N°64 - Salir - Gobierno de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATO DE TRABAJO.
Despido. Causa penal.
Absolución. Tipicidad penal y
causal de despido. Diferencias.
En materia laboral existe el
principio de la independencia de causas
entre las razones del despido y la
merituación de los antecedentes penales,
por lo que es relativa la aplicación del
art. 1103 del Código Civil. Puede existir
perfectamente el caso en que
penalmente no se haga responsable al
trabajador, pero no obstante ello su
conducta lesione los intereses del
empleador y el motivo de despido sea
razonable y justificado. La tipicidad
de conductas para el derecho penal es
un concepto más restringido que la
tipicidad de conductas exigidas para
dar continuidad o no a la relación
laboral. Es decir, no es necesario que
un acto sea penalmente punible para
estimar justificado un despido. Basta
para ello una razonable pérdida de
confianza del empleador hacia el
trabajador. En el presente caso la
imputación ha sido la provocación de
una situación de acoso hacia dos
empleadas. Si bien el recurrente fue
penalmente absuelto, el tribunal por la
recepción y valoración integral de
toda la prueba ha considerado
justificadas las razones de despido
especialmente invocadas y por ende le
ha negado todo derecho de
1
indemnización.
Suprema Corte de Justicia
Expte. nº 67.603, "López, Juan Carlos
en j° 3921 López, Juan C.c/Triunfo
Cooperativa de Seguros Ltda. p/Ord.
s/Inconstitucionalidad y Casación".
Mendoza, 18 de marzo de 2002.
Sala Segunda
L.S.306-135
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2) En su caso, qué solución corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
1) El Sr.Juan Carlos López,
interpone recursos
de
inconstitucionalidad y casación en
contra de la sentencia dictada por la
Segunda Cámara del Trabajo de la
Segunda Circunscripción Judicial que
rechaza la demanda planteada por el
recurrente, en reclamo de las
indemnizaciones correspondientes al
despido sin causa alegado y que
originó la acción laboral.
A fs. 32 se admiten ambos
recursos. Por la interrelación de ambas
quejas y por razones de economía
procesal, conforme lo dictaminado por
el señor Procurador General, vamos a
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dar tratamiento a ambos recursos en
forma conjunta.
Por razones metodológicas,
vamos a fundar las quejas de las dos
impugnaciones, sus respectivos
responde y daremos la opinión sobre
cada uno de ellos.
a)Recurso de inconstitucionalidad:
Se funda en el art. 150 inc. 3
del C.P.C., tachando la sentencia de
violadora de los arts. 16 de la
Constitución Provincial, art. 17 y 33
de la Constitución Nacional. El
agravio consiste en reprocharle a la
sentencia que ha omitido valorar el
expediente penal, por el cual el actor
fuera absuelto y por el contrario
dictando una sentencia adversa en el
fuero penal, determina que el hecho
principal ha sido probado.
Señala que no corresponde al
tribunal civil incursionar en el tema
objeto de la investigación penal, sobre
lo que fue materia del hecho principal.
No obstante ello, no sólo que el a quo
no tuvo en cuenta el expediente penal,
sino que se avocó a hallar lo que la
jurisdicción penal decidió por la
absolución.
Se hace referencia al art. 1103
del C.C. y el valor de prejudicialidad
que tienen las decisiones del proceso
penal en el fuero común.
b) Recurso de casación:
Se funda en el art. 159 incs. 1
y 2 del C.P.C., ya que no se ha
aplicado el art. 1103 del C.C.. La falta
de merituación y aplicación de dicha
normativa al caso, ha determinado que
el pronunciamiento afecte sus
intereses. Si la Cámara recurrida
hubiera aplicado correctamente el art.
1103 del Código Civil habría hecho
lugar a la demanda planteada y
condenado a la demandada al pago de
las indemnizaciones pretendidas.
La Cámara si bien ha tenido a
la vista el proceso penal, ni tan
siquiera se ha referido
tangencialmente al mismo, cuando su
análisis era fundamental para la
decisión de la causa. Sostiene el
recurrente que indudablemente nos
encontramos ante un supuesto de
arbitrariedad fáctica, canalizable a
través del recurso de casación, ya que
quedará demostrada la existencia de
vicios graves en el pronunciamiento
judicial recurrido, consistente en el
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omitiendo
considerar pruebas decisivas
consistente en la absolución del
imputado en el expediente penal, que
de haberse valorado, se habría
arribado a una conclusión diferente en
este proceso.
II. Corrida vista a la parte
recurrida, ésta defiende el fallo y
solicita el rechazo de ambas
impugnaciones. Plantea objeciones
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desde el punto de vista formal,
aclarando que no existe identidad de
causa entre el hecho principal
investigado en el expediente penal y el
que fue motivo del cese de la relación
laboral, es decir que el cese se
produce por una pérdida de confianza
de las autoridades de la empleadora.
En segundo lugar un hecho
puede no constituir delito penal y
visto desde la óptica del derecho
laboral, constituir una injuria grave
que impide la continuidad de la
relación de trabajo y por ende no
resulta de aplicación el art. 1103 del
C.C. Se trata de hechos distintos, con
consecuencias diferentes, lo que para
la justicia penal o de faltas no es
punible, para el derecho laboral puede
constituir una injuria grave. El
despido está motivado por la pérdida
de confianza y el acoso a las
compañeras de trabajo.
Ya referido al recurso de
inconstitucionalidad considera que el
fallo no es arbitrario, que no se ha
omitido valorar prueba decisiva, que
la misma ha sido valorada en su
totalidad.
III. El Procurador General de
la Corte se pronuncia por el rechazo
de
los
recursos
de
inconstitucionalidad y de casación.
Luego de precisar el contenido del art.
1103 del C.C. señala que el
fundamento de esta norma es evitar el
3
escándalo jurídico que pudiera
provocar decisiones contrarias. Pero
puede ocurrir que la conducta
desarrollada por el imputado carezca
de la tipicidad penal para constituir un
delito, pero que la misma pueda
configurar una injuria laboral grave.
En el caso en estudio, la demandada
justifica la rescisión de la relación en
la pérdida de confianza y ha valorado
la prueba testimonial, instrumental y
pericial, para arribar a la conclusión
de que si bien no constituye delito o
falta penal, puede ser considerada
como una justa causa de despido
laboral. En el desarrollo del proceso
se tiene por acreditado el asedio a la
Señora de Blanco y a la señora de Gil.
La causa laboral no es idéntica a la
causa civil.
IV. Mi opinión:
Comparto las conclusiones del
señor Procurador General y de la
posición asumida por la parte
recurrida, razón por la cual
corresponde desestimar tanto la
inconstitucionalidad como la
casación.
A)
Recurso
de
inconstitucionalidad:
El reproche se sintetiza en que
la Cámara sentenciante no ha tenido
en cuenta el resultado del proceso que
por investigación al Código de Faltas
se instruyó al actor, a raíz de una
denuncia formulada por una
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compañera de trabajo y del que resultó
absuelto por la duda.
No se advierte que la sentencia
adolezca de defectos constitucionales
que hagan viable el recurso
correspondiente. Se le imputa omisión
de prueba decisiva. En el presente
caso no podemos hablar que se haya
configurado esta causal de
arbitrariedad. Por el contrario, el
sentenciante ha valorado, según lo
expresa la propia sentencia: la
instrumental, las testimoniales y la
pericial. Es decir que ha tomado en
consideración todos los elementos
arrimados al proceso. Sin embargo,
como veremos el resultado del
proceso penal es independiente de las
causales de injuria laboral y es lo que
ha ocurrido en el pronunciamiento
objetado .
Para que la causal de omisión
de prueba decisiva opere se requiere:
a) Omisión equivale a ignorancia,
olvido o preterición, es decir no tener
en cuenta la prueba; b) la decisividad
supone que su oportuna valoración
habría llevado a una conclusión
absolutamente diferente a la que se
arriba. Si no se configuran esos
extremos no existe la causal de
arbitrariedad.
La interpretación de los
recursos siempre es restrictiva y debe
demostrarse fehacientemente al
tribunal de revisión que se ha
desconocido alguna de las garantías
constitucionales.
Asimismo, debe respetarse el
marco de libre apreciación de los
hechos y de las pruebas que el
ordenamiento procesal le confiere a
los jueces ordinarios, razón por la cual
la simple discrepancia no es suficiente
para provocar la anulación de la
sentencia.
La Suprema Corte de Justicia
no es una instancia jurisdiccional más,
sino fundamentalmente la custodia de
la vigencia de las garantías
constitucionales
B) Recurso de casación:
Del análisis de sus
fundamentos se advierte su
improcedencia formal. No obstante
su admisión en el auto de fs 32, nada
obsta que al momento de dictar
sentencia nuevamente se revisen los
criterios formales y sobre todos los
que se relacionan con su debida
fundamentación.
La queja se centra en la
arbitrariedad fáctica, en el
apartamiento palmario de las
constancias del proceso, en la omisión
de valorar prueba decisiva, todos
argumentos que pueden sustentar un
planteo de inconstitucionalidad pero
no de casación.
No existe, en rigor de verdad
una crítica razonada a la apoyatura
legal del fallo. No se ha demostrado
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por qué razón el tribunal no ha hecho
aplicación del art. 1103 del C.C., ni de
qué manera correspondía aplicarlo con
lo cual se infiere que no se han
cumplido las exigencias de
fundamentación del art. 161 del
C.P.C..
Es verdad que genéricamente
se denuncia la omisión en la
aplicación del art. 1103 del C.C. al
caso de autos. Sobre el punto cabe
hacer las siguientes consideraciones:
El art. 1103 es una norma general del
C.C. que establece la prejudicialidad
del resultado de la sentencia penal en
las causas civiles, en el caso de
análisis de la responsabilidad cuasi
delictual. Es decir se trata de una
cuestión referida a un tema específico
aunque de amplio espectro. En
cambio, el caso se trata de verificar la
existencia o no de causa justificada de
despido, atento a los hechos
vinculados con el presente proceso, es
decir un problema estrictamente
laboral.
Tanto el derecho laboral como
el procesal laboral tienen ciertas
tipicidades y particularidades propias
del ordenamiento específico. Entre
esas particularidades existe la vigencia
del principio de la verdad real por
sobre la verdad formal y por ende la
libertad de apreciación de las pruebas
en esta materia son más amplias que
en sede civil. Esta es la razón del
principio contenido en el art. 77 del
C.P.L. que faculta al juez laboral a
resolver la causa ultra petita, es decir
5
más allá de los montos solicitados por
las partes. Del mismo modo cobra
vigencia el principio de la verdad real
por sobre la formal, con lo que el juez
puede apreciar libremente todo el
plexo probatorio, sin que una prueba
tenga legalmente más relevancia que
otra. Por tal motivo, dado el caso
concreto se le puede asignar mayor
valor convictivo a la prueba
testimonial que a la instrumental o
incluso a cierto tipo de presunciones.
En materia laboral existe el
principio de la independencia de
causas entre las razones del despido y
la merituación de los antecedentes
penales. Puede existir perfectamente
el caso en que penalmente no se haga
responsable al trabajador, pero no
obstante ello su conducta lesione los
intereses del empleador y el motivo de
despido sea razonable y justificado.
La tipicidad de conductas para el
derecho penal es un concepto más
restringido que la tipicidad de
conductas exigidas para dar
continuidad o no a la relación laboral.
Es decir, no es necesario que un acto
sea penalmente punible para estimar
justificado un despido. Basta para ello
una razonable pérdida de confianza
del empleador con el trabajador. En el
presente caso la imputación ha sido la
provocación de una situación de acoso
hacia dos empleadas. Si bien el
recurrente fue penalmente absuelto, el
tribunal por la recepción y valoración
integral de toda la prueba ha
considerado justificadas las razones
de despido especialmente invocadas y
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por ende le ha negado todo derecho de
indemnización.
En síntesis, no se ha
demostrado ni formal ni
sustancialmente que el tribunal
apelado haya incurrido en una errónea
aplicación del art. 1103, amparado
precisamente en los principios propios
y específicos del derecho laboral que
nada tienen que ver con la
prejudicialidad que exige el art. 1103
para resolver causas civiles,
totalmente diferentes a los presentes.
Corresponde, en consecuencia,
que se desestimen los recursos de
inconstitucionalidad y de casación
deducidos por la parte actora. Así
voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la recurrente
vencida (arts. 148 y 36 inc.I del
C.P.C.). Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de marzo de
2002.
Y
V I S T O:
Por el mérito que resulta del
acuerdo que antecede la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Rechazar los recursos
e x t r a o r d i n a r i o s
d e
inconstitucionalidad y de casación
interpuestos a fs. 9/16 de autos.
2º) Imponer las costas de los
recursos a la recurrente vencida.
(arts. 148 y 36-I, C.P.C.).
3º) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Jorge.H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman
A.Salvini
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CONTRATO DE TRABAJO. Falta
de registración. Indemnización
especial. Emplazamiento. Negativa
de la relación laboral por parte del
empleador.
Frente a una negativa de la
relación laboral, no es necesario que el
trabajador aguarde el plazo de 30 días
conferidos en el emplazamiento a la
registración del empleo, si aparece en el
intercambio de notificaciones la voluntad
expresa del empleador de desconocer la
relación laboral y la negativa expresa a
cumplir la obligación formal que la ley
24.013 exige a los empleadores.
Expte.NE 70.439,”Montecinos Tapia
Verónica O. en jº 27.909 “Montecinos
Tapia Verónica O. c/Angella, Daniel
Raúl p/Despido” s/Cas.”.
Mendoza, 4 de febrero de 2002
Sala Segunda
L.S.304-435
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
2)En su caso, qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre
costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
I.- La señorita Verónica
Montecinos Tapia interpone recurso
7
de casación en contra de la sentencia
dictada por la Tercera Cámara del
Trabajo de la Primera Circunscripción
Judicial, mediante la cual se hace
lugar parcialmente a la demanda
planteada por la recurrente y se le
ordena a la demandada a pagar los
salarios por los meses de febrero a
mayo de 1999, S.A.C.
parte
proporcional del mismo año,
vacaciones proporcionales, preaviso e
indemnización por antigüedad.
Asimismo se le rechaza la demanda
en concepto de indemnización
agravada prevista en los arts. 8 y 15 de
la ley 24.013 por improcedente.
Funda la queja en el art. 159
inc. 2 del C.P.C. y considera que el
tribunal ha interpretado erróneamente
el art. 11 de la ley 24.013, en cuanto
considera que para que proceda la
indemnización respectiva, el
trabajador deberá respetar el plazo de
30 días que establece dicha norma,
independientemente de la voluntad del
empleador de no cumplir con la
obligación de la registración laboral.
En el caso de autos, el
distracto se produce antes del plazo de
30 días, por haberse negado el
empleador a reconocer la existencia
de la relación laboral y
consecuentemente su registración y
cumplimiento de la intimación dada
por el trabajador.
Señala que la ley nacional de
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empleo propuso la regularización del
empleo no registrado y que estableció
una moratoria laboral (art. 12) y un
régimen sancionatorio para aquellos
empleadores que incumplieran con la
obligación de registrar a sus
dependientes o la misma fuera
errónea.
Para la procedencia de las
sanciones legales por falta de
registración o por registración
defectuosa, el art. 11 determinó el
cumplimiento de una serie de
requisitos tales como: 1) intimación
fehaciente del trabajador o la
asociación sindical al empleador para
que proceda a la registración,
establezca la fecha real de ingreso o el
verdadero monto de las
remuneraciones; 2) que la intimación
debe indicar la fecha real de ingreso y
las circunstancias verídicas que
permitan calificar a la inscripción
como defectuosa y 3) que dentro de
los treinta días el empleador pueda
exi m i rse del pago de las
indemnizaciones si cumple con la
intimación..
El decreto reglamentario
2725/91 en su art. 3 dispuso que para
que produzca los efectos previstos,
debe efectuarse estando vigente la
relación laboral y que el plazo de 30
días es corrido y que la eximición del
pago comprende exclusivamente a las
indemnizaciones previstas en los arts.
8, 9 y 10 de la ley 24.013.
Luego se pregunta si el plazo
de 30 días debe ser respetado siempre
por el trabajador. Para el recurrente, el
plazo debe respetarse siempre y
cuando el empleador evidencie una
voluntad de cumplimiento con la
intimación. Ello es así, por cuanto el
plazo ha sido dado para que el
empleador diera un total
cumplimiento al emplazamiento a la
intimación en el plazo de 30 días, y si
se manifiesta en sentido contrario, no
tiene sentido que el trabajador espere
el término del plazo para tener
derecho indemnizatorio si
correspondiere. En otras palabras, si el
empleador rechaza la intimación,
negando la relación laboral del
trabajador y consecuentemente su
registración, creen que no tiene
justificación legal que el trabajador
espere los 30 días para tener derecho
a las indemnizaciones de ley. La
finalidad de la norma es que dentro
del plazo de 30 días la registración se
haga correctamente y que el trabajador
tenga una conducta en ese sentido.
Pero, cuando el empleador manifiesta
su negativa a la intimación, el plazo
mencionado carece de operatividad.
Es por ello, que el recurrente
considera que ha existido una errónea
interpretación del tribunal inferior, en
tanto y en cuanto estima que el
trabajador debe respetar el plazo de 30
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días. En el caso de autos se emplazó al
empleador en forma correcta, con los
recaudos del art. 11, pero se obtuvo
una respuesta de rechazo a la
intimación, de desconocimiento de la
relación laboral, la negativa expresa
para registrarla y el rechazo de deuda
alguna.
D e a cuerdo con l a
interpretación del tribunal se llega al
absurdo de que debe el trabajador
esperar 30 días para disolver una
relación laboral negada por el
empleador y así, de esa manera tener
derecho a las indemnizaciones de la
ley de empleo o que el empleador que
niegue la relación laboral, esté en
mejores condiciones que aquel que la
reconoce, pero que a pesar del plazo
no cumple con la intimación.
Señala que el art. 11 de la ley
de empleo otorga un plazo más
amplio que el que concede la L.C.T.
(art. 57), para facilitarle al empleador
que dé respuesta a la intimación, pero
el plazo se agota cuando el empleador
evidencia su voluntad de no cumplir
con el mismo. Cita jurisprudencia en
el mismo sentido.
Se pretende que se case la
sentencia en tanto y en cuanto se
desestiman las indemnizaciones por
falta de registración, por no haberse
respetado el plazo de 30 días que
exige la norma y por el contrario se
haga lugar a las penalidades
9
reclamadas.
II.- La parte recurrida solicita
el rechazo de la casación. Plantea en
primer término el carácter excepcional
y extraordinario de la casación y que
la Corte no es un tribunal de instancia
ordinaria. Asimismo sostiene que el
propio recurso lo que pretende es que
el trabajador no cumpla con un plazo
previsto por la propia norma y
finalmente se remite a las
consideraciones del fallo que ha
emanado del tribunal cuestionado, al
que considera ajustado a derecho.
Estima que la señorita Montecinos
Tapia ha sido asistida por asesores
letrados conocedores de la
problemática laboral y no ha sido una
trabajadora desprovista de tal
asesoramiento.
III.- El Procurador General de
la Corte se pronuncia en el sentido de
la admisión del recurso de casación.
Estima que en el caso de autos el
empleador negó categóricamente la
existencia de la relación laboral,
circunstancia que el sentenciante
consideró de entidad suficiente para
justificar la denuncia del contrato de
trabajo en los términos del art. 242 de
la L.C.T. Se pregunta qué sentido
tiene exigirle al trabajador que no dé
por extinguida la relación laboral, ante
el rechazo a la existencia de la misma
por el empleador. Seguramente
ninguno. Ante la negativa expresa y
10
Jurisprudencia de Mendoza
concluyente de la relación laboral por
parte del empleador, que constituye
una injuria grave para el trabajador,
fue acertado considerar que no
procedería a efectuar la registración
correspondiente, debido a que negó la
existencia de la relación laboral con el
recurrente.
IV.- Mi opinión:
Comparto las conclusiones a
las que llega el Procurador General en
el sentido de admitir el recurso de
casación frente al caso planteado en
autos. La temática ha sido
extensamente analizada en dos
precedentes:
a) Expte Nº 64.839 “Alvarez
Susana en Jª Alvarez Susana c/
Dante Morán” (L.S. 289-121). En el
mismo tuvimos la oportunidad de
considerar: “Comparto las
conclusiones del Ministerio Público
en el sentido de que en el sublite la
actora dio por finalizada la relación
laboral antes de que venciera el
término de 30 días acordado por el art.
8 y 11 de la ley 24.013 y en mérito de
tal ruptura intempestiva perdió la
posibilidad de ser beneficiaria de las
multas previstas en la norma.
Podría aparecer como
atendible el razonamiento de la
recurrente, en el sentido de que un
empleador informal que no lleva
libros en regla, puede presumirse que
n o v a a cum pl ir c o n e l
emplazamiento, desde que tampoco ha
comparecido a juicio, está declarado
rebelde y tampoco ha contestado el
recurso en estudio.
Sin embargo, es importante
tener en cuenta las motivaciones para
el dictado de las normas insertas en el
título II referido a la regularización
del empleo no registrado y la
naturaleza jurídica de las sumas que
de be abona r el e m p l e a dor
incumplidor.
La motivación de las normas
es incentivar a los empleadores a
llevar los libros en regla y a los
trabajadores declarados en tales libros,
con el objeto de cumplir con las
obligaciones previsionales, obras
sociales y demás beneficios conexos
con el meramente retributivo.
En los arts 8, 9, 10 y 15
establece un sistema de sanciones o de
incremento de las indemnizaciones en
favor del trabajador y el art. 16 una
norma morigeradora, atendiendo las
circunstancias especiales del caso,
pudiendo inclusive eximir el pago de
los recargos.
Ahora
bien,
estas
indemnizaciones aumentadas, son en
realidad multas o recargos
establecidos frente a una conducta
agravante de la situación laboral y
penaliza la negligencia, morosidad o
irresponsabi l idad social del
empresario de regularizar la situación
Jurisprudencia de Mendoza
de los empleados.
En tal sentido estamos frente a
una sanción disciplinaria, pero cuyo
m o n t o v a a e n gr o s a r l a s
indemnizaciones del trabajador, pero
sin quitarles a mi juicio la naturaleza
sancionatoria de los recargos.
El empleador que no cumple
con los emplazamientos ve agravada
en forma muy notable las sumas que
debe abonar por incumplimiento de la
obligación de registración o por
realizar una registración incompleta o
fraudulenta.
Sin embargo, en la práctica,
generalmente son pequeñas y
medianas empresas las que evaden o
no cumplen con todas las obligaciones
formales.
Es por ello, que la ley en el art.
11 exige como obligación previa del
trabajador un emplazamiento en el
que se establezca la fecha real de
ingreso, el verdadero monto de las
remuneraciones y las circunstancias
verídicas que permitan calificar la
inscripción como defectuosa.
Si el empleador diera total
cumplimiento a la intimación dentro
del plazo de los 30 días, quedará
ex i m i d o d el p ago d e las
indemnizaciones.
Es decir, que hay que ser
exigente y meticuloso en la
observación de las formalidades del
emplazamiento pues la sanción del
11
incumplimiento es realmente muy
grave.
En ese mismo sentido y por el
principio de la buena fe laboral, el
trabajador que ha emplazado al
patrón, debe necesariamente esperar el
plazo de treinta días, que por otra
parte es el término legal, para que el
mismo dé cumplimiento a la
obligación requerida.
Es razonable pensar que en el
sublite el empleador no iba a cumplir
por el grado de irresponsabilidad
demostrado. Empero, introducir
excepciones cuando las mismas no
provienen de la ley, generaría una
gran inseguridad jurídica.
Por otra parte, cada uno debe
hacerse responsable de sus propios
actos y la señora Álvarez se dio por
despedida en forma prematura. Si
hubiera esperado el vencimiento del
plazo legal, no sólo se habría hecho
acreedora de las indemnizaciones
reforzadas, sino que también habría
podido cobrar un mes más de sueldo
porque la integración del mes de
despido no habría sido agosto, sino
setiembre.
b) Expte. Nº 64.905
“Izaguirre de Schiavone Silvia en Jº
Trípoli S.C. c/ Izaguirre de
Schivone” (L.S. 291-O24). Empero,
la situación presentada en este caso
era diferente, ya que la empleadora
negó la existencia de la relación
12
Jurisprudencia de Mendoza
laboral y puso de manifiesto su
voluntad y su posición de no cumplir
con el requerimiento. En el mismo se
formularon las siguientes
consideraciones: “Comparto las
conclusiones del Ministerio Público
en el sentido de que la queja debe ser
desestimada. Para una mejor
comprensión trataremos los dos
agravios principales: a) errónea
interpretación del art. 8 de la ley
24.013; b) errónea interpretación del
art. 15 de la ley 24.013.
a) Errónea interpretación del
art. 8 de la ley 24.013.
El art. 8 de la ley 24.013 es el
primer artículo del título II De la
regularización del empleo no
registrado y del capítulo 1 referido a
empleo no registrado.
Dicha norma se refiere a la
situación del empleador que no
registrara una relación laboral que le
a b o n a rá a l t rabaj ador u n a
indemnización equivalente a una
cuarta parte de las remuneraciones
devengadas desde el comienzo de la
vinculación, computadas a valores
reajustados de acuerdo con la
normativa vigente.
Paralelamente, el art. 11
determina como requisito de
procedencia de la indemnización
especial cuando el trabajador o la
asociación sindical que lo representa
intima al empleador en forma
fehaciente, a fin de que proceda a la
inscripción, establezca la fecha real de
ingreso o el verdadero monto de las
remuneraciones. Con la intimación el
trabajador debe indicar la fecha real
de ingreso y las circunstancias
verídicas que permitan verificar la
inscripción como defectuosa. Si el
empleador diera total cumplimiento a
la intimación dentro del plazo de 30
días, quedará eximido del pago de las
indemnizaciones antes indicadas.
El juego armónico de estas
normas ha generado dudas en su
aplicación y han sido resueltas de
manera diferente por la
jurisprudencia. Así por ejemplo, una
de las cuestiones esenciales es si debe
el empleado esperar los treinta días
para hacerse acreedor de la
indemnización o puede anticipar la
fecha de resolución de la relación
frente a circunstancias evidentes
donde no aparece la voluntad de
cumplir por parte del empleador.
Cómo juegan los silencios, las
situaciones de rebeldía en el proceso,
la situación de desconocimiento de la
relación laboral por parte de la
patronal . ¿La interpretación de la
norma debe ser con criterio amplio o
restringido?
Todo ello ha sido motivo de
diversos pronunciamientos. Así por
ejemplo: La Sala 4 de la Cámara del
Trabajo ha dicho que conforme el art.
Jurisprudencia de Mendoza
11 de la Ley Nacional de Empleo, el
empleador queda eximido de
indemnizar si regulariza la situación
laboral dentro del plazo de treinta días
y si el trabajador disuelve el contrato
antes de cumplirse el plazo -por lo
menos en cuanto a la indemnización
del art. 8-, tal decisión resulta
intempestiva, por no respetar el plazo
legal que tenía la otra parte. (C.N.A.T.
Sala 4 Marco Nidia c/ Bairo S.A. J.A.
1995-III-pág 1051).
En cambio la Sala 5ta ha dicho
que la ley 24.013 no impone una
opción al trabajador en el supuesto de
que las circunstancias lo conduzcan a
considerarse despedido antes de los
treinta días previstos en el art. 11.
Pretender que la rescisión justificada
antes de ese plazo significa que
voluntariamente renunció a las
indemnizaciones especiales facilitaría
al empleador la evasión de sus
obligaciones específicas (C.N.A.T.
Sala 5ta Ramírez Rafael c/ Decor
Fantasías S.A.- J.A. 1995-III-pág.
1051).
Luego de t ran scr ib i r
con si d e r a c i o n es d el primer
precedente, más adelante
razonábamos de la siguiente manera:
“Hemos pretendido aportar una señal
estricta y clara en razón de la
agravación de las indemnizaciones
que se imponen por falta de
registración y se han invocado
13
criterios de penalidad, razones de
seguridad jurídica, respeto a la
literalidad de la ley. Hemos sido
estrictos hasta en el caso resuelto en el
precedente donde el empresario
adoptó una postura de rebeldía
procesal o de incomparecencia
posterior”.
Hoy, el caso a resolver nos
coloca en un nuevo desafío. Esto es, la
actitud procesal del empresario que
lisa y llanamente desconoció y
desconoce la relación de
subordinación, la vigencia de la
L.C.T. y de la relación laboral, es
decir que se advierte una situación no
ya de silencio ante la norma sino de
alzamiento o de no acatamiento de la
intimación, posición que mantiene
tanto cuando se produce el
emplazamiento, como luego el mismo
proceso en que se deciden las
indemnizaciones.
Hemos valorado en reiterados
fallos el juego del principio de la
buena fe. Lo hemos distinguido en
casos similares como en el precedente
citado. Dijimos en el caso Alvarez:
"En ese mismo sentido y por el
principio de la buena fe laboral, el
trabajador que ha emplazado al
patrón, debe necesariamente esperar el
plazo de treinta días, que por otra
parte es el término legal, para que el
mismo dé cumplimiento a la
obligación requerida”.
14
Jurisprudencia de Mendoza
Ahora bien, ¿qué pasa cuando
es el empleador quien viola el
principio de la buena fe y le niega al
trabajador la relación laboral y el
derecho a ser incluido como empleado
en los libros y en las registraciones
laborales? ¿Debe mantenerse el
criterio estricto que marca la ley o
puede por excepción sostenerse que la
espera de treinta días no es aplicable a
los casos en que el patrón, violando el
principio de buena fe le desconoce al
trabajador la relación laboral y pone
de manifiesto su voluntad de no
regularizar la situación? Parece que el
criterio de justicia, en el sublite no se
compadece con el criterio estricto de
valoración de la norma y por encima
de la seguridad jurídica deben
colocarse los de buena fe, equidad y
justicia. En mérito a tales
valoraciones,. excepcionalmente,
cuando las actitudes del empleador
marquen claramente la voluntad de
negarle el derecho de registración y de
regularización del empleo, no es
necesario que el trabajador tenga que
esperar los treinta días para producir
la ruptura de la relación y en ambos
casos se justifica el pago de las
indemnizaciones agravadas.
Una vez más la realidad, el
criterio de justicia, el principio de la
buena fe en las relaciones laborales
nos llama la atención sobre establecer
criterios absolutos. Toda regla puede
reconocer, al menos en principio,
alguna excepción. No obstante ello,
por lo demás sostengo que los
criterios restrictivos de valoración de
la norma deben mantenerse para
situaciones como el silencio ante la
intimación o la incomparecencia al
proceso posterior, pero no cuando
aparecen claros elementos de mala
intención o propósitos evidentes y
objetivos de no pretender cumplir con
la obligación que la misma ley
impone. No hay que olvidarse de la
interpretación teleológica de las
normas, máxime éstas que pretenden
proteger el empleo registrado y el
cumplimiento de las obligaciones
previsionales y del sistema de
seguridad social.
b) La interpretación del art. 15
de la ley 24.013.
Del mismo modo se cuestiona
la aplicación al caso concreto del art.
15.
La norma señala que: "Si el
empleador despidiera sin causa
justificada al trabajador dentro de los
dos años desde que hubiera cursado de
un modo justificado la intimación
prevista en el art. 11, el trabajador
tiene derecho a percibir el doble de las
indemnizaciones que le hubieran
correspondido como consecuencia del
despido. Si el empleador otorgara
efectivamente el preaviso, el plazo
también se duplicará. La duplicación
Jurisprudencia de Mendoza
de las indemnizaciones tendrá
igualmente lugar cuando fuere el
trabajador el que hiciera la denuncia
del contrato fundado en justa causa,
salvo que la justa causa invocada no
tuviera vinculación con las previstas
en los arts. 8, 9 y 10 y que el
empleador acreditara de modo
fehaciente que su conducta no ha
tenido por objeto inducir al trabajador
a colocarse en situación de despido”.
La redacción del artículo es
bastante confusa. No obstante parece
claro que: a) Otorga un plazo de
protección de dos años posterior al
emplazamiento para evitarle
situaciones de despido como
consecuencia de su pretensión de
regularización; b) Las
indemnizaciones se duplican e incluso
el plazo de otorgamiento del preaviso;
c) el trabajador tiene derecho al cobro
de la indemnización si es despedido
con justa causa fundada en razones
vinculadas a la registración; d) No
tiene derecho al cobro si la causa del
despido es absolutamente ajena al
problema de registración del empleo;
e) el empleador debe probar
fehacientemente que la causal de
despido es ajena o desvinculada al
problema de registración.
En el sublite, de acuerdo con
la plataforma fáctica y la prueba
rendida, el despido se produce de
modo indirecto, porque se invoca
15
como causal el desconocimiento de la
categoría laboral y la remuneración
correspondiente a las funciones que
cumplía y a la pretensión de cobrar
menor sueldo.
Si bien no aparece en forma
directa la vinculación entre la causal
del despido y la intimación de la
regularización, el desconocimiento de
la relación laboral, la negación de las
funciones reales cumplidas y la
pretendida actitud de rebajar la
remuneración o ampliar la jornada de
t r a b a j o , v i n c ul a a l m e n o s
indirectamente el motivo del despido
con una correcta registración que
pretende el trabajador.
En consecuencia, en mi
opinión la vinculación del despido con
la pretendida regularización puede ser
en forma directa, cuando el empleador
se niega o desconoce la intimación o
de manera indirecta, cuando niega o
pretende negar elementos esenciales
de la relación laboral y cuando
imperan conductas maliciosas o
evasivas tendientes a postergar,
desconocer o impedir la
regularización del empleo que
pretende el trabajador”.
Es decir, que hemos adoptado
una posición general, esto es,
considerar en forma restrictiva y
apegada a la ley el tema referido a las
intimaciones y el plazo de espera de
los 30 días. Sin embargo, frente a los
16
Jurisprudencia de Mendoza
supuestos donde la empleadora
desconoce la relación laboral, contesta
el emplazamiento y no se considera
obligada a cumplir la exigencia legal,
hemos entendido que seguir la
normativa constituye un exceso de
rigor ritual, pero los supuestos de
excepción deben analizarse en cada
caso concreto y sobre todo valorando
cómo juega el principio de buena fe
entre las partes, sea analizando la
conducta del trabajador o la del patrón
y en función de lo que quiere la
misma ley, esto es tender a la
regularización y registración del
empleo no registrado o informal.
En tal sentido, no puede verse
una contradicción entre el primer y el
segundo precedente, sino que esta
Corte ha sentado el criterio general en
el primer caso y ha considerado una
excepción razonable en el segundo
precedente, en el que la propia
empleadora desconoce la relación
laboral.
c) Particularidades del caso
en estudio.
En el presente caso la actora
emplazó mediante telegrama del
21/5/99 para que, “a partir de su
notificación, en el plazo de 30 días
procediera a registrarla laboralmente
desde su real fecha de ingreso como
vendedora B, con una remuneración
de $ 430,42, convenio colectivo de
trabajo 130/75, bajo apercibimiento de
ley de empleo. En caso de
incumplimiento y/o silencio de
vuestra parte, consideraré injuria
laboral y despedida por exclusiva
culpa; otorgándome el derecho de
reclamar indemnizaciones de la ley
20.744 y 24.013, asimismo deberá
hacerse cargo de los aportes
previsionales y sindicales que por ley
me corresponden, queda ud.
debidamente notificado”.
La demandada con fecha 26 de
mayo rechaza la carta anterior por
falaz y maliciosa. Negó la relación
laboral, negó la obligación de
registrarla a la actora, negó adeudar
suma alguna u obligación de entregar
C.U.I.L., desconoce y rechaza
cualquier fecha de ingreso y/o
categoría atento a que nunca ingresó a
trabajar para la empresa, negó
obligación de regularizar aportes
previsionales, sindicales o sociales o
cualquier otro que pudiera reclamar.
Ante tal negativa, la parte
actora con fecha 27 de mayo de 1999
emite un nuevo emplazamiento, esta
vez de 48 horas para que se aclare su
situación laboral y el pago de
remuneraciones adeudadas por los
meses de febrero, marzo y abril y en
caso contrario se considera injuriada
laboralmente y despedida por culpa de
la patronal.
El 31 de mayo de 1999 la
actora remite un nuevo telegrama en
Jurisprudencia de Mendoza
el que rechaza la carta documento
emitida por la demandada, por
improcedente y maliciosa. Le imputa
a la conducta de la patronal mala fe y
se considera despedida por su
exclusiva culpa.
Finalmente el 1 de junio de
1999 la patronal remite otra carta
documento, en la que estima
improcedentes y falaces las anteriores
del 27 y 31 de mayo y le reprocha a la
parte actora violación de principios
morales y éticos y de inventar una
relación laboral que nunca existió.
Frente a esta situación fáctica
es de toda evidencia que las partes no
se iban a poner de acuerdo y que la
parte demandada no iba a cumplir con
el emplazamiento frente a una
relación laboral que inclusive dentro
del mismo proceso la negó. En tal
sentido se reitera la situación resuelta
en el caso Izaguirre de Schiavone, por
lo que corresponde admitir los
argumentos de la casación y
considerar que frente a una negativa
de la relación laboral, no es necesario
que el trabajador aguarde el plazo de
30 días conferidos si aparece en el
intercambio de notificaciones la
voluntad expresa del empleador de
desconocer la relación laboral y la
negativa expresa a cumplir una
obligación formal que la ley 24.013
exige a los empleadores.
Por lo tanto, corresponde
17
admitir la queja de casación.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en la cuestión anterior de hacer
lugar
al recurso de casación
interpuesto, corresponde por imperio
del art.162 del C.P.C., casar la
resolución recurrida en los
considerandos de la segunda y tercera
cuestión y resolutivos segundo- en lo
referente al rechazo de la
indemnización de los arts.8 y 15 de la
ley 24013- de la sentencia de fs.76/85
vta. de los principales, debiendo
abordar esta Corte su tratamiento y
resolución.
En efecto, según surge de la
cuestión precedente y conforme a la
correcta interpretación y aplicación de
las normas citadas de la ley de empleo
y la jurisprudencia de esta Corte
r e g i s t r a d a e n L. S : 2 9 1 - 2 4 . ,
corresponde hacer lugar al pago de las
indemnizaciones previstas en la ley
por la suma de $ 2.580. Ello, atento a
que- como se sostuvo en el precedente
citado- en el sublite el empleador ante
la intimación del trabajador para su
correcta registración, negó la relación
laboral, su obligación de registrarla,
como también adeudar suma alguna,
18
Jurisprudencia de Mendoza
lo cual transforma en innecesario que
el trabajador aguarde el plazo de ley.
En consecuencia corresponde
hacer lugar al reclamo efectuado por
este concepto, por la suma de $ 2580,
con costas.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la recurrida
vencida. (arts. 148 y 36 inc. I del
C.P.C.).
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 4 de febrero de
2002.
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1ª) Hacer lugar al recurso de
casación de fs. 13/16 vta. y en
consecuencia casar la sentencia de fs.
76/85 vta. de los principales, en los
considerandos de la segunda y tercera
cuestión y resolutivos II- en lo
referente al rechazo de la
indemnización de los arts.8 y 15 de la
ley 24013- de la sentencia de fs. 76/85
vta.de los principales,
correspondiendo en su lugar “declarar
procedente las indemnizaciones de los
arts. 8 y 15 de la ley de empleo por la
suma de pesos dos mil quinientos
ochenta ($2.580). Dicha suma deberá
ser actualizada hasta la fecha de su
efectivo pago, en la forma
especificada en la sentencia del
inferior.
2º) Las costas del recurso de
casación se imponen a la recurrida
vencida. (art.148 y 36 inc.I del
C.P.C.).
3) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm, Dr.Herman
A.Salvini.
Jurisprudencia de Mendoza
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad objetiva.
E x i m en t e s . D i l i g e n c i a d e l
automovilista. Apreciación. Culpa
concurrente. Porcentajes.
Tratándose
de
una
responsabilidad objetiva, lo que libera la
norma es la prueba de que hay un hecho
ajeno que ha interrumpido el nexo causal
y no la simple prueba de que el guardián
actuó diligentemente.
La diligencia exigible al
automovilista, debe apreciarse en función
de una regla fundamental para el tránsito
en la vía pública que prescribe que el
conductor debe mantenerse siempre
dueño del control del vehículo adaptando
su marcha a las circunstancias del caso.
Demostrado que el rodado
embistente, fue la camioneta y que su
conductor no realizó ninguna maniobra
previa para evitar la colisión, siendo
además un hecho notorio en punto a la
previsibilidad, la circulación diaria de
ciclistas por el lugar del accidente y
teniendo en cuenta que también la
conducta de la víctima ha tenido
gravitante incidencia causal en la
producción del evento, al circular en
bicicleta por una ruta de las
características del Acceso Sur y sin estar
munido de los elementos de seguridad
exigidos por la ley de tránsito, como son
los dispositivos de luces (blanca adelante
y roja atrás) además de los elementos
reflectantes (art.41 inc.i ap.2, ley 6082 y
decreto reglamentario Nº867/94), lo que
19
además de ser una infracción a las
normas de tránsito constituye una
imprudencia”.corresponde atribuir un
70% de culpa; al conductor de la
camioneta, demandado y un 30% a la
víctima.
Suprema Corte de Justica
Expte.Nº73577 Miyicay Mario Daniel en
j 76604/26500 Miyicay, Mario Daniel
c/Galdeano, Rubén Narciso p/D. y P.
Mendoza, 26 de setiembre de 2002.
Sala Primera
L.S.312-169
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
inconstitucionalidad y casación
interpuestos?
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa
nos informan que la actora promueve
demanda resarcitoria, reclamando los
daños y perjuicios sufridos en un
accidente de tránsito. Relata que el día
16 de julio de 1998, aproximadamente
a las 5.35 hs., circulaba a bordo de
una bicicleta por el acceso sur en
dirección de marcha hacia el sur y que
lo hacía ceñido a su mano sobre la
capa asfáltica, porque dado el mal
estado de la banquina resultaba
20
Jurisprudencia de Mendoza
imposible transitar por ella. En esa
oportunidad y a la altura del Barrio
“El Jilguero”, fue atropellado de atrás
por una camioneta marca
Volkswagen, conducida por el
demandado Sr.Rubén Galdeano y
propiedad de lafirma “Argon S.A.”,
que a consecuencia del impacto sufrió
lesiones de consideración que
motivaron su internación en el
Hospital Central. Como resarcimiento
reclama la suma de $95.000 sujetando
este importe a lo que en más o en
menos resulte de las pruebas de autos.
En primera instancia se
admitió parcialmente la demanda,
declarándose la culpa concurrente de
ambos protagonistas en los
porcentajes del 30% a cargo del actor
y del 70% por parte del conductor
demandado. La sentencia fue apelada
por ambas partes y el Tribunal de
Alzada rechaza la demanda haciendo
lugar al recurso interpuesto por la
demandada.
En sus fundamentos sostiene
que el ciclista en ocasión del evento,
transitaba en infracción por una vía de
circulación rápida y de noche,
constituyéndose en un obstáculo
insalvable para el conductor y en un
hecho imprevisible e inevitable que,
por sí interrumpe el nexo causal,
eximiendo por ello de responsabilidad
al demandado.
Que
se
encontraba
suficientemente probado en autos que
la bicicleta no contaba con ningún
tipo de luz ni elemento reflectivo y
que el hecho se produjo sobre la
carpeta asfáltica. Que la conducta de
la víctima fue francamente culpable al
no resguardar su integridad circulando
por la banquina y, por el contrario,
asumiendo el riesgo de circular por la
carpeta asfáltica en plena oscuridad.
Que la nueva ley de tránsito
considera falta grave al hecho de
circular por autopistas o semi
autopistas con vehículos que no
desarrollen una velocidad superior en
un tercio a la mínima permitida. Que
en el Acceso Sur la velocidad mínima
permitida es de 40 km/h., lo que
implica que de, conformidad con la
ley, sólo podrían circular por él
vehículos que desarrollen al menos
53,5 km./h. Y resultando evidente que
las bicicletas no pueden circular por
dicha autopista al no poder alcanzar
tal velocidad.
Que ni la obligación de
mantener el dominio del vehículo ni la
existencia de luces encendidas en
aquél, pueden tener carácter eficiente
a los fines de imputar la causa del
accidente al demandado. Que la
presunción legal del embistente no
podía tener mayor gravitación que el
acto voluntario de la víctima en su
aparición sobre el acceso sur. Que en
el caso existió culpa exclusiva de la
Jurisprudencia de Mendoza
víctima que excluyó totalmente la
responsabilidad del demandado.
Contra esta sentencia se
agravia la actora en esta sede,
i n t e r p o n i e n d o l o s r e cu r s o s
e x t raord i na r i o s
d e
inconstitucionalidad y casación.
Como fundamento del primero
sostiene la arbitrariedad del decisorio
de conformidad a lo contemplado por
el art.150 incs.2) 3) y 4) del C.P.C. Al
respecto expresa que la arbitrariedad
de la sentencia lo es por ignorar la
existencia de prueba relevante,
afirmar que el actor no portaba
elementos reflactantes en su bicicleta
y no haber considerado que en el
informe de criminalística de fs.98 del
expediente penal, surgía que la
b i ci cl et a p o s e í a e l e m e n t o s
retroreflactantes en los pedales,
aspecto este que sí fue debidamente
merituado por el Tribunal de primera
instancia.
Agrega que la sentencia
interpreta irrazonablemente las
circunstancias fácticas y concluye que
la circulación del actor por el acceso
había constituído un hecho
imprevisible e inevitable. Que de la
pericia mecánica surgía el estado de
intransitable de la banquina y que era
habitual que por el lugar transiten
bicicletas y que el uso de luz
reglamentaria en el vehículo permite
visualizar la presencia de cualquier
21
obstáculo a 150 metros.
Que el fallo afirma sin
sustento alguno, que la camioneta
c ir cula ba a u n a v e l oc ida d
precaucional y, por el contrario, no
determina claramente cuál ha sido la
conducta del actor para atribuírsele
toda la responsabilidad en el evento.
Que la sola violación de la ley de
tránsito de haber existido, no pudo
fundamentar la eximición de la
responsabilidad del demandado.
Imputa al Tribunal haber
incurrido en el vicio de incongruencia
al sostener que por el lugar estaba
prohibido el tránsito de bicicletas,
hecho no invocado por los
demandados al contestar demanda y
no mencionado por la sentencia de
primera instancia.
A su vez el recurso de
casación lo funda en los supuestos de
los incisos 1 y 2 del art.159 del CPC,
en este aspecto invoca la errónea
interpretación de los arts.85 inc.p) de
la Ley de Tránsito Nº6082 y del
art.1113 del Cód.Civil.
Que la circulación de
bicicletas en semi-autopistas está
permitida en razón de que la nueva
redacción de la ley de tránsito no la
prohíbe expresamente, como lo hacía
la anterior. Que además la
sentenciante sin ningún fundamento
da por sentado que las bicicletas no
pueden circular a una velocidad
22
Jurisprudencia de Mendoza
superior a los 53 km/h.
Que la eximente de la
responsabilidad objetiva prevista por
el art.1113 del Cód.Civil, debió ser
acreditada fehacientemente por la
demandada. Que por el contrario en la
causa quedó acreditado que el
vehículo embistente fue el del
demandado y que éste no probó que la
bicicleta varió su curso modificando
la relación de causalidad.
Por último también cuestiona
la indemnización otorgada en primera
instancia y el grado de incapacidad
atribuído.
ºSolución al caso ocurrente:
Las
expuestas
son
sintéticamente reseñadas, las razones
por las que el recurrente intenta la
nulidad o la revocatoria del decisorio
dictado en grado de apelación en el
que, revocando el pronunciamiento de
primera instancia, rechaza la demanda
resarcitoria promovida en esta causa.
Advertido que los agravios
encuentran fundamento en cuestiones
fácticas con razones de orden
constitucional y aún cuando puedan
estar relacionadas con aspectos
normativos propios del recurso de
casación, en el caso se suscita la
necesidad del tratamiento del primer
aspecto en forma prioritaria.
En este temperamento se
advierte que la Alzada, a fin de
atribuir responsabilidad exclusiva del
accidente a la actora, parte por
calificar a la circulación de ésta en
bicicleta por la carpeta asfáltica del
Acceso Sur y en horas de la noche,
como un hecho imprevisible e
inevitable que interrumpió el nexo
causal y eximió de responsabilidad al
automovilista demandado. Que en la
emergencia, la bicicleta no contaba
con ningún tipo de luz ni elemento
reflectivo y que la conducta de la
víctima había sido francamente
culposa al transitar por la carpeta
asfáltica, en lugar de hacerlo por la
banquina o por la parte de tierra
consolidada que existía en el lugar.
En consecuencia, el núcleo
básico de la queja, se asienta en la
impugnación que se efectúa a la
sentencia en razón de que y a los
efectos de la atribución de
responsabilidad, se pone de resalto la
conducta del ciclista en la emergencia,
la que se habría constituido en un
hecho imprevisible e inevitable para el
conductor de la camioneta, por
circular de noche y sin luces por el
acceso sur, priorizándola por sobre la
presunción de culpabilidad del
demandado en su condición de
embistente y que surge de la
obligación legal de circular con
cuidado y precaución, conservando el
dominio sobre su vehículo.
En mi entender esta crítica
luce como irreprochablemente
Jurisprudencia de Mendoza
acertada. Si bien es cierto que la
conducta de la víctima tuvo gravitante
incidencia causal en el hecho
acaecido, considero que la misma no
fue de una entidad tal que autorice a
considerar roto el nexo de causalidad
y con ello liberar totalmente de
responsabilidad al demandado como
lo resuelve el fallo cuestionado.
En efecto, como quedara
demostrado en la causa, el Sr.Miyicay
en ocasión del evento, circulaba en
bicicleta por una vía de circulación
rápida, de noche y sin que su rodado
contara con todos los elementos de
seguridad exigidos por la ley de
tránsito; todo lo cual importó asumir
una conducta culposa, como lo
sostuvo el Sr.Juez de primera
instancia. Por su parte la conducta del
conductor demandado, también se nos
presenta como notoriamente culposa,
al no haber mantenido el pleno
dominio de su vehículo, como estaba
obligado, y con ello evitar colisionar
al ciclista. En este aspecto tanto el
informe de criminalística que obra en
el expediente penal (fs.98), como la
pericial mecánica rendida en el
principal, coincide en señalar que fue
la camioneta el vehículo embistente,
como lo corroboran las fotografías
obrantes a fs.99 y vta. de las
actuaciones penales, lo que apareja
por si, una presunción de culpa en
contra de su conductor. Así lo
23
entendió el Tribunal de origen, al
sostener que esa presunción de culpa
surge de la obligación legal de circular
en la vía pública con cuidado y
prevención,conservando en todo
momento el dominio efectivo del
vehículo (Art.48 inc.B de la ley 6082),
presunción que no ha sido
desvirtuada.
En este sentido y como lo
adelanté precedentemente, entiendo
errónea la solución adoptada en el
pronunciamiento en cuanto considera
operada la eximente del art.1113 del
Cód.Civil, por haber constituído el
accionar del actor un hecho
imprevisible e inevitable. En primer
lugar, conforme se ha sostenido por
este Tribunal en reiterados
fallos,tratándose de una
responsabilidad objetiva, lo que libera
la norma en la prueba de que hay un
hecho ajeno que ha interrumpido el
nexo causal y no la simple prueba de
que el guardián actuó diligentemente.
Con respecto a la diligencia exigible
al automovilista se dijo, que debe
apreciarse en función de una regla
fundamental para el tránsito en la vía
pública que prescribe que el conductor
debe mantenerse siempre dueño del
control del vehículo adaptando su
marcha a las circunstancias del caso
(L.S.238/164-262/429).
Conforme con tales principios
es de advertir que de ninguna de las
24
Jurisprudencia de Mendoza
constancias de autos surge, que el
ciclista circulando por la banquina se
haya interpuesto repentinamente en la
línea de circulación con la bicicleta,
embistiendo a la camioneta, como lo
sostuvo la demandada al efectuar su
contestación. Por el contrario, de las
constancias incorporadas en la causa y
lo indica el sentido común dado el
lugar del impacto, resulta claro que la
colisionante fue la camioneta.
A lo expuesto debe agregarse
que al margen de encontrarse
permitida o no la circulación de
bicicletas por el Acceso Sur, resulta
un hecho indiscutido y notorio la
circulación de tales vehículos en esa
arteria, tal como lo corrobora el perito
mecánico a fs.133/136. Mal puede
entonces sostenerse, como lo hace el
pronunciamiento cuestionado, que la
conducción del actor por el lugar sea
un hecho imprevisible o inevitable,
sobre todo si se toma en cuenta el
irregular estado de transitabilidad de
la banquina, como lo demuestran las
fotografías obrantes a fs.129/131 y
que permiten entender aún cuando no
se lo justifique, la elección del actor
de transitar por la carpeta asfáltica
como lo hiciera. Tampoco existen
constancias en autos que permitan
establecer que la demandada trató de
evadir al ciclista, dado que en el lugar
no se encontraron rastros de frenada ni
de derrape conforme surge del acta de
procedimiento obrante a fs.1º y vta.
del expediente penal. Por el contrario
del croquis de fs.2 de dichas
actuaciones se advierte que, conforme
a la ubicación que quedó la
camioneta, su conductor no realizó
ninguna maniobra previa y que detuvo
la misma una vez producida la
colisión.
Todas estas circunstancias me
llevan a concluir que en el caso se
verifica
el
vicio
de
inconstitucionalidad endilgado al
pronunciamiento recurrido en cuanto
al mérito que en el mismo se hace, de
los hechos objetivamente demostrados
en la causa. Por los fundamentos
d a d o s y e n c o n s ec u e n ci a ,
corresponderá hacer lugar a la
impugnación efectuada, anular la
sentencia y dictar un nuevo
pronunciamiento a fin de determinar
el grado de culpabilidad tanto del
accionante como de la parte
demandada en el evento que nos
ocupa.
Con respecto al resto de los
agravios deducidos mediante el
recurso de casación, se hace
innecesario su tratamiento,dada la
conclusión a la que se arriba
precedentemente.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Moyano adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
Jurisprudencia de Mendoza
A la segunda cuestión el
Dr.Romano, dijo:
De acuerdo al resultado a que
se ha arribado en la cuestión anterior,
corresponde dictar un nuevo
pronunciamiento, examinando el resto
de los aspectos propuestos a decisión
en la instancia. En consecuencia y en
primer lugar deberá analizarse la
mecánica del accidente, a los efectos
de determinar los porcentajes de
responsabilidad atribuíbles a la
víctima y al demandado, adelantando
desde ya que la solución final
resultará de merituar el grado de
responsabilidad que a cada uno de los
protagonistas les cabe en el accidente
y con ello la determinación de la
concurrencia de culpas en la génesis
del siniestro.
De los antecedentes del
conflicto, especialmente del acta de
procedimiento y croquis policial
labrado en la causa penal n.61785/2
caratulada “F. c/Rubén Narciso Santos
Galdeano Merino por lesiones
culposas”, así como de la pericial
mecánica de fs.133/136 del principal,
surge que el señor Mario Daniel
Miyicay el día 16 de julio de 1997,
aproximadamente a las 5.30 hs, a
bordo de una bicicleta mountain-bike,
circulaba por el Acceso Sur en
dirección Norte-Sur y a la altura del
barrio “El Jilguero”, en Carrodilla. En
esa oportunidad, fue embestido de
25
atrás por una camioneta marca
Volkswagen conducida por el Sr.
Rubén Narciso Santos Galdeano
Merino, que circulaba en la misma
dirección. La colisión se habría
producido sobre la banda lateral
Oeste, próxima al margen de la
calzada y sin que se pudiera establecer
la velocidad de circulación de los
rodados, por la falta de elementos de
demostración en el lugar (huellas de
frenada o derrape).
En la emergencia, la víctima
quedó tendida sobre la banquina de la
referida margen Oeste y a 32 pasos al
Sur de su bicicleta y la camioneta
quedó en la misma banquina a 11
pasos más adelante de la víctima
(croquis policial de fs.2). Los daños
materiales sufridos en la bicicleta
fueron todos en su rueda trasera, en
tanto que la camioneta sufrió rotura de
parabrisas y faro con deformaciones y
hundimiento en su sector frontal.
En relación a la mecánica del
evento, el actor sostiene en la
demanda, que circulaba sobre la capa
asfáltica, dado que por el lugar
resultaba imposible transitar por la
banquina dado su mal estado de
conservación, oportunidad ésta en que
fue impactado de atrás por la referida
camioneta que conducía Galdeano,
que circulaba a exceso de velocidad y
sin tener el pleno dominio de su
rodado. Por su parte, el demandado
26
Jurisprudencia de Mendoza
sostuvo que el actor circulaba por la
carpeta asfáltica en una bicicleta sin
iluminación y sin ningún tipo de
señalización, así como que de manera
intempestiva, varió la línea de
circulación, embistiendo con la
bicicleta a la camioneta.
A los efectos de determinar el
grado de responsabilidad atribuible a
cada uno de los protagonistas, como
se adelantara en el tratamiento de la
cuestión anterior, corresponde
adentrarnos en la mecánica del
accidente, así como el grado de
culpabilidad que es atribuíble a cada
uno de los partícipes.
Desde ya que, la circunstancia
decisiva respecto a que la circulación
del actor por la autopista se haya
constituído para el demandado en un
hecho imprevisto e inevitable, se
insiste, no ha sido acreditada. Por el
contrario de los elementos de juicio
obrantes en la causa, surge
demostrado que el rodado embistente,
fue la camioneta y que su conductor
no realizó ninguna maniobra previa
para evitar la colisión, siendo además
un hecho notorio en punto a la
previsibilidad, la circulación diaria de
ciclistas por el lugar del accidente. En
consecuencia y en contra del
conductor de la camioneta, nos es
dado atribuir un grado importante de
responsabilidad, apoyado en la
presunción en su contra que crea la
calidad de embistente. Es claro que si
ello fue así, es porque en la
emergencia no respetó la obligación
legal de conducir “con cuidado y
prevención, conservando en todo
momento el dominio efectivo del
vehículo (Art.48 inc.B de la ley 6082)
y circular a una velocidad tal, que
siempre tenga el total dominio del
vehículo (Art.68 de la citada ley)
“como lo sostuviera el Sr.Juez de
primera instancia, a fs.195 del
principal.
De otro lado, en caso de duda
debe estarse en favor de la víctima por
aplicación del principio restrictivo en
cuanto a la valoración de las
eximentes, por lo que entiendo
correspondía exigirle al demandado
una mayor diligencia en la conducción
del vehículo a su mando.
No obstante, no es menos
cierto que también la conducta de la
víctima ha tenido gravitante
incidencia causal en la producción del
evento, al circular por una ruta de las
características del Acceso Sur y sin
estar munido de los elementos de
seguridad exigidos por la ley de
tránsito, como son los dispositivos de
luces (blanca adelante y roja atrás)
además de los elementos reflectantes
(Art.41 inc.i ap.2, ley 6082 y decreto
reglamentario Nº867/94). Así también
lo entendió el Sr.Juez de primera
instancia sosteniendo acertadamente
Jurisprudencia de Mendoza
“que la actitud de circular por la ruta
sin estos elementos de seguridad,
además de ser una infracción a las
normas de tránsito constituye una
imprudencia”, permitiéndole concluir
respecto al grado de responsabilidad
que era dable otorgar a cada uno de
los partícipes, que correspondía
atribuir un 70% al conductor de la
camioneta, demandado y un 30% a la
víctima.
Este razonamiento se comparte
plenamente, desde que siendo mayor
el riesgo que importa la circulación de
un vehículo como el de la demandada
frente al de una bicicleta, la
responsabilidad de aquél ha de
juzgarse de manera más estricta
cuando además, no se guardó en el
caso el cuidado y diligencia necesaria
embistiendo a la bicicleta de la actora,
sin que se haya siquiera alegado
circunstancia alguna que le impidiera
circular más alejado de la banquina al
momento de superar al ciclista.
En suma y conforme la
aplicación de los principios antes
expuestos en relación al demandado
Galdeano, se concluye que cabe
asignarle aquella responsabilidad, por
el hecho culposo propio (Art.1109 del
Cód.Civ.), la que se hace extensiva al
titular registral de la camioneta, es
decir la firma “Totalgas Argentina
S.A.” (Art.1113 Cód.Civ.), como así
a su aseguradora “Juncal Compañía de
27
Seguros de Autos y Patrimoniales
S.A.” (Art.118 Ley de Seguros).
Establecida de tal modo la
r e sponsab i l i d a d pa r cia l de l
demandado en el porcentaje indicado,
corresponde ahora el examen sobre el
aspecto cuantitativo del reclamo
reparatorio intentado, en función de
los daños y perjuicios que se
encuentren debidamente acreditados..
Al respecto la actora reclamó
como daño material por incapacidad
sobreviniente, la suma de $65.000,
estimando un grado de incapacidad
del 40% y tomando la edad de la
víctima (24 años) con una expectativa
de vida útil de 50 años. Sostuvo
además, que debía tenerse en cuenta el
salario de $400, que percibía como
operario de una bodega. Como daño
moral solicitó la suma estimada de
$30.000.
En relación al primer importe
reclamado, es decir la incapacidad
suf r ida , la pe r i c i a mé dic a
traumatológica de fs.158/160 constató
que el actor sufrió traumatismo de
cráneo con pérdida de conocimiento,
fractura de tibia y peroné de la pierna
derecha, fractura del escafoides de la
mano derecha, que fue operado de la
fractura de la pierna, colocándosele
cinco tutores externos y yeso en la
mano derecha, que permaneció
internado durante 4 días y
posteriormente se retiró a su domicilio
28
Jurisprudencia de Mendoza
concurriendo a control y curaciones y
procediéndose a retirarle los tutores,en
diciembre de 1998. En definitiva se
dictaminó una incapacidad parcial y
permanente del 45% de la total obrera,
a la que debía adicionarse el
porcentaje de incapacidad psicológica.
La pericia psicológica
dictaminó que el actor padecía
trastorno por ansiedad y stress
postraumático crónico con estado
depresivo marcado y que presentaba
un cuadro de hipersomnía,
desgano,apatía, descuido, abulia y
tristeza. Sostuvo la necesidad de
realizar tratamiento psicoterapéutico
al menos por un año. Concluyó que el
grado de incapacidad psicológica
parcial y permanente era del 20% de
la total obrera. Por su parte en la
pericia médica de fs.141/142, se
dictaminó un grado de incapacidad del
60%, verificando que el tratamiento
quirúrgico realizado tuvo un éxito
relativo, porque la fractura no logró
una buena consolidación, no mantuvo
el eje de la pierna y ésta ha sufrido un
acortamiento de 4 cms., con lesión
moderada del nervio peroneo,
presentando además un
electroencefalograma patológico
coincidente con un traumatismo
encefalocraneano que le provocan
cefaleas y mareos. Todas las pericias
fueron impugnadas por la citada en
garantía.
De las testimoniales rendidas
a fs.61 y vta.y 62 y vta., surge que el
actor antes del accidente se
desempeñaba laboralmente como
operario de bodega, que era un buen
empleado, que percibía un salario de
$400 mensuales y que, a raíz de las
lesiones sufridas, no pudo realizar
más tareas que le significaran mayor
esfuerzo.
De estas constancias,
objetivamente incorporadas a la
causa, puede afirmarse que las
lesiones sufridas por el actor de
carácter permanente, han provocado
una severa limitación no sólo física
sino también en su vida de relación,
circunstancias éstas que deben ser
tenidas en cuenta al momento de
cuantificar la indemnización.
En punto a la pretensión inicial
respecto al resarcimiento por
incapacidad, la actora lo cuantificó en
la suma de $65.000, sujetándolo a lo
que en más o en menos resultare de
las probanzas de autos. Este importe
fue incrementado posteriormente en la
etapa de alegatos a la suma de
$85.000, en función del resultado de
las pericias rendidas.
El Tribunal de primera
instancia otorgó por este rubro la
suma de $32.000 tomando en
consideración el grado de incapacidad
del 65% asignado por el perito
traumatólogo del 45% y el 20% por el
Jurisprudencia de Mendoza
psicólogo.
La actora en la expresión de
agravios discutió el monto otorgado,
por considerar que el grado de
incapacidad no coincidía con el
dictaminado,si se tomaba en cuenta la
pericial médica de fs.141/142 y que le
asignaba el 60% de la total obrera;
porcentual éste al que, si se le
adicionaba el 20% asignado por la
pericia psicológica, se arribaba a un
porcentaje del 80%. Que frente a tal
grado de incapacidad, consideró que
la suma otorgada resultaba exigua.
Por su parte la demandada al
expresar y contestar agravios sostiene
que el porcentaje pretendido por la
actora resultaba excesivo, desde que el
80% implicaría una capacidad residual
del 20% que le impediría a la actora
realizar cualquier trabajo o actividad.
En el mérito de estas
cuestiones, se advierte que de las
testimoniales obrantes en la causa,
surge que el actor siguió trabajando
aunque en otras actividades de menor
esfuerzo y si además, consideramos la
pericia de fs.141/142 que el actor dice
omitida-, se advierte que dentro del
procentaje total que el perito
considera del 60% atribuye un 15%
por “Cefalea rebelde postraumática
con electroencefalograma patológico”.
Por su parte, en las consideraciones
Médicolegales que efectúa el
profesional, afirma que el actor
29
presenta Electroencefalograma
patológico, coincidente con un
traumatismo encefalocraneano, entre
otras dos posibilidades, lo que supone
que esta patología puede o no ser
secuela del accidente. Por tal razón
ante la incertidumbre que genera,
estimo que la pericia con mayor rigor
científico es la realizada a fs.158/160
del Dr.Imazio, quien otorga una
incapacidad parcial y permanente por
s e c u e l a s t raum a t o l ó gi c a s y
neurológicas del 45%, a la que debía
adicionarse la psicológica. Este
porcentaje además resulta más acorde
con las actividades laborales que
siguió cumpliendo la actora en la
bodega en la que trabajaba, si bien
como operario pero en tareas más
livianas.
Además de la incapacidad
física, debe considerarse el grado de
deterioro psíquico sufrido. En tal
aspecto considero improcedente el
agravio de la demandada, en cuanto
sostiene que no corresponde la
indemnización de este rubro, en razón
que el mismo se encontraría incluído
en el daño moral.
Sin dejar de reconocer la
disquisiciones doctrinarias y
jurisprudenciales existentes en el
tema, acerca de si corresponde o no
indemnizar el daño psíquico como
categoría autónoma o no y que fueran
reseñadas en distintos precedentes de
30
Jurisprudencia de Mendoza
este Tribunal con el voto de la
Dra.Kemelmajer de Carlucci
(L.S.279-379, 295-115), de lo que se
trata en definitiva es de indemnizar el
daño efectivamente padecido. Así lo
ha entendido nuestro Tribunal
Supremo al sostener que “Cuando la
víctima resulta disminuída en sus
aptitudes físicas o psíquicas en forma
permanente, esta incapacidad debe ser
objeto de reparación al margen de lo
que puede corresponder por el
menoscabo de la actividad productiva
y por el daño moral, pues la integridad
física tiene en sí misma un valor
indemnizable...” (CSN 1/12/92 Pose
c/provincia de Chubut).
Al respecto en el ocurrente se
encuentra acreditado mediante pericia
psicológica, que la actora sufría estado
depresivo marcado, con hipersomnia,
desgano, apatía, descuido en su
aspecto personal,abulia, pesimismo,
tristeza, aislamiento y que requiere
tratamiento no menor a un año. Si
bien es cierto que la demandada
impugnó el informe al que catalogó de
incompleto, ella tampoco solicitó una
ampliación de pericia, ni ofreció en la
etapa oportuna este tipo de prueba,
por lo que mal puede tachar de
incompleto el dictamen que se basó
estrictamente en los puntos sometidos
a su consideración, conforme al
cuestionario obrante a fs.13 y vta.de
autos. En punto al porcentaje del 20%
atribuído según pericia, entiendo que
no existen elementos técnicos
suficientes para afirmar que el
sometimiento a un tratamiento regular
implicaría con el tiempo su
disminución, desde que la perito
afirma que el actor no podrá
restablecer su modo de vida anterior y
que el tratamiento a realizar
dependerá de la evolución f avorable
del paciente y de que su patología no
cronifique.
Conforme con estos aspectos,
el Sr.Juez de primera instancia al fijar
la indemnización, tuvo en cuenta el
criterio matemático de rentabilidad
del capital considerando el salario
percibido, el grado de incapacidad, el
tiempo de vida útil con una
imposición del 12% anual. A la suma
obtenida ($26.000) le adicionó un
plus, teniendo en cuenta la incidencia
de la incapacidad sufrida en la vida de
relación, arribando a la suma de
$32.000.
Este monto fue resistido por
ambas partes, esencialmente por no
estar de acuerdo con el grado de
incapacidad otorgado. Al respecto y
conforme lo expresé, entiendo que la
fijación de este rubro, determinado de
acuerdo a las pericias rendidas, fue
correcto y sin que existan otros
elementos técnicos suficientes que
permitan apartarse del mismo, por lo
que procede admitir el monto
Jurisprudencia de Mendoza
otorgado. Esta Sala se ha inclinado
hacia la fijación prudencial del monto
del resarcimiento, a través de la
ponderación de todas las variables de
incidencia, sin descartar ninguno de
los métodos tradicionales utilizados
como parámetros de determinación,
reconociendo como única limitación,
el resultado irrazonable a que pueda
conducir en el caso particular, sobre
todo si su implementación se efectúa
a todo trance de cualquiera de ellos
(L.S.254-149; L.S.269-474). De igual
forma, este Tribunal ha admitido la
aplicación de este procedimiento de
determinación, que proviene de la
matemática financiera, mediante el
cual se fija una suma fija, cuyo
consumo a través de la extracción de
una renta periódica, resulta
equivalente al porcentaje de
incapacidad y que hace que se agote la
misma al finalizar el período de vida
útil de la víctima (L.S.204-315 y 205183).
De manera que, según la
doctrina de este Cuerpo que considero
correcta, sea cualquiera el método
empleado, los parámetros rectores
deben estar fijados por los principios
derivados de la prudencia y equidad,
concretamente acotados por la
realidad que toca en el caso evaluar y
sin que sea desechable ab initio,
ningún método de fijación del daño.
En tal sentido teniendo en
31
cuenta la situación personal y social
de la víctima del daño, que se trata de
una persona muy joven y vital, que al
momento del accidente tenía 24 años,
que trabajaba como operario de
bodega y que era muy buen deportista.
Que concluyó luego del accidente con
serias dificultades que le impedirán
practicar deportes y realizar tareas que
le demanden gran esfuerzo físico,
conforme surge de las pericias y
testimoniales rendidas en la causa.
