TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ALVAREZ MOLINA FERNANDO APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS BORDA RIDAO ROBERTO BOTERO CABRERA ADRIANA CALDERÓN CUELLO CLAUDIA CASTILLO GARCIA JUAN DAVID CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA CATAÑO CATAÑO JAIME CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL CUBIDES PINTO BENJAMIN CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA DÁVILA VINUEZA GERMÁN DELGADO PERDOMO PAOLA DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA ELJACH MANRIQUE ALFONSO FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA GUTIÉRREZ JULIANA HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO JAIMES TABOADA GERMAN JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA LLORENTE CARREÑO MARGARITA LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO MEDINA MATALLANA MARLENE MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ MURCIA CELEDÓN ERIKA MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO NADER DANIES ANA MARIA NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS OLARTE RUSSY ALEXANDRA OSORIO TORRES AURA XIMENA • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • POVEDA CASTILLO PAOLA RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO RIZO PALLAIS ERNESTO RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA SARMIENTO CRIALES FERNANDO SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA SUAREZ PARADA ALEJANDRO SUELT COCK VANESSA ANDREA TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS TORRES IBARRA JUAN CARLOS TOVAR LUNA ANA LUCÍA TURBAY QUINTERO JULIO CESAR URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR TÍTULOS 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR EXCELENCIA, LA 2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA 4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA 5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA 7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES 8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA 9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO, LA 10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO 11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE QUEJA 12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA 13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO 14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO COLOMBIANO 16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS 17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA 18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA 19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS 20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO 21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL 22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA 23. KNOW HOW, EL 24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES 26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL 27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA 28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES 29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA 30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL 31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA 32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA RECTIFICACION, EL 33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE CONFLICTOS DE INTERESES 34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA 35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL 37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997 38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-, LOS 39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE 40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO 42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR EXCELENCIA, LA MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO 2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA 3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA CUBIDES PINTO BENJAMIN ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO 4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO 5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS OLARTE RUSSY ALEXANDRA URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA 6. KNOW HOW, EL CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA TORRES IBARRA JUAN CARLOS 7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA DÁVILA VINUEZA GERMÁN 8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE CONFLICTOS DE INTERESES APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA BOTERO CABRERA ADRIANA 9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA ALVAREZ MOLINA FERNANDO 10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL DELGADO PERDOMO PAOLA MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA 11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO ECONOMICO 1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA 2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES RIZO PALLAIS ERNESTO SUAREZ PARADA ALEJANDRO 3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO, LA SARMIENTO CRIALES FERNANDO TOVAR LUNA ANA LUCÍA 4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS 5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO 6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO BORDA RIDAO ROBERTO 7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL 8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA 9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA POVEDA CASTILLO PAOLA 10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA 11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997 FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO 12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-, LOS LLORENTE CARREÑO MARGARITA SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA 13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES NADER DANIES ANA MARIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO LABORAL 1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PENAL 1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA SUELT COCK VANESSA ANDREA 2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PROCESAL 1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE QUEJA JAIMES TABOADA GERMAN 2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PUBLICO 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA CATAÑO CATAÑO JAIME 2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO OSORIO TORRES AURA XIMENA 3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA CALDERÓN CUELLO CLAUDIA 4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR 5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO COLOMBIANO DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA 6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA TURBAY QUINTERO JULIO CESAR 7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA 8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA 9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ELJACH MANRIQUE ALFONSO CASTILLO GARCIA JUAN DAVID 10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO 11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA MEDINA MATALLANA MARLENE VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA 12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO 1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA RECTIFICACION, EL GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER LOS EFECTOS SOCIOECONÓMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO ADRIANA HUERTAS BONILLA BEATRIZ LIZCANO BUSTILLO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. 1999 LOS EFECTOS SOCIOECONÓMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO ADRIANA HUERTAS BONILLA BEATRIZ LIZCANO BUSTILLO Monografía para optar al título de Abogado Director ALVARO DIEGO ROMAN BUSTAMANTE Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. 1999 APROBACIÓN El trabajo de grado titulado “LOS EFECTOS SOCIOECONÓMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO” presentado por ADRIANA HUERTAS BONILLA y BEATRIZ LIZCANO BUSTILLO, pata optar el título de Abogados. HA SIDO APROBADA POR Presidente del Jurado Jurado Jurado Santafe de Bogotá, D.C., DEDICATORIA "....A nuestros padres, por su dedicación y apoyo, a nuestros hermanos por su comprensión y paciencia y a todos los que con su presencia nos ayudaron a culminar este trabajo, especialmente a nuestros inseparables amigas. A ti Nicolás..." v AGRADECIMIENTOS vi CONTENIDO pág. INTRODUCCION 7 1. EL RÉGIMEN PENSIONAL ANTERIOR A LA LEY 100 DE 1993- SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA 9 1.1. Los inicios de la vida republicana 9 1.2. Las regulaciones sociales de la década iniciada en 1930 13 1.3. Las leyes 6ª. de 1945 y 90 de 1946 - El Código Sustantivo del Trabajo 15 1.4 La asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ICSS 16 1.5 La legislación de pensiones anterior a 1991 y la reforma constitucional del mismo año 19 2. JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA PENSIONAL 24 2.1. Inviabilidad financiera del anterior régimen 24 2.2. Baja cobertura 26 2.3 Inequidad e ineficiencia 27 3. EL ACTUAL RÉGIMEN PENSIONAL BAJO EL ESQUEMA DE LA LEY 100 DE 1993 3.1. Régimen de Prima Media con Prestación Definida 30 31 3.1.1. Características legales 32 3.1.2. Pensión de vejez en el Régimen de Prima Media 34 3.1.3. Régimen de Transición 37 3.1.4. Bonos Pensionales 40 3.1.5. Pensión de invalidez por riesgo común 41 3.1.6. Pensión de Sobrevivientes 44 3.2. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad 3.2.1. Características generales 45 47 3.2.2. Pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual 51 3.2.3. Pensión de invalidez por riesgo común 53 3.2.4. Pensión de sobrevivientes 53 3.2.5. Modalidades de pensión 53 4. EFECTOS SOCIOECONÓMICOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONALES EN COLOMBIA 4.1.Efectos Económicos 4.1.1.Sobre el ahorro 57 57 58 4.1.2.El costo fiscal de la reforma 69 4.1.3. Sobre las empresas y el empleo 85 4.2. Efectos Sociales 96 4.2.1. Desarrollo del principio de Solidaridad 96 4.2.2. La Solidaridad en la Ley 100 de 1993 98 4.2.3. El Fondo de Solidaridad Pensional 100 4.2.3.1. Recursos del Fondo 101 4.2.3.2. Beneficiarios del Fondo 102 4.2.3.3. Requisitos y condiciones de afiliación al Fondo 104 4.2.3.4. Naturaleza del Subsidio 105 4.2.3.5. Panorama actual del sistema de seguridad social en pensiones 4.2.4 Desarrollo del principio de universalidad 106 111 4.2.5 Estado actual de la cobertura del sistema de seguridad social en pensiones 113 5. EL SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES 117 5.1. Régimen legal de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones 118 5.1.1 Naturaleza jurídica 118 5.1.2. Constitución 119 5.1.2.1. Requisitos previos a la constitución 120 5.1.2.2. Constitución propiamente dicha 122 5.1.2.2.1. De la Institución Financiera 123 5.1.2.2.2. De la SAFP como entidad previsional y según la ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios 126 5.1.3. Régimen Patrimonial 129 5.1.4. Dirección, Administración y Control 130 5.1.5. Obligaciones generales y especiales de las SAFP 133 5.1.5.1. Obligaciones relacionadas con la debida información que deben aportar las SAFP sobre el Régimen y su funcionamiento 133 5.1.5.2. Obligaciones relacionadas con la inversión de los recursos y la rentabilidad mínima de las mismas 135 5.1.5.3. Otras obligaciones 136 5.1.6 Funcionamiento 136 5.1.6.1. Esquema de funcionamiento de la SAFP durante la vida del trabajador 137 5.1.6.2. Esquema de funcionamiento de la SAFP en relación con las operaciones permitidas 139 5.1.6.3. Régimen de Operaciones 140 5.1.6.4. Régimen de Inversiones 143 5.1.6.4.1. Límites legales en las inversiones 146 5.1.6.4.2. Algunos comentarios en torno a la regulación del régimen de inversiones 151 5.1.6.4.3. Exigencia de rentabilidad mínima en las inversiones que se realizan 154 5.1.6.5. Régimen de comisiones de las Sociedades - Administradoras de Pensiones 158 5.1.6.6. Estructura regulatoria y de supervisión 160 5.1.6.7. Tratamiento tributario 162 5.1.7. Conclusiones en torno al régimen legal de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones 166 5.2. Indicadores del desarrollo del Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad 168 5.2.1. Afiliación 169 5.2.2. Pensionados 169 5.2.3. Concentración y estrategias de mercado 170 5.2.4. Acumulación en los fondos obligatorios 171 5.2.5. Inversiones 172 5.3. Recomendaciones 174 6. CONCLUSIONES 178 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS INTRODUCCIÓN La elaboración del presente trabajo encuentra amplia justificación en el momento actual de la vida nacional cuando el tema de las pensiones ocupa no sólo el comentario de los juristas sino también la preocupación diaria de todos los sectores laborales que ven en el mismo una base sólida de su seguridad social. Y cobra, además, especial importancia el mencionado tema por la coyuntura socioeconómica y jurídica a que ha dado lugar la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y todo lo concerniente a su implantación, desarrollo e implementación. La pretensión del presente trabajo de grado está dirigida fundamentalmente a establecer si la reforma pensiona llevada a cabo en el país en el año de 1993, logró subsanar las causas y defectos que le dieron origen, o si por el contrario después de la reforma y de sus buenas intenciones dichas causas y los efectos derivados de las mismas aun persisten. Para tal efecto, el presente trabajo de grado inicia con una breve reseña histórica referente al surgimiento de los esquemas previsionales en Colombia, posteriormente se aborda el tema de la justificación de la reforma pensiona de 1993 basándose en las causas que hasta ese momento se consideraron como obstáculo para el cabal funcionamiento del esquema pensiona hasta entonces vigente: el sistema de prima media con prestación definida. A partir de este punto comienza el análisis del esquema pensiona dual, consagrado por el legislador de 1993 en dos vías,; la primera de ellas persigue la exposición de los rasgos o características legales más relevantes de cada uno de los regímenes y la segunda y más importante, el análisis de los efectos socioeconómicos que produjo la reforma en diversos aspectos como el ahorro, el empleo, las empresas, además de su estrecha relación con el tema del costo fiscal que con ocasión de la misma, tuvo y sigue teniendo lugar. Y como del análisis de los aspectos antes mencionados surgió la inquietud sobre la conveniencia o no del mantenimiento de un sistema dual de pensiones , se decidió exponer en un capítulo aparte todo lo relacionado con el régimen jurídico con sujeción al cual actúan las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (por ser estas las entidades encargadas del funcionamiento del sistema de ahorro individual) ello por cuanto la conclusión a la que se llegó fue la necesidad de llevar a cabo la sustitución gradual (pero total) del sistema de prima 7 media por el de ahorro individual. Quedando establecido de este modo un sistema único pensiona: el sistema de ahorro individual con solidaridad. Así pues, damos inicio al presente trabajo de tesis, esperando que las expectativas aquí planteadas, sean satisfechas a la finalización del mismo. 8 1. EL RÉGIMEN PENSIONAL ANTERIOR A LA LEY 100 DE 1993 SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1.1 LOS INICIOS DE LA VIDA REPUBLICANA Es dable afirmar que el Libertador Simón Bolívar hizo un enunciado de la seguridad social para la República por él fundada, cuando en el Congreso de Angostura celebrado en 1919 expresó que: " El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política".1 Pero el examen histórico de todo lo que de allí se derivó pone de manifiesto que, lamentablemente, la grandiosa concepción del Libertador en cuanto a la seguridad social no tuvo un desarrollo práctico en leyes o instituciones . 1 HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 1996. 9 Ciertamente el anhelo del Padre de la Patria sobre seguridad social, puede decirse que se limitó a buscar la protección ciudadana mediante el amparo que podían brindar las armas de la república, es decir, una protección exclusivamente 10 militar y policial, que era la "única concebible en su tiempo", (como bien lo comenta el tratadista Goñi Moreno en su obra DERECHO DE LA PREVISION SOCIAL2), pero sin extenderse al campo de la salud ni al de la protección para los estados de vejez o de la incapacidad laboral. Por otra parte los esbozos de seguridad social de la etapa inicial de la república sólo beneficiaban al estamento castrense. Deben mencionarse así los Montepíos militares, que correspondían a instituciones que habían sido creadas en España en 1761 para proteger a las viudas y huérfanos de los militares y que, finalmente, se extendieron a los casos de invalidez, vejez y muerte. Tales entes se crearon con el producto de los descuentos efectuados a los sueldos del personal militar y estuvieron vigentes hasta 1827, cuando se decretó la suspensión de dichas contribuciones. En el año de 1843 el clamor de los militares por la desprotección en que se encontraban tanto ellos como sus familias a causa de las guerras de la independencia y conflictos internos, volvió a implantarse la institución de los Montepíos. Pero vino luego una larga etapa en la cual éstos se suprimían y se volvían a establecer, ( por vía de ejemplo vale citar, entre otras disposiciones, las leyes 131 de 19l3, 22 de 19l6 y 48 de 1917 ) lo cual sirvió como antecedente para proyectar un organismo con bases legales más sólidas y con fuentes concretas de financiación , que vino a presentarse como la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares creada por la Ley 75 de 1925, la cual, hasta la fecha, ha estado 2 GOÑI MORENO, José María. Derecho de la previsión social. Buenos Aires. 1950. 10 atendiendo las prestaciones económicas de las fuerzas militares, aunque, desafortunadamente, sin la deseable organización administrativa y sin los cálculos que le permitan la debida proyección para cumplir en el largo plazo con las obligaciones adquiridas. Muy poco, en cambio, era lo establecido en materia de seguridad social en pro del sector civil, salvo algunas previsiones a favor de los empleados públicos. Y para los trabajadores particulares lo decretado en su beneficio era de menor significación aún. Por consiguiente es válido anotar que en los comienzos de la vida institucional del país no existió un verdadero régimen de seguridad social ni, por ende, un sistema de pensiones que atendiera las situaciones de invalidez o los estados de vejez. Las pensiones o recompensas, ocasionales o de carácter vitalicio, que alcanzaron a otorgarse a los servidores públicos eran reconocidas inicialmente por el Congreso de la República o por la Corte Suprema de Justicia, las más de las veces, como una gracia del Estado (vestigio de las prácticas del Soberano y del Monarca, cuando llevado de su generosidad recompensaba o estimulaba a sus súbditos) y no como el reconocimiento de un verdadero derecho de quien había prestado sus servicios a la Nación durante muchos años.3 3 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Prestaciones Sociales Del Sector Privado. Bogotá: Editorial Temis, 1966. 11 Posteriormente otras dependencias oficiales se ocuparon del trámite de las pensiones pero sin que existiera un estatuto orgánico que regulara la prestación para una aplicación de orden general y con la exigencia de requisitos iguales o equivalentes para todos los que hubiesen prestado sus servicios al Estado o a una cualquiera de sus distintas entidades. En esta época se encuentran regulaciones más concretas para las pensiones del poder judicial, para el magisterio y, obviamente, para el estamento militar. Procede así, por vía de ejemplo, mencionar lo establecido en las leyes 29 de 1905 a favor de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y 29 de 1912, que consagró pensiones a favor de las viudas de los ciudadanos que hubieren desempeñado la Presidencia de la República y, en su defecto, a sus hijas solteras, siempre con sujeción a los requisitos señalados en las respectivas reglamentaciones legales. Más difícil era la situación para los trabajadores del sector privado en el ámbito asistencial y pensional. Salvo disposiciones aisladas o no sistematizadas y los casos de pensiones establecidas en virtud de pactos sindicales, convenciones colectivas o reglamentos internos de las empresas, prácticamente era poco o nada lo que se encontraba como norma o medida de protección en estos aspectos. 12 1.2 LAS REGULACIONES SOCIALES DE LA DÉCADA INICIADA EN 1930 A partir de 1930,coetáneamente con los graves desajustes económicos motivados a nivel mundial por la llamada gran depresión, se empieza a hablar en el país del denominado problema social planteado por los cambios que se registraron en la vida nacional, como consecuencia de los comienzos de la industrialización, el crecimiento de los servicios públicos, las cuestiones agrarias, la afluencia de gentes de los campos a las ciudades, etc. todo lo cual subrayó la presencia de la clase trabajadora y los comienzos de su lucha por mejores reivindicaciones, al igual a como estaba sucediendo en el resto del mundo. Particularmente la administración que empezó a regir los destinos del país a partir de 1934 presidida por el Presidente Alfonso López Pumarejo, impulsó toda una serie de innovaciones de creación legal en beneficio de la clase trabajadora, cuyas principales manifestaciones se plasmaron en la defensa del ingreso laboral mediante la creación de las prestaciones sociales que suplieran o complementaran los bajos salarios, bien directamente por vía legislativa, ya como producto de la contratación colectiva impulsada oficialmente, y la afirmación de algunos principios de seguridad social, para lo cual " se actualizan y modernizan leyes de base inobjetable pero de desarrollo insuficiente para la época", como bien lo señala el antes citado González Charry. 