VIII - Actualidad Empresarial

Área VIII
Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
Gestión de Recursos
Humanos y Régimen
Laboral Público
VIII
¿Están permitidas? ¿Se pagan? ¿Se compensan?
Ficha Técnica
Autora : Arelis Natalí Figueroa Obregón*
Título : Las horas extras del trabajador público
¿Están permitidas? ¿Se pagan? ¿Se compensan?
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 54 - Abril
2013
Sumario
Resumen
1. Introducción
2. Definición y características
3. ¿Beneficio permitido para el trabajador
público?
4. Naturaleza de la retribución: ¿contraprestación o compensación?
Resumen
E
ste artículo pretende explicar el
régimen de las horas extras del
trabajador público, identificando si
están permitidas las horas extras y de serlo
cuál es su tratamiento, si remunerativo o
compensatorio.
Palabras Claves: horas extras, compensación,
voluntario, acuerdo, pleno.
1. Introducción
A propósito del Primer Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral 2012 de
Jueces Supremos de las Salas de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema y quienes acordaron sobre diversos
temas en materia laboral, pretendemos
sintetizar en este artículo la aplicación de
las horas extras del trabajador público,
concordando lo establecido por este pleno
jurisdiccional así como toda la normativa
vinculante a las horas extras de los trabajadores públicos.
* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP)
Asesora legal del Estudio Obregón Sevillano
En este artículo procuraremos explicar el
tratamiento de las horas extras, delimitar
a sus beneficiarios, su naturaleza y concordar la normativa. Así también abordaremos a la limitación expresa contenida en
las leyes presupuestarias para el pago de
las horas extras y los temas contenidos en
el Primer Pleno Jurisdiccional.
2. Definición y características
considerarse como horas extras, el
tiempo extra que el trabajador pueda
permanecer en las oficinas realizando
laborales personales o sociales que
no correspondan a un trabajo efectivo2.
Por ese trabajo efectivo realizado fuera
de la jornada ordinaria de trabajo, el
trabajador percibirá una compensación3. Esta compensación se puede dar
de dos formas: la primera mediante la
retribución efectiva canalizada en un
monto dinerario por cada hora extra
laborada, o de la segunda manera
compensando las horas extras laboradas por horas de descanso.
Cabe añadir que la carga de la prueba
de las horas extras, entendiendo la
misma como quien posee la obligación de su demostración fáctica, es
del trabajador. Es decir, quien debe
demostrar que laboró efectivamente
y debe exigir el pago de la o las horas
extras laboradas es el trabajador. Por
ello la carga de la prueba le corresponde a este.
2.1. ¿Qué son las horas extras?
Todo trabajador posee un horario
específico y una jornada máxima
diaria y/o semanal1 pactada contractualmente con su empleador, el cual
está obligado a cumplir y por el cual
recibe una contraprestación.
Las horas extras son horas efectivamente laboradas por el subordinado
que excedan al régimen contractualmente pactado con su empleador.
Es decir, si usted pacta con vuestro
empleador que laborará 8 horas diarias, las horas laboradas antes de su
hora de ingreso regular o posterior a
su hora de salida regular son HORAS
EXTRAS. También podemos apuntar
por ejemplo, que si su jornada se ha
pactado a 48 horas semanales a partir
de la hora siguiente, es decir la 49 de
esa semana, configuraría como HORA
EXTRA.
Entonces, las horas extras son horas
efectivamente laboradas que superan
la jornada ordinariamente pactada,
que superan la normalidad y habitualidad del horario de trabajo pactado.
Cabe indicar, que solo son consideradas horas extras cuando el trabajador
haya prestado un trabajo efectivo a
favor de su empleador. No debiendo
2.2. Voluntariedad
La misma libertad que tiene todo
trabajador y empleador por pactar
un contrato laboral, entendiendo la
libertad que tiene el empleador de
contratar a cierto trabajador con ciertas características y la posibilidad del
trabajador de aceptar las condiciones
que le propone el empleador, la poseen en relación con el tratamiento de
las horas extras.