También es del caso analizar
que al momento del accidente el actor
vivía con su madre, siendo su sostén
económico siendo esta circunstancia
demostrativa de su limitado nivel
socio económico, el cual si bien antes
del accidente tenía alguna posibilidad
de progreso o mejora en su
situación,sea por la expectativa de
obtener un ascenso en su trabajo o
poder dedicarse profesionalmente a la
práctica deportiva, es claro que a raíz
del porcentaje de incapacidad sufrido,
tales posibilidades se han frustrado de
por vida.
Como he sostenido este
Tribunal en relación a ello, se advierte
que por regla natural y según datos de
la experiencia a modo de presunciones
hominis, la inmensa mayoría de los
hombres tiende a lograr (y lo logra),
algún progreso a través de su vida
laboral y de relación, en cuyo
concurso y para lograrlo, no
32
Jurisprudencia de Mendoza
solamente influye el tiempo de
dedicación sino también la
inexistencia de obstáculos, que
incidan negativamente en esa
posibilidad. En el caso y por la
secuela del accidente, toda posibilidad
de progreso por logros personales del
actor se encuentra coartada.
Teniendo en cuenta todos
estos elementos, estimo que la suma
otorgada por el Juez de la instancia de
origen de $32.000- no resulta
arbitraria, tomando en consideración
que no sólo obtuvo dicho resultado
por aplicación de la matemática
financiera, el que no fuera cuestionado
en autos, sino que también consideró
un plus acordado en función del
menoscabo sufrido en la vida de
relación. Por tales razones, considero
que la misma deberá mantenerse.
En punto al reclamo por daño
moral, los padecimientos sufridos por
el actor a raíz de las lesiones
constatadas resultan indudables. En
atención a los elementos de juicio que
aporta la historia clínica obrante a
fs.89/118, deben considerarse en el
aspecto en trato, los 4 días de
internación, los dolores y molestias
padecidos aún con posterioridad a la
operación efectuada, dado que debió
someterse a curaciones y luego a la
extracción de los tutores, a lo que se
suma la angustia que debió y deberá
sobrellevar toda su vida a raíz de las
secuelas definitivas, por quedar con
una marcha disbásica que le ocasiona
problemas y molestias, provocada por
el acortamiento de su pierna. También
es de destacar en este momento que,
conforme surge de las pericias
médicas y las testimoniales rendidas,
el actor no podrá continuar con su
práctica deportiva (football).
Todos estos factores me llevan
a la convicción que la suma de
$20.000 otorgada en primera
instancia, aparece como justa y
equitativa para indemnizar el daño
moral sufrido, la que en defnitiva
deberá confirmarse.
Por los fundamentos dados,
corresponde la confirmación de la
sentencia de primera instancia.
Con respecto al recurso de
casación interpuesto en forma
conjunta, habiéndose anulado la
resolución recurrida carece de objeto
examinar el mismo por haber sido
tratado los agravis spropuestos por el
recurrente, razón por la que
corresponde su sobreseimiento.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Moyano adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Atento que a la víctima se le
atribuye el 30% de responsabilidad
por su conducta causal, corresponde
Jurisprudencia de Mendoza
imponer las costas a su parte en esa
proporción y, a la demandada en el
70% restante, en todas las instancias
(Art.36 I y 148 del C.P.C.).
Las costas del recurso de
casación se imponen en el orden
causado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Moyano adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de setiembre de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Primera de
la Excma.Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I- Hacer lugar parcialmente al
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad deducido por la
parte actora Sr.Mario Daniel Miyicay
contra la resolución de fs.251/256 en
l a s a c tu aci ones p ri n c i p a l e s
Nºº76604/26500 “Miyicay, Mario
Daniel c/Galdeano Rubén Narciso
p/D. y P” dictada por la Tercera
33
Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz
y Tributario de la Primera
Circunscripción, la que se revoca,
quedando redactada la parte resolutiva
del siguiente modo:
“I) Rechazar las apelaciones
deducidas a fs.201 y fs.200 contra la
sentencia de primera instancia dictada
a fs.193/199 y vta. la que se confirma
en todas sus partes.”
“2) Imponer las costas de
Alzada a cargo de la actora en la
medida que la demanda es rechazada
y a cargo de la demandada en la
proporción en que la misma es
admitida.”
“3) Regular los honorarios...
“4)“Regular los honorarios...
II. Imponer las costas del
recurso de Inconstitucionalidad a
cargo de la actora en la medida que se
rechaza la demanda y a cargo de los
demandados en la medida en que la
misma prospera.
III. Regular los honorarios...
IV. Regular los honorarios...
V. Sobreseer el recurso de
casación e imponer las costas por su
orden.
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Fernado Romano, y
Dr.Carlos E.Moyano.
34
Jurisprudencia de Mendoza
EJECUCION DE SENTENCIA.
Estado Provincial demandado.
Procedimiento especial. Espera.
Pruebas. Carga. Interpretación.
Las normas de la ley 6.754 y del
decreto reglamentario 674/00 deben ser
interpretadas con criterio restrictivo y en
defensa de instituciones procesales que
suponen la existencia de una sentencia
firme, el principio de preclusión procesal,
la valoración de que quien alega debe
probar, el principio de las pruebas
dinámicas en el sentido de exigirle la
prueba a quien tiene mejores
posibilidades de hacerlo y con el criterio
restrictivo de quien invoca un privilegio,
frente a una situación que en normalidad
sería completamente diferente.
La finalidad del art. 44 de la ley
6.754 es ordenar el pago de los juicios en
que el Estado es condenado y para que
resulte procedente la excepción de
espera, es a cargo del Estado probar: 1)
Que la partida presupuestaria esté
agotada; 2) que la deuda esté prevista
para la partida presupuestaria siguiente.
Es el Estado quien debe probar estos
extremos y si no lo hace resulta aplicable
el último párrafo del art. 44 de la ley
6754, donde el legislador establece que
sólo en caso de incumplimiento por parte
del Estado en la presupuestación en
tiempo y forma, procederá la ejecución o
embargo, según decreto ley 3839/57.
El decreto 674/2000 establece un
procedimiento administrativo por el cual
el justiciable debe efectuar su reclamo
concreto ante Fiscalía de Estado, ésta
como órgano de aplicación y
cumplimiento de las sentencias en que el
Estado resulta condenado.
De acuerdo con la Constitución
Provincial (art. 40), el Estado puede ser
demandado y desde luego condenado
judicialmente. La legislatura debe prever
el modo y forma de verificar el pago y
según la Constitución el trámite no puede
durar más de tres meses. Para ello se
sancionó el decreto Ley 3.839/57 que
reglamenta en una primera época el
trámite de ejecución de sentencias contra
el Estado, exigiendo la notificación por
cédulón antes del requerimiento
administrativo de cobro que no
reglamenta específicamente. Si en el
término de 20 días hábiles, el Estado no
paga, el Juez debe dar continuidad al
proceso de ejecución de sentencias en
una situación similar a la de cualquier
particular.
En rigor de verdad, la norma
contenía una razonable espera para la
tramitación administrativa del pago de la
sentencia, privilegio del que no gozan los
particulares. Pero además, esto es lo
importante, la tramitación del
procedimiento constituía una obligación
y una carga del Estado y no se traslada al
particular.
ExpteE71.367, “Fiscalia de Estado en jº
24.690 “Espina Mora Perfecto
c/Gobierno de la Provincia p/Ord.”
s/Cas.”.
Mendoza, 18 de marzo de 2002.
Suprema Corte de Justicia
Jurisprudencia de Mendoza
Sala Segunda
L.S.306-139
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
2)En su caso, qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
I.- Fiscalía de Estado
interpone recurso de casación en
contra de la sentencia de remate de fs.
204/208 recaída en los autos de
referencia, originarios de la Tercera
Cámara del Trabajo de la Primera
Circunscripción Judicial, solicitando
que se haga lugar al presente recurso
y se revoque la decisión impugnada, la
que ordena seguir con los procesos de
ejecución de sentencia hasta que al
actor se le haga íntegro el pago de la
sentencia ordinaria del proceso
laboral.
Funda el recurso en el art. 159
incs. 1 y 2, ya que el tribunal inferior
no aplicó e interpretó erróneamente el
art. 44 de la ley 6.754 y su decreto
reglamentario 674/01. Al haberse
rechazado las excepciones de
inhabilidad de título y de espera
oportunamente opuestas, la Fiscalía de
Estado solicita la revocación de la
sentencia de remate, en tanto y en
35
cuanto se desconoce la normativa
provincial señalada.
Relata que el tribunal,
oportunamente dictó sentencia el 14
de octubre de 1999, haciendo lugar, en
definitiva, a la pretensión del actor y
condenando al Gobierno de la
Provincia de Mendoza, al pago de $
14.923,95, ordenado que se practique
liquidación por Secretaría a los
efectos de determinar el capital y los
intereses. La sentencia es notificada a
Fiscalía de Estado con fecha 15 de
noviembre de 1999.
A fs. 153 se formula la
liquidación definitiva, tiene fecha del
13 de marzo de 2000, fecha en que ya
regían las disposiciones de la ley
6.754 en su art. 44. Con fecha 4 de
mayo de 2000 son regulado los
honorarios profesionales y de los
peritos intervinientes.
La ejecución de la sentencia es
notificada a Fiscalía de Estado el 5 de
junio de 2000, cuando ya estaba
vigente además de la ley, el decreto
reglamentario.
La parte actora no se opone,
no plantea la inconstitucionalidad e
ignora totalmente lo solicitado por
Fiscalía de Estado y pide se libre el
mandamiento.
El tribunal ordena la
confección del mandamiento en
contradicción con la norma antes
citada. Fiscalía opone las excepciones
36
Jurisprudencia de Mendoza
de inhabilidad de título y de espera
que la Cámara rechaza, por considerar
que ninguna de las excepciones son
procedentes por falta de prueba.
En punto a la fundamentación
del recurso señala que el tribunal
sentenciante, en forma arbitraria ha
interpretado la ley 6.754 en su art. 44
y el decreto reglamentario ordenando
continuar con la ejecución, cuando en
realidad somete a un procedimiento
administrativo a los acreedores. Dicha
norma establece una espera legal y al
prohibir cualquier tipo de ejecución
deja sin efecto la ejecutoriedad de la
misma, transformándola en una
sentencia declarativa, hasta que se
acredite que el Estado Provincial no
ha cumplido en tiempo y forma con la
fecha de pago o la registración.
Relata luego las circunstancias
fácticas e históricas que motivó la
sanción de la ley 6.754 y de su decreto
reglamentario fundado en la gran
cantidad de ejecuciones de sentencias
y d e e m b ar go s s o b re l as
correspondientes cuentas bancarias
que veían afectados los destinos
específicos, para los que se
establecían dichas cuentas, como por
ejemplo, el pago de salarios, la
compra de medicamentos, los insumos
esenciales, etc.
Sin lugar a dudas, se justifica,
que era necesario crear una
metodología de pago, sin cercenar
derechos de los acreedores, tratando
de evitar los costos judiciales que
implica la ejecución de las sentencias.
Para ello se crea un procedimiento
especial que tiene por finalidad crear
un sistema de preferencia temporal en
el pago -o mejor expresado- de
ordenar en el tiempo la cancelación de
las condenas judiciales y dar una
fecha cierta al mismo, conforme con
las disposiciones de la ley 6.754 y de
su decreto reglamentario.
La registración tiene diversas
finalidades: a) determinar si la
sentencia está firme; b) rendir los
importes cancelatorios ante el
Tribunal de Cuentas; c) ordenar la
Tesorería de la Provincia; d) ordenar
la prioridad temporal del pago.
Además se pretende evitar
mayores costos judiciales por las
ejecuciones mismas y se invoca un
alivio en las tareas tribunalicias al
operarse una paralización del proceso.
Con el art. 44 se establece que
las sentencias serán meramente
declarativas y sólo en caso de
incumplimiento de parte del Estado en
el presupuesto de la deuda en tiempo
y forma, procederá la ejecución y el
embargo, de conformidad con lo
dispuesto por el decreto ley 3839/57 y
demás normas aplicables del C.P.C.
Verificados los supuestos
antes mencionados, procede la
ejecución de las sentencias y las
Jurisprudencia de Mendoza
cuentas del Estado pueden ser
embargadas, ya que el legislador no ha
considerado que el efecto declarativo
sea sine die, pues de lo contrario se
vulnerarían los derechos de los
acreedores en contradicción con los
principios constitucionales y del
derecho de propiedad. Luego se hace
mención al supuesto de que el crédito
presupuestario sea insuficiente, en
cuyo caso el crédito es cancelado en el
posterior ejercicio fiscal.
Destaca el propósito y el
objetivo de ordenar el pago de las
sentencias judiciales recaídas contra el
Estado, anteriores a mayo de 1999 y
crear una metodología de pago para
las futuras sentencias.
Plantea que no es el objetivo
de la ley el no pago o dilatar en el
tiempo el cumplimiento de las
obligaciones estaduales.
Le reprocha a la contraparte y
al tribunal la posición de ambos de
exigirle a la Fiscalía de Estado que
hubiese probado que la partida estaba
agotada. Ello lo estima irrelevante, ya
que la partida no estaba agotada y
prueba de ello lo fue el depósito que
obra a fs.197/198 de los autos
principales. Que la única manera de
saber si el crédito va a ser cancelado
es con su registración, ya que al
producirse se determina la fecha de
pago no sólo del capital, sino de los
intereses y honorarios de los
37
apoderados y de los peritos que han
intervenido en la causa. La exigencia
del tribunal sentenciante, en lo que a
la prueba se refiere resulta totalmente
innecesaria e inconducente y el fallo,
en este aspecto es una interpretación
meramente voluntarista y encierra un
resultado disvalioso. El fallo rechaza
las excepciones ya que no se ha
probado hechos que no correspondía
probar, ya que el único hecho a
analizar era la registración para el
cómputo del plazo de espera.
Defiende el carácter de
declarativas de las sentencias contra el
Estado, como surge a criterio del
recurrente del art. 44 de la ley 6.754.
El error parte de no interpretar
correctamente la ley y su decreto
reglamentario para el caso en que la
sentencia firme sea posterior al
decreto reglamentario, es decir el 5 de
mayo de 2000. Se debe aplicar el art.
14 párrafo 3 del decreto 674, el que
establece la obligatoriedad de la
registración a los fines de determinar
la prioridad temporal del pago. El
requisito se considera esencial, pues a
la Fiscalía se le notifican más de dos
sentencias judiciales en las que se
tiene que hacer el pago y surge el
interrogante de cómo priorizar el pago
de una, en vez del pago de otra.
Defiende la racionalidad del registro y
la necesidad de comprobar si la
misma se encuentra o no firme.
38
Jurisprudencia de Mendoza
También cuestiona el
razonamiento judicial en tanto y en
cuanto se exigiría la prueba de los
presupuestos de la norma. Ello se
considera irrelevante y
superabundante y también constituye
una expresión voluntarista. Indica que
el Estado no puede cumplir en los
plazos establecidos en la sentencia,
cedulón o mandamiento con el
depósito de capital, intereses y
honorarios y es por esta razón que se
establece esta espera legal, la que no
es sine die, pues establecido el
cronograma de pago, llegada la fecha,
se cancela la obligación. La espera es
legal, automática y razonable no
requiere de prueba, encuentra su
fundamento en la propia realidad,
menciona lo limitado de los recursos,
lo exiguo de los plazos y la gran
cantidad de obligaciones judiciales
que se deben cumplir. Destaca la
naturaleza y complejidad especial del
Estado.
También se critica a la
sentencia que es oscuro el concepto de
abuso de facultades procesales, toda
vez que la ley permite las excepciones
interpuestas. En referencia al abuso de
facultades estaduales, el hecho de
ordenar el pago de juicios evitando
embargos sobre las cuentas que posee
para cumplir con otros objetivos, no
constituyen tal abuso, sino que es un
dato más de la realidad. El Estado no
es el mismo ahora que hace 45 años
atrás, cuando se sanciona el decreto
ley 3839 o cuando se sancionó el
C.P.C. Se hace mención a las
dificultades económicas y financieras
que tiene el Estado para cumplir con
sus objetivos. Se debe buscar un punto
medio que permita dar cumplimiento
razonable de las obligaciones a cargo
del Estado y el respeto al derecho de
propiedad de sus acreedores.
Finalmente se hace referencia
que el mismo o similar sistema ha
adoptado el Gobierno de la Nación
(Ley 24.624).
II.- Corrido el traslado la parte
recurrida defiende la legalidad y los
fundamentos de la sentencia de remate
que se cuestiona sobre la ley 6.754,
señala que lo novedoso y concreto de
la ley es que otorga una facultad o
potestad a Fiscalía de Estado que
antes no tenía y que consiste en crear
una partida presupuestaria concreta y
le da facultades para administrar y
cancelar los importes provenientes de
juicios perdidos por el Estado, por lo
que ahora cobra verdadero sentido lo
aquí mencionado. Quien está en
condiciones de probar la
imposibilidad de pago no es el actor
sino el demandado, que es quien tiene
que pagar y está en mejores
condiciones de probar su
imposibilidad. En realidad la ley, en
su verdadera interpretación, ha
Jurisprudencia de Mendoza
revertido la carga de la prueba, al
crear la partida y otorgar la facultad de
disposición de la misma al Fiscal de
Estado.
Sobre la inhabilidad de título
la parte recurrida sostiene que la ley
6.754 establece un plazo de tres meses
para la realización de un pago bajo
apercibimiento de dejar sin efecto la
excepción concedida y que la
jurisprudencia provincial ha dicho que
el plazo de tres meses comienza a
computarse a partir de que la
sentencia quedó firme y no desde su
ejecución. También se hace mención
al art. 40 de la Constitución Provincial
y a las disposiciones previstas por el
decreto ley 3.839/57, por lo que la
carga y registración de la deuda pesa
sobre el Estado y es lógico que así sea,
porque es el responsable en definitiva
del pago de lo debido.
En punto a la registración
rebate el razonamiento de la
multiplicidad de notificaciones,
circunstancias que no constituyen un
argumento válido para el no pago, so
pretexto de ordenar las finanzas. Se
hace mención a la existencia de la
informática y de otros elementos
tecnológicos que pueden aumentar la
eficacia y la eficiencia administrativa
del Estado Provincial.
En relación con la espera legal
señala que si conservamos la ficción
del Estado solvente no podemos
39
prevalernos de los beneficios del
Estado cesante, pues no existe la
quiebra virtual, partiendo de la base
de la continuidad de la persona
jurídica..
Luego señala las razones por
las cuales hay que desestimar las
excepciones planteadas por el
recurrente. Debe hacerse un análisis
previo del propio texto legal, con
relación a la finalidad que el
legislador ha tenido en miras y un
análisis dinámico de aplicación de la
ley al caso concreto. Si la finalidad ha
sido ordenar el pago de los juicios
perdidos y crear la partida
presupuestaria a tal fin, y que agotada
ésa se impondría una espera, es de
lógica elemental que sea el Estado
quien: 1) debe probar en forma
fehaciente, contable y documentada
que, dentro de la partida asignada para
el pago de juicios, no estaba
contemplado ésta en forma concreta;
2) efectuar las previsiones para el caso
en que la partida presupuestaria fuera
insuficiente, incluirlo en el
presupuesto siguiente. De la
interpretación del propio texto surge
que la actividad probatoria para
acogerse a la moratoria y espera, es
del propio Estado. Es el Estado quien
debe probar la imposibilidad o
imprevisión del pago, pero bajo la
condición de incluirlo en el ejercicio
presupuestario siguiente.
40
Jurisprudencia de Mendoza
En síntesis entiende que si
existían fondos el Estado debió pagar;
si existían partidas para hacer frente a
los juicios, debió probar en forma
fundada, fehaciente, contable y
documentada por qué la presente
causa no se encuentra prevista en la
partida correspondiente.
Fundamentalmente quien alega una
espera debió probar los requisitos ya
mencionados y la inclusión futura del
importe, recién entonces debía
suspenderse la ejecución.
En el caso concreto quien
alega o resiste la prosecución de una
ejecución de sentencia, que implica
previamente una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, debe
elementalmente probar, como
requisito elemental para hacerle lugar
a la pretensión.
La Fiscalía de Estado, con su
conducta, quiere convertir lo concreto
en abstracto, como si la norma que
establece la espera se aplicara
automáticamente.
Insiste en considerar que la
consignación y prueba en este caso
concreto, de la causa de imposibilidad
de pagar, que implica en definitiva en
una espera frente a una previsión
presupuestaria, constituye el modo de
demostrar su voluntad de pago, lo que
entraña al mismo tiempo la seriedad
del planteo efectuado.
El demandado se ampara bajo
las formalidades del art. 44 de la Ley
Provincial de Presupuesto, pero
tampoco las cumple y se sigue sin la
posibilidad de acreditación de la
imposibilidad de pago frente a una
previsión presupuestaria concreta.
Califica como irrazonable la
exigencia que se le impone al actor de
registrar su acreencia de conformidad
con el art. 14 del decreto
reglamentario 674/00. Señala la plena
participación de Fiscalía en todo el
proceso, no sólo se le ha notificado la
sentencia sino también su ejecución y
se lo ha notificado del requerimiento
de pago.
La carga procesal imputada
responde a un criterio formal y
dilatorio no compatibles con los
principios de lealtad, probidad,
celeridad y de buena fe.
Si el propio Gobierno ha
previsionado los fondos destinados a
pagar los créditos resultantes de
sentencias como la que recayó en
autos y el demandado en su actuación
procesal no ha negado la deuda o la
imposibilidad de pago frente a una
previsión presupuestaria, entonces no
existe obstáculo legal ni financiero
para dar cumplimiento a la sentencia.
Luego en relación con la
inhabilidad de título, la excepción
debió ser rechazada por no estar
incluida entre las permitidas por el art.
275 del C.P.C. Señala que según la
Jurisprudencia de Mendoza
jurisprudencia tiene dicho que para
que opere la inhabilidad de título, el
deudor no debe haber reconocido la
obligación base de la ejecución y
menos ofrecer el pago de conformidad
con el art. 44 de la ley 6.754. La
excepción no es procedente, por
cuanto la demandada pretende
accionar en base a un instrumento que
contiene todos los elementos
intrínsecos y extrínsecos para que se
lo pueda considerar autosuficiente y
bastarse a sí mismo. En punto a la
espera se estima que no es una
excepción que opere de pleno derecho
por la sola voluntad del demandado de
ampararse en una norma legal, por el
contrario, quien resiste la prosecución
de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, debe elementalmente
probar en forma concreta el
fundamento de la espera cuando existe
previsión presupuestaria a tal fin. Se
invoca también el principio de la
preclusión.
Finalmente concluye su
responde denunciando la aplicación
extemporánea de la ley en razón de
que la sentencia de Cámara es anterior
a la vigencia de la ley y del decreto
reglamentario y que una ley de orden
público no puede alterar los derechos
adquiridos.
III.- El Procurador General de
la Corte estima que el recurso debe ser
rechazado. El meollo de la queja
41
radica en la interpretación de la ley
6.754 y en especial de su art. 44. Este
artículo prevé el pago de las condenas
judiciales y de los arreglos extra
judiciales con los fondos
presupuestarios existentes. Sólo si se
careciera de fondos existentes, los
organismos afectados deberán
incluirla en el presupuesto siguiente
Estima el Ministerio Público
que le asiste razón al sentenciante al
no acoger la defensa de inhabilidad de
título contra la sentencia, en la medida
en que no es una de las excepciones
previstas por el art. 275 del C.P.C. y
que no puede reclamar la excepción
de inhabilidad con la de espera, pues
la última significa un reconocimiento
de la legitimidad del título.
En cuanto a la espera, la
jurisprudencia es conteste en sostener
que la misma implica una renuncia del
acreedor al derecho de percibir su
crédito en el plazo legal o convenido.
La espera legal es conferida
directamente por una disposición
legislativa. Su procedencia es de
carácter restrictivo. Para que la misma
sea procedente se debe acreditar la
imposibilidad de hacer frente a la
obligación y/o definir el plazo en que
se hará efectivo. La parte demandada
debió acreditar que se contaba con la
partida presupuestaria necesaria y
determinar la fecha de pago de la
respectiva condena. Llama la atención
42
Jurisprudencia de Mendoza
que en el escrito de fs. 199 de los
autos principales, Fiscalía de Estado
señala que la suma depositada es
comprensiva de los rubros que
oportunamente registrara la actora.
Finalmente nos recuerda el
señor Procurador General que los
recursos extraordinarios son de
interpretación restrictiva y exigen la
demostración de la existencia de
vicios graves que descalifiquen el acto
como jurisdiccional y la mera
discrepancia aunque fundada, no tacha
de arbitraria una sentencia.
El sentenciante obró dentro del
marco de sus facultades y actuó con
certeza jurídica, sin apartarse de los
elementos probatorios incorporados a
la causa y aplicó en forma idónea el
plexo normativo.
Para la procedencia de un
recurso de casación no sólo se debe
invocar una causal prevista en la ley,
sino que se debe dar fundamento serio
y consistente, debe ser una crítica
razonada al fallo y estos supuestos no
ocurren en el presente caso, por lo que
debe rechazarse la queja.
IV.- Mi opinión:
Comparto las conclusiones del
Ministerio Público en el sentido de
considerar que la casación debe ser
desestimada.
1. El auto apelado.
El Tribunal ejecutante
comparte el dictamen de Fiscalía de
Cámara y los argumentos de la actora.
En síntesis señala: a) Que la finalidad
de la norma es ordenar el pago de los
juicios en que el Estado es condenado,
b) Que para que resulte procedente la
excepción de espera, es carga
probatoria del Estado probar: 1) Que
la partida presupuestaria esté agotada;
2) que la deuda esté prevista para la
partida presupuestaria siguiente.
Considera el a quo que el
Estado debía probar estos extremos y
si no lo hizo resulta aplicable el
último párrafo del art. 44 de la ley
6754, donde el legislador establece
que sólo en caso de incumplimiento
por parte del Estado en la
presupuestación en tiempo y forma,
procederá la ejecución o embargo,
según decreto ley 3839/57.
Además hace consideraciones
sobre la contradicción que supone
plantear a la vez la excepción de
inhabilidad de título y la de espera.
Que la excepción de espera
debe analizarse con estrictez y que el
Estado para procurar esa espera debe
demostrar exhaustivamente que los
presupuestos de la norma se
encuentran cumplidos.
En el aspecto formal, un
proceso con sentencia judicial firme
adquiere la cualidad de la cosa
juzgada y por ende tiene el carácter de
titulo ejecutorio y no de título
ejecutivo y por lo tanto no le son
Jurisprudencia de Mendoza
oponibles las mismas excepciones y
sólo le son oponibles las del art. 275
del C.P.C. y que dentro de las
excepciones no se encuentra la de
espera.
2. La norma en cuestión.
El tema decidendum es la
interpretación del art. 44 de la ley
6.754. Dice la norma en cuestión: a)
Los pronunciamientos judiciales que
condenen al Estado Provincial o a
cualquiera de sus organismos o
dependencia de los poderes del
Estado - Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, administración centralizada y
d e sc en t r a li zada y entidades
autárquicas, al pago de una suma de
dinero o, cuando sin hacerlo su
cumplimiento se resuelva en el pago
de una suma de dinero, así como
también los arreglos extrajudiciales
que lograran los mismos, serán
satisfechos dentro de las
autorizaciones para efectuar gastos
contenidas en el presupuesto general
de la Administración Pública
Provincial, sin perjuicio del
mantenimiento de los regímenes que
en cada caso sean de aplicación; b) En
el caso de que el presupuesto
correspondiente al ejercicio financiero
en que la condena deba ser atendida
carezca del crédito presupuestario
suficiente para atenderlas, el Poder
Ejecutivo Provincial, entes y
organismos enunciados, deberán
43
efectuar las previsiones necesarias, a
fin de su inclusión en el presupuesto
del ejercicio siguiente con sus
respectivos intereses, a cuyo fin el
Ministerio de Hacienda deberá tomar
conocimiento fehaciente de la
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada antes del 31 de agosto del año
de elaboración del presupuesto para el
año siguiente; c) Los recursos
asignados por la ley de presupuesto
para el cumplimiento de las condenas,
se afectarán siguiendo un estricto
orden de antigüedad conforme la
fecha de notificación judicial o del
arreglo extrajudicial y hasta su
agotamiento. El remanente será
atendido con los recursos que se le
asignen en el siguiente ejercicio fiscal;
d) Luego se define el monto de la
partida afectada al cumplimento de las
sentencias contra el Estado y se
designa a Fiscalía como al órgano
responsable; e) Intertanto se efectúa la
tramitación los fondos y valores y
demás medios de financiamiento
afectados a la ejecución
pr e supu e s t a r ia , se dec la ra n
inembargables y no se admite razón
alguna que afecte su libre
disponibilidad; f) Finalmente sólo en
caso de incumplimiento por parte del
Estado en la presupuestación de la
deuda en tiempo y forma procederá la
ejecución o embargo, según lo
dispuesto por el decreto ley 3839/57 y
44
Jurisprudencia de Mendoza
demás normas aplicables del C.P.C.
La ley 6.871 correspondiente
al presupuesto 2001 modifica el art.
44 de la ley 6.754 del siguiente modo:
a)Anualmente se determina el monto
destinado al cumplimiento
asignándole el crédito en la partida
servicios-juicios, del presupuesto
correspondiente a Fiscalía de Estado,
dando prioridad al pago de jubilados;
b) En el caso previsto por el art. 74
inc. e) de la ley 3.918 (Código
Procesal Administrativo), cuando por
la magnitud de la suma que deba
abonarse se provocare graves
inconvenientes al Tesoro Público, el
Estado Provincial o el entre estatal
afectado, podrá proponer, dentro de
los sesenta días de notificada y firme
la liquidación, el pago en cuotas, de
acuerdo con el procedimiento del art.
75 de la ley 3.918, c) Pago de juicios
correspondientes al Ministerio de
Justicia y Seguridad.
El art. 19 fija una partida de $
5.105.368 para el pago de los juicios
durante el año 1991.
3. El Decreto reglamentario
El decreto 674/2000 establece
un procedimiento administrativo por
el cual el justiciable debe efectuar su
reclamo concreto ante Fiscalía de
Estado, esta como órgano de
aplicación y cumplimiento de las
sentencias en que el Estado resulta
condenado.
Los interesados en el
cumplimiento del pago de los juicios
con sentencia firme en contra del
Esta do y d e l os a r re glos
extrajudiciales acordados por el
Estado Provincial, o cualquiera de sus
organismos o dependencias de los
Poderes del Estado, Administración
Centralizada, Descentralizada y otras
Entidades incluidas en el presupuesto
provincial, deberán tramitar la
registración de tales condenas y/o
arreglos extrajudiciales ante la
Fiscalía de Estado, a fin de determinar
la priorización en el pago.
A ese efecto se seguirá un
estricto orden de antigüedad,
conforme a la fecha de la notificación
judicial de la liquidación firme o de la
liquidación acordada en el arreglo
extrajudicial.
Los interesados en el pago de
las condenas o arreglos extrajudiciales
con fecha de liquidación anterior
gozarán de un plazo de 30 días
corridos, a partir de la publicación del
decreto en el Boletín Oficial y de
avisos por cinco días alternados en los
medios gráficos de amplia difusión en
la Provincia, para solicitar ante
Fiscalía de Estado su inclusión en el
registro a que se hace referencia.
Vencido este plazo se tomarán a los
efectos de la priorización temporal
referida para el pago de la obligación,
la fe de la solicitud de inclusión en el
Jurisprudencia de Mendoza
registro que tendrá a su cargo el
órgano citado.
La registración a la que se
refiere el artículo anterior será
efectuada informáticamente y a través
d e u n l i br o es peci al m en t e
confeccionado para tal fin,
otorgándose al interesado un
comprobante de la fecha y hora exacta
de su presentación.
Una vez registrada la condena
o el arreglo extrajudicial Fiscalía de
Estado comunicará dentro de los 90
días corridos desde la registración, en
el domicilio legal constituido, la fecha
y forma de pago, de acuerdo a la
disponibilidad de fondos provenientes
de la partida presupuestaria asignada
por el art. 44 de la ley 6.754.
4. El art. 40 de la
Constitución Provincial.
Esta norma dispone que el
Estado como persona jurídica podrá
ser demandado ante la justicia
ordinaria, sin necesidad de
autorización previa del Poder
Legislativo y sin que en el juicio deba
gozar de privilegio alguno. Sin
embargo, siendo condenado al pago
de una deuda, no podrá ser ejecutado
en forma ordinaria, ni embargado sus
bienes, salvo el caso de hallarse
asegurada aquella con prenda,
hipoteca o anticresis en que podrá
llevarse a cabo la ejecución sobre
bienes que constituyan la garantía.
45
En los demás casos
corresponde a la legislatura arbitrar el
modo y forma de verificar el pago.
Los trámites de esta decisión no
excederán de tres meses, so pena de
quedar sin efecto, por la sola
expiración del término, la excepción
concedida por este artículo.
En realidad, pese a la norma,
el Estado conserva su privilegio, en
las siguientes situaciones: a) las
demandas contra la Administración,
cuando corresponda la aplicación del
derecho público, son tramitadas ante
la Suprema Corte de Justicia como
tribunal colegiado de única instancia,
considerado por el constituyente como
el tribunal más idóneo e ilustrado para
tramitar las demandas contencioso
administrativas; b) Las sentencias no
son ejecutadas con la inmediatez de la
sentencia en que se condena al
particular, sino por el procedimiento
previsto en el Decreto ley 3.839/57; c)
Ahora, con la ley 6.754 y su
modificatoria, la posibilidad de
ordenar su pago con Fiscalía de
Estado como autoridad de aplicación
y de conformidad con las prioridades
y posibilidades presupuestarias
previstas en dicha norma.
5. El Decreto ley 3.839/57.Ya en 1957 el Estado
Provincial demostraba cierta
incapacidad jurídica y económica para
cumplir con las sentencias en que
46
Jurisprudencia de Mendoza
resultaba condenado, razón por la cual
se instituye el sistema ideado por el
Decreto 3.839/57.
Mediante dicha norma, en
todos los casos en que se solicite
mandamiento de pago contra el
Estado o sus reparticiones autárquicas
o autónomas, el Juez, antes de proveer
sobre el mismo, hará saber por cédula
su petición. El cedulón de notificación
servirá de cabeza del expediente
administrativo correspondiente. Si en
el término de 20 días hábiles a contar
desde la notificación, el Estado o la
repartición no efectuaren depósito
total o parcial, el juez proveerá lo que
corresponda respecto del todo o de la
parte no depositada, previo al estudio
del título.
En síntesis, de acuerdo con la
Constitución Provincial, el Estado
puede ser demandado y desde luego
condenado judicialmente.
La
legislatura debe prever el modo y
forma de verificar el pago y según la
Constitución el trámite no puede durar
más de tres meses. Para ello se
sancionó el decreto Ley 3.839/57 que
reglamenta en una primera época el
trámite de ejecución de sentencias
contra el Estado, exigiendo la
notificación por cedulón antes del
requerimiento administrativo de cobro
que no reglamenta específicamente. Si
en el término de 20 días hábiles, el
Estado no paga, el Juez debe dar
continuidad al proceso de ejecución
de sentencias en una situación similar
a la de cualquier particular.
En rigor de verdad, la norma
contenía una razonable espera para la
tramitación administrativa del pago de
la sentencia, privilegio del que no
gozan los particulares. Pero además,
esto es lo importante, la tramitación
del procedimiento constituía una
obligación y una carga del Estado y no
se traslada al particular.
Se comprende, en realidad la
situación de agravamiento de los
problemas de solvencia económica y
financiera que vive la Provincia y el
país y que han recrudecido al extremo
a partir de mediados del año 2001 y
que provocó la crisis institucional
desatada en diciembre y aún no
superada.
Esta situación de emergencia
declarada en la Nación por la Ley
25.561 y en la Provincia por la Ley
6976, ha motivado la sanción de
diversas medidas legislativas, decretos
de necesidad y urgencia, que han
restringido y pretenden restringir el
cumplimiento de las sentencias
judiciales o han cercenado los
derechos de recurrir ante la justicia
medidas políticas adoptadas por el
Gobierno Nacional y Provincial.
Todo ello ha ido generando
una sue rte de degrada c ión
institucional y menoscabando el
Jurisprudencia de Mendoza
sustancial principio del preámbulo de
afianzar la justicia. Toda medida que
se adopte para beneficiar al Estado
Nacional o Provincial y aún a los
particulares que tiendan a suprimir o a
alterar la gestión judicial y la defensa
de los derechos de los particulares,
deben ser interpretadas
restrictivamente.
Comparto los argumentos
señalados por el tribunal cuestionado
en punto a interpretar las normas de la
ley 6.754 y del decreto reglamentario
674/00 con criterio restrictivo y en
defensa de instituciones procesales
que suponen la existencia de una
sentencia firme, el principio de
preclusión procesal, la valoración de
que quien alega debe probar, el
principio de las pruebas dinámicas en
el sentido de exigirle la prueba a quien
tiene mejores posibilidades de hacerlo
y con el criterio restrictivo de quien
invoca un privilegio, frente a una
situación que en normalidad sería
completamente diferente.
El auto cuestionado, en
realidad hace una interpretación
finalista y razonable de los privilegios
concedidos por la ley 6.754 y su
decreto reglamentario 674/00. En todo
caso, las normas del decreto 674/00
que establecen un procedimiento
especial y trasladan al beneficiario de
la sentencia una carga administrativa
que es y debe ser propia del Estado
47
deudor interpretada literalmente como
lo pretende la Fiscalía de Estado,
constituye una irrazonable restricción
de los derechos del particular que ha
tenido que litigar durante varios años
contra el Estado Provincial y luego
éste se ampara en una excepción de
espera que pretende se aplique
automáticamente, postergándose una
legítima pretensión del particular de
hacer efectivo un derecho que reclamó
largamente en los vericuetos
procesales de la justicia, para luego
tener que exigirle una registración y
un trámite administrativo que debe
cumplir el Estado como obligado y no
el tercero como acreedor, a quien
además se le impone una espera si no
se cuenta con la partida presupuestaria
en el correspondiente ejercicio
financiero.
Como regla ordenadora de la
actividad del Estado puede ser una
herramienta eficaz, que le permita al
Estado compatibilizar su normal
funcionamiento con el cumplimiento
de sentencias judiciales de particulares
que han sido reconocidos como
acreedores de entidades estatales. Pero
ello, de ningún modo, supone una
aplicación automática y las exigencias
probatorias del auto aparecen como
absolutamente razonables, y ponen en
el Gobierno de la Provincia y en
Fiscalía de Estado la carga probatoria
de acreditar la insuficiencia de la
48
Jurisprudencia de Mendoza
partida para el pago y de la falta de
registración y no defraudan el
cumplimiento de una sentencia por la
que el particular ha debido esperar
varios años para que la misma quedara
firme y con posibilidades reales y
concretas de ser ejecutada.
No se advierten razonamientos
ilógicos, razonamientos absurdos ni
exigencias imposibles de cumplir,
sino simplemente ha adoptado un
criterio de interpretación restrictiva de
las normas de la ley 6.754 y de su
decreto reglamentario, sin caer en su
invalidación constitucional. Pero sí
reafirmando criterios restrictivos de
interpretación de disposiciones que le
cercenan a los particulares las vías
idóneas y aptas para poder afianzar la
justicia. Sólo dándole operatividad a
los derechos reconocidos podrá
cumplirse con los objetivos del
preámbulo de la Constitución
Nacional y colaborar con el
afianzamiento de un verdadero Estado
de derecho, sustentado por el
principio de la división de los poderes
y de la independencia del Poder
Judicial, haciendo valer el imperio de
sus decisiones, frente a normas que
pretenden amortiguar los efectos de
las mismas.
Corresponde, en consecuencia
confirmar el auto y rechazar la
casación planteada por Fiscalía de
Estado.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas al recurrente
vencido. (arts. 148 y 36 inc.I del
C.P.C.).
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de marzo de
2002.
Y VISTOS:
Jurisprudencia de Mendoza
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1E) Rechazar el recurso de
casación interpuesto a fs. 27/35 vta.
de autos.
2E) Imponer las costas al
49
recurrente vencido. (arts. 148 y 36
inc.I del C.P.C.).
3E) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Jorge.H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm, Dr.Herman A.
Salvini
50
Jurisprudencia de Mendoza
EMPLEADO PUBLICO.
Incapacidad. Indemnización ley
5811. Cálculo. Empleado del
Instituto de Juegos y Casino.
Propinas.
Para el cálculo de la
indemnización prevista en el art. 49 de la
ley 5811 a favor de un agente del
Instituto Provincial de Juegos y Casino
no debe computarse el adicional
proveniente de la denominada Caja de
Profesionales de Juego regulados por la
ley 3861 y su decreto reglamentario N°
11.
Suprema Corte de Justicia
Expte Nº 65.855, "Doña, Roberto José
c/Instituto Provincial de Juegos y
Casinos s/A.P.A.".
Mendoza, 1 de febrero de 2002
Sala Segunda
L.S.304-414
CUESTIONES:
1)¿Es procedente la acción procesal
administrativa interpuesta?
2) En su caso: ¿Qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
I. El señor Roberto José Doña
deduce acción procesal administrativa
en contra del Instituto Provincial de
Juegos y Casinos, a fin de que sean
revocadas las resoluciones N° 88/98 y
112/98 y del decreto provincial
1698/98, admitiendo el derecho
previsto por el art. 49 de la ley 5811,
teniendo como base la remuneración
que el suscripto percibía integrada por
el sueldo nominal y el monto que
percibía en concepto de “caja de
profesionales”.
Relata que con fecha 21 de
abril de 1.998 el directorio del
Instituto Provincial de Juegos y
Casinos resolvió el pago de las
indemnizaciones previstas en el art.
49 de la ley 5811. En la citada
resolución, se tomó como base el
sueldo del empleado, conforme a la
liquidación que obra a fs 18 del
expediente administrativo
correspondiente y omite considerar la
parte remunerativa que proviene de la
caja de profesionales, es decir la
propina que deja el propio jugador.
Ante tal circunstancia se plantea la
aclaratoria, a los efectos de que
rectificara el criterio sustentado en
punto a la improcedencia de la
petición. Este recurso fue interpretado
como de revocatoria, siendo
rechazado el mismo en lo sustancial
por resolución 112/98. Ello motivó un
planteo de alzada, el que fue
desestimado por decreto 1698 del 6 de
octubre de 1.998.
Defiende la legalidad de la
petición fundada en que la Caja de
Jurisprudencia de Mendoza
Profesionales está regulada por
decreto provincial 11/73. Sostiene que
se está en presencia de una excepción
a la norma que prohíbe la percepción
de propinas por parte de empleados
públicos, que la existencia de la caja
de profesionales se trata de una
costumbre propia del ámbito del
jugador en los casinos, que es un
reconocimiento a la atención y
prestancia del empleado al cliente:
que el fondo de propinas es
administrado por el propio instituto y
que sobre los mismos se formulan los
descuentos previsionales
correspondientes; que la propina es
parte de la remuneración en el ámbito
del derecho laboral en la medida que
sea una retribución habitual, que el
empleado de los casinos percibe une
retribución menor atento el
suplemento de “caja de
profesionales”. Invoca asimismo el
contenido del art. 9 del decreto 1451 y
el art. 16 del C.C. sobre la aplicación
analógica de otras normas como la del
art. 113 de la L.C.T. Cita doctrina en
su apoyo.
II. El Instituto responde
solicitando el rechazo de la acción
procesal administrativa. Reconoce la
existencia de la relación de
dependencia y la procedencia del pago
del adicional del art. 49 de la ley
5811. Asimismo reconoce que se
toma como base para el adicional el
51
sueldo, sin tener en cuenta el adicional
por caja de profesionales. El fondo de
las propinas proviene de las sumas
que los terceros (clientes) dejan a
favor de sus empleados, habiéndose
fijado la atribución de reglamentar y
de distribuir el mencionado fondo.
Aclara que dicho complemento no es
tomado en cuenta para liquidar el
sueldo anual complementario. ni para
el adicional por antigüedad.
Defiende la postura asumida
por la entidad y distingue la propina
en el ámbito del derecho privado o del
derecho público; que las propinas
provienen de fondos constituidos por
terceros, que es de propiedad
exclusiva de los empleados y que su
monto no depende de la empleadora,
que los fondos no son contemplados
para el pago del adicional por
antigüedad. Recuerda el concepto de
actitud reñida con la ética pública y
que recibir dádivas de terceros
constituye un hecho ilícito en la
administración pública. Cita doctrina
a favor de que no se considere la
propina como parte remunerativa en
distinción, al caso del fuero laboral.
No es un ingreso remunerativo, desde
que el mismo no proviene del
empleador, sino de los clientes. La
Caja de Profesionales es de exclusiva
propiedad de los empleados y sus
fondos no forman parte de la
retribución, no es el sueldo anual
52
Jurisprudencia de Mendoza
complementario ni el adicional por
antigüedad etc. Luego se analiza la
diferente naturaleza jurídica que tiene
la propina y el sueldo o retribución
normal.
El contenido del art. 49 de la
ley 5811 excede el concepto de
discrecionalidad y de liberalidad de la
misma propina ortodoxamente
considerada, desde que ésta constituye
un plus que paga voluntariamente el
cliente sobre el precio que el
empleador ha establecido para el
artículo o el servicio que se consume,
se adquiere o se presta. En cambio, en
la actividad juego, el jugador gana y
de una manera graciosa y discrecional
entrega voluntariamente una parte de
esa ganancia (propina) a la caja de
empleados.
Frente a ello, resulta una
incoherencia que la administración
tuviera que abonar un sueldo anual
complementario o una indemnización
de la ley 5811 como propios o
integrantes de la remuneración, sobre
un fondo que no le pertenece y que es
propiedad exclusiva de los propios
empleados del casino. Cita en su
apoyo un caso similar resuelto en la
Justicia de Córdoba.
III. El señor Procurador
General de la Corte se pronuncia por
la desestimación de la acción procesal
administrativa. Sostiene que la calidad
de remunerativo de la caja de
profesionales ha sido reconocida por
decreto ley 3861 de 1.972, al sólo
efecto del cálculo del haber
jubilatorio, En este aspecto es preciso
y restrictivo el art. 1 de la citada ley,
por lo que no existe motivo jurídico
alguno que permita extender a la
propina de que se trata el carácter
remunerativo para liquidar otros
conceptos, que sólo se reconoce a los
fines jubilatorios. Consecuentemente,
tampoco proced e d ecl ar ar la
r e m u n e r at o r i o a l o s f i n e s
indemnizatorios . De allí que a juicio
del Ministerio Público no aparece
como irrazonable la interpretación
dada por el propio Instituto Provincial
de Juegos y Casinos, aunque aparezca
razonable que sobre el mismo se
practiquen descuentos previsionales y
sobre el mismo se liquiden los
impuestos a las ganancias.
IV. Mi opinión:
Comparto la opinión vertida
por el Ministerio Público y por la
parte demandada y considero que el
concepto restrictivo adoptado por el
Instituto, se compadece con el
concepto de remuneración en sentido
estricto y con el carácter excepcional
del beneficio acordado por el art. 49
de la ley 5811.
La Norma: El art. 49 de la
ley 5811 dispone que: ” concluido el
periodo de reserva del empleo, de
subsistir la causa del impedimento el
Jurisprudencia de Mendoza
agente cesará en sus funciones,
d e b i en d o d i c t ar s e el a c t o
administrativo correspondiente. en tal
supuesto, el agente deberá ser
indemnizado con una suma
compensatoria equivalente a un mes
de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de tres (3) meses.
Dicha compensación será calculada
tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y
habitual percibida durante el ultimo
año o durante el tiempo de prestación
del servicio si fuere menor. Esta
indemnización resarcirá al agente por
su incapacidad y por la pérdida del
empleo y no se acumulará con
indemnizaciones que por estas
causales deba abonar la repartición
empleadora en razón de leyes
sancionadas con anterioridad al
presente régimen, excepto el caso
previsto en el párrafo siguiente. Si el
impedimento de salud tuviese su
causa en alguno de los infortunios
contemplados en la ley nº 9688 y sus
modificatorias y complementarias, el
agente percibirá las indemnizaciones
que correspondan de conformidad
con dicho régimen, las que se
acumularán a la prevista en el
párrafo anterior. A los fines
indemnizatorios la incapacidad
deberá ser absoluta y permanente
conforme a la ley laboral vigente.”
(Texto según ley no 6109, art. 63º) .
Dicha norma confiere un
53
beneficio adicional al que ya han
establecido las leyes previsionales que
le confieren al agente incapacitado la
jubilación por invalidez, de modo tal
que sobre este beneficio esta Suprema
Corte de Justicia ha tenido una visión
restrictiva y aún en determinados
momentos y para determinados
beneficiarios un criterio restrictivo en
la extensión de su interpretación.
Así lo ha considerado
expresamente en un reciente fallo in re
“Raiti, Domingo Roberto c/ Instituto
Provincial de Juegos y Casinos” (L. S.
295-389), en el que se resolvió un
caso similar en Sala I y que tuviera la
ocasión de integrar en el referido
precedente. En el mismo se dijo:
“ IV. La cuestión a resolver
“La cuestión debatida se
circunscribe a un solo punto: si para el
cálculo de la indemnización prevista
en el art. 49 de la ley 5811 a favor de
un agente del Instituto Provincial de
Juegos y Casino debe o no
computarse el adicional proveniente
de la denominada Caja de
Profesionales de Juego regulados por
la ley 3861 y su decreto reglamentario
N° 11".
“V.Naturaleza jurídica de la
propina.
“El debate de la doctrina y la
jurisprudencia en torno a la naturaleza
de las propinas es muy conocido. En
nuestro país, el art. 113 de la L.C.T.
intentó concluir con la disputa:
54
Jurisprudencia de Mendoza
estableció una regla general (el
carácter remunerativo) y admitió la
existencia de cláusulas prohibitivas
pactadas en convenciones colectivas
de trabajo. Calificada doctrina explica
la cuestión del siguiente modo: la
propina propiamente dicha, como
gratificación espontánea que un
tercero extraño a la relación laboral
entrega al empleado con motivo de la
prestación de un servicio, no puede
ser considerada salario. No porque sea
espontánea, pues las gratificaciones
no obligatorias entregadas por el
empleador son también salario, sino
porque no proviene de la otra parte del
contrato de trabajo y en consecuencia,
no es una contraprestación del
empleador. Pero esto no quiere decir
que lo que el trabajador recibe en
concepto de propina no pueda ser
computable como remuneración en
sus relaciones con el empleador
(López Justo, El salario, Bs.As.
Ed.Jurídica, 1988, pág 259, doctrina y
jurisprudencia interpretativa).”
“La cuestión de la propina en
los casinos tiene un elemento
suplementario, cual es el “motivo y
causa de la dádiva”. El maestro
italiano Santoro Pasarelli afirma que
esta dádiva tiene como fundamento la
euforia del jugador que ha obtenido
un premio en la mesa de juego,
independientemente de la prestación
efectiva del croupier. Aquí pues, no
hay un servicio por el que un tercero
da al trabajador una cantidad de
dinero en compensación del buen
trato, o de la especial atención o
diligencia. La euforia del premio le
hace compartir con el empleado de
una determinada cantidad de dinero.
Acorde con estas reflexiones, la
jurisprudencia española sostiene, con
algunas discrepancias que, en
principio, estas dádivas no forman
parte del salario (compulsar citas de
Val Arnal, José Jesús, La propina y su
régimen jurídico en España. Estudio
de dos sectores: hotelería y Juegos de
azar, Madrid, Tecnos, 1993 y en obra
colectiva, estudios sobre el salario,
Madrid, ed. Acarl, 1993, pág. 615).”
“De lo anteriormente expuesto
puede derivarse la validez de una ley
especial que excluya del concepto de
remuneración a este tipo de dádiva o
limite este carácter a determinados
efectos.”
“VI. Naturaleza de las sumas
que corresponden a los empleados
del casino de Mendoza en concepto
de distribución de las utilidades de
la caja de profesionales del juego.
“El art. 1 de la ley 3861recordado por el señor procurador
general en su informe de fs. 127modifica el art. 14 de la ley 3794 y
limita el carácter remunerativo de
estos fondos. En efecto, esa norma
dispone: “Se considerarán
remuneración al solo efecto de la
presente ley y sin ningún otro alcance
Jurisprudencia de Mendoza
las sumas que correspondan a los
empleados del casino -Plaza Hotel de
Mendoza, en concepto de distribución
de utilidades de la Caja de
Profesionales de Juego”.
“Los términos de la ley son
claros: el carácter remunerativo sólo
se extiende a los fines previstos en esa
ley, que no es el que regula la
indemnización otorgada al actor.”
“VII. Consecuencias de las
reglas expuestas.
“De todo lo dicho se deriva
que el acto administrativo atacado que
niega a los mencionados fondos
carácter remunerativo a los fines del
art. 49 de la ley 5811 no contiene
ninguno de los vicios denunciados por
la actora, pues se adecua al orden
normativo local, por lo que la acción
procesal administrativa debe ser
rechazada. No obsta a esta solución
que en alguna oportunidad la
Administración haya resuelto de un
modo distinto, pues como tiene dicho
esta Sala, no cabe obligar a la
Administración a permanecer en el
error (LS 247-212; 280-438)”.
Los fundamentos del
precedente que se han transcripto
resultan de plena aplicación al
subjúdice en el que se reitera el
mismo planteo y por ende debe
tramitarse la misma solución, por lo
que también debe rechazarse la
presente acción procesal
administrativa. Asi voto.
55
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas al accionante
vencido (arts. 36 C.P.C. y 76 C.P.A.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 01 de febrero de
2002.
Y V I S T O:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Segunda
56
Jurisprudencia de Mendoza
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva
R E S U E L V E:
1E) Rechazar la acción
procesal administrativa interpuesta
por el señor Roberto José Doña a fs.
5/10 vta. de autos.
2°) Imponer las costas al
accionante vencido.
3°) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
4E) Remitir las actuaciones
administrativas a origen.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.Dr.Jorge H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman
A.Salvini.
Jurisprudencia de Mendoza
EMPLEADO PUBLICO. Salario.
Disminución. Derechos
constitucionales. Facultades
reglamentarias y discrecionales.
Control judicial. Motivación.
Razonabilidad.
Habiendo la Legislatura ejercido
una facultad reglamentaria del derecho al
sueldo y sus accesorios, no corresponde
controlar a los jueces el acierto o justicia
de la misma, pero sí sus límites
constitucionales, como la igualdad, la
razonabilidad y la ilegitimidad. Y para
ejercer el control de razonabilidad es
indispensable que el Estado haya dado
razones de la medida que tomó, o que las
exprese en el proceso. Máxime en el caso
en que se encuentra en juego el salario de
los empleados, que tiene carácter
alimentario.
Toda decisión legislativa que
afecte derechos de los particulares debe
responder a una motivación suficiente y
resultar la derivación razonada de sus
antecedentes, de modo tal que se
encuentren cabalmente a resguardo las
garantías constitucionales en juego, como
son entre otras las tuteladas por los
arts.16, 17 y 18 de la C.N., puesto que se
trata de una exigencia que por imperio
legal es establecida como elemento o
condición para la real vigencia del
principio de legalidad en la actuación de
los órganos legislativos. Es más, se ha
sostenido que aparte de la obsevancia del
principio cardinal de legalidad, la
motivación traduce una exigencia
57
fundada en conferir una mayor
protección a los derechos individuales,
por lo que su cumplimiento depende de
que el administrado pueda conocer de
una manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen el
dictado de la ley.
Cada vez que un derecho o un
poder cualquiera, incluso discrecional, es
concedido a una autoridad este derecho o
este poder será censurado si se ejerce de
una manera irrazonable. Ningún derecho
puede ejercerse de una manera
irrazonable, pues lo que es irrazonable no
es Derecho” (Perelman, M. “Le
raisonable et le déraisonable en droit”,
del libro “Etique et Droit”, Ed.Universida
de Bruxelles, ps.511, citado por Tomás
R. Fernández, “De la Arbitrariedad de la
Administración”, Ed.Civitas, Madrid,
1997, p.218). Sólo lo razonable es
conforme a Derecho. Ni la ley, ni la
Administración, ni los jueces, ni los
juristas en general podemos escapar de
esta lógica, eludir esta idea”.
Puede calificarse de razonable
una decisión cuando se acomoda a una
realidad objetiva o cuando se presenta de
tal manera que su claridad y distinción
nos constriñen a someternos a la
evidencia, dice Perelman. Cuando
aparece debidamente justificada, cuando
se sustenta en razones, en las razones del
derecho, por utilizar la expresión que
sirve de título a la obra de M.Atienza,
cuando esté precedida de la
argumentación que la fundamente, de
forma que se puede comprobar que la
solución dada es consecuencia de una
58
Jurisprudencia de Mendoza
exégesis racional del ordenamiento y no
el fruto de la arbitrariedad, esto es, de la
mera voluntad o el simple capricho de su
autor, cuando “responde a una
determinada i nt erpr etación del
Derecho”,y, en consecuencia, es capaz de
“permitir su eventual control
jurisdiccional mediante el efectivo
ejercicio de los derechos” (“Las razones
del derecho: teorías de la argumentación
jurídica”, CEC, Madrid, 1993, p.85).
La cuestión crucial, entonces,
cuando se habla del poder discrecional y
de su control radica no ya en la
determinación de la posición de la ley,
que nadie discute, ni tampoco en la
congruencia del reconocimiento a la ley
de un margen de apreciación o de una
libertad de elección de soluciones tan
grande como el cumplimiento de sus
funciones hic et nunc exija, que es algo
que ha estado y está también fuera de
discusión en términos de principio, ni, en
fin, en la legitimidad de origen de una tal
libertad supuesta la calificación de
nuestro Estado de Derecho como un
Estado democrático, que nadie ha
impugnado tampoco. La cuestión crucial
está en la motivación, de la que depende
esencialmente la legitimidad de ejercicio
de todo poder, legitimidad de ejercicio
que es inexcusable e irrenunciable, como
lo prueba la categórica prohibición
constitucional de todo uso arbitrario de
aquél. El mero “porque sí” está
constitucionalmente excluído, como lo
está la nada infrecuente apelación al
carácter discrecional de la elección y,
como mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto.
La exigencia de motivación -y de
una cierta motivación, no de cualquierano es una mera exigencia técnica; es
mucho más que eso. La motivación es
una necesidad humana, consustancial a
nuestra distintiva condicion de entes de
razón. Esto es ya por sí solo suficiente,
pero, por si pareciera muy abstracto el
argumento, importa recordar que todo
poder público es un poder funcional
como poder otorgado en consideración a
intereses ajenos a los de su titular, es un
poder, por tanto, obligado a justificarse
en su ejercicio, a dar cuenta cumplida de
éste. Al dominus negotii no le basta como
es obvio, cualquier explicación que su
mandatario convenga en darle en el
momento de la obligada rendición de
cuentas; éstas han de ser, en todo caso,
debidamente justificadas.
En el caso, no se ha dado razón
de las diversas normas que se han ido
tomando en el sentido de “congelar” el
adicional por antigüedad, y frente a esta
falta de razón no cabe otra solución que
la descalificación de las normas
cuestionadas como normas legales, al
resultar inconstitucionales por
irrazonables, lo que así propicio se
resuelva.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 70863 Drot de Gourville y ots.
c/Gob. de la Pcia. de Mza. s/A.P.A.
Mendoza, 29 de julio de 2003.
Sala Segunda
L.S.325-173
ANTECEDENTES:
Jurisprudencia de Mendoza
A fs. 1/8 se presenta, por
medio de apoderado, el Dr. Enrique
Drot de Gourville, empleado judicial,
interponiendo acción procesal
administrativa reclamando el pago de
diferencias salariales correspondientes
al adicional por antigüedad desde el
año 1996 a la fecha de demanda.
A fs. 23 se reciben las
actuaciones administrativas y,
solicitada la admisión formal de la
acción, la Sala I de la Suprema Corte
decide, a fs. 26, separar del
conocimiento de la causa a todos los
magistrados integrantes del Poder
Judicial, por considerar que tendrían
interés económico en el pleito, ya que
a los magistrados ya se les ha
reconocido el pago del adicional que
reclama el actor.
En las actuaciones siguientes
se adhieren a la demanda varios
empleados y funcionarios judiciales.
A fs. 41 se sortean conjueces
que deben subrogar a los magistrados
separados por la Sala I de la Corte,
quedando integrada la Sala por los
profesionales que suscriben esta
sentencia.
Siguen con posterioridad las
adhesiones de otros funcionarios
judiciales.
A fs. 64 se decide admitir,
formalmente, las acciones
acumuladas, ordenando correr traslado
de la demanda.
59
A fs. 94/106 contesta demanda
Asesoría de Gobierno en
representación del Poder Ejecutivo de
la Provincia, haciendolo Fiscalía de
Estado a fs. 77/90.
A fs. 208/212 contesta el
representante de los actores
solicitando se tenga por admitida la
prueba instrumental acompañada y, no
existiendo más prueba para producir,
para que se pongan los autos a
disposición de las partes para alegar,
lo que se ordena de conformidad a fs.
215.
Presentado los alegatos por los
actores a fs. 217/231, Asesoría de
Gobierno y Fiscalía de Estado se
remiten a los argumentos hechos valer
en la oportunidad de contestar
demanda.
Dictamina el proceso el Sr.
Procurador de la Corte subrogante Dr.
Pedro José Lella a fs. 238/241, donde
aconseja hacer lugar parcialmente al
proceso, por las razones que
despliega.
A fs. 242 se llama al acuerdo
para sentencia y a fs. 243 se deja
constancia del orden de estudio en la
causa por parte de los señores
Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo
ordenado por el art. 160 de la
Constitución de la Provincia, esta Sala
se plantea las siguientes cuestiones a
resolver:
60
Jurisprudencia de Mendoza
1) ¿Es procedente la acción procesal
administrativa interpuesta?
2) En su caso ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el
Doctor Eduardo Luis Pithod dijo:
La demanda pretende que el
Estado Provincial sea condenado a
pagar a los actores las diferencias
salariales que no han percibido con
motivo de las sucesivas normas de
presupuesto que paralizaron el
adicional por antigüedad, disponiendo
pagar el que les liquidaban en el año
1995, reconociendo que, con
posterioridad, se les había liquidado y
pagado un año más por ley de
presupuesto del año 1999.
Las partes están contestes en la
relación de las normas involucradas
en el caso, expuestas con claridad por
Fiscalía de Estado a fs. 78/79.
En el año 1996, la ley de
presupuesto 6372, dispuso en el art.
33, que el personal de la
administración pública provincial,
comprendida la Administración
Central,
Reparticiones
descentralizadas, cuentas especiales y
otras entidades, percibirían, en el año
1996, el mismo porcentaje liquidado
al 31 de diciembre de 1995 en
concepto de adicional, bonificación o
similar denominación por antigüedad,
previsto en los distintos estatutos y
regímenes escalafonarios vigentes.
En el año 1997, la ley de
presupuesto 6454, dispuso en el art.
35, una norma similar a la del
presupuesto de 1996, es decir que el
personal de la administración pública
percibiría, en el año 1997, en concepto
de adicional por antigüedad, el mismo
porcentaje liquidado al 31 de
diciembre de 1995. Agregando que el
personal que ingrese a la
administración pública provincial con
posterioridad a esa fecha no tendrá
ajuste alguno de su retribución por tal
concepto.
Igualmente en el año 1998 la
ley de presupuesto 6554 contiene, en
el art. 28, igual disposición a la de los
años anteriores, en el sentido que el
adicional por antigüedad se mantenía
en el mismo porcentaje liquidado al
31 de diciembre de 1995.
En el año 1999, el art. 24 de la
ley de presupuesto 6656, dispone que
se faculta al Poder Ejecutivo, para que
en el marco del procedimiento
establecido en la ley Nacional 24.185
de Convenciones Colectivas para el
sector público, a la que la Provincia
adhiere por esta misma norma, se
acuerde con las organizaciones
gremiales la implementación de la
recomposición o reasignación de los
adicionales por antigüedad, entre
otros.
El art. 25 de esa ley dispone
Jurisprudencia de Mendoza
destinar a la partida de personal la
suma de pesos cinco millones
quinientos mil ($5.500.000), la que se
aplicará al pago del adicional por
antigüedad, a partir del 1 de enero de
1999, entre todos los sectores de la
administración pública provincial. A
raíz de esta última disposición se dicta
por parte del Poder Ejecutivo el
d e c r e t o 1 5 6 / 9 9 , e n c u yo s
considerandos explica que los montos
fijados para la partida de personal en
la ley de presupuesto de ese año
(1999) se ha previsto el pago de la
antigüedad registrada al 31 de
diciembre de 1995, más los
$5.500.000, que establece el art. 25.
Por lo tanto esta última suma
($5.500.000) establecida por la ley
sólo equivale al importe necesario
para asignar a los agentes el cómputo
de un año más de antigüedad. Así
entonces dispone, en el art. 1°,
autorizar la liquidación del adicional
por antigüedad en el año 1999 al
personal de la Administración Pública
Provincial calculado sobre la base de
los años de servicios computables al
31 de diciembre de 1996, de acuerdo
con las características en las
condiciones establecidas en los
escalafones respectivos.
La ley de presupuesto del año
2000, N° 6754, establece en su art. 42
la vigencia del artículo 24 de la ley de
presupuesto del año 1999, N° 6656.
61
En el presupuesto del año
2001, art. 73 de la ley 6871, se
establece nuevamente que, por
imperio del art. 24 de la ley 6656, la
continuidad del adicional por
antigüedad se resolverá en las
respectivas convenciones colectivas
de trabajo. Intertanto el personal
percibiría, en el año 2001, la misma
liquidación efectuada al 31 de
diciembre del año 2000, en concepto
de adicional, bonificación o similar
por antigüedad, previsto en los
distintos estatutos y regímenes
escalafonarios vigentes. Excluye de
esta disposición a los funcionarios
para los cuales la Constitución
Provincial establece el beneficio de
intangibilidad de las remuneraciones.
La demandada reconoce que,
de toda la normativa señalada, el
personal de la administración pública
provincial, incluidos los empleados y
agentes del Poder Judicial, perciben la
bonificación por antigüedad calculada
por los años de servicios y liquidada
al 31 de diciembre de 1996.
El reclamo administrativo de
los actores es iniciado en el transcurso
del año 1999, requiriendo el pago del
adicional de marras, aplicando el
porcentual otorgado por la Ley N°
5126, es decir, una suma equivalente
al dos con sesenta centésimos (2,60)
por ciento de la asignación de la clase
correspondiente a la situación de
62
Jurisprudencia de Mendoza
revista (art. 53). Por lo tanto la
demanda persigue el pago del
porcentaje establecido en esa ley y
correspondiente a los años 1997 a la
actualidad.
Sostienen los actores que
dicho adicional integra el salario
normal de los empleados judiciales y
que su paralización vulnera los
principios laborales de igualdad,
inmutabilidad y conmutabilidad.
Manifiestan, asimismo, que las
leyes que han suspendido el pago del
adicional han vulnerado normas
constitucionales nacionales y
provinciales, como los arts. 14 bis, 16,
17, 28 y 31 de la CN y arts. 16, 29, 30,
33 y 48 de la Const. de Mza. Alegan,
también, la vulneración de tratados
internacionales con jerarquía
constitucional, como el Pacto de San
José de Costa Rica.
Invocan igualmente, en abono
a su postura, las denominadas "leyes
de enganche", N° 4322 y 4884, que
dispusieran que los empleados
judiciales percibirían sus
emolumentos en un determinado
porcentaje del total de las
remuneraciones del Ministro de la
Suprema Corte Provincial, norma
ratificada posteriormente por el
Decreto Acuerdo N° 664/89, puesto
que a los Magistrados Judiciales se les
ha reconocido el porcentual por
antigüedad conforme a lo dispuesto
por la Ley 5126.
El Gobierno de la Provincia,
en su contestación de fs. 94/106,
efectúa una negativa pormenorizada
de todos y cada uno de los hechos
esgrimidos por la actora y opone, en
primer lugar, la improcedencia del
planteo de inconstitucionalidad de las
leyes de presupuesto cuestionadas
mediante la vía de la acción procesal
administrativa, debiendo plantear la
cuestión por medio de la acción de
inconstitucionalidad. Denomina a esta
defensa como "sometimiento
voluntario" al régimen que ahora
impugna, al no haber impugnado los
actores las liquidaciones de haberes
anteriores a la interposición del
reclamo.
Propone, en su responde, la
prescripción de la acción respecto a
los dos años anteriores al reclamo
administrativo, por aplicación de la
ley 6.502.
Plantea la inexistencia de un
derecho subjetivo de los accionantes
r e s p ect o a l as d i f e r en c i a s
correspondientes a los años 1999 y
siguientes, al haber sido supeditado el
pago del adicional a lo que se
establezca en las convenciones
colectivas de trabajo para los agentes
del sector público, por lo que estaría
sujeto a una condición suspensiva.
Sobre la sustancia de la
pretensión de los accionantes el
Jurisprudencia de Mendoza
Gobierno reivindica la posibilidad que
tiene el Estado de modificar el monto
de los sueldos de los empleados
públicos, dentro de ciertos límites, con
cita de Marienhoff y de Villegas
Basavilbaso, como así del fallo
"Guida".
Indica Asesoría de Gobierno
que, en última instancia, la política
legislativa en materia de salarios de
los empleados públicos es una de las
cuestiones políticas no justiciables,
presididas por el criterio de
discrecionalidad privativo de los
órganos políticos del Estado, y exento
de control judicial.
Por último la accionada
pondera la excepcionalidad de la
declaración de inconstitucionalidad,
ultima ratio a la que debe acudir el
juzgador ante la aplicación de la ley.
Si bien los actores utilizan el
traslado que otorga el art. 46 del
C.P.A. para rebatir alguno de los
argumentos de la defensa es necesario
poner de manifiesto que no es ésa la
oportunidad procesal para tales
disquisiciones, pues el Rito es claro en
el sentido que en dicha etapa la actora
debe limitarse a ofrecer nuevas
pruebas al solo efecto de desvirtuar
los hechos y pruebas invocados por la
contraria, en consonancia con el
procedimiento sumario que el código
ha adoptado, en los grandes
lineamientos, para sustanciar las
63
acciones procesales administrativas.
Este punto fue motivo de observación
en el procedimiento previo a la
sanción del código, por Asesoría de
Gobierno, pero la Comisión redactora
del proyecto, creada por el Dec. N°
30/72, desestimó la observación,
dejando en claro cuál era la finalidad
de la norma y señalando que si la
actora excedía esa finalidad podía la
sentencia, aún de oficio, impugnar esa
conducta (Ver Mensaje de elevación
del proyecto a la H. Legislatura, en
Anuario de Legislación, 1973-B, pág.