13 Hubo múltiples intentos por legislar sobre seguridad social, como lo atestiguan los distintos proyectos encaminados a crear entes de protección como los relacionados con la creación de la Caja de Ahorro y Previsión Social, que alcanzó a nacer a la vida jurídica mediante la ley 66 de 1936 pero que fue suspendida en su vigencia por la ley 199 del mismo año y, finalmente, suspendida en forma indefinida por la ley 54 de 1937. Igual suerte tuvo el proyecto dirigido a crear la Caja de Seguros Sociales, que contemplaba la cobertura familiar en los servicios asistenciales , el cual luego de aprobado por el parlamento fue enviado a la sanción presidencial, la cual no impartió el mandatario de turno, Doctor Eduardo Santos. Como frutos prácticos de los múltiples intentos de regulación social en este período, pueden destacarse los plasmados en la ley 133 de 1931 sobre el seguro de vida colectivo y la ley 10 de 1934 sobre el auxilio de cesantía. 14 1.3 LAS LEYES 6ª. DE 1945 Y 90 DE 1946 - EL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO El sistema pensional colombiano propiamente encontró sus orígenes en la Ley 6ª de 1945, la cual, junto con sus decretos reglamentarios, inició la gestación en el país de un plan pensional orgánico para los trabajadores del Gobierno central. Así aparecieron, en primer lugar, la Caja Nacional de Previsión (Cajanal) y, posteriormente, un sinnúmero de Fondos y Cajas de Previsión tanto para los trabajadores de la administración central como para los trabajadores de las administraciones departamentales y municipales. Además, en distintas entidades del sector público se crearon Fondos, exclusivamente con aportes oficiales, con la única destinación de atender al pago de las pensiones de quienes acreditasen el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensión oficial o de la pensión obtenida con arreglo a las exigencias más favorables de los reglamentos o convenciones de cada organismo . En el año siguiente a la promulgación de la antes citada Ley 6ª. Se dictó la Ley 90 de 1946 por medio de la cual se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales para atender el cubrimiento de las prestaciones y requerimientos de la seguridad social de los trabajadores del sector privado y de los trabajadores oficiales de algunos organismo estatales. 15 1.4 LA ASUNCIÓN DE LOS RIESGOS DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE POR PARTE DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGURO SOCIAL En cuanto a pensiones, las disposiciones orgánicas del recién creado Instituto preceptuaron que las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezarían a hacerse efectivas a partir del 1 de enero de 1967. En consecuencia, el pago de estas prestaciones continuaba a cargo de los patronos mientras el ICSS asumía totalmente la obligación correspondiente. Este estadio intermedio dio lugar a que en el caso de las pensiones reconocidas por entidades oficiales cuyos trabajadores estaban afiliados al Seguro Social, se estableciese en el acto administrativo que reconocía el derecho, una condición, en virtud de la cual, el monto de la pensión reconocida estaría vigente hasta el momento en que al trabajador le fuera reconocida la prestación equivalente por el Seguro Social, momento a partir del cual la entidad oficial respectiva quedaba sustituida por el ICSS en cuanto al pago de la prestación, pero quedando a cargo de tal entidad la diferencia, si la hubiere, entre el monto de la pensión oficial y el monto de la pensión reconocida por el Seguro Social conforme a sus reglamentos. 16 Bajo este contexto debería haber entrado en vigencia un régimen pensional, al cual estaban llamados a aportar el Estado, los empleadores y los trabajadores. Dicho régimen estaba previsto como un sistema de prima media escalonado, cuya estructura y financiación deberían operar como un seguro colectivo, de tal manera que existía una cotización a manera de prima de un seguro y un aseguramiento colectivo. Adicionalmente, se pretendía que el sistema fuera escalonado por cuanto las cotizaciones deberían reajustarse en forma periódica. El sistema preveía que con las cotizaciones del Estado, los empleadores y los trabajadores se conformaría un gran fondo del cual se haría uso en el futuro para el pago de las pensiones de las personas que fueran ostentando la calidad de pensionados. De este modo existiría una especie de solidaridad intergeneracional, por cuanto los trabajadores activos y sus empleadores financiarían, conjuntamente con el Estado las pensiones de los que con posterioridad, adquirieran tal status . Así las cosas, debería alcanzarse un adecuado balance entre los dineros que ingresaban al fondo por cotizaciones y los dineros que salían del mismo por concepto de pago de pensiones. De igual manera el sistema debía, si era escalonado, generar reservas. Pero esta situación esperada o prospectada en la práctica no se llevó a efecto, por cuanto las cotizaciones no se incrementaron según lo calculado y el Estado en el año de 1972 se liberó por decreto de su participación, quedando entonces en situación deficitaria la financiación de las 17 pensiones. Por lo anterior cabe concluir que en Colombia no se tuvo un sistema de prima media escalonada sino un sistema de reparto simple.4 Por otra parte es necesario destacar que la existencia de diferentes instituciones encargadas del pago de pensiones como cajas de previsión y fondos de pensiones junto con el Seguro Social, más la ausencia de una legislación unificada en materia pensional ocasionó, a su vez, la coexistencia de diferentes regulaciones pensionales, las cuales otorgaban beneficios disímiles a sus afiliados (generalmente más generosos, en promedio, y en la mayoría de sus veces consagrados y otorgados con exigencia de requisitos de edad y tiempo de servicios más favorables que los pedidos por la ley), situación que llevó al sistema al desequilibrio financiero, toda vez que existía una muy débil relación entre las cotizaciones y los beneficios pensionales que eran otorgados. A todo lo anterior debe agregarse que la cobertura pensional era muy baja en relación con el potencial de la fuerza laboral, lo cual daba lugar a que sólo un grupo de trabajadores, muy reducido frente a los índices de la población colombiana, contase con el verdadero privilegio de poder disfrutar de las pensiones de jubilación o vejez. 4 En Colombia, como en la generalidad de los países de América latina, el régimen llamado de "prima media escalonada" se fue convirtiendo, de hecho , en un régimen de "reparto simple"· es decir, con el mismo sistema de financiación, pero que no genera reservas , porque existen muchas dificultades políticas para aumentar periódicamente las cotizaciones. En síntesis, Hay "reparto simple" cuando el sistema va gastando todos los recursos que ingresan. (Gerardo Arenas Monsalve, Una introducción al nuevo régimen pensional). 18 El análisis de lo insinuado en los párrafos anteriores permite entender por qué, posteriormente, en el año de 1992 se llegó a la elaboración, por parte del Gobierno Nacional de una propuesta para la reforma del Régimen Pensional colombiano, la cual será objeto de estudio en las páginas siguientes. 1.5 LA LEGISLACIÓN DE PENSIONES ANTERIOR A 1991 Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL MISMO AÑO Numerosa fue ciertamente la regulación legal en materia de pensiones promulgada entre los años de 1946 (a partir del cual empezó la vigencia de la Ley 6ª. de 1945) y el año de 1991. Cabe mencionar de modo particular estas disposiciones: -El Decreto 2324 de 1948 por el cual se dictaron disposiciones sobre el seguro social obligatorio y se puso en marcha el Instituto Colombiano de Seguros Sociales; -La Ley 171 de 1961 que entre otros asuntos estableció la llamada pensiónsanción; -Los Decretos 433 y 435 de 1971 por medio de los cuales se reorganizó el antes mencionado Instituto y se dictaron normas sobre pensiones del sector privado: 19 -La Ley 4ª. de 1966 sobre aumento de las pensiones oficiales; -La Ley 10 de 1972 por la cual se modificaron los anteriormente citados Decretos 433 y 435 de 1971; -La Ley 4ª. de 1976 por la cual se dictaron normas sobre materia pensional de los sectores públicos, oficial, semioficial y privado; -La Ley 33 de 1985 por la cual se dictaron medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público: -La Ley 71 de 1988 sobre pensiones. En el año de 1991 se votó la reforma a la Carta Fundamental, dentro de la cual la seguridad social fue elevada a la categoría de norma constitucional. Sobre el particular preceptúa lo siguiente el artículo 48: "La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. 20 No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". Puede colegirse de la lectura del anterior artículo la consagración en la Carta Fundamental de numerosos principios constitucionales que dan base a la seguridad social en nuestro país, dentro de los cuales vale la pena destacar la consagración de la seguridad social como servicio público, lo cual, según lo anotado por Javier Díaz Bueno enfatiza su importancia para el Estado; le crea una obligación; lo induce a participar en la financiación y le da la flexibilidad necesaria para la prestación directa, mixta o delegada del servicio.5 De la consagración de la seguridad social como servicio publico que hace el artículo 48 puede decirse, además, que dicho servicio público es susceptible de ser prestado por los particulares siempre, claro esta, bajo la dirección coordinación y control del Estado. En igual sentido es relevante anotar que pese a que la seguridad social en la Carta Política no quedó consagrada de manera general como Derecho fundamental, la Corte Constitucional, en reiteradas jurisprudencias ha sostenido que el derecho a la seguridad social, asume el carácter de derecho fundamental, 5 DÍAZ BUENO, Javier. Reformas Constitucionales a la Seguridad Social. Ponencia al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo. Pasto, abril de 1992. 21 cuando su desconocimiento implica la violación de otros derechos y principios fundamentales, como la vida, la integridad física, el libre desarrollo a personalidad la de las personas de la tercera edad y la dignidad humana. (Sentencias: T-426, T-427, T-491, T-534, T-571 de 1992, T-11, T-116, T-124, T356 de 1993 y T-111 de 1994)6 La consagración de los anteriores principios dio lugar, como antes se insinuó, al estudio y preparación de una regulación legal que unificara y compendiara toda la legislación existente en materia de pensiones en un solo cuerpo, lo cual a la postre se tradujo en el estatuto comprendido en la Ley 100 de 1993. 6 Jurisprudencia de la Corte Constitucional, tomo 11, 1ª edición 1993. Biblioteca Jurídica Dike, pág . 851. 22 2. JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA PENSIONAL 2.1 INVIABILIDAD FINANCIERA DEL ANTERIOR RÉGIMEN Situaciones como el mantenimiento de las cotizaciones por debajo de los niveles necesarios para garantizar el equilibrio financiero del modelo pensional anterior y la consecuente descompensación, por causa de los desmedidos beneficios pensionales en pro de algunos sectores o de trabajadores de determinadas entidades, fueron sólo algunas de las causas que tornaron el anterior sistema como no viable financieramente. Además contribuyeron a la inviabilidad financiera los cambios en la situación demográfica del país, al presentarse un incremento acelerado de la población mayor de 60 años, que pasó de representar en 1985 el 6% de la población total a cerca de un 10% para la población prevista respecto del año 2000. Por otra parte, circunstancias como la informalización de la economía y la movilidad en los empleos que dieron lugar a la reducción o restricción de la afiliación de nuevos trabajadores a los sistemas pensionales, condujo a la disminución en la relación Pensionados/Afiliados, por cuanto al no ampliarse la base de cotizantes y al consolidarse la tendencia de un rápido crecimiento de la población de pensionados, tal relación que en la década de los años setenta era de 180 afiliados por pensionado, pasó a 30 en la década siguiente, hasta el punto de llegar a ser en 1992 de 12 afiliados por pensionado. Esta circunstancia, puso de manifiesto que los incrementos proyectados para las cotizaciones, que han debido haberse efectuado, jamás se hicieron, lo cual distorsionó fundamentalmente los cálculos pensionales y llevó a la exigencia urgente de realizar un cambio estructural para lograr la supervivencia del sistema de pensiones. Afectaron, de igual modo, al sistema anterior otros problemas que incidieron directamente en el desequilibrio financiero y en su consabida inviabilidad, entre los cuales cabrían la falsedad y la evasión en el cálculo del salario base de liquidación de las pensiones, pues, al ser éste el correspondiente, en el caso del seguro social, a los dos últimos años de vida laboral del afiliado, y al del último año en el caso del sector público, se generó, sin lugar a dudas, un estímulo para la corrupción, por cuanto los afiliados (generalmente los patronos), únicamente se esforzaban por reportar o cotizar al sistema conforme a salarios de liquidación reales (y en ocasiones superiores a éstos) en los años que, legalmente, serían tenidos en cuenta para el cálculo de las pensiones, puesto que en los años anteriores este mismo esfuerzo era realizado pero para evadir el sistema. No está por demás mencionar que lo anterior tuvo lugar debido a la complacencia por parte de los administradores de salarios y, en general, al deficiente control ejercido por parte las autoridades encargadas de la supervisión del sistema. 2.2 BAJA COBERTURA En este aspecto, es decir, en lo que atañe a la extensión o dimensión de cubrimiento del sistema de seguridad social, puede calificarse al antiguo como deficiente. Fue precisamente este uno de los aspectos más relevantes al momento de considerarse, por parte del Gobierno Nacional, una reforma al sistema pensional existente. Puede afirmarse con verdad que, en cuanto a cobertura, el sistema antiguo era deficiente puesto que al tener en cuenta el nivel de desarrollo económico que ostentaba Colombia frente a otros países de América Latina en lo referente a seguridad social, se observa que Colombia poseía una menor cobertura en comparación con los otros países suramericanos con un nivel de desarrollo económico más bajo. 25 Es así como en el caso de las pensiones solamente un 21% de los colombianos en 1991 tenía acceso al sistema o, lo que es lo mismo, cuatro de cada cinco colombianos se encontraban al margen del sistema. En lo atinente al porcentaje de la cobertura con respecto a la población económicamente activa, se tiene que éste estaba alrededor de un 25%7 situación que hallaba explicación en circunstancias como el bajo nivel de salarios que percibían los colombianos que conformaban la parte de la población económicamente activa, el alto índice de empleo informal existente en Colombia, las fluctuaciones en la situación económica que trajo consigo la apertura, y la ineficiencia de las autoridades en la vigilancia del cumplimiento de la normatividad sobre afiliación. 2.3 INEQUIDAD E INEFICIENCIA Respecto de la inequidad debe mencionarse, en primer término, que una de sus mayores fuentes radicaba en la existencia dentro del antiguo sistema de un gran número de entidades con diversidad de modalidades sobre requisitos para acceder a la pensión (principalmente en cuanto a la edad y el tiempo de servicios) salarios o retribuciones laborales incidentes en la liquidación, beneficios especiales como mesadas o primas adicionales, etc... lo cual, como es lógico, 7 Ver oficina nacional de planeación e informática, informes estadísticos. Bogotá: 1991, Pág. 31. 26 vino a ocasionar una multitud de subsistemas y, de igual modo, grandes diferencias en cuanto a las alternativas de financiación y de prerrogativas. En segundo término vale observar que el sistema pensional anterior había sido concebido como solidario, puesto que perseguía la financiación de las pensiones por parte de los trabajadores que aportaban estando en plena actividad laboral respecto de los que ya no lo estaban por tener la condición de pensionados, lo cual, debido a las antes mencionadas tendencias demográficas, sí bien podría haber operado solidariamente con respecto a las primeras generaciones de pensionados, no lo sería con respecto a las futuras generaciones, por cuanto éstas habrían de soportar unos mayores incrementos en los pagos de sus aportes, debido no sólo al aumento en la población de pensionados en relación con los trabajadores activos, sino también a la circunstancia del incumplimiento en los reajustes anuales previstos para las cotizaciones. Lo atinente a la ineficiencia, es decir, a la incapacidad administrativa para la utilización de recursos con miras a la obtención de objetivos predeterminados, pudo verse con claridad al analizar aspectos tales como la gran cantidad de gasto invertido en relación con los logros en cuanto a cobertura y, en otras áreas, como la diligencia en el pronto reconocimiento y en los trámites requeridos para la efectividad en el pago de las pensiones. En igual sentido debe comentarse, que una de las principales causas de ineficiencia del anterior sistema, puede relacionarse con la manera como fue 27 planteado el procedimiento para la obtención de la pensión, pues la antes comentada circunstancia de computarse para el monto de la pensión únicamente los salarios de los últimos años del trabajador dio lugar a diferentes irregularidades, como la subdeclaración de salarios, la sobrevaloración de los mismos en los últimos años, la discontinuidad en los aportes y el alto porcentaje de evasión del sistema, factores estos, que incidieron de manera decisiva en la inviabilidad financiera del sistema y que permitieron la demostración de la ineficiencia del mismo. Todo ello sin contar con el más grave de los problemas el cual fue la increíble desproporción entre las cotizaciones y los beneficios pensionales recibidos. 28 3. EL ACTUAL RÉGIMEN PENSIONAL BAJO EL ESQUEMA DE LA LEY 100 DE 1993 Esta parte del proyecto de grado presenta una descripción de la reforma pensional contenida en la Ley 100 de 1993. Sin ánimo de agotar al lector, se toman en cuenta únicamente los aspectos básicos que permitan obtener una comprensión global del tema sin entrar en minuciosidades, y que sirvan de introducción a los siguientes capítulos. Tal y como lo señala la ley 100 de 1993 en su artículo 12, el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, cuales son el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad. A continuación veremos los aspectos más relevantes de cada uno de los regímenes. 3.1 RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Este régimen se caracteriza porque sus afiliados o beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales exigidos para ello (artículo 12 Ley 100 de 1993); el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas de cotización. Es decir, desde el mismo momento en que el afiliado ingresa a este régimen sabe el monto de las prestaciones a que tiene derecho. Se denomina de prima media puesto que en la medida que las obligaciones periódicas, entiéndase pensiones o prestaciones por pagar aumenten, el porcentaje periódico de cotización debe aumentar, lo cual como veremos más adelante no se aplica en la realidad. Así mismo se denomina de prestación definida por cuanto las pensiones y prestaciones que se reconocen, están previamente determinadas en la ley, y el afiliado conoce las reglas de pensionamiento desde el mismo momento de su afiliación La principal característica de este régimen la constituye el obligatorio cumplimiento de unos requisitos legales (edad y número de semanas de cotización) para obtener la pensión de vejez o de un número mínimo de semanas 30 de cotización8 para lograr el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes o las de invalidez, según sea el caso. De acuerdo con el decreto 692 de 1994 artículo 2, los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, conforman un fondo común de naturaleza pública,9 cuyo fin es el de garantizar el pago de las pensiones y los gastos de cada vigencia; si llegare a haber remanente, éste se destina a la formación de un capital de reserva. 3.1.1 Características Legales. La ley define como características del Régimen: a. Es un régimen solidario de prestación definida, es decir que los dineros que se les descuentan tanto a trabajadores como a empleadores van a dar a un fondo común, dineros que no van a pagar las pensiones de quien está aportando, sino que se destinan para financiar las pensiones de los actuales pensionados, de manera que, las pensiones de quienes hoy aportan serán financiadas con los 8 La base de cotización es la suma de dinero sobre la cual se liquida la cotización periódica de un afiliado al Sistema General de Pensiones. Esta base de cotización se calcula sobre: el salario mensual del afiliado obligatorio, ó lo que declare como ingreso mensual el afiliado voluntario, o el 70% del salario integral si es el caso. El monto mensual de la cotización para el Régimen de Prima media con Solidaridad -del cual el 75% está a cargo del empleador y el 25% a cargo del trabajador- es del 13.5%. 9 La Corte Constitucional, en sentencia C-378/98 señaló que no obstante la naturaleza pública del fondo, no puede entenderse que los recursos que administra el ISS por concepto de los aportes que realizan sus afiliados y empleadores, hagan parte de su patrimonio o puedan catalogarse como ingresos de la Nación; tales aportes -así como sus rendimientos- no pueden reputarse de propiedad ni del ente administrador ni del estado. Lo anterior, dado el carácter parafiscal de tales aportes. 31 aportes de los afiliados que el día de mañana se vinculen al mercado laboral. Es lo que se denomina solidaridad intergeneracional, es decir, una generación le paga a la otra. b. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas. b. El estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados (artículo 32 Ley 100 de 1993). d. La administración del Régimen de Prima Media está a cargo del Instituto de Seguros Sociales ISS, como entidad prestataria principal. Las cajas de previsión y otras entidades pagadoras de pensiones que demostraron ante la Superbancaria tener la solvencia necesaria pueden administrar este régimen pero solamente con respecto a los afiliados que tenían a 31 de marzo de 1994, pues a partir del 1 de abril del mismo año, los nuevos afiliados deben vincularse necesariamente con el ISS. (artículo 52). 