La naturaleza de las horas extras es de
carácter VOLUNTARIO, por ello ningún trabajador puede ser obligado a
cumplir horas extras. El empleador no
1 Acorde lo señalado en el artículo 25° de la Constitución Política
de Perú del año 1993 y lo regulado en el Decreto Legislativo
N° 1023.
2 Acorde lo señalado en el artículo 18° del Reglamento del TUO de
la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(Decreto Supremo Nº 008-2002-TR).
3 Acorde lo señalado en el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM.
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N° 54 - Abril 2013
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Informe Especial
Las horas extras del trabajador público
VIII
Informe Especial
puede, ejercer el deber de subordinación de su empleado para obligarlo a
cumplir con horas extras puesto que
No existe obligatoriedad. Con lo que
el incumplimiento de las horas extras
no sería plausible de sanción.
2.2.1. Obligatoriedad
Existirán dos situaciones en las que el
tratamiento del cumplimiento de las
horas extras es una excepción, puesto
que perderán su carácter de voluntario
y se volverán imperativos.
Estos casos son los derivados del caso
fortuito y los derivados de la fuerza
mayor, importando la justificación
objetiva para que el trabajador continúe prestando labores motivados
como la vida, salud y seguridad de
las personas, los relacionados a la
actividad productiva y los bienes.
Produciéndose una situación en la
que la continuación de la prestación
del servicio por el trabajador sea
necesaria protegiendo bienes superiores (como la vida) se perderá la
voluntariedad y será de obligatorio
cumplimiento por parte del trabajador.
En estas circunstancias, además de
la contraprestación (propia de toda
hora extra pactada) se le retribuirá al
trabajador mediante el pago de una
sobretasa.
2.3. Formalización del acuerdo
Las horas extras son un compromiso
que ambas partes pactan de manera
excepcional y voluntaria, siendo un
acuerdo que se plasma con la prestación efectiva del servicio en una hora
fuera del horario contractualmente
pactado.
El acuerdo puede ser expreso o tácito, escrito o verbal, que requiere del
conocimiento y del asentimiento de
ambas partes para que se materialice.
Por ello, no se requerirá exclusivamente de un documento escrito que determine la hora extra a laborar ya que
lo importante no radica en la forma
como se formaliza el acuerdo, sino en
el establecimiento y consentimiento
de ambas voluntades y la prestación
efectiva del servicio.
3. ¿Beneficio permitido para el
trabajador público?
3.1. Prohibición de horas extras contenida en la Ley de Presupuesto
La Ley de Presupuesto, aprobada año
a año y que regula el tema presupuestario para cada ejercicio anual,
contiene dentro de su regulación una
prohibición expresa relacionada a la
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compensación por las horas extras en
las entidades públicas.
Específicamente en la Ley Nº 29951
en su artículo 8 inciso segundo señala
que: “Las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que
las regule, no se encuentran autorizadas
para efectuar gastos por concepto de
horas extras4”.
Sobre este articulo 8.2 podemos
esbozar diversas interpretaciones e
interrogantes sobre la posibilidad de
que se produzcan las horas extras, 1)
la prohibición es exclusivamente en
relación al gasto por las horas extras,
pero sino acarrearía gasto, ¿entonces
las horas extras estarían permitidas?
2) ¿Se pueden realizar horas extras,sin
recibir ninguna contraprestación que
conlleve a un gasto? 3) ¿Las horas
extras podrían ser compensadas por
descansos siempre que ello no conlleve a ningún gasto?
Atendiendo a los principios constitucionales e internacionales recocidos
en nuestra normativa y aplicables a
todos los trabajadores públicos, consideramos inaceptable la prohibición
contenida en las Leyes de Presupuesto y referida a las horas extras,
ya que es de naturaleza limitativa y
violatoria del derecho remunerativo
(derecho fundamental) del trabajador público.