1674). En consonancia con ese criterio
es que omito considerar las
alegacio nes in op ortunamente
introducidas por la parte actora a fs.
208/212.
Por el contrario resulta
conveniente reseñar los alegatos
presentados por esa misma parte,
única en hacer uso de ese derecho. En
el mismo, después de reiterar los
términos principales de la demanda,
en capítulos separados, se ocupa de
refutar las defensas planteadas por la
accionada. En cuanto a la prescripción
opuesta invoca una pretendida
imprescriptibilidad de la acción por su
fundamento constitucional y señala la
posible afectación del orden de
prelación de las leyes ya que el plazo
establecido por la ley provincial
contradeciría a lo regulado por el
Código Civil, que establece la
64
Jurisprudencia de Mendoza
prescripción quinquenal para las
obligaciones que deban pagarse en
plazos periódicos. Añade que, por
tratarse de leyes que sólo han
suspendido el pago del adicional
reconocido por otra ley anterior, el
reclamo puede hacerse en cualquier
tiempo, lo que desvirtúa el argumento
que se habría consentido dicho
congelamiento.
Respecto a la condición
suspensiva establecida por las leyes de
presupuesto, consistente en la
necesidad de discutir el tema salarial
en las respectivas convenciones
colectivas, el alegato invoca normas
laborales que consagran mínimos
inderogables en los derechos del
trabajador. Esgrime en contra de ese
argumento los sucesivos decretos del
Gobernador observando las normas
que derivaba el tema a paritarias,
reivindicando competencias privativas
del Poder Legislativo en materia
salarial.
En cuanto a la posibilidad que
tiene la ley de modificar los salarios
de los empleados públicos el alegato
se explaya en la doctrina que iguala
las condiciones del empleo privado
con el público, por lo que le son
aplicables a éstos las mismas garantías
de que goza el trabajador privado.
Invoca, en párrafo separado,
los derechos que le fueran concedidos
al empleado judicial a través de las
diversas normas referidas al tema y
que consagraran el régimen porcentual
de salarios.
Sostiene, también, una posible
intangibilidad del salario de los
empleados
por aplicación del
principio de la igualdad ante la
intangibilidad de los ingresos de los
magistrados judiciales.
Glosa, por último, los
considerandos del fallo "Tobar" de la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
1) Propuestas así las posturas
de las partes es pertinente señalar que
la única prueba producida consiste en
las actuaciones administrativas
desarrolladas por los reclamos de los
actores, en ninguna de las cuales la
Administración se pronunció por acto
administrativo expreso, habiendose
planteado la acción por denegatoria
tácita (Para una crítica negativa de
esta actitud de los órganos
administrativos ver fallo de la Corte
local, con voto de la Dra. Aída
Kemelmajer de Carlucci, en Revista
del Foro, T° 23-1996, pág. 95, con
comentario del Dr. Daniel Gómez
Sanchis).
La misma postura se prolonga
en la actitud asumida por los
defensores del Estado Provincial, que
no explican en modo alguno la razón
del "congelamiento" cuestionado,
limitándose a plantear cuestiones
Jurisprudencia de Mendoza
formales y de competencia, tales
como el sometimiento voluntario al
régimen, la improcedencia de la vía
elegida, la facultad del legislador para
disminuir los salarios, la condición
suspensiva del convenio colectivo
previo, la excepcionalidad de la
declaración de inconstitucionalidad de
las leyes, etc.
2) En ese mismo orden de
cuestiones invocan la prescripción de
la acción (o del derecho, según la
doctrina que se admita), para los
salarios correspondientes a los meses
de enero de 1996 a marzo de 1997,
por aplicación de lo dispuesto en el
art. 38 bis del Dec. Ley 560/73,
sancionado por Ley N° 6.602, que
dice: "Prescriben a los dos años los
reclamos y acciones relativos a
créditos
provenientes de las
relaciones de empleo público, en todo
el ámbito del sector público
provincial, salvo norma especial en
contrario contenida en los respectivos
regímenes aplicables".
Intentan los actores impedir
esa clara prescripción invocando una
pretendida imprescriptibilidad de la
acció n p or su fu nd am en t o
constitucional, como ya expusiera
antes al resumir el alegato de los
accionantes, pero no dan mayor razón
de tal postura. Las acciones
constitucionales no sólo prescriben
sino que también caducan, ya que el
65
principio en la materia es la
prescriptibilidad (art. 4019 del C.C.)
Ello así porque la prescripción
liberatoria desempeña un papel de
primer orden en el mantenimiento de
la seguridad jurídica: su fundamento
es de orden social. Basta que se dude
sobre la imprescriptibilidad de
determinada acción para que
corresponda concluir que ella es
prescriptible, por caer bajo el imperio
de aquel principio (Llambías, Jorge
Joaquín, "Tratado de derecho civil",
Ed. Perrot, Bs. As., 1977, 2da. ed., t.
Obligaciones - III, p. 324, n° 2020).
Tampoco la pretendida
aplicación de la prescripción
quinquenal invocada por los
accionantes es procedente. En materia
de derecho público las normas locales
tiene preeminencia sobre la
nacionales, principio si bien no
unánime sí mayoritario en la doctrina.
Además no son consecuentes los
accionantes en la invocación del
derecho, pues habiendo hecho
reiterado incapié en la aplicación de
las normas del derecho laboral a los
empleados públicos es incongruente
que, en el caso de la prescripción,
pretendan salirse de ese cuerpo
normativo para aplicar el Código
Civil. Si la regulación de la
prescripción de las acciones es de
exclusivo resorte del Congreso
Nacional debe acudirse a aquella que
66
Jurisprudencia de Mendoza
tenga más afinidad al caso, que es la
ley de contrato de trabajo que,
casualmente, consagra también la
prescripción de dos años.
Pero tengo para mí que es
atribución provincial consagrar
términos de prescripción en materia
administrativa, dado el carácter local
de esta competencia de conformidad
con lo reglado por los arts. 121, 122 y
126 de la C.N. (Urrutigoity, Javier,
"El olvidado carácter
local del
derecho administrativo", en la obra
colectiva Estudios de derecho
administrativo II", Ed. Ciencias de la
Administración, Bs. As., 2000, p. 67;
Marienhoff, Miguel E., "Tratado de
derecho administrativo", Ed. Abeledo
- Perrot, Bs. As., 1978, t. III-B, p. 275,
n° 974; Sup. Corte de Mendoza, LS,
230-144).
Corresponde, por lo tanto,
declarar prescriptas las asignaciones
por adicional por antigüedad
correspondientes a los meses de enero
de 1996 a marzo de 1997, porque así
lo ha limitado la parte interesada.
3) Bajo al acápite de
sometimiento voluntario al régimen
jurídico que ahora se impugna la
accionada plantea dos cuestiones
netamente diferentes: una es si los
actores debieron plantear la acción de
inconstitucionalidad dentro de los
treinta días de publicada la ley; otra es
si ha existido verdadero sometimiento
voluntario, independientemente de la
vía procedente.
Respecto al primer planteo es
indudable que ya la Suprema Corte
local zanjó la cuestión adhiriendo a la
tesis de que la vía de la acción
procesal administrativa es apta para
plantear la inconstitucionalidad de la
ley invocada por la Administración,
modificando la jurisprudencia de la
misma Corte con una integración
anterior (Jur. de Mza, Segunda Serie,
N° 36, p. 31; N° 39, p. 33; N° 45, p.
171), ello por cuanto el Tribunal no
puede inhibirse de examinar la
constitucionalidad de una norma en
cuyo cumplimiento se dictó el acto
administrativo cuestionado, ya que se
trata, en definitiva, de la aplicación de
la ley. Como con razón apunta el
dictamen del Sr. Procurador, en
nuestra provincia el argumento se
refuerza con lo dispuesto por los arts.
48 y 148 de la Constitución provincial
que consagran la operatividad
inmediata de los derechos y garantías
constitucionales. Esta doctrina es ya
pacífica en la jurisprudencia de
nuestra Corte local por lo que no es
necesario abundar al respecto.
En cuanto al sometimiento
voluntario a un régimen jurídico, de
quien ha producido actos de
acatamiento al mismo, a más de la
crítica que ha recibido esta doctrina
jurisprudencial (Alsina Atienza,
Jurisprudencia de Mendoza
Dalmiro, "El sometimiento voluntario
a un régimen jurídico y la
impugnación de inconstitucionalidad",
en ED, 119-819; Bidart Campos,
Germán, "El voluntario sometimiento
a un régimen jurídico", en ED,
79-248; Morello, Augusto y Stiglitz,
Rubén S., "La doctrina del acto
propio", en LL, 1984-A-865), que la
misma Corte federal comienza a
restringir (ED, 126-557, con nota de
Bidart Campos, Germán,
"Sometimiento ¿voluntario o
involuntario? a un régimen jurídico"),
creo que no puede predicarse de los
actores tal actitud para todas las
épocas de congelamiento.
Lamentablemente los actores
no intentan, siquiera, una defensa
frente a esta vieja jurisprudencia de la
Corte (Fallos, 149-137 [24/08/27]),
reiterada en forma relativamente
invariable en varios casos posteriores,
incluso recientes (ED, 67-335; JA,
72-929; 1959-III-327; 1960-V-187;
1970-5-376 "Serie contemporánea", y
p. 221; etc.).
La Corte ha fundado dicha
doctrina en dos fundamentos. En
primer lugar ha sido empleado el
argumento de la renuncia de derechos,
limitada a los asuntos patrimoniales, y
luego, en el caso "Gutierrez c/ Krebs"
(Fallos, 294-220), se acudió a la
doctrina de los propios actos. En lo
atinente a la renuncia parecería que
67
nadie puede pretender reflotar los
derechos que han sido válidamente
renunciados. En ese caso el derecho se
ha extinguido y no subsiste ni siquiera
una obligación natural. En el segundo
de los casos la doctrina de los actos
nos enfrenta con el problema de la
buena fe en el actuar. Acatar un
régimen jurídico y luego impugnar su
constitucionalidad es contradictorio
(Mairal, Héctor, "La doctrina de los
actos propios y la Administración
Pública", Depalma, Bs. As., 1988, ps.
4 y 54; Bianchi, Alberto B., "El
control de constitucionalidad", Ábaco
de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1992,
p. 182).
Pero en el caso, sus
particularidades, no permiten hacer
una aplicación sin distinciones y para
todos los periodos. Se trata más bien
de una aplicación casuista que debe
concretarse a la apreciación de los
hechos del caso (Bianchi, op. y loc.
cit., p. 183).
En efecto, como bien se
encarga de señalar el dictamen del Sr.
Procurador de la Corte (fs. 238), no se
encuentra en cuestión en esta causa
una norma determinada, sino una
sucesión de normas presupuestarias,
con remisiones, en algunos casos, a
paritarias, vetadas por el Poder
Ejecutivo por inconstitucionales.
Como bien puntualiza en su
dictamen las alternativas del
68
Jurisprudencia de Mendoza
cuestionado congelamiento del
adicional han sido varias.
Parte el dictamen señalando
que las disposiciones legales que
determinan el adicional por
antigüedad por cada año de servicio
(texto art.9° decreto ley 4322 según el
art.42 ley 5.973 del 29.12.92) no han
sido derogadas. Dice la ley: "A partir
del 1 de enero de cada año este
personal percibirá en concepto de
adicional por antigüedad, por cada año
de servicio o fracción mayor de seis
meses que registre al 31 de diciembre
inmediato anterior la suma
equivalente al dos con sesenta
centésimos por ciento (2,6O%) de la
asignación del cargo correspondiente
a su situación de revista. La
determinación de la antigüedad total
de cada agente se hará computando
los servicios no simultáneos
cumplidos en forma ininterrumpida o
alternada en organismos nacionales,
provinciales o Municipales".
Anualmente y a partir del
presupuesto para el año 1996 (ley
6372) se dispuso año tras año un
congelamiento a la que correspondió
a diciembre de 1.995. Así acontece
con los presupuestos para los años
1997 (ley 6454) y 1998 (ley 6554).
La ley presupuestaria para el
año 1999 (6656) mantiene ese
bloqueo, con la diferencia que lo
traslada a la liquidación del 31 de
diciembre de 1.996. Es decir se
reconoce un año más de antigüedad.
De aquí en adelante el adicional por
antigüedad continúa cristalizado a la
liquidación que resultó al 31.12.96
según los presupuestos para los años
2000 (ley 6.754) y 2001 (ley 6.871).
Para el presupuesto del 1999
(ley 6656) la Legislatura dispone, a
más del congela m i ento, el
otorgamiento al Poder Ejecutivo
(art.24) la facultad de acordar en el
marco de Convenciones Colectivas
para el Sector Público, con las
Organizaciones Gremiales, la
implementación de la recomposición
o reasignación de los adicionales por
antigüedad.
El presupuesto para el año
2.000 (ley 6754) reiteró la norma del
año anterior. Para el presupuesto del
año 2001 (ley 6871), con similar
redacción al respecto, se reitera el
art.24 del presupuesto del año 1999
(acordar con las entidades gremiales)
y disponiendo que intertanto, se
seguirá liquidando la antigüedad
según la que resultó al 31 de
diciembre del 2000 (es decir la que
correspondió al 31.12.96).
Existe en toda esta trama una
verdadera engañifa impropia de las
autoridades estatales. En vez de
disminuir el porcentaje de la
antigüedad o, simplemente, derogarlo,
Jurisprudencia de Mendoza
fundando su decisión en verdaderas
razones presupuestarias, recurren los
órganos políticos a una especie de
estratagema que tiende a evitar el
enfrentamiento con los gremios
estatales, haciéndoles creer que se
trata de una medida provisoria, por
razones de emergencia, pero dejádoles
la esperanza de que en los sucesivos
años se volvería a pagar lo que no
derogaron, es decir, el adicional por
antigüedad. Esa fue la única vez que
se alegaron razones de emergencia en
el fundamento de la norma, aspecto
que ahora carece de trascendencia ya
que ese año se encuentra prescripto.
No hay duda que ese año los
interesados, acá actores, se sometieron
voluntariamente al régimen de
congelamiento, en la creencia que
sería una medida transitoria, como
pasó también con los años 1997 y
1998. Para abundar en el desconcierto
que provocan tales normas en el año
1999 se mantiene ese bloqueo, con la
diferencia que trasladan la liquidación
tomando hasta el 31 de diciembre de
1.996, es decir, pagan un año más del
adicional, pero manteniendo el
congelamiento para los años
posteriores.
Pero es indudable que no se
puede predicar de todo este sistema
que existiera un verdadero régimen
jurídico, por la falta de unidad
orgánica y formal de la política
69
adoptada, incluso mediante su
inserción en las leyes de presupuesto
que, como acertadamente señala el
dictamen del Sr. Procurador, las
desnaturalizan, técnica calificada de
verdadera corruptela.
Cada año ha importado un
régimen distinto, porque ha ido
variando la diferencia impaga, al
sumarse años de antigüedad no
abonados como consecuencia del
congelamiento al 31/12/95, a lo que
debe sumarse en el año 1999 el
reconocimiento de un año más y la
aparición del tema de las paritarias.
Por lo tanto, sólo puede
hablarse de regímenes jurídicos
distintos correspondiente cada uno al
año de vigencia de la ley de
presupuesto de ese año, situación
derivada no sólo de la corruptela de
incluir este tipo de normas en las leyes
de presupuesto, todos los años
modificadas, sino también porque
varían los montos comprometidos y la
forma de legislarlos.
En consecuencia sólo hay
voluntario acatamiento de los actores
por cada año y respecto a la ley de
presupuesto de ese año. De donde,
habiendo interpuesto el reclamo en el
año 1999, se debe rechazar el pedido
de inconstitucionalidad de las normas
sancionadas en los años 1996, 1997 y
1998, que fueron consentidas no tanto
por haber cobrado los salarios sin
70
Jurisprudencia de Mendoza
protesto, sino por no haber
cuestionado esas leyes con los
pertinentes reclamos, lo que recién
hacen en el año 1999. Dado el carácter
alimentario de los haberes no puede
exigirse a los beneficiarios que dejen
de percibir los mismos para dejar
sentada su disconformidad, pero nada
les impedía el planteo del reclamo,
figura que si bien no está legislada en
nuestra ley de procedimiento
administrativo, surge del art. 144, inc.
5°, de la Const. Prov. y arts. 5° y 7°
del Ley 3918.
4) Plantea también la defensa
de la
provincia la pretendida
condición previa de las paritarias
sancionadas a partir del presupuesto
del año 1999.
En primer lugar me permitiré
copiar acá lo dicho por el Sr.
Procurador, por la fuerza de sus
expresiones: "Estas paritarias sin
perjuicio de su dudosa validez
constitucional como lo ha reconocido
el propio Poder Ejecutivo en los
considerandos de los decretos 1354/02
y 86/03 y a los cuales me referiré en el
próximo párrafo, no tienen
obligatoriedad de reunirse, tiempo de
realización, márgenes cuantitativos de
operatividad y negociación. Es decir
es una remisión al vacío, que aparece
más que como una vía para
administrar soluciones en un
expediente dilatorio ilimitado bajo el
manto aparente de reconocer
derechos. Son paritarias totalmente
indeterminadas e inciertas desde su
realización hasta en sus resultados", es
decir, una engañifa más, donde la falta
de ética por los órganos estatales ha
sido frondosa.
De hecho nunca fueron
siquiera convocadas. Por el contrario,
en los años 2002 y 2003 el Poder
Ejecutivo las vetó alegando su
inconstitucionalidad. ¿Puede ahora
ese mismo Poder Ejecutivo alegar que
los demandantes debieron previo a
accionar solicitar la reunión de
convenciones paritarias? Una actitud
así aparece como marcadamente
incongruente y contraria a elementales
normas éticas de actuar.
La propia administración ha
invocado, entre sus defensas, el
sometimiento voluntario a un régimen
jurídico, que encuentra uno de sus
fundamentos en la doctrina de los
propios actos, y ahora se hace
merecedora de igual reproche, pues
no puede desconocer su conducta
anterior, contraria a las paritarias, a
las que el propio Poder Ejecutivo
nunca llamó para su constitución y,
posteriormente, tachó de
inconstitucionales.
Corresponde aplicar la
doctrina según la cual nadie puede
alegar un derecho que vaya contra sus
propios actos "nemo potest contra
Jurisprudencia de Mendoza
factum propium venire", doctrina
seguida por nuestros tribunales,
incluso el más alto (CSJN, ED, 67,
fallo 28.304, p. 335). Dijo la Corte en
ese caso, que ya citara supra, en el
considerando 5º, "Que en este caso y
en tales condiciones, se advierte que
la seguridad jurídica, imperiosa
exigencia del régimen concerniente a
la propiedad privada, quedaría
gravemente resentida si fuera
admisible y pudiera lograr tutela la
conducta de quien primero acata una
norma y luego la desconoce,
pretendiendo cancelar las
consecuencias que de su aplicación se
derivaron en el campo de las
relaciones patrimoniales (conf. Fallos,
249-51; ED, 1-13, fallo 18)".
Consiguientemente, si la
hipotética posibilidad de constitución
de paritarias ha cedido ante la
conducta del Poder Ejecutivo que,
primero, no cita a las partes a negociar
y, después, tacha de inconstitucional
la mera facultad de su existencia, que
ahora pretende imponer a los actores
que antes de litigar solicitaran la
constitución de las mismas, es de
aplicación el principio que la Corte
sostiene desde antiguo de que nadie
puede ponerse en contradicción con
sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con una
anterior deliberada, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz (Fallos,
71
7-139; 275-235, 256 y 459; ED,
35-550, entre otros). Con mayor
razón tratándose del Estado
Provincial, donde la doctrina tiene
mayor aplicación a través de los
institutos de la cosa juzgada
administrativa, los derechos
adquiridos, la presunción de validez
de los actos administrativos y la
confirmación de los actos viciados
(Mairal, Héctor A., "La doctrina de
los propios actos y la Administración
Pública", ed. Depalma, Buenos Aires,
1988, ps. 138 y sgtes.).
El principio que prohíbe
contradecir los propios actos tiene
eficacia fundamentalmente procesal:
"presupone siempre una relación
procesal" dice Díez-Picazo ("La
doctrina de los propios actos",
Barcelona, 1963, p. 108). Su objeto,
por lo tanto, se observa dentro del
proceso: rechazo de la acción o de la
excepción que pretenden desconocer
la propia conducta anterior.
5) Sostiene también en su
defensa la accionada que es legítimo
que la Administración modifique,
sustituya y hasta suprima adicionales
que perciben los empleados públicos
con citas de Marienhoff, Villegas
Basavilvaso y Diez.
En principio el tema pareciera
plantear las cuestiones relativas a la
naturaleza de la relación de empleo
público y la facultad que tendría la ley
72
Jurisprudencia de Mendoza
de disminuir los sueldos públicos. Los
actores desenvuelven su
argumentación intentando la
aplicación del derecho laboral a los
agentes del Estado. Pero estimo
innecesario desentrañar cuestiones tan
discutidas en el presente caso
(Cantero Martínez, Josefa, "El empleo
público: entre estatuto funcionarial y
contrato laboral", Marcial Pons,
Madrid, 2001, p. 25 y ss.).
En primer término por cuanto
el adicional por antigüedad no ha sido
derogado ni modificado, sino sólo
paralizado su cálculo a una fecha
determinada, lo que significa que está
vigente, que no ha sido ni disminuido
ni suprimido; si el Estado tiene la
atribución de esas facultades en el
caso no las ha utilizado, por lo que no
ayuda en nada a la solución del
problema determinar la efectiva
existencia de tal atribución.
Dice Bidart Campos en nota al
fallo "Tobar" (LL, 2002-F-449): "Con
este fallo de alta valía constitucional
vamos a repetir nuevamente que los
"ahorros" que para el gasto público
quiera o deba hacer el Estado han de
tomar muy en cuenta -para no incurrir
en inconstitucionalidad- cuáles son las
prioridades axiológicas en la
Constitución ¿Qué ostenta más valor:
la deuda externa o la vigencia de los
derechos sociales? El sistema
constitucional de valores nos hace
decir con plena certeza que,
comparados los salarios y los haberes
de la seguridad social con el derecho
crediticio de los acreedores
internacionales, una política
económica y financiera acorde con la
Constitución ha de afectar primero el
pago de la deuda, porque las políticas
sociales en materia alimentaria tienen
que anteponer el gasto social, "hasta el
máximo de los recursos disponibles"
(como rezan muchos tratados de
jerarquía constitucional). Aprendan
entonces los gobiernos de turno por
dónde han de canalizar los "ahorros".
Y aprendan que cuando sentencias de
la Corte como ésta descalifican por
inconstitucionalidad un régimen
normativo
en
materia
socioeconómica, es insolente difundir
el slogan de que no hay fondos en el
erario publico para pagar lo debido
¿los hay para pagar la deuda externa?
El "pago" de la deuda se debe
"arreglar" (art. 75 inc. 7) otorgando
prelación a los gastos sociales
"internos". Se trata de una "deuda"
más valiosa".
Coincidiendo con ese criterio,
corresponde ingresar al examen de las
normas, cuya invalidez constitucional
se solicita, recordando que la
declaración de inconstitucionalidad de
un precepto de jerarquía legal
constituye la más delicada de las
funciones susceptibles de
Jurisprudencia de Mendoza
encomendarse a un tribunal de
justicia, pues implica un acto de suma
gravedad institucional, de manera que
debe ser considerada como última
ratio del orden jurídico a la que sólo
cabe acudir cuando no existe otro
modo de salvaguardar algún derecho
o garantía amparado por la
Constitución, si no es a costa de
remover el obstáculo que representan
normas jerárquicamente inferiores
(Fallos: 324:920; A.863.XXXVI
"Audioacústica S.A. s/ quiebra",
sentencia del 18 de diciembre de
2001, entre muchos otros).
En segundo lugar debe
señalarse que, en ningún momento, la
demandada ha invocado la doctrina de
la emergencia, ni afirmado su
aplicación al congelamiento del
adicional, de donde no resultan de
aplicación al caso los argumentos
dados por la Corte Nacional en el caso
"Guida".
El Estado provincial invoca
una facultad normal, no
extraordinaria, de disminuir los
sueldos de los empleados públicos,
idéntica, a su parecer, a la de
determinar los gastos de obras
públicas, a cuyo efecto dice que se
trata una cuestión política no
justiciable o institucional. Ninguna de
las dos afirmaciones me parecen
correctas.
En efecto, parece, a primera
73
vista, que la regulación de los salarios
públicos, si no se ha invocado
emergencia, es una aplicación del
poder de policía del Estado sobre los
derechos individuales, que desde el
caso "Ercolano" la Corte nacional ha
delineado en forma constante.
Decía la Corte en el
precedente citado: "Ni el derecho de
usar y disponer de la propiedad, ni
ningún otro derecho reconocido por la
Constitución, reviste el carácter de
absoluto. Un derecho ilimitado sería
una concepción antisocial. La
reglamentación o limitación del
ejercicio de los derechos individuales
es una necesidad derivada de la
convivencia social. Reglamentar un
derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con el derecho de los
demás dentro de la comunidad y con
los intereses superiores de esta última.
La misma Constitución ha consignado
limitaciones especiales respecto de
algunos derechos; pero no siendo
posible prever ni establecer en ella
todas las condiciones a que sería
menester subordinarlos para hacerlos
adaptables a la vida de relación, ha
confiado al poder legislativo la misión
de reglamentar su ejercicio, poniendo
al mismo tiempo un límite a esa
facultad reguladora (arts. 14 y 28).
Hay restricciones a la propiedad y a
las actividades individuales cuya
legitimidad no puede discutirse en
74
Jurisprudencia de Mendoza
principio, sino en su extensión. Tales
son las que se proponen asegurar el
orden, la salud y la moralidad
colectivas; y hay asimismo otras
limitaciones, como son las que
tienden a proteger los intereses
económicos, que no pueden aceptarse
sin un cuidadoso examen, porque
podrían contrariar los principios de
libertad económica y de
individualismo profesados por la
Constitución (El resaltado es nuestro).
Asimismo en ese caso añadió:
"No es del resorte del poder judicial
decidir del acierto de los otros poderes
públicos en la elección del medio
empleado para conjurar esa situación
crítica, ni de las consecuencias de
orden económico que puedan derivar
de la aplicación de la ley. Le incumbe
únicamente pronunciarse acerca de los
poderes constitucionales del Congreso
para establecer la restricción al
derecho de usar y disponer de la
propiedad que encierra la ley
impugnada, teniendo para ello en
cuenta la naturaleza, las causas
determinantes y la extensión de la
medida restrictiva".
Para esa tarea hace falta que la
facultad ejercida por el legislador pase
el cartabón de la razonabilidad.
Mucho se ha discutido en la
doctrina si el sueldo de los agentes
públicos puede ser disminuido.
Mayer, por ejemplo, ha sostenido que
el sueldo no puede ser disminuido
sino con el consentimiento de los
agentes públicos afectados (Mayer,
Otto, "Derecho administrativo
alemán", Depalma, Bs.As., 1979, t.
IV, p. 87). Jèze, en cambio, sostenía
que el sueldo podía ser disminuido y
también suprimido, pero siempre para
el futuro (Jèze, Gastón, "Principios
generales del derecho administrativo",
Depalma, Bs. As., 1949, t. II, v. 2, p.
413). Pero esta es una cuestión que no
resulta decisiva para la solución del
caso.
Ello porque, habiendo la
Legislatura ejercido una facultad
reglamentaria del derecho al sueldo y
sus accesorios, no corresponde
controlar a los jueces el acierto o
justicia de la misma, pero sí sus
límites constitucionales, como la
igualdad, la razonabilidad y la
ilegitimidad.
Y para ejercer el control de
razonabilidad es indispensable que el
Estado haya dado razones de la
medida que tomó, o que las exprese
en el proceso. Máxime en el caso en
que se encuentra en juego el salario de
los empleados, que tiene carácter
alimentario.
Lamentablemente nada ha
dicho la demandada sobre las razones
que llevaron a los órganos políticos a
tomar una medida de gravamen tan
importante y trascendente para los
Jurisprudencia de Mendoza
empleados públicos. Simplemente se
ha abroquelado la defensa en la
invocación de la potestad o atribución
de disminuir sueldos y en el carácter
político de tal decisión. En resumen,
"suspendo el adicional porque sí". Por
supuesto no ignoro que alguna razón
de índole macroeconómica o
presupuestaria debe haber existido,
pero no ha sido comunicada ni a los
destinatarios ni al Tribunal.
Toda decisión legislativa que
afecte derechos de los particulares
debe responder a una motivación
suficiente y resultar la derivación
razonada de sus antecedentes, de
modo tal que se encuentren
cabalmente a resguardo las garantías
constitucionales en juego, como son
entre otras las tutelada por los arts. 16,
17 y 18 de la C.N., puesto que se trata
de una exigencia que por imperio
legal es establecida como elemento
condición para la real vigencia del
principio de legalidad en la actuación
de los órganos legislativos. Es más, se
ha sostenido que aparte de la
observancia del principio cardinal de
legalidad, la motivación traduce una
exigencia fundada en conferir una
mayor protección a los derechos
individuales, por lo que su
cumplimiento depende de que el
administrado pueda conocer de una
manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen
75
el dictado de la ley.
"Cada vez que un derecho o un
poder cualquiera, incluso discrecional,
es concedido a una autoridad este
derecho o este poder será censurado si
se ejerce de una manera irrazonable.
Este uso inadmisible del derecho será
calificado técnicamente de formas
variadas como abuso de derecho,
como exceso o desviación de poder,
como iniquidad o mala fe, como
aplicación ridícula o inapropiada de
disposiciones legales, como contrario
a los principios generales del Derecho
comunes a todos los pueblos
civilizados. Poco importan las
categorías jurídicas invocadas. Lo que
es esencial es que, en un estado de
Derecho, desde que un poder legítimo
o un derecho cualquiera es sometido a
control, podrá ser censurado si se
ejerce de una manera irrazonable y,
por lo tanto, inaceptable". "Ningún
derecho puede ejercerse de una
manera irrazonable, pues lo que es
irrazonable no es Derecho" (Perelman,
M., "Le raisonable et le dèraisonable
en droit", del libro "Etique et Droit",
Ed. Universidad de Bruxelles, ps. 511,
citado por Tomás R. Fernández, "De
la Arbitrariedad de la
Administración", Ed, Civitas, Madrid,
1997, p. 218).
Sólo lo razonable es conforme
a Derecho. Ni la ley, ni la
Administración, ni los jueces, ni los
76
Jurisprudencia de Mendoza
juristas en general podemos escapar
de esta lógica, eludir esta idea. "Cada
vez que el juez debe decidir -dice
Perelman- si ha habido falta,
negligencia, imprudencia, cuando hay
que precisar un standart (obrar como
un buen padre de familia), determinar
las consecuencias dañosas de un acto
fautif, se encuentra regularmente en
las sentencias el recurso a la idea de lo
que es o no razonable. Del mismo
modo, los hechos son establecidos
cuando no se puede tener, a este
respecto, ninguna duda razonable.".
¿Y qué es lo razonable?
¿Cuándo puede calificarse de tal una
decisión? Cuando se acomoda a una
realidad objetiva o cuando se presenta
de tal manera que su claridad y
distinción nos constriñen a
someternos a la evidencia, dice
Perelman.
Cuando aparece debidamente
justificada, cuando se sustenta en
razones, en las razones del derecho,
por utilizar la expresión que sirve de
título a la obra de M. Atienza, cuando
esté precedida de la argumentación
que la fundamente, de forma que se
puede comprobar que la solución dada
es consecuencia de una exégesis
racional del ordenamiento y no el
fruto de la arbitrariedad, esto es, de la
mera voluntad o el simple capricho de
su autor, cuando "responde a una
determinada interpretación del
Derecho" y, en consecuencia, es capaz
de "permitir su eventual control
jurisdiccional mediante el efectivo
ejercicio de los derechos" ("Las
razones del Derecho. Teorías de la
argumentación jurídica", CEC,
Madrid, 1993, p. 85).
En eso consiste sencillamente
el quehacer jurídico, en razonar que
no es sólo verificar y demostrar, sino
también deliberar, criticar y justificar,
presentar razones a favor y razones en
contra, argumentar en una palabra, es
decir, confrontar razones a través del
proceso argumental, del desarrollo de
un discurso coherente por las vías de
la lógica jurídica, que es una lógica
peculiar, enraizada en la propia
evolución del Derecho, orientada a
dar sentido a la ambigüedad, abierta
siempre a la comprobación de la
cambiante sensibilidad del cuerpo
social sobre los conflictos que se
generan en su seno y conectada
necesariamente por ello a los sutiles
mecanismos de producción del
imprescindible consenso, que es la
única base firme sobre la que el
Derecho puede sustentarse y su
referencia última, supuesta la
inaprehensibilidad y relatividad
irreductible de los valores absolutos
de la verdad y la justicia (Fernández,
op. y loc. cit., p. 221).
De lo que hasta ahora llevo
dicho se desprende, me parece, que la
Jurisprudencia de Mendoza
cuestión crucial cuando se habla del
poder discrecional y de su control
radica no ya en la determinación de la
posición de la ley, que nadie discute,
ni tampoco en la congruencia del
reconocimiento a la ley de un margen
de apreciación o de una libertad de
elección de soluciones tan grande
como el cumplimiento de sus
funciones hic et nunc exija, que es
algo que ha estado y está también
fuera de discusión en términos de
principio, ni, en fin, en la legitimidad
de origen de una tal libertad supuesta
la calificación de nuestro Estado de
Derecho como un Estado
democrático, que nadie ha impugnado
tampoco. La cuestión crucial está en
la motivación , de la que depende
esencialmente la legitimidad de
ejercicio de todo poder, legitimidad de
ejercicio que es inexcusable e
irrenunciable, como lo prueba la
categórica prohibición constitucional
de todo uso arbitrario de aquél. El
mero "porque sí" está
constitucionalmente excluido, como
lo está la nada infrecuente apelación al
carácter discrecional de la elección y,
como mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto.
Para ello es indispensable que
sea dada una motivación, una razón de
la elección, la que sea, una razón que
sea plausible, congruente con los
hechos de los que necesariamente ha
de partirse, sostenible en la realidad
de las cosas y...susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos,
aunque no sea compartida por todos
77
ellos.
Todo esto es bastante obvio,
me parece, y no requiere mayor
justificación. La ley es libre de elegir,
pero ha de dar cuenta de los motivos
de su elección y estos motivos no
pueden ser cualesquiera, deben ser
motivos consistentes con la realidad,
objetivamente fundados.
Deben ser también, decía más
atrás, susceptibles de ser
comprendidos por los ciudadanos,
aunque puedan no ser compartidos
por todos ellos. Esto requiere, sin
duda, alguna explicación adicional.
La exigencia de motivación -y
de una cierta motivación, no de
cualquiera- no es una mera exigencia
técnica; es mucho más que eso. La
motivación es una necesidad humana,
consustancial a nuestra distintiva
condición de entes de razón. Esto es
ya por sí solo suficiente, pero, por si
pareciera muy abstracto el argumento,
importa recordar que todo poder
público es un poder funcional como
poder otorgado en consideración a
intereses ajenos a los de su titular; es
un poder, por tanto, obligado a
justificarse en su ejercicio, a dar
cuenta cumplida de éste. Al dominus
negotii no le basta, como es obvio,
cualquier explicación que su
mandatario convenga en darle en el
momento de la obligada rendición de
cuentas; éstas han de ser, en todo
caso, debidamente justificadas.
Pero además, hay que tener
p r e s e nt e que l a e x i g e n c i a
constitucional y legal de motivación
78
Jurisprudencia de Mendoza
no cumple sólo en el Derecho Público
una función procesal de facilitar el
ulterior control jurisdiccional de la
decisión, que a falta de una
motivación suficiente no sería posible,
sino también la función extraprocesal
de permitir un control externo, general
y difuso por la colectividad en su
conjunto del fundamento lógico,
fáctico y valorativo de la decisión
adoptada e, incluso, del ulterior juicio
que sobre ella pueden eventualmente
pronunciar los Tribunales.
Pedir al legislador que
explique las razones de su elección y
analizar luego las razones por él dadas
p a r a c o n t r as t ar l as con las
circunstancias del caso, de forma
contradictoria y ante una instancia
neutral e independiente capaz de
rechazar finalmente las que se revelen
inconsistentes, contradictorias o
incongruentes con la realidad que
constituye la referencia inevitable no
es, me parece, mucho pedir en un
estado de Derecho, que es, ante todo,
un Estado de razón, ni altera, en
absoluto, el equilibrio institucional.
Porque cuando se elude el
deber de motivar las decisiones es, no
nos engañemos, porque el obligado a
darla carece de una explicación
exhibible, y cuando las verdaderas
razones de la elección no son del todo
nítidas o contienen elementos espurios
la motivación, si se da, tiene que
recurrir a la ambigüedad, al
circunloquio o al enmascaramiento
puro y simple y esto se termina
poniendo de manifiesto más pronto o
más tarde.
Este es el gran defecto del caso
que tengo entre manos, y es que no se
ha dado razón de las diversas normas
que se han ido tomando en el sentido
de "congelar" el adicional por
antigüedad, y frente a esta falta de
razón no cabe otra solución que la
descalificación de las normas
cuestionadas como normas legales, al
resultar inconstitucionales por
irrazonables, lo que así propicio se
resuelva.
Sabido es que los jueces no
"declaran" la inconstitucionalidad de
las leyes, sino que, simplemente, se
limitan a aplicar la norma de mayor
jerarquía al caso concreto, lo que en el
tema se traduce en la condena para
que la Provincia pague a los actores
las diferencias que resultan de liquidar
cada año la antigüedad como se
encuentra legislada en el art. 9 del
Dec. Ley 4322/79, modificado por el
art. 42 de Ley 5973, lo que se deberá
hacer en la etapa de ejecución de
sentencia, siempre y cuando la
Provincia no acate lo resuelto.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Campoy y Cuervo adhieren por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr.Pithod, dijo:
Atento como ha sido votada y
resuelta la cuestión anterior,
corresponde hacer lugar parcialmente
a la acción procesal administrativa y
en su consecuencia ordenar al
Gobierno de la Provincia que dicte el
Jurisprudencia de Mendoza
acto administrativo pertinente por el
que se le reconozca a los actores el
derecho a percibir el adicional por
antigüedad a partir del mes de enero
de 1999, diferencias que deberán ser
liquidadas conforme lo determina el
art. 9 del Decreto Ley 4322/79,
modificado por el art. 42 de la ley
5973. La presente condena deberá
cumplirse dentro del plazo
determinado por el art. 68 de la ley
3918 presentándose en autos el acto
administrativo dictado y la liquidación
pertinente a la que se le adicionarán
los intereses legales a partir del
reclamo administrativo y desde que
cada uno fue devengado, conforme
jurisprudencia registrada en L.S.
281-483 hasta el momento de su
efectivo pago. Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Campoy y Cuervo adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Pithod, dijo:
Corresponde de conformidad
con los fundamentos de la primera
cuestión y atento las defensas que
prosperan en forma parcial y
aproximadamente equivalentes a los
períodos que se ordenan pagar, que las
costas se resuelvan por su orden y las
comunes por mitades (art. 36 inc. II
del C.P.C. y 76 del C.P.A.)
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
79
Dres. Campoy y Cuervo adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 29 de julio de 2003.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Hacer lugar parcialmente a
la acción procesal administrativa
interpuesta a fs. 1/8 vta. de autos, por
Enrique Drot de Gourville y otros con
los alcances determinados en la
primera y segunda cuestión.
2) Imponer las costas por su
orden y las comunes por mitades
(arts.36 inc. II del C.P.C. y 76 del
C.P.A.).
3) Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto obren en el
expediente los elementos para
realizarla.
4º) Dése a conocer a la
Dirección General de Rentas y Caja
Forense a los efectos fiscales y
previsionales pertinentes.
-Notifíquese. Ofíciese.
Fdo. Eduardo L.Pithod, Dr.
Gustavo A. Campoy Dr. Carlos A.
Cuervo (Conjueces S.C.J.).
80
Jurisprudencia de Mendoza
HONORARIOS. Quiebra no
declarada por pedido de concurso
del deudor. Regulación del abogado
d e l a c r ee dor p eticion an te.
Normativa aplicable. Carácter del
crédito en el concurso.
Son aplicables las normas
arancelarias locales para regular los
honorarios de los abogados que pidieron
una quiebra, que nunca se declaró,
habiéndose sobreseído el procedimiento
ante la apertura del concurso preventivo
peticionado por el deudor. En tal caso,
debe regularse conforme las pautas del
art.10 de la ley de aranceles.
Los honorarios regulados a los
abogados peticionantes de una quiebra
que no se declaró por haber solicitado el
deudor la apertura de su concurso
preventivo, constituyen un crédito
quirografario en ese concurso y no
pueden ser considerados como acreedores
de la masa o del concurso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº73349 “Fernández, Gonzalo y
Francisco Ferrari en j 32443 Schmitt,
Enrique c/Soc.Española de Socorros
Mutuos p/Sol.Int. y Liq. Judicial s/Cas.
Mendoza, 26 de agosto de 2002.
Sala Primera
L.S.311-94
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I.Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes.
1. El 9/10/2000 Gonzalo
E.Fernández y Francisco Ferrari, en
representación del Sr.Enrique Schmitt,
solicitaron el concurso civil de la
Soc.Española de Socorros Mutuos de
Mendoza. Alegaron que su
representado era acreedor de la
mencionada sociedad y que ésta se
encontraba en estado de cesación de
pagos.
2. A fs.37/38 el juez de
concurso se declaró incompetente;
dijo que, en realidad, lo pretendido
por los accionantes era que por
aplicación del art.37 de la ley 20321
se dispusiese la intervención judicial
de la sociedad mutual de marras.
Remitió el expediente al juzgado civil
en turno.
3. A fs.45/46 vta. el juez civil
planteó su incompetencia y,
habiéndose generado un conflicto
negativo, remitió las actuaciones a la
Cámara Civil en turno.
4. A fs.51 la Cuarta Cámara
declaró la competencia del juzgado de
Jurisprudencia de Mendoza
concurso, siguiendo el dictamen de la
Fiscalía de Cámara.
5. A fs.58/59 vta. el juez del
concurso dispuso que la causa tramite
conforme las reglas del proceso
ordinario hasta su resolución, sin
perjuicio de la aplicación de las
normas de la ley de concursos y
quiebras, en caso que se decida la
liquidación judicial, conforme lo
ordenado en la alzada y lo dispuesto
por la ley 20321 (art.37). Se dio
intervención al Instituto Nacional de
Acción Cooperativa y Mutual. Apeló
el peticionante.
6. A fs.73 y vta. la Cuarta
Cámara revocó la decisión del juez de
concursos.
7. A fs.86/87 el juez calificó la
acción como solicitud de quiebra por
acreedor (art.77 inc.2 de la ley 24522
en función del art.37 de la ley 20321
sustituido por la ley 25374), y
emplazó a la Soc.Española de
Socorros Mutuos para que en el
término de cinco días invocara y
probara cuanto estimara conveniente
a su derecho.
8. A fs.110/114 la Soc.
Española de Socorros Mutuos de
Mendoza contestó el emplazamiento.
9. A fs.116 y vta. y ante la
presentación del deudor solicitando
formación de concurso preventivo, el
tribunal dispuso la suspensión del
trámite de la quiebra.
10. A fs.121, y en razón de
81
haberse abierto el concurso preventivo
de la referida sociedad, publicado los
edictos, y superada la instancia del
desistimiento, el tribunal sobreseyó
las actuaciones.
11. A fs.122 apeló el acreedor
peticionante. Concedido el recurso, a
fs.123 la Cámara declaró mal
concedido el recurso.
12.A fs.129 y vta. los
abogados Gonzalo Fernández y
Francisco Ferrari solicitaron
pronunciamiento sobre costas y
regulación de honorarios. A
fs.131/132 el juez reguló los
honorarios profesionales de Gonzalo
Fernández y Francisco Ferrari en la
suma de $4.657 en conjunto. Fundó su
resolución en las siguientes
argumentaciones: a) el legislador no
ha previsto el supuesto de regulación
de honorarios en caso de pedido de
quiebra sobreseído por presentación
en concurso; b) la situación análoga es
la del pedido de quiebra rechazado,
por lo que resulta aplicable el
porcentual
fijado en la ley de
aranceles locales. Impuso las costas a
la concursada porque el
incumplimiento de la deudora
constituyó un hecho revelador de la
cesación de pagos que justificó y dio
motivo a la promoción del pedido de
quiebra, y la ulterior presentación de
la deudora en concurso preventivo
confirmó la situación de insolvencia.
13. Apelaron los profesionales.
82
Jurisprudencia de Mendoza
A fs.154/155 la Cámara hizo lugar
parcialmente al recurso de apelación y
elevó los honorarios a la suma de
$6.500. Argumentó del siguiente
modo:
a)la situación análoga es la del
pedido de quiebra rechazado. No
estando previsto a los fines de la
regulación de honorarios tampoco este
caso, corresponde atenerse a la ley
local de aranceles, específicamente el
art.10, referido a los juicios sin monto,
ya que aunque se pensara que en la
etapa anterior a la declaración de
quiebra tiene vigencia el principio
dispositivo, el acreedor no promueve
la causa en su exclusivo interés, sino
que insta al tribunal para la promoción
de una acción pública tendiente a la
ejecución colectiva de los demás
bienes del deudor, sirviendo el monto
del crédito sólo un cartabón
orientador.
b) No corresponde subsumir la
situación en el art.240 de la ley 24522
porque no se trata de “créditos
causados en la conservación,
administración y liquidación de los
bienes del concursado y en el trámite
del concurso”. La prioridad propia de
los gastos de conservación y de
justicia es a favor de aquellos créditos
que no habrían podido dispensarse de
pagar si otros no hubiesen hecho la
anticipación o los trabajos
indispensables a ese fin, no pudiendo
reconocerse ese carácter a aquellos
que no han tenido por objeto directo la
conservación, administración y
liquidación de los bienes, más aún
cuando no han sido practicados en el
proceso concursal.
c) Teniendo presente el mérito,
naturaleza, complejidad y duración de
la labor profesional desarrollada, y
habida cuenta de la parquedad usual
en materia de honorarios del auto
regulatorio, se estima justo y
equitativo elevarlo a $6.500.
II. Los motivos de la
casación deducida.
Los abogados intervinientes
denuncian errónea aplicación del
art.10 de la ley arancelaria local con
los siguientes argumentos:
I. El tribunal de apelaciones
afirma que se trata de una actividad
profesional no susceptible de
apreciación pecuniaria. Entiende
análoga la actividad desarrollada por
un profesional durante un juicio de
divorcio. El razonamiento es
incorrecto; nada hay de análogo entre
la actividad del profesional en un
juicio de divorcio y el que solicita el
pedido de quiebra. La propia
concursada ha reconocido que solicitó
la apertura de ese juicio en razón de
que se le había pedido la quiebra.
2. Ante una situación no
reglada, debe aplicarse el art.271,
primera parte, de la ley de quiebras
que afirma concretamente que “para el
cálculo de las regulaciones previstas
Jurisprudencia de Mendoza
en esta sección, no se aplican las
disposiciones de las leyes locales”.
3. El tribunal pretende aplicar
por analogia el caso de regulación de
honorarios en un pedido de quiebra
rechazado, sea porque el peticionante
no probó su crédito, o porque no
existía estado de cesación de pagos.
Sin embargo, el rechazo configura una
situación totalmente distinta a la de un
pedido de quiebra sobreseído por
presentación en concurso del deudor,
ya que en este último caso, el
peticionante alegó, probó y triunfó en
su reclamo, más allá de que el proceso
haya quedado trunco por la
preferencia legal que se acuerda a la
instancia concursal por sobre la
falencial. Así lo ha entendido la
Cámara Nacional de Comercio, Sala
B, en sentencia del 26/8/1988 que
sostuvo que corresponde regular con
arreglo al art.289 de la ley 19551 los
honorarios de los profesionales que
asistieron al peticionante de la
quiebra, aún cuando éste no haya
verificado su crédito en la oportunidad
señalada pues la apertura concursal
fue útil para los demás acreedores y
aún para el deudor que obtuvo un
acuerdo resolutorio. Es también el
criterio de la Sala E en decisión del
21/11/1996, y el del plenario recaído
en Flota Mercante” del 7/3/1958
conforme el cual “en el pedido de
quiebra concluido por presentación
del deudor en concurso preventivo no
83
es aceptable considerar como monto
del juicio el importe del crédito que
sustentó el pedido, porque no
habiendo juicio de antequiebra no hay
monto procesal admisible y
jurídicamente relevante que permita
estimar el emolumento de los
profesionales actuantes en el pedido,
que no es un juicio ordinario o un
proceso autónomo al que puedan
aplicarse las reglas arancelarias
comunes, sino un proceso trunco,
equiparable o análogo al mito de
sacrificio estéril, aunque justificado,
“representado en la mitología griega
por Sísifo”.
4. En suma, la ley más
próxima al caso, no es la ley local sino
la 24522; el tribunal debió reconocer
la utilidad y eficacia que las labores
profesionales tuvieron para con la
masa de acreedores y en función de
ello, tomarse como base de regulación
el activo prudencialmente estimado,
dado los intereses comprometidos o
beneficiados por esa labor; además,
debe otorgarse al crédito que emana
de esa regulación el privilegio del
art.240 de la ley 24522. Ninguna de
estas aspiraciones ha sido satisfecha
en la sentencia recurrida, limitándose
el tribunal de alzada a elevar el monto
de los honorarios en una suma fija, sin
considerar las peticiones de los
recurrentes ni explicar por qué las
argumentaciones y fundamentos
esgrimidos por los quejosos no deben
84
Jurisprudencia de Mendoza
ser atendidos.
5. Esta Corte, aunque con otra
composición (L.S:66-105), ha dicho
que si los procedimientos terminaron
con un auto de sobreseimiento, al no
existir activo liquidado, no hay base
legal para aplicar las escalas de la ley.
No obstante, por analogía, debe
regularse sobre el activo
prudencialmente estimado; pero como
el juicio tramitó como quiebra, pero
no llegó a la liquidación, la base cierta
debe estar dada por el pasivo
verificado no impugnado. La minoría,
en cambio, entendió que por analogía
correspondía regular sobre el activo
prudencialmente estimado. En
cualquiera de las dos posiciones se
aplica la ley de quiebras y no la
legislación local, la base regulatoria
atendió a la utilidad brindada a la
generalidad de los intereses
comprometidos.
En el caso registrado en
L.S.119-330, el Dr.Boulin Zapata
recalcó que no son los honorarios de
los abogados del fallido los que se
consideran a cargo de la masa, sino
los del tercer acreedor que peticionó la
quiebra. Aunque en este caso la
actuación de los recurrentes no
posibilitó la declaración de la quiebra,
es a todas luces indudable que motivó
la apertura del concurso preventivo,
tal como lo ha reconocido la propia
concursada.
Más recientemente, en el caso
“Aguilera en j Est. Agrícolas Las
Cortaderas S.A.”, el Dr.Romano dijo
que la falta absoluta de explicación
respecto al apartamiento del criterio
legal en perjuicio de la debida
proporción que debe existir entre los
honorarios y el monto del activo
justifican la tacha de arbitrariedad
deducida.
III. Las cuestiones a
resolver.
1. Hay acuerdo sobre los
siguientes hechos:
a) Los abogados recurrentes
pidieron la quiebra de la Sociedad
Española de Socorros Mutuos.
b) Mientras se tramitaba el
pedido de quiebra, la deudora pidió su
concurso preventivo.
c) Abierto el concurso
preventivo, y vencida la oportunidad
procesal para el desistimiento, el
pedido de quiebra se sobreseyó,
imponiéndose las costas a la deudora.
Esa decisión quedó firme.
2. Las cuestiones normativas a
resolver son las siguientes:
a) ¿Qué normas son aplicables
para regular los honorarios de los
abogados que pidieron una quiebra,
que nunca se declaró, habiéndose
sobreseído el procedimiento ante la
apertura del concurso preventivo
peticionado por el deudor?.
b) Habiendo pasado en
autoridad de cosa juzgada la decisión
que impuso las costas a la deudora,
Jurisprudencia de Mendoza
¿Es quirografario el crédito por
honorarios de esos abogados en el
concurso preventivo abierto?
IV. Bases para la regulación
de honorarios.
1. Las sentencias de esta
Corte invocadas por el recurrente.
Ninguno de los precedentes
invocados por el recurrente tienen
sustancial analogía con el caso a
resolver; en efecto en el sublite,
insisto, están en juego los honorarios
del abogado que peticionó una
quiebra que nunca se declaró. En
cambio:
a) En la sentencia del
25/10/1957 (L.S:66-105) se discutían
los honorarios del síndico de una
quiebra declarada,que concluyó sin
liquidación, merced a una suerte de
avenimiento del deudor con todos los
acreedores. La discusión versaba
sobre si correspondía o no tener en
consideración el pasivo estimado,
dado que no había activo liquidado.
b) La decisión del 12/4/1971
(L.S.119-330) versó sobre el carácter
de los honorarios del abogado que
asistió al deudor durante el concurso
preventivo, luego convertido en
quiebra por incumplimiento del
acuerdo. Conforme la legislación
vigente a la época del decisorio
(modificada luego por la ley 19551),
la Sala los calificó de quirografarios
en la quiebra posterior.
85
c) En el fallo del 19/4/1988
(L.S.202-130) los temas en discusión
eran el significado de la expresión
“activos liquidados”, el cómputo de la
depreciación monetaria, etc.
2. Dos precedentes de esta
Sala no mencionados por el
recurrente.
En sentencia del 17/3/1993,
recaída in re “Acevedo Julia B. en j:
Establecimiento Metalúrgico López
Carrillo p/Conc.Preventivo
s/Casación” (L.S:235-290, publicado
en Doc.Jud.1994-I-981 y JA 1994-II47), esta Sala aplicó a un supuesto de
quiebra denegada (pero que dispuso la
liquidación de los bienes sometidos a
privilegio especial), el criterio
jurisprudencial mayoritario en los
casos de quiebra denegada, conforme
el cual los honorarios deben regularse
teniendo en cuenta las pautas fijadas
en el art.10 de la ley arancelaria local;
se aclaró que si bien el crédito no
puede ser tomado como base
regulatoria, sí puede ser tenido en
consideración, en razón de lo
dispuesto por el art.10 inc.e) de la ley
3641 que se refiere a “las influencias
económicas que el pleito tenga sobre
los bienes de las partes”. En esa
sentencia se recordaron: otros
antecedentes de quiebra denegada en
los que se había seguido igual criterio
(aplicación del art.10 de la ley
arancelaria local); lo resuelto en el
plenario del 31/8/1956 de la Cámara
86
Jurisprudencia de Mendoza
Nacional de Comercio, “Flota
Mercante del Estado del Paraguay
c/SACI Maderera” (LL84-416 y JA
1956-III-448), con voto preopinante
del maestro Zavala Rodríguez y
adhesión de los prestigiosos
comercialistas Isaac Halperín,
Alejandro Vázquez y Carlos
Malagarriga, según el cual al regular
los honorarios del profesional
peticionante de la quiebra deben
tenerse en consideración las pautas
establecidas en los incs.b y c de la ley
arancelaria 12997, o sea, la naturaleza
y complejidad del asunto; el mérito de
la defensa, apreciada por la calidad,
eficacia y extensión del trabajo.
En una decisión anterior del
24/7/1990, recaída in re “Previtera
José en j Roitman y Cía. Quiebra
necesaria” (L.S:216-151), esta Sala
confirmó la sentencia que aplicó el
art.10 de la ley arancelaria a un
recurso de reposición interpuesto
contra un decreto que disponía nueva
fecha en el trámite anterior a la
declaración de la quiebra. En esa
decisión también se recordó el
plenario “Flota Mercante”, se adhirió
a las pautas en él fijadas, y se dieron
las razones de esa adhesión.
3. ¿Ley de concursos o ley
local?
a) En abstracto, en aras de
excluir la aplicación de la ley local
podría argumentarse:
- Hay coincidencia doctrinal
en que la Sección II del capítulo II del
título IV de la ley 24522 titulada
regulación de honorarios no agota el
tema de los honorarios de todos los
profesionale que pueden intervenir en
un
procedimiento concursal
(Rouillon, Adolfo, Digesto Práctico,
La Ley, Concursos, Bs.As., ed. La
Ley, 1999, T.III, pág.320). Por eso, un
supuesto no enumerado puede estar,
sin embargo, encuadrado en sus
normas.
-El art.271 dispone: Para el
cálculo de las regulaciones previstas
en esta sección no se aplican las
disposiciones de leyes locales.
Consecuentemente, como lo sostiene
calificada doctrina “los casos no
previstos por la ley concursal deben
ser resueltos acudiendo, en primer
lugar, a la aplicación analógica de sus
disposiciones para casos similares y
solamente luego, a la supletoria
aplicación de las leyes locales cuando
fuesen compatibles con los principios
que rigen el proceso colectivo, en
especial, el de economia de trámite
concursal” (Rouillon, Adolfo,
Régimen de concursos y quiebras.
Ley 24522, 9º ed., Bs.As.,Astrea,
2000, pág.345).
-La situación podría enmarcar
en los amplios términos del art.265
inc.5, que al referirse a la oportunidad
de la regulación, expresa: “Al concluir
por cualquier causa el procedimiento
del concurso preventivo o de la
Jurisprudencia de Mendoza
quiebra”.
b) En abstracto, en apoyo de la
aplicación de la ley local podría
argumentarse:
-El presupuesto del artículo
265 inc.5º es, justamente, que haya
quiebra declarada (hecho no acaecido
en el supuesto sometido a decisión).
Con la Cámara Civil y Comercial de
Rosario (8/1/1986, “Siter S.A.
s/Conc.”, Zeus t.41 J-104) podría
decirse “sólo hay concurso después de
su apertura (por sentencia de concurso
preventivo o por sentencia de quiebra)
y, antes de ello, únicamente existen
procedimientos enderezados a la
declaración de aquéllas, por lo que la
falta de apertura es, por sí sola,
circunstancia impeditiva de considerar
cualquier juego de los principios
concursales”.
-La pauta común a ambos
ordenamientos (el concursal y el
arancelario local), es la labor
realizada. A esta pauta se refiere tanto
el art.268 de la L.C. como el art.10 de
la ley arancelaria local. No hay, por lo
tanto, incompatibilidad entre ambos
ordenamientos.
-No se advierten supuestos
análogos regulados específicamente
en la ley concursal, por lo que, como
ha dicho la Suprema Corte de Justicia
de la provincia de Bs.As., hay que
acudir a la ley local, pues la
prohibición de la ley nacional alcanza
sólo los supuestos regulados por la ley
87
de concursos y no los casos no
reglados (S.C.Bs.As., 26/4/1983,
“Bidegain e Hijos”, ED 107-288).
4.Un supuesto, tampoco
regulado en la ley concursal, al que
se aplica la ley local: Los honorarios
del abogad o del acreedor
peticionante de la quiebra
finalmente rechazada.
Ante el silencio de la ley de
concursos, la jurisprudencia
mayoritaria, con apoyo doctrinal,
aplica la ley arancelaria local a los
honorarios que corresponden al
abogado en el pedido de quiebra
finalmente rechazado (Compulsar
Baracat, Edgar J., Costas y
honorarios en el procedimiento
concursal, Ley 24522, Rosario,
ed.Juris, 1997, pág.56).
En tal sentido, se ha resuelto
que “La ley concursal en ninguna de
sus disposiciones contempla la
desestimación del pedido de quiebra
demandado por acreedor y entonces la
cuestión debe resolverse por
virtualidad de las normas arancelarias
locales, no rigiendo las limitaciones
de la ley concursal (Cám.Civ. y Com.
de Santa Fe, Sala III, 13/6/1980, Zeus
1980-21-225)”; y que “no habiéndose
dictado la sentencia de quiebra, la
misma no ha producido efectos
jurídicos por lo que en materia de
honorarios no puede estarse a las
disposiciones previstas en la ley de
concursos, siendo la base económica
88
Jurisprudencia de Mendoza
para regular el importe del crédito que
motivó el pedido de declaración de
concurso civil o quiebra y no su
patrimonio cuyo contenido íntegro no
ha sido afectado (Cám.Civ. y Com.
San Francisco 27/7/1979, Grifa, F., La
Ley 1979-D-285).
Las divergencias radican en
que, mientras para algunos
corresponde regular sobre la base de
lo que esas leyes disponen para los
juicios en los que el crédito del
acreedor peticionante tiene un monto
(Art. 2 en el o rdenamiento
mendocino), para otros, debe estarse a
las pautas contenidas en las
disposiciones relativas a los juicios
sin monto (Art.10 de la misma ley).
Así por ej., un prestigioso
autor ha sostenido que “si la quiebra
no es declarada por desestimarse la
impugnación del acuerdo aprobado
por los acreedores en el concurso
preventivo, para regular los
honorarios no corresponde tener en
consideración al activo ni al pasivo de
la concursada, y sí echar mano al
crédito del acreedor impugnante
perdidoso para justipreciar los
respectivos honorarios (Rouillon,
Adolfo, Aspectos de la regulación de
honorarios en un concurso preventivo
proveniente de quiebra convertida y
terminado por salvataje de terceros,
LL 199-C-553 y jurisprudencia por él
citada; del mismo autor, Dos casos de
regulación de honorarios en materia
concursal, LL 1985-D-1142 y
Procedimientos para la declaración de
la quiebra, Rosario, ed.Zeus, pág.71).
Aún reconociendo la autoridad
científica y moral del mencionado
autor, en el precedente ya citado (LS
235-290; JA 1994-II-47 y Doc.Jud.
1994-I-981), esta Sala siguió el
criterio de anteriores integraciones y
sostuvo que el hecho de que ese
crédito fuese la “única referencia
cierta de naturaleza económica para
poder aplicar los porcentajes para el
cálculo de los honorarios” no es
suficiente para sostener que se trata de
un juicio cuyo objeto puede ser
valuado pues la petición de quiebra no
importa una ejecución individual
mediante la cual se pretende la
percepción de un crédito, sino la
pretensión de abrir un proceso
universal en el que los acreedores
concurrirán en un pie de igualdad; en
consecuencia, el objeto del proceso no
está configurado por sumas de dinero
ni bienes susceptibles de apreciación
pecuniaria sino por la petición de la
formación de un procedimiento
especial, que no puede ser valuado
económicamente, sin perjuicio que el
monto del crédito sea tomado en
consideración al evaluar las
influencias económicas que el pleito
puede llegar a tener sobre los bienes
de las partes.
El criterio de esta Sala, en
definitiva, es coincidente con el
Jurisprudencia de Mendoza
plenario de la Cámara Nacional de
Comercio del 31/8/1956 recaído in re
“Flota Mercante del Estado del
Paraguay c/Saci Maderera”, ya citado
(LL 84-416 y JA 1956-III-448), que
como dije, manda aplicar pautas de la
ley arancelaria (naturaleza y
complejidad del asunto: el mérito de
la defensa, apreciada por la calidad,
eficacia y extensión del trabajo).
No obstante las sucesivas
reformas operadas en las leyes
concursales, la doctrina judicial se ha
mantenido invariable; numerosos
fallos hacen aplicación del criterio del
plenario y tienen especialmente en
consideración los trabajos
efectivamente realizados (Compulsar
Cám.Nac.Com. Sala E, 23/3/1982,
Cosquín, LL 1982-C-125; ídem.
25/3/1988,. Rotapel SA, LL 1988-D159; ídem. 18/11/1982,
Equinoquímica S.A. ED 103-300/301;
ïdem. 5/7/1983, Establecimientos
Relauquen, LL 1983-D-535; ídem.
27/10/1982, Policella, , LL 1983-D399, con nota de Migliardi, F., Sobre
el objeto de la petición de quiebra por
el acreedor; ídem, 17/2/1982, Shatella,
ED 98-429).
5. Límites de la queja del
recurrente.
El recurrente no discute el
criterio judicial aceptado por esta Sala
-conforme el cual, en los casos de
quiebra rechazada, corresponde
regular según las pautas previstas en
89
el art.10 de la ley local. Su queja se
funda en que, en su opinión, la
situación fáctica de autos no es
análoga a la de una quiebra rechazada
sino a la de un concurso acogido.
Afirma que, dado que el deudor
solicitó su concurso preventivo
porque se le había pedido la quiebra,
su actividad (pedido de quiebra) ha
favorecido a todos los acreedores y,
consecuentemente, los honorarios
deben regularse teniendo en
consideración las pautas de la ley de
concursos. La queja se limita a esta
cuestión normativa y, dada la vía
casatoria elegida, no reclama -en
subsidio- aumento de las sumas
reguladas.
6. Carencia de error
normativo en la sentencia
recurrida.
a) Falta de antecedentes
jurisprudenciales.
No he encontrado publicados
fallos que avalen la posición del
recurrente. En todos los supuestos en
que entraron a tallar bases regulatorias
típicas de la ley de concursos (activo
estimado, activo liquidado, etc.) para
regular los honorarios del abogado
representante o patrocinante del
acreedor que peticionó la quiebra, es
porque esa quiebra se declaró,
resultando indiferente, luego, el modo
como ese estado de quiebra cesó.
Así por ej., se ha resuelto que
“declarado el estado de quiebra y
90
Jurisprudencia de Mendoza
luego obtenida su conversión en
concurso preventivo, al concluir éste
por cramdown, la regulación de
honorarios del letrado peticionante de
la quiebra debe ejecutarse bajo la
normativa del art.266 de la ley 24522,
aunque él no se encuentra allí
específicamente determinado”.
Rouillon, al comentar el fallo,
considera que es acertado que al
abogado que peticionó la quiebra se lo
incluya dentro del paquete de
honorarios, rigiendo entonces los
límites del art.266; pero destaca que
esto es así en tanto y en cuanto la
quiebra se había declarado; apoya el
criterio del tribunal en el sentido que
no hay por qué distinguir entre que el
concurso concluya por concordato
homologado por cramdown; la base
regulatoria debe ser la misma
(Cám.Nac.Com. Sala A,30/12/1998,
Schoeller Cabelma s/Conc.LL 1999C-553, con nota de Rouillon, Adolfo,
aspectos de la regulación de
honorarios en un concurso preventivo
proveniente de quiebra convertida y
terminado por salvataje de terceros).
Más aún, destaco que alguna
vez, tratándose de quiebra declarada,
se dijo que “si bien es cierto que
corresponde regular honorarios
cuando concluye el procedimiento de
quiebra por cualquier causa, la
finalización del proceso falencial
inmediatamente después de producida
su apertura no encuadra en el
supuesto contemplado por el art.268
inc.1 de la ley 24522.Al no estar
previsto el caso, rige el art.271 del
citado cuerpo legal, y corresponde
acudir a las leyes locales” (Cám.Civ.
y Contencioso Administrativo de San
Francisco, 13/5/1996, Sachetto, La
Ley Córdoba, 1997-147. En el caso,
se tomó en cuenta el monto del crédito
sobre el cual el abogado solicitó la
quiebra y se consideró el porcentaje
que en un juicio completo
corresponde a la demanda).
b) La interpretación
integradora.
Tengo el convencimiento que
cualquiera sea el método de
interpretación que se busque, no hay
posibilidad de acceder a la pretensión
de los peticionantes. Explicaré por
qué:
-Ningún artículo de la ley de
concursos avala la posición del
recurrente. Como he dicho, la
referencia del art.265 inc.5 a “la
conclusión, por cualquier causa, del
procedimiento de la quiebra”, es
perfectamente compatible con el
presupuesto que la quiebra haya sido
declarada.
-La regulación que tiene en
cuenta “el monto del activo
prudencialmente estimado” prevista
en el art.266 se aplica en la
oportunidad prevista en el art.52
( homologa c i ó n d e l a cue r do
preventivo) (Rouillon, Adolfo
Jurisprudencia de Mendoza
Régimen de Concursos y Quiebras, 9º
ed., Bs.As., Astrea 2000, pág.340).
Ninguna constancia existe en autos de
que esa oportunidad procesal haya
llegado, ni mucho menos que se hayan
regulado los honorarios de los otros
profesionales para determinar cómo se
distribuye el llamado “paquete”.
Atendiendo, pues, a la oportunidad
procesal y al expediente donde fue
formulada, la petición de los abogados
recurrentes no muestra coherencia con
su contenido.
-La interpretación sistemática
tampoco avala la posición de los
quejosos. Afirman que el supuesto de
la quiebra rechazada no es la situación
análoga porque en el caso el proceso
universal (aunque preventivo) se abrió
merced a la situación de su labor
profesional desde que sin este pedido
de quiebra, la deudora no hubiese
solicitado su concurso. Con
independencia de si la manifestación
es exacta o sólo deviene de un
procedimiento mental adivinatorio, lo
cierto es que la presión económica que
el pedido de quiebra pudo haber
ejercido para peticionar el concurso
preventivo no es causa jurídica para
calificar la actuación de los
profesionales en el concurso. En
efecto, de seguir la argumentación de
los recurrentes, cuando se declara la
quiebra a petición del deudor por la
prioridad fijada en el art.82 (“La
solicitud del deudor de su propia
91
quiebra prevalece sobre el pedido de
los acreedores, cualquiera sea su
estado, mientras no haya sido
declarada”) los honorarios de los
profesionales del acreedor
peticionante también debieran entrar
en el conjunto regulado en el art.267.
La conclusión violenta los
términos de la ley; la prioridad de la
quiebra pedida por el deudor, como la
prioridad del concurso sobre la
quiebra, configura un todo, no se
parcializa, dejando en cabeza de los
profesionales que asistieron a los
acreedores una prioridad que éstos no
tienen.
-Finalmente, insisto en que las
pautas del art.10 de la ley arancelaria
local no son ajenas a la ley concursal
que también prevé, para los supuestos
en los que no existe activo ni estimado
ni liquidado, atender a “la labor
realizada”, como lo ha señalado
jurisprudencia según el relato antes
efectuado. Por lo demás, tengo
reiteradamente dicho que “pautas
flexibles, como las del art.10 de la ley
arancelaria local, lejos de socavar los
principios básicos del Derecho los
consolidan, pues permiten atender a
las circunstancias del caso para
retribuir con equidad la labor
profesional”. Admito nuevamente que
“en muchos casos los jueces de grado
acuden al art.10 como medio
encubierto de disminuir irrazonable e
injustamente la tarea profesional y no
92
Jurisprudencia de Mendoza
fundan adecuadamente su
razonamiento”; efectivamente, esta
norma “que debiera servir de
protección del trabajo profesional, es
frecuentemente olvidada por los
tribunales, quienes contrariando la
finalidad de la ley practican
regulaciones mezquinas con relación
a esa influencia” (Ver, entre muchas,
decisiones del 27/6/1985 LS 189-165;
27/2/1989, LS 207-439; 10/4/1990,
L.S.214-173), pero en esos casos no
es el recurso de casación, sino el de
inconstitucionalidad por arbitrariedad
el que permite nulificar la decisión”
(Ver sentencia del 23/6/1989. LS 2101). Por lo demás, en el sublite los
recurrentes no se quejan ni de los
montos, ni de la falta de
fundamentación de cada una de las
pautas previstas en el art.10.