3.1.2 Pensión de Vejez en el Régimen de Prima Media. “La pensión es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro durante toda una vida de trabajo 32 (...). En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. De esta manera define la Corte Constitucional en la sentencia C-546/92, la pensión de vejez, objetivo principal de cualquier sistema de pensiones en el mundo. Por medio de la pensión de vejez, se les garantiza a las personas mayores -al retirarse de la fuerza laboral activa, por motivos de edad y de semanas de trabajoel disfrute de las actividades propias de su edad, manteniendo así, un nivel y calidad de vida adecuado a sus propias necesidades. Ahora bien, para disfrutar de una pensión de vejez en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, deben cumplirse dos requisitos a saber: a. Tener 55 años de edad, si es mujer, o 60 años , si es hombre: y, b. Haber cotizado, cuando menos, 1000 semanas. Estas edades se incrementarán a 57 y 62 años, respectivamente, a partir del años 2.014 (par. 4 art. 33 ley 100/93). Esto es necesario, pues la edad debe ir en concordancia con la expectativa de vida de las personas. Una vez se ha cumplido con estos requisitos, el monto dependerá del número de semanas cotizadas por el futuro pensionado, así: 33 a. Con 1000 semanas de cotización, el monto de la pensión será del 65% del ingreso base de liquidación10. b. Entre 1000 y 1200 semanas cotizadas, el monto de la pensión se aumenta en un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 1000. c. Entre 1200 y 1400 semanas cotizadas, el monto de la pensión se aumenta en un 3% por cada 50 semanas cotizadas, adicionales a las 1200, hasta completar un monto máximo de la pensión de vejez del 85% del ingreso base de liquidación. Es de suma importancia recalcar que el monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente. Valga decir que el decreto 832/96 en su artículo 2 consagra tanto en el Régimen de Prima Media como en el de Ahorro Individual, la Garantía de Pensión Mínima de Vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos que para 10 Para liquidar las pensiones del Régimen de Prima Media el ingreso base está conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se haya cotizado durante los 10 años precedentes al pensionamiento ajustados por el Indice de precios al Consumidor. Existe a su vez, una opción para los trabajadores que les permite mejorar su pensión, esto es, si el ingreso base ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de todo su ciclo laboral, fuere superior al determinado bajo la regla ordinaria, la pensión se liquida tomando este último ingreso, siempre y cuando se hayan cotizado 1.250 semanas. Este mecanismo persigue estimular la fidelidad en las cotizaciones y disminuir la evasión en el régimen de prima media. 34 el efecto determine la ley.11Se ordena expresamente, que tal pensión mínima se financie con cargo al fondo común de naturaleza pública compuesto por los aportes y rendimientos de los afiliados. Ahora bien, si esto es para la pensión mínima de vejez o jubilación, la ley también señala cuál es el monto máximo de las pensiones en este régimen, y en este sentido dispone que el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. Por último, este régimen reconoce una Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez a quienes habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y no tengan la posibilidad de seguir cotizando. Esta indemnización es equivalente a la totalidad de lo cotizado durante su vida laboral. 3.1.3 Régimen de Transición. El Régimen de Transición consagrado en la Ley 100 de 1993 (artículo 11) tuvo como finalidad básica la de proteger a los afiliados al antiguo régimen pensional de los efectos negativos que pudiera provocar el 11 En relación con el tema de la garantía de pensión mínima, se hace una reflexión en el punto 2 del presente capítulo, que bien puede aplicarse a los dos regímenes. 35 cambio de una legislación a otra; se pensó en aquellos afiliados que sin haber adquirido el derecho pensional, se encuentran dentro de algunas circunstancias de favorabilidad y por tal motivo, el legislador se compromete a respetar dichas circunstancias. En este sentido la reforma pensional no es retroactiva, pues ningún trabajador puede ser desmejorado en sus condiciones, en aplicación a la nueva ley. El Régimen de Transición se aplica a los afiliados varones que al momento de entrar a regir la Reforma Pensional (1 de abril de 1994) tuvieren más de 40 años de edad, las mujeres que tuviesen más de 35 años en esa misma fecha o los trabajadores de ambos géneros que hubiesen completado 15 años de cotizaciones. Así también, quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento, tienen derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que se cumplieron tales requisitos. Para estos contingentes de afiliados al Régimen de Prima Media que estaban afiliados al ISS se aplican las siguientes reglas excepcionales: - Edades mínimas de pensionamiento: 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres. 36 - Semanas cotizadas: 500 - Pensión básica: 45% del ingreso base liquidación por las primeras 500 semanas más un 3% adicional por cada 50 semanas en exceso de las 500, hasta llegar a un máximo del 90%. -Pensión máxima: 15 salarios mínimos. -Tasa de cotización: 6.5% del salario mensual de base establecida por la tabla de categorías y aportes del ISS. Para los trabajadores no vinculados al ISS, que son por lo general empleados públicos, los beneficios pueden ser mejores. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 813 de 1994 se pierden los beneficios cuando sucedan cualquiera de estos eventos: - Si selecciona el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad. - Si el afiliado se vincula a empresas o entidades que de conformidad con lo expuesto en el artículo 270 de la Ley 100 de 1993, están excluidas de la aplicación del Sistema General de Pensiones. - Si el trabajador se desvincula definitivamente de la empresa o empleador del sector privado que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones a 1 de abril de 1994, antes de cumplir con el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la pensión de jubilación a su cargo dentro del régimen que se venía aplicando. 37 - Si el trabajador vinculado al sector privado -cotizando al ISS al 1 de abril de 1994- no reúna el requisito de semanas de cotización exigido por el régimen anterior, habiendo cumplido con la edad para obtener la pensión. -Si el servidor público beneficiario del régimen de transición no alcanza a cumplir el tiempo de servicios necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación, conforme al régimen que se le venía aplicando por desvincularse definitivamente de la entidad o cargo al cual se aplicaba el régimen respectivo y no completa el tiempo de servicios requerido en otra entidad o cargo público que tuviera a 31 de marzo de 1994 idéntico régimen de pensiones. 3.1.4 Bonos pensionales. Los trabajadores que se trasladen del Régimen de Prima Media -esto es, ISS o de las cajas de previsión del sector público12- al Régimen de Ahorro Individual de los fondos privados y que hubieren cotizado al menos durante tres años, tienen derecho a un bono pensional, equivalente al tiempo y los aportes efectuados al instituto (artículo 115 Ley 100/93). Puede en consecuencia afirmarse que los bonos pensionales son “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados” y se determinan mediante una fórmula que incluye la 12 También tienen derecho al bono pensional quienes están o estaban vinculados al Estado como servidores públicos, y no cotizaban a caja o fondo alguno y aquellos que están o estaban vinculados a empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.(Decreto 1299/94 artículo 2). 38 edad y el sueldo actual del afiliado, un cálculo actuarial proyectado al cumplimiento de la edad para pensión de vejez, y el tiempo que cotizó al sistema anterior, o estuvo en el sector público.(artículo 117 Ley 100/93) Los afiliados que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de 150 semanas, no tendrán derecho a bono (art. 115 Ley 100/93). En términos generales son redimibles o convertibles en dinero en la fecha en la cual el beneficiario del bono cumpla -o cumpliría 60 años si es mujer o 62 años si es hombre- (artículo 117 Ley 100/93). Los bonos pueden ser nominativos y endosables13 pero únicamente en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, redimibles al momento en que se cumplan los requisitos para acceder a la pensión y rendirán la tasa DTF sobre saldos capitalizados. Los bonos serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes del traslado a los fondos privados; esto quiere decir que pueden ser expedidos por la Nación, las Cajas o entidades públicas con obligaciones pensionales y las empresas privadas o públicas que hayan asumido esa obligación. 13 Debe entenderse que por la función que cumplen estos bonos, cual es la de contribuir a la formación de una pensión, el dinero que representan jamás es recibido directamente por el afiliado, por tanto quienes pueden hacerlos efectivos y por tanto facultados para endosarlos son las entidades administradoras de pensiones o las compañías de seguros vinculadas al sistema. 39 3.1.5 Pensión de invalidez por riesgo común. De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. La distinción es de suma importancia, pues la invalidez originada en un accidente de trabajo o derivada de una enfermedad profesional no es cubierta por el Sistema General de Pensiones, sino por el Sistema General de Riesgos profesionales 14 Los requisitos para acceder a la pensión de invalidez son los siguientes: a. Estar afiliado al Sistema General de Pensiones y haber cotizado 26 semanas. Debe entenderse que estas semanas cotizadas pueden ser aportadas por el afiliado en cualquier tiempo, por cuanto la norma no determina la época en que deben haber sido cotizadas. b. Si no está afiliado al Sistema General de Pensiones al momento de la invalidez, haber cotizado a éste sistema 26 semanas durante el año inmediatamente anterior. 14 Esto para los trabajadores dependientes, es decir quienes están vinculados a contrato de trabajo o son servidores públicos, pues los trabajadores independientes afiliados se les da el tratamiento previsto para el riesgo común, y en consecuencia se les reconocen las pensiones e incapacidades previstas en los Sistemas Generales de Pensiones y Salud. 40 En cuanto al monto mensual de la pensión de invalidez, depende del grado de la invalidez y el número de semanas cotizadas así: a. Si el grado de invalidez se encuentra entre el 50% y 66% el monto de la pensión es del 45% de la base de liquidación, más el 1.5% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 500 semanas. b. Cuando el grado de invalidez es superior al 66%, el monto de la pensión será del 54% de la base de liquidación, más el 2% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 800 semanas. c. El monto máximo de la pensión de invalidez es del 75% de la base de liquidación. 3.1.6 Pensión de Sobrevivientes. La Pensión de Sobrevivientes, es aquella que se causa como consecuencia de la muerte de un afiliado o de un pensionado. Se encuentra a cargo del Sistema General de Pensiones cuando el origen de la muerte es común. La pensión para sobrevivientes será del 100% de la pensión que disfrutaba el pensionado. Si quien fallece es el afiliado activo, el monto de la pensión equivale al 45% del IBL, más el 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, 41 sin que exceda el 75% del IBL. Si al momento de la muerte no se cumplen los requisitos, hay lugar a indemnización sustitutiva de la pensión (art. 46-49). La pensión se pagará en forma vitalicia al cónyuge o compañero (a) permanente. También a los hijos menores de 18 años, o de 25 si están estudiando y dependen económicamente del afiliado, y a los hijos inválidos mientras permanezcan en esa condición. A falta de cónyuge e hijos con derecho, a los padres que dependan económicamente del afiliado; a falta de estos a los hermanos inválidos si dependen económicamente. La ley no establece restricciones respecto de la edad del cónyuge que accede a pensión vitalicia, lo cual eleva los costos del seguro, y puede dejar muy poco del 3.5% para cubrir los costos de la administradora. En el ISS, esta situación está resuelta porque al final el fisco pagará. La reglamentación del tema se encuentra consagrada en el Decreto 1889 de 1994 que entre otras establece lo siguiente: a. La pensión de sobrevivientes será reconocida en primer término, al cónyuge, y a falta de éste al compañero (a) permanente. Ahora bien, cuándo se entiende que falta éste? Cuando acontece cualquiera de la siguientes situaciones: • Muerte real o presunta del cónyuge. • Nulidad del matrimonio. 42 • Divorcio del matrimonio • Separación legal de cuerpos. • Cuando la pareja lleve cinco o más años de separación de hecho. b. En caso de que se trate de la compañera (o) permanente, quien tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber acaecido una cualquiera de la causales anteriores, el decreto en mención señala que para que se considera como tal al compañero (a) permanente, debe ser éste la última persona de sexo diferente al del causante que haya ello vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos años. Así mismo, señala la norma, que para efectos probatorios, se presume compañero (a) permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora, o acreditar de hecho por cualquier medio probatorio previsto en la ley. En todo caso el decreto faculta a las entidades administradoras para indicar en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo. c. De acuerdo con el decreto analizado, la distribución de la pensión debe tener en cuenta ciertos parámetros, que trae el mismo, cuales son: • El 50% de la pensión le corresponde al cónyuge o al compañero (a) permanente y el otro 50% le corresponde a los hijos por partes iguales. A falta de cónyuge o compañero (a) permanente la totalidad de la pensión le 43 corresponderá a los hijos, así como al contrario, a falta de hijos la totalidad de la pensión le corresponderá al cónyuge o compañero (a) permanente. • Si por el contrario no existiera cónyuge o compañero (a) permanente o hijos la pensión de sobrevivientes corresponderá a los padres con derecho, por partes iguales. Es bueno aclarar, que en caso de que tampoco existan padres, la pensión puede reclamarla los hermanos inválidos (esto es en el régimen de prima media, pues en el régimen de ahorro individual con solidaridad, los dineros de la cuenta individual pasan a formar parte de la masa sucesoral de bienes del causante. d. En materia probatoria, vale resaltar que el estado civil y parentesco del beneficiario de la pensión de sobrevivientes se prueba con el certificado de registro civil. Así mismo, los hijos (de 18 años o más y hasta los 25) para demostrar la condición de estudiantes deben acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica expedida por el establecimiento de educación formal básica media o superior, aprobado por el Ministerio de Educación. Finalmente y para los mismos efectos, se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tiene ingresos, o éstos son inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y venía derivando del causante su subsistencia. Obligada referencia debe hacerse para el caso de la pensión de sobrevivientes de la Sentencia del Consejo de Estado Expediente 14634 de 1998, por medio 44 de la cual se demandaron algunos artículos del decreto mencionado. En efecto, consideró el impugnante, que cuando el decreto señala que la pensión de sobrevivientes será reconocida en primer término a la cónyuge y a falta de esta a la compañera (o) permanente, se excede la potestad reglamentaria (pues este decreto reglamenta la ley 100 de 1993 artículo 47) al establecer tal jerarquía, pues la norma instituyó tal derecho a favor de la cónyuge o compañera (a) permanente que hubiere hecho vida marital con el causante -al menos desde que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte- sin mas consideraciones, y sin hacer tal jerarquización. No obstante, el Consejo de Estado, no declara nula la disposición porque en su sentir, "... tanto la norma reglamentada como la reglamentaria señalan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al cónyuge y en su defecto a la compañera (o) permanente, pues es apenas razonable que la existencia de uno de ellos excluya la del otro y por esta circunstancia, en principio no podría deducirse la invocada violación..." Así mismo, el impugnante pidió la nulidad de la norma por medio de la cual se les facultaba a las entidades administradoras para establecer en sus medios probatorios, los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento de su calidad; sin embargo en opinión del Consejo, tal precepto se ajusta a la ley reglamentada y consideró sobre el particular que la norma transcrita esté creando medios probatorios ni estableciendo hechos que deban probar, como lo afirma el demandante, simplemente prevé que la calidad de compañero (a) permanente se puede acreditar con los medios 45 probatorios previstos en la ley, prescripción que en principio no aparece contraria a la norma de orden superior. Es importante esta sentencia, por los fundamentos de derecho que expresa el impugnante para solicitar la declaración de nulidad de algunas de las normas del decreto 1889 de 1994.15 15 Nota aclaratoria: Es importante para el lector tener en cuenta que en el Código Legis la sentencia de la referencia aparece con una fecha equivocada por cuanto la sentencia que se menciona no es de 1998 sino del 17/07/97 Exp. 14.634 del Consejero Ponente Javier Díaz Bueno. Así mismo, vale la pena aclarar que en tal Código se señalan algunos artículos del decreto 1889 de 1994 como declarados nulos, pero dicha sentencia no se pronunció sobre la nulidad de dichos 46 3.2 RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD El ahorro individual de cada trabajador es el centro del sistema. En este régimen, los aportes pensionales de cada afiliado son consignadas en una cuenta a su nombre, independientemente para cada trabajador. No es pues un fondo común, como ocurre con el otro régimen, sino que las pensiones son financiadas con los propios ahorros pensionales de cada trabajador, obligatorios y voluntarios, a lo largo de su vida laboral, más los rendimientos que por ellos obtenga el afiliado. La ley 100 de 1993 en su artículo 59 lo define como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados...está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados... artículos de manera que se mantienen vigentes. 47 Básicamente, en este régimen cada afiliado con los dineros que vaya abonando en su cuenta de ahorro individual, construye a lo largo de su vida su propia pensión, y el monto de éste dependerá del valor de los aportes efectuados, así como de los rendimientos financieros obtenidos con esos recursos por la entidad que los administró; así pues, la pensión mensual que recibe el pensionado dependerá de la renta mensual que genere el dinero proveniente. Por esta razón es de suma importancia el manejo financiero que las entidades llamadas a administrar el régimen16 realicen de los aportes pensionales, pues el éxito de este régimen radica en el monto y la rentabilidad que tales aportes obtengan a lo largo de la vida del afiliado (teniendo en cuenta obviamente, que este no es el único factor determinante, pero si uno de los más importantes). En este sentido, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 60 numerales d), e) y f), y especialmente en el artículo 101, la obligación para las entidades administradoras del régimen de obtener una rentabilidad financiera de los aportes de los afiliados -rentabilidad que es propiedad y por lo tanto abonada en las cuentas de ahorro pensional de estos mismos-. Si los rendimientos financieros en una determinada vigencia llegaren a ser bajos, las entidades administradoras deben garantizar una rentabilidad mínima17, que si no es obtenida dentro del sistema financiero debe ser pagada del patrimonio de la misma entidad, es decir de sus propios recursos. 16 Este Régimen es administrado por las entidades administradoras de fondos de pensiones, A.F.P. o fondos de pensiones, cuyo origen o naturaleza puede ser privado, público, del sector social solidario o mixto. 48 3.2.1 Características Generales. a. En este régimen los recursos que ingresan están conformados por las cotizaciones obligatorias y las voluntarias de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros y de los subsidios del estado, si hubiere lugar a ello. El recaudo de tales aportes es de responsabilidad de las entidades administradoras del Régimen. b. El monto mensual de las cotizaciones para el Régimen de Ahorro Individual del cual el 75% está a cargo del empleador y el 25% a cargo del trabajador- es del 13.5%. c. El 10% de las cotizaciones obligatorias, la totalidad de las cotizaciones voluntarias y los rendimientos financieros producidos por el capital que se va formando, son acreditados a la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado. (Ley 100/93 art. 20, D.R. 692/94 artículo 36). d. Las pensiones de invalidez (total o parcial) y sobrevivencia son pagadas por la compañía de seguros con la cual la administradora contrate las respectivas pólizas; así, el 3.5% de las cotizaciones obligatorias se debe destinar al pago de las primas de seguros de invalidez y de sobrevivientes que amparan a cada 17 Esta rentabilidad mínima es fijada, para cada vigencia, por la Superintendencia Bancaria y corresponde, en términos generales, a un promedio de los rendimientos financieros producidos por 49 afiliado, y a los gastos de administración del fondo de pensiones correspondiente. (Ley 100/93 art. 20, Resolución 1631/94 Superbancaria). e. Los fondos de Pensiones pueden fijar libremente una comisión sobre las cotizaciones voluntarias por concepto de administración, según lo que establezca el reglamento del respectivo fondo. (Decreto 1161/94 Superbancaria). f. Los afiliados tienen el privilegio de trasladarse libremente, entre entidades administradoras o fondos de pensiones una vez cada seis meses. g. El patrimonio de las administradoras es totalmente independiente del patrimonio autónomo de los Fondos, brindando así mayor seguridad y respaldo a los afiliados del mismo. Al respecto dice la ley que "...el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondos de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora...". h. Las administradoras están obligadas a garantizar una rentabilidad mínima a cada afiliado por sus ahorros. De esta forma, si las inversiones hechas por las administradoras no alcanzan a cubrir esa rentabilidad mínima, -según lo dispone el artículo 60 de la Ley 100/93- tendrán que cubrir el faltante con el patrimonio de la administradora. los papeles de renta fija y los de renta variable. (artículo 60 lit. j) Ley 100 de 1993) 50 i. Este régimen concede a sus afiliados una garantía de Pensión mínima, la cual consiste en que el Estado, con cargo al Presupuesto Nacional, aporta o garantiza pensiones mínimas de vejez a los afiliados que no logren acumular una pensión igual al salario mínimo, siempre y cuando satisfagan ciertos requisitos de edad y tiempo de cotización. Así pues, esta garantía se materializa cuando: · El afiliado haya cumplido 62 años, si es hombre, o 57 años si es mujer. · El afiliado hubiese cotizado por o menos 1150 semanas · El monto de la cuenta individual de ahorro no garantice o financie una pensión equivalente al salario mínimo legal mensual vigente. Este es el único caso en que una edad determinada y un número de semanas mínimas de cotización, son requeridos en el régimen de ahorro individual para obtener una pensión de vejez. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que estos requisitos son más laxos para los afiliados al Régimen de Prima Media, pues en este régimen se obtiene una pensión de vejez igual al salario mínimo vigente con solo 1000 semanas cotizadas y 55 o 60 años de edad si se es mujer u hombre. Es obvio entonces, que ningún afiliado, trabajará ni cotizará 150 semanas más , con el fin de obtener una pensión igual al salario mínimo en un fondo de pensiones, cuando en el régimen solidario de prima media se obtiene una pensión cuando menos igual al salario mínimo, independientemente del valor que se haya cotizado. 51 Este aspecto es sumamente importante por el resultado financiero que se produce; en efecto, el afiliado haciendo uso de la facultad de trasladarse de régimen, pues optará por el más favorable, en este caso el del ISS, lo cual conduce a que este Instituto asuma una carga de compromisos financieros adicionales, "....pensiones subsidiadas y no presupuestadas...que lo pueden llevar a la liquidación prematura, a menos que se reajusten las finanzas para este régimen o se le aumenten en forma significativa los aportes del Presupuesto General de la Nación para ese rubro..."18 j. Los trabajadores que se trasladen del régimen de prima media al de ahorro individual y que hubieren cotizado al menos durante tres años, tienen derecho al reconocimiento de un bono pensional el cual tiene como propósito cofinanciar las pensiones de los afiliados y, por regla general, sólo es redimible al momento del retiro. k. Los recursos integrantes del ahorro de los trabajadores deben invertirse a través del mercado público de valores siguiendo las pautas globales de inversión fijadas por el Gobierno. Estas has sido definidas con el criterio de establecer límites a la inversión por tipo de instrumento o de emisor con el fin de garantizar una adecuada dispersión del riesgo y evitar conflictos de interés. La gama de instrumentos elegibles es amplia e incluye títulos emitidos en el exterior. No se establecen inversiones mínimas en ningún tipo de papel. 18 RODRÍGUEZ SAMPER, Gustavo. La Seguridad Social en Colombia. Colombo Editores, 1996, pág. 84. 52 l. El control y vigilancia de las entidades administradoras de los fondos de pensiones corresponde a la Superintendencia Bancaria. 3.2.2 Pensión de vejez en el régimen de ahorro individual. En el régimen de ahorro individual con Solidaridad no existen requisitos legales de edad ni semanas de cotización para obtener la pensión de vejez, a diferencia de lo que sucede en el Régimen de prima media con prestación definida. Los afiliados a este régimen pueden obtener su pensión de vejez en cualquier tiempo, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: a. Que la cuenta de ahorro del afiliado, o cuenta de ahorro pensional garantice una pensión de vejez, cuando menos igual al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. b. Que deseen libre y espontáneamente pensionarse. Este requisito es sumamente importante puesto que el afiliado, aún cuando haya cumplido con el primer requisito, puede continuar cotizando hasta la fecha en la cual cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre, de manera que el capital acumulado en su cuenta aumente; así, el cumplimiento del 53 primer requisito no se constituye, en si mismo, como causal obligatoria para pensionarse, sólo la expresa voluntad de pensionarse. Tal y como lo señalamos en el numeral anterior, en este régimen el Estado otorga una garantía de pensión mínima con dineros del Presupuesto Nacional cuando el afiliado no hubiese alcanzado a generar con sus cotizaciones y ahorros adicionales, una pensión igual a por lo menos el 110% del salario mínimo legal vigente, siempre y cuando cumpla con los requisitos de edad y semanas cotizadas (esto es 62 y 57 años en caso de ser hombre o mujer respectivamente, y 1150 semanas cotizadas). En caso de que el afiliado no cumpliese con las semanas de cotización exigidas cuando cumpla con las edades previstas anteriormente y no haya acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrá derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o continuar cotizando hasta alcanzar el derecho (art. 66 Ley 100/93). 3.2.3 Pensión de invalidez por riesgo común. El estado de invalidez, los requisitos, el monto de la pensión y el sistema de su calificación se regulan en la misma forma que en el Sistema de Prima Media, excepto por la indemnización 54 sustitutiva. Un punto a resaltar es la existencia de la garantía estatal para la pensión mínima de invalidez (art. 69). 3.2.4 Pensión de sobrevivientes. Se contemplan las mismas condiciones para la sustitución pensional que en el Régimen de Prima Media, salvo la exclusión de los hermanos inválidos del grupo de beneficiarios y la indemnización sustitutiva de la pensión que tampoco se previó. 3.2.5 Modalidades de Pensión. La pensión puede producirse cuando se satisfacen los requisitos de edad y cuando los fondos acumulados son suficientes para permitir la jubilación anticipada. Pero debe tenerse en cuenta que en el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad las pensiones no se liquidan y pagan automáticamente, como sucede en el de prima media, pues el afiliado debe seleccionar una de las modalidades, al momento de pensionarse. Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, podrán adoptar una de las siguientes modalidades, - a elección del afiliado o de los beneficiarios-, según el caso: 55 a. Renta vitalicia inmediata: El dinero de la cuenta se transfiere a una compañía de seguros de vida seleccionada por el participante, a cambio de una pensión mensual fija vitalicia expresada en unidades reajustables y posteriormente de una pensión de sobrevivencia para los beneficiarios. b. Retiro Programado: Esta modalidad de pensión se caracteriza porque la persona que va a disfrutar la pensión (afiliado o beneficiarios) y la SAFP se comprometes, el primero a recibir y el segundo a pagarle una pensión mensual con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional. El dinero de la cuenta se mantiene en la SAFP, realizándose retiros mensuales de montos reajustables de acuerdo con un programa preestablecido y recalculado anualmente.19 En nuestra opinión, no existe una pensión vitalicia con esta opción; más bien el valor de la pensión se va recalculando anualmente20 de acuerdo con la esperanza de vida del jubilado. De esta manera, la opción es menos “segura ”debido a que el monto de la pensión puede disminuirse con el tiempo en proporción al número de años que el retirado vive más allá de su esperanza de vida estimada en el momento del retiro. 19 El monto de la pensión debe recalcularse para el año siguiente con base en el monto actual de la cuenta individual de ahorro pensional. 20 El término de este contrato no puede ser superior a un año. Si el contrato no se renueva debe contratarse bajo otro esquema o modalidad de pensión. 56 No obstante lo anterior, presenta dos ventajas importantes: produce mayores pensiones en los primeros años de retiro, y permite que el dinero que queda en el momento del fallecimiento sea transferido a los herederos legales, o que en caso de no existir estos, el saldo de la cuenta individual de ahorro pensional entre a formar parte de la masa sucesoral de bienes del causante. c. Retiro Programado con Renta Vitalicia: La tercera opción combina los planes anteriores. El participante contrata con una compañía de seguros de vida el pago de una pensión mensual vitalicia a iniciarse en una fecha futura. 57 4. EFECTOS SOCIOECONÓMICOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONALES EN COLOMBIA 4.1 EFECTOS ECONÓMICOS Indudablemente el cambio de un sistema de reparto simple a un sistema de capitalización individual, genera a corto y a largo plazo consecuencias macroeconómicas en aspectos tales como el mercado de capitales21, la inversión, el manejo fiscal y, en general, sobre el crecimiento económico de un país; todo ello debido a que el cambio de sistema pensional produce un alto flujo de recursos, que al ser inyectado al ciclo económico, genera variaciones en los aspectos que a continuación serán considerados. Múltiples han sido las posiciones que la reforma pensional ha suscitado en torno a los efectos económicos, las cuales resultan en algunos casos contradictorias, 21 El término mercado de capitales hace referencia a mercados en los que se comercian recursos financieros (dinero, bonos, acciones). Estos, junto con los intermediarios financieros, son instituciones a través de las cuales se transfieren ahorros de la economía a los inversores. pues, generalmente, provienen de los mismos agentes que o bien son los que administran los recursos del sistema, o ya los beneficiarios del mismo. En todo caso, en el presente trabajo se cotejaron dichas posiciones con los pronunciamientos que, al respecto, emitieron entidades calificadas, como Fedesarrollo, el Dane, Planeación Nacional y Asofondos. Todo con la finalidad de lograr una presentación del tema que resultara más imparcial. 4.1.1 Sobre el ahorro. Con base en el sistema previsto para la financiación del nuevo régimen pensional fueron muchos los sectores económicos que vieron en la Ley 100 de 1993 el mecanismo idóneo para abrir paso a la cultura del ahorro entre los colombianos. Así, sectores como Asofondos, afirmaban que con el carácter forzoso y la proyección a mediano y largo plazo del sistema pensional, se daba inicio a una nueva cultura de ahorro que cambiaría radicalmente el nivel de vida de toda la población, constituyéndose además, en el principal factor del desarrollo socioeconómico del país. Así llegó a afirmarse por parte del Doctor Jorge Humberto Botero en el año de 1996 cuando desempeñaba la Presidencia de Asofondos: El nuevo Sistema Pensional propicia una cultura de previsión personal, de responsabilidad consigo mismo, más allá de los tradicionales y quebrados esquemas proteccionistas y paternalistas donde había aportes pero más con un concepto de impuesto o carga prestacional, que en términos efectivos no era ahorro; con el nuevo Sistema, cada uno desde joven genera sus propios recursos para solventar el bienestar de su vejez y la de su familia.21 Efectivamente, en la modalidad de financiación anterior (sistema de reparto simple), únicamente tenían la espectativa de llegar a pensionarse algún dia quienes fuesen asalariados o empleados de nómina, y éstos practicamente sufrian un descuento mensual de su salario o sueldo, cuyo monto total no estaba directamente relacionado con la cuantía de la futura mesada pensiona, que empezarían a disfrutar en el momento de acreditar los requisitos legales para adquirir el status de pensionado, toda vez que la determinación de dicha cuantia estaba referida exclusivamente al total de lo devengado en el último año de servicios. Por otra parte, no había la posibilidad para los trabajadores independientes, es decir, los no asalariados o incluídos en una nómina, de poder llegar a pensionarse, pues la jubilación se entendía como una carga prestacional que gravaba al Estado y a las empresas. Por lo mismo el concepto del ahorro como previsión especial para asegurar una vejez protegida, al menos en parte, contra la carencia de recursos económicos, practicamente sólo empezó a abrirse paso con la vigencia de la ley 100. 21 Pensiones y Cesantías, nueva cultura del ahorro. En: Artículo Revista Clase Empresarial, Abril 1996. 60 Igualmente se esperaba que, con el aludido sistema de financiación previsto, se produjera un gran flujo de recursos que sería canalizado por medio de los administradoras de fondos de pensiones y cesantías, estableciendose así la sustitución de ahorro interno y externo público, por ahorro interno privado; al llegar a constituírse esos recursos en la principal fuente de financiación de la inversión en Colombia. Así, pues, para el sector conformado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías el Sistema sería un éxito en relación con el ahorro, toda vez que un esquema de pensiones definidas por contribuciones de propiedad individual, constituiría una herramienta adecuada para crear conciencia sobre la necesidad y conveniencia de un ahorro a largo plazo, que permitiera la constitución del capital necesario para financiar las pensiones de vejez. Esta posición fue la sostenida por el Gobierno que propulsó la reforma en el año de 1993, cuyo principal representante en tal materia fue el doctor Luis Fernando Ramirez Acuña, para ese entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien afirmó sobre el particular lo siguiente: “¿Cómo funciona el régimen de capitalización.?....tiene varias diferencias con el esquema de reparto simple; en este esquema de reparto simple o de prima media uno lo ve como un impuesto, le da hartera (sic) que todos los meses le 61 sacan una plata para el seguro social para pagar dizque a los actuales pensionados; en el esquema de capitalización lo que a uno le descuentan va a una cuenta individual, una cuenta de ahorros de la cual yo soy titular, una cuenta de la cual me envían a mi un extracto trimestral y me están diciendo cuanta plata tengo yo ahorrada. Si yo le pregunto a cualquiera de ustedes cuánto ha cotizado al Seguro Social estoy absolutamente seguro que ninguno sabe, ni les ha interesado. Pero si uno le pregunta a la gente cuanto tiene en su cuenta de ahorro, probablemente la gente si tiene una idea bastante cercana de cual es su saldo. La gente se preocupa más, hay un mayor sentido de pertenencia, hay mayor transparencia en el manejo, son cuentas individualizadas...” Las anteriores posiciones fueron avaladas en el estudio realizado en 1995 por el economista y consultor del Banco Mundial, Klaus Schimdt – Hebbel, con el auspicio de la Bolsa de Bogotá y Asofondos, quien sostuvo que el ahorro global aumentaría, pues con el nuevo sistema los trabajadores adquirirían conciencia de ahorro para la vejez, y quienes fueran más visionarios destinarían parte de su ingreso a aportes voluntarios que elevarían el nivel de ahorro individual y, por ende, el crecimiento global, al aumentar el capital total de inversión. No obstante, tal aumento de capital sólo se podría llevar a cabo según la naturaleza de acumulación del mismo y del proceso de crecimiento económico que enmarque al Sistema. En otras palabras, para que el ahorro se traduzca en inversión es necesario que el dinero que reciben las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías se 62 invierta eficientemente, y según Schimdt, tal eficiencia se logra si un alto porcentaje del portafolio de inversión se realiza preferentemente en el exterior, por cuanto ello implicaría una disminución en el riesgo para las inversiones y probablemente una mayor rentabilidad para las mismas. Otros sectores reconocen las bondades del sistema en cuanto al aumento del ahorro pero advierten que sólo serán posibles si se cumplen ciertas condiciones. Así, Miguel Urrutia Montoya22 , Gerente del Banco de la República, sostiene que “el ahorro privado en Colombia aumentará con base en los Fondos de Pensiones y Cesantías, si las contribuciones se realizan con recursos que habrían sido consumidos; de esta forma, los Fondos de Pensiones incrementarán el ahorro privado dependiendo de la fuente de sus ingresos, lo que a su vez dependerá del grado de sustitución que tengan los ahorros depositados en dichos fondos con otras formas de ahorro.” Así las cosas, Urrutia Montoya estima que el crecimiento del ahorro se logra si, quienes aportan al mismo, encuentran más beneficioso depositar su capital en los fondos de pensiones por los altos rendimientos que se obtengan, una vez comparado el aumento de capital que producen éstos frente a otras operaciones activas de crédito, tales como CDTs, cédulas de capitalización, etc.; en igual sentido, el éxito en este aspecto se logra si los cotizantes destinan una parte del 22 Pensiones y Cesantías, nueva cultura del ahorro. En: Artículo Revista Clase Empresarial, Abril 1996. 63 ingreso que ordinariamente asignan a los gastos de consumo, a aportes pensionales. También, advierte que el aumento del ahorro doméstico23 total en Colombia (ahorro público y privado) está directamente influído por otras variables como una acertada política fiscal, una estricta política monetaria, restricción al acceso de crédito por parte de las familias y un mayor crecimiento económico. Agrega, además, en cuanto al papel que cumplirán los Fondos de Pensiones, que si bien estos están llamados a incrementar el ahorro nacional no son los únicos que garantizan el incremento de dicho agregado.24 Otros expertos no fueron tan optimistas frente al cambio del sistema de reparto simple por el sistema de capitalización individual, como es el caso de la doctora Cecilia López Montaño25 , quien sostuvo que en el caso del ahorro, el alza en las cotizaciones podría degenerar en un efecto negativo en el ahorro voluntario individual, pues se destinaría un porcentaje significativo del ingreso exclusivamente a cubrir el riesgo pensional, dejando de lado operaciones de ahorro que le permitirían al sujeto obtener ganancias provenientes de otras fuentes de inversión. 23 El término ahorro doméstico hace referencia al total de ahorro público y privado de un país sin tener en cuenta el porcentaje de dichos recursos que se encuentre en el exterior. 24 En este orden de ideas, un caso interesante es el que se presenta en el aspecto fiscal, pues las exenciones tributarias a los Fondos de Pensiones incentivan el ahorro individual pero correlativamente reducen el ahorro público. 25 LÓPEZ MONTAÑO, Cecilia. Seguridad Social, Derecho fundamental, base para el bien común Bogotá, 1994. 64 Hasta este punto del presente estudio han sido expuestas varias de las diferentes consideraciones a que dio lugar la reforma dentro de la opinión pública. En el día de hoy, aunque todavía no es posible hablar de manera cierta acerca del tema, debido a la gran influencia que, como se anotó en lineas anteriores, tienen otros factores económicos en el ahorro, puede decirse que con los resultados obtenidos se han realizado algunos estudios, con cuyas proyecciones es dable presumir qué podrá suceder más adelante en relación con el ahorro. Así, por ejemplo, en cuanto a la magnitud del ahorro potencial generado por las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, puede decirse basándose en un estudio realizado por Jorge Humberto Botero y publicado por Asofondos , que en 1995 el ahorro financiero26 ascendía a unos US $25.500 millones equivalentes a cerca del 35% del PIB y que en ese momento el ahorro generado por las administradoras de fondos de pensiones y cesantías ascendía a casi US$ 500 millones. De tal modo que al considerar dentro del ahorro financiero las reservas de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, puede concluirse que, al cierre de 1995, éstas representaban el 1.8% del ahorro financiero. Teniendo en cuenta las cifras anteriores y el análisis de diversos modelos, el mismo estudio concluye que aún en los escenarios de desempeño más 26 Representado por el agregado monetario M3( M2+depósitos fiduciarios) donde M2 corresponde a la oferta monetaria en sentido amplio compuesta por el dinero para transacciones (v.g. monedas, papel moneda, etc..) y los activos líquidos o cuasi-dineros (v.g. depósitos de ahorro, fondos de dinero, etc..). 65 pesimistas27 , el ahorro financiero, incluyendo las reservas de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías alcanzaría valores de US$ 37.000 millones al cierre de este siglo, y que, para ese entonces, los recursos de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías llegarían a cerca de US$2.250 millones de dólares, o sea un 6.8% del valor del ahorro financiero incluyendo los recursos de las reservas de las AFPs . De lo expuesto puede concluirse, con facilidad, que el potencial que tiene la aplicación de estos recursos al ahorro es grande y que las proyecciones resultan ser favorables al pronosticar un incremento remarcable del mismo, aún en escenarios económicos no muy optimistas. En todo caso, no debe perderse de vista la necesidad de adoptar políticas legales y financieras que permitan la adecuada utilización de estos recursos con miras a la obtención de un mayor aumento de los mismos. En este aspecto en particular, el mencionado estudio28 advierte que: la clave para una adecuada aplicación de éstos recursos a proyectos de inversión de alta rentabilidad y bajo riesgo depende, en último término de un esquema regulatorio adecuado , en especial de los activos elegibles para integrar los portafolios y la distribución de los riesgos. Tema este que será motivo de análisis más adelante. 