Pensamos que las limitaciones en el
presupuesto público no pueden despojar a los trabajadores estatales de
la posibilidad de obtener un beneficio
económico por el pago de las horas
extras por falta de recursos, política
de Estado o medidas de austeridad,
obligándoles a no ser remunerados y
a solo poder compensar estas horas.
Cabe precisar que la compensación
debe de ser una posibilidad que tiene el trabajador para ser retribuido
por las horas extras laboradas, una
opción no una imposición como
resultaría de la aplicación de la precitada norma.
El Estado debe buscar la idoneidad del
servicio que presta con una planificación apropiada, la que permita que los
trabajadores cumplan a satisfacción
las metas trazadas de la entidad sin
mediar necesidad de recurrir a las
horas extras.
Pero si la previsión estatal no fue
la adecuada y se requirió de horas
extras y estas fueron efectivamente
laboradas, no puede el aspecto presupuestal ser un obstáculo para que no
se realice la contraprestación acorde
a la normativa laboral.
4 Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2013.
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Resulta pertinente citar lo regulado en
el Decreto Legislativo N° 2765 que
en su artículo 55° nos señala expresamente que: “Los trabajos que realice
un servidor público en exceso sobre
su jornada ordinaria de trabajo serán
remunerados en forma proporcional a
su haber básico” ello en concordancia
con lo señalado por el artículo 23°
de la Constitución Política del Perú
de 1993, reafirma lo ya señalado
en líneas precedentes, por lo que
concluimos que todo trabajo debe de
ser remunerado y que esta retribución no podrá darse exclusivamente
mediante la compensación de horas.
Las normas precitadas, aunadas con
lo establecido por el Pleno Jurisprudencial del año 2012 en materia
laboral (que analizaremos en líneas
posteriores), señalan que ante las horas extras el trabajador público podrá
ser remunerado o compensado sin
que la limitación presupuestaria sea
un impedimento.
3.2. Pleno Jurisprudencial Supremo en
material laboral
En julio del año 2012 se llevó a cabo el
Primer Pleno Jurisdiccional en materia
laboral, en el cual los jueces supremos
de las Salas de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema establecieron diversos criterios sobre tres
temas específicos: 1. Procedencia de la
pretensión de reposición por despido incausado y fraudulento en la vía ordinaria
laboral y la tramitación del reclamo de
remuneraciones devengadas en dichos
supuestos, 2. Indemnización por daños
y perjuicios derivados de enfermedades
profesionales, 3. Tratamiento de las
horas extras en sector privado y sector
público.
Sobre el tercer tema (referente a las
horas extras), que guarda relación
con el presente artículo, analizaremos
los tres subtemas tratados en el Pleno
Jurisprudencial.
3.2.1. Los trabajadores que no se
encuentran sujetos a la jornada
de trabajo y, por tanto, tienen
derecho al pago de horas extras: Trabajadores que cumplen
labores intermitentes
El Pleno acordó por unanimidad:
“Los trabajadores de espera, vigilancia
o custodia, no están comprendidos en
la jornada máxima solo si es que su
prestación de servicios se realiza de
manera intermitente”.
Sobre este punto en específico, haremos su desarrollo en el acápite 3.3.4
de este artículo.
5 Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.
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3.2.2. Limitaciones presupuestales
como justificación para el no
reconocimiento de horas extras
en el sector público
El Pleno acordó por unanimidad:
“Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público
de gozar del pago de horas extras si se
ha realizado trabajo en sobretiempo. Si
la relación laboral se encontrara vigente
y el trabajador lo acepta, procede la
compensación como una alternativa al
reconocimiento económico del sobretiempo”.
Como ya lo habíamos señalado en
líneas precedentes, el Pleno acordó
que el pago de las horas extras es un
derecho que no puede verse afectado
por las limitaciones presupuestales y
que el trabajo en sobretiempo puede
ser remunerado o compensado.