7. Conclusiones relativas a la
normativa base para regular.
Por todo lo expuesto, concluyo
que no hay error normativo en la
determinación de los honorarios.
V. Carácter quirografario
del crédito por honorarios.
Siguiendo la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria en el país,
las costas del pedido de quiebra
sobreseído fueron impuestas a la
deudora. Recuérdese que Jorge
Peyrano abrió el camino de esta
solución con su artículo “Las costas
del pedido de quiebra esterilizado por
la ulterior y extemporánea
presentación del deudor reclamando
concurso preventivo”, publicado en
Juris t.60 pág.292/294, y luego
reproducido en Apostillas procesales,
Rosario, ed.Orbir, 1981, pág.137
(Para otras posiciones asumidas en
diversas sentencias, ver Baracat,
Edgar J., Costas y honorarios en el
procedimiento concursal. Ley 24522,
Rosario, Ed.Juris, 1997, pág.63).
Los recurrentes pretenden que
ese crédito contra la concursada debe
ser calificado como un “acreedor del
concurso”. Tampoco les asiste razón
cuanto a la calificación pretendida.
Explicaré por qué:
1- El art.264 inc.1 de la ley
19551 -antecedente inmediato del
art.240 de la ley 24522- enumeraba
entre los acreedores del concurso, los
honorarios del abogado y procurador
del acreedor que solicitó e hizo
declarar la quiebra”. La norma
seguía las leyes anteriores y
reiteradísima jurisprudencia que
resolvía: Los honorarios del letrado
del acreedor que pide y obtiene la
declaración de la quiebra revisten el
carácter de comunes y a cargo de la
masa pues son evidentemente útiles y
necesarios a ésta e ineludibles para el
deudor (Cám.1 Mar del Plata, Di
Pascua SRL, JA 1962-VI-27).
Idénticas expresiones usa la
jurisprudencia de nuestros días: El
crédito por honorarios del abogado
que peticionó y obtuvo la declaración
Jurisprudencia de Mendoza
de quiebra goza de la preferencia del
art.240 de la LC por ser gastos de
justicia realizados en beneficio común
de los acreedores (Ver, entre muchos,
Cám.Nac.Com. Sala A, 30/8/2001
Industrias Arón SA, LL 2002-A-411).
2- No obstante su vieja
prosapia, y pese al recaudo expreso
(que hizo declarar la quiebra) Farina
criticó la solución de la ley. Dijo el
profesor rosarino que no existe
ningún justificativo para incluir este
crédito entre los acreedores del
concurso (haya o no quiebra) porque:
A) La ratio legis del art.264 radica en
que producida la declaración de
quiebra, durante la tramitación del
proceso concursal, se generan nuevas
obligaciones derivadas de la necesidad
de llevar adelante dicho trámite; B)
Los honorarios del abogado del
peticionante resultan de una actividad
que si bien provoca la declaración de
la quiebra, es anterior a ésta. No es un
hecho o acto jurídico, posterior o
concomitante al auto de quiebra; C)
La actuación no es de beneficio
común sino del cliente (Farina, Juan
M., Los honorarios de los abogados
en las quiebras. Letrados del acreedor
peticionante versus letrados de la
fallida, ED 104-842).
Señalo que frente a la nueva
redacción impresa por el art 240 de la
ley 24522, que ha eliminado la
enumeración y deja sólo la fórmula
genérica (créditos causados en la
93
conservación, administración y
liquidación de los bienes del
concursado y en el trámite del
concurso), la disputa puede abrirse
nuevamente; pero ese debate, de
producirse, cerraría aún más las
puertas de los quejosos (nunca serían
privilegiados, haya o no declaración
de quiebra), por lo que es inútil
adelantar opinión sobre un tema que
no ha sido sometido a decisión.
En suma, en el mejor de los
supuestos para los recurrentes, sólo el
acreedor que hizo declarar la quiebra
tiene prioridad; sólo él puede ser
incluido entre los créditos causados
para la conservación,administración y
liquidación de los bienes del
concursado.
3. Esta solución se funda en
que para que un crédito sea calificado
crédito contra el concurso, y por ende,
soportado por la masa, debe haber
producido un beneficio a la misma.
Por eso, no corresponde calificar
como gastos de justicia a los
honorarios del abogado del fallido en
una quiebra pedida por acreedor que
se ha limitado a actuar por el fallido,
representándolo y controlando el
desempeño de la sindicatura y de los
otros acreedores (Cám.Nac.Civ. Sala
C 13/4/1993, ED 156-539; Cám.Civ.
y Contencioso administrativo de San
Francisco, 20/10/1998 Droguería San
Francisco, La Ley Córdoba, 1999763; ídem, 23/12/1993, Fundición
94
Jurisprudencia de Mendoza
Arpala SRL, La Ley Córdoba, 1992848).
Con el mismo criterio se ha
resuelto acertadamente que la
solicitud del deudor de su propia
quiebra prevalece sobre el pedido de
los acreedores, cualquiera sea su
estado, mientras no haya sido
declarada; la declaración de esa
q u i e b r a e s el p re s u p u e s t o
indispensable para que la solicitud de
los acreedores genere honorarios
calificados de beneficio común y con
el privilegio del art.240; por lo cual,
prevaleciendo en el caso concreto el
pedido de quiebra realizado por el
deudor, no corresponde considerar
los honorarios del abogado que
peticiona la quiebra por los
acreedores como un gasto del
concurso (Cám.Civ. y Com. de San
Francisco, 17/11/1993, Martino José,
en Elio Agustín Groso S.A., reseñado
por Roitman y otros, en Rev. D.
Privado y Comunitario, Santa Fe,
ed.Rubinzal, 1994, nº.6, pág.413).
Finalmente señalo que el caso
no guarda similitud con el resuelto por
la Sala C de la Cámara Nac. Com. el
28/12/2000 (LL 2001-D-208) que
declaró gastos de conservación y
justicia en los términos del art.240 los
honorarios del letrado del acreedor
que peticionó la quiebra que luego se
convirtió en concurso preventivo,
pues insisto se trata de un supuesto en
el que la quiebra se ha declarado, lo
que no ha acontecido en el sublite. En
cambio, tiene analogías con el
resuelto por la Sala A del mismo
tribunal, que declaró que no goza del
privilegio previsto en el art.240 de la
ley 24522 el crédito por honorarios
devengados en una causa anterior a
la declaración de quiebra en la cual el
acreedor se desempeñó como
martillero y, en tal carácter, como
depositario judicial de bienes de la
fallida. En efecto, no se trata de
honorarios por causa de la quiebra o
de actividades realizadas en servicio
de los acreedores (Cám.Nac. Com.
Sala A, 16/5/1996, Achinelli SA
s/Quiebra, LL 1997-B-455, con nota
aprobatoria de Viedma, José L., El
artículo 240 de la ley 24522, Gastos
de conservación y de justicia.
Límites).
VI. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis
distinguidos colegas de Sala,
corresponde el rechazo del recurso
deducido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Romano adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
Jurisprudencia de Mendoza
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Romano, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida
(Arts.36-I y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Romano adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
95
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de agosto de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de
Casación de fs.1/6 de autos.
II. Imponer las costas a cargo
de los recurrentes vencidos.
III. Regular los honorarios...
Fdo.: Dr.a. Aída Kemelmajer
de Carlucci y Dr.Fernando Romano.
96
Jurisprudencia de Mendoza
PAGARE. Pérdida o extravío del
instrumento. Cancelación judicial.
Derecho del cancelante. Vía
ejecutiva.
El cancelante que perdió la
posesión de la letra de cambio y por
ende, el derecho documental, readquiere
éste aún cuando no recobra el pedazo de
papel en que se hallaba consignado, en
virtud de la declaración judicial; puede
ejercitar su derecho mediante los
sustitutos del título-valor, duplicado o
copia del auto judicial certificada, que
gozan de la eficacia de título ejecutivo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº70525 Banco Central de la
Republica Arg. Síndico Bco. de Los
Andes S.A. en j: 27236/104.211 Bco.
Central de la R.A:.Síndico del Bco. de
Los Andes S:A. c/Abrego, Armando
s/Ejec. s/Inc.Cas.
Mendoza, 18 de marzo de 2002
Sala Primera
L.S.306-108
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
inconstitucionalidad y casación
interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de esta
causa, nos informan que el Banco
Central de la República Argentina,
actuando como síndico en la
Liquidación Judicial del Banco de Los
Andes S.A. promueve proceso
ejecutivo en contra del Sr.Armando
Abrego pretendiendo el cobro de la
suma de pesos ley 18188,
250.000.000 ($0,0025),
originariamente instrumentado por el
demandado en favor de la institución
bancaria en liquidación a los efectos
de cancelar un saldo deudor en su
cuenta corriente. Se alega que dicho
pagaré nunca fue satisfecho por el
librador y posteriormente extraviado
por el banco acreedor. Esta
circunstancia había dado lugar al
proceso por cancelación cambiaria a
los términos de lo dispuesto por el
Art.89 y ss. del decreto ley 5965/63 y
sustanciado en los autos n.81369 por
ante el 4º Juzgado en lo Civil de esta
Circunscripción Judicial. En esta
causa recayó sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada y por la
cual se dispuso la cancelación de la
cambial y la autorización de su pago,
una vez cumplidos los plazos y demás
extremos de ley.
En base a tales antecedentes,
el Juez de la ejecución, ordena el
requerimiento de pago (fs.46) en la
persona del deudor, a quien y en la
misma resolución, lo cita para
defensa, otorgándose a esos efectos el
plazo de seis días, todo de
Jurisprudencia de Mendoza
conformidad con lo dispuesto por el
art.230 del C.P.C.
El ejercicio de su derecho a
fs.54/63, el ejecutado opone al
progreso de la ejecución, las
excepciones de inhabilidad de título,
falta de acción por la negativa expresa
de la deuda causa de la cambial, así
como la de prescripción de la acción y
del crédito. Concreta asimismo un
planteo desindexatorio, en los
términos de la ley 24283.
En la instancia originaria, se
hizo lugar a la ejecución, sosteniendo
que la vía ejecutiva elegida, deviene
en virtud de lo dispuesto por el art.92
del decreto ley 5965/63, dado que en
el caso se estaba ejecutando una
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada. En punto a la excepción de
falta de causa, la califica el
sentenciante sosteniendo que resulta
encuadrable en la más genérica de
inhabilidad de título que la comprende
por negarse una deuda u obligación
exigible. Igualmente rechaza la
defensa de prescripción sosteniendo
que el plazo pertinente se había
interrumpido por la sustanciación de
la causa n.81369 y el planteo
desindexatorio en razón de no
concurrir los extremos necesarios para
su admisión.
Por el contrario la Alzada
r ev oca t al pro nu nci am i en t o
sosteniendo entre sus fundamentos
que se ha dado curso a la ejecución
97
tomando como título la cancelación
del pagaré, cancelación ésta que no
puede tener otros efectos que la
facultad otorgada a quien obtuvo la
sentencia cancelatoria de exigir el
pago, pero por la vía correspondiente,
agregando que ello no constituye a esa
sentencia en un título ejecutivo. Que
el pago de la deuda debería intentarse
por la vía correspondiente, pero no en
el presente en que se lo reputa, como
un proceso de ejecución de sentencia.
Apoyado en esta hipótesis el
pronunciante entiende que en dicho
procedimiento, no corresponde
analizar la defensa por la que se
resiste la demanda, sosteniendo que
debe rechazarse la presente ejecución.
Contra este pronunciamiento
la institución ejecutante, interpone los
recursos de inconstitucionalidad y
casación. En base a similar
fundamentación, sostiene la nulidad
de la sentencia por haberse expedido
su pronunciante apartándose de los
argumentos en que se fundara el
recurso y el trámite dado a la
ejecución. Tacha por ello de
incongruente al pronunciamiento,
incluso por haber omitido la
consideración de las defensas
articuladas por el demandado en
primera instancia y que integraron la
petición en el pertinente recurso de
apelación. En ese aspecto pretende la
impugnante que el sentenciante falló
fuera de lo pedido en la apelación
98
Jurisprudencia de Mendoza
omitiendo abocarse a la resolución de
todas las cuestiones litigiosas
propuestas, entre ellas las excepciones
opuestas al progreso de la ejecución
por el demandado.
Que una vez obtenida la
cancelación judicial sin que hubiere
mediado oposición de terceros
interesados y mediante la presentación
del respectivo testimonio del decisorio
que ordena el pago, se pudo ejercitar
como se hizo, todos los derechos del
pagaré cancelado y exigir su pago.
Que esa sentencia en el proceso de
cancelación, constituye un título
ejecutivo que precisamente reemplaza
al pagaré extraviado. Que la Cámara
sin norma que avalara su postura y en
contra de lo determinado por los
arts.92 y 93 de la ley cambiaria,
sustituye lo establecido en dicha
normativa, denegando la procedencia
de la ejecución por haberse impreso el
trámite de ejecución de sentencia. Que
si bien en este último procedimiento
se encuentra limitada la posibilidad de
defensa, en el ocurrente el demandado
ha ejercido y el tribunal admitido en
su plenitud su derecho a la defensa, al
punto que se ha dado curso a defensas
y admitido la prueba, en abono de las
excepciones opuestas al progreso de la
ejecución como son las de inhabilidad
de título, negación del crédito y la
deuda (relación causal), prescripción
de la acción y del crédito y
desindexación.
A su turno en esta sede, el
demandado sostiene la
inadmisibilidad formal de los recursos
extraordinarios interpuestos por falta
de definitividad de lo resuelto y la
necesaria interpretación respectiva
que impone la vía elegida. Que el
recurso de casación no reúne tampoco
los requisitos sustanciales de
ad m is i bi l i d a d , en t an t o l a
interpretación exegética del art.92 de
la ley cambiaria vigente determina
que, por el procedimiento de
cancelación, la letra ha quedado
privada de toda eficacia. Que en su
consecuencia el título con el que se
demanda ha perdido toda eficacia, en
razón de haber quedado privado de la
naturaleza ejecutiva y no constituye
un título hábil que haga procedente la
acción cambiaria de los arts.259 y 260
del C.P.C. Que el derecho otorgado al
cancelante para “exigir el pago”, no
importa que se le haya otorgado por la
ley el camino elegido erróneamente
para ello. Considera que la vía
procedente para hacer efectivo el
derecho sustantivo otorgado por la ley
comercial, es la del juicio ordinario de
pleno conocimiento ya que, el haber
sido cancelado, el título cambiario fue
nulificado y privado de todo efecto
por esa cancelación. Que el art.92 del
decreto ley, no dice que el derecho
crediticio para exigir el pago deba
realizarse por la vía ejecutiva o de
ejecución de sentencia. Que si la
Jurisprudencia de Mendoza
cancelación es equiparable a la
nulidad del instrumento o del
documento como cosa mueble, ello
trae como consecuencia que tampoco
es un título ejecutivo, lo que no existe
como tal en sentido material y formal.
Que inexistente el pagaré por la
cancelación, no existe posibilidad de
ejecución cambiaria según los arts.259
y 260 del C.P.C.
Por lo que hace al recurso de
inconstitucional i dad t am bi én
interpuesto, requiere sea desestimado
tanto formal como sustancialmente,
negando toda causal de arbitrariedad
en el decisorio.
Consideración de las
cuestiones a resolver:
Conforme se lleva dicho en la
relación de causa precedente, el
núcleo central de las quejas, se
asientan en definitiva, en la distinta
interpretación que le merecieran a las
instancias de grado los efectos del
auto de cancelación de la letra,
especialmente en cuanto se autorizaba
el pago y con ello la legitimación del
solicitante para ejercer los derechos
emergentes del pagaré extraviado.
Debe recordarse que este
confilcto se inicia con el trámite
primario de cancelación, mediante un
procedimiento contencioso común
según el ámbito del art.164 del C.P.C.
otorgado por el tribunal (v.fs.126
Exp.81369), donde sin que fuere
necesario, en tanto se trataba de un
99
supuesto de jurisdicción voluntaria,
incluso accionable “in audita parte”,
se sustanció en forma plena, habiendo
sido citado al contradictorio el
obligado de la relación sustancial y
además, adquirido fuerza de sentencia
definitiva, en virtud de la falta de
posición de todo posible tercero
tenedor actual del título extraviado.
Con base en ello, el
beneficiado por la cancelación,
promueve proceso ejecutivo de cobro
de la suma por la que se extendiera el
pagaré cancelado, conforme lo
autorizaba expresamente dicha
resolución, habiéndose impreso en el
Tribunal de radicación,el trámite
previsto en el art.230 del C.P.C. y
otorgado al deudor que aparecía como
librador de esa cambial, el plazo legal
de defensa (v.fs.46). Sin objetar el
procedimiento, el sindicado como
otorgante de la cambial y deudor de la
obligación fundamental, opone
excepciones que, a más de objetar la
habilidad del título para autorizar
d i ch a ejecución,directamen t e
importan ingresar en la relación causal
subyacente, al negar la existencia de
la relación obligacional génesis del
título cancelado, así como la
prescripción del mismo.
El tribunal de primera
instancia se aboca al tratamiento de
dichas excepciones y habiendo
resultado todas ellas rechazadas, se
ordena seguir la ejecución adelante
100
Jurisprudencia de Mendoza
hasta que el obligado haga el pago de
lo reclamado. Dicho criterio no resulta
compartido por la Alzada quien
sosteniendo que la vía procedimental
empleada no era la correcta, revoca la
sentencia de primera instancia,
disponiendo el rechazo de la ejecución
expresando que ello importaba la
violación del derecho de defensa del
demandado.
Como podrá advertirse la
temática a resolver en el ocurrente,
encuentra sustento no sólo en
aspectos de índole normativos, sino
también de orden instrumental o
procesal,que imponen ingresar en
forma prioritaria en la queja
constitucional, desde que el modo en
que se ha dirimido la causa
rechazando la ejecución promovida,
deja sin respuesta el conficto, no
obstante la promoción de una
secuencia de procesos encaminados a
una misma finalidad: la satisfacción
de un crédito.
En efecto, según la
interpretación otorgada por la
resolución criticada la ejecución de
sentencia a que se hace lugar en la
presente (Exp.Principal Nº.104.211),
obedece al hecho de haberse
interpretado erróneamente que la
decisión recaída en la causa n.81369,
en la que se sustanciaba la cancelación
del pagaré, autorizaba la ejecución del
crédito. Por el contrario, conforme al
criterio del sentenciante, dicha
decisión no constituye un título que
apareje ejecución, debiéndose ocurrir
por la “vía correspondiente” a fin de
asegurar al obligado al pago la
posibilidad de interposición de
defensas y excepciones.
De suyo que las consecuencias
de tal interpretación, imponen la
necesidad de ingresar no sólo en el
mérito de la debida interpretación de
la normativa pertinente, sino también
en la verificación de si, como lo
afirma el pronunciamiento, en el
ocurrente se ha sustanciado un
proceso de ejecución de sentencia, con
las restricciones defensivas propias de
ese tipo de procesos sin estar
legitimado para ello y, por ende,
impidiendo en su plenitud el ejercicio
del derecho de defensa por parte del
deudor demandado.
Siendo ello así, cabe
adentrarnos en la consideración de la
objeción formal efectuada en esta
sede, respecto a la falta de
definitividad de la resolución criticada
y efectuada por la demandada
recurrida. En punto a ello, ha podido
sostener este Tribunal antes de ahora,
que en los procesos compulsorios, en
orden al recaudo de la definitividad,
sólo pueden intentarse los recursos
extraordinarios locales, cuando la
sentencia que pone fin al pleito,
avanza a su vez sobre los aspectos
referidos a la causa de la obligación, a
la extinción de la misma o a la
Jurisprudencia de Mendoza
integralidad del pago del crédito y sus
accesorios o cuando en el litigio no ha
mediado la restricción probatoria
propia de aquellos procesos, supuestos
que obviamente escapan al ámbito del
juicio ordinario posterior previsto en
el art.246 del C.P.C. y por ello tornan
definitiva la decisión adoptada
(L.A.87-367; 84-249; 110-203. Por
tanto y conforme a este criterio, el
planteo formal efectuado por la
recurrida no puede tener andamiento
desde que, en el ocurrente y a
instancias de la propia accionada en el
principal, se ha debido ingresar en la
decisión de aspectos que hacen a la
relación fundamental, que sirviera de
causa al pagaré cancelado y opuesta
por el mismo como excepciones al
progreso de la ejecución.
Salvada de tal modo la
objeción formal y teniendo
especialmente en cuenta los
argumentos que sustentan la
resolución recurrida, corresponde
adentrarnos a merituar las
consecuencias y efectos que produjera
la cancelación del pagaré en la ya
referida pieza nº81369 sustanciada
entre las partes, especialmente en
cuanto la Alzada califica a la
resolución en que recayera el auto
cancelatorio como una sentencia no
susceptible de ejecución.
Como reiterativamente lo hace
notar el deudor recurrido, es claro que
a estar al texto de la ley cambiaria -
101
decreto 5965/63- el instrumento
cancelado queda privado de toda
eficacia (art.92) y extingue todo
derecho emergente del mismo (art.93).
Pero que ello sea así, no importa que
el cancelante -en nuestro caso la
institución liquidadora accionante- se
encuentre privado de los derechos que
el titulo tenía incorporado. La propia
ley prescribe que “El que haya
obtenido la cancelación puede,
presentando la constancia judicial de
que no se dedujo oposición o de que
ésta fue rechazada definitivamente,
exigir el pago...” (Art.92).
Como magistralmente lo
enseña Cámara “...los derechos y
obligaciones que llevaba incorporados
son traspasados a otro documento, en
favor de quien logró la cancelación...”
(Héctor Cámara “Letra de Cambio y
Vale o Pagaré” T.III, Nº251, pág.145),
que en nuestro caso no es otra que la
propia decisión judicial que autoriza a
efectivizar el pago.
Por si alguna duda aún se
abriga, sigue diciendo el autor en la
misma cita, que “...el cancelante que
perdió la posesión de la letra de
cambio y por ende, el derecho
documental, readquiere éste aún
cuando no recobra el pedazo de papel
en que se hallaba consignado, en
virtud de la declaración judicial;
puede ejercitar su derecho mediante
los siustitutos del título-valor,
duplicado o copia del auto judicial
102
Jurisprudencia de Mendoza
certificada, que gozan de la eficacia de
título ejecutivo”.
El seguimiento de estas
reflexiones, es que entiendo que la
queja intentada debe ser admitida en
lo sustancial, sin que a la resistencia
del demandado obligado al pago del
pagaré, pueda reconocérsele entidad
suficiente como para enervar su
ejecución.
En efecto,frente a la
sustitución del instrumento perdido
por la resolución que admite la
cancelación, es indiscutible la
legitimación de la entidad liquidadora
del Banco de Los Andes S.A. para
accionar por el cobro de los importes
que se describen mediante la vía
ejecutiva.
Es verdad que la ley no
menciona la vía procesal apta para
lograr este objetivo. No obstante, el
acceso a la jurisdicción no puede
verse impedido por un dogmatismo
formal riguroso que importe una
renuncia consciente a la verdad real.
En el caso, luego de haber adquirido
ejecutoria la sentencia cancelatoria del
pagaré extraviado y obtenido una
declaración de certeza respecto a la
existencia anterior del título, no puede
discutirse la legitimación del
peticionante para efectivizar el cobro
del importe del pagaré cancelado.
La pretensión ejercida en esta
causa Nº104.211 no importa más que
la puesta en acto de este último
derecho el que, por el hecho de su
pérdida o extravío, no ha perdido su
naturaleza cambiaria. Así por lo
menos lo entiende el Dr.H.A.
Benélbaz en su trabajo “Cancelación
del pagaré” publicado en la Revista de
Derecho Comercial y de las
obligaciones- Año I Nº2 cuando
afirma que “...El portador desposeído
de un título cambiario por pérdida,
sustracción o destrucción busca la
solución a su problema en la ley de
fondo, porque era tenedor de una
unidad jurídica estructural integrada
por la cosa, que es el documento y el
derecho creditorio ínsito o unido a
éste y la pérdida o destrucción de una
parte de su haz, el papel o elemento
físico, no importa la pérdida o
destrucción total de su derecho
cartular... la unidad debe tratar de
restablecerse, mediante la anulación
del papel perdido y el medio creado
por la ley sustancial para solucionar el
hecho o riesgo experimentado... la
acción cambiaria se genera en el título
de crédito, y el poder jurídico propio
del derecho cambiario que comporta
esa unidad estructural de documentocosa y derecho creditorio, también se
manifiesta en la cancelación. La
cancelación del pagaré es un derecho
de la ley sustantiva al legitimado que
ha perdido, le ha sido sustraído o se le
ha destruído un elemento de su
conjunción cambiaria. El ejercicio de
ese derecho mercantil, para anular el
Jurisprudencia de Mendoza
cartón, por un lado y obtener el pago
o cumplimiento de la obligación
objeto de la prestación comercial por
el otro, es de contenido de derecho
sustancial y en cabeza del titular del
título circulatorio, que ha sido
perdido, sustraído o destruido. La
iniciación de la acción de cancelación
del pagaré es una acción cambiaria,
que sin oposición, llega al fin querido
de haber dado certeza y seguridad al
portador legitimado de un título
cambiario, al obtener, por el medio
señalado en la ley comercial, la
satisfacción del crédito o el
cumplmiento de la prestación que
atañe el objeto de la obligación”
(págs.185 y 186).
Pues bien si ello es así una vez
cancelado el documento y habiendo
quedado legitimado el peticionante
para exigir el cobro del importe del
pagaré extraviado, tenía o debía tener
expedita la vía de los procesos
acelerados para ver satisfecha su
acreencia. No obstante y aún
admitiendo que con la vía ejecutiva
podría enervarse la posibilidad de
defensa plena, lo cierto es que en
nuestro caso, mal puede alegarse
dicha restricción, desde que en el
transcurso del litigio el obligado ha
hecho efectiva manifiesta amplitud de
defensa, al punto que ha podido
ingresar en el ejercicio de su defensa,
en aspectos referidos a la causa de la
obligación y obtenido respuesta, aún
103
cuando adversa respecto del derecho
mismo de crédito que se pretendía
incorporado al título cancelado.
Es en tal temperamento que
juzgo a la sentencia como
incongruente por violar los límites de
la traba litigiosa, cuando sin instancia
de parte e incluso con el
consentimiento de los interesados al
procedimiento impreso por el
Tr ibuna l, se invalida n los
procedimientos por apego a fórmulas
procesales dogmáticas, vacías de
contenido, si mediante el proceso
cumplido pudo lograrse un amplio
ejercicio del derecho de defensa del
obligado, el rechazo de la ejecución
objeto de esta causa, se nos presenta
como un exceso formal,incompatible
con un eficaz servicio de justicia.
Por lo demás se advierte que la
actora no pretendió inicialmente que
se instrumentara la causa como una
ejecución de sentencia, sino mediante
una demanda ejecutiva. El
procedimiento del Art.230 del C.P.C.
otorgado por el Tribunal, se ajustó al
reclamo sin objeciones por parte del
demandado, quien opuso excepciones
y fueron resueltas en el marco del
referido proceso ejecutivo típico. En
él recayó sentencia sin impugnarse la
validez del procedimiento cumplido y
el demandado apeló, insistiendo en la
procedencia de las
excepciones
opuestas admitiendo implícitamente
su trámite.
104
Jurisprudencia de Mendoza
La sentencia de Cámara,
entonces, no pudo apartarse del
contexto procesal admitido por las
partes y rechazar la ejecución por
considerar a ésta como el
cumplimiento de una sentencia y que
las excepciones opuestas no eran
admisibles en este tipo de procesos.
Por los fundamentos dados y
para el supuesto que mi voto resulte
compartido por el resto de mis colegas
de Sala, deberá admitirse el recurso de
Inconstitucionalidad deducido,
anularse la sentencia criticada y
remitirse las actuaciones al subrogante
legal a fin que resuelva en definitiva
las demás cuestiones litigiosas
resueltas en la sentencia de primera
instancia.
Así voto por la primera
cuestión.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Böhm, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
De conformidad al resultado al
que se arriba en la cuestión que
antecede, corresponde hacer lugar al
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad deducido a fs.77
vta./84 por el Banco Central de la
República Argentina Síndico del
Banco de los Andes S.A. y por
imperativo del art.154 del C.P.C.
anular la resolución de fs.186/191 de
los autos principales n.104.211/27236
“Banco Central República Argentina
Síndico Banco de Los Andes S.A.
c/Armando Abrego p/Ejec.” dictada
por la Excma.Cámara Segunda de
Apelaciones Civil, Comercial, Minas,
Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción Judicial. En
consecuencia, habiéndose admitido la
queja por violar los límites de la traba
litigiosa al invalidar procedimientos
por apego a fórmulas procesales
dogmáticas, deben remitirse las
actuaciones al subrogante legal para
que resuelva la apelación deducida en
autos.
Con respecto al recurso de
casación deducido a fs.67/77 vta.
corresponde su sobreseimiento en
razón de haber quedado satisfecho el
interés del recurrente.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Moyano y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Corresponde imponer las
c o s t a s p o r el r e c u r s o d e
inconstitucionalidad a cargo de la
recurrida vencida (arts.36-I y 148 del
C.P.C.).
Las costas del recurso de
casación se imponen por su orden.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
Jurisprudencia de Mendoza
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 18 de marzo de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
deducido a fs.77 vta/84 por el Banco
Central de la República Argentina
síndico del Banco de Los Andes S.A.
y por imperativo del art.154 del
C.P.C. anular la resolución de
fs.186/191 de los autos principales n
104.211/27236 “Banco Central
105
República Argentina Síndico Banco
de Los Andes S.A. c/Armando
Abrego p/Ejec”. dictada por la
E x c m a . C á m a r a S e g u n da de
Apelaciones Civil, Comercial, Minas,
Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción Judicial, debiendo
remitirse las actuaciones al subrogante
legal para que resuelva la apelación
deducida en autos.
II. Imponer las costas del
recurso de inconstitucionalidad a
cargo de la recurrida vencida.
III. Sobreseer el recurso de
casación deducido a fs.67/77 vta. e
imponer las costas por su orden.
IV. Diferir la regulación de
honorarios para su oportundiad.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano,
Dr.Carlos Moyano y
Dr.Carlos
Böhm.
106
Jurisprudencia de Mendoza
PROCESO PENAL.Pruebas.
Reconocimiento. Exigencias
formales. Incumplimiento. Efectos.
Una de las condiciones formales
a cumplir en la ejecución de un
reconocimiento en rueda de personas
omitida por el a-quo, es la que contiene el
art. 277 del Código Procesal Penal que
consiste en la comparecencia de la
persona que deba ser reconocida junto
con otras de “condiciones exteriores
semejantes”. (del voto Dr. Böhm, que
forma mayoria)
La ley ha querido con ese
condicionamiento ritual preservar al
imputado de cualquier forma de
sindicación; ha pretendido que el
reconocimiento obedezca a un juicio de
identidad entre la percepción presente y
la pasada del sujeto activo del acto, y no
a que la indicación del imputado venga
“sugerida” o “impuesta” por la
conformación misma de la rueda, por
convertir ésta en evidente la
individualización del encartado. (del voto
Dr. Böhm, que forma mayoria)
Si el imputado presenta una
notable particularidad física, consistente
en un visible defecto ocular, al punto de
ser apodado “el tuerto”, imperfección
advertida por todos los deponentes de la
causa, resulta anómala la constitución de
la rueda de personas, si se integra con
sujetos que no presentan, aunque sea por
aproximación, el rasgo
físico que
distingue al encausado (o bien por no
haberse anulado las diferencias
ostensibles entre ellos, por ej. con lentes
oscuros) , e importa una clara
irregularidad procesal, que avasalla lo
que la ley pretende con ese recaudo
obviar: la indicación del sujeto que se
debe identificar; y compromete las
garantías de la defensa en juicio y del
debido proceso penal. (del voto Dr.
Böhm que forma mayoria)
Respecto a las consecuencias que
se siguen de esta deformación procesal,
es claro que la misma torna nulo al medio
de prueba y respecto al carácter absoluto
o relativo de la misma, entiendo que
deviene absoluta, desde que esta
transgresión formal en el caso afectó a la
“intervención” del imputado y a sus
facultades constitucionales (art. 172 inc.
3° del C.P.P.). (del voto Dr. Böhm que
forma mayoria)
En cuanto a que en el
reconocimiento en rueda de personas, la
exigencia de que respecto a que la
persona a reconocer se lo debe hacer
comparecer con otras de condiciones
exteriores semejantes (art. 277 del
C.P.P.), se requiere justamente que las
condiciones exteriores sean semejantes,
pero no exactamente iguales, y para ello
basta con tratar de conseguir las personas
más parecidas al imputado que se puedan
hallar en el lugar y en el momento a
realizarse la medida. Entenderlo de otra
forma, implicaría hacer imposible la
ejecución de los reconocimientos en
rueda de personas en repetidas
oportunidades, según nos demuestra la
práctica tribunalicia (del voto en
disidencia del Dr. Salvini).
No se ha afectado en el caso la
Jurisprudencia de Mendoza
“intervención” del imputado, ya que
conforme es sabido, la intervención del
imputado en el proceso es aquélla que se
refiere a los actos y diligencias que puede
realizar por derechos acordados
expresamente por la ley, señalando a
título de ejemplo el hecho de prestar
declaración indagatoria o abstenerse,
proponer defensor, ofrecer pruebas,
alegar en su descargo, y peticionar por sí
(Conf. Raúl W. Abalos, “Código Procesal
Penal de Mendoza - Anotado”, Tomo I,
pág. 195), y según surge del acta de
debate (fs. 247) al reabrirse la audiencia
el día quince de febrero de 2002, se le
hace conocer a las partes que se realizará
un reconocimiento en rueda de personas
sin cuestionamiento alguno,
particularmente en lo que hace al caso
bajo análisis, sobre la integración de la
rueda de personas. En suma, de la
actuación judicial antes referida resulta
imposible que se haya afectado la
intervención del imputado. De esta
forma, resulta sin fundamento la
pretendida existencia de una violación a
las garantías del derecho de defensa y del
debido proceso en relación al
reconocimiento objeto de análisis.- (del
voto en disidencia del Dr. Salvini)
No transgrede el art. 279 del
código de forma la realización del
reconocimiento efectuado en sede
policial a través del complejo fotográfico,
en tanto la diligencia llevada a cabo en el
caso concreto es una medida distinta al
supuesto regulado en la norma en
cuestión, siendole por ende inaplicables
sus recaudos. Efectivamente, tal como ha
107
indicado el sentenciante, el texto procesal
aludido se refiere al supuesto en que es
necesario identificar o reconocer a una
persona cuyas características ya se
conocen de antemano, pero que no puede
ser traída al proceso; lo que resulta
diferente al suceso de la especie, en
donde con el muestreo de fotografías no
se pretendía el reconocimiento del
sindicado, sino la simple obtención de
pautas para encausar la investigación. Por
ello es que esas individualizaciones no
tienen el valor de un reconocimiento
propiamente dicho, sino de simples
indicios que, unidos a otros elementos
concordantes y precisos, permiten
sustentar el juicio condenatorio. (voto en
disidencia del Dr. Salvini)
Por último cabe señalar en
relación a los pretendidos vicios “in
procedendo”, que el quejoso al criticar la
forma en la que se realizó el
reconocimiento practicado por el
tribunal, afirma que ninguno de los
integrantes de la rueda tenía el defecto en
la vista, que en ella se colocó a
empleados judiciales y algún vendedor
ambulante, y que la vestimenta era
notoriamente distinta a la del imputado
(Recurso, fs. 264 vta.), que tal como se
expresara “ut supra”, son circunstancias
f á c t i c a s q u e r e s u l t a n me r a s
aseveraciones, y la comprobación de su
existencia es una cuestión de hecho
totalmente extraña y de imposible
verificación en esta etapa extraordinaria.
Suprema Corte de Justicia
Expte.N.73.733 Fiscal c/Rojas Ricardo
Amado p/Robo agrav. por el uso de
108
Jurisprudencia de Mendoza
armas, en poblado y en Banda
s/Casación.
Mendoza, 15 de agosto de 2002.
Sala Segunda
L.S.311-24
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso
interpuesto ?
2) En su caso, ¿ qué solución
corresponde?
3)Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Böhm, dijo:
I. Que a fs. 261/267 vta. la
defensa del imputado Ricardo Amado
Rojas Moyano interpone recurso de
casación en contra de la sentencia de
fs. 250 y sus fundamentos de fs.
253/259 vta., dictada por Cámara del
Crimen de la Tercera Circunscripción
Judicial, en la que se condena a su
pupilo a la pena de seis años y seis
meses de prisión como autor
penalmente responsable del delito de
robo agravado por el uso de arma de
fuego en lugar poblado y en banda
(art. 166 inc. 2° , 167 inc. 2°, 54 del
C.P.).
II. Recurso de Casación:
El quejoso funda su queja en
los dos motivos que autoriza el art.
503 del C.P.P.
II. a) V i cios
de
Procedimiento: Alega violación del
precepto contenido en el art. 436 inc.
3° y concordantes del C.P.P., en razón
de que el fallo censurado adolece, de
falta e insuficiencia de motivación,
afectándose las normas que regulan el
debido proceso legal y la defensa en
juicio, y en especial los arts. 275, 279,
y conc. del C.P.P.
Señala apartamiento de las
reglas de la sana crítica racional, en la
elaboración intelectual de las
conclusiones del fallo cuestionado.
Cita doctrina en apoyo (recurso fs.
262/263).
En atención a todos los
criterios esbozados en base a la
doctrina invocada, entiende el quejoso
que la sentencia recurrida es arbitraria,
desprovista de fundamentos legales,
que margina prueba legalmente
incorporada, y que se sienta en la sola
voluntad del juzgador.
Cuestiona los reconocimientos
fotográficos realizados en sede
policial, por no haberse rodeado de las
formalidades que prescribe la ley
procesal (recurso fs. 263 vta./264).
Aduce respecto a los
reconocimientos en rueda de personas
practicados en la instrucción, que no
se los integró con personas de
condiciones exteriores semejantes al
imputado; que el único que presentaba
una deficiencia ocular, y estaba sin
cinturón ni cordones de zapatillas era
su defenso; y que en una rueda
anterior en donde estaba Rojas éste no
Jurisprudencia de Mendoza
fue reconocido.
Sostiene que todas estas
falencias ocurridas, tanto en el
reconocimiento en sede policial como
los practicados por el tribunal, los
indicios indicados y la “prueba
obtenida”, carecen de entidad
suficiente para poder fundar una
sentencia condenatoria en contra de su
defendido, porque al no haberse
rodeado a esos actos de las
formalidades exigidas, no alcanzan las
mismas a darle al juzgador el poder
conviccional que necesita para tener
por acreditada la participación de
Rojas.
Alega que la ausencia de
razonabilidad en el fallo recurrido,
conceden el andamiaje necesario y
suficiente para el pertinente contralor
de la arbitrariedad por parte de esta
Corte; y que la prueba omitida, la
considerada parcializada o mutilada, y
la prueba débil en que se sustenta la
sentencia evidencia la defectuosa
fundamentación. Pide la anulación del
fallo.
II. b) Vicios in iudicando:
Alega errónea aplicación de la ley
sustantiva, desde que a su pupilo no se
le secuestró arma alguna. Sostiene
que esto impide que el tribunal
aplique la agravante por uso de arma,
desde que es necesario para ello la
existencia del arma, que reúna los
requisitos de tal, que en el momento
109
del hecho funcionaba correctamente y
que se encontraba cargada.
Aduce que tampoco comparte
la agravante de banda, porque según la
doctrina y la jurisprudencia dominante
son necesarios otros elementos
tipificantes de la figura, como una
cierta permanencia en el tiempo, tener
estipulado los roles a cumplir por cada
uno de los integrantes, etc. (recurso fs.
267).
La procedencia del Recurso
de Casación:
La atenta lectura de la queja
intentada y de la sentencia impugnada,
me persuade que la misma debe
prosperar.
Cabe señalar inauguralmente,
que este Cuerpo ha sostenido
reiteradamente el criterio según el
cual, es atribución del tribunal de
casación tratar el motivo casatorio
que más convenga a la solución del
caso, en razón de que la ley adjetiva
no establece un orden de procedencia
que imperativamente deba seguirse en
el examen de las causales de
impugnación extraordinaria, si se
impugna -como en el subiuditio- por
ambos motivos (LS 183-188; 202-1;
269-234; entre otros). Es por ello que
principiaré con el análisis de los
vicios formales denunciados por el
recurrente, motivos en los que estimo,
se encuentra entronizado el “thema
decidedum”; y que de prosperar
110
Jurisprudencia de Mendoza
conducen a la anulación de la
sentencia cuestionada por este
remedio casatorio a tenor de lo
normado por el art. 436 inc. 3° y 517
del C.P.P.
El censurante ha cuestionado
la legalidad del
reconocimiento
efectuado en el momento del debate,
resultando prioritario el tratamiento
del mismo por su relevancia en el
contexto probatorio de la causa.
Entiendo que asiste razón al
quejoso cuando arguye trasgresión de
disposiciones formales en la
producción de la prueba de
reconocimiento. Esto surge con
evidencia de la lectura de las actas de
debate (ver fs. 246 vta.), donde consta
que el a-quo rechazó la solicitud de la
defensa de integrar la rueda, con
personas de “condiciones exteriores
similares” al imputado, y efectuó la
medida sin contemplar esa exigencia
formal.
La ley adjetiva rodea a cada
acto procesal, entre ellos a los de
prueba, de una serie de condiciones
para su realización. El requerimiento
formal no es baladí, porque detrás de
él existe un motivo fundamental que
avala y justifica su existencia, sobre
todo si se piensa que es la ley procesal
la que dota de operatividad a la
garantía constitucional del debido
proceso legal. Siendo esto así, la
fidelidad de los órganos responsables
de la persecución y de la
administración de la justicia penal a
los requerimientos rituales, deviene
como condición necesaria para la
vigencia efectiva de un proceso
adjetivo justo.
Una de las condiciones
formales a cumplir en la ejecución de
un reconocimiento en rueda de
personas omitida por el a-quo, es la
que contiene el art. 277 del Código
Procesal Penal que consiste en la
comparecencia de la persona que
deba ser reconocida junto con otras
de “ c o n d i c i o n e s e x teriore s
semejantes”. El alcance de esa
condición ha sido interpretado de
modo diverso en la doctrina. Así hay
quienes entienden que la expresión
no sólo se refiere al parecido físico,
sino también a la similitud de
vestidos, educación, modales y
circunstancias (en este sentido Cámara
Federal de La Plata; LL t. 19, 1940,
pág. 443). Por su parte Bortoloni
Ferro, citado por Cafferatta Nores,
aduce que: “Pero es preciso destacar
que sólo se requiere que las
condiciones exteriores sean
semejantes, no que sean exactamente
iguales, pues de ser así se haría
totalmente imposible la práctica del
reconocimiento la mayoría de las
veces” (Reconocimiento de Personas.
Marcos Lerner. 1980, pág. 54).
Pero más importante aún que
Jurisprudencia de Mendoza
las significaciones que la doctrina
asigna a la exigencia legal, es el
fundamento de ésta ya que en él
subyace el sentido de la disposición.
Aguilera Paz, referenciado por
Cafferatta Nores sostiene que con ese
requisito “se ha procurado evitar que
aquél que ha de practicar el
reconocimiento, cediendo al prejuicio
que en su ánimo pudiera producir el
hecho de serle presentada como el
inculpado” (op.cit.pág. 53).
Completando lo anterior, y en nota a
pie de página el mencionado autor cita
también a Carnelutti, quien expresa
una idea similar, en los siguientes
términos: “El reconociente es
inducido así ciertamente a pensar que
entre las personas que se le exhiben
está aquella acerca de la cual se
apunta la sospecha, pero no sabe cuál
es” (op. cit. pág. 53).
Es decir, que la ley ha querido
con ese condicionamiento ritual
preservar al imputado de cualquier
forma de sindicación; ha pretendido
que el reconocimiento obedezca a un
juicio de identidad entre la
percepción presente y la pasada del
sujeto activo del acto, y no a que la
indicación del imputado venga
“sugerida” o “impuesta” por la
conformación misma de la rueda, por
convertir ésta en evidente la
individualización del encartado.
Máxime cuando, como en el caso de
111
marras, Rojas presentaba una notable
particularidad física, consistente en
un visible defecto ocular, al punto de
ser apodado “el tuerto”, y ser
advertida esta imperfección por todos
los deponentes de la causa. La
anómala constitución de la rueda de
personas, por integrarse con sujetos
que no presentaban aunque sea por
aproximación el rasgo físico que
distingue al encausado (o bien por no
haberse anulado las diferencias
ostensibles entre ellos, por ej. con
lentes oscuros) , importó una clara
irregularidad procesal, que avasalló lo
que la ley pretendía con ese recaudo
obviar: la indicación del sujeto que se
debe identificar; y comprometió las
garantías de la defensa en juicio y del
debido proceso penal.
Respecto a las consecuencias
que se siguen de esta deformación
procesal, es claro que la misma torna
nulo al medio de prueba. Respecto al
carácter absoluto o relativo de la
misma, entiendo que deviene
absoluta, desde que esta transgresión
formal en el caso afectó a la
“intervención” del imputado y a sus
facultades constitucionales (art. 172
inc. 3° del C.P.P.). Así se ha afirmado
que: “El aspecto más esencial y
amplio de la norma es el que se
refiere a la intervención del imputado
en el proceso. ... Entran aquí las
normas que se refieren a la recepción
112
Jurisprudencia de Mendoza
de la indagatoria, la intimación de la
acusación, ...y toda otra
reglamentación procesal que haga al
derecho de defensa, referida a la
audiencia, a la prueba, a la discusión
o alegación, a la elección de defensor
y a la igualdad de impugnaciones
(aspecto este último que ha dado
lugar a algunas controversias).”
(Bernaldo de Quirós, Carlos M. y
Ro d r i g u ez , G era rd o W alt er
“Nulidades en el Proceso Penal”.
Ediciones Jurídicas Cuyo 1982. pág.
68 y 69).
El repertorio jurisprudencial
muestra decisiones análogas a la
presente. Así se ha sostenido que: “...el reconocimiento en rueda de
personas- que, como parece obvio
señalarlo, procura garantizar la
eficacia en la identificación,
colocándola, dentro de lo que es
humanamente posible, a salvo de
tachas que mengüen su pureza y
valor, y al mismo tiempo asegurar el
derecho de defensa de los imputados
tanto por la forma en que está
implementado el procedimiento en sí
como por el control que de la
regularidad de tal acto debe
asegurarse a la defensa de los
sospechosos, máxime cuando se trate
de una de aquellas diligencias
denominadas definitivas e
irreproductibles. Aún cuando las
normas procesales señaladas no
prescriben la sanción de nulidad, el
acto es insanablemente nulo en virtud
de que afecta la intervención,
asistencia y representación del
imputado ...con directa afectación de
la garantía de la defensa en juicio
(art. 18 de la Constitución Nacional)
(Cámara Nacional de Casación Penal.
Sala I, causa n°: 2033, carat. “Griguol,
Luciano F. ...”).
Expuesto lo anterior, me
parece relevante distinguir el presente
caso con el precedente “Taboada,
Gustavo Adrián” (L.S. 293-108),
donde se discutió una situación que en
principio se muestra como similar.
Allí aduje que el reconocimiento
realizado por el testigo carecía de
validez para incriminar al imputado,
porque en dicho acto no se había dado
cumplimiento a las formalidades
dispuestas por el C.P.P., (que la
descripción del imputado efectuada
por el testigo fuera previa al momento
del reconocimiento), y que por eso las
manifestaciones del deponente debían
merituarse como una declaración
testimonial pero carecían de validez
como prueba de reconocimiento. La
diferencia con el supuesto de la
especie surge con claridad, desde que
la inobservancia procesal en Taboada
no afectó el derecho de defensa del
imputado, mientras que en el presente
sí hubo tal afectación, desde que
Rojas fue colocado en una situación
Jurisprudencia de Mendoza
tal en donde su sindicación resultaba
casi forzosa.
La nulidad señalada impide
que el acto constituya la base de la
sentencia, resultando forzoso para ello
indagar si el mismo reviste o no
entidad decisiva. En consecuencia con
ese propósito corresponde examinar el
plexo probatorio de la causa, en el que
se observa que los otros elementos
invocados como sustento de la
condena son el reconocimiento
realizado en sede policial, y la
referencia a los testigos. Respecto al
primer elemento enunciado ha sido
calificado por el propio a-quo como
un indicio “que para probar eficaz y
formalmente debe converger con
otros indicios graves, precisos y
concordantes” (Fundamentos fs. 258).
Y en relación a la prueba de testigos
también presente en la causa, la
lectura misma de los fundamentos
denuncia que su examen ha sido
o bj et o de u na i n a c e p t a bl e
generalización, lo que significa que la
misma no ha sido sometida al debido
estudio crítico. Así a fs. 258 vta. se
expresa: “Es tan solo un problema de
análisis que otorga valor a los
indicios, teniendo en cuenta que todos
los testigos y que todos los
reconocientes indican el defecto en el
ojo que este Tribunal ha tomado
conocimiento de visu ...”.
Explicitado lo anterior,
113
deviene necesaria la aplicación de
algún método de análisis con probidad
para evindenciar la calidad decisiva o
no del elemento convictivo en
cuestión en el contexto probatorio
referenciado. Tradicionalmente se ha
distinguido con esa virtualidad al
procedimiento denominado de
“supresión mental hipotética”, que
supone un ejercicio intelectual,
mediante el cual se suprimen
imaginariamente en el marco del
razonamiento expresado en la
sentencia, los elementos
controvertidos; para comprobar si aún
sin los mismos el juicio asertivo
expresado en ella, se preserva. Si la
conclusión es negativa, se infiere que
la prueba resultaba decisiva para el
fallo.
Aplicado el método ut-supra
consignado, resulta claro que en la
especie el reconocimiento efectuado
por el testigo Sergio Armando Salas,
tiene incidencia directa en el
resolutivo; y por ende, debe
considerárselo decisivo. De allí que la
exclusión de dicho elemento
convictivo, deja a la sentencia en
crisis carente de fundamentos que
avalen la decisión expresada. Se ha
sostenido que: “Debe descalificarse
la motivación de una sentencia que se
funda en un reconocimiento carentes
de las formas exigidas en la ley”
(S.T.J.Cba., Rodriguez, B.J.C., t. XIX,
114
Jurisprudencia de Mendoza
pág. 315).
Atento al resultado arribado
por medio del presente agravio,
resulta innecesario el tratamiento de
los restantes vicios alegados.
Por todo lo expuesto, y
opinión concordante con el
Procurador General, entiendo que
debe anularse la sentencia que se
funda concluyentemente
en el
reconocimiento realizado sin cumplir
con las formas exigidas en la ley.
Así voto.
Sobre la misma primera
cuestión, el Dr. Nanclares adhiere por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la misma cuestión, el
Dr. Salvini dijo en disidencia:
Me permitiré discrepar con mi
colega de Sala preopinante, en base a
las siguientes consideraciones:
En primer lugar me referiré al
reconocimiento en rueda de personas
al que el tribunal de juicio diera
mérito probatorio, atento a que el Dr.
Böhm funda su conclusión en la
nulidad absoluta de dicha medida y su
decisividad en relación al fallo
atacado.
En este sentido, el colega
preopinante señala que en el acta de
debate a fs. 246 vta. es donde consta
la “transgresión de disposiciones
formales en la producción de la
prueba de reconocimiento”.
Sobre este punto es dable
resaltar, que del examen del acta de
debate surge palmariamente de las
constancias de fs. 246 vta./247, que el
rechazo a la solicitud de la defensa
respecto a que las personas que
participen en la rueda de personas
tengan similares condiciones físicas a
las de su pupilo, en alusión a un
problema en la vista semejante al del
imputado, culmina con el acto del
reconocimiento por parte del testigo
Jorge Luis Arrieta, que tiene un
r e s ulta do ne ga tivo ya que
textualmente consta en el acta (fs.
247) “no lo reconozco...”, y luego de
tomarle declaración al citado testigo y
a otros se pasa a un cuarto intermedio
para el día siguiente.
Ahora bien, es justamente al
otro día al reabrirse el debate (fs.
247), donde se hace conocer a las
partes que se va a realizar un
reconocimiento en rueda de personas,
y es allí donde comparece el testigo
Sergio Armando Salas, y se procede a
realizar el acto del reconocimiento,
con una rueda de personas, que
sacando al imputado y al Sr. Oscar
Martínez que han formado parte de la
rueda de personas en el día anterior, se
constituye con tres integrantes
distintos a los del acto realizado en
ese día (fs. 247 vta.). Es en ese acto,
en el que Salas reconoce al imputado
Rojas en forma positiva.
De lo anterior se deduce
Jurisprudencia de Mendoza
fácilmente, que no ha existido
“transgresión de disposiciones
formales” en la realización del
reconocimiento del imputado por
parte del testigo Sergio Armando
Salas, que es el medio de prueba que
el a-quo valora como convergente con
el mérito indiciario que le otorga al
reconocimiento fotográfico, y que
resulta uno de los pilares sobre los que
se basa el convencimiento del tribunal
de juicio para arribar a una conclusión
condenatoria.
Por otra parte, tampoco existen
constancias en autos que demuestren
fehacientemente que los sujetos que
integraron la rueda de personas junto
con el imputado en el reconocimiento
del testigo Salas, “no presentaban
aunque sea por aproximación el rasgo
físico que distingue al encausado”, tal
como lo afirma mi colega de Sala
preopinante, y que señala como causal
de la violación de las garantías de la
defensa en juicio y del debido proceso
penal. Efectivamente, la falta de
“condiciones exteriores semejantes”
en las personas que le presentaron a
Salas con el encartado, como que su
“sindicación resultaba casi forzosa”,
son circunstancias fácticas que
resultan meras afirmaciones, y la
comprobación de su existencia es una
cuestión fáctica totalmente extraña a
esta etapa extraordinaria atento a su
naturaleza excepcional y restrictiva.
115
Tampoco comparto la
aseveración del voto preopinante en
cuanto a que se ha afectado en el caso
la “intervención” del imputado, ya que
conforme es sabido, la intervención
del imputado en el proceso es aquélla
que se refiere a los actos y diligencias
que puede realizar por derechos
acordados expresamente por la ley,
señalando a título de ejemplo el hecho
de prestar declaración indagatoria o
abstenerse, proponer defensor, ofrecer
pruebas, alegar en su descargo, y
peticionar por sí (Conf. Raúl W.
Abalos, “Código Procesal Penal de
Mendoza - Anotado”, Tomo I, pág.
195), y según surge del acta de debate
(fs. 247) al reabrirse la audiencia el
día quince de febrero de 2002, se le
hace conocer a las partes que se
realizará un reconocimiento en rueda
de personas sin cuestionamiento
alguno, particularmente en lo que
hace al caso bajo análisis, sobre la
integración de la rueda de personas.
En suma, de la actuación judicial
antes referida resulta imposible que se
haya afectado la intervención del
imputado. De esta forma, resulta sin
fundamento la pretendida existencia
de una violación a las garantías del
derecho de defensa y del debido
proceso en relación al reconocimiento
objeto de análisis.
Mas allá de lo expresado en
los párrafos anteriores, estimo
oportuno señalar en cuanto al
reconocimiento en rueda de personas,
que respecto a que la persona a
reconocer se lo debe hacer comparecer
116
Jurisprudencia de Mendoza
con otras de condiciones exteriores
semejantes (art. 277 del C.P.P.), se
requiere justamente que las
co n d i ciones exteriores sean
semejantes, pero no exactamente
iguales, y para ello basta con tratar de
conseguir las personas más parecidas
al imputado que se puedan hallar en el
lugar y en el momento a realizarse la
medida. Entenderlo de otra forma,
implicaría hacer imposible la
ejecución de los reconocimientos en
rueda de personas en repetidas
oportunidades, según nos demuestra la
práctica tribunalicia.
Por otra parte, analizando los
restantes agravios vertidos en el
recurso bajo examen, considero en
cuanto a la alegada transgresión al art.
279 del código de forma en la
realización del reconocimiento
efectuado en sede policial a través del
complejo fotográfico, corresponde
advertir que tal como lo aclara el aquo a fs. 257 vta., la diligencia
llevada a cabo en el caso concreto es
una medida distinta al supuesto
regulado en la norma en cuestión,
siéndole por ende inaplicables sus
recaudos.
Efectivamente, tal como ha
indicado el sentenciante, el texto
procesal aludido se refiere al supuesto
en que es necesario identificar o
reconocer a una persona cuyas
características ya se conocen de
antemano, pero que no puede ser
traída al proceso; lo que resulta
diferente al suceso de la especie, en
donde con el muestreo de fotografías
no se pretendía el reconocimiento del
sindicado, sino la simple obtención de
pautas para encausar la investigación.
Por ello es que esas
individualizaciones no tienen el valor
de un reconocimiento propiamente
dicho, sino de simples indicios -como
lo ha destacado el a-quo a fs. 258- que
unidos a otros elementos concordantes
y precisos permiten sustentar el juicio
condenatorio.
Ello es precisamente lo que ha
ocurrido en el sub examen, ya que
como se extrae de los fundamentos
del fallo condenatorio, el a-quo
asienta su conclusión en el valor
indiciario de la medida antes referida,
al que le suma el mérito de la prueba
consistente en el reconocimiento
efectuado con todas las garantías por
parte del testigo Sergio Armando
Salas, y la circunstancia que todos los
testigos y participantes del
reconocimiento fotográfico, indicaron
el defecto en un ojo del imputado
corroborado por el tribunal en un
examen “de visu”, y el particular
acento del encartado y otras
características personales, que se
condicen con sus datos (ver fs. 258 y
vta.). De esta forma, se puede concluir
en que la motivación no resulta
arbitraria ni se encuentra afectada por
algún vicio que la invalide como tal.
En otro orden de ideas se
extrae de la censura, que el recurrente
al exponer algunos de sus agravios,
introduce su propio criterio de
valoración de la prueba, tal como se
verifica cuando luego de desarrollar
Jurisprudencia de Mendoza
sus argumentaciones en cuanto a la
forma en que se realizaron algunas
medidas, expresa que “los indicios
indicados y la prueba obtenida,
carecen de entidad suficiente para
poder fundar una sentencia
condenatoria... no alcanzan
los
mismos a darle al juzgador el poder
conviccional necesario para dar por
acreditada la participación de Ricardo
Rojas en el hecho que nos ocupa,
sobre todo porque los testigos al
momento de declarar manifestaron su
duda con respecto a la identidad del
autor (Recurso, fs. 264 vta./265), lo
que conlleva de por sí la
improcedencia de la queja así
planteada, atento a que como lo viene
sosteniendo este Cuerpo en forma
reiterada, esta forma de proponer la
censura desnaturaliza la casación al
procurar el impugnante un examen
“ex novo” de la causa, implicando ello
el rechazo de la misma, debido a la
naturaleza excepcional y restrictiva de
esta etapa extraordinaria. (L.A. 15841; 159-423; 164-97, entre otros).
Por último cabe señalar en
relación a los pretendidos vicios “in
procedendo”, que el quejoso al criticar
la forma en la que se realizó el
reconocimiento practicado por el
tribunal, afirma que ninguno de los
integrantes de la rueda tenía el defecto
en la vista,
que en ella se colocó a
empleados judiciales y algún
vendedor ambulante, y que la
vestimenta era notoriamente distinta a
la del imputado (Recurso, fs. 264
vta.), que tal como se expresara “ut
117
supra”, son circunstancias fácticas que
resultan meras aseveraciones, y la
comprobación de su existencia es una
cuestión de hecho totalmente extraña
y de imposible verificación en esta
etapa extraordinaria.
Por otra parte, en orden a los
vicios “in iudicando” esgrimidos,
advierto una incontrovertible
inviabilidad, desde que la discusión
que por medio de él se intenta, no
versa sobre el alcance de un concepto
jurídico (lo que hace a la esencia del
vitium sustantivo), en el caso
“armas”; sino un reproche de orden
probatorio; lo que se advierte en
expresiones del recurrente como las
siguientes: “En primer lugar porque
a mi defendido no se le secuestró en
su poder arma alguna, lo que impide
entonces al Tribunal sentenciante,
establecer que el robo se cometió con
armas, sino también que la misma
reúne los requisitos de tal , y que al
momento del hecho funcionaba
correctamente, y que se encontraba
cargada, como exigencia fundamental
para agravar el robo, habiendo
corrido peligro la integridad física de
las víctimas , cosa que en la presente
causa no se ha logrado acreditar”.
(Recurso fs. 266 vta.).
Es necesario destacar aquí que
los vicios “in iudicando” son canales
por donde pueden discurrir
controversias relativas a la
“valoración, inteligencia o
interpretación de un concepto o de un
instituto ...; (De la Rúa, Fernando; “La
Casación Penal”. Depalma. 1994; pág.
118
Jurisprudencia de Mendoza
56), de lo que se colige que cuando la
queja radica en motivos de orden
probatorio: como “no está probado el
peligro” ; “existencia del arma, o de
su funcionamiento correcto” la vía a
través de la cual deben debatirse los
mismos son los vicios formales, es
decir los previstos en el art. 503 inc.
2° del C.P.P.
De manera que si la pretensión
del censurante fue manifestar que no
se ha acreditado uno de los elementos
necesarios para poder subsumir el
suceso histórico enrostrado en la
figura agravada, debió alegar y
demostrar la falla lógica en el
razonamiento judicial que invalida la
construcción conceptual del hecho.
Por el contrario, quien invoca un vicio
in iudicando debe atenerse a los
hechos fijados por el a-quo: en la
especie, que el hecho se perpetró con
armas (Fundamentos fs.257 vta. y
259.), sin desconocer aquéllos ni
modificarlos, siendo éstos un límite
ineludible en el motivo casatorio
intentado, ya que la tarea de control
jurídico asignada a este Cuerpo,
supone el respeto de la base fáctica
determinada en el fallo (L.A. 153-353;
159-168, entre otros).
Respecto a las objeciones
dirigidas a la calificación de robo en
banda, cabe aclarar que esta Sala tiene
dicho que: “En lo que respecta al
delito de robo en banda, el número de
integrantes de la banda está
pacíficamente establecido en “tres”.
Estos sujetos que integran la banda
deben tomar parte en el hecho
cualquiera sea la tarea que ejecuten,
deben encontrarse en la escena del
delito con una subjetiva integración
de grupo y habiendo querido el
resultado como obra propia.
Asimismo, para que se configure la
agravante no es necesario también
que se den los presupuestos del delito
de asociación ilícita”. (L.S. 278-166).
De acuerdo a lo anterior surge
con claridad que lo dicho por la
Cámara, es concordante con lo
establecido por este Tribunal. Así, el
tribunal de mérito ha fundado la
aplicación de la agravante en la
existencia de tres o más personas, la
participación en el hecho y el acuerdo
de voluntades para su realización,
correspondiendo por ello el rechazo
de la censura intentada.
(Fundamentos, fs. 259).
En suma, atento a los
argumentos antes desarrollados,
considero que debe rechazarse el
recurso de casación intentado.
Así voto.
Sobre la segunda cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
De conformidad a lo votado
en la cuestión anterior, corresponde
anular los dispositivos I , II y III de la
sentencia de fs. 250, debiendo pasar
los autos al subrogante legal (en este
caso Primera Cámara del Trabajo, de
Paz y Tributaria de la Tercera
Circunscripción Judicial), para la
sustanciación de la causa a través de
la realización de un nuevo debate (art.
517 del C.P.P.).Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Jurisprudencia de Mendoza
Doctores Jorge H. Nanclares y
Herman A. Salvini adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Böhm, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas por su orden. (arts.
581 y concs. del C.P.P.); y regular los
honorarios profesionales del Dr. Raúl
Ricardo Sánchez por la labor
desa rr o l l ad a en es t a etapa
extraordinaria en la suma... (art. 585
del C.P.P.).Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Doctores Jorge H. Nanclares y
Herman A. Salvini adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza,15 de agosto de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
119
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1º).- Hacer lugar al recurso de
casación interpuesto a fs. 261/267 vta
por la defensa del imputado Ricardo
Amado Rojas, corresponde anular los
dispositivos I , II y III de la sentencia
de fs. 250, debiendo pasar los autos al
subrogante legal (en este caso Primera
Cámara del Trabajo, de Paz y
Tributaria de la Tercera
Circunscripción Judicial), para la
sustanciación de la causa a través de
la realización de un nuevo debate (art.
517 del C.P.P.).
2º). Imponer las costas por su
orden. (arts. 581 y conc. del C.P.P.).
3º). Regular los honorarios ...
4°). Comuníquese lo resuelto
a la Cámara del Crimen de la Tercera
Circunscripción Judicial.
Notifíquese.
Fd o. : Dr .C a r l o s Bó hm ,
Dr.Jorge H.Nanclares y en disidencia
Dr.Herman A.Salvini.
120
Jurisprudencia de Mendoza
SOCIEDADES. Representación
plural. Inobservancia. Efectos.
Excepciones. Mutuo con garantía
prendaria. Concurso del deudor.
Consecuencias de la infracción a la
representación plural. Ratificación.
Confirmación. Efectos.
El acto jurídico celebrado por un
representante de una sociedad comercial
en infracción a la representación plural
establecida en el estatuto, es anulable;
salvo los supuestos previstos en el art.58
de la ley de sociedades.
No encuadra en ninguno de los
supuestos del art.58 de la Ley de
Sociedades, el caso de un contrato de
mutuo con garantía prendaria celebrado
por una sociedad comercial y un banco.
Con la incorporación del dinero
prestado a su patrimonio, el pago de los
servicios del crédito y la denuncia del
mismo como parte del pasivo al solicitar
la apertura de su concurso preventivo, la
sociedad ha ratificado, en los términos
del art.1935 del Código Civil, el mutuo
concertado en infracción a la
representación plural.
El acto ratificatorio o
confirmatorio no surtió los mismos
efectos respecto del privilegio prendario
porque sólo es eficaz la confirmación “...
cuando el acto que se confirma no es
formal, pues entonces la parte interesada
puede elegir la forma que le parece más
adecuada. Por el contrario, siendo formal
el acto de confirmación debe atenerse a la
forma prevista para dicho acto, por lo que
la confirmación tácita carece en ese caso
de función convalidatoria”.
El contrato de prenda con
registro es un contrato formal solemne, lo
cual significa que la forma es requisito
esencial para su validez. Por lo mismo, es
insusceptible de confirmación tácita. La
mera denuncia como acreedor prendario
que efectúa el ente social en su
presentación concursal, carece de
eficacia para expurgar el vicio del
contrato prendario, en tanto no se
respetan las formas previstas para tal
concertación.
Aún en la hipótesis que la
constitución de la prenda fuera un acto
s u s c e pt i b l e de rati f i c a c i ó n o
confirmación según sea el criterio que se
adopte y que la presentación concursal
con la denuncia del crédito y su
privilegio ostentara esa entidad, el acto
saneatorio resulta inoponible al concurso
por cuanto queda atrapado por la
ineficacia genérica establecida por el
art.17 de la Ley de Concursos.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº70365 Transporte Lizana en
comandita por acciones en j 1271825306 Transp. Lizana S.C.A. en j: 10493
Transp. Lizana S.C.A. p/Conc. Prev.
(Bco.Cred. Cuyo S.A.) p/Inc. Rev. s/Cas.
Mendoza, 7 de marzo de 2002.
Sala Primera
L.S.305-190.
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
Jurisprudencia de Mendoza
2) En su caso
corresponde?
3) Costas.
¿qué
solución
A la primera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
“Transporte Lizana Soc. en
comandita por acciones”, promovió en
la instancia ordinaria, incidente de
revisión en contra de la resolución
verificatoria dictada por el Sr.Juez de
la causa a fs.768, en cuyo dispositivo
VI admitió la verificación de un
crédito a favor del Banco Crédito de
Cuyo S.A. por la suma de U$S
190.960,29, con privilegio especial,
crédito que había sido insinuado
oportunamente por el banco acreedor.
La incidentista sostuvo la nulidad de
los contratos prendarios porque los
mismos eran violatorios de la
representación plural y no
representaban la voluntad de la
deudora, en razón de no estar
suscriptos por ambos socios
comanditados conforme lo establece
la reglamentación estatutaria (cláusula
5ª). La falta de la firma de uno de los
socios tornaba nulo al contrato
conforme lo dispone el Art.58 de la
Ley de Sociedades.
El Sr.Juez de primera instancia
desestimó la pretensión incidental
sentencia que fue confirmada por el
tribunal de segundo grado cuya
revisión se pretende a través de los
121
recursos interpuestos.
Sostuvo la Cámara que la
sociedad concursada denunció
oportunamente conformando su
pasivo en la petición de concurso
preventivo, los créditos prendarios
motivo de la revisión, por lo que su
desconocimiento posterior constituye
violación al precepto contenido en el
art.718 C.C., asumiendo una conducta
contradictoria o incompatible por
tanto con otra anterior jurídicamente
relevante. De tal forma, la actitud de
la concursada implica violación a la
teoría de los actos propios.
En segundo orden argumental,
adujo el tribunal que la apelante no
impugnó el fundamento del
sentenciante en el sentido que el
Art.1049 CC prohíbe invocar la
invalidez de actos jurídicos por el
autor de la nulidad; que el defecto de
los instrumentos sería imputable a
quien los suscribió y que la sociedad
resultó obligada aún en falta de la
representación plural, en virtud del
consentimiento tácito de los
representantes de la misma.
También sostuvo que la
presunta nulidad quedó convalidada al
incorporar la sociedad a su patrimonio
el monto de los créditos otorgados,
convalidando tácitamente la misma en
razón de la ejecución del acto jurídico
afectado de nulidad (Art.1063 C.C.).
Por último, que el diferente
122
Jurisprudencia de Mendoza
trato que el juzgador dio a otros
créditos con similar defecto que el
revisionado, no puede justificar la
nulidad pretendida, en razón de que
aquellos acreedores consintieron la
respectiva decisión, en tanto que el
escrito solicitando la apertura del
concurso preventivo fue ratificado por
los socios comanditarios.