27 Es decir, rendimientos financieros reales del 5% anual donde las AFPs sólo logran consolidar el mercado de los afiliados por debajo de 35 años. 28 BOTERO ANGULO, Jorge Humberto. Soluciones pensionales y desarrollo del mercado de ahorro a largo plazo. ASOFONDOS, 1997 66 Según lo anterior, los efectos que la reforma pensiona puede generar sobre el ahorro están atados a un marco legal adecuado que permita una afortunada combinación entre restricciones indispensables para un manejo seguro de los correspondientes recursos, encaminado a la obtención del mayor rendimiento de los mismos. Pero para una ponderación más completa, a lo indicado debe añadirse el análisis de otra importante variable, cual es la referente a la decisión que se tome en cuanto a la financiación del deficit que ocasione la reforma. Al respecto, como bien lo afirma Ulpiano Ayala,29 en el caso de Colombia el potencial del nuevo ahorro debido al cambio del régimen pensiona, fluctuaría entre 1.8 y 2.1 del PIB en el largo plazo, contemplando los efectos tanto directos como indirectos.30 En tal evento, ese potencial dependería del mecanismo que se eligiere para financiar la reforma pensional, pues, si esta se financiare con ajuste fiscal, o lo que es lo mismo, con mayores impuestos o reducción de gasto público, podría aumentarse el ahorro doméstico hasta en 2% del PIB a partir del año 2014; pero si la reforma se financiare con deuda, el efecto directo sobre el ahorro podría llegar a bajarlo hasta en 1% del PIB durante la transición. 29 AYALA, Ulpiano. Evaluación del sistema pensional colombiano y propuestas para su consolidación y modernización, resumen ejecutivo. Fedesarrollo, mayo de 1998. 30 Donde efecto directo se refiere a la acumulación de ahorros forzados en las cuentas individuales sin incluír alguna sustitución de ahorros voluntarios y el efecto sobre el ahorro público que resulta del pago del costo fiscal de la reforma pensional. Y efecto indirecto se refiere a la reducción de distorsiones que impidan o desvíen la acumulación y rendimiento de dichos recursos, en pro de una mejor asignación de recursos en los mercados laboral y de capitales. 67 Es así como Colombia, según lo afirma este autor, se halla ante el dilema de reducir el costo fiscal de la reforma del 93 o llevar a efecto un ajuste fiscal, ya sea mediante la reducción de otro gasto público o mediante el aumento de impuestos . La realización de un ajuste fiscal, facilitaría una mejor política de financiación al ser combinada con una política de endeudamiento. Esto, por cuanto de realizarse únicamente un ajuste fiscal sobrevienen efectos negativos para la población, que estaría sometida a un alza en los impuestos o a una reducción en el gasto público. En cambio, al combinarse la política de ajuste fiscal endeudamiento se atenuarían con una política de los mencionados efectos negativos y se daría lugar a la inversión de dinero en obras de beneficio común, con lo cual se atenderían tanto los aspectos financieros como los sociales. Añade que no sería en igual manera favorable el cubrimiento total del costo fiscal de la reforma del 93 con endeudamiento, por cuanto al emitirse deuda se estaría afectando el ahorro privado sólo en la medida de las previsiones que las personas hicieran para pagar los impuestos (con los que eventualmente se pagaría esta deuda), pues si éstas fueran suficientes (si existiera un escenario de previsión fiscal perfecta), el ahorro privado se elevaría justamente lo necesario para pagar dicha deuda e intereses y el resultado sobre el ahorro doméstico sería el mismo que si hubiera financiación por ajuste fiscal. Advierte, además, que si se tiene en cuenta que en Colombia el escenario no es ni de previsión fiscal perfecta ni de "miopía fiscal completa", el resultado tendería a variar desfavorablemente. Más aún si se llegara a un estado de miopía fiscal 68 completa, el ahorro doméstico llegaría a descender hasta un 3% durante el periodo de transición. De lo antes analizado puede colegirse que el aumento y la consolidación del ahorro global en el país dependerá no sólo de los incetivos inherentes a la reforma pensiona y del marco legal que la tutele, especialmente en cuanto a la garantía de su solidez y seguridad, sino también de otras variables que se presentan en el complejo de la economía nacional, como bien pueden ser las fluctuaciones en el ingreso y consumo, la financiación de déficit fiscal y, en general, todo lo relacionado con el desarrollo macroeconómico. Además, no puede desconocerse la incidencia que al respecto lleguen a tener los hábitos y costumbres de la población, particularmente en cuanto no orientados hasta ahora por una verdadera cultura del ahorro. Es decir, no bastan los frutos ofrecidos por la reforma y su adecuada regulación normativa para que se produzca el incremento deseado en el ahorro, pues, al no existir un verdadero sentido de la previsión para cubrir las contingencias y carencias de los años finales de la vida, o sea, una conciencia clara del ahorro, tales frutos en cuanto a este aspecto se refiere no se obtendrán Santafé de Bogotá, 16 de septiembre de 1999. 69 4.1.2 El costo fiscal de la reforma pensional. Tal como quedó demostrado en el capitulo anterior, resulta evidente que los efectos que la reforma pensional ocasionará en el ahorro se verán, en gran medida, influidos por la manera como sea financiado el déficit fiscal de la misma. Por ello es de suma importancia el análisis del costo fiscal de la reforma, cuyo estudio en particular se aborda a continuación. Efectivamente, la forma en que el Estado propicie la generación de ahorro público para hacerle frente a las deudas pasadas y a los faltantes del nuevo sistema, tiene importantes implicaciones en el ahorro privado. El costo fiscal supone, en principio, el reconocimiento de una deuda causada por cuenta de los trabajadores activos que perteneciendo al sistema de prima media se trasladan a los fondos de pensiones, dando lugar a la expedición de bonos pensionales por parte de dicho sistema. Estos bonos pueden entenderse como títulos representativos de la provisión acumulada respecto de cada trabajador para el pago de su futura pensión de jubilación. Como en el sistema de ahorro individual el monto de los bonos pensionales se suma al del capital ahorrado para financiar las pensiones, esta aplicación da lugar a un déficit de caja , que es llamado "déficit operacional", toda vez que, a medida que se van haciendo exigibles los bonos, las entidades que los emitieron (o sea, aquellas que abandonó el trabajador para trasladarse a los fondos privados), 70 deben efectuar los respectivos desembolsos y reconocer los rendimientos causados, lo cual, como es obvio, ocasiona dificultades de tesorería. De otra parte, el costo fiscal implica el reconocimiento de nuevos rubros consagrados legalmente para permitir el desarrollo de la reforma. Ellos son: - Reajustes a las pensiones causadas antes de la reforma. - Los subsidios fiscales destinados al régimen subsidiado en pensiones. - Pensiones asistenciales para los pobres de 65 o más años que no han accedido al sistema contributivo. - Las garantías de complementos para financiar pensiones mínimas en el sistema de ahorro individual. En igual sentido, para efectos de una mejor contabilización de dicho costo, deben ser tenidos en cuenta otros aspectos originados en la reforma que influyen, de manera definitiva, en la cuantificación del costo fiscal. Así, de la posibilidad de afiliación de nuevos trabajadores al sistema de prima media (que continúa siendo inviable financieramente), se derivan mayores costos fiscales, por cuanto hacia el futuro las obligaciones no atendidas por el sistema de prima media tendrán que ser asumidas por el fisco nacional. Lo mismo puede decirse respecto de la exclusión de algunos sectores del campo de aplicación de la ley 100, como por ejemplo el magisterio, los empleados de Ecopetrol etc.. 71 Al analizar el costo fiscal de la reforma de 1993 es necesario no perder de vista dos aspectos fundamentales: el que tiene que ver con el modo de financiar dicho costo y el relacionado con la repartición del mismo entre la generación de transición y las generaciones futuras. Ello por cuanto la forma que se adopte para financiar el pago de los costos fiscales de la reforma tendrá repercusiones sobre las generaciones en asuntos relacionados con la macroeconomía y la distribución del ingreso. En cuanto al modo de financiación del costo fiscal, tal como en el capitulo anterior se mencionó, existen varias alternativas. La primera, consistente en la realización de un ajuste fiscal (ya sea por medio de la imposición de nuevos impuestos o por medio de una reducción en el gasto público). La segunda basada en una política de endeudamiento. En cuanto a la primera alternativa -ajuste fiscal- es preciso decir que la misma debe mirarse en conjunto, vale decir, no exclusivamente a la luz de sus solos efectos financieros, toda vez que ella implica otros efectos que por ningún motivo pueden desconocerse (como lo son los sociales), ya que no sería acertado que para poder cubrir el déficit de la reforma pensiona se hiciera una reducción en el gasto público que, a su vez, impidiera la realización de otras inversiones sociales, pues, en tal hipótesis, se estaría dando solución a un problema pero al mismo tiempo se estaría dando lugar a la causación de otro de no menor importancia. 72 En cuanto a la segunda alternativa, es decir, la adopción de una política de endeudamiento, debe advertirse que ésta podría resultar riesgosa si se tiene en cuenta que el valor presente de la deuda pensiona supera el 100% del PIB, frente al 29% que representan los demás rubros que componen dicha deuda pública. Sin olvidar, además, que la financiación de la deuda interna esta corriendo, actualmente, en cerca de un 45% por cuenta de los superávits temporales del ISS.31 Lo anterior lleva a pensar que al sumarse a la actual deuda pública la deuda pensiona, aquella se tornaría insostenible. Por otra parte, puede comentarse que debido al escenario en que tendría lugar dicha emisión de deuda pública, esta podría no resultar favorable del todo, por cuanto como ya antes se advirtió, en Colombia no existe una conciencia de previsión fiscal perfecta, que pudiera llevar a concluir que los colombianos ahorrarán el dinero necesario para poder pagar los eventuales impuestos, con los que se financiaría dicho endeudamiento. Lo cual, como ya se anotó, dejaría de generar las consecuencias positivas sobre al ahorro público, que se producirían al hacerse un ajuste fiscal. Lo expuesto permite concluir que no sería en modo alguno conveniente para el país la financiación del costo total de la reforma por medio de endeudamiento, habida cuenta de los siguientes factores: 31 Las cifras fueron tomadas del estudio de Ayala Ulpiano. Op.cit, Pág. 26 73 - La insostenibilidad de la deuda pública al ser sumada a la misma la deuda pensiona. - La capacidad del Estado para generar el ahorro público necesario para el pago de dicha deuda. - El incremento que en la deuda pensiona producirían los intereses. - Las consecuencias positivas que, en cuanto al ahorro, dejarían de generarse en el caso de una financiación del costo fiscal total por medio de endeudamiento. La mejor alternativa es, entonces, una combinación entre ajuste fiscal y endeudamiento, tal como lo aconseja Ulpiano Ayala, Ello, por cuanto dicha alternativa permite una conjugación de factores tanto financieros como sociales, al tener en cuenta que la realización del ajuste fiscal por vía de la reducción de gasto público no puede hacerse en perjuicio de otros gastos públicos de importancia, (como resultaría al efectuarse una severa reducción en rubros del gasto público diferentes al pensional). Tampoco podría hacerse mediante un ajuste fiscal que utilizando la vía de aumento de impuestos resulte en desmedro del ingreso de los contribuyentes. Ahora bien, en lo atinente a la repartición entre generaciones de los gastos correspondientes a la financiación del costo fiscal, se tiene que ésta debe hacerse de tal modo que consulte una ponderación social del bienestar de las dos generaciones que potencialmente soportarían los costos de la misma (la generación de transición y las generaciones futuras). 74 Así, sí la financiación (por medio de ajuste fiscal) recae sobre la generación de transición puede traer ventajas a nivel de ahorro, inversión, ingresos y bienestar para las generaciones futuras, pues la población de transición tendría que pagar tanto las contribuciones que financien sus propias pensiones como los impuestos que se impongan para enfrentar el déficit producido, liberando de tales impuestos a las generaciones futuras. Pero de llevarse a la práctica tal hipótesis, esta resultaría abiertamente injusta para con la generación de transición, por cuanto tanto el ingreso como el ahorro de tal generación se verían reducidos debido al pago de impuestos (si la política de ajuste fiscal optare un aumento en los mismos). Y, en el mismo sentido, si se optare por una reducción de gasto público también se daría lugar a conflictos intergeneracionales, por cuanto si bien a largo plazo el mayor ahorro de las generaciones futuras permitiría un mejoramiento en el crecimiento, a corto plazo se estarían sacrificando gastos favorables a los pobres o gastos de inversión pública que ocasionarían bienestar a la generación de transición. De otra parte, si fueren las generaciones futuras las que soportaren el déficit de caja, su inversión, el ahorro, y el nivel de sus ingresos se vería afectado, pues, fuera de sus contribuciones obligatorias, tendrían que cargar con una deuda antigua con intereses, por cuanto es obvio que una demora en la financiación aumenta los costos de la deuda. 75 Por consiguiente, la solución debe encontrarse en una política de financiación del costo fiscal que consulte los intereses de las dos generaciones y que acuda no sólo al ajuste fiscal, sino también al endeudamiento. Y como la demora en la financiación del costo fiscal produce resultados muy negativos -debido a los intereses que genera- , se hace necesaria la financiación por medio de un ajuste fiscal inicial que recaiga, en un principio, sobre la generación de transición. En este último aspecto se hace necesario advertir que la realización de tal ajuste inicial necesita de la implementación de otras reformas que, correlativamente a la pensiona, proporcionen unas determinadas condiciones que hagan menos gravoso para la generación de transición el pago de los costos fiscales, pues de no generarse un ambiente adecuado que torne más llevadero el pago de la deuda, se estaría abusando injustificadamente de dicha generación.32 Así, de ser posible la creación del mencionado ambiente, se estaría dando solución al conflicto intergeneracional que se origina la rededor del pago de la deuda correspondiente al costo fiscal. Y si dicho pago tiene como fuente la implementación de una política de ajuste fiscal combinada con endeudamiento, se estaría de igual manera dando solución al problema de la financiación del mismo. 32 Al respecto Ulpiano Ayala opina: "si la reforma es suficientemente profunda , temprana, expande la cobertura, y esta acompañada de un entorno favorable de políticas laborales, tributarias y financieras, y de un ajuste fiscal suficiente para que el mayor ahorro público impulse la inversión privada en general, el crecimiento endógeno generado por la sostenibilidad de factores, puede procurar a la propia generación de transición un aumento de ingreso que la compense por el esfuerzo del pago de los costos fiscales de la transición , procurándose así una salida al impase distributivo..." op.cit.pag.24 76 Ahora, para lograr una mayor comprensión de la magnitud del costo fiscal que en un momento dado llegaría a implicar la reforma pensional, se presentara a continuación el estimativo que del valor del mismo hizo Ulpiano Ayala: "suponiendo que la reforma conduce a una eventual concentración de afiliados en el sistema de ahorro pensiona, los déficits fiscales explicitados por la reforma pensiona tienen un valor presente del 83.6% del PIB del año inicial (1994), pero por permanencia de un residuo en el sistema de prima media queda un faltante a cargo de la nación que tendría un valor presente de otro 4.5% de ese PIB. 70% del déficit explicitado corresponde al efecto del cambio de sistema , y el otro 30% lo añade el desequilibrio entre prestaciones y cotizaciones del régimen de prima media". Vale al respecto mencionar que se habla de "déficits fiscales explicitados" por cuanto la reforma en sí misma no ocasiona directamente ningún déficit, pues, es sabido, que aún en un escenario sin reforma el sistema de prima media ya era deficitario. Lo que venía sucediendo era que dicha deuda permanecía implícita y, en cambio ahora, con motivo de la reforma esta misma deuda se hace explícita, debido a la situación originada por los traslados de afiliados del sistema de prima media al de ahorro pensional, que originan dos déficits: los representados en los bonos pensionales y los de caja, ocasionados por la reducción de afiliados. 77 Ahora bien, para efectos de la anterior estimación del costo fiscal se ha realizado un ejercicio de simulación en cual se supone una concentración de afiliados en el sistema de ahorro pensional para con base en la misma, estimar los déficits correspondientes a los traslados y los déficits correspondientes a los desequilibrios del sistema anterior. De este modo se logró calcular que un 70% del déficit pensiona corresponde a los traslados y un 30 % corresponde a los desequilibrios entre cotizaciones y prestaciones del régimen de prima media. La lectura de las anteriores cifras lleva a pensar que no se puede, en modo alguno, llegar a subestimar el efecto que sobre el costo fiscal ocasionan los traslados. Por ello se presentara en los párrafos siguientes una evolución del comportamiento de los mismos. Según el informe final presentado en 1997 por la Comisión de Racionalización del gasto y de las finanzas públicas33 , el mantenimiento de los afiliados mayores en el ISS y el traslado masivo de jóvenes a las AFP (llamado por la Comisión como el “efecto desbandada”) fue menos pronunciado de lo esperado entre el periodo de 1994 y 1995. De hecho, informaciones preliminares indicaron que el ISS mantuvo cerca de 3 millones de afiliados a su sistema pensional al finalizar 1995, respecto de los 3.5 millones reportados al cierre de 1994. Pero, para noviembre de 1996, según datos proporcionados por la Superintendencia Bancaria, se produjo un cambio en la tendencia, es decir, 78 empezó el “efecto desbandada”, pero no de manera contundente34 debido a la competencia ejercida por el ISS, que en aras de mantener a sus afiliados, muchas veces ha ofrecido beneficios sin medir adecuadamente los costos económicos, repercutiendo por ende, en sus estados financieros y en las finanzas públicas. Para diciembre de 1998 (según la misma fuente) se tiene que la disminución en las afiliaciones del ISS es de un 20%, por cuanto a diciembre de 1994 las mismas representaban un 80% del total de afiliaciones y a diciembre de 1998 sólo representaban un 60%. Es claro, entonces, que la ocurrencia de este fenómeno se hace cada vez más notoria y que la incidencia del mismo en el costo fiscal es apreciable, por lo que se hace necesaria una evaluación de su consagración en la ley 100, pues la posibilidad de traslados entre regímenes con la la única limitación en la frecuencia de los mismos (de cada tres años) propicia la existencia de un elemento negativo que impide tanto la posibilidad de un mayor desarrollo como la viabilidad financiera de ambos regímenes. Al respecto, cabe mencionar que este tema ha sido ampliamente debatido entre quienes se hallan en la tarea de elaborar el anteproyecto de ley por el cual se reformarán algunas disposiciones del sistema de seguridad social, pues, en la última versión (del 2 de febrero del año en curso), se establece en el artículo 1: " El literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 33 Op.cit. pág. 65 Para marzo de 1996 el ISS reportaba un total de 3 045 936 afiliados y para septiembre del mismo año sólo registraba 2 478 428, o sea hubo un descenso del 18.6% que se vió reflejado en un aumento de un 13.6% en las afiliaciones de los Fondos de Pensiones. 34 79 quedará así: e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse del régimen una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional. No podrán realizarse traslados entre regímenes, dentro de los cinco (5 ) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para acceder a la pensión ..."35 De la lectura del texto anterior queda claro que la reforma no tiende a limitar la frecuencia de los traslados (pues el término de los tres años quedo igual) sino al establecimiento de reducción de la una prohibición que, si bien apunta a la inestabilidad al no permitir el traslado de afiliados cuando faltaren cinco años para el cumplimiento de los requisitos pensionales, no da solución a la problemática fiscal derivada de la misma. Por lo tanto se considera que lo que debe perseguir la reforma en este aspecto es atacar los problemas que de la libre y permanente movilidad entre regímenes se derivan, como lo son la inestabilidad y el problema fiscal. En este sentido se considera atinada la solución presentada por algunos expertos, según la cual, el literal e) del artículo 13 quedaría así: Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, el afiliado sólo podrá trasladarse de éste régimen por una sola vez dentro de los diez años siguientes , contados a partir de la selección inicial y en la forma que señale el Gobierno Nacional. Para todos los efectos a que haya lugar , se entiende que 35 Así va la reforma de la Ley 100, Borrador actualizado del proyecto que modifica la seguridad social, Revista Portafolio, febrero de 1999, pág. 19 y ss. 80 una vez se ha seleccionado el régimen de pensiones , el afiliado asume íntegramente las consecuencias económicas y financieras de esta decisión. El Gobierno Nacional al reglamentar esta disposición, deberá establecer un procedimiento que garantice efectivamente a la entidad administradora a la cual se encuentre afiliado el solicitante, conocer de la intención de éste de trasladarse al otro régimen , a fin de que la administradora tenga la oportunidad de conocer los motivos que tiene el afiliado ...... En igual sentido es dable recomendar una evaluación del sistema de prima media tal y como quedó consagrado en la ley 100, pues es preciso establecer si en la realidad, se han cumplido los mandatos tendientes a la liquidación de las cajas pensionales públicas insolventes y la creación de redes de información que permitan conocer la situación de la deuda pensional de las entidades territoriales, pues de lo contrario resulta indispensable el inmediato cumplimiento de la ley, ya que de su inobservancia se derivan notables incrementos en los costos fiscales. También es urgente un replanteamiento de algunas disposiciones de la ley 100 que dan lugar a discriminaciones entre los dos regímenes pensionales, pues si estos han de competir en el mercado deben hacerlo en igualdad de condiciones. Procede, por tanto, replantearse lo atinente al tema de los requisitos necesarios para la obtención de la garantía de pensión mínima, al igual que la no expedición de bonos pensionales para los cotizantes del sistema de prima media con menos de tres años. De lo contrario se estaría propiciando un favorecimiento para sistema de prima media en desmedro del de capitalización individual. 