La compensación procederá siempre
que se den dos requisitos, el primero
que la relación laboral se encuentre
vigente puesto que si no se encontrara vigente se deberá de retribuir
económicamente y el segundo
supuesto es la aceptación expresa
de la compensación por parte del
trabajador.
Es entonces, una opción para el trabajador que no debería de afectarse por
temas presupuestales, sin embargo
nos preguntamos: ¿qué pasaría si la
entidad no posee recursos para la
contraprestación?, ¿no estaríamos
acaso ante la necesidad de aceptar la
compensación?
Pareciera que las limitaciones presupuestarias obligarían tanto a la
entidad como al trabajador a optar
por la compensación, sobre todo
considerando a aquellos trabajadores
que tienen mucho menos poder de
negociación (como los CAS).
Si bien entenderíamos que el precedente dejado por el Pleno Jurisprudencial otorgaría a los trabajadores
la posibilidad de decidir, tendríamos
que situarnos en cada contexto (caso
a caso) y observar cómo se está
aplicando el citado precedente o en
tal caso, esperar futuras sentencias
que nos permitan absolver nuestras
interrogantes.
3.2.3. Sobre la posibilidad de las entidades del sector público de
compensar el pago de horas
extras con periodos de descanso sustitutorio:
El Pleno acordó por unanimidad:
“Existe la posibilidad que las entidades
del Sector Público compensen el pago de
horas extras con periodos de descanso
sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal
como en el Sector Privado, es necesaria
la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en
un acuerdo (convenio)”.
Se requiere de un acuerdo expreso
materializado en un Convenio, el cual
manifestará la conformidad del trabajador cuando este opte por el pago de
las horas extras mediante periodos de
descanso sustitutorio.
Pues bien, este pago de horas extras
deberá de seguir la lógica de la contraprestación, es decir, se pagará una
sobretasa puesto que no se compensa
con descansos equivalentes sino que
es un descanso compensatorio con
sobretasa en tiempo.
3.3. ¿Quiénes están excluidos de
recibir compensación por horas
extras?
Como premisa, todo trabajador (de
cualquier régimen dentro del servicio público) que tiene un horario
establecido tiene el derecho de gozar
de horas extras cuando realiza un
trabajo efectivo fuera de las horas
establecidas en su horario de trabajo.
Sin embargo, existen ciertos trabajadores quienes por la naturaleza de su
función o de su cargo no poseen un
horario establecido o no son sujetos a
fiscalización de aquel horario. Es por
ello que aquellos trabajadores públicos, quienes no se encuentren sujetos
a una jornada de trabajo específica,
no tendrán derecho al pago de horas
extras.
3.3.1. Trabajadores de Dirección: Están
excluidos puesto que no poseen
un horario rígido por la naturaleza
de su función de dirección y por
el alto grado de responsabilidad
que poseen. Ningún funcionario
tendrá derecho al cobro de horas
extras.
3.3.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata: Resultaría
imposible poder ejercer una fiscalización de las horas extras, puesto
que este tipo de trabajadores no
tienen un horario establecido y en
muchas ocasiones también laboran
fuera de las instalaciones de la
entidad.
3.3.3. Trabajadores de confianza no
sujetos a un control efectivo del
tiempo de trabajo: En este caso,
se exceptuarán a los trabajadores
de confianza que no estén sujetos
a un horario de trabajo establecido
y a un control efectivo de las horas
laboradas. En el caso de que algún
trabajador de confianza tenga un
horario establecido y este sea fiscalizado sí tendrá derecho al goce
de horas extras.
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VIII
3.3.4. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia: Son
aquellos trabajadores que tienen
jornadas de trabajo atípicas o por
temporadas. Estos trabajadores,
acorde a lo establecido la Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral6, no se encuentran establecidos dentro de los regímenes
de la jornada máxima (8 horas
diarias o 48 semanales) debido a
que poseen etapas de inactividad
o pausa en la ejecución de sus
labores.