Contra esta decisión la
recurrente interpone recursos
e x t r a o r d in ari os
d e
inconstitucionalidad y Casación. Los
fundamentos del recurso de Casación
son los que siguen:
1) La sentencia impugnada ha
inaplicado el art.58 de la Ley de
Sociedades que estatuye la
observanci a al régimen de
representación plural de los contratos
crediticios. En el caso, la infracción al
régimen de representación plural
provocó la nulidad de los contratos
prendarios ejecutados, pero la
sentencia desatendió esa
circunstancia.
2)
El
régimen
de
representación plural fue
expresamente establecido en el
estatuto social y debió ser conocido
por el banco cocontratante por
encontrarse debidamente inscripto.
3) No puede exigirse el
conocimiento efectivo por parte del
banco respecto de la cláusula que
establece la representación plural
(Art.58 última parte LS), en razón de
la calidad profesional de la institución
que lo obliga a extremar las
prevenciones al momento de otorgar
un préstamo y de allí su mayor
responsabilidad. Que las instituciones
bancarias, en razón de su
profesionalidad, deben exigir a toda
persona que compromete un
patrimonio ajeno, la efectiva
acreditación de la representación y
poderes suficientes para el acto.
4)
Es
erróneo
el
consentimiento tácito atribuido por la
sentencia a la sociedad derivado de la
denuncia del crédito como
privilegiado,por tratarse de un proceso
concursal donde juegan los principios
de universalidad y concursalidad. Por
lo tanto, la nulidad del contrato
prendario suscripto en infracción a la
representación plural es oponible en el
proceso colectivo. El contrato es nulo
integralmente, tanto en el monto como
en el privilegio. La solución contraria
atenta contra los principios
c onc ursa le s de ofic iosida d,
universalidad e igualdad de
acreedores.
5) Es erróneo el argumento del
tribunal en cuanto sostiene que la
irregularidad en la concertación del
crédito por infracción a la
representación plural, no puede ser
opuesta a la institución bancaria por
cuanto ha quedado convalidada.
Jurisprudencia de Mendoza
6) El caso no debió juzgarse
como una ejecución individual sino
dentro del marco de un proceso
colectivo, donde los principios son
diferentes.
II. El debate traído a esta
instancia plantea varios temas que
exigen un análisis particularizado. Si
bien el aspecto básico lo constituye la
cuestión relativa a la validez del
contrato prendario suscripto entre la
actora y la concursada en infracción a
la representación plural establecida en
el contrato social de esta última, por
las peculiaridades del caso, deben
también examinarse con detenimiento
los temas vinculados a la posibilidad
de confirmación del acto, su
convalidación en razón de la
ejecución del mismo, y la aplicación
de la teoría de los propios actos, todos
ellos, partiendo de que se trata de un
procedimiento concursal y no
meramente individual. Es preciso
aclarar que la concursada revisionista
no sólo pretende la nulidad del
privilegio prendario sino también del
mutuo celebrado.
I. La infracción a la
representación plural:
El art.58 de la Ley de
Sociedades establece la oponibilidad
de los actos que no sean notoriamente
extraños al objeto social celebrados
por el administrador o representante;
asímismo declara aplicable este
123
régimen a los actos cumplidos en
infracción a la representación plural
en los supuesto siguientes: a) que se
trate de obligaciones contraídas con
títulos valores; b) obligaciones
contraídas por contratos entre
ausentes; c) contratos de adhesión o
concluidos mediante formularios.
Condiciona la aplicación del régimen
a que el tercero no tuviera un
conocimiento efectivo de la infracción
a la representación plural. Es decir
que la norma estatuye el régimen
general de la representación plural,
contractual o legal, pero admite un
régimen de excepción para
determinados supuestos y
condiciones. Bajo estas premisas debe
entonces examinarse el caso de autos.
En las instancias de grado
estos aspectos no han sido analizados
en profundidad en razón de que se
priorizó la premisa de la
convalidación del acto; el magistrado
de primera instancia destacó los
motivos que tuvo el legislador para
establecer las causales de excepción al
régimen plural, enumeró las mismas y
ubicó el caso de autos dentro de ese
régimen sin otra explicación que la
genérica referida a la necesidad de
preservar los intereses de terceros
frente a la fluidez y celeridad del
moderno tráfico mercantil. En la
alzada el sentenciante simplemente se
enancó en el argumento de la
124
Jurisprudencia de Mendoza
ratificación por el ente social,
omitiendo entrar en el análisis de la
problemática que plantea la situación
concursal de la deudora. Por mi parte,
estimo que, existiendo un proceso de
este tipo, la convalidación del acto por
parte de los interesados no agota el
plexo de intereses en juego a cuya
defensa ha de estarse. Veamos
entonces los aspectos más relevantes
del debate de autos.
-Está fuera de toda discusión
que el estatuto social de la empresa
concursada expresamente establece la
necesidad de la representación plural
de ambos socios comanditados para
disponer o gravar los bienes del
acervo social (Cláusula 5º del contrato
social fs.318/324 de la pieza concursal
nº10493 “Transportes Lizana por
concurso preventivo). También ha
sido aceptado que el mutuo fue
celebrado por sólo uno de los socios
comanditados, admitiéndose la
infracción al régimen de la
representación plural. Este aspecto no
ha sido objeto de debate en la causa.
Resta entonces analizar si el caso
puede ser atrapado por alguna de las
excepciones previstas en la norma.
-El mutuo celebrado por la
concursada con la entidad bancaria no
es extraño al objeto social de la
concursada -menos aún con el
calificativo de notoriedad- por cuanto
se trata de una operación bancaria
habitual en el tráfico comercial y que
sirve al desenvolvimiento,
mantenimiento o expansión de la
empresa. El contrato de mutuo, por su
propia naturaleza, no puede ser
considerado notoriamente extraño al
objeto social de una entidad, sea el
que fuere. Es un acto que puede
categorizarse de vinculado o
vinculable al objeto social, por estar
r e l a c i o n a d o , s e r a cces ori o ,
preparatorio o facilitar la realización
de otros incluidos en el objeto social
(Conf.Ranguñi, Diego Emilio“Representación social, mandato y
apariencia”, LL 1998-D-, p.1).
-No estamos en presencia
tampoco de obligaciones contraídas
por títulos valores o de contrato entre
ausentes; por la naturaleza del acto, no
es preciso abundar en argumentos
sobre este punto.
-Tampoco es lícito afirmar que
el mutuo se celebró mediante un
contrato de adhesión; si bien es cierto
que habitualmente las entidades
bancarias imponen las condiciones
negociales del préstamo a través de
cláusulas predispuestas o por medio
de formularios prediseñados en
soportes informáticos, no por eso
puede afirmarse sin más que se está en
presencia de la hipótesis legal. En
efecto, en primer lugar el contrato de
mutuo no es típicamente un contrato
de adhesión, porque los elementos
Jurisprudencia de Mendoza
sustanciales del mismo pueden
negociarse libremente, como es el
monto del préstamo, la tasa de interés,
las claúsulas penales, el plazo de
amo r t i z a c i ó n , as p ectos que
habitualmente se fijan en atención a la
vinculación que existe entre el cliente
y el banco; en cambio en el contrato
de adhesión, el adherente lo único que
puede hacer es aceptarlo o rechazarlo.
Por otra parte, y a mi modo de ver lo
esencial en este tema, es la finalidad
de la norma (Art.58 L.S.) que instituye
esta excepción al régimen de
representación plural, procurando la
tutela del contratante más débil en el
acto negocial; aquél a quien se le
imponen las obligaciones sin poderlas
discutir. Por lo mismo, la hipótesis
legal se refiere necesariamente a la
protección del tercero afectado por la
adhesión a un contrato de claúsulas
predispuestas impuesto por la
sociedad misma y no a la inversa. En
nuestro caso, si por hipótesis
categorizáramos al mutuo celebrado
como un contrato de adhesión, el
mismo fue predispuesto por la entidad
bancaria prestamista y no por la
sociedad tomadora; en tal caso, es
obvio que el supuesto perjudicado no
lo fue el tercero sino la sociedad
misma y por tanto, no se configura el
supuesto tuitivo previsto en la norma.
Dejo sentada mi posición en este
aspecto en el sentido expuesto
125
destacando que existen opiniones
doctrinales contradictorias
(Conf.Nissen, Ricardo A.“Ley de
Sociedades Comerciales, tomo 2,
ed.Abaco, p.40/41; en contra:
Cabanellas Guillermo (h) “Los
órganos de representación societaria”
en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, Vol.1991-A, año
24, p.55). Por lo demás, los contratos
de adhesión son contratos celebrados
masivamente, y como lo advierte
Etcheverry, “...un contrato celebrado
en masa no permite que los terceros
investiguen sobre el contenido y la
extensión de él. Frente a la necesidad
de proveerse de bienes y servicios, el
simple ciudadano contrata, en un
estado elemental de confianza y a la
vez de desconocimiento de las
cuestiones técnicas y de detalle”
(Etcheverry, Raúl A.: Derecho
Comercial y Económico. Parte
General, ed.Astrea 1987, p.202). Sin
ninguna duda no puede asimilarse la
posición de un banco con la del
consumidor común que intenta
proveerse de bienes o servicios, por lo
que de mediar error por parte de la
entidad bancaria en cuanto a la
inexistencia de representación
suficiente, ese error es, a no dudarlo,
inexcusable.
-Tampoco se ha demostrado
en el proceso que el tercero (la entidad
ba nc ar ia ) hub i e r a c onoc ido
126
Jurisprudencia de Mendoza
efectivamente la exigencia estatutaria
de representación plural. El debate en
autos se ha limitado a determinar el
sujeto sobre quien recaía la carga de
esa prueba. Las instancias de grado
determinaron que no era carga del
banco sino de la concursada, pero la
prueba del conocimiento nunca se
acreditó. Por mi parte estimo sin
embargo que este aspecto no resulta
relevante para la solución del caso. En
efecto repárese que el art.58 de la LSC
consagra determinadas excepciones a
la exigencia del régimen de
representación plural, validando
excepcionalmente los supuestos que
hemos tratado anteriormente. No
obstante, aún de tratarse de alguno de
estos supuestos, prohíbe el régimen
excepcional cuando el tercero tuviese
conocimiento efectivo de la infracción
al régimen estatutario. Es decir que
esta última condición está impuesta
exclusivamente para las excepciones
y no para el régimen general. De
modo que la restricción es doble sólo
a los supuestos comprendidos y que
no existiese conocimiento efectivo del
tercero de la infracción al estatuto
social. En todos los demás casos, se
aplica el régimen general de
administración o representación
societaria previsto en la primera parte
del art.58 cit. Con independencia del
conocimiento o no que tuviese el
tercero
cocontratante.
Coincidentemente sostiene
Cabanellas, en la obra citada
precedentemente: “En las restantes
obligaciones (se refiere el autor a las
obligaciones ajenas a las excepciones
previstas en la norma) tanto el
conocimiento efectivo del tercero
como el conocimiento putativo
derivado de la inscripción del contrato
social y de sus reformas, son
suficientes para que la sociedad se
oponga a la obligación contraída en
violación de la organización plural de
la representación” (Ob.cit. p.49).
Contrariamente, en los supuestos de la
norma, la mera registración o
inscripción del estatuto social
importan solamente un conocimiento
ficto, distinto por supuesto al
conocimiento
efectivo
(Conf.Halperín, Isaac y Otaegui Julio
“Sociedades Anónimas”, Depalma
2da ed. p.524).
No debe perderse de vista que
se está frente a supuestos
excepcionales, establecidos por la ley
de manera tuitiva para la salvaguarda
de intereses de terceros de buena fe,
en los que el acto ha revestido
características formales que le han
conferido la apariencia de legitimidad
frente a terceros; es en fin, la
aplicación de la doctrina de la
apariencia en materia de sociedades
aceptada unánimemente por la
doctrina y jurisprudencia nacional
Jurisprudencia de Mendoza
(ver entre otros: Fabier Dubois,
Eduardo M.: “Representación
societaria y apariencia”, en Doctrina
Societaria y Concursal, Nº156,
Errepar, p.363; Nissen, ob.cit.; Verón,
Alberto V., “Manual de Soc.
Comerciales” T.III, Ed.Errepar,
p.1640 y ss.) Pero esta doctrina en
tanto modifica un régimen general es
excepcional y asienta básicamente en
la necesidad de preservar la celeridad
y conveniencia del tráfico mercantil
en determinados supuestos especiales
que por su naturaleza conviene
resguardarlos (supuestos del art.58)
ello así, la aplicación debe quedar
reservada a esos casos omitiéndose
toda extensión analógica que pueda
dañar el sistema general
(Conf.Etcheverry, Raúl A. ob.cit.
p.202 y ss.).En el mismo sentido se
pronuncia enfáticamente Gutiérrez
Zaldívar, sosteniendo que “...esta
parte fue cambiada en la nueva
redacción (se refiere al art.58 LS) en
la que también se limitó los casos de
obligatoriedad por infracción a la
organización plural, títulos valores,
etc., limitación que había también
pedido la doctrina Por eso decimos
que no hay más situaciones que
obliguen a la sociedad en caso de
infracción a la organización plural
que las establecidas en el artículo 58;
antes no había casos contemplados y
ahora concretamente están, y son
127
todos los que hay” (Gutiérrez
Zaldívar, Alvaro: “La firma social
Organización plural-Representación”,
en Revista del Notariado Nº740, año
1975, p.485 y ss.).
Bajo estas condiciones
considero que el caso de autos no
puede quedar atrapado en los
supuestos del art.58 LS porque no se
verifica ninguna de las previsiones de
la norma para excepcionar al régimen
de representación plural que
constituye el sistema general de la ley
por lo que, en este sentido, considero
que, en principio, el mutuo celebrado
entre las partes contiene un vicio
congénito que afecta a su validez
como tal, y por tanto, la defensa del
ente social contaba con sustento
normativo suficiente para oponerse a
la pretensión del banco verificante.
Mención aparte merece la
conducta del banco prestamista, que
aparece suscribiendo un contrato de
mutuo sin tomar el recaudo mínimo
que exige cualquier concertación con
una sociedad, esto es, verificar la
personería de quien aparece
representando al ente social invocando
suficiente poder para el acto. Se trata
de una omisión extrema habida cuenta
de la claridad de la entidad bancaria
cuya profesionalidad le obligaba a
tomar recaudos mínimos, más aún
cuando la cocontratante es una
sociedad regularmente inscripta, cuyo
128
Jurisprudencia de Mendoza
instrumento de constitución fue
conocido por el banco, conforme
surge de los datos de inscripción
consignados en cada uno de los
contratos prendarios (ver informe
individual, legajo 58 inscripción de
Transportes Lizana Soc.en comandita
por acciones, a fs.1 legajo 128 en el
Registro Público de Sociedades, fecha
27/12/85). A su vez, existen
constancias en el mismo legajo de
Sindicatura, de los antecedentes a los
contratos prendarios, esto es, la
apertura de la cuenta corriente N
21223/3, a nombre de Transportes
Lizana S.C.A. y la aprobación por las
autoridades del banco, de los créditos
solicitados por la sociedad que fueron
acordados con la garantía prendaria
objeto de este análisis (ver solicitud
de crédito del 3/2/95, aprobada el
31/2/95 (sic) por la subgerencia de la
institución, en legajo 58).
Una simple lectura del
contrato social hubiera permitido al
banco conocer el régimen de
representación plural establecido en la
cláusula quinta. Más todavía por
tratarse de un cliente de cuenta
corriente para cuya apertura
necesariamente se exige la correcta
identificación del solicitante la cual
no se acredita sino con la presentación
del contrato social, los datos de su
inscripción y la denuncia de las
personas que ejercen la representación
societaria suficiente para operar la
cuenta (ver legajo 58). En un caso
idéntico al que nos ocupa, la Cámara
Nacional de Comercio,Sala D, de
Buenos Aires sostuvo: “...Esta norma
estatutaria era evidentemente
conocida por el banco ejecutante,
pues el contrato social fue descripto
en la solicitud de cuenta corriente
adjunta... y debió ser revisado por el
banco antes de abrirla. En rigor la
efectivización de tal examen resulta
de la propia solicitud, en cuya parte
inferior aparecen dos firmas
atribuídas a funcionarios del banco
que confirman la revisión de la
documentación consignada. No es
posible por tanto,eximir al banco de
los efectos de su inadvertencia: es
claro que conoció la infracción en la
representación al tiempo de la
suscripción de los acuerdos de
refinanciación; cuanto menos debió
conocerla pues el examen de los
antecedentes de su cuenta correntista
fue factible y carga de la entidad
(BCRA Circular A 59 1.1.1.2)
(Cám.Nac.Com. Sala D, “Bco.de
Crédito Rural Argentino S.A.
c/Estrella del Mar, en E.D. t.146,
p.405) (En sentido similar ver Miquel,
Juan L. “Representación unipersonal
o plural en la Sociedad Anónima” en
R.D.C.O. 1981, año 14, p.260).
III. La convalidación del acto
por parte del ente social.
Jurisprudencia de Mendoza
Ambas sentencias, siguiendo
el íter argumental de la parte
accionante, fundaron también su
decisión en la convalidación del vicio
por parte del órgano social. Se sostuvo
en tal sentido que la sociedad
denunció conformando su pasivo la
existencia del mutuo celebrado con la
actora, categorizándolo como crédito
privilegiado. Efectivamente, el ente
social, mediante presentación regular
estatutaria, pidió la formación de su
concurso preventivo previa decisión
asamblearia formal (fs.74/5 autos
10493); asimismo, la sociedad
denunció, conformando su pasivo, la
existencia del mutuo celebrado con la
actora incluyéndolo en una planilla
como crédito privilegiado (fs.43/4,
fs.52). Sindicatura por su parte,
verificó la existencia y causa de la
obligación, pero observó el privilegio
(fs.599). En ningún momento de todo
el proceso impugnatorio y revisorio,
estuvo en discusión la causa del
crédito, ni el ingreso efectivo del
monto del mutuo a la sociedad, por lo
que estos aspectos deben considerarse
hechos no controvertidos. Por lo
demás, ostentan también suficiente
documentación respaldatoria como
puede verse en el informe individual
de Sindicatura Nº36 correspondiente
al legajo Nº58 venido en carpeta
separada (fs.129 v. de esta pieza
recursiva).
129
Entiendo que el análisis de
estos aspectos merece otras
precisiones y deben examinarse
separadamente el mutuo concertado y
el contrato de prenda con registro
concluido en garantía de aquél, por
tratarse de
actos de distinta
naturaleza.
En primer lugar no se trata de
un caso de confirmación de un acto
anulable sino de un supuesto de
ratificación de un acto celebrado con
falta o insuficiencia de poder
(arts.1161,1935,C.C.); la
confirmación en cambio supone la
intervención directa de quien fue parte
en el acto convalidándolo y
renunciando por tanto al derecho de
pedir su anulación (art.1059 CC).
Destaco esta distinción al solo efecto
de calificar correctamente la especie
de autos, sin perjuicio de que, en el
caso, los efectos son similares. Señalo
en este sentido , que el tratamiento del
tema en la jurisprudencia ha sido
dispar, ya sea considerando el acto
ejecutado por el falsus procurator
viciado de nulidad, y por ende
susceptible de confirmación, o
simplemente inoponible al supuesto
mandante (Conf.Salas-Trigo Represas.
Código Civil Anotado, Depalma, t.2,
p.449 y ss.). Por mi parte estimo que
se trata de un supuesto de ratificación
subsumible en la regla del art.1935
CC; el mandante (la sociedad) ratificó
130
Jurisprudencia de Mendoza
tácitamente el mutuo concertado por
uno de los socios comanditados en
infracción a la representación plural,
al ejecutar lo convenido, esto es, la
incorporación, del préstamo a su
patrimonio, el pago de algunos
servicios de la deuda (ver legajo 58) y,
finalmente, mediante la denuncia en la
petición concursal, conformando su
pasivo.
Lo expuesto no implica
desconocer la moderna concepción
societaria de la representación
orgánica a la que adhiero, distinta a la
representación común que emerge del
mandato, por cuanto aún partiendo de
la teoría del órgano, según la cual
cada órgano societario actúa dentro de
los límites funcionales fijados por la
ley o el estatuto, sin atributos de
ca p aci dad sino determinada
competencia funcional, igualmente
será exigible la sujeción a las
restricciones establecidas para los
actos del representante en el estatuto
social. Se trata de un supuesto de
aplicación analógica de las reglas del
mandato a la representación orgánica
societaria, y así como se ha convenido
en la validez de la ratificación de los
actos celebrados por un órgano
societario notoriamente extraños al
objeto social, cuanto más procede este
acto saneatorio cuando se trata
simplemente de la infracción a la
representación plural sin desmedro del
objeto social (Conf.Alegría Héctor
“La representación societaria”, en
Revista de Derecho Privado y
Comunitario Nº6, “Representación”,
ed.Rubinzal-Culzoni, p.245 y ss.). En
este sentido se ha dicho que “si bien la
relación que existe entre la sociedad y
sus administradores es orgánica y no
de mandato, las reglas de este último
contrato pueden ser aplicables, por vía
analógica, para la actuación
contractual frente a terceros”
(Cám.Nac.Apel.Com. Sala B“Rodríguez c/Transporte Villa
Adelina”, en R.D.C.O. Nº117, p.491).
De manera que si bien en su
origen el préstamo fue instrumentado
irregularmente a la representación
plural, luego fue convalidado por la
sociedad a través de los actos
posteriores relatados. Pero a su vez,
más allá de las limitaciones del socio
comanditado que intervino en la
negociación, e independientemente
incluso del momento en que se
produjo la ratificación del acto
viciado, lo cierto es que el dinero
ingresó al patrimonio social, y este
mero hecho hizo nacer la obligación
de devolver por parte de la prestataria,
haya o no sido ratificado el negocio
por parte de la sociedad (Arts.2252 y
616 CC).
Lo expuesto rige sin duda
alguna respecto al mutuo que la
sociedad utilizó en su beneficio, por
Jurisprudencia de Mendoza
lo que, aún sin acudir a las figuras de
la ratificación o confirmación en su
caso subsiste igualmente la obligación
por parte del ente social, de devolver
las sumas percibidas. Bien se ha
dicho, en este sentido, que “... si en un
caso en que la sociedad prima facie
adquiere derechos y contrae
obligaciones, la sociedad alega
exitosamente que el acto no le resulta
imputable, tal sociedad deberá
restituir los bienes que hubiera
adquirido como consecuencia del acto
que le es inoponible” (Cabanellas,
Guillermo (h) “Los órganos de la
representación societaria” en Revista
del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, año 24, Vol.1991-A-,
Nº139 a 141, p.73).
Ahora bien, teniendo en cuenta
la situación concursal de la prestataria,
¿son aplicables también los principios
expuestos al privilegio invocado por
el acreedor verificante?, o lo que es
igual ¿el acto ratificatorio o
confirmatorio surtió efectos también
respecto del privilegio insinuado?. Me
inclino por la respuesta negativa y me
fundo en las razones que siguen.
1 En primer lugar abrigo serias
dudas sobre la procedencia de la
ratificación tácita como modo
saneatorio en la constitución del
gravamen prendario. En efecto
comparto la opinión de Llambías,
cuando adoctrina que sólo es eficaz la
131
confirmación “...cuando el acto que se
confirma no es formal, pues entonces
la parte interesada puede elegir la
forma que le parece más adecuada.
Por el contrario,siendo formal el acto
la confirmación debe atenerse a la
forma prevista para dicho acto, por lo
que la confirmación tácita carece en
ese caso de función convalidatoria”
(Llambías J.J. T. de Derecho Civil,
Parte General, T.II, ed.Perrot, 1995,
p.653, n.2061). Me parece lógico el
concepto puesto que de otra forma, la
confirmación tácita sería un
mecanismo subalterno indirecto para
eludir las formas previstas por la ley
como condición de validez del
contrato (En contra ver Cifuentes
Santos “Negocio Jurídico” ed.Astrea
1986, p.684/5).
El contrato de prenda con
registro es un contrato formal
solemne, lo cual significa que la
forma es requisito esencial para su
v a l i d ez (Art .6 D e c . 8 9 7 / 9 5 :
(Conf.Gómez Leo-Coleman. “Nueva
Ley de Prenda con Registro”,
Ed.Depalma, p.25). Por lo mismo, es
insusceptible de confirmación tácita.
La mera denuncia como acreedor
prendario que efectúa el ente social en
su presentación concursal, carece de
eficacia para expurgar el vicio del
contrato prendario, en tanto no se
respetan las formas previstas para tal
concertación (Arts.6 y 11 Dec.897
132
Jurisprudencia de Mendoza
precit.). De todos modos, en el
supuesto de autos ya he aclarado mi
posición en el sentido que se trata de
un caso de ratificación y no de
confirmación de acto anulable, por lo
que existe un razonable margen de
duda que impide admitir o negar
definitivamente su eficacia saneatoria
desde este punto de vista.
2) La mera denuncia por parte
del ente social del crédito prendario
integrando su pasivo, no tiene a mi
juicio la eficacia saneatoria que se le
asigna en ambas sentencias
compartiendo la opinión del acreedor.
En efecto, se trata del cumplimiento
de lo establecido por el art.11 inc.5 de
de la L.C.Q., carga que debe cumplir
el deudor que pide su concursamiento,
y cuyo detalle debe surgir de sus
registraciones contables. Pues bien
más allá del vicio que ostenta la
concertación del privilegio, lo cierto
es que en aquellas registraciones, la
acreencia figuraba como privilegio
prendario, y así debía ser denunciada.
La oportunidad propia para impugnar
los créditos o los privilegios es la
prevista en la sección III de la ley
concursal, específicamente en el art.34
De tal suerte, el cumplimiento de la
carga enunciada precedentemente, no
impide el derecho de la concursada
para impugnar el crédito o el
privilegio en la estación oportuna del
proceso.
3) En la hipótesis más
favorable, esto es, que la constitución
de la prenda fuera un acto susceptible
de ratificación o confirmación según
sea el criterio que se adopte y que la
presentación concursal con la
denuncia del crédito y su privilegio
ostentara esa entidad, el acto
saneatorio resulta inoponible al
concurso por cuanto queda atrapado
por la ineficacia genérica establecida
por el art.17 de la ley de concursos.
Es de advertir que, con
anterioridad a la presentación en
concurso, no existió actividad alguna
de la sociedad deudora de la cual
pueda inferirse la ratificación del acto
irregularmente suscripto, por lo que
no obstante la amplitud permitida por
el art.1935 CC no ha existido en el
caso ningún hecho de la sociedad que
“necesariamente importe una
aprobación de lo que hubiere hecho el
mandatario” según el texto legal. La
sociedad ya se ha dicho, admitió e
hizo suyo el mutuo, al incorporarlo a
su patrimonio; más aún, consta en el
legajo respectivo (Nº58) el pago de
algunos servicios de la obligación
contraída.
Pero respecto del privilegio
acordado no ha existido manifestación
expresa ni tácita por parte de la
sociedad; simplemente no se ha hecho
mención al mismo. La primera
oportunidad en que se menciona al
Jurisprudencia de Mendoza
privilegi o acon tece con la
presentación en concurso preventivo a
través del listado de los acreedores
denunciados.
Ahora bien, reitero, de
sostenerse la existencia de un acto
ratificatorio por parte del ente social
respecto del privilegio prendario
suscripto en infracción a la
representación plural, el mismo
deviene ineficaz en razón de la
situación concursal de la sociedad. En
efecto, sabido es y resulta oficioso
abundar en ello, que la apertura de un
concurso preventivo trastoca
integralmente la situación patrimonial
del deudor concursado; que cesan las
relaciones particulares entre acreedor
y deudor, las cuales quedan
necesariamente imbricadas en el
complejo sistema diseñado por la ley
concursal, donde los principios
concursales desplazan a los comunes
de la mera relación individual
obligacional. El principio de
universalidad concursal en su aspecto
objetivo, hace que los efectos del
concurso se extiendan a todo el
patrimonio del deudor, en su faz
activa y pasiva; y en su aspecto
subjetivo, constituye un
procedimiento que tiende a la
satisfacción del interés de todos los
acreedores, a diferencia de la
ejecución individual. El principio de
la igualdad de los acreedores (par
133
conditio creditorum), aún con la
relativización de su contenido
originario en la nueva ley de
concursos 24522, actúa como un
principio de moderación en los
concursos. En este sentido se ha dicho
que “...regula la relación del deudor
con los acreedores impidiendo que el
primero otorgue ventajas a unos en
perjuicios de otros. Es que, cuando el
deudor se encuentra en cesación de
pagos la suerte de cada una de sus
obligaciones, pasa a interesar a todos
sus acreedores. Y ello es lógico: todos
tienen la misma garantía de cobro -el
patrimonio del deudor- con lo que por
ejemplo, cualquier pago efectuado en
estas condiciones, además de alterar la
igualdad entre ellos al relevar al
accipiens del sacrificio proporcional
que debió soportar, disminuye aquella
garantía común y, en consecuencia la
expectativa de cobro de los demás
acreedores con derecho a concurrir
sobre el mismo patrimonio”
(Conf.Heredia, Pablo D. “T.
Exegético de Derecho Concursal”,
tomo I, Ed. Abaco, p.230/231).
Una de las aplicaciones más
claras de este principio concursal es el
art.16 del estatuto falencial, en cuanto
establece la prohibición al concursado
de realizar actos que importen alterar
la situación de los acreedores por
causa o título anterior a la
presentación.
134
Jurisprudencia de Mendoza
Interesa también destacar en
punto al principio aludido, que la
tutela de los intereses generales en
juego en un concurso responde a la
naturaleza del proceso universal aún
en desmedro del interés del deudor o
del acreedor singular. En este sentido
bien se ha dicho en este mismo
Tribunal, que los titulares del interés
en la igualdad de los acreedores son
éstos últimos,y no el deudor (Ver
sentencia de esta Sala en LS 259
p.451). Por esta razón, no cabe en el
caso la aplicación de la doctrina de los
propios actos, por cuanto ella importa
una relación individual en la que la
conducta de una de las partes ha
suscitado determinadas expectativas
en la otra, por cuya razón constituye
una conducta vinculante. Pero
tratándose de un proceso concursal,
las conductas de los protagonistas de
la relación individual no puede
oponerse sin más al resto de los
acrreedores, por cuanto su aplicación
irrestricta implica desbordar los
límites impuestos por el principio de
concursalidad. Precisamente, el
principio de igualdad de los
acreedores impide el efecto vinculante
de las conductas de los sujetos de la
relación individual.
En el caso a examen,
considero que la ratificación por parte
del ente social del acuerdo prendario
celebrado irregularmente por uno de
sus socios con la institución crediticia
acreedora, resulta inoponible en el
marco del art.16 de la LCQ por cuanto
c o n st it uye u n a c t o q u e,
indudablemente, produce una
alteración de los acreedores por causa
o título anterior a la presentación
concursal, situación que se avizora
claramente en razón de que, por ese
mismo acto, se sanea un acuerdo
irregular, cuyo vicio no ha sido
objetado en la causa. De manera que,
de no mediar este acto ratificatorio, la
garantía prendaria no existiría, o no
podría hacerse valer en razón del vicio
que la inhibe. En este aspecto,tanto el
banco reclamante como las sentencias
de grado, admitieron sin más la
convalidación del vicio por la
presentación concursal y validaron la
concertación fundados, básicamente
en la doctrina de los propios actos,
inaplicable al caso, como queda visto.
Los jueces de grado no tuvieron en
cuenta, erróneamente en mi concepto,
la especial situación que plantea la
existencia de un proceso concursal en
orden a la consideración de los
intereses individuales en juego
situación advertida y reclamada
oportunamente, por la concursada y el
órgano sindical.
Por otra parte, respecto del
aspecto temporal de las restricciones
impuestas por el mentado art.16 LCQ
la situación planteada en autos cuadra
Jurisprudencia de Mendoza
indudablemente en los presupuestos
de la norma, por cuanto se trata de un
acto que se produce conjuntamente
con la presentación concursal, no
antes. Por lo tanto, constituye un acto
que se cumple cuando ya se ha
planteado la petición preventiva,
independientemente que los efectos
del mismo, en caso de ser admitido,
operen en forma retroactiva, por la
naturaleza del actos saneatorio.
Admito que la situación de
autos puede aparecer dudosa, por
tratarse de un acto concomitante con
la petición de apertura y no posterior,
siendo que el régimen consagrado por
el art.16 precit. está previsto para los
actos posteriores a la presentación
concursal. No obstante, considero que
la solución que cabe adoptar es la que
propongo, por cuanto se trata de un
medio saneatorio de un acto que
modifica el status de los acreedores,
intentado luego de denunciar el estado
de cesación de pagos, y por ende,
luego de haber requerido el estado
concursal y la aplicación consecuente
del régimen que le es propio. En
sentido similar se ha dicho que la
prohibición establecida por el art.16
LCQ “opera desde la presentación
misma del deudor en concurso
preventivo y con relación a todo
crédito de causa o título anterior al
concursamiento, con lo cual el art.16
LCQ no hace otra cosa que otorgar
135
efectos retroactivos a la sentencia de
apertura, de suerte que los actos
celebrados el mismo día de la
presentación en concurso preventivo
son alcanzados por aquélla”
(Conf.Heredia P. ob.cit. p.431)
Idéntica posición sustenta Rivera al
referirse al momento desde el cual
operan los efectos del concurso
preventivo (Rivera Julio C.
“Instituciones de Derecho Concursal”,
t.I, ed.Rubinzal-Culzoni, p.212).
Sin embargo, debo destacar
que las dudas han sido provocadas
mayormente por el esquema legal
atípico que se ha adoptado en las
sentencias de grado, calificando de
acto saneatorio al denuncio de
gravamen prendario efectuado en la
presentación concursal, cuando ésta,
por su propio carácter, no tiene el
alcance asignado. En mi concepto, el
esquema admitido es impropio, por
cuanto cualquier procedimiento
saneatorio o convalidatorio debió
efectuarse antes de la presentación
concursal.
Concluyendo la supuesta
ratificación o convalidación del
contrato prendario resulta inoponible
al concurso en tanto constituye un
supuesto de ineficacia concursal de
pleno derecho establecida por el
art.17 de la LCQ. La inoponibilidad a
concurso fue sustentada además por el
órgano sindical, desaconsejando la
136
Jurisprudencia de Mendoza
admisión del privilegio prendario, no
así del mutuo a pesar de la pretensión
de la concursada (ver legajo Nº58).
Consecuentemente, el crédito del
banco peticionante debe ser admitido
como quirografario.
Admito que la solución que
propongo aparece quizás teñida de
excesivo rigor, teniendo en cuenta que
se trata de un concurso preventivo y
no de quiebra, pero insisto, es la que
mejor consulta los intereses en juego
teniendo en cuenta la finalidad del
sistema concursal que tiende
básicamente a la defensa del
patrimonio de la empresa en marcha a
través del sacrificio correlativo
impuesto a todos los acreedores. Por
tanto y si bien es cierto que el instituto
de la ineficacia concursal, es propio
de la quiebra en cuanto tiende a la
recomposición del patrimonio del
fallido a los fines de su liquidación,
también en el concurso preventivo
opera de manera trascendente, frente
al perjuicio eventual que provoca la
admisión de un crédito privilegiado,
cuya satisfacción trae aparejada la
liquidación del bien asiento de la
garantía y por ende, la pérdida de
bienes necesarios para el normal
desenvolvimiento de la empresa. En el
caso se trata precisamente de un
concurso preventivo de una empresa
de transporte, con acuerdo
homologado y en etapa de
cumplimiento, según surge de la causa
principal, en donde la ejecución del
gravamen prendario sobre tres de sus
vehículos podría afectar la marcha de
la misma con serio riesgo para el
cumplimiento del acuerdo logrado.
III. Agravio sobre los
intereses.
En realidad y como lo afirma
el señor Procurador General, este
aspecto no ha constituído un capítulo
especial de agravios en el escrito
recursivo. La recurrente se limita a
sostener la aplicación de la tasa de
interés establecida por la ley 3939,
desechando el pacto de intereses
convenido en el mutuo. Sin embargo,
omite absolutamente toda crítica
contra los fundamentos del a-quo para
los cuales consideró procedente la
tasa de interés convenida por las
partes. Esta omisión impide acceder a
la revisión de los argumentos de la
sentencia por falta de crítica adecuada
en los términos del art.161 del CPC.
Por todo lo expuesto voto por
la admisión parcial del recurso de
casación en los términos expuestos
precedentemente.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Böhm, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
Conforme el resultado a que se
arriba en el tratamiento de la cuestión
Jurisprudencia de Mendoza
anterior, se impone la admisión
parcial del recurso de casación
deducido y la correlativa revocatoria
d e l a s e n t e n ci a recur r i d a .
Consecuentemente, debe hacerse lugar
al incidente de revisión planteado por
la concursada y admitirse el crédito
insinuado por el Banco Crédito de
Cuyo por la suma de U$S190.960,69
(legajo Nº58), como quirografario.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión el
Dr.Romano, dijo:
La pretensión de la recurrente
ha sido admitida parcialmente, por
cuanto si bien se ha rechazado el
privilegio, el crédito ha sido admitido
tal como fuera insinuado, no obstante
que la concursada se opuso también a
su admisión. Consecuentemente, las
costas de todas las instancias deben
imponerse por su orden en razón de la
existencia de vencimiento recíproco
cuya equivalencia resulta imposible de
mensurar atento al modo como se ha
resuelto la controversia (Art.36-II
CPC).
Los
honorarios
correspondientes al letrado Carlos
A.Sanchi deben regularse conforme el
criterio de esta Sala para supuestos de
incidentes de revisión (L.S.255-277),
esto es, atribuyendo al trámite de la
137
revisión un 33% del total de la escala
del art.2, ley 3641, y aplicando la
escala prevista para los incidentes
(Art.14, ley 3641).
Respecto de los honorarios de
segunda instancia y del recurso de
casación de los letrados de la
concursada y de la sindicatura,
corresponde también adoptar el
criterio del tribunal a-quo, omitiendo
su regulación conforme los
fundamentos expuestos en el
considerando 5 de la sentencia de
fs.138/144.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Moyano y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el
acto,procediéndose a dictar la
sentencia que a continuación se
inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 7 de marzo de 2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Admitir parcialmente el
recurso de casación deducido a
fs.21/50 vta. por “Transportes Lizana
138
Jurisprudencia de Mendoza
S.C.A. contra la sentencia dictada a
fs.195/202 de los autos nº12728
“Transportes Lizana S.C.A.: en j:
10493 Transportes Lizana S.C.A. por
conc.preventivo-por inc.revisión”. En
su lugar se dicta el siguiente
pronunciamiento:
“I) Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto a fs.145 por la
concursada “Transportes Lizana
S.C.A.” en consecuencia, acoger el
incidente de revisión deducido a fs.
1/11, debiendo admitirse como
quirografario el crédito de U$S
190.960,69 insinuado por el Banco
Crédito de Cuyo (legajo Nº58).
“2) Imponer las costas de
ambas instancias por su orden”.
“3) Regular los honorarios...
“4) Regular los honorarios...
“5) Regular los honorarios de
segunda instancia...
“6) Omitir la regulación de los
honorarios a favor de la sindicatura y
de los letrados de la concursada.
II. Imponer las costas del
recurso de casación por su orden.
III. Regular los honorarios...
IV. Líbrese cheque a la orden
del recurrente por la suma de pesos
setenta y cinco ($75), con imputación
a la boleta de depósito obrante a fs.2.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano,
Dr.Carlos E.Moyano y Dr.Carlos
Böhm.
Jurisprudencia de Mendoza
Cámaras de Apelaciones en lo
Civil,Comercial, Minas, de Paz y
Tributario
Primera Cámara
MEDIO AMBIENTE. Areas
naturales protegidas y explotación
petrolera. Normativa. Prevención.
En las áreas naturales protegidas,
como la de Llancanelo, debe regir la ley
Nº 6.045 del año 1.993, sobre las
Reservas Naturales que establece
categorías de manejo, sujetas a
encuadrarse en zonas calificadas como
intangible (art. 22), no afectadas por el
hombre, restringida (art. 23), cuyo estado
natural sólo puede alterarse, en forma
mínima, estando prohibido instalar
industrias, como la exploración o
explotación minera (art. 24), y por último
las zonas de controlado uso, en que la ley
citada, prohíbe ésta entre otras, la
explotación minera y de hidrocarburos.
En esta categoría, se determinará los tipo
y modo de explotación, otorgando los
permisos y concesiones respectivas (art.
25, ley 6..045) (el concepto de la norma
no es textual). Esta ley da el concepto de
Área Natural protegida (art. 1 y sgtes.).
En las mismas el accionar humano está
subordinado en ese nci a a la
conservación. A ello cabe agregar, que si
hay explotación, se debe evitar, lo cual
implica prevención, por los medios
adecuados, el impacto ambiental, para las
zonas que no forman parte de ella.
La citada ley tiene primacía
139
sobre el Decreto n° 9/80 y por ello, el
acceso a la explotación petrolera que
propone Y.P.F., requiere de la necesaria
delimitación del Área Natural Protegida,
para que se satisfagan las exigencias de la
ley provincial nº 6.045/93 (fs. 401vta.).
El art. 78 de la ley 6.045, en el
inc. a) sólo se limita a establecer cuáles
son las Áreas Naturales protegidas, a la
fecha de su promulgación, indicando
“Reserva Fáunica Laguna Llancanelo” (D
9/80), pero de modo alguno del art. 78,
inc. a) se advierte que, el mentado
decreto, sea aplicable para llegar a
autorizar la exploración y explotación de
recursos renovables. Es decir, a riesgo de
ser redundante, el decreto 9/80, es o debe
estimarse aplicable para los límites de la
Reserva, por ello se lo cita en el art. 78,
inc. a) de la ley 6.045, pero no para que
por su invocación, se puedan explotar los
recursos naturales
no renovables,
ubicados en el Área de Reserva.
El texto del art. 7º del Decreto
9/80, es opuesto no sólo con el texto, sino
que más allá de la interpretación literal,
es contrario con la finalidad de la ley
citada, que especialmente pormenoriza
las normas que deben observarse para las
Áreas Naturales Protegidas.
De a h í
que es claro que el art. 82 de la ley
6.045, deroga toda norma que se oponga
a la presente, “con excepción de las
enumeradas en el art. 78,...” Este artículo
se limita a individualizar las Áreas
protegidas, entre ellas la Reserva de
Llancanelo. Sólo no se deroga del D
9/80, la referencia que hace como Área
Natural Protegida a la Reserva Fáunica
140
Jurisprudencia de Mendoza
Laguna Llancanelo y nada más. La Ley
6.045, es evidente que sustenta un
criterio opuesto al viejo decreto,
debiendo atenerse a ella, en todo lo
referente específicamente, a la gestión,
como al manejo de las Áreas Naturales
Protegidas (ANP).
Hay un nuevo rostro en materia
del Derecho de Daños. Los gravísimos
ataques a que está expuesto el medio
ambiente, ponen en serio riesgo como ya
se ha dicho, el futuro de las próximas
generaciones, y hay deber de evitarlo. Lo
dice el art. 41 C.N. (reforma 1.994), y
también la ley 6.045 propende al
beneficio de tales generaciones futuras.
Más claro: en este campo, ya el reparar
no tiene alcance. Indemnizar no es
suficiente. Es necesario tomar primero
medidas preventivas, para evitar, valga la
redundancia, la consumación no
reparable de los daños. El deterioro del
medio ambiente, una vez producido, no
tiene remedio.
En la ciudad de Mendoza, a doce días
del mes de Septiembre de dos mil tres,
reunidos en Sala de Acuerdo los Dres.
Ricardo Catapano, Ana María Viotti y
Alfonso Boulin, trajeron a
deliberación para resolver en
definitiva, la causa nº 80.866/36.237,
caratulada: “ASOCIACIÓN
OIKOS RED AMBIENTAL C/
GOBIERNO DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA”p/AMPARO,
originaria del Décimo Quinto Juzgado
Civil, Comercial y Minas, de la
Primera Circunscripción Judicial,
venido en apelación contra la
resolución de fs. 391/402 del
31/07/2003.
De conformidad con lo
ordenado en el art. 160 de la
Constitución Provincial, planteándose
las siguientes cuestiones a resolver:
1º. Cuestión: ¿Es nula la
sentencia?
2º. Cuestión: En caso de no
serlo, ¿es justa?.
3º. Cuestión: Costas.
Practicado el sorteo de ley
arrojó el siguiente orden de votación:
Dres. Ricardo Catapano, Ana María
Viotti, Alfonso Boulin.
A la primera cuestión, el Dr.
Catapano dijo:
1.- No se deja de observar
que en especial Y.P.F. S.A., y el
Poder Ejecutivo Provincial consideran
al fallo como nulo, ya sea por,
omisión o fundamentos de extrema
generalidad.
Esta Cámara, sólo admite la
nulidad cuando hay ausencia total de
fundamentos, conforme al criterio de
Palacio “Derecho Procesal Civil V,
pág. 144, parág. 152 in fine, lo que
aquí no se advierte.
Más aún tampoco se admite,
cuando es susceptible de repararse por
la apelación, que si prospera revoca en
su caso la sentencia. Ver obra y tomo
Jurisprudencia de Mendoza
citado, pág. 145, punto b.
Conforme entonces al art. 141III-C.P.C., se rechaza este planteo, que
se examina primeramente.
A la Primera Cuestión, el Dr.
Catapano votó por la Negativa.
Los Dres. Ana María Viotti y
Alfonso Boulin, por sus fundamentos
adhieren al voto que antecede.
A la Segunda Cuestión el Dr.
Catapano dijo:
1.- Que a fs. 406/410 vta.;
412/434 vta., y
435/440 vta.,
formulan agravios Fiscalía de Estado,
Y.P.F. S.A. y Poder Ejecutivo de la
Provincia.
Tienen similitud en esencia.
Consideran que se parte de
interpretaciones contrarias a la
legalidad, que no se tiene en cuenta el
decreto ley 9/80, no derogado por la
ley 6.045, que la primera prevalece
por ser ley especial.
Que se han cumplido todas las
etapas del procedimiento ambiental,
para que se dicte la declaración de
impacto ambiental. Que la Misión
Ramsar, se refiere a los límites
Biológicos y no coincide con la
delimitación del decreto 9/80 y se
refiere al Sitio Ramsar.
Que no se demuestra la
insuficiencia de los estudios.
Que no fue temporánea la
presentación del amparo.
Que la cuestión de fondo es la
141
aplicabilidad o no de la prohibición
dentro de los A.N.P., y la existencia o
no de vicios procedimentales en la
evaluación.
Que se altera el régimen del
amparo, que no es ámbito natural del
error o no de las opiniones.
Que
se
incorpora
irregularmente prueba.
Que se confunden los límites
biológicos con los legales.
Que se trata de un amparo
dado por las “dudas”.
Que se debe atender a los
presupuestos del Amparo-Ambiental.
Que no hay ilegabilidad.
Que ha tenido el amparista
intervención en el trámite.
Q u e es ex t re m a l a
interpretación de la legislación
reglamentaria del art. 41 C.N.
Que el aspecto preventivo de
la ley 6.045, se ha asegurado,
conforme al procedimiento legal.
Que no se ha suspendido o
derogado el art. 7 del decreto 9.
Que no hay peligro de daño
cierto, irreparable.
Que la presencia de
hidrocarburos, no permiten inducir
que hay contaminación.
Que los límites no son
inciertos.
Que se cumple con la acción
preventiva.
Que no se precisa cuál era el
142
Jurisprudencia de Mendoza
vicio legal.
Se pide se haga lugar a las
apelaciones con costas.
Se formula Reserva de los
Recursos ordinarios y extraordinarios
que corresponden.
2.- A fs. 445/450, se contesta
y se pide se confirme la sentencia con
costas.
3.- Sobre las apelaciones de
fs. 406/410 vta., 412/434 y 435/440
vta., de Fiscalía de Estado, Y.P.F.
S.A. y Poder Ejecutivo de la
Provincia.
a.- Los agravios guardan entre
sí, básicamente similitud, por lo que
cabe tratarlos en forma conjunta con
la salvedad de que Y.P.F. S.A., reitera
el planteo de extemporaneidad de la
acción de modo claramente expreso a
fs. 418 vta., y sgtes.
Al respecto, esta Cámara,
atento al bien jurídico que trata de
resguardar el amparista, consideró que
era admisible la acción intentada,
aunque se haya demorado en el
tiempo (ver en especial fs. 383
vta./384 de autos). Tal temperamento
en el caso es el que a nuestro entender
correspondía aplicar, criterio que se
mantiene. Allí se dijo que: “Así, se
afirma la idea de jerarquización del
amparo ambiental, no convirtiéndose
en vasallo de ningún señor procesal”,
constituyendo una garantía fuerte que
sirve para una nueva comprensión de
tutela judicial en relación a bienes de
mayor trascendencia (MorelloVallefin, “El Amparo, Régimen
Procesal”, 1.998, ed. Plantense, fs.
384).
b.- En cuanto al planteamiento
de fondo, es bueno recordar, que el
amparista entiende sin cortapisas que
debe regir la ley Nº 6.045 del año
1.993, sobre las Reservas Naturales
que establece categorías de manejo,
sujetas a encuadrarse en zonas
calificadas como intangible (art. 22),
no afectadas por el hombre,
restringida (art. 23), cuyo estado
natural sólo puede alterarse, en forma
mínima, estando prohibido instalar
industrias, como la exploración o
explotación minera (art. 24), y por
último las zonas de controlado uso,
en que la ley citada, prohíbe esta
entre otras, la explotación minera y
de hidrocarburos. En esta categoría,
se determinará los tipo y modo de
explotación, otorgando los permisos
y concesiones respectivas (art. 25,
ley 6..045)( el concepto de la norma
no es textual).
Esta ley da el concepto de
Área Natural protegida (art. 1 y
sgtes.). En las mismas el accionar
humano está subordinado en esencia a
la conservación.
A ello cabe agregar, que si hay
explotación, se debe evitar, lo cual
Jurisprudencia de Mendoza
implica prevención, por los medios
adecuados, el impacto ambiental,
para las zonas que no forman parte de
ella. Este aspecto es importante
tenerlo en cuenta aquí.
c.- Los recurrentes en sus
agravios, con menor o mayor
extensión, consideran que el decisorio
no advierte, que hay que regirse por el
decreto nº 9, del año 1.980; en cuanto
admite que se exploten los recursos
naturales no renovables, aunque estén
dentro de la Reserva.
Es verdad que ello lo había
previsto el decreto 9/80,
específicamente en el art. 7.
Pero no es a nuestro entender
acertado manifestar, que existió tal
inadvertencia por el A-quo. Se lo
tuvo en cuenta, lo que aconteció y con
razón, es que la sentenciante señala
que las normas que dan acceso a la
explotación petrolera que propone
Y.P.F., requieren de la necesaria
delimitación del Área Natural
Protegida, para que se satisfagan las
exigencias de la ley provincial nº
6.045/93 (fs. 401 vta.).
Es decir, da primacía
acertadamente a la ley citada.
Tampoco es agravio acertado
que siendo el decreto 9/80 aplicable
para los límites de la Reserva, no se lo
admite para autorizar la explotación y
exploración de recursos no
renovables, al seguir en vigencia.
143
Es infundado el agravio,
porque el art. 78 de la ley 6.045, en el
inc. a) sólo se limita a establecer
cuáles son las Áreas Naturales
protegidas, a la fecha de su
promulgación, indicando “Reserva
Fáunica Laguna Llancanelo” (D
9/80).
De modo alguno del art. 78,
inc. a) se advierte que, el mentado
decreto, sea aplicable para llegar a
autorizar la exploración y
explotación de recursos renovables.
Ello no surge del art. 78 de la ley
6.045.
Es decir, a riesgo de ser
redundante, el decreto 9/80, es o debe
estimarse aplicable para los límites de
la Reserva, por ello se lo cita en el art.
78, inc. a) de la ley 6.045, pero no
para que por su invocación, se puedan
explotar los recursos naturales no
renovables, ubicados en el Área de
Reserva.
El texto del art. 7º del Decreto
9/80, es opuesto no sólo con el texto,
sino que más allá de la interpretación
literal, es contrario con la finalidad de
la ley citada, que especialmente
pormenoriza las normas que deben
observarse para las Áreas Naturales
Protegidas.
De ahí que es claro que el art.
82 de la ley 6.045, deroga toda
norma que se oponga a la presente,
“con excepción de las enumeradas en
144
Jurisprudencia de Mendoza
el art. 78,...” Este artículo se limita a
individualizar las Áreas protegidas,
entre ellas la Reserva de Llancanelo.
Sólo no se deroga del D 9/80,
la referencia que hace como Área
Natural Protegida a la Reserva
Fáunica Laguna Llancanelo y nada
más.
La Ley 6.045, es evidente que
sustenta un criterio opuesto al viejo
decreto, debiendo atenerse a ella, en
todo lo referente específicamente, a la
gestión, como al manejo de las Áreas
Naturales Protegidas (ANP).
De ahí que las apreciaciones
idénticas tanto de la demandada,
como de la Fiscalía de Estado, sobre
primacía de la ley especial (en
realidad decreto) de fs. 436 y sgtes., y
de fs. 407 y vta., en el caso presente se
deben rechazar.
El recurrente de fs. 423 vta.,
(Y.P.F.), que es la más extensa de las
apelaciones, es de la idea de que la ley
6.045/93, se deberá considerar que es
aplicable a partir de que sean
aceptados los planes de zonificación
de las áreas pertinentes.
Se entiende que el planteo es
desacertado. La Ley 6.045/93, existe
y debe aplicarse, aún no aceptadas
tales zonas.
Por ello es que rige el art. 25
(Área de uso controlado), y la
norma ya vista, prohíbe sin duda la
explotación de hidrocarburos, entre
otras, además de la minera,
debiendo en todo caso expedirse la
autoridad de aplicación.
El agravio se desestima.
La ley de marras, no se puede
dudar, atiende al interés público en
forma expresa. Ya se aprecia ello en
los arts. 1 y 2, como en el art. 5º, que
trata de los objetivos generales, y así
lo proclama el art. 3 que dice: “Las
Áreas Naturales Protegidas y sus
recursos, constituyen un patrimonio
natural de fundamental valor cultural
e importancia socio económica, por lo
que se declara de interés público su
conservación”, debiendo por tal
interés público el Poder Ejecutivo, y
el órgano de aplicación, velar por tal
fin, de conformidad al cuerpo
normativo (art. 4ª y cons.).
Desde luego que no puede
obviarse que en 1.994, en ocasión de
reformarse la Constitución Nacional,
el art. 41, establece la preservación del
medio ambiente, no debiendo las
actividades
productivas,
comprometer las de las generaciones
futuras, estableciendo el deber de
preservar el medio ambiente.
Cabe volver a resaltar, la
importancia de las medidas
preventivas.
En base a la ley fundamental,
existe sobre el tema a la cual se deben
adecuar las Provincias, la ley 25.675,
teniendo nuestra Provincia la ley Nº
Jurisprudencia de Mendoza
5.961, conocida como Ley General del
Ambiente, que indica como previo a
la explotación, que se dicte la
Declaración de Impacto Ambiental
(DIA).
Para los apelantes, se ha
satisfecho el fin tuitivo de la ley
6.045, de acuerdo a las previsiones de
la ley 5.961.
De ahí, que las recurrentes,
afirman que la Resolución nº
190/2.003, del Ministerio de Obras y
Medio Ambiente ha respetado las
exigencias legales, y por consecuencia
el interés público que se busca
preservar.
Hay documentación que
presentara la petrolera, en el
expediente nº 40-D-02-03840.
Y en tal expediente,
Saneamiento y Control Ambiental,
pidió a Catastro concretamente la
mensura de la zona que corresponde
a la Reserva, fundada en especial la
solicitud, en la ley 6.045/93.
El plano es presentado por
Y.P.F., en el 2.002, con el deslinde
entre el área de explotación y la línea
de ribera de la laguna.
Tal tarea, se la considera por
los funcionarios, como de utilidad
(nota fs. 46 del expediente citado),
pero ello no significa que pueda
entenderse que se le adjudique, como
definitiva, para saber los límites de
la Reserva, faltando el dictamen del
145
órgano competente, como lo expone
Catastro a fs. 3, en el expediente,
recalcando la necesidad de la
concreción de una mensura oficial,
que determine la línea de ribera de la
Reserva de la Laguna Llancanelo,
señalando quiénes deben confeccionar
las mensuras administrativas.
Tal solicitud, es reiterada
conforme nota que glosa a fs. 50/51
del expediente nº 40-D-02-03840,
omisión que no se advierte subsanada.
De ahí que el fallo destaca que
la insuficiencia de los planos, no dan
la convicción de que el lecho del
humedal no será lugar de tarea de
exploración y explotación, que
precisamente autoriza la resolución nº
190/2003, que es la que ataca el
amparista.
Las exigencias en materia
ambiental, no pueden obviarse de
modo alguno, debiendo partir de la
propia Constitución Nacional que
consagra como ya se ha visto el
derecho a un ambiente sano,
puntualizando que si bien se deben
satisfacer las necesidades presentes,
no se deben comprometer las de las
generaciones futuras, aspecto que ya
se ha tratado.
Ello es también previsto en las
leyes 5.961-art. 1º, como en la 6.045art. 2º, inc. a y b.
Las deficiencias en el
procedimiento, para llegar a la
146
Jurisprudencia de Mendoza
declaración de impacto ambiental, son
palmarias, por lo que mal se puede
sostener que el trámite ha sido regular,
y que satisface una prevención
razonable, de que pueda producirse un
daño ambiental.
Equivocada idea de lo
fundamental que es la prevención del
daño ambiental, y errónea conclusión
de que el procedimiento ha sido
regular.
Ya se ha indicado por las
pruebas existentes, que el trámite fue
irregular.
En lo que hace a la prevención
del daño ambiental, que tiene
jerarquía constitucional parece que se
interpreta que es suficiente para tal
objetivo, una prevención razonable,
conforme al procedimiento observado.
Al margen de que el A-quo sí
advierte formalidades incumplidas (fs.
399 in fine y 399 vta.), que van contra
la finalidad del legislador, su postura
no es como se sostiene, de que ante la
duda, concedo el amparo, o que lo
concede por las dudas (fs.451 vta. de
autos).
Es
respetable
la
disconformidad, prueba de ello son las
apelaciones pero ello no significa que
les asista razón.
Es a nuestro entender
innegable, y ya ha sido expuesto que
no hay una mensura legal del Área
Natural Protegida, es decir una
mensura administrativa concretada
por el órgano competente.
El fallo lo señala, partiendo, de
que no hay planos reconocidos de
zonificación que indiquen la categoría
del terreno en el que se habilita la
explotación (fs. 400 vta., de autos).
No se observa tampoco en el
pronunciamiento, el que se ha
examinado como corresponde
exhaustivamente, que diga que los
límites biológicos coinciden con los
legales.
Desde luego que estaría mal si
lo hubiera expresado, ya que
legalmente, no hay determinación
de los límites del ANP, por lo que
también hay falta de certeza sobre si
los pozos autorizados están o no
dentro del ANP.
Entonces no es un amparo
concedido por las dudas.
Tampoco se estima aceptable,
que el amparo no es la vía idónea.
Ante tales omisiones, que implican
deficiencias en el trámite, el amparo
n o aparece co m o i n st i tu t o
inapropiado.
Más aún cuando lo recepta el
art. 43 de la C.N. (Reforma de 1.994),
que lo identifica como “Acción de
Amparo”, y que permite al Juez
declarar la inconstitucionalidad de la
norma.
En parte pertinente dice el art.
43 C.N.: “Podrán interponer esta
Jurisprudencia de Mendoza
acción contra cualquier forma de
discriminación, y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente,...,
así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo, y las
asociaciones que propendan a esos
fines, registrados conforme a la ley...”
Aún si existiera otro remedio,
o sea otra vía, debe prevalecer
conforme a la interpretación del art.
43 C.N. (Reforma 1.994) el Amparo,
al no presentarse otra como más
eficaz. Ver entre otros a Alicia
Morales Lamberti, “Derecho
Ambiental”, Doctrina JurisprudenciaLegislación, Alveroni Ediciones,
1.999, pág. 129-7.6.
Los agravios hasta aquí vistos
se deben rechazar.
Se objeta la apreciación que
hace el A-quo sobre la prueba rendida,
entre ellas las testimoniales, cuya
versación no se pone en duda, al
margen de que sean empleados de la
demandada (recurrente).
Al respecto, no puede dejarse
de tener en cuenta, un aspecto que está
presente y no se lo puede olvidar.
La Sentencia en parte
pertinente hace una acotación que se
comparte y es de suma importancia,
para llegar a la Admisión del Amparo.
Dice al respecto: “...no creo
que la adecuada ilustración sobre los
aspectos implicados pueda partir de la
147
incertidumbre los límites del terreno
que se pretende proteger. Vuelvo con
ello a este aspecto antes tratado, para
resaltar que las declaraciones hacen
sus aseveraciones sobre la base de un
hecho incierto: que el proyecto
petrolero no toca el área reservada...”.
Señala al respecto algunos testimonios
y agrega: “Como ya advirtiéramos, no
existen planos reconocidos de
delimitación y zonificación que
permitan determinar la categoría del
terreno en el que se habilita la
explotación o no se lo ha tenido en
cuenta...”.
Tampoco hay dictamen
científico que desestime la necesidad
de realizarlo”.
Más aún, sobre el tema de no
otorgar valor decisivo a las
testimoniales, que no pueden suplir la
inexistencia de planos reconocidos
de delimitación y zonificación, que
debió estar a cargo de la autoridad
pertinente, el mismo geólogo, Aníbal
Mansur, que declara a fs. 200, el
3/05/2003, que dice trabajar en
Recursos Naturales, y empleado del
Gobierno de la Provincia, con toda
objetividad, sobre la Reserva
Llancanelo, dice a la tercera
repregunta, que la mensura no fue
terminada, otras sí (Caverna de las
Brujas, Telteca, Divisadero Largo),
para avanzar en los trámites de
expropiación, que eran más
148
Jurisprudencia de Mendoza
acuciantes. Agrega que no se priorizó
avanzar con eso. Dice que se han
hecho mediciones, pero nunca se
terminaron los planos, y que no se
terminaron nunca de establecer los
límites (fs. 200 in fine/200vta. de
autos).
También a modo de ejemplo
para relativizar las testimoniales
declara Jorge Marcelo Gunnet,
contratado por la Provincia, que con
igual objetividad, indica que colaboró
en la elaboración de la resolución 190
que otorga DIA (Declaración de
Impacto Ambiental), y declara que a
su criterio, la resolución no contiene
todas la recomendaciones que se
aportaron.
Manifestaciones no textuales
de fs. 201. Como se observa, por más
versadas y sinceras que sean las
testimoniales, se llega a la misma
conclusión del Juez de que no cree
que la ilustración sobre los aspectos
implicados, pueda partir de la
incertidumbre los límites del terreno
que se pretende proteger, y que las
declaraciones hacen sus aseveraciones
sobre la base de un hecho incierto,
que el proyecto petrolero no toca el
área reservada.
Es indispensable, establecer o
delimitar la denominada Área Natural
Protegida.
En lo concerniente a lo que
Y.P.F., califica como prueba
introducida de contrabando (ver fs.
416), hay que tener en cuenta, que
sólo se tuvo presente en cuanto
correspondiere el 22/04/2.003, y con
fecha de lista el 25/04/2.003. Luego
al pedido de desglose de fs. 205, en
Mayo del 2.003, se provee “Estése a
las constancias de autos”, el 27/05/03,
no surgiendo impugnación ninguna a
tal proveído, no influyendo en la
decisión final, tal presentación.
Se objeta también, la opinión
del A-quo sobre el principio de
prevención en materia ambiental, en
cuanto se dispone el comienzo de la
actividad peligrosa, cuando se
requiere a su entender, que antes
deben existir estudios que son
imprescindibles para la gestión
ecológica.
Se coincide con la sentencia,
ante la peligrosidad de la explotación
del petróleo. Para preservar tal labor
de daños, se requiere un instrumento
que dentro de lo humano garantice la
acción preventiva, planificada antes
de la explotación.
El plan de manejo, que se le
encarga a la Unidad de Gestión
Ambiental, en la resolución nº 190, en
especial en el art. 4, se limita
recomendar las medidas preventivas,
necesarias, para el control de riesgos y
saneamiento ambientales.
Es decir, primero se desarrolla
la tarea peligrosa y luego se encarga al
Jurisprudencia de Mendoza
organismo las medidas preventivas.
Debe ser a la inversa,
especialmente en materia de
prevención de daños que son
irrecuperables.
Hay un nuevo rostro en
materia del Derecho de Daños.
Los gravísimos ataques a que
está expuesto el medio ambiente,
ponen en serio riesgo como ya se ha
dicho, el futuro de las próximas
generaciones, y hay deber de evitarlo.
Lo dice el art. 41 C.N. (reforma
1.994), y también la ley 6.045
propende al beneficio de tales
generaciones futuras.
Más claro: en este campo, ya
el reparar no tiene alcance.
Indemnizar no es suficiente.
Es necesario tomar primero medidas
preventivas, para evitar valga la
redundancia, la consumación no
reparable de los daños. El deterioro
del medio ambiente producido no
tiene remedio.
Y el fallo da un caso, que
podría repetirse a falta de una acción
preventiva, no posterior.
Existió inobservancia, en lo
que se refiere al origen de la
contaminación en el pozo de agua Nº
1. Es verdad que el testigo Álvarez a
fs. 148 vta., considera que no hay que
preocuparse por la contaminación,
pero pese a ser ingeniero químico y
haber intervenido en el proceso de
149
estudio, no conoce el origen de la
presencia del hidrocarburo. Otro
antecedente que se suma a la falta de
delimitación del Área Natural
Protegida, lo que impide satisfacer las
exigencias de la ley 6.045. Ello no
significa que se ignore lo expuesto en
el expediente Nº 513-D-00-0384, fs.
2.391 por Cristian Witten y su
testimonio (fs. 182). Sus opiniones
diferentes grafican aún más la falta de
certeza.
No causa preocupación al
preopinante, ser redundante, pero no
hay una mensura legal del Área
Natural Protegida, es decir una
mensura concretada por el órgano
administrativo competente, y por
lógica el fallo no deja de manifestarlo,
sin p l an os re co noci dos de
zonificación que señalen la categoría
del terreno en el que se habilita la
explotación (fs. 400 vta. y concs.), lo
que también torna en impredecible
planificar una acción preventiva de
futuros daños.
Se acota, que no es compartido
el criterio de la petrolera, de que la
actora consintió el procedimiento.
Sus quejas y oposiciones son muchas.
Ver demanda, como fs. 52 vta., 53
vta., nºs 47 al 59 de autos.
d.- En conclusión, se propicia
que se confirme el fallo de fs. 391/402
del 31 de Julio de 2.003, y que se
rechacen las apelaciones de fs.
150
Jurisprudencia de Mendoza
406/410 vta., de fs. 412/434, y de fs.
435/440 vta., de Fiscalía de Estado,
Y.P.F.S.A., y del Poder Ejecutivo de
la Provincia.
A la Segunda Cuestión, voto
por la Afirmativa.
Los Dres. Ana María Viotti y
Alfonso Boulin, por sus fundamentos
adhieren al voto que antecede.
A la Tercera Cuestión, el Dr.
Catapano dijo:
Que las costas de alzada se
imponen a los apelantes vencidos.
(Art. 36-I-C.P.C.). Así voto.
Los Dres. Ana María Viotti y
Alfonso Boulin, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que se dio por
terminado el presente acuerdo
procediéndose a dictar la parte
resolutiva de la sentencia la que se
inserta a continuación.
SENTENCIA.
Mendoza, Septiembre 12 de
2.003.
Y VISTOS: Lo que resulta del
acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Declarar que el fallo de
fs. 391/402 del 31/07/2.003, no
adolece del vicio de nulidad.
II.- Confirmar la sentencia de
fs. 391/402, y rechazar las apelaciones
de fs. 406/410 vta., 412/434, y
435/440 vta.
III.- Costas de alzada a los
recurrentes de fs. 406/410 vta.,
412/434, y 435/440 vta., vencidos (art.
36-I-C.P.C.).
IV.- Regular honorarios...
V.- Tener presente las
Reservas formuladas por los apelantes
en cuanto por derecho correspondiere.
Cópiese, notifíquese y bajen.
Fdo.Dr.Ricardo Catapano, Dra. Ana
María Viotti, y Dr.Alfonso Boulín.
Jurisprudencia de Mendoza
ACCION DE AMPARO. Acceso a
la justicia. Actos políticos no
judiciables. Legitimación activa.
Amparo colectivo. Cosa juzgada y
ampliación de sus efectos.
El acceso a la justicia adquirió
vital importancia, para hacer efectivos los
clásicos derechos subjetivos y los nuevos
modelos de relaciones jurídicas,
concebidos al compás del avance de la
tecnología y de las relaciones humanas.
De poco o nada valen las garantías y las
vías idóneas, si el acceso a la justicia se
bloquea en perjuicio de quien pretende su
uso, y se le deniega la legitimación; el
derecho de acceso a la justicia no tiene
desarrollo eficaz y pleno, si la
legitimación del sujeto que promueve tal
acceso no se halla en disponibilidad
suficiente. Por este motivo, en una
sociedad abierta debe existir un real
acceso a la justicia, cuyo vértice consiste
en una amplia legitimación procesal,
como verificación del plano prescriptivo
de la democracia.
Cuando existe un sistema de
control judicial de constitucionalidad hay
que reivindicar como principio, que toda
cuestión constitucional que se plantea
ante tribunal competente debe tenerse por
justiciable a los fines de resolver la citada
cuestión. Con esto estamos expresando
nuestra total discrepancia con la teoría y
la jurisprudencia de las cuestiones
políticas no judiciables, que al sustraerlas
del control cercan una ínsula a la que la
fuerza normativa no alcanza a penetrar"
Al analizar el concepto, la
151
naturaleza y los medios jurisdiccionales
de protección de los derechos de
incidencia colectiva en general, no
podemos hacerlo desde la óptica del
clásico modelo de "Estado liberal",
porque incurriríamos en un desgastado
anacronismo. En la actual dimensión
constitucional argentina, la añeja
clasificación tripartita de las situaciones
jurídicas subjetivas (derecho subjetivo,
interés legítimo e interés simple), y su
respectiva protección jurisdiccional o
administrativa, se tornan insuficientes
para hospedar las nuevas relaciones
sociales colectivas".
Los efectos de la sentencia de un
amparo colectivo alcanzará a los
afectados que no se han presentado en el
proceso siempre que la sentencia los
beneficie. Ejemplo de ello fue la solicitud
efectuada al Poder Judicial para que
establezca rampas para los discapacitados
habiendo promovido el amparo la
Asociación por los Derechos Civiles .