81 Efectivamente, la permanencia del régimen de prima media en las condiciones actuales, podrá ocasionar un inminente aumento en el costo fiscal de la reforma, por cuanto de subsistir las aludidas discriminaciones a favor del régimen de prima media se retardará el despegue del sistema de ahorro individual y aumentarán las deudas correspondientes a los desmedidos beneficios prometidos por el sistema estatal que, al producirse la quiebra del mismo, serán asumidos por el fisco nacional. Así, cabe preguntarse, tal como lo hizo la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas37 , a propósito del análisis del tema en cuestión, si el Estado será capaz de generar los recursos indispensables para enfrentar no sólo los costos del sistema de transición sino los potenciales, producto de las condiciones del nuevo régimen de prima media. Continuando con el propósito de analizar las situaciones que, originadas en la reforma, tienen una incidencia directa sobre el costo fiscal de la misma, es necesario considerar el aspecto de las exclusiones del campo de aplicación de la ley 100, pues estas, no sobra decirlo, fueron fruto de una reforma con bastante injerencia política, que no permitió que fuesen puestos en práctica dos de los principales principios que rectores de la misma, como lo son el principio de equidad y el de unidad, pues al excluirse de la ley 100 sectores minoritarios, especialmente empleados públicos, no sólo se violaron dichos principios sino que 82 también se dio vía libre al mantenimiento de la desproporción: cotización beneficio, que fue, tal como al comienzo de este trabajo de grado se mencionó, una de las principales causas del desbalance financiero que motivó la reforma. Queda demostrada, entonces, la necesidad de una pronta vinculación de los denominados sectores "especiales" al campo de aplicación de la ley 100, no sólo por cuanto de mantenerse tal situación se estaría dando cabida a la injusticia, sino también por los mayores costos fiscales que del mantenimiento de la misma se derivan.38 Al culminar el análisis propuesto para el costo fiscal quedan claras varias cosas: a. La necesidad llevar a la práctica estrategias que permitan la vinculación al campo de aplicación de la ley 100 a todos los sectores "especiales", hoy excluidos del mismo. b. La necesidad de una pronta financiación del costo fiscal, en aras de evitar un aumento del monto del mismo como consecuencia de una acumulación en la deuda y en sus intereses. 37 Op.cit. pág. 43. Una cuantificación de la magnitud de dicho costo revela que del 86% del PIB que representó en 1995 el pasivo pensiona con garantía del sector público, el 65% corresponde a los afiliados del ISS y más o menos un 16% a los regímenes especiales, Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, op.cit. pág. 25 38 83 c. La conveniencia de la realización del financiamiento del costo fiscal de la reforma por medio de una combinación de políticas de ajuste fiscal y endeudamiento. d. La creación del ambiente propicio para que la financiación del costo fiscal de la reforma, por parte de la generación de transición, no le sea excesivamente gravosa sino que, por el contrario, le permita una compensación por el esfuerzo realizado. e. Hacer efectivos los mandatos de la ley 100 en cuanto a la liquidación de las cajas pensionales públicas insolventes. f. Obtener las reformas legales tendientes a la regulación de los traslados entre regímenes y las relacionadas con la eliminación de las discriminaciones a favor del sistema de prima media. 4.1.3 Sobre las empresas y el empleo. Cuando los beneficios pensionales se financian como ocurre en Colombia, a través de las contribuciones de los patronos en un porcentaje significativo39 , resulta evidente un aumento en los 39 Con ocasión de la reforma las contribuciones patronales (en total) se elevaron del 30.7% al 37%, en donde las contribuciones por concepto de pensiones y cesantías corresponden al 10.1% en pensiones y al 8.3% en cesantías. Informe final, Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas, EL SANEAMIENTO FISCAL, UN COMPROMISO DE LA SOCIEDAD, 1997. 84 costos de producción, que a su vez se ve reflejado en un incremento en los precios de los productos. Este fenómeno es semejante al del impuesto indirecto, pues al empleador no le queda más remedio que trasladar al consumidor el costo que se origina por el pago de la contribución, mediante un aumento en los precios de los productos de consumo. Por lo tanto, el productor debe lograr un margen de eficiencia tal que compense total o parcialmente el aumento de los costos de producción, pues de lo contrario se verían afectados tanto los precios de venta de los productos como el ingreso de los consumidores. A su vez, es importante mencionar que no sólo los precios de venta pueden llegar a afectarse por un aumento en los costos laborales, pues la utilidad del empresario puede llegar a verse perjudicada de igual manera; así el empresario, frente a un incremento de los costos laborales tiene varias alternativas, a saber: -Lograr una mayor eficiencia que contrarreste tales costos. -Si lo anterior no fuere posible, buscar compensar los mayores costos mediante un sacrificio en la utilidad del negocio o de la industria. -Aumentar los precios de venta de los productos trasladando ese mayor costo al consumidor. En relación con las mencionadas posibilidades, puede decirse que la primera alternativa sería la idónea pero al mismo tiempo la de más difícil consecución, 85 pues está visto que en una economía subdesarrollada como la nuestra, la efectividad en el proceso productivo está condicionada a diferentes variables económicas, entre ellas, la mano de obra de bajo precio, la cual con el aumento de las cargas prestacionales dejaría de ser una ventaja comparativa, toda vez que, por dicho aumento, llegaría a encarecerse. En relación con la segunda alternativa, es importante advertir que si el sacrificio de la utilidad del negocio o la industria se realiza por debajo de un nivel normal, puede llegarse al desempleo, debido a una forzosa reducción de personal o a la liquidación de la inversión para trasladarla a otras actividades y, por tanto, el exceso de cargas vendría así a ocasionar daños al propio trabajador. De igual manera, puede llegarse al efecto descrito anteriormente –el desempleosi al trasladar el incremento de los costos laborales a los productos, con su consecuencial aumento en los precios, se torna menos competitiva la industria, obligando al empresario a tomar medidas extremas para salvaguardar su fuente de riqueza. Así, cuando los costos de producción llegan a límites que superan los niveles internacionales y no se pueden contrarrestar con una mayor eficiencia en la producción, o no pueden compensarse con una modificación en el tipo de cambio, no será posible competir en el comercio internacional con naciones de mayor estabilidad, de más alta eficiencia o de menores costos; por tanto, si por este motivo se cierra un renglón de exportación puede ocurrir internamente una 86 contracción en la producción para eliminar el exceso antes destinado al consumo externo, disminución en la producción que produce obvias consecuencias económicas de distinto orden. En ocasiones puede ocurrir que la elevación de costos imputable al recargo de prestaciones sociales afecte actividades económicas que no permitan modificaciones en los precios de venta, bien porque se encuentren congelados o bien por razones de competencia en el campo internacional, caso en el cual el empresario afectado podría verse ante la alternativa de suspender la producción o incrementar la mecanización de sus procesos –reemplazo de personal por activos fijos (maquinaria y equipos) - para contrarrestar, con reducción de personal, los mayores costos. De otra parte, desde el punto de vista del trabajador, un aumento en las cotizaciones está directamente relacionado con variaciones en el consumo que, a su vez, afectan la producción del empresario, por cuanto la elevación de las cotizaciones puede obligar al trabajador a cambiar sus hábitos de consumo, pues al no contar con el mismo nivel de ingreso y teniendo que elegir entre varios artículos, vendría a afectar al empresario que produce los artículos no elegidos por el trabajador, y así quedaría afectada también la utilidad de su industria, pues la demanda de sus productos decrecería y, por ende, la rentabilidad de su negocio. 87 A la anterior descripción teórica de los posibles efectos que la reforma pensional llegaría a tener sobre las empresas y el empleo, puede presentarse un estudio realizado en 1996, por Jaime Alberto Andrade Moreno y Cesar Augusto Ortega Alba22, en el cual se encuentran referencias prácticas sobre las incidencias de la reforma pensional en los ya mencionados aspectos. Se tiene así que, con base en una encuesta realizada a 3240 importantes empresas de la ciudad de Santafé de Bogotá, se evaluó el impacto que tuvo la elevación de los costos derivados de la ley 100 de 1993 en la estructura de costos de dichas empresas, teniendo en cuenta la incidencia de los costos laborales dentro de los costos totales, De esta manera se llegó a concluir que la ley 100 de 1993 produjo un aumento considerable41 sobre la estructura de costos totales de las empresas examinadas, sin importar el sector al que ellas pertenecían, es decir, comercial, financiero o industrial. Además, se estableció que, efectivamente, la elevación de costos de la seguridad social produce una disminución de personal en las empresas, presentándose así, en la práctica, los siguientes fenómenos: despidos o reemplazo de personal por tecnología, y la integración o fusión de tareas, en lugar de efectuar el reemplazo del personal que sale de las mismas. 22 ANDRADE MORENO, Jaime Alberto y ORTEGA ALBA, César Augusto. La Nueva Seguridad Social y las Empresa Industriales. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Economía, Tesis de grado, 1996. 40 Las empresas seleccionadas fueron empresas con más de 100 empleados y de diferentes sectores como financiero, industrial y comercial. 41 El 65,63% de las empresas que se tomaron como base para el estudio calificó de MUY ALTO el impacto ocasionado por los costos laborales sobre los costos totales. 88 También menciona dicho estudio que, debido a la alta competitividad que exige la internacionalización de la economía, no es aconsejable un aumento de costos laborales que produzca un aumento en los precios. Igualmente anota que, como consecuencia del aumento en la carga prestacional ocasionado por la ley 100, se acudirá en mayor grado a la vinculación de empleados por medio de contratos de duración definida y de corta duración, al igual que mediante figuras como las denominadas -pago por honorarios-, en lugar de los contratos laborales de duración indefinida, lo cual podrá da lugar al crecimiento del empleo informal y del subempleo. Teniendo en cuenta lo antes expuesto no puede mirarse, entonces, con indiferencia el efecto económico que la reforma pensional produce sobre el empleo y las empresas, máxime si se advierte que en el caso de las pensiones el aporte patronal se incrementó 6.5 puntos (de 6.5% a 13.5%) y que este no fue el único aporte incrementado, por cuanto el aporte de salud también lo fue pasando del 10% al 12%, elevándose así el total de las contribuciones patronales del 66% al 75%. En cuanto a incremento de los aportes patronales se había pronunciado en 1986 la Misión del Empleo y posteriormente, con ocasión del proyecto de reforma pensional, la doctora Cecilia López, indicando que, según los convenios 102 y 128 89 con la OIT (ratificados por Colombia) los costos a cargo del empleador deberían ser por lo menos del 50% , y que así la diferencia entre este porcentaje y el 74 propuesto al momento de la reforma daría un "margen razonable" que permitiría reducir proporcionalmente los costos laborales e incrementar el grado de compromiso de los asalariados con el modelo pensiona, sin perjudicar la competitividad de la producción.42 A pesar de estos pronunciamientos, el total de los aportes patronales representa actualmente, como ya se dijo, el 75% de las contribuciones a la Seguridad Social. En relación con este último punto el informe final de la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas43 , concluye que deben revisarse tanto el monto como el destino de las contribuciones patronales de nómina, de manera tal que para ello se tenga en cuenta la competitividad de la producción nacional . Klaus Schmidt –Hebbel en su libro “La reforma pensional colombiana, efectos fiscales y macroeconómicos”, muestra una visión más optimista de los efectos que la reforma pensional produce en el empleo y en el crecimiento económico. Señala este autor que con el reemplazo del sistema de reparto simple por el de capitalización individual “se elimina el componente de impuesto puro de los aportes pensionales de nómina, o sea, la parte de las contribuciones realizada por 42 43 Idem, cita número 17, pág. 71. Op.cit, pág. 60. 90 cada individuo que no está estrechamente vinculada con sus beneficios pensionales futuros esperados... La eliminación del impuesto del sistema de reparto simple reduce el incentivo a la evasión de impuestos de nómina y podría tanto aumentar el empleo global como inducir a un desplazamiento de la fuerza laboral desde los sectores informales (en los que hay evasión fiscal) hacia los sectores formales (contribuyentes de impuestos)...”. Para dicho tratadista la denominación de “impuesto puro de los aportes pensionales de nómina", como él llama a los descuentos que se hacen para corresponder a las cotizaciones para los riesgos de la seguridad social, debe entenderse referida no a un verdadero impuesto, en el sentido jurídico propio de este vocablo, sino, por vía de comparación, como a algo que por su obligatoriedad, periodicidad y descuento relacionado en la nómina, se asemeja en cuanto a la modalidad del cobro a otros gravámenes efectivos impuestos por el Estado. Y acude a esta denominación por cuanto juzga que las cotizaciones en el sistema de reparto simple no guardan una completa y directa relación con los futuros beneficios pensionales que se esperan recibir, en primer lugar, porque no se ve, a primera vista, una contraprestación directa entre lo cotizado y lo que se espera recibir y, en segundo lugar, si se tiene en cuenta el aspecto solidario del régimen, según el cual, los trabajadores activos actuales deben cubrir las pensiones de los que ya tienen el status de pensionados. Ello más acentuado todavía con el modo operativo establecido, en virtud del cual los trabajadores de salarios más altos 91 están llamados a contribuir en el pago de las pensiones de los trabajadores de ingresos laborales más bajos. Respecto a los subsidios vale la pena mencionar que éstos, en combinación con otros factores como el alza en las cotizaciones, tienden a agravar el problema de evasión y elusión en la seguridad social. Según Schmidt-Hebbel, se tendría, entonces, que al reducirse al máximo el componente de impuesto puro de los aportes pensionales de nómina, en razón del cambio del sistema de reparto simple al de capitalización individual, se obtendría un apreciable traslado de los trabajadores del sector informal al sector formal y, por ende, un significativo aumento del empleo global, lo cual, a su vez, daría lugar a un aumento en el ahorro y, por consiguiente, del crecimiento económico.44 No obstante lo anterior, el autor considera que la reforma de Colombia presenta dos características que hacen poco probable una mayor participación del sector formal en la producción y en el empleo, cuales son: 44 Puede encontrarse otra referencia de lo afirmado anteriormente en el estudio hecho por Ulpiano Ayala quien en el mismo sentido opina, a propósito de la reforma pensiona que: En el campo económico, esta clase de reformas, pueden reducir las distorsiones en los mercados de trabajo y de capitales que resultan de la financiación con impuestos de nómina o generales, y ello aumenta el empleo formal, la capitalización, la productividad, el ingreso, el ahorro, generando un círculo virtuoso alrededor de la provisión eficiente de pensiones. Op. Cit. Pág. 31 92 a. El aumento significativo de las tasas de contribución pensional consecuente al cambio de sistema que puede dar lugar al desplazamiento de trabajadores del sector formal al informal, si para ello sólo se tiene una visión a corto plazo, sin detenerse en la ponderación real de los beneficios que serán percibidos al final del largo plazo. b. El alto porcentaje que representan los descuentos obligatorios de nómina, diferentes a los pensionales (tales como los destinados a cajas de compensación, ICBF, SENA etc..,) y el alto componente de impuesto puro que entrañan los mismos, por cuanto es evidente que para el logro de los resultados relacionados con una mayor participación del sector formal en el empleo y en el crecimiento económico es necesario reducir o eliminar este factor. De esta manera, el prenombrado economista asegura que la actual reforma pensional debe complementarse con otros ajustes de programas de seguridad social que, en el momento, son financiados con aportes de nómina. A este respecto la Comisión de Racionalización del Gasto y Finanzas Públicas estima que debe revisarse el monto y destino de las actuales contribuciones patronales, sobre la nómina, que, como ya se indicó ascienden a 37.2%, con la finalidad de reducir algunas no relacionadas de manera directa con pensiones y salud, así , propone la Comisión que: " El 4% sobre la nómina destinado a las cajas de compensación puede eliminarse, pues ya cumplió su papel histórico de ayudar a desarrollar entidades que han mostrado relativamente ser eficientes, en particular en el área de salud. No tiene mayor sentido mantener este tipo de carga sobre la 93 nómina cuando el nuevo esquema de impulso a la salud a través de las EPS, contempladas en la Ley 100 de 1993, exige cotizaciones del 12% en total". Se torna a todas luces evidente, la necesidad de una reforma encaminada hacia una distribución más equitativa de las cargas de la seguridad social entre trabajadores y patronos, por cuanto sí bien es cierto que no puede llegar a desconocerse en ningún momento la solidaridad del sistema, también lo es que un recargo de las obligaciones sociales en cabeza de los patronos repercute de manera directa e indiscutible sobre los propios trabajadores cuando se llega a situaciones extremas como el desempleo. Pero la reforma en este aspecto debe acompañarse de una profunda convicción por parte de los destinatarios de las pensiones, en el sentido de no considerar las pensiones como una dádiva súbita de la nación, sino como el simple reintegro que del ahorro consciente durante largos años es debido al trabajador, tal como se había mencionado anteriormente y como también como la ha sostenido la Corte Constitucional.45 4.2 EFECTOS SOCIALES Como la realización de una reforma pensional persigue logros tanto en el campo macroeconómico como en el social, importa ahora analizar los correspondientes a 94 este último. Habida consideración de los objetivos referentes a la ampliación de la cobertura y al establecimiento de un sistema de pensiones que, siendo viable financieramente, garantizara un efecto redistributivo del ingreso entre las generaciones, es obligada la ponderación del papel fundamental que debe cumplir el principio de solidaridad. Así, antes que todo debe señalarse que en la reforma pensiona se veló por la consagración de los mecanismos necesarios para la puesta en práctica de los principios de universalidad y solidaridad. 4.2.1 Desarrollo del principio de solidaridad. El tema de la solidaridad en la reforma pensional fue ampliamente debatido, pues, desde el momento de la discusión del proyecto respectivo ( ley 155/92) hubo profundas desavenencias en torno al mismo. Así, el proyecto del gobierno que propugnaba por una sustitución gradual pero completa del sistema existente -reparto simple- encontró grandes obstáculos entre los partidarios de un esquema que, como el anterior, contuviera un alto componente de solidaridad. Fue esta una constante inquietud entre quienes tuvieron a su cargo la aprobación del nuevo régimen pensiona, pues indudablemente el establecimiento del sistema de capitalización individual, como única posibilidad de afiliación para los trabajadores, si bien da lugar al desarrollo de un sistema transparente en el cual los principales interesados en la financiación de las pensiones son los propios trabajadores, disminuye ampliamente la perspectiva de una redistribución del ingreso que de cabida a la 45 Sentencia C-546 de 1992, Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. 95 efectividad del principio de solidaridad . Fue así como con estos argumentos (y otros de carácter netamente político) se impidió que la propuesta del gobierno prosperara respecto de la eliminación gradual (pero total) del sistema de reparto y se consagró un esquema dual, en el cual entraron a coexistir los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con capitalización. No de otro modo puede entenderse la realización de una reforma parcial como la colombiana que, con base en el mantenimiento del sistema dual de pensiones, la adopción de mecanismos como la garantía de pensión mínima, las pensiones asistenciales y la creación del fondo de solidaridad, pretendió propiciar la redistribución del ingreso y garantizar la solidaridad del sistema. 