de financiamiento de la
concesión y ser vendidas para los fines de la concesión mediante
subasta privada, bajo la fiscalización del Ministerio de Economía y
Finanzas, conforme a las siguientes reglas:
1. El concesionario dirigirá y administrará el proceso de la subasta
privada, la cual podrá ser mediante convocatoria al público en general
(subasta abierta) o por invitación directa con base en una lista corta
(subasta cerrada)
2. El procedimiento de subasta será creado por el concesionario y
puesto en conocimiento de los participantes y del Ministerio de
Economia y Finanzas y estará orientado a garantizar la transparencia
de las ofertas y la eventual adjudicación de las fincas a precios de
mercado La subasta podrá convocarse para ventas individuales de
fincas o grupos de fincas, a criterio del concesionario En cada
.'
caso, el precio base de la subasta será fijado por el concesionario.
3 El Ministerio de Economía y Finanzas podrá asistir a las reuniones
que se celebren en relación con la subasta con los posibles
interesados También podrá solicitar información al concesionario
sobre el proceso para fines de fiscalización.
4. En caso de que, luego de dos intentos de subasta abierta, ésta sea
declarada desierta por falta de ofertas o por haberse recibido ofertas
por debajo del precio base de la subasta, el concesionario podrá
vender a terceros la finca o las fincas en cuestión, sin necesidad de
convocar a subasta. Para los fines de este numeral, entre una y otra
subasta sobre los mismos bienes deberán transcurrir por lo menos
treinta días
5 El Estado, por conducto del Ministerio de Economía y Finanzas,
podrá adquirir fincas del concesionario en los casos y para los fines
pactados en el contrato de concesión correspondiente"
.
Este tema, como ustedes podrán observar, ya había sido objeto de
pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia, al resolver Demanda de
Inconstitucionalidad decidida el día 30 de diciembre de 2004. En aquella
oportunidad se denunció la inconstitucionalidad de la frase final del Articulo 2 de la
Ley No. 5 de 15 de abril de 1988 sobre Concesiones Administrativas que trataba
precisamente del mismo tema y situación traída nuevamente por el adicionado
Artículo 2-A de la Ley No. 5 de 1988 (mediante la Ley No. 76 de 2010) , es decir, la
posibilidad de que el Estado le otorgara en propiedad privada a los particulares los
terrenos que fuesen objeto de rellenos sobre el Mar Territorial, playas o riberas de
éstas, salvo que en esta novísima ocasión la redacción ha sido más compleja que
la dibujada en la disposición anterior
B. En cuanto al inciso final sugerido, es decir, la posibilidad de que los Bienes
del Estado sean susceptibles de ser embargados cuando esté en juego el
reconocimiento de otro Derecho Fundamental consagrado en la Constitución,
sostenemos que el principio de la inembargabilidad de los bienes del Estado no
es ni debe ser absoluto y debe sufrir una excepción de origen u orden
constitucional cuando se trata de hacer efectivos otros derechos fundamentales.
.
Por ejemplo: consideramos que en materia laboral , la inembargabilidad de los
bienes del Estado tiende a desconocer el principio de la iqualdad material al
convertirse en un obstáculo para el ejercicio del derecho, sobre todo si
mente contemplado en nuestra
consideramos que EL TRABAJO está específica
Constitución Política como un Derecho Individual y tiene una especial protección
debido a su valor fundatorio del Estado social de Derecho.
Cuando se trata de los derechos de los trabajadores, el principio de la
inembargabilidad de los bienes del Estado debe sufrir dicha excepción por cuanto
dicha inembargabilidad siempre responde a un criterio de seguridad presupuestal,
que vela por la existencia de recursos, que también son de interés general, pero
.
jamás servir de título o cortapisa contra la validez y eficacia de otro derecho de
igual jerarquía. De esta forma se evitaría el carácter de ilusorio que tendrian las
sentencias o actos administrativos en tratándose del cumplimiento de
obligaciones laborales contraídas por el Estado o sus instituciones.
Sin otro particular, quedo de ustede, con la muestra de mi más alta
Abogado.
Tels: 227-7608/15/23.
Cel: 6613-6781