Juzgados Civiles
Expte. n° 144.490, "S.U.T.E. en j:
S.U.T.E. y ots. c/Gobierno de la Prov. de
Mendoza p/Acc. de Amparo p/Ejec.
Sent."
Mendoza, 23 de octubre de 2003.
Noveno Juzgado.
Y VISTOS:
Los llamamientos de Autos para
Resolver de fs. 17.695
respectivamente, en los arriba
intitulados, y de los que,
152
Jurisprudencia de Mendoza
RESULTA:
I.- Que a sub fs. 14.195/14.199
vta. se presenta el Sr. Gustavo Ernesto
Maure en su carácter de Secretario
General del S.U.T.E. en nombre y
r ep res en t aci ó n d e d os m il
cuatrocientos cincuenta y seis (2.456)
docentes afiliados al S.U.T.E. a
efectos de ejecutar la sentencia recaída
en los autos N° 142.921 caratulados
"S.U.T.E. y ots. Gobierno de
Mendoza s/ Acción de Amparo",
manifestando que en tiempo y forma
viene a ejecutar tal sentencia y que
oportunamente se entregue a cada uno
de sus mandantes las sumas de dinero
que les corresponde; reservándose el
derecho de ampliar la ejecución con
respecto a otros docentes afiliados a
S.U.T.E., luego que otorguen los
respectivos poderes apud-acta al
gremio.
Aduce, que inicia la etapa de
ejecución de sentencia, la que se
encuentra ejecutivamente habilitada
(título ejecutivo), en mérito a la
desobediencia del Ejecutivo
provincial al mandato de la sentencia,
obrante en el resolutivo II de fs. 280
vta., de conformidad a lo dispuesto
por el art. 27 de la Ley de Amparo
debidamente notificado a fs. 284 vta.,
debiéndose tener especialmente en
cuenta el efecto devolutivo de la
apelación concedida. Acompaña copia
de la sentencia y de su respectiva
notificación.
Considera que la ejecución
debe llevarse adelante, no sólo por las
características del amparo, de
restablecer en forma expedita, rápida
y enérgica las garantías
constitucionales vulneradas; sino
también porque lo retenido son
créditos alimentarios, expresamente
excluídos de la situación de
emergencia, conforme el art. 9°, de la
ley 6.975. Cuestiona posteriores leyes
presupuestarias que han desconocido
las resoluciones judiciales y negado la
deuda; circunstancia, que, en situación
semejante, no ha hecho el gobierno
nacional, en relación a la declaración
de inconstitucionalidad del Decreto
896/01 y art. 10 ley 25.453. Objeta el
carácter retroactivo que pretenden las
últimas leyes presupuestarias frente a
los claros términos del art. 3 del Cód.
Civil. Luego aporta citas
jurisprudenciales y doctrinarias a fin
de ilustrar al Tribunal. En síntesis:
considera que no se trata de un tema
presupuestario, sino financiero, por lo
que no son aplicables los arts. 44 de la
ley 6754, ni el art. 17 de la 7045, ni el
art. 40 de la Cons. Prov.; en razón de
lo cual pueden embargarse la cuentas
públicas. Por último, se refiere a los
alcances del embargo, respecto de los
fondos a afectar, apuntando al carácter
de "inembargabilidad relativa" de esos
Jurisprudencia de Mendoza
bienes. Pide un embargo base de
$2.500.000., con más los que el
Tribunal pueda estimar para cubrir
intereses y demás gabelas legales;
aclarando, que la medida cautelar
debe comprender a los docentes
afiliados al S.U.T.E. que se han
presentado en este primer pedido.
Ofrece y acompaña la prueba
tendiente a corroborar sus dichos y
funda en derecho su pretensión.
II.- A sub fs. 16.182/16.184
vta. se presenta el Dr. Pedro García
Espetxe haciéndose parte por la
Fiscalía de Estado, acreditando
personería y contestando la vista
conferida; argumentando
fundamentalmente que no resulta
procedente la ejecución en los
presentes autos, atento que la
sentencia aún no está firme; que los
accionantes no fueron parte en el
pleito donde se dictó la sentencia y
que la inconstitucionalidad declarada
no tiene efecto genérico.
A fs. 16.187/ y vta. se presenta
el Dr. César A. Mosso Giannini
haciéndose parte por la Asesoría de
Gobierno, acreditando personería y
contestando la vista conferida,
manifestando que viene a oponerse a
la medida de embargo dispuesta.
A sub fs. 17.695 se llama
autos para resolver;
Y CONSIDERANDO:
153
"Que no desfallezca la verdad por
miedo al poderío". Fuero Juzgo
I.- Dice el maestro Augusto
Morello (en alguno de sus tantos
trabajos) que "es indispensable que un
juez cuente con autoridad o coraje
moral frente a presiones de los
poderes públicos, del acoso de los
poderes de hecho y de las fuerzas
económicas". Más allá del fuerte
deseo de tan distinguido profesor, a
quienes en este rincón de la Patria nos
ha tocado lidiar con los poderes que
menciona, en la convicción de que
estamos defendiendo la Constitución
y la ley frente a acciones ilegítimas,
sólo podemos aportarle, desde la
práctica, la verificación de un
concepto: que la tarea de los jueces es
algo más que "administración" de
justicia; y que también es una actitud
que va más allá de la "impartición" de
justicia (expresión preferida del
maestro Bidart Campos); ya que
muchas veces nos obligan a "militar"
la justicia: con el intelecto y también
con todas nuestras vísceras, en un mar
crispado de mediatismo y política. No
hay, en los tiempos actuales otra
alternativa que hacer frente a la
circunstancia, tan solo trabajando
codo a codo con la honra cotidiana,
que nos dice que estamos cumpliendo
con nuestro deber.
154
Jurisprudencia de Mendoza
II.- Remisión.
Ya en esta etapa de la causa,
tanto por la parte actora como por la
demandada, se reiteran
argumentaciones ya vistas y que en su
oportunidad fueron exhaustivamente
analizadas y resueltas por el Tribunal.
Temas como, el acceso a la
justicia; actos políticos no judiciables,
ampliación de la legitimación activa
en el amparo colectivo, concepto de
cosa juzgada y la posible ampliación
de sus efectos en el tipo de amparo
señalado, la cuestión de los efectos en
la apelación (suspensivo o no), la
desobediencia de la autoridad
administrativa, la posibilidad de
ejecución y cautelares como el
embargo de las rentas públicas y otros
temas.
Sobr e l as cuestiones
antedichas, hago expresa remisión advirtiendo que íntegramente forman
parte de estos considerandos- a cuanto
se expuso, a su vez, en sus respectivos
considerandos, tanto en la sentencia
principal; así como a los autos
resolutorios de fs. 2.384 a fs. 2.392
vta, inclusive y de Fs. 2.631 a fs.
2.639 vta.; reafirmando todo cuanto se
decidió en cada uno de los puntos
resolutivos de las resoluciones
señaladas; ello en los autos N°
143.893, caratulados: "Asoc. Gremial
de Empl. y Func. de Poder Judicial, en
J° N° 142.294 "Asoc. Gremial Emp.
y Func. del Poder Judicial. Acc. de
Amparo. Ej. Sent.".
Los capítulos que consigno
seguidamente, tienen el propósito de
esclarecer aún más los temas
mencionados "ut-supra", a la luz de la
doctrina y la jurisprudencia más
moderna, la que ha tenido un
desarrollo notable en los últimos ocho
años, luego de la reforma
constitucional del 94, abriendo las
puertas a un nuevo e importante
espacio como es el Derecho Procesal
Constitucional.
III.- El soporte básico de las
garantías incorporadas con la reforma
constitucional de 1.994, está
constituido por la problemática del
"acceso a la justicia", en relación a
todos los derechos de incidencia
colectiva, contenidos especialmente
en artículos como el 41, 42, 43 y otras
normas con referencias implícitas;
ello, sin olvidar el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, que la imantó
de contenido social en el año 1.957.
Pienso que luego de veinte años
trascurridos, más los que se avizoran,
nos habilitan a los argentinos para que
podamos hablar -esta vez en serio- de
Democracia. La falta de ejercitación y
conciencia democrática nos condujo
durante estos últimos años, a obviar,
sortear, esquivar mañosamente, la
buena costumbre de adecuarnos a un
marco jurídico regulatorio emanado
Jurisprudencia de Mendoza
del pacto social, de por sí, cargado de
valores positivos y altruistas; que
tienen su expresión en la Constitución
de la Nación y las leyes emanadas del
Congreso y de las jurisdicciones
locales. Sin embargo, estoy seguro,
que una gimnasia democrática
pertinaz, a la larga dejará sus frutos.
"Para poder definir qué es la
democracia, Giovanni Sartori parte de
una base conceptual que distingue
entre democracia en sentido
prescriptivo (normativo) y democracia
en sentido descriptivo (hechos) (1). La
democracia tiene, en primer lugar, una
definición normativa, pero de esto no
surge que el deber ser de la
democracia sea la democracia y que el
ideal democrático defina la realidad
democrática. Sin la verificación la
prescripción es irreal, pero sin el ideal
una democracia ni siquiera intenta
existir. Ejemplos de esta dicotomía
fueron las "democracias" del Este, que
configuraron un ideal sin realidad (2).
"Para poder desandar el
sendero que separa la Constitución
formal de la práctica constitucional,
uno de los aspectos que emergieron
luego de la Segunda Guerra fue la
combinación del valor solidaridad con
la posibilidad real de participación en
los asuntos públicos y el control de
los gobernantes por parte de las
personas. En este esquema, el acceso
a la justicia (3) adquirió vital
155
importancia, para hacer efectivos los
clásicos derechos subjetivos y los
nuevos modelos de relaciones
jurídicas, concebidos al compás del
avance de la tecnología y de las
relaciones humanas. De poco o nada
valen las garantías y las vías idóneas,
si el acceso a la justicia se bloquea en
perjuicio de quien pretende su uso, y
se le deniega la legitimación; el
derecho de acceso a la justicia no
tiene desarrollo eficaz y pleno, si la
legitimación del sujeto que promueve
tal acceso no se halla en
disponibilidad suficiente (4) (5) ".
La nueva fe en la sociedad
abierta (6) se manifestó en el
humanismo, o sea, en la fe en la razón
humana, la justicia igualitaria y el
amor a la libertad. Por este motivo, en
una sociedad abierta debe existir un
real acceso a la justicia, cuyo vértice
consiste en una amplia legitimación
procesal, como verificación del plano
prescriptivo de la democracia.. Los
egoísmos, los reduccionismos, las
interpretaciones de los ventrílocuos
del poder, sobre el acceso a la justicia,
que reniegan del espíritu y de la letra
de la reforma constitucional y
estrangulan la vigencia de los
derechos que se basan en la
solidaridad, conducen a una visión de
sociedad cerrada y obscurantista, cuya
única respuesta a las necesidades
actuales consiste en viejos y
156
Jurisprudencia de Mendoza
restrictivos modelos. En una sociedad
democrática, el disfrute y la
protección de los bienes colectivos
acrecientan la participación y el
control ciudadano sobre "la cosa
pública", así como también permiten
alimentar la apertura de la sociedad, o
bien arribar a una sociedad más
abierta y, por ende, más alejada de las
posturas cerradas o totalitarias" (7).
"La primera conclusión a la
que arribamos consiste en afirmar que,
al analizar el concepto, la naturaleza y
los medios jurisdiccionales de
protección de los derechos de
incidencia colectiva en general, no
podemos hacerlo desde la óptica del
clásico modelo de "Estado liberal",
porque incurriríamos en un
desgastado anacronismo. En la actual
dimensión constitucional argentina, la
añeja clasificación tripartita de las
situaciones jurídicas subjetivas
(derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple), y su respectiva
p r o t ecci ó n j uri s di c c i o n a l o
administrativa, se tornan insuficientes
para hospedar las nuevas relaciones
sociales colectivas" (8) .
"La comprensión de la figura
debe hacerse, ahora, desde la
Constitución Nacional y también
desde el justiciable en la tendencia
originaria ("Siri" y "Kot"). Fluida,
abierta, funcional y acorde con su
connotación de garantía fuerte
destinada a suministrar tutela rápida,
eficaz y efectiva, sin ser cortesano de
otras vías que, de irrumpir, cambian
las sustancias de las cosas. El amparo
protege de verdad y en tiempo propio,
que es el tiempo de la Justicia".
Opina Morello: "La
constitucionalización del amparo en
sus peculiares categorías -el amparo
individual y el amparo colectivoconstituye uno de los grandes aciertos
de la Reforma de nuestra Ley
Fundamental".
"Nuestro instituto no es
vasallo de ningún otro señor procesal,
ni ninguno de ellos está en plenitud de
ganarle, por exclusión o referencia, su
espacio no es teórico sino concreto y
efectivo. Su pleno funcionamiento
acuerda racionalidad al juego
"El amparo no debe continuar
dando batallas de resultados tan
inciertos como ha ocurrido en sus
últimos años, cuando fue "legalizado".
Ahora en su rampa de despegue, se lo
ha constitucionalizado".
"Los
intérpretes,
independizándose de cualquier
insinuación limitativa que pudiera
haberse deslizado en los trabajos de
comisiones y debates en el seno de la
Convención Constituyente, han de
surcar la más favorable flexibilización
para que el amparo sirva como medio
expedito y rápido de tutela plena".
Jurisprudencia de Mendoza
interdependiente de los derechos y de
las garantías en el marco de la forma
republicana de gobierno y de los
principios del Estado de Derecho seguridad jurídica de por mediodeber que incumbe a los jueces
preservar (Fallos 242:501).
"En la Provincia de Buenos
Aires, las conclusiones sentadas
cobran todavía más intensidad al
insertarse con nitidez en el Modelo de
Acceso a la Justicia que ha
consagrado el artículo 15 de la
Constitución local, jurada el 19 de
setiembre de 1.994. conforme al cual
la Provincia asegura la tutela judicial
continua y efectiva, el acceso
irrestricto a la Justicia y el deber de
que los jueces decidan las causas en
tiempo razonable, con el agregado
básico -del que son destinatarios
precisamente los jueces, todos ellosde que no podrán interpretarse las
garantías, sino en la amplitud que
emana de su propio texto y sin otras
restricciones que las referidas normas
permiten, pues darle otro alcance que
prive a los ciudadanos de contar con
ellas, será inconstitucional y no
podrán ser aplicadas por los jueces
(art. 57, Cód. Prov.)".
"Modelo, en la inspiración,
impulso y vivencia constante de
Mauro Capelletti, persigue con
157
igualdad y para todos "abrir camino":
a) en pro del acceso;
b) en pro del reconocimiento de
nuevas legitimaciones activas;
c) en pro del
constitucional, y
proceso
justo
d) en pro de una justicia de resultados
efectivos."...será empresa prioritaria
remover los obstáculos de hecho, de
matíz sociológico: Pobreza,
discriminaciones o los interiores del
litigio: el abuso del ritual procesal
garantista, etcétera, que impiden a los
ciudadanos -a toda persona- la
efectiva utilización del amparo
conforme a su reinstalación
constitucional: garantía de tutela
efectiva".
"Para que este mensaje cobre
intensa vida real y no mera promesa
constitucional, los operadores abogados y jueces- deberemos probar:
"que no hay derechos sin garantías ni
garantías sin Constitución, ni
Constitución sin división de poderes,
ni división de poderes sin
participación. En forma aún más
breve: no hay derechos individuales
sin la voluntad ciudadana de
defenderlos" (9) . Y agregamos, de un
Poder Judicial independiente y con
coraje civil (10) - (11) .
IV.- La división de poderes
hace a la forma republicana de
158
Jurisprudencia de Mendoza
gobierno tratando equilibradamente de
que el poder quede concentrado en
pocas manos para lo cual lo distribuye
en distintos órganos como el Poder
Ejecutivo, Legislativo y el Judicial,
cada uno con una esfera de
atribuciones específicas, según la
clásica teoría de Montesquieu.
"El principio de la división de
poderes no debe interpretarse en
términos que equivalgan al
desmembramiento del Estado, de
modo que cada uno de sus
departamentos actúe aisladamente, en
detrimento de la unidad nacional, a la
que interesa no solo la integración a
las provincias y la Nación, sino
también el armonioso
desenvolvimiento de los poderes
nacionales. En definitiva se trata de
sostener la "armonía constitucional y
el orden público" . (12) (13) (14)
Se ha dicho que los Jueces se
encuentran facultados para revisar una
actividad que es inconstitucional aún
cuando el acto pueda ser considerado
político. Lo que ocurre es que una
cosa es una cuestión política y otra
diferente el asunto o cuestión que está
regida por el derecho político (15).
El administrativista Cassagne,
apunta con claridad a la cuestión del
amparo y los actos políticos. Al
respecto dice:" La pretensión de todas
las Administraciones Públicas y de
algunos Tribunales de crear una
especie de reserva de discrecionalidad
a favor de la Administración insusceptibles de revisión judicialimplica otorgar a ésta un formidable
privilegio en detrimento de los
particulares que pueden dejar a estos
indefensos e inermes frente a las
injusticias que, en todas partes del
mundo, han cometido y cometen los
funcionarios públicos. Una inmunidad
jurisdiccional semejante operaría
como escudo cuya principal función
consistiría en soslayar el juzgamiento
de ciertos actos de los gobernantes o
agentes públicos cuando éstos
actuasen fuera de la justicia y del
derecho y esta circunstancia es
precisamente la que viene a justificar
la más amplia revisión judicial de los
actos dictados en el ejercicio de
poderes discrecionales ... Y en un
verdadero estado de justicia los jueces
no pueden abdicar su potestad para
controlar con eficacia el ejercicio de
poderes discrecionales ya que la
independencia del Poder Judicial es
precisamente la que garantiza que los
órganos administrativos no utilicen
aquellos poderes en perjuicio de los
particulares y de los intereses
públicos" (16).
Como dice Silvia Beatriz Díaz
no basta entonces la existencia de una
cuestión política para excluir el
Jurisprudencia de Mendoza
control jurisdiccional. Es necesario
analizar si los efectos de esa cuestión
dependen de la interpretación y
aplicación de normas y confrontarlos
con la garantías constitucionales para
decidir si ellas han sido vulneradas.
En esos supuestos es deber del Juez
efectuar el contralor, por cuanto es
indudable la existencia de un caso o
controversia judicial. (17) Si esas
garantías constitucionales aparecen
manifiesta y arbitrariamente
vulneradas y se dan los demás
presupuestos para la admisión de la
acción de amparo, el art. 43 de la
Constitución Nacional es aplicable y
el Juez deberá reestablecer la garantía
conculcada.
La razón de ser del amparo no
es someter a la vigilancia judicial el
desempeño de los funcionarios y
organismos administrativos, sino
proveer el remedio intentado contra la
arbitraria violación de derechos
reconocidos por la Constitución
Nacional. Ni el control del acierto con
que la administración desempeña las
funciones que la ley le encomienda
válidamente ni el racional ejercicio de
las atribuciones propias de la
autoridad administrativa son bastantes
para motivar la intervención judicial
por vía del amparo, en tanto no medie
arbitrariedad por parte de los
organismos correspondientes. (18)
159
Finalmente, "cuando existe un
sistema de control judicial de
constitucionalidad hay que reivindicar
como principio, que toda cuestión
constitucional que se plantea ante
tribunal competente debe tenerse por
justiciable a los fines de resolver la
citada cuestión. Con esto estamos
expresando nuestra total discrepancia
con la teoría y la jurisprudencia de las
cuestiones políticas no judiciables,
que al sustraerlas del control cercan
una ínsula a la que la fuerza normativa
no alcanza a penetrar" (19) . Se
pregunta el mismo autor refiriéndose
a la ampliación del control judicial de
constitucionalidad: "Será el manido
"gobierno de los jueces". Si lo es
con el alcance que le estamos
asignando no representa ni riesgo para
el sistema democrático ni detrimento
para la división de poderes. Solamente
implica la defensa última de la
constitución que, si ha de
encomendársela a alguien, no ha de
ser al parlamento ni al ejecutivo, sino
a la jurisdicción constitucional. Esto
es así porque si también el parlamento
y el ejecutivo, tanto como los demás
órganos, deben defender la
constitución, es a los órganos de la
jurisdicción constitucional a los que
les incumbe de modo privativo y
excluyente toda decisión final para
salvaguarda de la constitución". (20)
160
Jurisprudencia de Mendoza
V.- Con el fuerte espíritu
docente que lo caracteriza, el profesor
Augusto Mario Morello traza una
nueva hoja de ruta en relación al
amparo constitucionalizado ( 2 1 )
destacando los siguientes caracteres
fundamentales: 1) El amparo tiene una
Filosofía, que es la del Modelo de
acción y pensamiento del Acceso a la
Jurisdicción; 2) Tiene una Finalidad:
tutela rápida y efectiva de los
derechos y garantías fundamentales
reconocidas por la Constitución,
tratados y leyes; buscando alcanzar la
protección de manera expedita; 3) un
Modo de funcionar: es alternativa
directa y principal (no subsidiaria); lo
que marca un retorno al periodo
inicial y en el rumbo pretoriano de
"Siri" y "Kot"; 4) Categorías: existe
el amparo individual (el clásico); y el
amparo colectivo, que tutela los
derechos de incidencia colectiva; 5) la
Legitimación Activa para este autor
es amplísima "toda persona"; para el
amparo colectivo además de las
entidades registradas con ese objeto;
el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Público (art. 86 y 120 C.N.); 6)
Características: es un sistema
autosuficiente, que emana del art. 43
de la Constitución Nacional; 7) son
Cargas del actor: argumentar y
acreditar prima facie -de existir- la
preferencia por un procedimiento
mejor (más idóneo) que el propio
amparo; no teniendo que competir
éste con las vías ordinarias; 8)
Procedencia: el amparo procede por
igual contra actos del sector público
(autoridades) y de privados
(particulares, grupos económicos); 9)
D e c l a r a c i ó n
d e
Inconstitucionalidad: si corresponde,
en el amparo se la debe declarar. Ha
quedado derogado el tapón del art. 2°
Ley 16.986 ("Peralta"); y 10) Propone
un Consejo: se debe hacer del amparo
un uso responsable sin exorbitarlo de
su marco político institucional, si el
objeto en debate requiere mayor
conocimiento o práctica de prueba
más amplia o compleja, el amparo no
podrá ser utilizado.
VI.- En esta ejecución de
sentencia , resulta de interés dejar
establecido cómo juega el amparo
frente a cuestiones que tengan que ver
con los servicios públicos a cargo de
alguna repartición estatal o de
particulares. Sabemos porque el art. 6,
apartado (b), del Decreto Ley
2.589/75 y Ley 6.594/97, se determina
una prohibición en cuanto a la
admisibilidad de la acción de amparo
cuando comprometiera directa o
indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación
de un servicio público esencial. Lo
mismo dice la ley nacional de amparo.
Jurisprudencia de Mendoza
Debe quedar en claro que esta
prohibición está relacionada a una
acción de amparo cuya finalidad se
dirigiera de manera directa a
comprometer un servicio público.
Nada tiene que ver con el objeto
propio de los amparos sometidos a mi
decisión, que versan sobre el recorte
salarial a los empleados públicos y
que ya han sido resueltos por el
Tribunal.
Sin embargo, nunca está de
más toda luz que se despliegue sobre
esta temática, porque en la etapa de
ejecución de sentencia, hemos tocado,
en otros expedientes conexos, de
manera tangencial e indirecta la
cuestión; y de la que
involuntariamente puede especularse
con una posible confrontación de
intereses entre lo dispuesto por un
juez para hacer cumplir una sentencia
y la posible afectación de algún
servicio público.
En oportunidad de ordenar el
embargo sobre rentas públicas en la
causa "Asociación Gremial de
Empleados y Func. Judiciales c/Gob.
de Mza p/Ejec. de Sent.", tratamos el
tema de los servicios públicos y
hablamos de la prudencia y de las
pautas con que debe ser acogido su
tratamiento, por lo que remito a dicha
Resolución.
Igualmente, resulta de interés
161
advertir sobre este punto, que pueden
ser posibles amparos dirigidos
original y directamente contra
servicios públicos, pese a la
prohibición; por supuesto, bajo ciertas
condiciones y circunstancias. Por lo
menos, así lo han estudiado los
autores.
Debe tenerse presente que la
ley nacional de amparo, al igual que la
provincial, incorporan la norma
referida a los servicios públicos. Al
respecto, Díaz menciona: "A pesar de
la prohibición legal, debemos señalar
que el art. 43 de la Constitución
Nacional no efectúa ninguna
distinción al respecto. Tratándose de
una norma infra constitucional frente
a la cláusula constitucional debe
primar ésta. Así las cosas (22) será el
Juez quien en definitiva valore la
cuestión sabiendo que la prohibición
a dejado de tener efecto por imperio
de la reforma constitucional de 1.994.
Sagüés
reputa
como
inconstitucionales este tipo de normas
frente al principio de legalidad y
supremacía constitucional que enuncia
el art. 31 de la Constitución Nacional,
por considerar que estos principios
también rigen para la Administración
Pública en la esfera de prestación de
servicios públicos y en las actividades
esenciales del Estado. (23) Lo concreto
es que no hay duda que los
162
Jurisprudencia de Mendoza
legitimados por el art. 43 de la
Constitución Nacional pueden
interponer acción de amparo en caso
que le sean vulneradas garantías
constitucionales mediante una
conducta lesiva por parte del servicio
público que presta el Estado o las
empresa privadas. En definitiva, será
el Tribunal quien deba valorar si la
admisibilidad de la acción de amparo
puede perjudicar la marcha del
servicio público afectando a personas
ajenas a los amparistas; y en su caso,
en qué porcentaje o medida..
Sin que tenga que tenga nada
que ver con lo analizado en los
párrafos anteriores, como expliqué
anteriormente, en la etapa de
ejecución de sentencia en los autos
que consignaré más abajo, dejé
aclarado: que los embargos sobre las
rentas públicas podían hacerse y que
debían ser trabados de una manera
prudente que no impidiera la
prestación del servicio; debiéndose
tener en cuenta, que tampoco se debe
extremar la sensibilidad en relación a
una posible afectación del servicio, ya
que se puede aducir que la misma
siempre se produce por el solo hecho
de embargar; ello, aunque fuera en
una cantidad muy pequeña; argumento
del todo exagerado, que en la realidad
impide la eficacia de la justicia. Por
eso expliqué en la citada causa N°
143.893, caratulada "ASOC.
GREMIAL DE EMPL. Y FUNC. DE
PODER JUDICIAL EN J: 142.924
ASOC. GREMIAL EMP. Y FUNC.
DEL PODER JUDICIAL P/ACC. DE
AMPARO P/EJEC. DE
SENTENCIA", fs. 2.384/2.392 y
2.631/2.639 y vta. la necesidad de
tener en cuenta una gradualidad o
porcentual de afectación, evitando
comprometer el servicio en su
totalidad, sin perjuicio de que se
pueda producir alguna molestia
inevitable. Advertimos en su
oportunidad, que estas molestias
tienen soluciones contables, como
surge del art. 12 del la Ley de
Contabilidad. Sin duda, que el punto
de inflexión tiene que ver conque el
monto a embargar signifique un
porcentaje razonable, con poca
incidencia en el total del
presupuestario de la Provincia. Debe
también tenerse en cuenta la
posibilidad de segmentar el mismo en
distintos meses del año
presupuestario, si con eso resulta
posible traer menos inconvenientes a
las finanzas públicas. Pero, en
definitiva, la sentencia debe cumplirse
sin más trámite.
VII.- Otro punto que merece
un análisis detallado y profundo es el
de la cosa juzgada en los amparos
colectivos que dada la cantidad de
Jurisprudencia de Mendoza
intervinientes y no intervinientes
registran una modalidad especial y
que la mayoría de los autores
argentinos después de la reforma
constitucional de 1.994 han optado
por darle un sentido propio y
particular a este instituto jurídico
proveniente de acciones colectivas.
Sabemos que la cosa juzgada,
debe resguardar el presupuesto básico
de la seguridad jurídica que debe regir
en todo estado de derecho y cuya
finalidad es fundamentalmente
política, económica y social; y que
esta cosa juzgada responde a la
necesidad que el orden y la seguridad
jurídica se establezcan en la sociedad,
poniendo fin a los litigios y evitando
que los debates entre las partes se
renueven indefinidamente.
La particularidad se presenta,
especialmente después de la reforma
de la Constitución Nacional de 1.994
y concretamente referido al art. 43 de
la misma que aporta un nuevo
concepto de cosa juzgada, que deja
para otros casos el principio general
de que la misma sólo es válida
respecto a las partes que han
intervenido en el proceso y no
alcanzando a aquellas personas que
han estado ajenas al mismo; todo lo
cual se deriva del principio de defensa
en juicio y de la bilateralidad o
contradicción (que no es otra cosa que
163
un reflejo del primero).Dijimos,
siguiendo a Silvia Adriana Díaz (24),
que la particularidad se presenta ahora
respecto de los amparos colectivos por
cuanto tienden a la protección de un
derecho de incidencia colectiva que,
como tal, no aparece como atribuido a
una sola persona en forma exclusiva.
Más aún si se tiene en cuenta que la
legitimación no sólo puede intervenir
un a f ec ta do, sino ta mbié n
asociaciones y el Defensor del Pueblo
custodiando el interés de un sector o
grupo.
Bien se ha señalado que si un
proceso se refiere a una cuestión que
es exactamente igual a la que afecta a
un grupo de personas, no tiene sentido
obligar a todos a hacer el mismo
proceso, sabiendo que ha
de
(25)
resolverse igual.
Se coincide
ampliamente -continúa la citada
autora- "que los efectos de la
sentencia de un amparo colectivo
alcanzará a los afectados que no se
han presentado en el proceso siempre
que la sentencia los beneficie.
Ejemplo de ello fue la solicitud
efectuada al Poder Judicial para que
establezca rampas para los
discapacitados habiendo promovido el
amparo la Asociación por los
Derechos Civiles (26).
Sobre este tema, Gordillo
afirma que: "La condena colectiva
164
Jurisprudencia de Mendoza
debe luego parcelarse y dividirse en
la forma que corresponda a cada
uno de los titulares de tales
derechos subjetivos en el proceso de
ejecución de sentencia (27). Debe
tenerse presente que ésta ha sido la
mecánica seguida por el Tribunal en el
principal y en la etapa de ejecución de
sentencia, de acuerdo a la
construcción jurídica realizada por el
Juzgador.
También ha dicho la doctrina
mayoritaria que si la sentencia
perjudica a los integrantes no debe
extenderse los efectos a quienes no se
han presentado, pudiendo el
legitimado iniciar su propia acción,
pues no le alcanza los efectos de la
cosa juzgada que ha sido desfavorable
a la pretensión que ahora esgrime por
sí.
El senador Eduardo Menem en
ocasión de la media sanción del
proyecto de ley del amparo nacional,
señaló que la norma proyectada
significa que si dentro de un conjunto
de personas que ven afectados un
interés colectivo, una sola de ellas
interpone una acción de amparo y la
sentencia le es favorable, el resto del
grupo puede invocar ese fallo contra
el tercero demandado, por razones de
economía procesal que se promuevan
nuevas acciones.
VIII.- "La titularidad de los
derechos: el sujeto activo."
Maximiliano Torricelli (28),
señala el criterio de la mayoría de
nuestros constitucionalistas, de hacer
inmediatamente operativa la
legitimación reconocida a las
asociaciones del párr. 2° del art. 43
(C:N:), pese a la falta de dictado de
una ley reglamentaria. Algunos exigen
ciertas condiciones, otros son más
abiertos en materia de requisitos en
orden a la registración de estas
asociaciones; así como también
existen quienes prácticamente no
exigen ninguna. La doctrina opuesta
reclama para la operatividad aludida,
ineludiblemente, la ley reglamentaria
y su registro (Barra). Por su parte la
Corte Nacional tuvo oportunidad de
sentar su criterio en autos:
"Asociación de Grandes Usuarios de
Energía de la República Argentina c.
Provincia de Buenos Aires", donde
reconoce como operativa la parte final
del párrafo 2° del art. 43 de la
Constitución nacional (29).
Obviamente, esta discusión se
refiere a los derechos contenidos en
los arts. 41, 42 y 43 de la Const. Nac.,
pues la misma cesa y hay
concordancia absoluta cuando se trata
de asociaciones gremiales registradas
(mejor si tienen personería gremial)
que actúan en defensa de sus intereses
sectoriales de los trabajadores, y que
Jurisprudencia de Mendoza
ya fueron incorporadas a la Ley
Fundamental en la reforma de 1957.
Así, se ha reconocido legitimación a
asociacion es s i ndi ca les que
impugnaban la constitucionalidad de
decretos referidos a la flexibilización
laboral al entender que "la C.G.T. es
una de las asociaciones inscriptas a las
que se refiere el art. 43 del texto
constitucional, sin que su capacidad
representativa estatutaria ni su
preexistencia, ni la previsión
programática de una ley especial que
regulará los requisitos y formas de su
organización, puedan serle opuestas
como excluyentes de la legitimación
que la norma atribuye a aquéllas para
deducir acciones como la presente (30)
"La temática referida a la
titularidad de los derechos no es
menor, y reconoce, como todo
instituto jurídico, una progresiva
evolución en el tiempo. A poco que se
analice la Constitución de 1853/60 que en razón de la época de su
sanción, participó de las
características del constitucionalismo
moderno o clásico- se advierte que en
cuanto a la mentada titularidad, ha
enfocado prioritariamente a las
personas como miembros de la
sociedad general" "...La reforma
constitucional de 1957, en el art. 14
bis, amplió el tema de los sujetos
titulares, al adoptar contenidos del
165
constitucionalismo social, y, por lo
tanto, reconoció derechos a los
hombres como miembros de grupos
soci al es. Ingr e s an n u e v o s
protagonistas: el trabajador, el
empleado público, los gremios y los
representantes gremiales"...La reforma
constitucional de 1.994 profundizó el
camino abierto en 1.957, al asignar
titularidad expresa a: Varones y
mujeres (art.37), partidos políticos
(art. 38), consumidores y usuarios (art.
42), defensor del pueblo y
asociaciones que propendan a la lucha
c ontr a c ualquie r f orma de
discriminación, así como también las
que protegen al medio ambiente, a la
competencia, al usuario, al
consumidor y a los derechos de
incidencia colectiva en general
(art.43)" (31)... y otros.
Mario E. Chaumet y Alejandro
A. Menicocci (32), refieren que "Según
Silguero Estagnan goza de un amplio
reconocimiento en el derecho italiano
la distinción en los intereses
colectivos y difusos. Los primeros
requieren de una mayor concreción
dado que están referidos a un grupo
con suficiente estructura organizativa
para hacer valer ese interés hacia el
exterior. En cambio los intereses
difusos se refieren preferiblemente a
los individuos, o como mucho a
formaciones sociales -allo stato
166
Jurisprudencia de Mendoza
diffuso- , es decir aquéllas que están
todavía en fase de tomar conciencia de
sí mismas y de distinción en el seno
de la sociedad. Para otros autores la
distinción no resulta tan evidente,
pues los intereses colectivos, en su
acepción más amplia coinciden con
los intereses difusos, al no ser otra
cosa que los intereses propios de
categorías, clases o grupos de
sujetos".
"Se sostiene que las
discrepancias se canalizan en dos
tendencias. Para unos autores la
diferencia entre intereses difusos y
colectivos se deriva de que los
segundos se refieren a un grupo
o rgan i z ad o. P ara otros, l o
fundamental es la indivisibilidad del
bien objeto del interés y su utilización
simultánea por una pluralidad de
personas. Esta última, pese a no ser la
tendencia mayoritaria en la doctrina
italiana, resulta preferible, debido a
que lo fundamental de este tipo de
intereses, difusos o colectivos, es su
ejercicio a nivel de grupo, y, siempre
que se acredite su existencia social
efectiva, es indiferente su grado de
organización" (33).
Quiroga Lavié ( 3 4 ) ,
refiriéndose a los derechos protegidos
por los arts. -entre otros- 41, 42 y. 43,
dice: "De una u otra forma , la
protección está encaminada a permitir
el impulso y la formación de la
voluntad social, para hacer posible la
conversión de una sociedad pasiva
(contemplativa, la califica Hauriou),
en un a s oci edad activa y
participativa".
Daniel Alberto Sabsay al tratar
el amparo colectivo (35) menciona que
el art. 43 en su segundo párrafo,
produce una ampliación del amparo
individual o clásico, tanto en los
derechos atacados o restringidos como
en los sujetos legitimados para su
interposición; considerando para una
mejor definición de los sujetos
protegidos, la opinión de Gordillo.
Este autor considera que "la nueva
constitución introduce en el artículo
43 los derechos de incidencia
colectiva, categoría más extensa de
tutela y derecho de fondo que parece
destinada a empalidecer la
importancia de la previa distinción
entre derecho subjetivo e interés
legítimo, e incluso del interés difuso.
Del mismo modo la amplísima
legitimación que existe para denunciar
la violación a derechos humanos ante
la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos constituye una
fuerza expansiva necesaria de la
legitimación en el ámbito interno (...)
Esa amplia legitimación lleva
también, inexorablemente, a que los
efectos de la sentencia puedan en
Jurisprudencia de Mendoza
definitiva ser erga omnes" (Gordillo,
2000:II-3).
Del mismo modo se expide en
un versado trabajo Alvaro J. D. Pérez
Ragone (36) refiriéndose a los derechos
de tercera generación o de incidencia
colectiva, o como le gusta
denominarlos al autor "derechos de
incumbencias multisubjetivas".
Luego de reseñar Ragone las
distintas posiciones interpretativas
concluye: "... como se ha dicho
precedentemente que cuando se esté
en presencia de un peticionante
multisubjetivo, pluriindividual, el
pronunciamiento será eficaz erga
omnes pro utilibus, es decir en la
medida del beneficio y de los
beneficiados. Agregando finalmente
que "cuando la decisión fuera
favorable al actor, en virtud de que
una pluralidad de sujetos se podrían
ver privados o afectados por un
proceso en el cual no tomaron parte,
es decir los que se encuentran en la
misma categoría pero no ingresaron
procesalmente, habrá que distinguir: si
el pronunciamiento califica de
legítimo el acto que el peticionante
impugnó como contrario a derecho, la
sentencia adquiere el efecto de cosa
juzgada erga omnes. Empero, si el
pronunciamiento torna improcedente
la pretensión por carencia de
presupuestos de representatividad,
167
defectos probatorios u otros supuestos
en donde no se califique la legalidad
del acto procesal. La posibilidad de
invocar el individuo los efectos de la
sentencia multisubjetiva se sujeta a su
opción de someterse a ella.
"Las sentencias con efecto
erga omnes, por otro lado, no son
desconocidas en el Derecho argentino;
los argumentos esgrimidos contrarios
al reconocimiento de tales sentencias
(al menos en relación a la eficacia
erga omnes de una sentencia en este
caso que anula un reglamento) han
sido sostenidos por parte de la
doctrina basándose en que: en primer
lugar vulneraría la separación de
poderes, en segundo lugar el artículo
116 de la Constitución Nacional habla
de "causas" y de ello se derivaría el
consecuente de restringir los efectos
del pronunciamiento a las partes del
proceso. Por otro lado, y en tesis que
adherimos, están quienes entienden
que no se vulnera principio ni lógica
constitucional alguna; ello ya fue
defendido antaño por autores como G.
Bidart Campos y por J.C. Cassagne".
Volviendo a Sabsay, en la obra
citada anteriormente resulta útil
registrar su pensamiento respecto del
c onc e p t o d e " As o c i a c i o n e s
registradas", dice: "En este punto se
impone esperar lo que la ley
reglamentaria establezca al respecto.
168
Jurisprudencia de Mendoza
En particular, qué exigencias de
registración, entre otras, les impone a
esas personas para poder constituirse
en legitimadas activas de este tipo de
acción. En relación con la necesidad
previa de una ley que fije el tipo de
asociaciones y el modo como deben
registrarse, de conformidad con lo
establecido en el artículo 43, 2°
párrafo, la jurisprudencia ha tendido a
abrir con amplitud el acceso de estas
organizaciones a la justicia. De modo
tal que las ha legitimado aunque la ley
a que alude el constituyente no se
haya sancionado. Asimismo, se les ha
concedido ese carácter tanto a
organizaciones del tipo asociativo no
gubernamental defensoras del
ambiente o de los consumidores o de
tipo cívico, entre otras, como así
también a organizaciones
intermedias tradicionales como son
los sindicatos. Inclusive, en algunos
casos, el juzgador no se detuvo en el
análisis de las características de la
asociación accionante, como por
ejemplo en "Fauna Marina
c/Ministerio de la Producción de la
Provincia de Buenos Aires", Juzgado
Federal N° II de Mar del Plata (5-896, E. D. del 10-10-97). Es de
destacar que en la especie, el
amparista no contaba con personería
jurídica al momento de la
interposición de la demanda"
Quiroga Lavié, afirma que
"...la historia de los argentinos parece
codificada por el andar de los
cangrejos". "....ese pequeño animal
que camina en sentido inverso del
desarrollo constructivo de los tiempos,
a contrapelo de los fines manifiestos
consagrados en la letra del Preámbulo,
al de la Constitución, aparece
invariablemente frenando nuestra
necesidad de progreso, no solamente
de progreso económico, estoy
pensando, estoy predicando el
progreso ético, el cultural, el de la
efectiva realización de los valores
jurídicos que deben conjugarse en ese
modalizador primero que se llama
"Justicia". Una de cal, dos de arena,
ese es el cómputo. Primero el
consagratorio fallo Ekmekdjian, luego
vienen los retrocesos; en el caso
Polino la Corte sostiene que el
diputado carece de legitimación el
procedimiento seguido por el
Congreso para sancionar la ley
declarativa de la necesidad de la
reforma constitucional" (37).
La legitimación en sentido
amplio en los amparos colectivos a mi
juicio se dio con anterioridad a la
última reforma en virtud de la
existencia de leyes particulares. Esta
legislación infraconstitucional puede
tener como ejemplos la ley de defensa
al consumidor, y la ley de
Jurisprudencia de Mendoza
asociaciones sindicales 23.551 siendo
esta última la que a nosotros nos
interesa, especialmente, porque han
sido las entidades gremiales quienes
interpusieron en forma mayoritaria los
a m p ar o s c o n t ra el recor t e
gubernamental. Cuando en su
oportunidad aceptamos que en el
amparo fueran defendidos los
intereses sectoriales tanto de afiliados
como de no afiliados, lo hicimos con
plena conciencia de los fundamentos
que aportaban el art. 2 y 3 de la misma
y de manera muy especial el art. 31,
en nuestro caso, el inciso (a). (38).
Específicamente, Humberto
Quiroga Lavié (39), le dedica un
capítulo a las "acciones
representativas de las Asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de
pertenencia individualizada" ( las
relator actions). Al respecto dice: "Se
trata del poder representativo de
as o c iaci ones, como las de
profesionales o gremiales, cuyos
integrantes están mucho más
individualizados que los sectores de
consumidores o usuarios, pues no sólo
llevan registro de sus componentes,
sino que los intereses están referidos a
actividades de carácter permanente y
ostensible que permiten individualizar
a los afectados con mayor facilidad"
[...) " De allí que es razonable que la
ley reconozca carácter representativo
169
a dichas asociaciones de profesionales
o gremiales , cuando los intereses del
respectivo sector se encuentran
afectados por actos de la
Administración o particulares. El
grado de afectación del interés social
general en estos casos es menor que
cuando se afectan intereses de
consumidores o usuarios, pero de
todos modos se justifica una
legitimación a través de lo que se
conoce, en el Derecho anglosajón,
como "relator actions" .
El mismo autor más adelante
hace una importante aclaración: "Si en
un amparo colectivo interpuesto por
una asociación reconocida, se afecta a
una ley, el carácter general del efecto
erga omnes lo es en razón del ámbito
personal de la afectación, pero ello no
implica la derogación de la ley,
aunque resulte irrazonable que la
misma se siga aplicando para el
futuro. Ese es el sistema de control de
constitucionalidad que rige entre
nosotros, que no ha merecido reforma
en el nuevo texto constitucional que
nos rige.".
Pese a que en la resolución en
la que hicimos lugar a los embargos
peticionados por el gremio judicial,
nos explayamos en materia de
legitimación, considero oportuno
ampliar del fallo que citamos en esa
oportunidad, con los fundamentos que
170
Jurisprudencia de Mendoza
obran en el voto del Dr. Fernández
Madrid ( C.N.Trab., Sala VI del 15 de
agosto de 1.996 "Unión Tranviarios
Automotor y ots. contra Estado
Nacional - Poder Ejecutivo Nacional
(Derecho del Trabajo 1.996, B p.
2.101 y sgtes.).
"La cuestión que aquí se
ventila está directamente ligada con el
objetivo propio de las asociaciones
sindicales, que consiste en la defensa
de los intereses de los trabajadores
(art. 2° ,ley 23.551 -DT 1988 - A 802-), entendiéndose que dicho interés
comprende todo cuanto se relacione
con sus condiciones de vida y de
trabajo. De ahí que la acción sindical
debe contribuir a remover los
obstáculos que dificulten la
realización plena del trabajador (art.
3°, ley citada)".
"Con este sentido se ha dado a
los sindicatos con personería gremial,
el derecho exclusivo de defender y
representar ante el estado y los
empleadores los intereses individuales
y colectivos a los trabajadores (art. 31,
inc. a), ley 23.551). Este derecho les
corresponde como instituciones
indispensables de la sociedad, y a
través de dicha acción actúan en el
plano colectivo el principio
fundamental de protección del
trabajador, consagrado por el art. 14
bis de la Constitución Nacional en
cuanto establece que el trabajo, en sus
diversas formas, gozará de la
protección de las leyes".
"Por tanto la tutela de derechos
constitucionalmente protegidos se
canaliza a través de la acción sindical
gozando la asociación profesional de
facultades propias de actuación ante la
Justicia cuando -como en el caso de
autos- se encuentran en juego
derechos de dicha naturaleza".
" Debe tenerse en cuenta que
en los términos del art. 43 de la
Constitución Nacional, toda persona
puede interponer acción expedita y
rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo
-y en el caso no lo hay- contra todo
acto de autoridades públicas, que en
forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por
la Constitución, un tratado o una ley.
En cuyo caso el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva".
"En estos autos los sindicatos
actores pretenden salvaguardar
derechos e intereses concretos de las
categorías de trabajadores que
representan, para lo cual -como he
dicho más arriba. se encuentran
legitimados. y no puede invocarse
para impedir dicha actuación la
Jurisprudencia de Mendoza
necesidad de consentimiento personal
de cada uno de los trabajadores
afectados, ya que exigirlo en casos
como el presente impediría de hecho
el ejercicio concreto de la acción
sindical en sus aspectos
fundamentales, y llevaría a la
frustración de derechos más elevados,
consagrados por la Constitución
Nacional y los tratados internacionales
a ella incorporados".
En el mismo fallo, resulta
interesante también transcribir la
opinión de otro de los integrantes de
esa cámara, el Dr. Capón Filas, quien
refiere:
"El apelante descuida que la
reforma constitucional de 1994
legitima a las entidades sectoriales
debidamente registradas a defender
por amparo los derechos de incidencia
colectiva (art. 43), con lo que su queja
puede ser liminarmente rechazada".
"Afirmar la necesidad de que
cada uno de los trabajadores
representados sindicales otorgase
poder a los actores para accionar en su
nombre no responde a la realidad, ya
que la ley 23.551 no establece ese
requisito para que las asociaciones
sindicales gestionen el interés
sectorial".
"La realidad rechaza la linea
argumental del demandado, porque
171
todo interesado puede ratificar lo
actuado por el gestor de negocios,
compareciendo personalmente o
actuando en consecuencia".
Nereida Brumat Decker (40)
considera que las únicas entidades que
son "asociaciones sindicales en la
plenitud del sentido de la expresión,
son aquellas que -habiendo cumplido
los requisitos y recaudos exigidos por
la norma jurídica pueden ejercer los
derechos que enumera el artículo 31
de la Ley 23.551. La autora transcribe
un comentario de los Dres. Amanda
Beatriz Caubet y Juan Carlos
Fernández Madrid: "Este sindicato
goza de personería gremial y tiene
derechos exclusivos. Entre ellos uno
de los más trascendentes, consiste en
la representación de la categoría
profesional, interviniendo en forma
exclusiva en negociaciones colectivas
con fuerza obligatoria "erga omnes",
es decir, aplicables a todos los
trabajadores y empleadores de la rama
o sector. afiliados o no a la
organización suscriptora (art. 16 inc.
4, ley 14455, art. 30, ley 20615; art.
36, ley 22.105). En el mismo sentido
Alejandra B. Giménez (41) se expresa
diciendo: "Ahora bien no se me
escapa que cuando a través del art. 31
se dispone como derecho exclusivo de
las asociaciones con personería
gremial la defensa y representación de
172
Jurisprudencia de Mendoza
los intereses individuales y colectivos
de los trabajadores ante el Estado y
los empleadores, el contenido de este
texto legal es más amplio que los
anteriormente descriptos ya que la
posibilidad de aquéllos, el supuesto
previsto en el art. 23 inc. a) se limita a
los afiliados, dejando fuera de este
derecho a los trabajadores no afiliados
a la actividad categoría empresa u
oficio. En el fallo "Asociación
Trabajadores del Estado y Otros
c/Estado Nacional p/Amparo, la
Cámara Nacional del Trabajo, Sala II
(42)
dijo que la legitimación estaba
dada por el art. 31 inc. a) de la ley
23.551 que reconoce capacidad a las
asociaciones sindicales con personería
gremial para defender y representar
ante el Estado los intereses
individuales y colectivos de los
trabajadores, lo que las autoriza a
adoptar todas las conductas inherentes
a la defensa de sus derechos. Este
fallo estableció una importante
distinción: El art. 22 del decreto PEN
467/88 expresa la necesidad de
consentimiento escrito para que la
asociación sindical ejerza la tutela del
trabajador. Pero la Cámara señaló que
este consentimiento comprende
solamente situaciones en que están
involucrados intereses individuales y
no generales del representado. En
cambio, como en el caso se trataba de
intereses pertenecientes a sujetos
determinables no individualizados,
ese consentimiento no resultaba
necesario (43).
En nuestra sentencia,
entendimos claramente que no
podíamos discriminar entre afiliados y
no afiliados, porque con esa actitud sí
atentaríamos contra el principio de
igualdad (art. 16 C.N.) y contra la
mención que del tema hace el propio
art 43 (C.N.). Por otra parte, la
libertad sindical, se vería violada, si,
para defender sus derechos, los
trabajadores tuvieran la obligación de
afiliarse (Art. 14 bis, C.N. y leyes del
derecho laboral colectivo).
"En materia de discriminación,
la figura ofrece un amplio campo de
acción que permite la aplicación en
ámbitos diversos de aquellos
estrictamente contemplados dentro de
los derechos de tercera generación.
Así, nos parece que esta consideración
puede abrir la legitimación a grupos o
individuos que invoquen un interés de
resultas de actos u omisiones basados
en normas que desconocen de manera
arbitraria y manifiesta los derechos
fundamentales surgidos de la
Constitución y los tratados
internacionales sobre todo aquellos
que tienen jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.). Todo
este tipo de transgresiones, en la
medida que afecten los derechos
Jurisprudencia de Mendoza
sociales, políticos, culturales o
económicos, pueden traer aparejada la
discriminación que afecte a un grupo
determinado de personas, sea por su
posición económica o social, o por
cualquiera de las restantes causales
consideradas en el Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos" (44)..
Asimismo Bidart Campos (45)
aduce que para acceder a la justicia
con eficacia, hace falta que, quien
pretende el servicio de justicia "esté
legitimado", considerando que el
derecho de acceso a la justicia no
tiene desarrollo eficaz y pleno si la
legitimación del sujeto que promueve
no se halla en disponibilidad
suficiente", afirmando que, "detrás de
la legitimación, conforme al
pensamiento de José Almagro Nosete,
subyace la real protección de los
derechos y, todavía más, la filosofía
política y jurídica de un ordenamiento,
lo que ayuda a asumir como verdad
que los estrangulamientos y
negaciones de la legitimación han de
ser valorados como otras tantas
deficiencias del sistema garantista y
del control de la constitucionalidad"....
"Puede decirse por eso y sin temor a
exageración que el sistema garantista
queda anestesiado cuando peca de
insuficiencias o reduccionismos en
orden a la legitimación". "...es
173
recomendable que los jueces no sean
avaros en la disminución de acciones
y vías procesales por el solo dato que
falten normas que expresamente las
establezcan y regulen, ni en el
reconocimiento de la legitimación
procesal, cada vez que con el
despliegue de un activismo judicial prudente pero a la vez elástico y
generoso- comprendan que en una
situación determinada disponer de un
canal y una llave para acceder al
servicio de justicia y que el contexto
completo de la Constitución ágilmente
interpretada brinda holgura para
deparar la acción, la vía, y/o la
legitimación". "...el nuevo derecho
procesal constitucional viene
inspirándose en el principio de "in
dubio pro actione" que bien
comprendido, dilata presunciones
favorables a la legitimación y al uso
de acciones que de no existir, de ser
indisponible para un sujeto y para un
caso o de tenerse por inadmisibles,
pueden desplazar la situación a la
frontera de la privación de justicia.
Refiriéndose a la legitimación
para la acción de amparo la
constitucionalista brasileña Ada
Pellegrini Grinover (46) dice que el
ejercicio de la acción de amparo
colectiva está legislado en el inciso
LXX del artículo 5° de la
Constitución brasileña. El punto a),
174
Jurisprudencia de Mendoza
legitima a los partidos políticos con
representación en el Congreso. Esta
legitimación es amplia y reconoce
como única restricción la no
representatividad. El punto b),
legitima a las organizaciones
sindicales, entidades gremiales o
asociaciones profesionales legalmente
constituidas con por lo menos un año
de antigüedad.
nivel de algo mucho más
indeterminado como son los intereses
difusos, y la posibilidad de su defensa
a través de acciones que arrimarían, a
lo que se conoce como "acción
popular"; mas no, respecto de
asociaciones registradas y reconocidas
como representantes de una clase o
categoría, con aptitud de representar la
actividad toda.
Todo cuanto se ha consignado
en este auto en materia de
legitimación nos habla a las claras que
el Tribunal desde un principio no
dudó en darle a la alocución un
sentido amplio, "amplio", dentro de
un reconocimiento que comenzó su
existencia en 1.957, con la sanción del
art. 14 bis de la Constitución
Nacional. O sea, el tema no es nuevo,
ni ha surgido con la reforma de 1.994.
Leyes laborales anteriores a la misma,
como se ha afirmado
precedentemente, marcaron un
derrotero generoso en este tema, que
los tribunales del País se encargaron
de confirmar. Seguir la discusión, tal
como la plantearon la Asesoría de
Gobierno y la Fiscalía de Estado de
nuestra Provincia, luego de haber
agotado exhaustivamente esta
problemática, resulta totalmente
estéril.
IX.- Otro aspecto esencial,
relacionado con la eficacia de la
sentencia, es el de saber qué efecto se
le va a dar a la apelación.
Concretamente si la misma se
concederá con un solo efecto, ej.
"devolutivo"; o si lo será en "ambos
efectos (devolutivo y suspensivo)". En
el primer caso la sentencia de primera
instancia (o en su caso la cautelar de
no innovar) tiene plena operatividad,
hasta que la decisión de la segunda u
ulterior instancia eventualmente
revoque a la primera.
El
desencuentro
jurisprudencial actual puede darse a
En nuestra legislación, procede
el recurso de apelación al solo efecto
devolutivo "cuando se acoja el
amparo o se haga lugar a la medida de
no innovar" (art. 31 párrafo 1°, Dec.Ley 2.589/75 y Ley 6.504/97). Y este
es un criterio mayoritario, tanto legal
como doctrinariamente. En el polo
opuesto (ambos efectos) está la ley
nacional de amparo16.986 (art. 15).
La norma nacional ha sido
Jurisprudencia de Mendoza
particularmente criticada "en cuanto
dispone que la concesión de los
recursos interpuestos contra las
medidas de no innovar o de
suspensión del acto impugnado debe
realizarse con efecto suspensivo,
desde que contraviene la teoría
imperante sobre estas medidas, cuyas
apelaciones se otorgan, por lo común,
con efecto devolutivo, a fin de no
causar perjuicios irreparables (47) .
A nuestro juicio, quien
sintetizó mejor el régimen legal y sus
deficiencias fue Genaro Carrió (48) que,
agudamente apuntaba: "Todos los
recursos de apelación que se
interponen contra un pronunciamiento
judicial que haya ordenado cualquier
medida cautelar dirigida a proteger
intereses patrimoniales debe
concederse siempre al solo efecto
devolutivo (art. 198 in fine , Cód.
Proc. Civ. y Com.). La medida se
ejecuta de inmediato (el patrimonio se
tutela de inmediato), sujeta claro está
a ser revocada por el superior si el
recurso prospera. Por el contrario,
tanto la sentencia que hace lugar al
amp a ro c o mo l as medidas
precautorias que se dicten durante el
trámite del juicio de amparo, no
pueden ser ejecutadas de inmediato.
Para cumplimentarse deben estar
firmes, ya que con arreglo a lo
dispuesto por el art. 15 de la ley
175
16.986 el recurso de apelación y
demás recursos contra dichas
resoluciones deberán denegarse o
concederse en ambos efectos.
Mientras en el patrimonio halla tutela
inmediata, ello no ocurre con los
restantes derechos y libertades
constitucionales, comprendidos en la
órbita del amparo". Y concluye: "La
consecuencia de todo ello es que la
tutela eficaz de un derecho o libertad
constitucional ha quedado supeditada
al agotamiento de dos instancias
ordinarias y al de la extraordinaria. En
la práctica, ello equivale a agotar un
trámite que puede llevar dos años de
duración. Esto constituye la negación
lisa y llana de una protección sumaria
para esos derechos. La Ley Nacional
de Amparo, so capa de regular esta
acción, vino a hacerla
irremediablemente ineficaz"
Estos argumentos, fuertes por
cierto, han llevado a los tribunales de
las jurisdicciones donde la apelación
es concedida en ambos efectos, a
discutir su constitucionalidad (49). Una
dura argumentación sosteniendo la
incompatibilidad del art. 43 de la
Constitución Nacional con el citado
art. 15 fue sostenida en el fuero
contencioso administrativo de la
Capital Federal (50) .
La crítica a la teoría de "ambos
efectos", a llegado al punto, como se
176
Jurisprudencia de Mendoza
ha visto, de recomendar se pida la
inconstitucionalidad del mentado art.
15, para poder otorgarle a cualquier
medida solamente efecto devolutivo.
Habiendo compulsado la
doctrina mayoritaria en este aspecto,
no podemos llegar a otra conclusión
como no sea la de congratularnos de
que aquí, en Mendoza, tengamos
resuelto el problema y desde muchos
años. Recordando que si hemos tenido
dificultades, aún sin el efecto
suspensivo (art. 31), ¡qué hubiera sido
con ambos efectos!, con todos los
jueces a quienes se les aplicó un ajuste
de más del 50 % de sus sueldos,
sacándolos virtualmente de sus
jurisdicciones, sin poder resolver, al
obligarlos a ser demandantes del
Estado provincial, a mérito de la
inusitada medida contraria al principio
constitucional de la intangibilidad de
sus remuneraciones. Por lo menos, a
los empleados públicos, con estas
ejecuciones, se les está reparando los
perjuicios sufridos. Y esto no es poco.
"Hay que evitar que la justicia
se reduzca a ser una tardía e inútil
expresión verbal, una vana
ostentación de lentos mecanismos
destinados, como los guardias de la
ópera bufa, a llegar siempre
demasiado tarde" (51) .
X.- Es todo un capítulo la
problemática referida a la obediencia
efectiva de las sentencias de los
jueces.
Daniel Alberto Sabsay
(nuevamente recurrimos a él), analiza
el art. 25 del Pacto de San José de
Costa Rica, a nivel de Convención
Americana sobre Derechos Humanos,
que refiere un amparo con las
garantías de un recurso rápido,
sencillo y efectivo, siendo esto último
la materia de su preocupación. Es
decir, ¿cómo hacer viable en la
práctica esta garantía cuando el juez
ordena un cumplimiento restaurador?.
Señala, este doctrinario, que los
estados firmantes en el Pacto se
comprometen a hacer eficaz dicha
viabilidad en el plano legislativo y en
el de su efectiva aplicación por parte
de la autoridad competente. Afirma
que es un compromiso que abarca el
de "garantizar el cumplimiento, por
las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado
procedente el recurso. Esto es, que el
Estado se obliga a poner todo su
empeño para que las sentencias
judiciales que hagan lugar a las
pretensiones de los amparistas se vean
seguidas de una observancia
irrestricta."
"Nos parece relevante continúa el autor citado- este aspecto,
pues pone de manifiesto la inadecuada
actitud que adoptan las autoridades
Jurisprudencia de Mendoza
cuando se les cuestiona la ejecución
de actos, que en el entender de los
magistrados, de alguna manera,
menoscaban el goce y ejercicio de
derechos fundamentales por parte de
los gobernados. La reacción que
asume el poder administrador
pareciera ser acorde con necesidades
de corte estrictamente político que lo
llevan a defender, contra viento y
marea, sus decisiones. Sin embargo,
en este punto se olvida que su rol de
protector de los derechos humanos
fundamentales, de los cuales son
titulares los administrados, se sitúa
por encima del de mero ejecutor de
políticas. Sobre todo cuando está en
juego el honrar los compromisos
contraídos por vía convencional en
sede internacional. Consideramos que
este elemento de fuente internacional,
y que posee desde la reforma de 1994
jerarquía constitucional, constituye un
primer elemento para la interpretación
del alcance de nuestro instituto. (52)
Bidart Campos (53) dice que:
"Con variabilidad de denominaciones,
diversas constituciones prevén en su
sistema garantista una vía procesal
para exigir el cumplimiento de
obligaciones constitucionales de hacer
cuando una autoridad pública lo
omite, o cuando la obligación es
prohibitiva y sufre transgresión." (54)
"El derecho público provincial
177
de Argentina conoce con suficiente
abundancia este tipo de remedios"
"La constitución de Chubut, de
1994, dispone: "Art. 58. Cuando una
norma imponga a un funcionario o
autoridad pública un deber
expresamente determinado, todo aquél
en cuyo interés debe ejecutarse el acto
o que sufra perjuicio material, moral o
político, por falta del cumplimiento
del deber, puede demandar ante el
juez competente su ejecución
inmediata y el juez, previa
comprobación sumaria de la
obligación legal y del derecho del
reclamante, dirige al funcionario o
autoridad pública un mandamiento de
ejecución." "Art. 59. Si un funcionario
o autoridad pública ejecuta actos
expresamente prohibidos por las
normas, el perjudicado puede requerir
del juez competente, por
p r o c ed i m i e n t o s u m a r i o , u n
mandamiento prohibitivo dirigido al
funcionario o autoridad pública.".
La constitución de Santa Cruz,
también de 1994, consigna: "Art. 18.
Siempre que una ley u ordenanza
imponga a un funcionario o
corporación pública de carácter
administrativo un deber expresamente
determinado, todo aquél en cuyo
interés deba ejecutarse el acto, o
sufriere perjuicio material, moral o
político, por falta de cumplimiento del
178
Jurisprudencia de Mendoza
deber, puede demandar ante los
tribunales su ejecución inmediata y el
tribunal, previa comprobación
sumaria de la obligación legal y del
derecho del reclamante, dirigirá al
funcionario o corporación un
mandamiento de ejecución".
Otros autores en relación a
esta temática señalan: "Dictada la
sentencia, y adquiriendo esta firmeza,
puede ocurrir que el accionado no la
acate. Sin perjuicio de las sanciones
de carácter criminal de las cuales
puede ser objeto el condenado, lo
cierto es que éstas últimas no aseguran
el cumplimiento de lo ordenado en el
proceso colectivo.
En ciertos casos, y muy
especialmente, cuando la accionada es
la Administración pública, las
astreintes constituyen un mecanismo
suficientemente aleccionador que
preserva de alguna manera la escisión
de competencias en los poderes del
Estado, y, consecuentemente,
mantiene en el Poder Ejecutivo la
ejecución
misma de sus funciones."
(55)
En el caso del recorte salarial
mendocino, la desobediencia al
mandato de la sentencia dictada por
este Tribunal, transformó la
obligación primitiva (de volver al
estado anterior al dictado de los
decretos) en obligaciones de restituir
sumas de dinero. Y para ello, a
petición de parte interesada, se abrió
la etapa de ejecución de sentencia,
aplicándose la normativa del C.P.C.,
adaptada a las características y
tiempos del proceso del amparo.
También, quiero recordar que en los
autos citados "ut supra" apliqué
"astreintes", sin ningún resultado
efectivo. También elevé compulsa a la
justicia del crimen, y también sin
resultado alguno. Es por todos los
antecedentes mencionados, que debe
hacerse lugar al embargo peticionado;
y en la cantidad aproximada que fije
el Tribunal, teniendo en cuenta los
datos aportados por las partes.
Por todo lo expuesto,
teniéndose en cuenta las remisiones
hechas en estos considerandos, y de
conformidad con las normas legales
que hemos citado,
RESUELVO:
I.- Ordenar se trabe embargo
hasta cubrir la suma de TRES
MILLONES CUATROCIENTOS
MIL ($ 3.400.000.-) sobre los fondos
existentes o a depositarse en una o
alguna de las cuentas corrientes
oficiales, de las que la demandada sea
titular y que estén a nombre Provincia
de Mendoza, Ministerio de Hacienda
y/o Tesorería General de la Provincia
Jurisprudencia de Mendoza
de Mendoza o Contaduría General de
la Provincia, habilitadas en el Banco
de la Nación Argentina y que los
ejecutantes denuncian como girando
bajo los números 628-02463/78; 62800870/11; 628-00030/19 y/o 62802476/03; en ese orden y
sucesivamente. A tal efecto, deberá
tenerse presente que la traba de la
medida deberá efectuarse por ante el
Gerente de la Sucursal "Ejército de
Los Andes" del citado Banco, en la
ciudad de Mendoza; debiendo los
montos retenidos ser transferidos al
Banco de la Nación Argentina,
"Sucursal Tribunales", a la orden de
este Tribunal y como pertenecientes a
estos autos; todo, bajo apercibimiento
de ley y con transcripción y lectura del
art. 239 del Código Penal; debiendo
constatarse el trámite y el monto del
embargo por el Oficial de Justicia del
Juzgado que acompañará a los
representantes de los interesados,
quienes deberán solicitar el turno
correspondiente; facultándose, de ser
necesario, a los contadores del Cuerpo
Médico Forense, para que asistan al
Oficial de Justicia. La cautelar deberá
excluir aquellas cuentas cuyos
titulares sean las reparticiones de
Salud Pública, Establecimientos
Educativos, Seguridad y Justicia.
II.- Una vez trabada la cautelar deberá
notificarse esta Resolución, en todas
179
sus partes a la demandada.
III.- Establecer como inaplicables e
inoponibles, en relación a las acciones
y ejecuciones de los presentes autos,
el art. 40 de la Constitución de la
provincia de Mendoza; el art. 44 de la
ley 6.754, modificado por el art. 17,
de la ley 7045, y la ley provincial
7074.
IV.- Regular los honorarios...
Cópiese Regístrese
Fdo.: Dr. Luis A. Plana, Juez
NOTAS:
1. Giovanni Sartori, ¿ Qué es la democracia?,
Nueva Imagen, México, 1.997.
2. Ob. Cit. en nota 4, p. 4.
3. Mauro Capelleti y Bryant Garth, El Acceso
a la Justicia, Fondo de Cultura Económica,
México, 1.996.
4. Germán Bidart Campos, El derecho de la
Constitución y su fuerza normativa, Ediar,
Bs.As., 1.995, pág. 310 .
5. Andrés Gil Domínguez, en trabajo
colectivo dirigido por Ekmekdjian, M.A. y
Ferreyra G., cáp. "Los derechos de incidencia
colectiva en general", Depalma, Bs. As.
1.999, pág. 227.
6. Karl Popper, La sociedad abierta y sus
enemigos, Planeta - Agostini, Bs. As., p. 171
y ss.
7. Andrés GIL DOMINGUEZ, Ob. Cit. p.232.
8. Ver: Alfredo Gusmán, Situaciones jurídicas
subjetivas en el derecho admnistrativo,
180
Jurisprudencia de Mendoza
"Diario de Jurisprudencia Administrativa", El
Derecho, 23/4/1.999.
Comunitario, Ed. Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe,
Noviembre 1.994 p. 226 y sgtes.
9. Artola, M iguel, "Declaraciones y Derechos
del Hombre, en Rev. Occidente, Madrid 1982,
p. 5-24.
22. Díaz S.A., Ob. cit. p. 135 y sigs
10. IRONS, Peter, "El Coraje de sus
convicciones", trad. De la Agencia Literaria
Sandra Dijkstra, Abeledo-Perrot, Bs. As.
1.994, p. 10.
11. Mario Augusto Morello, "El Amparo
después de la Reforma Constitucional", en el
trabajo colectivo "Derecho privado en la
Reforma Constitucional", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe , nov. 1.994, p. 241 y ss.
12. Diaz, Silvia Adriana " Acción de
Amparo", Ed. La Ley, Bs As 2001, p 121 y
ss.
13. C. S.J.N ., diciembre 17, 1990, Peralta,
Luis y ot. contra Estado Nacional .
14. C.S.J.N., Rodríguez, Jorge en j. Nieva,
Alejandro y ots c/ P.E.N., 1997 L.L. Tomo
1997 F, p.879.15. S.C.Mza, Sala I, Mayo 4- 1.989, E .D .,
133-714 , con nota de German Bidart
Campos.
16. Cassagne Juan Carlos, D erecho
Administrativo, Tomo II, p. 113 y 115, Ed.
Abeledo - Perrot, Bs. As. 1.985.
17. C.S.J.N., Fallos 110: 357, Baeza Aníbal
contra Estado Nacional sobre Amparo,
Agosto 1.984.
18. C.S., Agosto 26 - 1.976 "M elo de Herrera,
Elena H. contra Gob. Nacional", E. D. T° 69,
p. 303.
23. Sagües Néstor Pedro, "Reflexiones
críticas sobre la Ley Nacional de Amparo
EDLA, 1.982 - 1.053, citado por Salgado Verdaguer, Op. cit. p.140".
24. Ob. cit. p. 231/233
25. Mosset Iturraspe - Lorenzzeti, R.
"Defensa del Consumidor" Rubinzal - Culzoni
editores, 1.994, p. 388.
26. " In re Labatón", Sala V, L.L. 1.998- E.