4.2.2 La solidaridad en la Ley 100 de 1993. En la ley 100 fueron consagrados diferentes mecanismos de solidaridad , y es así como tanto en el régimen de ahorro individual como en el régimen de capitalización se encuentran disposiciones encaminadas a la protección del mismo. - Garantía de una pensión mínima: De acuerdo con el artículo 13, literal h) de la ley 100, los dos regímenes garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima. 96 En el régimen de prima media se puede acceder a dicho beneficio en el caso de la pensión de vejez, con 1000 semanas de cotización y en el régimen de ahorro individual con 1.150 semanas de cotización. En cuanto a la edad requerida, se tiene, que en el régimen de prima media ésta es de 60 años para los hombres o 55 años para las mujeres y en el régimen de ahorro la misma, es de 62 años para los hombres y de 57 para las mujeres. En el caso del régimen de prima media, la financiación de la garantía de pensión mínima se cubre con recursos propios del ISS y en el caso del régimen de ahorro individual la financiación se hace con recursos fiscales. No sobra poner de presente (tal como se comento en el capitulo anterior) la clara discriminación existente a favor del régimen de prima media. - Garantía de pensión mínima de invalidez y de sobrevivencia en el régimen de ahorro individual: Según el artículo 71 de la ley 100 el estado garantizará los recursos necesarios para que los afiliados de dicho régimen de ahorro individual tengan acceso a una pensión mínima de invalidez, cuyo monto mensual será el equivalente al salario mínimo legal mensual. 97 Según el artículo 76 de la ley 100 el Estado garantiza el complemento para que los sobrevivientes tengan acceso a una pensión mínima de sobrevivientes , cuyo monto mensual será el equivalente al 100% del salario mínimo legal mensual. - Pensiones asistenciales: Las cuales son cofinanciadas con recursos públicos y creadas especialmente para mayores de 65 años que no hayan podido acceder a la pensión y carezcan de otras rentas. El monto de las pensiones asistenciales es el equivalente a medio salario mínimo. El más importante de los mecanismos de solidaridad pensional consagrados en la ley 100 de 1993 es, sin duda alguna, el consagrado por medio de la creación del Fondo de Solidaridad Pensional el cual, debido a su importancia será analizado más detenidamente en la líneas siguientes. 4.2.3 El Fondo de Solidaridad pensional. Para comenzar, debe decirse que el artículo 48 de la Constitución Política entraña un claro mandato al consagrar que los principios de prestación de universalidad, solidaridad y eficiencia deben inspirar la la seguridad social como servicio público. Y fue para darle desarrollo a éste mandato que la ley 100 en el preámbulo, en los artículos 1 y 6 num. 3, se refiere a los mismos y le da sustento jurídico al fondo de solidaridad pensional. La creación del fondo de solidaridad pensiona vino a dar respuesta al interrogante, en muchos ámbitos planteado, sobre la suerte que habría de correr 98 aquella parte de la población que no pudiere pagar la totalidad de los aportes previstos, bien sea por encontrarse desempleada, o por no alcanzar a generar los ingresos suficientes para el pago de las cuotas establecidas por la seguridad social. Así el fondo de solidaridad, constituye un instrumento de apoyo para el subsidio en materia pensiona, al servir de medio de ayuda a los aportes al régimen de pensiones de trabajadores tanto asalariados como independientes (del sector rural o urbano) , que no alcancen a cotizar la totalidad del aporte necesario para financiar sus pensiones. El fondo de solidaridad pensional es, en sentido estricto, una cuenta especial de la nación , sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social , que de acuerdo con lo previsto en la ley 100 de 1993 estará sujeta en cuanto a su reglamentación al Gobierno Nacional. 4.2.3.1 Recursos del fondo de solidaridad. De conformidad con los artículos 27 y 280 de la ley 100, el fondo de solidaridad pensional tiene las siguientes fuentes de recursos: - Cotización adicional del 1% sobre el salario de los afiliados al régimen general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro salarios mínimos legales vigentes. Se incluyen a las fuerzas militares, a la Policía Nacional, Ecopetrol, al Fondo del Magisterio y a los Servidores Públicos. 99 - Aportes anuales del presupuesto nacional no inferiores a los recaudos obtenidos anualmente por concepto de las cotizaciones antes mencionadas, liquidados con base en lo reportado por le Fondo de Solidaridad en la vigencia del año anterior y ajustados con la inflación. Con relación a los aportes en mención , es importante advertir que para el año de 1998 la Ley de Presupuesto General de la Nación, no contempló aportes nacionales al fondo de solidaridad pensional, pero destinó una apropiación de $ 90.000 millones de sus propios recursos al Fondo. - Los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura en sus respectivos territorios o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados. - Las donaciones que reciba y demás recursos que obtenga a cualquier título. - Las multas a que se refieren los artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. - Sumas acumuladas por pensiones sin beneficiarios. - Subsidio de los trabajadores del servicio doméstico. 4.2.3.2 Beneficiarios del Fondo. La Ley 100 de 1993 en su artículo 26 realiza una enumeración, a título de ejemplo, de los posibles beneficiarios del subsidio pensiona, - artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria , las madres comunitarias, los discapacitados físicos , síquicos , sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción-. 100 Con base en esta enumeración, el Consejo Nacional de Política Social -CONPES(de acuerdo con la obligación legal que le impone el artículo 28 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del decreto 1127/94) debe diseñar el plan anual de extensión de cobertura , por medio del cual establece qué grupos de la población urbana y rural se beneficiaran de los subsidios, el monto máximo de los mismos, el tiempo por el cual serán otorgados, las modalidades de concesión, entre otros. Para tal efecto el documento CONPES 2989 del 18 de febrero de 1998 dividió los grupos poblacionales beneficiarios en cuatro sectores: - Sector informal urbano y formas asociativas de producción urbanas, se entienden incluidos en este sector: los asalariados del sector informal urbano, los trabajadores por cuenta propia del sector informal urbano y los miembros de cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. - Sector informal rural y formas asociativas de producción rurales, se entienden incluidos en este sector : los trabajadores por cuenta propia o trabajadores independientes del sector rural, los trabajadores asalariados rurales que no poseen patrono fijo, grupo dentro del cual están incluidos los asalariados de los pequeños campesinos (estos trabajadores al no tener un patrón fijo no están cubiertos por la seguridad social de manera que reciben el subsidio como si se tratase de trabajadores independientes) y por último los miembros de cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. 101 - Trabajadores discapacitados: este subsidio se les da a los trabajadores discapacitados que padecen de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y que no se han podido pensionar porque, o bien no cumplieron con el número de semanas cotizadas para tal efecto o porque siempre han sido discapacitados y nunca han cotizado. - Las madres comunitarias. 4.2.3.3 Requisitos y condiciones de afiliación al fondo de solidaridad pensional. De acuerdo con el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, son dos los requisitos fundamentales a saber: - El subsidio se concede para aquellas personas que tengan unos ingresos inferiores o iguales a un salario mínimo. Esto nos lleva a concluir que para ser beneficiarios del subsidio, los trabajadores del sector rural o urbano deben tener alguna capacidad de pago , de manera que las poblaciones en la indigencia no pueden ser beneficiarias ya que se requiere un mínimo de esfuerzo para completar el aporte legal - El beneficiario debe estar afiliado al régimen de seguridad social en salud. En este punto es importante advertir que para muchos de los grupos poblacionales (trabajadores independientes, madres comunitarias etc..) resulta imposible afiliarse a una EPS dado que devengan un salario mínimo y en ocasiones menos de ese monto, Lo cual les impide cumplir con el requisito en mención. 102 Para evitar tal situación, las personas que no pueden afiliarse a una EPS por carecer de los recursos necesarios, deben acreditar que se encuentran identificados en las listas del sistema de beneficiarios municipales , es decir, que se encuentran afiliados a una administradora del régimen subsidiado, de manera que se entienda satisfecho el requisito de afiliación al régimen de seguridad social en salud. Una vez cumplidos los anteriores requisitos deben observarse los fijados por el CONPES en relación con las condiciones de afiliación de cada grupo poblacional, así, por ejemplo en el caso de los trabajadores del sector informal urbano, éstos deben ser mayores de 40 años si son hombre y de 35 si son mujeres , y en cualquier caso menores de 65 años, adicionalmente se les exige como mínimo 500 semanas cotizadas con el ánimo de ayudar inicialmente a aquellos que han realizado algún esfuerzo de cotización. 4.2.3.4 Naturaleza del subsidio. En relación con la naturaleza jurídica del subsidio se entiende que estas sumas no tienen el carácter de donación o auxilio46 lo cual para los efectos del artículo 355 de la Constitución Política quiere decir que las sumas que componen este subsidio no quedan cobijadas en la prohibición constitucional según la cual ninguna rama u órgano del poder público puede 103 decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Ahora bien , de conformidad con la Ley 100 de 1993 (artículo 28) el subsidio es de naturaleza parcial y temporal , lo que quiere decir que se concede por un término determinado y que el monto que reconoce el Fondo de Solidaridad no cubre totalmente la cotización que requiere el beneficiario para su pensión sino que, cubre una parte significativa obligando al trabajador a realizar un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo. Hasta el momento se ha hecho referencia al régimen legal del Fondo de Solidaridad, ahora se presentara un análisis del panorama actual del mismo. 4.2.3.5 Panorama actual del Fondo de Solidaridad Pensional. A finales de Diciembre de 1997 el Fondo de Solidaridad Pensiona tenía efectivamente 242.480 afiliados, no obstante haberse previsto para el año de 1997 como meta de afiliación y cobertura a 330.000 personas. Para el año 1998 se proyectó afiliar a 235.000 personas, además de seguir pagando el subsidio a los 242.480 afiliados del año 1997. Es decir, se buscó aumentar los beneficiarios del fondo a 477.480 personas. 46 Ello según el artículo 236 de la ley 100 de 1993. 104 De esos 242.480 afiliados, 25% son madres comunitarias, 2% discapacitados, 40% trabajadores urbanos de la microempresa y de formas asociativas de producción y 33% trabajadores urbanos. Llama la atención que un programa de subsidios con gran cantidad de recursos y con beneficios tan grandes para la población usuaria no tenga la respuesta adecuada de los mismos beneficiarios; de acuerdo con el CONPES las siguientes pueden ser algunas de las posibles causas de tal situación: En primer lugar, la afiliación al régimen pensiona esta totalmente a cargo del ISS puesto que, aún cuando los trabajadores beneficiarios tienen la posibilidad de escoger entre el régimen de prima media con prestación definida a cargo del ISS y el régimen de ahorro individual a cargo de una administradora de fondos de pensiones del sector solidario, no existe en el país actualmente ninguna administradora de pensiones con esas características que se encuentre autorizada para recibir los aportes del régimen subsidiado, lo cual conlleva, en la práctica, a que la afiliación sólo sea posible de llevar a cabo en el ISS. La anterior circunstancia le resta agilidad al sistema , además de no permitirle al usuario escoger entre las alternativas consagradas legalmente para la afiliación al sistema pensional. Al respecto vale la pena agregar que, con ocasión del proyecto de reforma de "algunas de las normas del Sistema Integral de Seguridad Social " se ha discutido la posibilidad de la eliminación del requisito de pertenecer al sector solidario de las AFP del régimen de ahorro individual, de 105 éste modo el artículo 5 del proyecto de reforma establece que los beneficiarios de los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional, podrán escoger entre el régimen de prima media con prestación definida o el régimen de ahorro individual con solidaridad lo cual, será ahora posible con motivo de la eliminación de la exigencia según la cual las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad debían pertenecer al sector solidario. En segundo lugar, según la información del ISS, el 67% de los afiliados están en mora de por lo menos dos meses en el pago de sus cotizaciones, lo cual de acuerdo con la reglamentación vigente, ocasiona la pérdida del derecho al subsidio. Según encuestas realizadas entre los mismos usuarios , el problema fundamental radica en la baja cobertura del sistema bancario disponible para el pago de los aportes del régimen subsidiado pues, el pago sólo es posible en las sucursales del Banco Central Hipotecario. Por tal motivo el CONPES le sugirió al ISS, no sólo realizar convenios con otras entidades bancarias que permitan una mayor cobertura para el pago de los aportes de manera tal que el cubrimiento llegue hasta los municipios más pequeños, sino también por a disposición de los usuarios los talonarios de pago que se les entregan a los trabajadores independientes del régimen contributivo, para que los usuarios del régimen subsidiado puedan realizar el pago de su aporte en cualquiera de las entidades que reciben los aportes de los trabajadores independientes del régimen contributivo. 106 Así mismo le solicitó al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social la elaboración de un Decreto reglamentario que amplíe el plazo de desafiliación por mora de dos a cuatro meses y que, adicionalmente, le otorgue un plazo de cuatro meses para ponerse al día a las personas que para el mes de febrero de 1998 se encontraran en mora en el pago de sus cotizaciones. En tercer lugar se encuentra con gran preocupación, la existencia de una baja afiliación al Fondo de Solidaridad Pensiona de los discapacitados , pues a diciembre de 1997 sólo se encontraban afiliados 4.585 discapacitados , lo que representa un 2% de los beneficiarios del Fondo. Lo anterior según el CONPES se debe a la gran dificultad que existe actualmente para la certificación del grado de discapacidad, esto por cuanto, quien debe certificarla es el ISS y este no cuenta con la infraestructura suficiente para la realización de tal labor. Por tal motivo el CONPES le solicitó al Consejo Nacional de Seguridad Social que haga las reglamentaciones pertinentes para hacer posible que la Administradora del Régimen subsidiado a la que pertenece el discapacitado emita la certificación del grado de discapacidad para que tal función no radique totalmente en cabeza del ISS y pueda hacerse más ágil y efectivo el cumplimiento de este requisito. Así es como debido a -la baja afiliación-, el excedente del Fondo de Solidaridad Pensional era bastante alto, pues ascendía a 259 mil millones. Lo que quiere 107 decir que de los recursos destinados al Fondo sólo un bajo porcentaje de los mismos fue destinado a la población prevista como beneficiaria. Ahora, en 1999, puede observarse con tristeza cómo el panorama del Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra en el mismo estado, es decir, que pese a las recomendaciones que para mejorar la situación del mismo formuló el CONPES, nada se ha hecho. De este modo después de haber expuesto lo que, en cuanto a solidaridad quedó consagrado en la ley 100 de 1993 y algunos avances sobre su desarrollo práctico, es preciso comentar, teniendo en cuenta lo mencionado en el aparte del costo fiscal de la reforma y la subsistencia del sistema de prima media, que si bien el sistema de prima media en sí mismo garantiza en mayor medida la operancia del principio de solidaridad no puede desconocerse que la subsistencia del mismo impide el rápido desarrollo del sistema de capitalización a la vez que incrementa el costo fiscal de la reforma. Ello por cuanto, como ya antes se dijo, el mencionado costo podrá ser financiado con reducción de gasto público lo cual, como es obvio, viene a resultar en detrimento de los potenciales beneficiarios de la solidaridad. Por lo tanto lo que en este trabajo de grado se sugiere es fortalecer los mecanismos de solidaridad establecidos en la ley 100, de tal manera que sean efectivos, y propiciar el establecimiento del sistema de ahorro individual como única posibilidad de afiliación para nuevos trabajadores. 108 4.2.4 Desarrollo del principio de Universalidad. El principio de universalidad en la seguridad social hace referencia a la garantía de protección para todas las personas contra los riesgos o contingencias sociales a que están expuestas, sin distinción de actividad, sexo, creencias religiosas, tendencias políticas etc.. La finalidad de la seguridad social en relación con el principio de universalidad no es otra que lograr la protección de toda la población contra todas las necesidades sociales. Finalidad esta, de la cual pueden deducirse las dos acepciones básicas del principio de solidaridad: la subjetiva, en cuanto con base en dicho principio la seguridad social debe proteger a todas las personas; y la objetiva, en cuanto la seguridad social con sujeción al principio de universalidad, debe procurar abarcar todos lo riesgos o contingencias sociales. Entonces, en desarrollo del mandato constitucional que preceptúa que la seguridad social como servicio público debe prestarse con la observancia del principio de universalidad, se considera objetivo de la seguridad social la garantía de la ampliación de la cobertura del sistema hasta obtener que toda la población acceda al mismo. Teniendo en consideración lo anterior, la ley 100, además de incluir por primera vez, un auxilio monetario para la tercera edad en condiciones de indigencia, 109 persiguió la ampliación de la cobertura de la seguridad social. En este aspecto, puede decirse que aunque la ampliación de la cobertura de la seguridad social, no se dará únicamente como consecuencia de una reforma legal,47 como lo sería, en este caso la realizada en 1993, sí se logró el establecimiento en la misma de las condiciones necesarias para la consecución de tal objetivo. Así, haciendo referencia al aspecto pensiona, se tiene que la existencia misma del sistema de capitalización individual constituye claramente un incentivo para la afiliación de trabajadores al sistema de seguridad social lo cual dará lugar a un aumento en la cobertura. 4.2.5 Estado actual de la cobertura del sistema de seguridad social en pensiones. Antes de intentar hacer una presentación del estado actual de la cobertura del sistema de seguridad social en pensiones, debe precisarse que debido a la multiplicidad de cajas nacionales, territoriales y del sector público y a los problemas graves de información existentes en las mismas se hace casi imposible presentar una cifra o un porcentaje que revele la cobertura total del sistema de seguridad social en pensiones. Por ello las cifras que se presentarán a continuación sólo tienen en cuenta la cobertura del sistema pensional con relación a los Fondos de pensiones y al Instituto de Seguros Sociales (ISS) . 47 Pues existen otros factores que entran a determinar la cobertura, tales como la informalidad laboral, la baja composición salarial y la rotación laboral. 110 Así, según las estadísticas de ASOFONDOS presentadas a marzo de 1999, en 1994, año en el cual la reforma al sistema de seguridad social se puso en marcha, el total de afiliaciones entre el ISS y los Fondos era de 4.615.305 , siendo los afiliados al ISS 3.623.685 y a los Fondos 991.620. Lo anterior, teniéndose para ese año una población económicamente activa de 16 millones de personas. Para 1997 según los datos analizados en el estudio de Ulpiano Ayala48 y tomados por él de los Informes de Coyuntura presentados por la Superintendencia Bancaria (boletines mensuales) se tiene que: a. En Diciembre de 1997 los Fondos tenían 2.494 millones de afiliados, lo cual representaba un 32% de los afiliados al sistema obligatorio y un 15% de la población económicamente activa. b. Al analizar la composición de los afiliados a los fondos puede observarse que: - Un 96% es trabajador dependiente49 . 48 Op. Cit, pag.10. De la lectura y análisis de las anteriores cifras puede observarse que el porcentaje de trabajadores independientes afiliados al sistema es de un 4 % porcentaje que deja ver como hasta ahora en Colombia, ha sucedido lo mismo que en Chile al respecto de la baja afiliación de trabajadores independientes al sistema de ahorro individual, lo cual haya explicación, según Clavijo, en las limitaciones del sistema en lo que tiene que ver con la utilización de los recursos por parte de los afiliados toda vez que no se permite utilizarlos ni siquiera para gastos de educación. En Colombia, existe una mayor flexibilidad normativa al respecto, que puede deducirse de la facultad concedida por el articulo 85 de la ley 100 según la cual el afiliado está en capacidad de retirar los excedentes de la cuenta individual siempre y cuando ésta supere el monto que garantice al afiliado una pensión equivalente al 70% del Salario base de cotización. Sin embargo la situación no es del todo diferente por cuanto los trabajadores independientes colombianos no se ven atraídos a depositar su dinero en los fondos de pensiones debido no sólo al aspecto de la flexibilidad en la destinación del mismo sino a la conversión en forzoso de su ahorro antes voluntario. Por lo anterior, en Colombia, sucede lo mismo que en Chile: existe una baja afiliación de trabajadores independientes al sistema. 