Sin embargo, según lo señalado en
el Primer Pleno Jurisdiccional, se
estableció que estos trabajadores
no estarán comprendidos en la
jornada máxima solo si es que su
prestación de servicios se realiza de
manera intermitente.
4. Naturaleza de la retribución:
¿contraprestación o compensación?
4.1. Contraprestación
Por contraprestación se entiende el
pago que se recibe por una labor
realizada. Es así que cada vez que el
trabajador recibe un sueldo, este es
la contraprestación por el trabajo que
efectúo. La contraprestación solo se
origina en el marco de una relación
de trabajo.
Las horas extras efectivamente laboradas deben ser retribuidas, una
de las dos maneras de proceder a la
retribución es mediante una contraprestación monetaria y/o mediante
especie, ello debido a que una hora
extra generará una obligación de
retribución.
Consideramos que la retribución dineraria es la regla general, siendo la
excepción la compensación, puesto
que esta requiere de aceptación expresa por parte del trabajador (acuerdo
entre las partes formalizado en un
convenio).
En nuestra opinión, todos los trabajadores públicos, sin importar el
régimen en el que se encuentren,
tienen derecho a la contraprestación
por las horas extras efectivamente
laboradas.
4.2. Compensación
La excepción a la retribución por horas extras es la compensación, la que
podríamos definirla como un canje
de horas extras trabajadas por horas
libres dentro del horario de trabajo
que no deberá de laborar.
6 Acorde lo señalado en el artículo 5° Decreto Legislativo Nº 728
Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
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VIII
Informe Especial
Ejemplificando ese supuesto, podríamos señalar que si un trabajador
laboró dos horas extras posteriores
al horario establecido de salida,
podría compensar, por ejemplo, llegando a laborar dos horas y media
más tarde de su horario establecido
de entrada.
La compensación así como la contraprestación poseen la misma
sobretasa que se verá plasmada en
mayor tiempo de descanso al efectivamente laborado en la hora extra.
Así también deberá de observar las
reglas contempladas en el TUO de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario
y Trabajo en Sobretiempo que nos
indica que la compensación deberá
de realizarse dentro del mes calendario siguiente, a aquel en que se
realizó dicho trabajo, salvo pacto en
contrario7.
Es importante ratificar que el trabajador puede optar de manera libre
y voluntaria por la compensación,
ya que esta no puede ser impuesta
por su empleador puesto que es un
acuerdo y no una imposición. Esta
aceptación de conformidad deberá
de consignarse en un convenio tal
como nos lo señaló el Pleno Jurisdiccional.
Sobre este aspecto también consideramos que todos los trabajadores
públicos sin importar el régimen en
el que se encuentren tienen derecho
a la compensación por las horas extras
efectivamente laboradas.
4.3. Base imponible
La base imponible, esto es el monto
que será considerado para poder determinar cuando es el costo por hora
del trabajador. Para determinar ello, se
tiene que considerar la remuneración
ordinaria que recibe el trabajador
como contraprestación por sus servicios.
Esta remuneración ordinaria incluye el
valor de alimentación, por ejemplo, y
será todo el monto mensual, quincenal o semanal que reciba el trabajador
y que sea de libre disposición, es decir,
que pueda hacer uso completo de ese
monto.
Cabe señalar que en este monto
de remuneración ordinaria no son
considerados los montos variables,
excepcionales, con periodicidad indeterminada, en otras palabras que
no tengan habitualidad8.
7 Acorde lo señalado en el artículo 26° del Reglamento del TUO de
la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(Decreto Supremo Nº 007-2002-TR).
8 Acorde lo señalado en el artículo 6° del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N° 003-97-TR).
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Con ello tenemos que el coste de la
hora será el resultado de la remuneración diaria del trabajador dividido
entre las horas de la jornada ordinaria del citado trabajador. Sobre
este monto es que se calculará la
sobretasa.