345 citado por Gordillo en "Tratado del
Derecho Administrativo" Ob. cit. III - 5/III6.2 7 . G o rdillo "T ra ta do de
Administrativo", III-9/III-10.-
D e re c ho
28. Toricelli, Maximiliano: "El Amparo
Constitucional" (trabajo colectivo), Depalma
1.999, p. 73 y sigtes.
29. C.S.J.N., 22/4/97, "L.L.", Suplem. De
Jurisp. De Derecho Administrativo, junio de
1.997, p.23.
30. C.N. Trab., Sala de feria 24/1/97,
"Confederación General del Trabajo de la
República Argentina c. Poder Ejecutivo
Nacional". Cita. de Toricelli, ob. cit. 75.
31. Alice, Beatríz L. , "La Reforma
Constitucional de 1994". Trabajo colectivo
dirigido por M iguel A. Ekmekdjian y Raúl G.
Ferreyra, Depalma, Bs. As. 1.999, pág. 41 y
sigtes.
1 9 . B id a rt- C a m p o s : " E l A m p a r o
Constitucional" -Perspectivas y modalidades
(art. 43 de la Constitución Nacional,
Depalma, Bs.As., l.999, pág.3.
32. "El Amparo Constitucional" (trabajo
colectivo), Depalma, 1.999, Bs.As., pág. 143.
20. Ibidem.
34. "El Amparo Colectivo".
Culzoni, Sta. Fe, 1.998, p.95.
21. Derecho Privado en la reforma
constitucional, en rev. de Derecho Privado y
33. Ibídem
Rubinzal-
35. Rev. D. Proc. - Amparo Hábeas Data,
Jurisprudencia de Mendoza
Hábeas Corpus- II. E., Rubinzal, Culzoni, Sta.
Fe 2.000 p. 31 y sigs.
36. Amparo "Hábeas Data h. Corpus - I
Rubinzal Culzoni 2.000 Sta. Fe p. 81 y sigs.
37. Quiroga Lavié, Humberto, "Amparo.
Hábeas Data. H ábeas Corpus - II (Rev. de
Derecho Procesal), Rubinzal- Culzoni, Sta.
Fe, 2.000, pág.102 y 103.38. Ley 23.551 Art. 2 "Las Asociaciones que
tengan por objeto la defensa de los intereses
de los trabajadores se regirán por esta ley";
Art. 3 "Entiéndese por interés de los
trabajadores todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo. La acción
sindical contribuirá a remover los obstáculos
que dificulten la realización plena del
trabajador"; y Art. 31 inc. a): Son derechos
exclusivos de la asociación sindical con
personería gremial: "Defender y representar
ante el Estado y los empleadores los intereses
ind ivid ua le s y c o le ctivo s d e lo s
trabajadores".39. "El Amparo Colectivo", RubinzalCulzoni, Sta. Fe, 1998, pág. 113 y ss..40. Sindicatos en la Argentina. Ed. Ciccus,
Bs. As., año 2.001 p.62 y sigtes.
41. Revista del Derecho del Trabajo, La ley
LXII - número II, Febrero 2.002 p. 244.
42. CNTrab.,Sala II, 30 de junio de 2.000,
"L.L." del 21 de julio 2.000.43. Cfr. Díaz, Silvia Adriana, ob. cit., pág.54
.
44. Sabsay, Daniel A., Ob. Cit. , pág. 37.45. "El D erecho de la Constitución y su
Fuerza Normativa", Ediar, Bs. As., 1995,
p.309 y sigtes.
46. Revista de Derecho Procesal - Amparo.
181
Hábeas Dta. Hábeas Corpus - I, Ed. Rubinzal
- Culzoni, Marzo de 2.000 p. 201 y sigs..47. Carlos A. Vallefín: "El Recurso de
Apelación en la Acción de Amparo y la
cuestión de la validez constitucional de los
efectos que se concede". Rev. de Der. Proc.
"Amparo. Habeas Data. Habeas Corpus - II,
Rubinzal-Culzoni,Sta. Fe, año 2.000, pág. 49
y ss.
48. "Recurso de Amparo y Técnica Judicial",
2a. Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1.987, ps.34,
235 y 223
49. J.A. 1.993 -II- 128, con comentario de
Morello, Augusto y Carlos Vallefín.
50. Juzg. 1a. Inst. N° 1, a cargo juez
Marinelli, in re "Adecua c/PEN" (L.L. 16-299". Citado por C. Vallefín, Ob. Cit., pág. 56
in fine.
51. Piero Calamandrei, "Introducción al
estudio sistemático de las providencias
cautelares", trad. De Santiago Sentís
Melendo, Bibliográfica argentina, Bs. As.,
1.945, p. 140, ap. 46, d.52. Ob. cit. p. 26 vta.
53. Germán J. Bidart Campos. El Derecho de
la Constitución y su Fuerza Normativa. Ediar,
Bs. As. 1995.
54. Sobre los "writs" de "injuction" y
"mandamus" ver Héctor Fix Zamudio, "La
protección procesal de los derechos humanos
ante las jurisdicciones nacionales", Ed.
Civitas, Madrid, 1982, p.89.
55. Ob. cit. Mario E. Chaumet y Alejandro
Menicocci, p. 184 vta
182
Jurisprudencia de Mendoza
INFORM ACION
SUM ARIA.
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
vista a petición de la actora a
Prevención ART Máxima S.A.
A.F.J.P. y a AEROPAC. S.A.
En los procesos de jurisdicción
voluntaria, sin contienda judicial, no
procede la caducidad de instancia.
A fs.43 el Dr.Daniel E.Bertone
en nombre y representación de
AEROPAC S.A., se presenta e
interpone incidente de caducidad de
instancia ya que manifiesta que desde
que se inició la misma y hasta el
momento en que se le notifica se ha
cumplido en exceso el plazo de un
año, no siendo actos interruptivos las
denuncias de domicilio y sus fallidas
notificaciones.
Expte.Nº143.431. Godoy
p/Información Sumaria.
Josefa
Mendoza, 14 de noviembre de 2003.
Noveno Juzgado Civil
VISTOS:
Los presentes autos arriba
intitulados llamados a resolver sobre
el incidente de caducidad planteado.
RESULTA:
Que a fs.19 se presenta la
actora Sra. Josefa Godoy, por su
propio derecho iniciando información
sumaria con el fin de acreditar que su
hijo fallecido Hugo Avila, estuvo
durante los dieciséis años anteriores a
su deceso bajo sus cuidados, al igual
que la descendencia de éste.
Ofrece prueba entre ellas
testimonial, instrumental y funda en
derecho su pretensión la que tiene por
objeto la iniciación de acciones civiles
y previsionales.
Así las cosas se ordena la
Y CONSIDERANDO:
Se requiere la intervención del
Estado para la realización y
declaración de un derecho que trae
aparejada la intervención de la
jurisdicicón a través de la cual el
Estado concede esa tutela.
La principal misión de los
jueces es resolver los casos litigiosos
que se le someten, y ese es el
verdadero sentido de la jurisdicción;
pero también ellos suponen actos que
no implican controversia, sino que por
el contrario se fundan en el acuerdo de
las partes o en la inexistencia de un
contradictor.
De allí que la
jurisdicción se distinga habitualmente
en contenciosa o voluntaria.
Jurisprudencia de Mendoza
En la jurisdicción voluntaria,
ésta se ejerce entre personas que se
hallan de acuerdo sobre el acto que se
ejecuta o a solicitud de una persona en
cuya contradicción no aparece ningún
interés de tercero; aquí no hay
conflictos de intereses y la
intervención del juez sólo tiene por
objeto satisfacer exigencias de orden
público... El juez procede con
conocimiento informativo a base de
los informes de los interesados...
siendo el objeto dar autenticidad a un
acto o certificar el cumplimiento de
un requisito de forma (1)
Atento que no existe contienda
judicial en la presente causa, ya que se
tramita con el fin de probar una
situación de hecho, sin contradictores,
y ordenándose sólo una vista a los
posibles futuros demandados en un
proceso contencioso, la caducidad de
la instancia debe rechazarse in limine
por improcedente.
No tiene cabida analizar cuál
fue el último acto útil como tampoco
aplicar el fallo citado por la firma
Aeropac S.A., puesto que éstos se
refieren a informaciones sumarias
dentro de un proceso de jurisdicción
contenciosa, debiendo distinguirse
que si bien la información sumaria no
es un acto útil interruptivo del curso
de perención no significa que la
información sumaria como proceso
183
autónomo pueda caducar, ya que para
ello es necesario una instancia en
donde exista un litigante con
legitimidad pasiva, es decir
demandado lo que en autos no ocurre.
Por ello y atento las facultades
que me confiere el art.46 inc.5º) del
C.P.C. no se da el trámite previsto en
el art.79 inc.V del C.P.C. puesto que
no existe contraparte.
Al respecto comparto el fallo
reciente que expresa:
“La resolución no aprobando
la información sumaria y negando la
inscripción de nacimiento en los libros
del Registro Civil de la Provincia, aún
cuando esté firme y consentida, por
haber recaído en un proceso de
jurisdicción voluntaria no tiene el
carácter ni produce los efectos de la
cosa juzgada propiamente dicha o
judicial, la jurisdicción voluntaria
comprende procedimientos de carácter
unilateral, cumplidos ante los jueces,
con el objeto de determinar ciertas
situaciones jurídicas o cumplir
requisitos impuestos por la ley,
mediante declaraciones que no
adquieren autoridad de cosa juzgada
ni pueden causar perjuicio a terceros.
Ergo, la confirmación de lo resuelto
por el Magistrado de la anterior
instancia, no empece a una eventual
decisión por parte de aquél que admita
la pretensión de la accionante, previo
184
Jurisprudencia de Mendoza
ofrecimiento aceptación y producción
de los elementos de juicio que la
hicieren procedente
caducidad de
improcedente.
Por lo expuesto, normas
citadas y constancias de autos
Regístrese. Notifíquese.
RESUELVO:
I.Téngase al Dr.Daniel Bertone
por presentado y por constituído
domicilio legal.
II- Rechazar el incidente de
instancia
por
Fdo.: Dr. Luis A. Plana, Juez.
(1)Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y ComercialSegunda Edición, Tomo II, Hugo
Alsina págs.430 y sgtes.
Jurisprudencia de Mendoza
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
Mediación penal.
Juzgado en lo Penal de M enores
Tunuyán
de
El “principio de oportunidad”
puede ser definido -siguiendo a Elías
Neuman- como “la facultad que se brinda
-al Ministerio Público- para no acusar y,
por ello, no llevar a cabo la investigación
o, en otras palabras, no propiciar la
acción penal (o, aún desistirla) cuando se
verifiquen ciertas y determinadas
circunstancias de derecho o de hecho que
operan como requisitos: la situación de
primario del autor, que el asunto sea de
poca gravedad u ofensa social o por
razones de política criminal”. (Elías
Neuman, “Mediación y Conciliación
Penal”, pág.96).
En el ámbito de la justicia penal
juvenil, tal “principio de oportunidad”
está contemplado constitucionalmente en
la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, cuando en el
art.40.3 se establece que “Los Estados
Partes tomarán todas las medidas
a p r o piadas p ar a p r omo ve r e l
establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos
para los niños de quienes se alegue que
han infringido las leyes penales o a
quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido las leyes, y en particular
(..) b) Siempre que sea apropiado y
deseable la adopción de medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a
185
procedimientos judiciales, respetando
penalmente los derechos humanos y las
garantías legales”.
3. Se entiende por “proceso
restaurativo” a “todo proceso en que la
víctima, el delincuente y, cuando
proceda, cualesquiera otras personas o
miembros de la comunidad afectados por
un delito, participen conjuntamente de
forma activa en
la resolución de
cuestiones derivadas del delito, por lo
general con la ayuda de un facilitador.
Entre los procesos restaurativos se puede
incluir la mediación, la conciliación, la
celebración de conversaciones y las
reuniones para decidir sentencias”.
La “mediación penal” es
interpretada como “una aplicación
práctica del criterio de oportunidad”, en
tanto el objetivo es “solucionar el
conflicto mediante el acercamiento de las
partes involucradas, de modo que sean
ellas las que mediante el acuerdo previo
deberán arribar a la solución más
apropiada a sus intereses”.
Expte.Nº3206 Fiscal / p/Abuso sexual
Tunuyán, Mendoza, 15 de marzo de
2004.
AUTOS Y VISTOS:
Los autos Nº3206, arriba intitulados, y...
CONSIDERANDO:
I. Que a fs.178/180 la Fiscal en lo
186
Jurisprudencia de Mendoza
penal de Menores solicita el archivo de
las actuaciones, originadas en un
presunto hecho de abuso sexual que
habría tenido a niños por presuntas
víctimas y victimarios, todos ellos
integrantes de la comunidad educativa de
la Escuela...
En su dictamen, el Ministerio
Público recuerda que la Juez de Paz de...
dispuso ofrecer a las autoridades,
docentes y padres del establecimiento
educativo, la intervención del Cuerpo de
Mediadores del Cuerpo Auxiliar
Interdisciplinario de la Cuarta
Circunscripción Judicial (fs.118),
instancia ésta que fue aceptada por las
partes y que dio como resultado el
acuerdo suscripto por todos los niños
presuntas víctimas y victimarios, con
excepción del niño... y sus progenitores,
no obstante lo cual expresó el mediador
Antonio Tula que la mamá de...
“concurrió a todas las entrevistas y en el
encuentro general manifestó... que el
precio del sufrimiento se compensaba
con las reflexiones verbalizadas y
públicamente compartidas por los
docentes y la Directora, así como el
compromiso de capacitarse por éstas.”
(Fs.142 y 144/145).
La Sra.Fiscal en lo Penal de
Menores expresa seguidamente una serie
de argumentos fácticos y jurídicos para
justificar su petición, entre los que se
cuentan: a) la entidad del hecho
denunciado; b) las edades de los niños
comprometidos en el mismo; c) los
exámenes demostrativos de que los niños
no han padecido lesiones físicas; d) el
desistimiento de la acción por parte de la
mayoría de los progenitores de los niños
presuntamente víctimas; e) la apreciación
de que los objetivos alcanzados con la
mediación son superadores de aquellas
medidas tutelares que puedan aplicarse
en el ámbito de la justicia penal de
menores en particular; f) el
convencimiento de que la experiencia de
mediación
permite una toma de
conciencia del daño y logra una
modificación de patrones de conducta; g)
la circunstancia de que una progenitora
insista en la instancia de la acción penal
queda desplazada por la aplicación del
principio de oportunidad, teniendo en
cuenta la solución del conflicto; y h) la
solución encuentra amparo en la
Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño; que procura evitar la
judicialización de casos en los que no
resulta acorde al principio de interés
superior del niño.
II. Que en mérito a las
consideraciones que se efectuarán a
continuación, entiendo que resulta
procedente ordenar el archivo de las
actuaciones por aplicación del principio
de oportunidad (art.150 de la Ley
N.6354).
1. El “principo de oportunidad”
puede ser definido -siguiendo a Elías
Neuman- como la “facultad que se brinda
-al Ministerio Público- para no acusar y,
por ello, no llevar a cabo la investigación
o, en otras palabras, no propiciar la
acción penal (o, aún desistirla) cuando se
Jurisprudencia de Mendoza
verifiquen ciertas y determinadas
circunstancias de derecho o de hecho que
operan como requisitos: la situación de
primario del autor, que el asunto sea de
poca gravedad u ofensa social o por
razones de política criminal.” (Elías
Neuman, “Mediación y Conciliación
Penal”, pág.96).
2. En el ámbito de la justicia
penal juvenil, tal “principio de
oportunidad” está contemplado
constitucionalmente en la Convención
Internacional sobre los Derechos del
Niño”, cuando en el art.40.3 se establece
que “Los Estados Partes tomarán todas
las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos
para los niños de quienes se alegue que
han infringido las leyes penales o a
quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido las leyes, y en particular
(...) b) Siempre que sea apropiado y
deseable la adopción de medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, respetando
plenamente los derechos humanos y las
garantías legales.”
La Convención abre un nuevo
horizonte en materia penal juvenil y es
por ello que posteriormente comienza a
hablarse de “Justicia Restaurativa”. Al
respecto, el documento E/CN.15/2002/5
Add.1 del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas, titulado “Justicia
Restaurativa. Informe del Secretario
General. Adición, Informe de la reunión
del Grupo de Expertos sobre Justicia
187
Restaurativa”, entiende por “proceso
restaurativo” a “todo proceso en que la
víctima, el delincuente y, cuando
proceda, cualesquiera otras personas o
miembros de la comunidad afectados por
un delito participen conjuntamente de
forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del delito, por lo
general con la ayuda de un facilitador.
Entre los procesos restaurativos se
pueden incluir la mediación, la
conciliación, la celebración de
conversaciones y las reuniones para
decidir sentencias.” (Elías
Carranza/Carlos Tiffer/Rita Maxera,
ILANUD, “La Reforma de la Justicia
Penal Juvenil en América Latina y la
Justicia Restaurativa”, Abril de 2002,
Documento elaborado para la XI Sesión
de la Comisión de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Justicia
Penal).
3. Los instrumentos jurídicos
internacionales
referidos a la
problemática de la delincuencia juvenil
también contienen el mentado “principio
de oportunidad”.
Un ejemplo de ello está
constituído por las “Reglas Mínimas de
las Naciones
Unidas
para la
Administración de la Justicia de
Menores” (Reglas de Beijing), cuando
entre los Principios Generales indica
(1.1.3) que “con objeto de promover el
bienestar del menor, a fin de reducir la
necesidad de intervenir con arreglo a la
ley, y de someter a tratamiento efectivo,
humano y equitativo al menor que tenga
188
Jurisprudencia de Mendoza
problemas con la ley, se concederá la
debida importancia a la adopción de
medidas correctas que permitan movilizar
plenamente todos los recursos
disponibles, con inclusión de la familia,
los voluntarios y otros grupos de carácter
comunitario, así como las escuelas y
otras instituciones de la comunidad”.
Luego, en la regla nº5.1. se establece
como objetivo de la justicia de menores
que “hará hincapié en el bienestar de
éstos y garantizará que cualquier
respuesta a los menores delincuentes será
en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del
delito.” Finalmente, en la regla nº17.1.a.,
se dispone que “la respuesta que se dé al
delito será siempre proporcionada, no
sólo a las circunstancias y la gravedad del
delito, sino también a las circunstancias
y necesidades del menor, así como a las
necesidades de la sociedad”.
llegan a la edad adulta”.
Otro tanto sucede con las
Directrices de las Naciones Unidas para
la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad), al establecer entre
sus principios generales que los Estados
deberán elaborar “medidas pertinentes
que eviten criminalizar y penalizar al
niño por una conducta que no cause
graves perjuicios ni perjudica a los
demás” y que “el reconocimiento del
hecho de que el comportamiento o la
conducta de los jóvenes que no se ajustan
a los valores y normas generales de la
sociedad son con frecuencia parte del
proceso de maduración y crecimiento y
tienden a desaparecer espontáneamente
en la mayoría de las personas cuando
De este modo, el Art.19 de la Ley
Nº5/2.000 legisla el “Sobreseimiento del
expediente por conciliación o reparación
entre el menor y la víctima”.
“En el derecho penal juvenil de
España, la Ley Orgánica Nº 5/2.000,
reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores, declara en la Exposición
de Motivos que “un interés particular
revisten en el contexto de la ley los temas
de la reparación del daño causado y la
conciliación del delincuente con la
víctima como situaciones que, en aras del
principio de intervención mínima, y con
el concurso del mediador del equipo
técnico, pueden dar lugar a la no
incoación o sobreseimiento del
expediente, o a la finalización del
cumplimiento de la medida impuesta, en
un claro predominio, una vez más, de los
criterios educativos y resocializadores
sobre
los de una defensa social
esencialmente basada en la prevención
general y que pudiera resultar
contraproducente para el futuro”.
5. Asimismo, en el derecho penal
juvenil de América Latina, el “principio
de oportunidad”, en sus distintas formas,
es receptado legislativamente por el
“Código de la Niñez y la Juventud” de
Guatemala (Título II, Cap.IV, Sec.III,
“Formas de terminación anticipada del
proceso”, Arts.211, 212 y 221:
Conciliación, Remisión y Criterio de
Oportunidad Reglado), por el “Código de
la Niñez y la Adolescencia” de Honduras
(Cap.III, Arts.219 a 225) “De la
Jurisprudencia de Mendoza
conciliación, del criterio de oportunidad
y de la remisión”), por el “Código de la
Niñez y la Adolescencia” de Nicaragua
(Cap.II, Arts.140, y 145, Criterio de
Oportunidad Reglado y Conciliación),
por la “Ley Orgánica para la protección
del Niño y del Adolescente” de
Venezuela (Tít.V, Cap.II, Secc.2º,
Arts.564 a 569, “Fórmulas de Solución
Anticipada”. Conciliación y Remisión),
por la “Ley de Justicia Penal Juvenil” de
Costa Rica (Tit.III, Cap.I, art.56: Criterio
de Oportunidad Reglado, y Cap.II, arts.61
a 67: Conciliación) y por la “Ley del
Menor Infractor” de El Salvador (Tít.II,
Cap.V, Arts.59 a 65: Conciliación).
6. En la República Argentina,
algunas de las pocas provincias que han
adecuado parcialmente su legislación a
los parámetros de la Convención sobre
los Derechos del Niño cuentan con
normas expresas al respecto:
a) la Ley Nº6.354 de Mendoza
de “Protección integral del Niño y
Adolescente” dispone en el art.150 que
“En los casos en que la ley penal permite
la aplicación de criterios de oportunidad,
para evitar la promoción de persecusión
penal o para hacerla cesar, el Agente
Fiscal, el imputado o su defensor, podrán
solicitar al Juez en lo Penal de Menores
el archivo de la causa”.
La “ley penal” que permite la
aplicación de criterios de oportunidad es
el Código Procesal Penal de Mendoza, el
cual autoriza en el art.26 (Ley Nº6.730 y
modificatorias) al Ministerio Público a
solicitar al tribunal la suspensión total o
189
parcial de la persecución penal, entre
otros motivos, cuando se haya producido
la solución del conflicto, lo que se
acreditará sumariamente.
b) La Ley Nº2.302 de
“Protección Integral de Niños y
Adolescentes” de Neuquén estipula en el
Tít.III, Cap.III, Art.64, “Promoción de
Acción Penal y Archivo”; que el Fiscal
“podrá promover la acción penal o
solicitar el archivo de las actuaciones”;
que “La solicitud de archivo tomará en
consideración las circunstancias que se
vinculen con la gravedad del hecho, la
forma y grado de participación, la
reparación del daño causado en la medida
de lo posible o el compromiso de
reparación asumido por el niño o sus
padres, las consecuencias del hecho, el
contexto familiar y social de aquél, y el
pronóstico sobre el logro de los objetivos
de mantenimiento y fortalecimiento de
los vínculos familiares y comunitarios”;
que “podrá tomarse en cuenta el
resultado favorable de una mediación, en
virtud de la cual se haya logrado una
composición del conflicto.”; y que “En
todos los casos el archivo derberá
fundarse en el interés superior del niño”.
7. La “mediación penal” es
interpretada como “una aplicacion
práctica del criterio de oportunidad”, en
tanto el objetivo es “solucionar el
conflicto mediante el acercamiento de las
partes involucradas, de modo que sean
ellas las que mediante el acuerdo previo
deberán arribar a la solución más
apropiada a sus intereses” (Rocco, Emma
190
Jurisprudencia de Mendoza
Adelaida, Suplemento Resolución de
Conflictos de La Ley, “Mediación
Penal”, 3/11/00, pág.2).
Javier Urra Portillo afirma que en
el derecho penal juvenil, “La experiencia
muestra los resultados benéficos de la
mediación, tanto sobre la víctima al
hacerla partícipe y sentirse escuchada y
valorada, como sobre el delincuente al
posibilitarle la meditación sobre sus
conductas y los efectos de las mismas y
facilitarle un proceso de reparación y
rehabilitación personal y social”. (Urra
Portillo, Javier, “Menores, La
transformación de la realidad”; Siglo
Veintiuno España Editores, 1995,
págs.134/136).
8. El principio del “interés
superior del niño” juega aquí un papel de
especial trascendencia pues justamente
son niños los principales actores del
conflicto (presuntas víctimas y
victimarios).
Explicita en el art.3º de la
“Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, este principio
“limita y orienta todas las decisiones
relativas a la niñez y adolescencia,
cumpliendo una función hermenéutica
dentro de los márgenes del nuevo
Derecho pues constituye la guía para la
interpretación sistemática de todas y cada
una de sus disposiciones, permitiendo,
cuando sea el caso, resolver “conflictos
de derechos” y lograr la eficacia en el
cumplimiento de las prerrogativas
establecidas en su favor.” (Sandra de
Kolle/Carlos Tiffer, “Justicia Juvenill en
Bolivia”, ILANUD, 2.000, pág.40).
Miguel Cillero Bruñol es el autor
que mejor ha desarrollado y profundizado
los alcances dl lprincipio, al determinar
que “una correcta aplicación del
principio, especialmente en sede judicial,
requiere un análisis conjunto de los
derechos afectados y de los que se
puedan afectar por la resolución de la
autoridad. Siempre ha de tomarse aquella
medida que asegure la máxima
satisfacción de los derechos que sea
posible y la menor restricción de ellos
(...) La aplicación de esta regla justifica,
por ejemplo, la disminución al mínimo
posible -siempre perfectible- de la
intervención a través de recursos
“penales” sobre la adolescencia y la
absoluta excepcionalidad de la medida de
separación del niño de su entorno
familiar...” (Cillero Bruñol, Miguel, “El
interés superior del niño en el marco de
la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, www.iin.oea.org).
9. Otros argumentos a favor de la
aplicación de la mediación penal vienen
dados por la impronta “minimalista” que
debe tener el derecho penal juvenil y por
la “pedagogía” que debe guiar tanto el
proceso como la característica de la
sanción en el derecho penal juvenil.
En orden al primero de estos
principios rectores, señala Carlos Uriarte
que “el derecho penal juvenil y el
programa mínimo que le es inherente, es
en principio un programa
descriminalizador y despenalizador, si lo
contrastamos con el derecho penal de
Jurisprudencia de Mendoza
mayores”. (Uriarte, Carlos, “Control
Institucional de la Niñez Adolescencia en
Infracción”, Carlos Alvarez Editor, 1999,
Uruguay, pág.187).
En cuanto a lo segundo, explicita
Antonio Carlos Gómes Da Costa que “El
trabajo desarrollado junto al adolescente
autor de un acto infractor de la ley penal
debe ser parte de una pedagogía orientada
a la formación de la persona y del
ciudadano y, por ende, a la formación y
desarrollo del sentido de responsabilidad
del educando consigo mismo y con los
otros.” (Antonio Carlos Gomes Da Costa,
“Pedagogía
y Justicia”,
www.iin.oea.org).
10. La introducción jurídica
precedente sirve de base para aplicar la
ley al caso concreto, que a juicio del
suscripto presenta aristas más que
suficientes para justificar el archivo de
las actuaciones por aplicación del art.150
de la Ley Nº6354.
A) En efecto, la denuncia trata de
presuntos actos reiterados perpetrados
por parte de un grupo de niños de sexto
año de la Escuela “.. de..., respecto de
niños de cuarto año de la E.G.B., los
cuales denominaban como el “juego del
pete” y consistía en obligar a las
presuntas víctimas a arrodillarse para
enfrentar su rostro con el pene del
victimario, situaciones éstas que se
habrían producido en el baño del
establecimiento educativo.
B) La intervención judicial viene
dada desde el lugar de las presuntas
191
víctimas en forma primigenia por el
Juzgado de Paz de... y desde la parte de
los presuntos victimarios por la Fiscalía
Penal de Menores, quien si bien se avoca
al conocimiento de los hechos, luego al
saber de los resultados obtenidos en el
proceso de mediación, resuelve
peticionar el archivo de las actuaciones.
C) El trabajo realizado en el
curso d e la mediación merece ser
reseñado, pues: a) se labró un acta
acuerdo entre los niños de cuarto y sexto
grado, representados por sus padres,
donde los primeros expresaron
verbalmente los agravios vividos y los
últimos sus disculpas y arrepentimiento;
b) el acuerdo fue continuado a propuesta
de los participantes por un partido de
fútbol, donde participaron los niños
acompañados por sus padres; c)se labró
un acta acuerdo entre los padres de los
niños presuntas víctimas y victimarios,
donde manifestaron, entre otras cosas: las
falencias en el manejo del caso por parte
de las autoridades educativas; las
consecuencias que produjo esta situación
en
discriminación, confusión,
desencuentros, etc.; el reconocimiento de
que todos los niños -presuntas víctimas y
victimarios- quedan victimizados por los
rumores y la magnificación del problema
en la comunidad; el reconocimiento de la
gravedad de los hechos protagonizados
por los niños, y la manifestación expresa
de la superación de las diferencias entre
padres y de unos y otros niños; d)
participó en los encuentros de padres una
psicóloga especializada en sexología que
desarrolló a los adultos el tema del
192
Jurisprudencia de Mendoza
“juego del pete”, la evolución sexual de
los niños vinculadas a procesos de
exploración y juegos, etc.; y e) los
docentes y directivos de la escuela
también efectuaron sus reflexiones y
autocríticas en cuanto al manejo de una
situación como la mencionada.
en la práctica el mismo papel y tienen, de
hecho, la misma finalidad y contenidos.”
(Beloff, Mary, Autores Varios en “La
Aplicación de los Tratados de Derechos
Humanos por los Tribunales Locales”,
Editores del Puerto S.R.L., 1997,
pág.633).
D) La circunstancia de que los
presuntos autores del hecho resultan ser
“inimputables” o “no punibles” (Art.1º de
la Ley Nº22278) marca una diferencia
fundamental a la hora de resolver el caso,
pues el ejercicio de la acción penal no
conlleva como última consecuencia la
aplicación de una sanción penal, sino
que, aún cuando habilita al órgano
acusatorio a iniciar la investigación de un
hecho típico penalmente, en última
instancia el objeto de la intervención
penal está dado por la eventual necesidad
de aplicar “medidas de protección” por
parte del Juez Penal de Menores
(Art.114, inc.”e” de la Ley Nº.6354).
E) En esete contexto, los
resultados de la mediación referida son
altamente satisfactorios a los términos de
la normativa legal antes detallada y
justifican el archivo de la causa por
aplicación del principio de oportunidad,
en tanto la solución obtenida tiene un alto
contenido educativo para las partes; la
comunicación lograda entre niños y
padres de “bandos opuestos” ha sanado
parcialmente las heridas abiertas con los
hechos mencionados y agudizadas por el
manejo inadecuado de las autoridades
educativas; el desenlace del caso circula
por la ruta de una estrategia de
intervención penal mínima,
caracterizadora del derecho penal juvenil,
el daño que se pudiera haber ocasionado
a las presuntas víctimas no afectó la
integridad física de los mismos, la no
entrada de los presuntos victimarios en
un proceso judicial significa obviar las
consecuencias estigmatizantes del
sistema penal; y el principio del “interés
superior del niño” es aplicable aquí, toda
vez que la solución alcanzada aparece
como la más favorable para la reinserción
familiar y social de los niños
involucrados a prima facie en el hecho
denunciado.
La solución no carece de
trascendencia, pues si bien desde el viejo
discurso de la “doctrina de la situación
irregular” se sostenía que las medidas
tutelares no podían traer más que
beneficios en la situación del “menor”,
esta afirmación es insostenible cuando las
medidas están dispuestas desde el fuero
penal. Ello así pues, como entiende la
doctrina más actualizada en la materia,
“por un lado, hace décadas que la
doctrina penal sostiene que las penas y
las medidas, si bien pueden ser
diferenciadas a nivel teórico y mediante
los discursos que las justifican, cumplen
F) Finalmente, el principio antes
Jurisprudencia de Mendoza
mencionado también sirve como
fundamento para soslayar jurídicamente
la insistencia de la señora... en instar la
acción penal, en tanto aquí corresponde
hacer jugar
hermenéuticamente el
principio del “interés superior del niño”,
resolviendo el conflicto existente entre el
interés de aplicar el principio de
oportunidad y el deber de aplicar el
principio de legalidad en el caso
concreto. El eje de la resolución pasa por
determinar qué solución resulta más
beneficiosa para los niños. Y la respuesta
adecuada no puede ser otra que la de
resolver el archivo de las actuaciones, por
cuanto el desacuerdo de un adulto
arrastraría al resto de los niños con sus
padres a ingresar al proceso penal con las
consecuencias negativas mencionadas
precedentemente. Además debe tenerse
en cuenta que de los dichos de la señora...
ante la Fiscalía pareciera que
su
disconformidad estaría centrada en las
autoridades educativas, al decir que “ha
continuado con los problemas de
desatención de los actuales directivos de
la Escuela... a la cual concurre su otro
hijo”, por lo que “desea ratificar la
denuncia” (fs.170 vta.).
A mayor abundamiento, cabe
mencionar que los tribunales han resuelto
conflictos de derechos similares, como
es el caso del fallo de la Excma.Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de
Capital Federal, Sala “J”, del 24/11/98,
que revoca la sentencia de primera
instancia que tenía un dictamen favorable
193
de la Asesoría de Menores, en razón de
otorgar la tenencia de los menores con
exclusividad a la madre, cuando ambos
padres habían presentado un acuerdo
conjunto para compartir la tenencia y
guarda de sus hijos. Allí dijo la Cámara
que “En conclusión, aunque se creyera
que el art.264, inc.2º del Código Civil
impide otorgar la tenencia en forma
conjunta a los padres de los menores, lo
dispuesto en la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño debería
hacer variar la solución ante el interés
superior de los niños (...)
No cabe duda que en autos el
interés superior de los niños provoca que
deba ser revocado lo decidido y en
consecuencia
propiciando la
homologación de convenio presentado
por los padres”.
Por ello,
RESUELVO:
Ordenar el archivo de la presente
causa N.3206 por aplicación del principio
de oportunidad (art.150 de la Ley
N.6354; art.26 de la Ley N.6730; y art.40
de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño).
Cópiese. Notifíquese. Regístrese.
Fdo.: Alejandro Miguel. Juez
Penal de Menores de la Cuarta
Circunscripción.
194
Jurisprudencia de Mendoza
DOCTRINA
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA:
Eximición del médico cirujano y la responsabilidad del ente asistencial en el
caso "Caneo Correas c/ Chrabolowsky Mario y Gobierno de Mendoza".*
Por. Jaime A. Torres Cavallo.
A.- INTRODUCCION.
En el presente trabajo analizo la responsabilidad profesional del médico y del ente
asistencial en el caso "Caneo Correas c/ Chrabolowsky Mario y Gobierno de Mendoza"
Esta causa es sumamente interesante, en primer lugar porque se trata de un reclamo
indemnizatorio, en el que se discute la responsabilidad del galeno y del Gobierno titular
del ente asistencial, por la muerte de una paciente sometida a una operación quirúrgica;
en segundo lugar, por la derivación penal, y porque en sede civil, en primera instancia
fue rechazada la demanda deducida contra el médico y contra el Gobierno; en segunda
instancia fue condenado el médico y el Gobierno y finalmente en la Suprema Corte de
Mendoza, fue liberado el médico de responsabilidad civil y se mantuvo la condena contra
el Gobierno de Mendoza (Estado Provincial).
Dentro del amplísimo tema de la responsabilidad civil, está la responsabilidad de los
profesionales y dentro de ésta, la responsabilidad de los médicos constituye un capítulo
que presenta sus propias características. Así las reglas que regulan este fenómeno lesivo
y las que va elaborando la doctrina y jurisprudencia forman una materia con autonomía
científica, tan es así que hoy podemos hablar de un Derecho Médico.
El análisis del caso nos va permitir conocer esos principios que ha ido elaborando la
doctrina de los autores y la jurisprudencia aplicables a la responsabilidad civil de los
médicos.
La responsabilidad de los médicos es normalmente contractual y subjetiva.
En principio, las obligaciones del médico son obligaciones de medio, de diligencia, el
profesional no promete un resultado.
B.- DESARROLLO
Previamente aclaro que voy a explicar el caso, tomando como base a las sentencias; es
decir, lo que los jueces dijeron en sus resoluciones, incluso lo que ellos interpretaron de
las pruebas rendidas en el proceso, en especial, las pericias médicas y la historia clínica.
Jurisprudencia de Mendoza
195
I.- La demanda.
Los actores herederos de la Sra. Correas de Caneo demandaron al médico y al Gobierno
de la Provincia, con fundamento en lo que ellos entendieron que el profesional incurrió
en culpa grave.
II.- Los hechos y las pruebas.
Hechos
Se trata de una paciente que ingresa al Hospital Lagomaggiore el 2 de mayo de 1986, con
un cuadro de síndrome coledociano, es decir, obstrucción del conducto colédoco, que es
el nexo que conduce la bilis del hígado y vescícula biliar al intestino.
El 12 de mayo de 1986, la paciente fue intervenida quirúrgicamente. A los pocos días
la paciente intervenida presentó un estado febril y comienzan signos de posible colección
purulenta en cavidad abdominal.
En fecha 28 de mayo se la traslada a terapia intensiva con diagnóstico de infección
generalizada, embolismo pulmonar, abceso subhepático y fístula colédoco cutánea.
El 4 de junio de 1986 se dispone una nueva operación, la que es llevada a cabo por otro
médico el Dr. Peralta, descubriéndose la existencia de un abceso sub-hepático por
oblitoma (acumulación de pus debajo del hígado por cuerpo extraño). Se limpió la
cavidad abdominal y se colocaron tubos al exterior.
No se efectuó examen anatomopatológico del cuerpo extraño extraído.
Ante el cuadro septisémico que presentaba se decidió una tercera cirugía, no obstante la
paciente fallece el 6 de julio de 1986, con diagnóstico de shock séptico, fístula fecal e
insuficiencia renal aguda.
Sostienen los demandantes que la causa de la muerte fue la negligencia del primer
cirujano que dejó olvidada gasa o carne suelta en el cuerpo de la paciente, produciéndose
el oblitoma y como consecuencia de éste, la infección.
La parte demandada, niega la existencia del oblito y señala que lo extraído en la segunda
operación fue un magma purulento de consistencia semilíquida y al que no se le realizó
análisis anatomopatológico.
Sostiene también que el fallecimiento obedeció a causas enraizadas en el riesgo normal
del acto quirúrgico y ante toda caso derivadas de la segunda operación, pero señala que
iniciada la operación se detectó un cálculo enclavado en la papila lo que requirió la
práctica de una papiloesfinteroplastia, acto quirúrgico de elevado riesgo.
Que luego de la operación se produce una fístula colónica que se convirtió en un foco
infeccioso con complicaciones sépticas que determinaron la muerte de la paciente. Señala
196
Jurisprudencia de Mendoza
que no existió el oblitoma y que la muerte de la paciente obedeció a complicaciones
sépticas que se derivaron de la segunda operación.
Que fue la fístula colónica lo que determinó la muerte de la paciente, que esta
circunstancia obedece a un caso fortuito y por ende no existe responsabilidad.
Pruebas
Prueba instrumental
La historia clínica original se extravió, por lo que no pudo ser incorporada al expediente
civil.
Sí, obra agregada al expediente penal una copia incompleta e ilegible de la historia
clínica.
En dicha historia, existe una constancia dejada por el cirujano que efectuó la segunda
operación, Dr. Peralta, que indica que la paciente presenta un abceso subhepático por
oblitoma. Dentro de la foja quirúrgica se señala que se efectuó una extracción de
oblitoma, lavado y drenaje.
Prueba testimonial
Al declarar el Dr. Peralta en el expediente penal explica que extrajo un oblitoma (que es
todo cuerpo extraño extraído dentro de la cavidad abdominal y que generalmente engloba
a las gasas que han sido utilizadas en alguna cirugía previa).
Sin embargo, esta testimonial se contradice con el resto de las testimoniales rendidas en
el expediente penal y en el expediente civil.
Así la sentenciante concluye: "De las testimoniales rendidas surge la no existencia del
oblito, o por lo menos la duda atento que no se efectuó el examen anatomopatológico."
Prueba pericial
Se efectuaron cuatro pericias médicas:
1.-Dr. Fernando Cuartara, concluye que no se puede confirmar la presencia del oblitoma
ante la falta de estudio anatomopatológico, y la falta de confirmación de los ayudantes.
Da como causas de la sepsia la posible contaminación por el tubo de drenaje o por
filtrado de la operación de duodeno, que se efectuó en uno de los pasos de la primera
intervención.
2.- Cuerpo Médico Forense, esta pericia indica que el oblitoma no fue comprobado por
los ayudantes del cirujano y no se hizo estudio anatomopatológico.
3.-Dr. Francisco Poquet, dice que el oblitoma no fue confirmado, señala que no existe
ninguna evidencia o contradicción previa al acto quirúrgico, ya que el diagnóstico de
Jurisprudencia de Mendoza
197
colecistitis litiásica fue correctamente realizado, no revelando la historia clínica riesgo
alguno, salvo el correspondiente a todo acto quirúrgico. Que la presencia de una
complicación calificada como magna (abceso purulento) es una consecuencia imposible
de prever, en especial en los casos de actos quirúrgicos como el que se ha desarrollado,
donde el tiempo quirúrgico ha sido más complejo, con colocación de drenajes en vías
biliares.
4.- Juan Carlos Bertolo, interpreta que lo que existió fue un abceso purulento, con la
consistencia de un magma. Que este tipo de complicación se observa con más frecuencia
cuando el acto quirúrgico se ha prolongado más allá de lo habitual. Concluye en el
sentido de que la fístula de colon intestinal fue causa de la septicemia y ésta de la
insuficiencia renal aguda, causal final de muerte.
Del análisis de la prueba pericial, se desprende en principio, la falta de nexo causal entre
el acto médico y el daño causado.
III.- La sentencia de primera instancia.
El fallo rechazó la pretensión indemnizatoria deducida contra el médico y contra el
Gobierno de la Provincia.
La Sra. juez sentenciante, concluyó entonces, que conforme la prueba pericial rendida,
no se acreditó el nexo causal entre el acto médico y el daño causado.
IV.- La sentencia de segunda instancia.
La Cámara por su parte, revocó la sentencia de primera instancia, y condenó al médico
cirujano y al Gobierno de la Provincia a pagar las indemnizaciones correspondientes.
Con las mismas pruebas existentes llega a una solución distinta.
La camarista preopionante, comienza afirmando que "No comparto la conclusión de la
sentencia, considero que un análisis de la prueba rendida, en base a modernos principios
doctrinarios y jurisprudenciales aplicables en materia de responsabilidad médica
permiten arribar a una solución contraria."
Entre estos modernos principios menciona la prueba de presunciones y también a la
teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Todo esto permite la prueba indirecta de la culpa galénica.
Analiza la historia clínica y explica que:
"Si la historia clínica presenta deficiencias o es incompleta, es el profesional el que
puede y debe aportar los datos faltantes, su omisión crea en su contra una presunción de
verdad sobre la conducta antiprofesional que a él corresponde desvirtuar.
La historia clínica es la mejor arma que posee el médico para reconstruir su
198
Jurisprudencia de Mendoza
cumplimiento obligacional, en cambio su irregular registración, sus omisiones etc., son
la mejor arma que posee el actor para hacer jugar la presunciones de fondo y procesales.
La jurisprudencia juzga en contra del profesional ante la inexistencia de historia clínica
o la presencia de irregularidades de la misma.
La prueba presuncional juega un rol importante, cuando se extrae de una historia clínica
mal llevada o prácticamente inexistente.
En materia de responsabilidad médica la prueba pericial adquiere relevancia, pero
presenta dificultades ante la natural falta de disposición por parte de los médicos a
testificar u opinar en cuestiones que probablemente involucran a un colega."
"La doctrina de nuestro país estima que en los casos de oblitos quirúrgicos, estamos en
presencia de daños causados por el hombre con la cosa (Art.1113 párrafo 2°, ap.1° del
Código Civil) pues en ellos, aparentemente el hecho de la cosa sometida al control
humano se independiza o se escapa del acto médico propiamente dicho.
Al tratarse de daños causados con la cosa, en los cuales sigue prevaleciendo el hecho
humano, pese a su defectuosidad, cabe la demostración de la ausencia de culpa como
medio de liberación favorable al profesional.
En autos, no se ha rendido ninguna prueba que permita considerar que no existió culpa
del cirujano, ya que es deber de éste verificar el retiro de todo cuerpo extraño del
paciente, contando el instrumental y demás elementos utilizados antes y después de la
operación.
En definitiva, habiéndose acreditado la relación de causalidad entre el hecho y el daño
y la culpa del Dr. Mario V. Chrabolowsky corresponde admitir la acción de daños y
perjuicios promovida por los herederos de la Sra. Elena L. Correa de Caneo contra éste
y contra el Gobierno de la Provincia, la que resulta responsable por el hecho del
dependiente en virtud de lo establecido por el Art. 1113 del Código Civil."
Es decir, que la Cámara tuvo por probada la relación causal entre el acto médico y el
daño con las constancias del protocolo quirúrgico de la segunda operación, realizada el
04/07/86, donde el cirujano deja constancia de la existencia de un abceso subhepático por
oblitoma y de la extracción de un oblito.
V.- La sentencia de la Suprema Corte de Mendoza.
Finalmente la Corte Provincial desestima la demanda contra el médico y confirma la
sentencia contra el Estado. En definitiva el médico cirujano quedó excluido de la
condena.
La Corte provincial se aparta de la responsabilidad refleja del Art. 1113 del Código Civil
que sostuvo la Cámara Civil, es decir que aunque considera que no existió culpa del
médico cirujano, igualmente condena al ente asistencial, aplicando el criterio que
sostiene la Suprema Corte de la Nación, de la falta de servicio o de que quien contrae
la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir
el fin para el que ha sido establecido, con fundamento en el Art. 1112 del Código Civil.
Jurisprudencia de Mendoza
199
Sostiene el ministro preopinante que:
"...En lugar ni modo alguno del proceso, puede derivarse que se le impute al médico,
falta de conocimientos técnicos y científicos o que en el acto quirúrgico no se haya
actuado conforme a las reglas del arte del curar en pro de la finalidad de lograr la
curación de la enferma. Tampoco que la negligencia atribuida, lo sea como consecuencia
de haber dejado olvidada una gasa al practicar la operación, como enfáticamente
concluye la sentenciante.
Por el contrario y aún admitiendo la existencia de un oblito como causante de infección,
ni de la demanda, ni de la denuncia penal o de la propia declaración del Dr. Peralta a fs.
5 de la causa correccional N° 96.169 que tengo a la vista, como así tampoco de la
historia clínica agregada en copia a fs. 7/29 de ésta última surge que aquel oblito, lo
conformara una gasa olvidada, ni que el mismo se constituyera en la causa de la muerte
de la paciente operada.
"...Como puede apreciarse el Dr. Peralta, sea al informar al denunciante en el proceso
penal, sea por su propia declaración en esta causa, nunca afirmó que lo extraído
específicamente fueran gasas. Sólo menciona ésta última para conceptualizar el oblito.
Pues bien, si ello es así, mal puede afirmarse en el pronunciamiento, que tal cuerpo
extraño consistiera precisamente en una gasa y que de ello resulte una conducta
negligente del cirujano que practicara la primera operación.
"...entendemos que la responsabilidad del Hospital y con él el Estado, por el defectuoso
servicio prestado, debe encontrar correlato en la ejecución irregular del servicio público
de salud, por parte de los prestadores del mismo en forma genérica. En este aspecto
nuestro más alto Tribunal de la Nación ha sentado en forma reiterada que "quien contrae
la obligación de prestar un servicio público, lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios
causados por su incumplimiento o su ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta
de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del
Código Civil (conf. Fallos 306-230);La Ley 1985 B,3;312-1656; La ley 1993-E-115)
Es que el Estado es responsable por la deficiente actuación de sus funcionarios,
deficiencia que lo hace incurrir en lo que la doctrina francesa llama "faute de service."
(conf. C.N. Fed. Cont. Adm. S.IV; Fallo6123,LL-1989-C-626)
También este Tribunal en seguimiento de la doctrina de la C.S.J.N. (en fallo que obra en
E.D. T°114-215...ha dicho: "...En tal sentido la responsabilidad extracontractual del
Estado es siempre directa y objetiva, fundada en la figura de al falta de servicio, que se
independiza de la idea de culpa y que no requiere la individualización del autor del daño.
La tesis que sustenta esta línea jurisprudencial ya insinuada en algun precedente anterior
se basa en que quien contrae una obligación de prestar un servicio lo debe hacer en
condiciones adecuadas para cumplir con el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los daños y perjuicios que provocare su incumplimiento o su irregular
ejecución, lo cual encuentra su fundamento en el art. 1112 del C.C. Señala la Corte con
acierto que en el caso se halla en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en
200
Jurisprudencia de Mendoza
el campo del derecho público, que no requiere como fundamento de derecho positivo
recurrir al art. 1113 del C.C. a que han remitido desde antiguo, exclusiva o
concurrentemente sentencias anteriores del alto Tribunal....(E.D.114-215, LL1987-A-779
...(Sala II, LS.241-216).
En nuestro caso, conforme a lo que llevamos relatado, no se ha podido arribar a la
demostración de la culpa personal del o de los funcionarios involucrados en la prestación
del servicio asistencial, en cambio si se ha patentizado la irregularidad genérica del
servicio, en el cual no obstante aplicarse la idea de actividad de los primeros, no por ello
debe dejarse sin respuesta al daño sufrido, por falta de imputabilidad de los mismos.
...a mi juicio injustamente, individualizaron a un solo culpable y extendieron la
responsabilidad por dependencia al Estado (art. 1113 C.C.). Creo y entiendo que aquella
presunción homine de culpa, en que se basa el pronunciamiento, es susceptible de ser
atribuida genéricamente a los integrantes del servicio y con ello a la entidad misma por
aplicación subsidiaria del art. 1112 de Código Civil, como sostienen los fallos de la
C.S.J.N. que hemos traslineado. Por lo demás la demandada no observó una conducta
acorde en la demostración de su no culpa o cuanto menos, para individualizar al
culpable, no obstante que se encontraba en condiciones más favorables para hacerlo, que
los accionantes. Tal solución se acomoda más al criterio de equidad que debe presidir
todo pronunciamiento jurisdiccional."
C.- CONCLUSION.
El caso estudiado nos deja algunas enseñanzas, en cuanto a la importancia de la historia
clínica como prueba documental y contribuye a mostrar los principios doctrinarios y
jurisprudenciales específicos aplicables para juzgar la responsabilidad médica, entre
ellos, las presunciones, la prueba indirecta de la culpa médica y la teoría de las cargas
probatorias dinámicas.
También en cuanto al resultado final del juicio, ya que la Corte de la Provincia adopta
la tesis de la falta de servicio o de que quien contrae la obligación de prestar un servicio
lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los daños y perjuicios que provocare su
incumplimiento o su irregular ejecución, lo cual encuentra su fundamento en el Art.
1112 del C.C. siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación.
*Las sentencias completas pueden consultarse en:
1.- Fallo de Primera Instancia, "Revista del Foro de Cuyo", Tomo 6, 1992, pág.575. Con
nota del Dr. Aldo L. Giordano.
2.- Fallo de Segunda Instancia, "Revista del Foro de Cuyo", Tomo 15, 1994, pág.74. Con
nota del Dr. Aldo L. Giordano. Y jurisprudencia d e Mendoza, rev.46 pág.194
3.- Fallo de la Suprema Corte de Mendoza L.S. 262. Fs.60
Jurisprudencia de Mendoza
201
ROL DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL DE MENORES:
por Rodolfo Javier Luque y María Laura Guajardo
Introducción:
En el devenir histórico mundial la responsabilidad penal de los menores
de edad ha transitado por tres grandes etapas.
Una primera de carácter penal indiferenciado, que se extiende desde el
nacimiento de los códigos penales de corte netamente retribucionista del siglo XIX hasta
1.919. Se caracteriza por considerar a los menores de edad de la misma forma que a los
adultos.
Una segunda etapa de carácter tutelar o de la "situación irregular". Este
período tiene su origen en los EE.UU, a fines del XIX, el liderado por el llamado
Movimiento de los Reformadores y responde a una reacción de profunda indignación
moral frente a las condiciones carcelarias y muy particularmente frente a la promiscuidad
del alojamiento de mayores y menores en las mismas instituciones. Este período
comienza en la Argentina en el año 1.919 con la ley "Agote". Las nuevas leyes y la nueva
administración de la justicia de menores nacieron y se desarrollaron en el marco de la
ideología en ese momento dominante: el positivismo filosófico.
La tercera y actual etapa es la de la responsabilidad penal o de la
"protección integral", cuyo nacimiento se registra en 1.989 con la aprobación de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño. Se caracteriza como la etapa de la
separación, participación y responsabilidad.
La separación se refiere a la neta y necesaria distinción, de los problemas
de naturaleza social de aquellos conflictos específicos con las leyes penales.
El concepto de participación se refiere al derecho del niño a formarse
una opinión y a expresarla libremente.
El modelo de la responsabilidad penal es el de la justicia y de las
garantías.
Podemos afirmar que responde a este último modelo nuestra Ley N°
6.354, sancionada el 25/11/95 y puesta completamente en funcionamiento en lo que hace
al aspecto penal el 29/5/2.000, con la designación de los órganos específicos
establecidos por la ley como son las Fiscalías y Defensorías Penales de Menores.
Dicha ley regula el proceso penal de los menores infractores a la ley
penal, desde los arts. 109 a 197, existiendo disposiciones que son comunes a la justicia
202
Jurisprudencia de Mendoza
de Familia y Penal de Menores..
En relación al aspecto que nos ocupa, cual es el funcionamiento del
Ministerio Público Fiscal de Menores, adelantamos que su contemplación en la ley
conlleva la efectiva operatividad de las garantías constitucionales, dentro de un sistema
marcadamente acusatorio (que permite deslindar nítidamente las funciones de acción y
jurisdicción) en detrimento del inquisitivo que aún impera en algunas provincias
argentinas, por recaer la investigación y juzgamiento en un solo órgano establecido al
efecto (Juez de Menores).
Principios contenidos en la Ley N° 6.354:
La Ley N° 6.354 contiene en el campo del derecho material el principio
de legalidad, así como el de racionalidad y proporcionalidad de las sanciones y el de
determinación de las mismas. Contiene el derecho a la seguridad jurídica de conocer cuál
es el tipo y la extensión de la sanción que se aplica. Se prohíbe cualquier forma de
sanción indeterminada.
En el campo del derecho procesal, la ley abarca las normas comunes que
le asisten a los adultos en el proceso penal, como son el estado de inocencia, el derecho
al debido proceso, el derecho de abstenerse de declarar, el principio de "non bis in idem",
el principio de aplicación de la ley y la norma más favorable, el derecho de defensa, el
principio del contradictorio.
También en el campo procesal, la ley contiene otras normas que, por la
especialidad de la materia, se le reconocen a los menores de edad. Por ej. La justicia
especializada, que comprende todos los sujetos procesales. Además, el principio de
confidencialidad y el derecho de privacidad, que son normas que se imponen al principio
de publicidad del derecho procesal penal de adultos, y que protegen la vida privada del
menor de edad e incluso la de su familia, en relación con el proceso, por las
consecuencias estigmatizantes y negativas que puede provocar.
Estos principios han sido establecidos en el art. 11 de la Ley N° 6.354.
En consecuencia:
1) Sólo la convicción (certeza), fundada en pruebas legítimas de la participación material
del menor en el hecho que originó el procedimiento, podrá justificar, no sólo la
imposición de pena, sino cualquier otra medida de protección.
2) En nuestro país rige el derecho penal de acto, no el derecho penal de autor. La
disposición del menor que no cometió delito, pero que se encuentra en situación irregular
es una especie de medida de seguridad pre-delictual, propia del derecho penal de autor.
Jurisprudencia de Mendoza
203
3) El menor no podrá ser sometido al régimen penal de menores si no se le atribuye
participación material en un hecho que, al momento de su comisión, estaba definido por
la ley penal como delito.
4) Un órgano judicial, competente, independiente e imparcial estará a cargo de dirimir
la causa.
5) El menor gozará de un estado jurídico de inocencia que sólo podrá ser destruido por
la sentencia declarativa de responsabilidad penal firme.
El Ministerio Público Fiscal en lo Penal de Menores:
A partir de la reforma de 1.994, la Constitución Nacional regula al
Ministerio Público como un órgano extra-poder. Al respecto, el artículo 120 de nuestra
Carta Magna dispone: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad…"
El art. 46, inc. g) de la Ley N° 6.354 dispone la creación, en el ámbito
del Poder Judicial de Mendoza, del Ministerio Público Fiscal y Pupilar en lo Penal de
Menores.
De la lectura de esta disposición se desprende que la Ley N° 6.354
adopta una posición expresa acerca de la ubicación institucional del Ministerio Público
en lo Penal de Menores, ubicándolo en la órbita del Poder Judicial. En ese sentido, la Ley
N° 6.354 enrola en la postura imperante en el Derecho Público Provincial.
Al respecto, se ha dicho: "…a partir de la Constitución de 1.994,
coexisten en la República Argentina dos sistemas en lo referido al Ministerio Público.
En el orden provincial, por abrumadora mayoría, es un órgano ubicado dentro del Poder
Judicial. En el orden nacional, aparece como un híbrido órgano extra-poder" .
El art. 111 de la Ley N° 6.354 establece la composición del Ministerio
Público de Menores: "El Ministerio Público Fiscal y Pupilar de Menores estará
conformado por el Agente Fiscal, que ejercerá la acción penal y los actos propios de la
Policía Judicial, en la forma establecida por esta ley y el Defensor de Menores…"
Funciones:
A) La función principal y característica del Ministerio Público Fiscal es
la de hacer valer la pretensión punitiva derivada de un delito, promoviendo y ejercitando
la acción penal.
204
Jurisprudencia de Mendoza
Dado que la acción penal deriva de un hecho que constituye delito, es
natural que el ministerio público, antes de promover esa misma acción, o sea, antes de
hacerse acusador, realice las investigaciones preliminares y preparatorias acerca de los
elementos objetivos y subjetivos del hecho que se vea que son necesarias y suficientes
para reconocer lo fundado de la acusación.
En sintonía con lo expresado por el maestro Manzini, el art. 117 de la
Ley N° 6.354 delimita las funciones del Fiscal Penal de Menores, quien:
1) Dirige la investigación preliminar;
2) Actúa ante el Tribunal y el Juez Penal de Menores, según
corresponda.
En cuanto al ámbito material y territorial de actuación, así como lo
relativo a la conexión de causas, se regirá por lo dispuesto en el Código Procesal Penal
(art. 118).
B) Además, el Ministerio Público Fiscal cumple otra función esencial
en el proceso penal de menores que consiste en el control de legalidad. Esta función está
asignada en los arts. 125, 130 y 131 de la Ley N° 6.354.
El primero de los artículos mencionados se refiere a la aprehensión
policial de menores y establece que la misma debe ser comunicada por los oficiales y
auxiliares de la Policía al Agente Fiscal en el plazo de dos horas de producida y debe
asentarse en el Registro de Detenidos.
El art. 130 dispone que el menor deberá ser informado de las causas de
su aprehensión o detención y del contenido de los artículos 11 -derechos y garantías del
niño y del adolescente en el proceso penal- y 127 -derecho a comunicarse con sus
representantes legales, familiares o persona de su amistad en caso de aprehensión-, bajo
pena de nulidad del procedimiento.
En este aspecto es muy importante la labor del Fiscal Penal de Menores
para erradicar prácticas policiales contrarias a la ley. El Fiscal debe exigir que la
aprehensión de menores le sea informada en el plazo establecido por la ley y debe velar
por el respeto de las garantías consagradas en los artículos 11, 127 y 130 de la Ley N°
6.354. Desde esta perspectiva, el Agente Fiscal es el custodio de la validez del
procedimiento y el encargado de controlar el accionar de la policía.
Al respecto, Maier expresa: "Un segundo papel que se le otorga al
Ministerio Público es el de intermediador: los fiscales son un primer filtro de la actividad
de la policía. La concepción del Ministerio Público como una cabeza sin manos significa
que debe actuar como un intermediario entre la policía y el Juez y, además, debe
resguardar las garantías ciudadanas."
Jurisprudencia de Mendoza
205
Si bien este rol no es exclusivo del Ministerio Público de Menores,
creemos que en el caso del Agente Fiscal de Menores reviste algunas particularidades,
que están dadas por el sujeto del proceso penal -niños y adolescentes- y por la relativa
novedad de la ley -que hace necesaria la difusión de su contenido y un control más
estricto de la actividad policial.
Por último, de acuerdo al art. 131, los derechos establecidos en la Ley
N° 6.354 los puede hacer valer el menor por sí, por sus representantes legales, su
defensor y el Ministerio Público.
Al hablar de Ministerio Público, la ley se está refiriendo concretamente
al Agente Fiscal, por cuanto previamente menciona al Defensor. El Agente Fiscal es el
custodio de la ley. "Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque
se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea
menoscabado."
Investigación Preliminar:
El proceso penal ha sido definido como un conjunto o serie gradual,
progresiva y concatenada de actos disciplinados por el derecho procesal penal y
cumplidos por órganos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a
intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley
sustantiva.
La instrucción es una etapa fundamental del proceso penal, cuya
finalidad radica en recopilar los elementos de prueba que fundamenten una eventual
acusación o el dictado de falta de mérito o de sobreseimiento.Es una etapa preparatoria
del juicio, al tener por objetivo la recolección de los elementos convictivos que acrediten
la existencia del hecho presuntamente delictivo y la autoría del imputado.
En la justicia ordinaria (de mayores) y de acuerdo a la normativa
procesal vigente hasta el presente, si se trata de delitos por los que corresponde
instrucción formal, quien lleva adelante esta etapa es el Juez de Instrucción: es decir que
un mismo juez es quien investiga y también resuelve. Entiende Edwards, que ello
compromete seriamente la imparcialidad que debe tener el magistrado, ya que al ser juez
y parte, difícilmente podrá sustraerse de la carga subjetiva que significa haber practicado
toda la investigación. El fiscal se convierte en un simple espectador de la tarea
investigativa.
En la Ley de Menores de la Provincia de Mendoza esta primera fase del
proceso penal se denomina investigación preliminar y está a cargo en forma exclusiva del
Fiscal de Menores. Ante un hecho aparentemente delictuoso, es decir, que prima facie,
reúne los elementos de una figura penal, el Fiscal debe ordenar y practicar todas las
206
Jurisprudencia de Mendoza
medidas probatorias tendientes al descubrimiento de la verdad real. Durante esta etapa
la ley le asigna al Juez Penal de Menores una función de contralor de las garantías
constitucionales.
.
Es decir, en nuestra Ley N° 6.354 la función investigativa corresponde
en forma exclusiva al Ministerio Fiscal, con independencia del monto de la pena
amenazada para el delito. El art. 134 conmina al Ministerio Fiscal a investigar "todos
los delitos y faltas" que se imputen a menores, para acreditar la existencia del hecho,
independientemente de la punibilidad de los imputados y con arreglo a las disposiciones
de la presente ley. Es decir, que se deben investigar aún los delitos cometidos por
menores de 16 años de edad. Esto surge, de la expresión "independientemente de la
punibilidad de los imputados", resultando el término imputado poco apropiado para los
menores de 16 años, ya que técnicamente el imputado es una parte esencial del proceso
y a quien se le recibe declaración indagatoria..
Por lo tanto, en la Ley N° 6.354 una de las funciones básicas del
Ministerio Fiscal es la de INVESTIGACION, de todos los delitos y faltas en que
intervengan menores de 18 años. Este período, que se denomina investigación preliminar,
se inicia en virtud de prevención o información policial o por investigación directa del
Agente Fiscal o por denuncia que le sea formulada (art. 135).
Corresponde aclarar que la persona víctima de un delito o su
representante legal tratándose de un incapaz, puede denunciar el hecho tanto ante la
policía como ante el Ministerio Fiscal, pudiendo incluso actuar el Fiscal de oficio en caso
de delitos de acción pública promovible de oficio.
En la práctica, generalmente el Fiscal toma conocimiento de un hecho
delictivo mediante comunicación telefónica de la Seccional policial correspondiente al
lugar del hecho, comenzando la investigación del mismo a partir de dicha comunicación
-impartiendo las instrucciones telefónicamente cuando el hecho no reviste extrema
gravedad o concurriendo personalmente al lugar del hecho en caso contrario- a fin de
preservar y asegurar las pruebas. Es decir, que los actos llevados a cabo por personal
policial son consecuencia de las órdenes impartidas por el Ministerio Público. Ello, en
virtud de que el personal policial se encuentra bajo las órdenes del Ministerio Fiscal. Así
surge del art. 140 que dice: "El Agente Fiscal y la policía judicial u organismo que ejerza
sus funciones, por orden de aquél, podrán iniciar el sumario de prevención practicando
todas las medidas previas para acreditar la existencia del hecho y las condiciones
personales del menor, a fin de no frustrar la investigación."
El desarrollo ulterior de la investigación preliminar dependerá de la
categoría de menores a quienes se atribuya la comisión del hecho delictivo, según la
distinción realizada por la Ley N° 22.278/22.803.
Jurisprudencia de Mendoza
207
a) Inimputables e Imputables no Punibles:
La ley vigente (art. 1 de la Ley N° 22.278 modificada por la 22.803), fija
el tope cronológico de la inimputabilidad del menor en los 16 años, adoptando un criterio
biológico. Se trata de plena inimputabilidad.
La edad mínima es expresión legal de la idea de que ése es el límite a
partir del cual se inicia la madurez o capacidad psicológica para ser penalmente
responsable. La presunción legal en que ello se funda, sin posibilidad de prueba en
contrario, parte a su vez de la experiencia psicosocial y de las enseñanzas de la psicología
evolutiva.
En cuanto a los menores de 16 a 18 años, la ley los considera no
punibles cuando hayan perpetrado delitos de acción privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación (art. 1).
En estos casos -delitos cometidos por menores de 16 años de edad
(inimputables iuris et de iure) y delitos de acción privada (injurias, calumnias) o de
acción pública con pena inferior a dos años de prisión (hurto, violación de domicilio,
lesiones leves, etc.) o con pena de multa o inhabilitación, cometidos por menores de 16
a 18 años- los hechos deben ser igualmente investigados por el Agente Fiscal (art. 134,
Ley N° 6.354). La extensión de la investigación estará íntimamente vinculada a la
naturaleza y gravedad del hecho que se les atribuye.
La investigación se inicia con un decreto en el que el Fiscal dispone la
citación del menor a los fines de prestar declaración informativa y en el que debe
consignar cuál es la norma penal que éste habría infringido con su accionar. Este último
aspecto reviste importancia a los efectos de determinar la competencia del Fiscal Penal
de Menores, quien sólo puede intervenir en caso de comisión de un delito o falta y no en
los supuestos que no constituyan una infracción penal y en los que pueda corresponder
la actuación del Juez de Familia en turno tutelar (art. 53, Ley N° 6.354).
Los menores comprendidos en esta categoría no prestan declaración
indagatoria sino simplemente una declaración informativa, durante la cual son asistidos
por sus representantes legales o, en su defecto, por los Asesores, en ejercicio de la
representación promiscua que les confiere el art. 59 del Código Civil.
Concluida la investigación, el Agente Fiscal dispone el archivo de la
causa, debiendo comunicar al Juez Penal de Menores si el menor "intervino o no en el
hecho", a fin de que el mismo pueda aplicar -si lo considera necesario- alguna medida de
protección y a fin de salvaguardar las acciones civiles por una eventual responsabilidad
patrimonial del menor o sus representantes.
208
Jurisprudencia de Mendoza
Es importante que el Fiscal determine si el menor ha participado o no
en la comisión del ilícito por cuanto, en caso de que no haya tenido intervención, no
correspondería la adopción de ninguna medida tutelar por parte del Juez Penal de
Menores. La competencia de todos los órganos de la Justicia Penal de Menores se asienta
en el presupuesto de la comisión de un delito o falta por parte del menor. No es posible
extender esta competencia a otros casos no contemplados en la ley.
Así se desprende de la correlación entre los arts. 143 y 114 inc. e) de
la Ley 6.354. El primero de ellos establece en su última parte: "El Agente
Fiscal...ordenará la desestimación de la denuncia o el archivo de las actuaciones
policiales, cuando el hecho imputado no constituya delito o falta"; mientras que la última
norma delimita la competencia del Juez Penal para "tomar las medidas de protección
respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por
las leyes penales o de faltas".
Si de la investigación surge que el menor no ha participado en la
comisión de estos hechos, podrá corresponder -siempre que el menor se encuentre
comprendido en alguno de los supuestos enumerados en el art. 53 de la Ley N° 6.354la adopción de una medida de protección por parte del Juez de Familia. En ese sentido,
es importante delimitar la competencia tutelar del Juez Penal de Menores y del Juez de
Familia.
b) Imputables Punibles de 16 a 18 años:
Estos menores quedan sometidos a todas las etapas del proceso penal
diseñado por la Ley N° 6.354, siendo en consecuencia plenamente responsables por los
actos delictivos que cometan, siempre contemplándose su situación de menores.
En consecuencia si se trata de menores de entre 16 a 18 años de edad,
que hubieren cometido "prima facie" algún delito que no sea de los previstos en el art.
1 de la Ley N° 22.278/22.803, el Fiscal dispone de inmediato medidas de instrucción y
que se le recepcione declaración indagatoria en presencia de sus progenitores o que se
permita la comunicación con los mismos...o con cualquier persona de su amistad, desde
la policía, en caso que se encontraren aprehendidos (art. 129). Se le deben hacer saber
las causas de su aprehensión o detención y el contenido de los arts. 11 y 127, bajo pena
de nulidad del procedimento.
A fin de resolver con rapidez su situación procesal, se dispone su
remisión a Comisaría del Menor (depende de la gravedad del caso, ya que si la infracción
que se le atribuye es muy leve puede ser restituido a sus representantes legales desde la
misma seccional enviando a Comisaría del menor un preventivo a fin de que se actualice
su microprontuario). Esto es así en virtud de que nunca deberán ser alojados los menores
en un local que se destine a personas mayores, por lo que deberá ser conducido y alojado
Jurisprudencia de Mendoza
209
en establecimientos especializados (arts. 128 in fine y 129).
El Agente Fiscal imparte a los funcionarios de la Comisaría del Menor
la orden de que se comuniquen con el Juez Penal de Menores, a fin de que éste disponga
la entrega o no a los padres. El Juez resolverá teniendo en cuenta, principalmente, la
gravedad del delito y los antecedentes de menor. Además en Comisaría del Menor se
confecciona una actuación para el Juzgado Penal de Menores, que será la base del
expediente tutelar.