4.4. Sobretasa
Las horas extras se pagarán con un
recargo a convenir por las partes pero
que el mismo no podrá ser inferior
al veinticinco por ciento (25 %) por
hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en
función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento
(35 %) para las horas restantes9.
En el caso de la compensación, se
tienen que regir por los criterios establecidos en las líneas precedentes para
que exista una equidad en el beneficio. Por lo que una hora de trabajo
extra deberá ser compensada como
mínimo por 1 hora y 15 minutos de
descanso efectivo.
Cabe precisar que si el sobretiempo es
menor a una hora efectiva de trabajo
se pagará la parte proporcional, es
decir los minutos laborados, siguiendo
la misma lógica para la determinación
del monto.
En relación con el horario nocturno,
el valor de la hora extra trabajada
se calcula sobre la base del valor de
la remuneración establecida para la
jornada nocturna.
Con lo que existiría la sobretasa de
las sobretasa, puesto que el trabajo
nocturno regular posee una sobretasa.
Conclusiones
• Podemos definir hora extra, como
el tiempo efectivamente laborado
fuera del horario contractualmente
pactado, antes de la hora de ingreso
o posterior a la hora de salida. Tiene
carácter voluntario y debe ser pactado expresa o tácitamente por ambas
partes.
• Esta hora extra podrá ser retribuida
de dos maneras, mediante la contraprestación económica o mediante la
compensación. La contraprestación
es la regla general y la compensación
es la excepción. En ambos casos se
aplicará una sobretasa.
• Las horas extras son un beneficio
aplicable a todo trabajador público,
sin importar el régimen en el que
se encuentre; sin embargo, existen
excepciones como los trabajadores
9 Acorde lo señalado en el artículo 10° del Reglamento del TUO de
la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(Decreto Supremo Nº 008-2002-TR).
Actualidad Gubernamental
N° 54 - Abril 2013
de confianza, de dirección, los
funcionarios, los no sujetos a fiscalización que por la naturaleza de
sus funciones y cargos no poseen este
beneficio.
• El Pleno Jurisdiccional en materia laboral señaló precedentes vinculantes
en relación con las horas extras, al
indicar principalmente que ninguna
medida presupuestaria estatal puede
privar al trabajador público de obtener remuneración dineraria por las
horas extras laboradas.
• El Pleno Jurisdiccional también señaló que la retribución podrá darse
mediante la compensación por horas
de descanso sustitutorios. Esta compensación requerirá de un convenio
de aceptación.
Referencias bibliográficas
• Página web del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo, consultado
el 18 de marzo de 2013. URL: <www.
mintra.gob.pe>
• Pagina web de Servir, consultado el
18 de marzo de 2013. URL: <www.
servir.gob.pe>
• Constitución Política del Perú de 1993.
Boletín Oficial del Estado, jueves 30 de
diciembre de 1993.
• Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2013
• Decreto Legislativo Nº 728: Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
• Decreto Legislativo Nº 276: Ley de
bases de la carrera administrativa y
de remuneraciones del sector público.
Boletín Oficial del Estado, sábado 24
de marzo de 1984.
• Decreto Legislativo Nº 1023 “Que
crea la Autoridad Nacional del
Servicio Civil, rectora del sistema
administrativo de gestión de recursos humanos”. Boletín Oficial del
Estado, sábado 21 de junio de 2008,
p.374437.
• Decreto Supremo N° 003-97-TR - Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
• Decreto Supremo Nº 008-2002-TR
Reglamento del TUO de la Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobretiempo.
• Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM
Texto Único Ordenado de la Normatividad del Servicio Civil. Boletín Oficial
del Estado, jueves 14 de enero, p.
411125.
• Primer Pleno Jurisdiccional Supremo
en Material Laboral. Boletín Oficial del
Estado, martes 17 de julio de 2012.