Paralelamente, la Seccional policial que instruye el sumario debe
remitirlo a la Fiscalía Penal de Menores. Una vez recibido el sumario de prevención en
la Fiscalía, se califica jurídicamente los hechos mediante un decreto de
AVOCAMIENTO y, siempre y cuando existan motivos de sospecha bastante, se recibe
declaración indagatoria al menor imputado, quien se encuentra facultado para designar
un abogado de su confianza o en subsidio al defensor oficial.
Por otra parte, es una facultad de la defensa solicitar al Agente Fiscal que
se avoque de inmediato al conocimiento del sumario de prevención especial, en cualquier
estado en que éste se encuentre (art. 136). Entendemos que la expresión "se avoque"
utilizada por la norma, impone al Fiscal la obligación de solicitar con urgencia el sumario
de prevención, a fin de resolver a la mayor brevedad la situación procesal del menor.
Debe hacerse saber al Juez Penal de Menores la calificación legal, ya
que el juez sólo puede ordenar medidas de protección en hechos que "prima facie el
Agente Fiscal haya calificado como delito". En ese sentido, el art. 137 dispone: "Cuando
el Agente Fiscal se avoque a la causa, lo pondrá en conocimiento del Juez en lo Penal de
Menores, el que deberá resolver la situación del menor en el plazo de veinticuatro (24)
horas, reintegrándolo a los padres, tutor o guardador u ordenando otra medida de
protección…"
Sistema Acusatorio:
De lo expuesto se colige que la Ley N° 6.354 responde al llamado sistema
acusatorio. Este sistema, a diferencia del inquisitivo, le encarga la tarea investigativa al
Ministerio Público y la función juzgadora al órgano judicial.
Sus antecedentes se remontan al derecho griego y romano. Por su parte,
Maier afirma que "el antecedente más remoto de procedimiento preparatorio dirigido por
el acusador puede ubicarse en el enjuiciamiento acusatorio romano -questio, acusatio o
iudicium publicum- y su sistema de acusación popular -aunque parece haber tenido
también existencia en el acusatorio griego- donde el ciudadano ungido como acusador
realizaba una investigación preliminar -de parte- tendiente a colectar los elementos de
prueba que pudieran avalar su pretensión.
210
Jurisprudencia de Mendoza
Actualmente contemplan la instrucción a cargo del Ministerio Fiscal,
países como Alemania, Italia y Portugal, quienes derogaron las normas que atribuían la
competencia al juez instructor. El cambio se fundamentó en dos aspectos de suma
importancia:
1º) La instrucción por un juez es una institución netamente inquisitiva,
por lo que es incompatible con el proceso penal propio de un Estado de Derecho, el cual,
se dice, exige la más amplia vigencia del sistema acusatorio, contribuyéndose con ello
decisivamente limitar de manera evidente los amplísimos poderes investigadores del juez
de instrucción en la base de averiguación o sumarial del proceso penal clásico,
acercando la figura del juez instructor más al papel de árbitro.
2º) Centrar en la vista oral la auténtica importancia de las pruebas,
dejando los actos de investigación para fundar exclusivamente la apertura del juicio oral
o el sobreseimiento.
Por ello resulta conveniente referirnos al sistema español que, como
expresa Marchisio, nació como consecuencia de la sentencia del tribunal constitucional
del 12 de julio de 1.988 que declaró inconstitucional la acumulación en un mismo juez
de las funciones instructorias y juzgadoras, vale decir que consagró constitucionalmente
el principio de que "quien instruye no puede fallar". Agrega que "esta importante
decisión fue tomada en el marco de una corriente doctrinal pacífica en Europa en materia
de derechos humanos, dado que el alto tribunal se inspiró en las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos del 1º de octubre de 1.982 (Caso Piersach) y 26 de
octubre de 1.984 (Caso de Cubber).
La declaración de inconstitucionalidad motivó al legislador español a
modificar rápidamente el ordenamiento procesal para evitar el colapso que podía
significar en el Poder Judicial esta doctrina del tribunal constitucional, creando en el año
1.988 el "juicio abreviado" y el "juez en lo penal".
Al ser el fiscal el único órgano encargado de la investigación, se enmarca
dentro de lo que se conoce como sistema acusatorio, ya que distingue perfectamente los
distintos roles de los diferentes sujetos procesales: el juez ejerce el poder de jurisdicción,
el fiscal el poder de acción y el defensor el poder de la defensa.
En este sistema el fiscal es quien debe investigar y el juez es quien debe
controlar esa tarea investigativa, quien además vigila el fiel cumplimiento de las
garantías constitucionales. A tales fines el art. 141 de la Ley N° 6.354 dispone: "Cuando
las medidas necesarias para la investigación del hecho afectaran o pudieran afectar
garantías o derechos constitucionalmente protegidos, a solicitud del Agente Fiscal o de
las partes, resolverá el Juez en lo Penal de Menores" (por ejemplo: sólo el Juez puede
ordenar un allanamiento domiciliario, en garantía del derecho constitucional de
Jurisprudencia de Mendoza
211
propiedad, previsto por el art. 17 de la C.N. u ordenar un reconocimiento en rueda de
personas, por tratarse de un acto definitivo e irreproductible).
El juez es un tercero imparcial que resuelve el conflicto entre las partes,
existiendo una verdadera igualdad entre fiscal e imputado, garantizándose de esta forma
que se respeten los derechos y garantías de los que goza todo imputado durante el
transcurso del proceso. Adquiere de esta forma el papel de árbitro.
Un aspecto que corresponde destacar y que desarrollaremos más
adelante es que el mismo fiscal que realiza la investigación, interviene en la etapa del
juicio.
Facultades en la Investigación Preliminar:
Ubicándose la Ley N° 6.354 entre las que adhieren al sistema acusatorio
-en el que se destaca la igualdad entre las partes (fiscal e imputado)-, resulta necesario
garantizar ciertos derechos básicos al imputado, durante el curso de la investigación (art.
11 inc. c).
Por tanto, se trata de un deber del Agente Fiscal el de hacer conocer al
imputado el hecho que se le endilga, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de
comisión, las pruebas colectadas en su contra, e invitarlo a elegir un defensor técnico,
ya que según el art. 11 inc. b): "El estado garantizará...al pleno y formal conocimiento
del acto infractor que se le atribuye y de las garantías procesales con que cuenta..."
Entendemos que la oportunidad
procesal para hacerlo es
inmediatamente después de recibido el sumario de prevención de la seccional pertinente,
por tratarse de la primera oportunidad y la única que respeta la verdadera igualdad
procesal. El acto mediante el cual se pone en conocimiento del imputado el hecho y las
pruebas que lo incriminan es la indagatoria. Esta facultad-deber surge, además, del art.
136 que establece que "los defensores ...podrán pedir al Agente Fiscal que se avoque de
inmediato al conocimiento del sumario de prevención policial..., quien resolverá de
inmediato, con las actuaciones a la vista y examinando al menor...".
Además, y como se ha expuesto precedentemente, el Fiscal puede y debe ordenar todas
las medidas probatorias tendientes al descubrimiento de la verdad real, siempre que no
se trate de actos definitivos e irreproductibles o que afecten garantías constitucionales.
En este aspecto, la labor del Fiscal Penal de Menores guarda semejanza
con la del Fiscal Correccional en el procedimiento de citación directa. En ambos casos
es el mismo fiscal quien realiza la investigación y actúa en el juicio oral. Por ello, y en
virtud de la remisión contenida en el art. 120 de la Ley N° 6.354, entendemos que es de
aplicación al proceso penal de menores el art. 376 del C.P.P, del que surge la facultad del
Fiscal de citar e interrogar al imputado, testigos y peritos, según las disposiciones de la
212
Jurisprudencia de Mendoza
instrucción formal y requerir el auxilio de la fuerza pública, en los casos establecidos
por la el Código Procesal Penal.
Audiencia Preliminar:
Una vez realizada la investigación, el Fiscal puede solicitar al Juez Penal
de Menores, el dictado de un auto de sobreseimiento o de falta de mérito o prórroga
extraordinaria de la investigación. El Juez debe resolver mediante auto fundado (art.
142).
Cuando en base a las pruebas incorporadas al proceso el Fiscal cuente
con elementos de convicción suficientes, que acrediten con grado de probabilidad
afirmativa la autoría o participación del menor en un hecho punible, formulará al Juez
Penal de Menores un requerimiento acusatorio en el cual calificará provisoriamente los
hechos y solicitará la realización de una AUDIENCIA PRELIMINAR (art. 144). En
consecuencia, el grado de convicción necesario para la formulación de este
requerimiento es el mismo que se exige para el dictado del auto de procesamiento (art.
307 del C.P.P.).
El requerimiento de audiencia preliminar debe serle notificado al
defensor del imputado, a fin de que éste pueda ejercer el derecho de oponerse al mismo,
instando el sobreseimiento de su pupilo. El art. 147 hace referencia a que el
requerimiento debe encontrarse "firme". Creemos que la expresión no resulta correcta
por cuanto los requerimientos del Ministerio Fiscal no son susceptibles de ser recurridos;
únicamente se puede deducir oposición en su contra (conf. art. 364 del C.P.P.)
En la audiencia preliminar se le hace saber al imputado la acusación, a
fin de que preste declaración indagatoria ante el Juez, pudiendo abstenerse de declarar,
en ejercicio de su derecho (art. 146).
Durante el desarrollo de la audiencia preliminar, el Agente Fiscal podrá
solicitar al Juez en lo Penal de Menores el archivo de la causa, en los casos en que la ley
penal permita la aplicación de criterios de oportunidad (art. 150) y deberá expedirse
cuando la aplicación de estos criterios sea solicitada por el imputado o su defensor (art.
152). Igualmente corresponde que emita su dictamen cuando se solicite la suspensión
del juicio a prueba (arts. 151 y 152).
Si no se planteara ninguna de estas alternativas, el Agente Fiscal debe
exponer las conclusiones de su investigación (art. 153) y luego el Defensor podrá
solicitar el juicio abreviado. En caso de que se hubiera optado por el juicio abreviado, el
Juez en lo Penal de Menores resolverá en única instancia (art. 157). De lo contrario,
dispondrá la elevación de la causa a juicio ante el Tribunal en lo Penal de Menores (art.
156).
Jurisprudencia de Mendoza
213
Juicio abreviado
Cuando se trata de delitos cuya pena en abstracto sea de hasta 10 años
de prisión, en la mayoría de los casos, la audiencia preliminar deriva en un juicio
abreviado (art. 114 inc. c), en el que se incorporan las pruebas recibidas en la
investigación preliminar y que culmina con el dictado de una sentencia por parte del Juez
Penal de Menores, luego de oídos los alegatos de las partes.
El juicio abreviado previsto en la Ley N° 6.354 es un procedimiento
original, ya que no responde completamente a los antecedentes legislativos y doctrinarios
de lo que se entiende por juicio abreviado, toda vez que no contempla un aspecto esencial
del mismo, cual es la confesión del imputado acerca de su participación en la comisión
del hecho.
Los puntos de contacto con los antecedentes de este instituto son la
existencia de una negociación tácita entre las partes (de límites imprecisos) y la supresión
del juicio oral, contradictorio y continuo, posibilitando el dictado de una sentencia con
las pruebas ya incorporadas a través de la investigación preliminar. Por ello, respeta las
garantías constitucionales, ya que no contempla la confesión del imputado,
descartándose cualquier tipo de pacto entre el fiscal y el defensor del imputado respecto
de la pena.
Juicio común
En caso de delitos cuya pena supere en abstracto los 10 años de prisión,
igualmente se practica la audiencia preliminar que culmina, cuando el juez comparte los
argumentos del Ministerio Fiscal, en un auto de elevación a juicio ante el Tribunal Penal
de Menores (art. 113).
A partir de este momento el Ministerio Fiscal comienza su intervención
ante el Tribunal de Menores, donde se llevará a cabo el juicio oral, el que será secreto
a fin de salvaguardar la identidad del menor, pudiendo asistir al debate solamente el
Agente Fiscal, las partes y sus defensores y las personas que el tribunal estime
conveniente (art. 164).
Solicitud de pena por parte del Agente Fiscal:
Luego de haberse diligenciado las pruebas ofrecidas por las partes,
procede la etapa de la discusión final o de los alegatos, que en el procedimiento de la
ley
6.354, comenzará con el del Ministerio Público Fiscal, ya que en virtud del art.
119, en este proceso "...no rigen las reglas sobre la acción civil, la que deberá ser
intentada en la jurisdicción respectiva...".
214
Jurisprudencia de Mendoza
El Ministerio Público tiene obligación de proponer conclusiones
específicas y motivadas, sin que se pueda remitir a la discreción del juez, porque no se
puede desentender del ejercicio de la acción penal, ejercicio que para él tiene naturaleza
no sólo de un poder, sino también de un deber indeclinable. Es decir, debe expresar si
procede la condena o la absolución y dar los fundamentos jurídicos.
Cabe señalar que, conforme a lo resuelto por la Excma. Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Mendoza, en los autos Nº 63.201: carat. "F.c/ Lemos
Ferrande, Raúl...", de fecha 24/11/99 y "F/ Tomé Maurichi, Cristian", de fecha 5/10/99,
no procede condenar al imputado, correspondiendo su absolución, cuando no media
acusación fiscal, de conformidad con la doctrina de la Corte de la Nación.
Esta decisión de la Corte provincial se fundamenta en un simple
acatamiento de la decisión de la Corte Suprema de la Nación, y a los efectos de evitar
un desgaste jurisdiccional.
Teniendo en cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de
tinte acusatorio, rige con mayor fuerza este principio, que se ha fundado en la
circunstancia de que "si la prueba sobre la cual debe basarse la sentencia es la colectada
durante el debate, sobre esa prueba debe expedirse el fiscal de juicio, conforme a las
reglas de la experiencia, la psicología y la lógica, para fundar la acusación que permitió
la apertura del plenario. Y es a esa valoración a la que responde el Defensor al formular
su alegato, no estando obligado a responder lo expuesto en el auto de elevación.
En caso de condena sin acusación en la etapa del juicio, resulta
vulnerado el principio "ne procedat iudex ex officio", violándose además el principio del
contradictorio."
Para que el Fiscal Penal de Menores pueda solicitar la aplicación de
pena, se requiere como presupuesto básico que se encuentren cumplidos los requisitos
del art. 4 de la Ley 22.208/22.803: que haya sido declarada la responsabilidad penal del
menor; que éste haya cumplido 18 años de edad y que haya sido sometido a un
tratamiento tutelar de un año de duración como mínimo.
Si no se están reunidos estos requisitos, sólo procederá el dictado de un
sentencia la declarativa de responsabilidad penal, quedando postergado el análisis de la
pena para el momento en que se cumplan las otras dos exigencias establecidas en la ley.
En la valoración de solicitud de pena por parte del Fiscal se debe tener
en cuenta el resultado del tratamiento tutelar, las modalidades del hecho y los
antecedentes del menor, además de las demás circunstancias previstas por los arts. 40 y
41 del Código Penal, ello sin perjuicio que el tribunal es soberano al respecto, en el
sentido de que puede condenar por una pena incluso más grave que la solicitada por el
Jurisprudencia de Mendoza
215
Fiscal, por tratarse en definitiva de una facultad judicial.
Afirma Zaffaroni, que se debe tener especialmente en cuenta que en
nuestro derecho la medida de la pena se apoya principalmente en la culpabilidad del
autor, teniendo en cuenta a este respecto la peligrosidad del autor como uno de los tantos
factores de individualización y que tiene sobre todo, una función correctiva de las
conclusiones a que se ha llegado en base a las circunstancias del acto.
Si se dan los requisitos antes mencionados la ley 22.803, permite se
aplique la pena como si fuera una persona mayor, sin hacer ningún tipo de diferenciación.
Es decir, la pena del delito consumado.
También autoriza a reducir la pena en la forma prevista para la tentativa
(art. 42 del C.P.). Al respecto, entiendo que por ser la interpretación más benigna y en
virtud del principio del "favor minoris", es la tesis jurisprudencial sostenida por la
Excma. Séptima Cámara del Crimen de Mza., la que más favorece a los intereses del
menor imputado, que interpreta que la pena será fijada entre la mitad del máximo y un
tercio del mínimo.
Por su parte el Tribunal Penal de Menores, se basa a los fines de la
reducción a la escala de la tentativa, en el fallo plenario de la Cámara Nacional de
Casación Penal, "F.c/ Villarino Martín p/ Recurso de Casación Penal- Tentativa, de fecha
21/4/94, que dice: "La reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe
realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena
correspondiente al delito consumado".
Por último, se puede eximir de pena al menor.
Para la determinación o no de pena o su reducción, se tiene en cuenta las
modalidades del hecho (Ej. Si se trata de un robo con armas, si se hizo uso de un arma
de fuego o un arma blanca, si resultó o no lesionada la víctima, etc..), el resultado del
tratamiento tutelar (si se sometió o no al proceso, si cumplió las medidas dispuestas), la
impresión directa recogida por el juez, la extensión del daño y del peligro causados, así
como las demás circunstancias previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.
216
Jurisprudencia de Mendoza
POLEMICA MITRE-SEGUI
por J. Fernando Armagnague
1°) La Constitución debe examinarse y reformarse. (artículos publicados en el Nacional
de Buenos Aires, los días 16, 21, 28, 30 y 31 de enero de 1860).
a) La constitución debe examinarse: está fuera de discusión.
Por las siguientes razones: a) Pues la aceptación de la Constitución Federal sin reformas,
compromete la dignidad de Buenos Aires, sino también el porvenir de sus instituciones;
b) Si bien la Constitución considerada en abstracto como obra en abstracto y sea una
amalgama feliz de los Estados Unidos y de los Cantones Suizos, ha sido falseada en la
práctica y debe buscarse en la letra escrita la garantía de los vicios y peligros para el
futuro;
c) Porque sin la reforma de la Constitución son insolubles las cuestiones prácticas que
surgen del Pacto del 11 de noviembre.
Veamos el primer punto: En la actualidad, dice Mitre que la Constitución actual ha
llevado a reconocer como soberanías provinciales a territorios que no pueden ser ni
municipios y que han sido despoblados por los propios caudillos.
Si se aceptara la Constitución sin reserva alguna, Buenos Aires perdería su dignidad,
pues dicha Constitución ha sido la bandera de guerra que se enarboló en su contra.
Que la fuente de origen de dicha Constitución fue un acuerdo de gobernadores que
Buenos Aires protestó.
Por el Pacto del 11 de noviembre, la Confederación reconoció lo mismo que negó y
desconoció entonces, es decir que la Constitución Federal puede ser reformada antes de
1863. De esta manera, el pueblo de Buenos Aires ha vencido, pues ha obtenido lo que
antes se le negaba y también ha salvado su dignidad y su decoro.
Veamos el segundo punto: Si bien la Constitución en lo teórico puede ser un instrumento
útil, la misma ha sido falseada en la práctica.
El caso concreto es el art. 6 que otorga al Gobierno Federal la facultad de intervenir en
el territorio de cualquier provincia, ya sea con requisición de las Legislaturas o
gobernadores o sin ella. El Gobierno intervino en el territorio de Santa Fe y San Juan. En
Santa Fe, una conmoción derribó por sorpresa a las autoridades legales. En San Juan, sin
conmoción interior, se sustrajo un reo que correspondía a la justicia provincial y se lo
pasó a la federal por el sólo hecho de que dependía del gobierno federal.
En ambas ocasiones, dice Mitre, el Gobierno Federal procedió por intermedio de
Jurisprudencia de Mendoza
217
comisiones ejecutivas, pues los comisionados se constituyeron en gobiernos provinciales
para juzgar a los que los mismos comisionados calificaban como reos. Ambos casos
fueron hechos abusivos.
Luego se pregunta Mitre, si el art. 6 puede quedar de esta manera, expresando que quién
nos garantiza que no se haga en Buenos Aires, lo que se hizo en Santa Fe y San Juan.
Otro punto es el art. 8 de la constitución declara que gozan de todos los derechos
inherentes al título de ciudadanos, los ciudadanos de cada provincia. Así es la regla de
los Estados Unidos.
Sin embargo, por el artículo 11 -no menciona al art. 64-, señala Mitre se da al Congreso
la facultad de dictar leyes generales sobre ciudadanía y naturalización. La Constitución
norteamericana no señala sobre la ciudadanía, sólo la naturalización.
Así las cosas, mientras el artículo 8 consagra el hecho que los ciudadanos derivan su
derecho de la soberanía local, el "artículo 11", anula este principio dando al Congreso la
facultad de estatuir en nombre de la soberanía local, quién ha de ser ciudadano en cada
provincia.
Pero, eso no es lo más grave, apunta Mitre, pues Buenos Aires consagra que el hijo de
extranjero nacido en el país, debe ser ciudadano natural, en cambio la Confederación
señala la doctrina contraria. Si esta doctrina preponderara, Buenos Aires que tiene una
quinta parte de su población de procedencia extranjera, nadie puede negar que dentro de
pocos años, los extranjeros serían mayoría.
Por otra parte, el artículo 15 declara que en la Constitución Argentina no hay esclavos
y califica de crimen el contrato de compra y venta de personas.
Sin embargo, la Confederación celebró con Brasil un tratado de extradición de esclavos,
siendo que es único en el mundo y además se protege al criminal entregándola a la
persona comprada o vendida.
TRATADOS INTERNACIONALES
El artículo 27 de la Constitución expresa que el Gobierno federal está obligado a afianzar
sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, por medio de tratados que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecido en esta
Constitución.
Esta idea de Alberdi -que es único en las constituciones- parte de la base que siendo estos
países deben garantir sus instituciones por medio de tratados celebrados con naciones
fuertes. En tal sentido se han celebrado tratados con Francia, Inglaterra, Chile, Brasil y
Paraguay, pero lo más grave es cuánto le cuesta mantener el servicio diplomático. Uno
218
Jurisprudencia de Mendoza
sólo de los diplomáticos encargado de pasear por las Cortes europeas ha recibido 50 mil
patacones, por lo tanto es demasiado caro para una Nación que no es rica.
Mitre objeta la redacción del art. 27 pues la inclusión de la palabra "obligado" pues por
imponerla, todos los tratados celebrados por la Confederación han sido perjudiciales.
DERECHOS DIFERENCIALES
La ley de derechos diferenciales sólo ha servido para beneficiar al puerto de Rosario, ya
que arruinó el comercio de Corrientes, los puertos de Entre Ríos en el Uruguay, Cuyo y
Córdoba se dirigen comercialmente a los puertos del Pacífico.
De allí que si se acepta la Constitución tal como está, podría el Congreso establecer
derechos del 50% en las aduanas de Buenos Aires y derechos del 10% al 20% en las
demás aduanas nacionales, con grave perjuicio a la masa de consumidores.
CAPITAL
Remitimos a lo expuesto en conferencias anteriores. Sólo resta señalar la enmienda al art.
3 de la Constitución, expresando que "Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal
residirán en la ciudad a que se declare capital de la Confederación por una ley especial
del Congreso, previa cesión que las Legislaturas de una o más provincias hagan del
territorio que se haya de federalizar, y cuya área no podrá exceder de ...leguas cuadradas.
CENSO ELECTORAL
La Constitución de 1853 otorgaba a la Capital una representación de seis diputados y a
la provincia de Buenos Aires también de seis legisladores.
Teniendo más de 300.000 habitantes, y si es en proporción a la población le
correspondería una representación de aproximadamente doce diputados.
Con respecto a las cuestiones previas que el 10 de marzo planteara Mitre, éste sostiene
dos cosas: una sobre la aduana y otra sobre el ejército.
ADUANA
Sobre la aduana sostiene Mitre que por el art. VIII del Pacto de Unión que garante el
presupuesto de 1859 hasta cinco años después, la aduana debía quedar en manos de la
provincia, a pesar de reconocer que ella pertenecía a la Nación y debía regirse por las
tarifas que sancionara el Congreso. Sólo le correspondía a la Confederación el excedente
Jurisprudencia de Mendoza
219
después de cubrir el presupuesto provincial.
EJERCITO
Mitre señala que si Buenos Aires hubiese sido vencida, hubiese firmado una capitulación
en lugar de un tratado. Pero Buenos Aires firmó un tratado de igual a igual. En realidad,
Urquiza no quiso tratar a Buenos Aires como vencida y por otra parte, el pacto de
Noviembre no fue en realidad un tratado, pues Buenos Aires no era una potencia
extranjera.
Sin embargo, considerar la tesis de los dos ejércitos, el de la provincia y el de la
Confederación hace que Mitre diga que el ejército de Buenos Aires no puede entregarse
al ejército Nacional porque ha sido regulado por un tratado y no por una capitulación.
En realidad, Mitre quiere atribuir a la Confederación la intención de incorporar el ejército
porteño al Ejército Nacional y esta prevención se fundaba en una presunta hostilidad del
nuevo Presidente
SEGUÍ
(Artículos publicados en el Nacional Argentino de Paraná, los días 19 y 20 de enero de
1860).
La Constitución dictada en Santa Fe en 1853 es reformable desde el día de su sanción,
siempre que la reforma sea con el solo y único objeto de incorporar a la provincia de
Buenos Aires.
Señala que los que niega a Buenos Aires el derecho de examinar y de pedir la reforma
a la Constitución sostienen que el derecho acordado por el Congreso fue temporal y
circunscripto al período corrido entre la sanción y el juramento de la Carta. Si la
provincia de Buenos Aires no examinó la Constitución antes del 9 de julio de 1853, se
venció el término, sostienen dichos acólitos.
Sin embargo, Seguí sostiene que a los cuatro días del juramento la Confederación le
envió la Constitución para que la examinara. Desde 1854 a 1858, el Congreso se
pronunció por la negociación con Buenos Aires.
En una palabra, siempre se reservó a la provincia de Buenos Aires, sin término, el
derecho de examinar la Constitución de Mayo.
Contestando al primer punto que plantea Mitre, se enoja Seguí porque sostiene que son
"ingratas reminiscencias" y que "se juzga a los hombres", debiéndose limitar a estudiar
las prescripciones constitucionales para pedir o no la reforma.
En relación al segundo punto de Mitre, comentando el artículo 6° expresa que si las
autoridades de provincia han sido depuestas por una rebelión y encarceladas sus
autoridades en vano sería aguardar la requisición de esas autoridades.
220
Jurisprudencia de Mendoza
En lo que hace al art. 8° y su relación con el art. 11° -en realidad se trata del art. 64expresa que carece de razón Mitre al señalar que la ciudadanía es una sola, pues no hay
ciudadanía nacional o ciudadanía provincial, por tanto el que es ciudadano argentino por
las leyes, lo es en cualquier provincia confederada y por tanto el art. 8° es la declaración
del principio para que sirviese al ejercicio de los derechos civiles y políticos, aunque no
es de tanta importancia que justifique la necesidad de cualquier reforma.
Tampoco, señala Seguí, es para modificar una Constitución el hecho que el Congreso
haya concedido al hijo del extranjero nacido en territorio argentino, el derecho de optar
por la ciudadanía de su origen. El principio general que ha legislado el Congreso es que
el hijo de extranjero es ciudadano natural y como una excepción le acuerda el derecho
de preferir la ciudadanía de sus padres. Esta excepción honra al liberalismo de los
legisladores de la Nación y sorprende que Mitre cuyas teorías han sido siempre elevadas,
hoy tenga miedo a que la población quede bajo la influencia extranjera. Debería pensar
más en la Constitución de Buenos Aires que sólo acuerda el derecho sólo de Gobernador
al nativo de esta provincia, negando a otros provincianos ese derecho.
En relación al tratado de extradición con Brasil en materia de esclavos no es
inconstitucional, y en realidad no corresponde que se modifique una Constitución por
tales motivos que son banales.
Con respecto al art. 27, el Gobierno ha podido lo mismo hacer tratados que les parezca
convenientes, aunque sean perjudiciales. La obligación de afianzar con tratados las
relaciones de paz y comercio con las naciones amigas, es como la obligación de proteger
la colonización e inmigración europea. Si en este caso, el Ejecutivo con la ratificación
del Congreso celebrase un contrato ruinoso con cualquier empresa de colonización o
inmigración, a nadie se le ocurriría que es necesario suprimir el deber impuesto al
Gobierno Federal de proteger la inmigración.
En el artículo dedicado a refutar la cuestión Capital, sostiene Seguí que no es de mayor
importancia, después de haber votado en contra en 1853, por que señalaba que no tenía
por qué encontrarse en una Constitución y con mayor razón porque el pueblo no tomó
parte en las deliberaciones.
La réplica de Seguí en el tema de la Aduana es que "quién garante la inversión de la renta
debe correr con la administración". Es decir, la Nación no podía aceptar la
responsabilidad que es consiguiente a una garantía, sin tener la jurisdicción ni el gobierno
en el establecimiento.
En lo que respecta al ejército expresa Seguí que no puede haber dos ejércitos en una
república federativa. El artículo XIII del Pacto concedió a Buenos Aires el derecho a
conservar su ejército mientras no jurase la Constitución, pero dice Seguí que inferir que
de allí después de incorporada a la Confederación tendría el derecho de poseer un
ejército con independencia del Ejército Nacional, sería un absurdo inexplicable.
Jurisprudencia de Mendoza
221
LA SITUACIÓN CONTRAVENCIONAL
EN LA PROVINCIA DE MENDOZA
Informe parcial presentado por el Área de Sistema Jurídico de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo al actual Gobierno de Mendoza sobre
política criminal e investigación integral en materia de seguridad pública
Por Arístides Agüero
I.- Introducción:
La materia contravencional, esencialmente de naturaleza penal y de constante
mutación, ha sido generalmente olvidada por juristas, magistrados, legisladores,
universidades y hasta por el mismo Estado.
Existe desde siempre una especie de “conciencia” de que la misma es tema de
bagatelas. Los abogados no están especializados en la materia, las leyes no se conocen
suficientemente por la población ni la autoridad impone con eficacia su cumplimiento.
Sin embargo, la represión de las faltas y contravenciones hace esencialmente a
la seguridad pública y a la mejor calidad de vida de la comunidad, pues se trata de
infracciones que nacen de la general incultura y de los vicios sociales, alterando la diaria
y pacífica convivencia ciudadana, generando pequeños conflictos y siendo germen para
el delito.
El olvidarlas trae aparejado fomentar un caldo de cultivo para futuras
delincuencias. El delincuente seguramente no comenzó siendo un criminal nato, sino que
su carrera en el delito se inició con pequeños menosprecios y desobediencias a la ley, sin
respetar la libertad y derechos de los otros.
Vemos con tristeza y asombro cómo día a día se pierden valores éticos, culturales
y jurídicos, cómo las conductas antisociales van en aumento y cómo nuestra comunidad
sufre los embates de la impotencia de políticos, autoridades y funcionarios que no dan
acierto en solucionar los problemas que presenta la diaria inseguridad.
Uno de los pilares que sostiene a una comunidad en orden, paz y armonía es la
materia contravencional, que no por insignificante es menos valiosa, pues es un medio
de prevención del delito. Justamente, a través de ella se busca mantener el orden público,
la seguridad, la salubridad, la moralidad y aún la actividad económica y social del
Estado, quien hoy se ocupa más de los graves delitos y descuida las pequeñas
infracciones que por su gran cantidad y reiteración van minando poco a poco y
222
Jurisprudencia de Mendoza
profundamente a la sociedad, hasta el punto de hacer cambiar la conciencia colectiva que
comienza a aceptar como normales aquellas conductas que antes valoraba como
perjudiciales, en razón de que todos las realizan y, por ende, las acepta como buenas.
Existe un cúmulo de circunstancias que confluyen, incluso la responsabilidad de
cada sector social en las obligaciones legales impuestas, pues en general el ciudadano
tiene una predisposición a no cumplir con la ley.
II.- Situación actual:
Hasta el año 1900 regía en la Provincia de Mendoza una serie dispersa de
reglamentaciones de tipo contravencional que fueron recopiladas por el Gobernador
Agustín Álvarez. A partir de aquel año se sanciona el “Código de Policía” de Juan E.
Serú que, a la vez que organizaba la institución policial y sus procedimientos, establecía
faltas y contravenciones reprimidas y juzgadas por la misma autoridad policial. En 1965
se dictó el “Código de Faltas” (Ley 3.365), sobre la base del anteproyecto de Pedro
Baglini y Juan B. Vitale Nocera, el cual entró en vigencia en el mes de marzo de 1966
y que hasta ahora nos rige con varias reformas parciales en su haber. En ese mismo año
sabiamente se creó a través del mismo cuerpo legal, el Fuero de Faltas dependiente del
Poder Judicial de la Provincia, quitándole la competencia jurisdiccional a la autoridad
policial. Posteriormente, a través de los años se creó un Juzgado de Faltas en en el
Departamento de San Martín, otro en San Rafael y otro en Tunuyán, que en realidad es
Juzgado Correccional en lo penal pero también con competencia en materia de faltas.
Sin embargo luego de casi treinta y cinco años y a pesar que la sociedad
mendocina ha crecido en población, en tecnología, en estructura edilicia, en parque
automotor y en problemas sociales de distinta índole, la Justicia de Faltas sigue siendo
la misma, con la misma ley y con los mismos Tribunales. Ejemplo de ello es la Ciudad
Capital, la que cuenta con los mismos dos Juzgados de aquel entonces para todo el Gran
Mendoza.
Esta estructura judicial evidentemente no alcanza a resolver todas las causas que
le llegan a su conocimiento, le es materialmente imposible; la mayoría de los expedientes
se archivan o se prescriben. Hoy se reprimen sólo aquellas faltas que se consideran más
importantes: prostitución, algunos juegos de azar, ruidos molestos, insultos, apelaciones
viales, etc. El resto de las contravenciones ha caído en desuso, algunas han pasado a ser
delito, otras la costumbre las ha “derogado”, otras que más bien pertenecen a la esfera
municipal no son aplicadas ni por los Municipios ni tampoco por la Provincia, y, por
último, de las que se reprimen sólo se lo hace con aquellas que a criterio del funcionario
de turno así debe hacerse, es decir que la ley contravencional se aplica según sea el
cristal con que se la mire y no como un deber de legalidad. Para ello, basta con leer los
Jurisprudencia de Mendoza
223
diarios o con salir a la calle para ver cómo han proliferado los adivinos y manosantas,
la oferta de prostitución, los llamados “saunas”, la venta indiscriminada de alcohol, de
réplicas de armas en jugueterías, de pirotecnia a menores que se repite todos los fines de
año sin excepción, los animales sueltos en zonas urbanas, la contaminación ambiental,
las permanentes infracciones de tránsito de toda índole, la mendicidad con menores, los
juegos de azar clandestinos, la violencia en los estadios de fútbol, etc., etc., todas
conductas previstas y penadas expresamente por la ley. Pareciera entonces que estamos
rodeados por leyes vigentes que no se cumplen ni se aplican.
El procedimiento de faltas que, en un principio, se estructuró como un proceso
penal especial, de carácter sumarísimo dada la necesidad de la rápida solución de
conflictos, se ha desvirtuado en la práctica, debido a la gran cantidad de expedientes a
resolver, y los conflictos que deberían tener sentencia inmediata en días u horas, demoran
meses o bien prescriben.
Las sanciones, que si bien han sido actualizadas en sus montos de arresto y
multa, no alcanzan a veces a impedir la comisión de futuras infracciones; tanto es así que
hasta en lo nacional se ha pensado en elevar algunas a delito. Las penas no cumplen su
fin de prevención individual (p.ej., las prostitutas confiesan su falta para lograr pronto
su libertad y volver al “trabajo”).
La capacitación de funcionarios policiales que está en marcha, no es aún óptima
sobre esta materia. En la calle se persigue más a algunos contraventores o a otros que no
cumplen con las “pautas” -ilegales- que alguna policía impone, y muchas veces no se
interviene frente a hechos importantes que la ley prevé.
Lamentablemente, unido a todo esto contamos con una ley anticuada en ciertos
aspectos, a la cual se le han ido efectuando “parches” que al ingresar a la misma con la
intención de solucionar un conflicto, han creado otros, ya que el legislador no ha tenido
la visión suficiente del efecto que su reforma produciría en el contexto del ordenamiento
jurídico.
El Código de Faltas ha perdido así actualización y coherencia sistemática;
existen conductas que a la comunidad ya no le interesa reprimir como asimismo existen
otras que es necesario prevenir y castigar por ser nocivas a la sociedad. Por otro lado, el
Código contiene algunas figuras de tipo peligrosista que no significan daño o peligro
cierto para bienes jurídicos de terceros, sino más bien modos de ser de los individuos.
Tampoco la Ley de Tránsito existente, a pesar de su detallismo, logra solucionar los
problemas del tránsito público que cada vez son mayores. Las campañas publicitarias
nada han logrado y la educación vial sigue siendo deficitaria.
Como si todo esto fuera poco, existe una gran cantidad de normas
contravencionales provinciales sobre diversos temas que regulan diferentes conductas
224
Jurisprudencia de Mendoza
de toda índole, sancionadas con penas, las cuales no son aplicadas; es más, diríamos que
son desconocidas por la población y hasta por las autoridades. Frente a ese
desconocimiento muchas veces hemos visto tratar de hacer justicia fuera de la ley, lo que
no es más que crear injusticias.
Por último, en la Provincia existe una superposición de normas provinciales y
municipales que tratan y castigan los mismos hechos, y hasta a veces chocan con normas
nacionales que, violando los principios federales, se inmiscuyen en el ámbito de las
Provincias creando infracciones contravencionales (p.ej., la venta de artificios
pirotécnicos a menores de edad, conducta que es reprimida tanto por la ley nacional
24.304, como por las leyes provinciales 5.956 y 6.954 y por la ordenanza 3.233/94,
infracción por la cual el autor sufrirá al menos dos sanciones por un solo y mismo hecho,
aún cuando se le diga que una es provincial y la otra municipal).
La Provincia ha quitado competencias a las Municipalidades que por la
Constitución y la ley les habían sido conferidas en esta materia, dictándose así normas
sobre temas en que los Municipios también legislan, por lo que al ciudadano se le aplican
a veces dos sanciones por un mismo hecho. Pero el problema va más allá, pues incluso
sobre las mismas leyes provinciales existen cuestiones contravencionales legisladas en
forma muy similar (v.gr., el caso de la conducción peligrosa en el Código de Faltas y la
infracción vial grave sancionada por exceso de velocidad en la Ley de Tránsito), o bien
se sancionan contravenciones sin perjuicio de la sanción delictual. Todo esto está, pues,
asociado a la diversidad de fueros donde un mismo hecho puede ser juzgado.
En consecuencia, no es muy clara la actual distribución legal de competencias
(v.gr., las faltas viales, en los Municipios que cuentan con Justicia Administrativa de
Tránsito conforme a los convenios con la Provincia, son perseguidas por sus agentes
municipales, y los policías de la Provincia deben abstenerse de intervenir a pesar de
presenciar tal vez la infracción, llegándose al absurdo de declarar nula el acta
contravencional que estos últimos levanten). Incluso se legislan infracciones de
naturaleza penal dándole facultades de represión y de juzgamiento a la autoridad
administrativa, sin recurso ante la Justicia (v.gr., ley 6.954, sobre pirotecnia), lo que las
torna inconstitucionales.
Esa administrativización del Derecho contravencional sólo tiende al
fortalecimiento del Poder Ejecutivo y a buscar una mayor forma de recaudación.
Zaffaroni expresa que esta desafortunada y baja política estatal impide una política
criminal única o coherente de prevención predelictual, por el único medio admisible en
un Estado democrático que es el Derecho contravencional, sometido a todas las garantías
constitucionales e internacionales.
Otra problemática que se puede señalar en esta materia es que las infracciones
municipales se hallan previstas en una serie dispersa de ordenanzas que se modifican
Jurisprudencia de Mendoza
225
unas a otras, careciéndose de una legislación sistematizada y ordenada a través de un
Código de Faltas Municipales, pues el viejo Digesto de la Capital ha quedado como
anecdótico.
A la vez, los Ayuntamientos sufren la falencia de un verdadero Poder Judicial
Municipal que imparta justicia contravencional en forma independiente, rápida y eficaz
sobre temas propios de su ámbito. Nuestra Constitución Provincial no lo contempla y,
por ende, se continúa con el sistema de tipo administrativista, con recursos abiertos para
ante el Poder Judicial de la Provincia, lo que en última instancia y aunque la Corte lo
haya admitido puede tildarse de inconstitucional, ya que la Administración sigue
atribuyéndose facultades judiciales, violándose así el principio constitucional de división
de poderes y la prohibición a aquélla de ejercer funciones judiciales.III.- Propuestas:
El tema que abordamos no es nuevo. Ya en los albores del siglo XX, el Dr. Serú
decía: “Las leyes contravencionales deben tender a la conciliación del respeto que
inspiran las garantías individuales con el interés público, para asegurar el orden en la
sociedad, vigilando y protegiendo así permanentemente sus intereses... Las previsiones
de la ley tienen que reducirse a establecer los límites a que deben circunscribirse los
individuos y la autoridad para la conservación de su fin primordial: el mantenimiento
del orden bajo la sólida base del respeto al Derecho y a la Justicia por el hombre, la
sociedad y los funcionarios públicos... Las disposiciones de la ley deben adaptarse a las
necesidades de la Provincia... Las influencias avanzadas no deben suprimirse, porque la
ley no es para un día y su observancia se facilita con el desenvolvimiento social e
institucional del pueblo”.
Desde un ámbito de política contravencional, proponemos como posibles
soluciones a los conflictos planteados:
a) Reforma constitucional: Declarar la autonomía de los Municipios y la creación
de un Poder Judicial Municipal independiente en cada uno de ellos, con competencia en
materia de faltas exclusivamente municipales.
b) Deslinde de competencias: Tanto desde el punto de vista legislativo cuanto
jurisdiccional se deben deslindar las faltas penales contravencionales de las faltas penaladministrativo municipales, evitándose además, de esta forma, la doble imposición de
sanciones por el mismo hecho, pues aunque pudiera entenderse que las normas de faltas
municipales tienen una concepción administrativa, no dejan de ser normas penales por
naturaleza.
En la futura reforma constitucional se deben, pues, separar correctamente las
competencias contravencionales y de faltas que le correspondan a la Provincia y a los
226
Jurisprudencia de Mendoza
Municipios. Las materias propias de éstos deben ser perseguidas y juzgadas por ellos.
Muchas de las actuales contravenciones del Código de Faltas son de eminente carácter
municipal, por lo que deben ser trasladadas a dicho ámbito, dictándose a la par de un
Código Contravencional Provincial, un Código de Faltas Municipal general para todos
los ayuntamientos, con su respectivo procedimiento.
c) Legislación especializada: Se le debe prestar más atención a la materia
contravencional y se debe legislar con conocimiento; sólo los especialistas deben
intervenir en el dictado y asesoramiento de estas leyes, pues si bien ya desde la
experiencia, la conciencia nos dicta que es más grave el delito que la falta y que el
delincuente nos lesiona, resulta ser que el contraventor socialmente nos molesta. La
materia debe recobrar su valor para el legislador, pues hasta los abogados aconsejan a sus
clientes, cuando se trata de contravenciones, que son hechos de poca importancia. Sin
embargo, no podemos negar una mayor lesión jurídica o mayor daño social en el delito
y, por ende, la correspondencia de una pena más severa. Pero si bien el hecho delictivo
es más grave que la falta, ésta ocurre con mayor frecuencia, afectando a la sociedad tanto
o más que el delito, por lo que se debe concientizar a la población que estos hechos
deben denunciarse, para que lleguen a la Justicia, reciban sanción y no prescriban. Por
ello, es mejor prevenir y reprimir las faltas, con rigor y de inmediato que tener que
castigar el delito de consecuencias más graves.
d) Ley eficaz: Una medida ineludible es que la ley debe aplicarse con eficacia.
No se trata tanto de modificarla sino de arbitrar los medios para que la ley se respete y
se cumpla en todo sentido y en todo lugar. Debe tenerse en cuenta que el Derecho Penal
Contravencional Provincial no se limita al Código de Faltas y a la Ley de Tránsito, sino
que existe un sinnúmero de leyes y decretos que regulan esta materia, que se hallan
vigentes y que deben ser aplicadas. La disciplina es muy extensa y abarca temas como
recursos naturales (arbolado, bosques, parques, caza, pesca), medio ambiente
(contaminación, residuos), consumo de tóxicos como el alcohol (alcoholemia, bebidas
alcohólicas, diversión nocturna, tabaco, alucinógenos), animales (canes, ganadería),
deportes (náutica), moralidad pública (cinematografía, espectáculos públicos, juegos de
azar, prostitución), seguridad pública (armas, menores, pirotecnia, policías, secuestros),
municipios (cementerios, hoteles-alojamiento, locales bailables, pesas y medidas,
publicidad, venta ambulante, construcciones) y otros temas diversos (abogacía,
elecciones, etc.).
La mayor exigencia es que debe aplicarse la ley contravencional y hacérsela
cumplir, tanto por parte del Estado como por parte del ciudadano, ya que el Código de
Faltas no se agota con la prostitución, los juegos de azar o los espectáculos deportivos,
sino que cumple una importante función al prevenir y sancionar comportamientos
antisociales de los individuos que componen nuestra sociedad local, con el fin de mejorar
su calidad de vida permitiendo relaciones más democráticas y equitativas, pues el fin
Jurisprudencia de Mendoza
227
último del Derecho Contravencional es mejorar la convivencia y evitar el futuro delito.
En la vida diaria, lo más cercano y cotidiano al ciudadano es la comisión de una
infracción provincial de carácter penal y de menor cuantía, por implicar el hecho una
menor gravedad social y, por ende, con sanción menor, la cual busca proteger valores e
instituciones locales a través de la prevención y la reeducación, precisamente para que
no se reiteren contravenciones y no se cometan delitos.
Al menos el actual Código debe aplicarse, aunque se considere rezagado en el
tiempo, pues está vigente más allá de que la conciencia social de la comunidad le preste
o no su aprobación o de que se hagan interpretaciones en base a legislaciones foráneas
que se pretendan más justas aún en contra de la letra y del espíritu de nuestra ley.
e) Revisión de la legislación: Se debe lograr que este Derecho Contravencional
llame la atención de los juristas y del Estado, recordando siempre que con la sanción de
las contravenciones se persigue, entre otras cosas, la prevención del delito. Por ello,
debe reverse nuestro Código de Faltas, crearse nuevas incriminaciones, derogar las
vetustas, actualizar las penas, agilizar el procedimiento, dejar en manos de los
Municipios la tipificación de las transgresiones que sean específicamente de su
conocimiento, crear más Juzgados de Faltas, con Jueces especializados, no sólo para
sancionar estas conductas menos graves, sino también para amonestar, para educar a los
contraventores y evitarles la caída en el delito.
Nuestro Código ha sufrido distintas modificaciones a través del tiempo, todas
parciales. Así, por el D.L. 1.944/74, por las leyes 3.971, 4.459, 5.699, 5.774, 5.956,
6.055, 6.060, 6.125, 6.157, 6.193, 6.264, 6.444, 6.555, 6.629 y 7.019 y por el Decreto
734/94. El CF no debe a esta altura sufrir más reformas parciales, que en el fondo lo que
hacen es desorganizar su estructura original. La futura reforma debe ser integral,
coherente y sistemática, tratando de “descriminalizar” conductas que han sido
abandonadas, debido a que valoraciones y exigencias morales de la sociedad moderna
han cambiado y por tanto aquéllas ya no se ajustan a una debida ni necesaria
penalización y, por el contrario, debe “criminalizar” nuevas conductas que vayan
apareciendo y que sean realmente nocivas para el conjunto social. En esa creación
legislativa se debe ser fiel al sentimiento de nuestra comunidad actual y legislar en
beneficio de la sociedad penando sólo conductas de tipo contravencional -no de carácter
individual, peligrosista ni tampoco eminentemente delictivas-, con daño o peligro cierto
para los bienes tutelados -no modos de ser, vivir o pensar-, pero siempre atendiendo a
pautas culturales de la región y no copiando figuras o instituciones foráneas que no se
adaptan al sentir y normal convivencia de nuestra Provincia.
Debe procurarse una reducción de las conductas punibles, prefiriendo la
subsistencia de aquellas que afecten evidentemente ciertos bienes jurídicos. Es preferible
la penalización de algunas conductas intermedias no penalizadas (todas aquellas acciones
228
Jurisprudencia de Mendoza
temerarias, irreflexivas o irresponsables) y no sólo aumentar las penas de las
contravenciones ya existentes. En esa tarea deben respetarse los principios de legalidad,
de reserva, de materialidad y de bien jurídico.
Los autores son contestes en sostener que frente al caos legal existente, se debe
eliminar la gran profusión inorgánica de leyes. Sería, pues, conveniente tener un solo
Código y no tantas leyes dispersas que en muchos casos no tienen fundamento suficiente
y producen inseguridad jurídica, en abierta infracción a las garantías constitucionales.
El Derecho contravencional no puede representar un sistema normativo que pueda
extenderse infinitamente. No cualquier conflicto puede ser sometido a la ley penal. La
política actual del Estado es buscar una solución rápida y represiva frente a los hechos
de público conocimiento, cuando en realidad el Derecho penal debe ser la “última ratio”
para la solución de los problemas sociales de la inseguridad.
f) Reglamentación eficaz del tránsito: En cuanto a la Ley de Tránsito, la libertad
de circulación debe ser ordenada, tutelada y fiscalizada por el Estado a fin de mantener
la seguridad y el orden público y prevenir accidentes y delitos. El aumento de lesiones
y muertes debe llevar al Estado a concientizar su responsabilidad, neutralizando y
erradicando los eventos causantes de aquellos hechos, en la medida de lo posible. Esa
tarea de concientización se vuelve cada vez más difícil tras el incremento constante del
parque automotor, de la mala infraestructura urbana existente, de la deficiencia de
transitabilidad de algunas calzadas y aceras, de las obras que en ellas se realizan llevando
a desvíos y saturando otras vías de circulación, etc. El Estado debe normativizar mejor
el tránsito de manera que sea fluido y con la menor cantidad posible de riesgos. Por ello,
sería aconsejable planificar la señalización y semaforización, evitar los desvíos, exigir
indefectiblemente el seguro contra terceros, eliminar determinados recorridos de
ómnibus y camiones de las arterias céntricas, llevándolos fuera del estricto radio,
disminuyendo así la contaminación ambiental y favoreciendo además la expansión sociocultural y económica de la población y el descongestionamiento en la circulación,
evitando el atollamiento que se produce en horas claves en el radio urbano.
La redacción de la ley vial debe ser clara, luego bastará exigir su correcta
aplicación. Se debe propender a una mayor severidad en la imposición de las normas del
tránsito por parte del personal policial y municipal y por parte de la Administración en
cuanto a la reglamentación y sanciones, unido todo ello a una profunda educación
popular sobre este tema, la que debe comenzar desde los inicios de la escolaridad
primaria y mantenerse en forma constante, pues el ciudadano debe conocer que el
cumplimiento de las normas es para su seguridad y la de los demás.
Si bien se debe capacitar profundamente al personal policial o municipal en
cuanto a las contravenciones y al procedimiento, por otro lado debe existir una buena
educación vial del ciudadano (v.gr., es muy frecuente ver individuos antisociables que
Jurisprudencia de Mendoza
229
conducen aún estando inhabilitados o que lo hacen de noche sin ninguna luz). El hecho
de la situación económica que hoy se vive no es motivo para eludir a la ley, por ello vale
más un buen acatamiento a la norma y un mejor procedimiento estricto que una pena
severa.
Las infracciones viales -como toda contravención- deben ser sancionadas con
suma rapidez; para ello es imprescindible que se aumenten los juzgados viales en la
Provincia. Si el inocente es condenado o el culpable absuelto se resquebraja el
sentimiento de justicia del pueblo con las consiguientes perturbaciones sociológicas. Así,
propiciamos la pena de arresto para las infracciones más graves (p.ej., conductores en
estado de ebriedad, reincidentes, casos de fuga, reiterantes, vehículos sin elementales
condiciones de seguridad, inhabilitados que siguen conduciendo), quedando la multa, la
inhabilitación y la publicación de la sentencia, junto a los cursos de capacitación, para
infracciones ocasionales, de menor peligrosidad.
La mayoría de los delitos de tránsito se deben a la falta de consideración y
disciplina y a la ligereza de los que conducen; el mal reside, más que en las fallas de la
máquina, en el egoísmo, desaprensión e imprudencia de los conductores. Debe otorgarse
la licencia de conductor bajo un riguroso examen de capacitación personal, médica,
física, psicológica y técnica. Hoy la licencia de conducir es posible obtenerla fácilmente,
con sólo pagar el arancel pertinente, o adquirirla en otra jurisdicción con menos
exigencias. Debe tomarse conciencia que el accidente de tránsito es una de las primeras
causas de muerte en nuestro país. No se debe calificar a todo accidente automovílistico
que produce lesiones o muertes de hecho culposo, podría haber ocurrido en forma dolosa,
aún eventual.
g) Aumento de tribunales: Se debe tender a la creación de más juzgados de faltas
-contravencionales y viales-, en distintos puntos de la Provincia y en los Municipios, o
al menos que los existentes ejerzan un doble turno en horas de tareas, para hacer más
rápido y efectivo el procedimiento y la sanción; que el individuo sepa que pasará
inmediatamente a disposición del juez y que de hallárselo culpable, su conducta ilícita
será sancionada de inmediato y que la pena se ejecutará inexorablemente.
f) Fomento de la materia contravencional: Es importante que esta materia de
faltas se desarrolle y se haga conocer. Este Derecho Penal Especial debiera ser incluido
como disciplina de estudio en las Facultades de Derecho, al menos en un Curso de PostGrado o en un Área de Derecho Penal junto a otras materias de la especialización, pues
de ninguna manera se trata de un “Derecho Penal de bagatelas” como se ha dicho.
Aquélla es indispensable para el ejercicio profesional del abogado (p.ej., es más serio ser
condenado a 90 días de arresto por omisión en la custodia de armas (art. 124, CF) que
a 4 días de prisión por lesiones leves en riña (art. 94, CP). Su estudio también pertenece
a la carrera policial y de seguridad pública, brindando conocimientos sumamente
230
Jurisprudencia de Mendoza
elementales para esa profesión, por lo que su dictado debe intensificarse, pues a cada
paso que el policía da en la sociedad se encuentra con un hecho contravencional.
En la práctica su ejercicio es constante y se necesitan profesionales que manejen
con verdadera ciencia y técnica esta rama jurídica, ya sean éstos policías, abogados o
jueces. Los primeros para prevenir el delito y reprimir las faltas evitando que cada uno
actúe dentro de la comunidad como le venga en gana molestando el diario convivir, y
para que las causas lleguen claras y bien instruidas a conocimiento del Magistrado de
Turno. Los segundos para hacer valer con el debido conocimiento técnico el derecho de
defensa. Los terceros -que tienen a su cargo el juzgar conductas humanas- para hallarse
mejor imbuídos del valor justicia, con el fin de acercarse lo más posible a la verdad real,
ejerciendo celeridad e inmediatez en el procedimiento el cual requiere una
especialización no sólo de los magistrados sino también de los auxiliares, sin olvidar que
lo que se persigue, en definitiva, es lograr el bien común, es decir, lo más conveniente
y útil para el interés general.
g) Aumento de sanciones: A modo de conclusión, nos vemos obligados a
manifestar que para salvaguardar el bien jurídico de la seguridad pública, tendiente a
proteger bienes y personas, se suele propiciar el aumento de las sanciones y una mayor
represión policial. Pero el problema de la seguridad pública no se soluciona ni con el
incremento de las penas ni dando mayores atribuciones a la policía. No se trata, pues, de
aumentar en todos los casos las sanciones, sino de hacer, en definitiva, que las leyes se
cumplan y que las penas se apliquen y se ejecuten. Si cada autor culpable de infracciones
punibles, por más insignificantes que ellas fuesen, recibiese prontamente la sanción legal
que le correspondiere, es muy posible que se restablezca el orden jurídico y la paz social.
Así, se ha dicho que más importante que las normas de un código, es el modo en que esas
normas viven al nivel de la conducta de los sectores sociales en su totalidad.
Jurisprudencia de Mendoza
231
ACERCA DE LA RECUPERACIÓN DE LAS MUTUALIDADES FALLIDAS
por Carlos A. Palma
Que con el objetivo de no perder de vista los fines del mutualismo, se
propone como una solución alternativa para evitar la desaparición de la persona jurídica
como tal, y su posterior rehabilitación, que la quiebra no concluya por liquidación de
conformidad a lo dispuesto por el art. 237 de la Ley de Concursos y Quiebras, como lo
enseña el maestro Rouillón cuando expresa que la rehabilitación de la persona fallida
sólo es posible en caso de conversión de la quiebra o de conclusión no liquidativa de
la quiebra”.
Que la solución alternativa que se propone para la obtención de tales fines,
consiste en que la fallida contrate un fideicomiso de administración con otra entidad
mutualista, de reconocida trayectoria antes de la apertura del proceso liquidativo, para
que una vez concluido el proceso de reestructuración empresaria, es decir, con el
cumplimiento de los plazos y objetivos del fideicomiso se rehabilite la fallida y se
reinserte plenamente en el seno de la sociedad que la vio nacer y continúe con la
prestación de sus servicios para la que fue creada.
Esta propuesta de reorganización o reestructuración empresaria, apunta al
mantenimiento de la asociación mutual como tal, así como su posterior rehabilitación
producto del levantamiento de la quiebra decretada, lo que se traduciría en el
imponderable beneficio además del mantenimiento de la fuente de trabajo para la
totalidad de los empleados de la institución, lo que sin duda es significativo, ya que los
mismos podrán continuar en sus labores habituales aspirando a terminar el tiempo de su
vida laborable con la correspondiente jubilación, fin social que debe ser ponderado ante
todo.
Todo ello teniendo en consideración que el tribunal en una causa que
resulta de trascendencia para Mendoza, ha expresado en la resolución en que dispone
la continuidad de la explotación de la Sociedad Mutual y Beneficencia Hospital Italiano
de Mendoza, que:” se adopta esta tesitura porque la actividad de la fallida está dedicada
a la prestación de servicios públicos de carácter imprescindible y que dicha
imprescindibilidad depende de la posibilidad de prestación sustitutiva inmediata del
mismo por otro prestador, y, que en el caso de autos los servicios de altísima complejidad
quirúrgica que presta el Hospital Italiano no puede ser sustituido por ningún otro centro
hospitalario de Mendoza y difícilmente del país”.
“Que en estas circunstancias el ordenamiento concursal privilegia la
continuidad por encima del interés de los acreedores en función de las características de
232
Jurisprudencia de Mendoza
los servicios públicos. Que tal como lo señalan los Dres. Francisco Juyent Bas y Carlos
Molina Sandoval, la doctrina ha reconocido ciertos caracteres generales de los servicios
públicos que pueden resumirse en los siguientes: continuidad, regularidad, uniformidad
y generalidad, siguiendo las enseñanzas del maestro Marienhoff, Miguel en “Tratado de
Derecho Administrativo”TII, pág. 57. Que:” A todo ello los autores indicados señalan
otro carácter a la obligatoriedad de prestar el servicio público por parte de quien esté a
cargo de él y reflexionan:”De nada valdría decir que el servicio público debe ser
continuo, regular, uniforme y general si quien debe prestarlo o realizarlo no estuviere
obligado a hacerlo”.
“Que en nuestro caso la fallida tiene a su cargo un servicio público esencial
que no puede ser suprimido, suspendido, ni transferido y en tales condiciones cuando la
ley advierte que el servicio no puede ser interrumpido atento a su necesariedad y
esencialidad, faculta a la misma Sindicatura a continuar con la explotación empresaria,
y de ser reclamado al Juez, éste debe disponer su continuación inmediata”.
Que teniendo en consideración que este servicio público es prestado por
una entidad cuya naturaleza jurídica es de una mutualidad. Que la desaparición de la
entidad como tal, tal como lo expresa el Sr. Juez actuante en la declaración de la quiebra,
implica la inhabilitación definitiva de la persona jurídica, con el indiscutible daño que
se produce a la sociedad, y a los mutualistas, en clara oposición a los fines del
mutualismo.
Que de conformidad a lo expresado en oportunidad de la elevación del
mensaje al proyecto de ley 20321, que los fines del mutualismo se concretan en la acción
de fomento por parte del Estado, la que se expresa en la nueva ley por medio de los
siguientes tópicos: asistencia técnica, exenciones impositivas y política creditici. Que la
asistencia técnica se concreta a través de toda la actividad orientadora y fiscalizadora del
Estado, que se inicia desde el acto de constitución de la mutual y continúa durante toda
su trayectoria. Las disposiciones de exención impositiva por vía de liberación de
gravámenes, surge de la misma necesidad de desarrollo de las mutuales, ya que si el
Estado tiene el propósito de fomentarlas no es prudente gravarlas con cargas impositivas
de cualquier naturaleza. La exención impositiva se traduce en el menor costo social de
los servicios realizados por las comunidades organizadas bajo la forma de mutual...”
Que de conformidad a lo expuesto y teniendo presente que las mutuales son
un tipo específico de las asociaciones civiles que tiene en miras un fin compartido por
todos sus miembros que apunta al bien común, esto es que trasunte un aporte para la
totalidad del cuerpo social, y, que las mutuales como asociaciones civiles poseen una
finalidad genérica del bien común, pero a su vez una especifica propia pero enrolada en
una doctrina según la cual los intereses particulares se subsumen bajo un fin común
Jurisprudencia de Mendoza
233
expresado como objeto del contrato plurilateral, dicho objeto apunta a obtener beneficios
para los asociados, a gozar de los bienes que componen el patrimonio de la entidad u a
obtener servicios o beneficios de otra índole. Fundamentalmente la asociación se
diferencia de la sociedad, sea ésta civil o comercial, precisamente por el fin no lucrativo
de aquélla en contraposición con el fin lucrativo de esta última. El fin de lucro se
determina sobre la base de un reparto de las utilidades en dinero obtenidas a través de la
sociedad; esto es, que el beneficio o utilidad pecuniaria es percibido por la sociedad y
distribuido entre los asociados. En cambio en las asociaciones mutuales, la ausencia
de lucro se manifiesta a través de la percepción en forma directa del beneficio por
el asociado no existiendo una distribución de las ganancias o utilidades. Para el caso
de que la asociación obtenga un beneficio económico lo que no está excluido de su
naturaleza jurídica, debe ser aplicado para un mejor cumplimiento de sus fines
específicos no siendo distribuido de ninguna forma entre los asociados. ( Conf. Farrés
Cavagnaro-Farrés-Mutuales-Ley 20321, Bs.As. 1996.)
El mecanismo de solución se ajustaría al siguiente detalle:
ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA ESTRATEGICA DE
REESTRUCTURACION DE PASIVOS DE ENTIDADES EN ESTADO DE
CESACIÓN DE PAGOS COMO MEDIO DE IMPLEMENTAR UN FONDO DE
INVERSIÓN DIRECTA
Las principales características de contenido general, respecto del denominado
Programa Fiduciario Estratégico Para la Reestructuración o Reorganización Empresaria
de Entidades en Estado De Cesación de Pagos, como medio para implementar un Fondo
de Inversión Directa (el “Programa Fiduciario”) que técnicamente ha sido desarrollado
para su aplicación en la recuperación de la quiebra de la sociedad de Beneficencia y
Mutualidad Hospital Italiano de Mendoza, a los fines de una vez cumplido el mismo
en sus plazos se produzca su rehabilitación como asociación mutualista.
A modo de resumen, podemos establecer primariamente que el Programa
diseñado consiste en canalizar a través de una estructura fiduciaria, los fondos – en parte
o en su totalidad según el caso-, que sean recepcionados y que aporten los inversores (
los “Activos Fideicomitidos”), y quien se designe como Fiduciario, los que serán
administrados por este último y que debe ser una persona jurídica mutualista- de
reconocida trayectoria en el país, en los términos de la ley 24441, a los efectos de
canalizarlos y/o de disponer de dichos fondos para ser destinados a la puesta en marcha
del establecimiento asistencial, la cancelación de sus pasivos verificados y/o sus mejoras
en el servicio de prestación de salud para beneficio directo de los asociados mutualista
234
Jurisprudencia de Mendoza
y público en general llamados en lo sucesivo (los “Beneficiarios”).
Las ventajas más destacadas del programa estarán centradas en los siguientes
aspectos:
*determinación de un patrimonio de afectación independiente para
fines específicos;
*contar con la seguridad jurídica que la figura fiduciaria produce
respecto de los posibles Beneficiarios;
*la posibilidad del manejo coordinado, programado y profesional de
la administración de los fondos Fideicomitidos, siempre bajo el control del fiduciario;
*posibilidad de fácil adaptación del Programa al cumplimiento de los
fines o plan de negocios establecidos por el empresario;
*seguridad de no afectación de fondos, para cuestiones distintas a la
de los intereses de los beneficiarios;
*fácil acceso a los fondos, sin trámites de compleja instrumentación;
*protección del activo del fideicomiso respecto del acceso de terceros;
*un manejo eficiente del flujo de fondos proveniente de la recaudación
del programa;
* Posibilidad de planificar el vencimiento de las propias obligaciones,
otorgando con esto garantía suficiente de cumplimiento permitiendo además abaratar
costos de gestión y control, facilitando la continuidad de la relación futura con
proveedores de bienes y servicios;
*permitir la reestructuración programada pasivos;
*posibilidad de pago de salarios y gastos en forma automática y
programada.
Para todo ello, se diseñó un novedoso mecanismo fiduciario, que permita al
momento de la contratación o en otro momento legalmente posible, la transferencia en
propiedad fiduciaria de los aportes efectuados por los Inversores a favor de un Fiduciario,
para su administración de acuerdo a las necesidades expuestas en cada caso y en base a
las necesidades del emprendimiento.
Para ello, se deberá estructurar la siguiente actividad:
Jurisprudencia de Mendoza
235
*La conformación de un plan estratégico de implementación;
*Efectuar la correspondiente contratación fiduciaria con un Fiduciario de
reconocido prestigio en el medio, que garantice la continuidad adecuada del Programa..
De acuerdo a las necesidades planteadas el fideicomiso a constituir será un
fideicomiso ordinario de administración y/o de garantía en los términos del art. 1 de la
ley 24441 o bien podrán ensayarse otras figuras como el fideicomiso financiero.
Se destaca en este punto que podrán incluirse en el contrato más de un
Beneficiario del fideicomiso ordinario de administración, que podrán ser una persona
física o jurídica, nacional o del exterior, que puede o no existir al tiempo del
otorgamiento o constitución del fideicomiso.
Asimismo recordamos que el derecho en cabeza de los Beneficiarios puede ser
trasmitido por éstos a través de actos entre vivos o por causa de muerte.
Entre los principales deberes y actividades que se destacarán para el fiduciario
en los contratos respectivos se destacan los siguientes:
C
Transferencia de los bienes al fideicomiso y a su tiempo
a favor del fiduciante.
C
Realizar las acciones necesarias para la conservación del
patrimonio fideicomitido;
C
Notificar a los deudores cedidos en su caso;
C
Confidencialidad.
C
Hacer inventario e informes periódicos de su gestión.
C
Asignar los frutos civiles al destino previsto.
C
Realizar por sí o a través de personas especializadas
inversiones elegibles según el caso.
Se destaca que por cuestiones normativas y estratégicas, la administración fiduciaria
puede ser ejercida por el Fiduciario o quien éste designe, mediante la correcta
conformación de los contratos correspondientes.
236
Jurisprudencia de Mendoza
INDICE
ACCION DE AMPARO. Acceso a la
justicia. Actos políticos no judiciables.
Legitimación activa. Amparo colectivo.
Cosa juzgada y ampliación de sus
efectos.................................................151
HONORARIOS. Quiebra no declarada
por pedido del concurso del deudor.
Regulación del abogado del acreedor
peticionante. Normativa
aplicable.
Carácter del crédito en el
concurso........80
INFORMACION SUMARIA. Caducidad
d
e
instancia..........................................182
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
Causa penal. Absolución. Tipicidad penal
y
causal de despido.
Diferencias..............1
PAGARE. Pérdida o extravío del
instrumento. Cancelación judicial.
D e r e c h o d el ca nc el an te . V ía
ejecutiva...................96
CONTRATO DE TRABAJO. Falta de
registración. Indemnización especial.
Emplazamiento. Negativa de la relación
laboral por
parte del
empleador................7
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
Mediación penal................................185
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad objetiva. Eximentes.
D i l i ge n c i a d e l a u t o mo v i l i s t a .
Apreciación. Culpa concurrente.
Porcentajes.........................19
EJECUCION DE SENTENCIA. Estado
provincial demandado. Procedimiento
especial. Espera. Pruebas. Carga.
Interpretación........................................34
EMPLEADO PUBLICO. Incapacidad.
Indemnización ley 5811. Cálculo.
Empleado del Instituto de Juegos y
Casino. Propinas...................................50
EMPLEADO PUBLICO. Salario.
Disminución. Derechos constitucionales.
Facultades reglamentarias y
discrecionales. Control judicial.
M o t i v a c i ó n .
razonabilidad.........................................57
PROCESO PENAL. Pruebas.
Reconocimiento. Exigencias formales.
I n c u m p l i m i e n t o .
Efectos......................106
SOCIEDADES. Representación plural.
Inobservancia. Efectos. Excepciones.
Mutuo con garantía prendaria. Concurso
del deudor. Consecuencias de la
infracción a la representación plural.
Ratificación. Confirmación
.Efectos..........................120
MEDIO AMBIENTE. Areas naturales
protegidas y explotación petrolera.
Normativa. Prevención........................139
DOCTRINA
Responsabilidad civil médica. Eximición
del médico cirujano y la responsabilidad
del ente asistencial en el caso Cáneo
Correas c/Chrabolowsky Mario y Gbno
de M za. p or J aime Torres
Cavallo.............194
Jurisprudencia de Mendoza
Rol del Ministerio Público Fiscal de
Menores por Rodolfo J.Luque y María
Laura Guajardo..................................201
Polémica Mitre Seguí por J.Fernando
Armagnague........................................216
La situación contravencional en la
237
provincia de Mendoza por Arístides
Agüero.................................................221
Acerca de la recuperación de las
mutualidades fallidas por Carlos
A.Palma..................................................231
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Jurisprudencia de Mendoza
INDICE DE ACTORES
Fiscalía de Estado en j Espina Mora - 34
Godoy Josefa - 182
Asociación Oikos Red.Ambiental - 139
López, Juan Carlos - 1
B.C.R.A Sind.Bco.Los Andes - 96
Miyicay Mario Daniel - 19
Doña Roberto José - 50
Montecinos Tapia Verónica O - 7
Drot de Gourville y ots - 57
SUTE - 151
Fernández Gonzalo - 80
Transportes Lizana S.C.A - 120
Fiscal c/ ...... - 185
Fiscal c/Rojas Ricardo Amado - 106
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