49 111 - Un 75.3% tiene menos de 35 años. - Un 75% de los afiliados gana hasta dos salarios mínimos y el otro 15% entre dos y cuatro salarios mínimos. De igual modo, se tiene que el 46% de los afiliados a los fondos proviene del ISS50 , y un 43% corresponde a nuevos afiliados al sistema pensional, lo cual revela que los fondos están contribuyendo significativamente con la expansión de la cobertura del sistema. A Diciembre de 1998 el 40% (2.908.633) de los afiliados al sistema general de pensiones estaban afiliados a los Fondos, lo cual a su vez quiere decir que el 60% (4.633.491) de los demás afiliados pertenecían al sistema de prima media representado por el ISS. Lo anterior permite concluir que el total de afiliados a diciembre de 199851 tanto en el ISS y como en los Fondos de pensiones es de 7.542.124 . Y si se tiene en cuenta que la población económicamente activa calculada a septiembre del mismo año es de 17.549.608, puede estimarse que el 42.9% de la población económicamente activa esta afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, cifra que contrasta con el 28% existente en el año de 1994. Lógicamente para la lectura de estas cifras deben tenerse en cuenta dos aspectos fundamentales: el primero, el aumento de la población, pues, resulta obvio que al aumentar la 50 Sólo un 5% ha emigrado de las Cajas Públicas y un 6% de traslados desde otros Fondos. 112 población aumenten las afiliaciones. Y el segundo, que de los afiliados o cotizantes al sistema se estima que sólo un 50% es cotizante activo, de lo cual se deduce que la cobertura efectiva del sistema de pensiones llega a ser una quinta parte de la población económicamente activa. De todas maneras, existe un porcentaje de 43% correspondiente a nuevos afiliados a los fondos lo cual, demuestra claramente un aumento en la cobertura debido a la implantación del nuevo sistema pensiona. No pueden entonces desconocerse las bondades que con respecto a la cobertura trajo el sistema de ahorro individual. 51 Que es la fecha hasta la cual el ISS ha presentado sus estadísticas de afiliaciones sobre pensiones. 113 5. EL SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES Teniendo en cuenta que la reforma pensional de 1993 logró instalar el sistema de capitalización individual, y por ende el funcionamiento de las administradoras privadas de pensiones, quedaría incompleto el presente trabajo de grado si no se explica el régimen jurídico de las administradoras de fondos de pensiones. A partir de ahí se señalan los indicadores del desarrollo pensional que a 1994 - 1999 se obtienen de la gestión de tales entidades. Con base en estas cifras se mostrará el panorama actual del sistema de ahorro individual, permitiéndonos presentar algunas propuestas que corrijan los errores detectados, de forma tal que se completen y consoliden los cambios ya iniciados con la reforma pensional, los cuales influyen obviamente en el comportamiento económico del Sistema Pensional Colombiano. Se iniciará entonces, haciendo referencia al esquema legal y reglamentario dentro del cual se rigen las Administradoras de Fondos de Pensiones, para pasar posteriormente a los indicadores del desarrollo del sistema de ahorro individual, terminando con algunas recomendaciones y propuestas, que se pueden realizar a nivel legal y reglamentario. 5.1 RÉGIMEN LEGAL DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES 5.1.1 Naturaleza jurídica. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP) son sociedades anónimas o entidades cooperativas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo de pensiones y planes de pensiones del Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad, para otorgar las prestaciones y beneficios que se desprenden de su régimen legal y reglamentario52 , en relación con las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. En consecuencia con lo anterior, estas entidades no pueden dedicarse a otras actividades diferentes a su objeto, como lo son las propias de los bancos, 52 De conformidad con el articulo 35 del decreto 656/94, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones se regirán por las disposiciones especiales de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, y en lo no previsto en ellos, y en su orden, por las normas aplicables a las sociedades de servicios financieros y a las instituciones financieras. compañías de seguros, etc., ni a ningún otro tipo de negocio, salvo la administración de cuentas de ahorro voluntario; para efectos de lo anterior, la Superintendencia Bancaria está facultada para ejercer un estricto control sobre las actividades de las administradoras. También son entidades o instituciones de carácter previsional53 , y por tanto se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes, que de dicha calidad se infieren; es por lo anterior, que el artículo 4 del decreto 656 de 1994 establece que las SAFP serán responsables de los perjuicios que por culpa leve ocasionen a sus afiliados. 5.1.2 Constitución. La constitución de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones puede dividirse en dos grandes puntos, a saber: 1) Los requisitos que deben cumplir previamente a su constitución, y 2) Los requisitos especiales relacionados con la constitución propiamente dicha. 53 Debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista económico, las SAFP no están definidas como entidades de previsión sino como instituciones financieras. 116 5.1.2.1 Requisitos previos a la Constitución. Estos requisitos hacen referencia especialmente a las personas que se encuentran autorizadas para participar en el capital de las Administradoras y los requisitos que éstas deben cumplir para tal efecto. Al respecto, el D.R. 656/94 señala que cualquier persona con capacidad para invertir en el capital de personas jurídicas puede participar en la constitución de una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, o invertir en el capital social de las administradoras en funcionamiento, previa autorización. Hace especial referencia a las entidades de derecho publico del sector central o descentralizado, de cualquier nivel territorial, y las entidades del sector solidario, tales como cooperativas, organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos, fondos de empleados y cajas de compensación familar, facultando a éstas, junto con las compañías de seguros a ser socias de las administradoras ya existentes. El articulo 119 del D.E. 663/93 ha consagrado un régimen especial en caso de que alguno de los futuros accionistas de la nueva SAFP (o de una ya existente) sea un banco, una corporación financiera o una compañía de financiamiento comercial, para lo cual señala lo siguiente: a. Tales entidades deben organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad 117 anónima; también pueden estar organizadas bajo la forma de cooperativa cuando sea una filial de servicios financieros o compañías de financiamiento comercial de naturaleza cooperativa; b. La totalidad de las inversiones que realice en sociedades filiales y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes de aquellas que efectúe en cumplimiento de disposiciones legales, no podrá exceder en todo caso el cien por ciento (100%) de la suma de su capital y reservas patrimoniales. c. En cuanto a la participación en el capital, este decreto disponía que no podía ser inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones suscritas, ya fuese directamente o con el concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz; por obvias razones este literal podía llevar a la conclusión de que si una de las mencionadas entidades financieras participaba en la creación de una Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, necesariamente tendría que ser la sociedad matriz de esta, al participar en su capital social, como mínimo con el 51% de las acciones. Pero esta situación la vino a aclarar el D.R. 656/94 que dispuso que ...los establecimientos de crédito y las compañías aseguradoras pueden participar, en cualquier proporción, en el capital de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de las sociedades de fondos de pensiones y cesantías... 118 Así mismo, señaló que la participación conjunta de varias entidades financieras o aseguradoras en el capital de una sociedad administradora no da lugar a que se considere que tales entidades se encuentran vinculadas entre si. 5.1.2.2 Constitución propiamente dicha. En relación con los requisitos que se les exige a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, debe hacerse claridad en dos aspectos, esto es, que tales entidades deben cumplir los requisitos que señala la Ley 45 de 1990 para las sociedades de servicios financieros (como institución financiera que es la SAFP) y los requisitos especiales que establece la Ley 100 de 1993 y Decretos reglamentarios (como entidad de previsión), relacionados con el monto patrimonial, el nivel de activos, la participación del sector solidario y la democratización del capital. 5.1.2.2.1 De la Institución Financiera. Para crear una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones sus futuros socios deben constituírla como institución financiera (entiéndase la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones), cumpliendo con los siguientes requisitos establecidos en el articulo 53 del Estatuto Financiero: 119 1) Solicitud de constitución. De conformidad con el artículo 53 del Estatuto Financiero, la solicitud para constituir una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, debe presentarse por los interesados con los siguientes datos: a) Proyecto de estatutos sociales b) Monto del capital, el cual no puede ser menor al requerido por las disposiciones pertinentes y la forma en que será pagado, indicando la cuantía de las suscripciones a efectuar por los asociados. De acuerdo con la ley 510 del 3 de agosto de 1999, el monto actual correspondiente al capital mínimo es de 2.379.981.000 y el monto aprobado es de 5.000.000.000. c) La hoja de vida de las personas que pretenden asociarse y la de las que actuarían como administradores, así como la información que permita establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial. d) De conformidad con la ley 510 de 1999, la cual modifica el artículo 53 del estatuto orgánico del sistema financiero, debe realizarse un estudio que demuestre satisfactoriamente la factibilidad de la empresa, el cual deberá hacerse extensivo para el caso de las entidades aseguradoras a los ramos de negocios que se pretendan desarrollar; tal estudio debe indicar la infraestructura tecnológica y administrativa que se utilizará para el desarrollo del objeto de la entidad, los mecanismos de control interno, un plan de gestión de los riesgos inherentes a la 120 actividad, así como la información complementaria que solicite para el efecto la Superintendencia Bancaria. 2) Publicidad de la solicitud y oposición ante terceros. El ordinal 4 del artículo 53 del Estatuto Financiero, ordena que la publicación del aviso sobre la constitución de la entidad debe ser autorizada por el Superintendente Bancario, aviso que, una vez autorizado debe realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la documentación completa, en un diario de amplia circulación nacional y en dos oportunidades con un intervalo no mayor a siete (7) días, a fin de que los terceros puedan presentar oposiciones en relación con dicha intención a mas tardar dentro de los diez días siguientes a la fecha de la ultima publicación. 3) Autorización para la Constitución. Una vez realizado lo anterior, y dentro de los 6 meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el peticionario haya presentado la documentación a la Superbancaria, el Superintendente Bancario deberá resolver la solicitud de constitución. (art. 2 numeral 5 Ley 510 de 1999) El Superintendente Bancario tendrá en cuenta para resolver la solicitud de constitución el que se haya cumplido con los requisitos legales y una vez tenga certeza, utilizando los medios e investigaciones que estime pertinentes, del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación. 121 Adicionalmente, esta prohibida la participación de personas que realizaran cualquiera de las siguientes conductas: *Delitos contra el patrimonio económico. *Delito de utilización indebida de fondos captados del público. *Delito de operaciones no autorizadas con accionistas. *Delito de captación masiva y habitual. *Violación de normas que regulan cupos individuales de crédito. *Mal manejo de los negocios de la institución cuya administración les haya sido confiada habiendo sido declarados culpables. 4) Constitución y Registro. De acuerdo con el ord. 6 del art. 53 E.T., para efectos de autorizar la constitución de la respectiva entidad, el Superintendente Bancario dicta una resolución, en la que también determina el plazo dentro del cual debe elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse inmediatamente de conformidad con la ley. La entidad adquirirá existencia legal una vez se otorgue la escritura pública correspondiente; no obstante, no podrá desarrollar actividades distintas a las de su organización hasta que no obtenga el certificado de autorización. 122 No debe olvidarse que, las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, (como las SAFP) tienen el carácter de comerciantes, y por tanto deben cumplir con las siguientes exigencias: *Matricularse ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar de su domicilio, como personas jurídicas. * Matricular sus establecimientos de comercio e *Inscribir la respectiva escritura publica de Constitución. 5.1.2.2.2 De la SAFP como entidad previsional y según la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios. De acuerdo con el articulo 91 de la Ley 100 de 1993, y el decreto 656/94, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deben cumplir ciertos requisitos especiales, los cuales se pueden esquematizar así: a. Sociedades Anónimas. Deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o de instituciones solidarias, tal y como lo acabamos de ver. b. Patrimonio. Deben disponer de un patrimonio igual al cincuenta por ciento (50%) exigido para la constitución de una corporación financiera, el cual debe respaldar exclusivamente el desarrollo del negocio de administración de fondos de pensiones. Esta suma equivale al patrimonio mínimo que deben mantener estas sociedades. 123 Tal y como lo comentamos anteriormente, el capital mínimo es de 2.379.981.000 y el monto aprobado es de 5.000.000.000, de conformidad con la ley 510 de 1999. c. Representación del patrimonio. El patrimonio asignado a la administración de los fondos de pensiones puede estar representado en las inversiones que para el efecto se autoricen y no puede ser computable para el cumplimento de los requisitos patrimoniales que tenga la respectiva sociedad para el desarrollo de sus demás negocios. Igualmente deberá llevarse contabilidad separada de conformidad con lo que sobre el particular establece la Superintendencia Bancaria. d. Participación del Sector Solidario. Para que las entidades del sector social solidario puedan llegar a tener participación en la creación de las SAFP, la ley 100 dispuso que desde el momento de su constitución y por el término de 5 años, estas entidades deben ofrecer públicamente sus acciones, de manera que puedan suscribir mínimo el 20% de su capital social. e. Participación de los afiliados. Los afiliados y pensionados del régimen de ahorro individual, también pueden ser socios de las sociedades administradoras. f. Participación de las cajas de compensación. Las Cajas de Compensación Familiar directamente o a través de instituciones de economía solidaria pueden promover la creación, ser socias o propietarias de las SAFP. Para efectos de lograr la democratización de la propiedad, las cajas de compensación familar deben ofrecer a sus trabajadores afiliados en término no mayor a 5 años la titularidad de 124 por lo menos el 25% de las acciones que posean en las respectivas administradoras, conforme a los reglamentos. Tal plazo se cuenta a partir de la constitución de la sociedad administradora. g. Participación de las compañías de seguros. Las Compañías de Seguros pueden ser socias de las SAFP, pero sólo pueden participar directamente en el régimen de ahorro individual con solidaridad mediante los planes de seguros autorizados legalmente. h. Capacidad técnica y administrativa. Las SAFP deben disponer para su constitución de capacidad humana y técnica especializada suficiente, para cumplir adecuadamente con la administración apropiada de los recursos confiados, de acuerdo con la naturaleza del plan de pensiones ofrecido. 5.1.3 Régimen patrimonial. De conformidad con la Ley 100 (artículos 92 y ss), y con el fin de evitar la concentración económica, las sociedades que administran fondos de pensiones no pueden tener un capital superior a (10) veces el monto mínimo exigido. De otra parte, estas entidades están obligadas a mantener niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo a los distintos riesgos asociados a su actividad; en todo 125 caso, el nivel de activos manejados por una SAFP no puede exceder en más de cuarenta (40) veces su patrimonio técnico.54 Lo anterior se aplica, sin perjuicio de las normas que sobre el mismo tema regulen el régimen patrimonial de la entidades financieras. 5.1.4 Dirección, administración y control. En relación con este punto, la ley 100 de 1993 hace una remisión expresa a las normas sobre el particular contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No obstante, la ley y el decreto 656/94 regulan cuatro aspectos especiales a saber: a. Representación de los afiliados. Para efectos de asegurar la participación de los afiliados en el control de las SAFP, los afiliados están facultados para elegir dos (2) representantes, quienes pueden asistir a todas las juntas directivas de la respectiva SAFP con voz y sin voto, de manera que velen por los intereses de los afiliados. Así mismo, en las sociedades que administran fondos de pensiones y de cesantía, los afiliados pueden escoger dos (2) representantes. b. Presencia del Revisor Fiscal. Sobre el particular señala la Ley que las SAFP deben contar con un revisor fiscal, elegido por los afiliados y accionistas para lo cual unos y otros tienen derecho de voto en proporción a su participación en el 54 El patrimonio técnico está conformado por la sumatoria del capital primario y del secundario, dentro de los cuales se incluyen rubros como los de capital suscrito y pagado, reserva legal, dividendos decretados en acciones, etc. La finalidad del tope establecido es la de establecer límites al crecimiento de los activos de las sociedad administradoras de fondos de pensiones y así salvaguardar su solvencia. 126 patrimonio de la sociedad y en el Fondo, de conformidad con lo que al efecto determine el reglamento de la entidad. c. Prohibiciones de los Directores y Administradores. Sobre el particular, el articulo 12 del decreto 656/94 consagró ciertas prohibiciones especiales a los directores y administradores, cuales son: *No pueden desempeñarse como directores, administradores, representantes legales o empleados de otra SAFP. Tampoco lo serán de entidades que sean directa o indirectamente accionistas o aportantes de capital de otra SAFP. *No pueden ser administradores, representantes legales o empleados de cualquier entidad que tenga el carácter de inversionista institucional. Tampoco podrán ser empleados de una mesa de dinero o empleados de una bolsa de valores. *Finalmente, no pueden poseer una participación superior al 5% en ninguna de las entidades a que se ha hecho referencia anteriormente, salvo en la SAFP en la cual actúen como directores, administradores o representantes legales. Es importante anotar que las anteriores prohibiciones son aplicables a los empleados de las sociedades que administren fondos de pensiones y que en razón de su cargo o posición les corresponde participar o participan en la toma de decisiones de inversión. e. Conflictos de Interés. Este tema es de especial importancia en lo que tiene que ver con la gestión de los directores y de los administradores. En efecto, el articulo 13 127 del decreto 656/94 dispone a que “...los directores, administradores y representantes legales deben abstenerse en general de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran, y adoptaran las medidas necesarias para evitar que tales conflictos se presenten en la práctica... En caso de detectar cualquier situación constitutiva de un conflicto de interés, la Superintendencia Bancaria hará uso de ordenar la inmediata suspensión de la práctica, pudiendo imponer las multas a que haya lugar...”. Vale la pena aclarar, que el conflicto de interés a que se refiere la norma mencionada, surge cuando quien gestiona negocios de terceros, debe tomar una decisión, o realizar u omitir una acción, que implica escoger entre su propio interés, o el de un tercero, y el interés del beneficiario de sus gestiones, resultando de alguna manera, como posible solución al conflicto, el desconocimiento del deber de lealtad que tiene para con este último, en el sentido de perjudicar sus intereses u obtener un beneficio menor al que se podría obtener si actuara como un buen hombre de negocios. En este sentido, el término conflicto de interés implica una multiplicidad de variantes, y por tanto la ley busca evitar que se configure, dada su influencia directa con la clase de operaciones que las SAFP, a través de sus administradores y directores, realizan para desarrollar su especial objeto social; para evitar tales conflictos, se consagraron normas como la transcrita, siendo el tema ampliamente regulado por la legislación financiera (articulo 158 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 128 numeral 1.10 de la Circular Externa No. 004 Superbancaria) y por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.1.4 Obligaciones generales y especiales de las SAFP. Por la importancia del tema, queremos enunciar las obligaciones mas importantes a cargo de tales entidades, las cuales hemos agrupado por tema, como sigue a continuación. 5.1.5.1 Obligaciones relacionadas con la debida información que deben aportar las SAFP sobre el Régimen de Ahorro Pensional y su funcionamiento. a. Dispone el literal a) del artículo 14 del Decreto 656/94 que las SAFP deben mantener los activos y pasivos de los fondos que administren separados entre si y de los demás activos de su propiedad. Igualmente, conservar actualizada y en orden la información y documentación relativa a las operaciones de los fondos y a los afiliados. b. Enviar a sus afiliados, por lo menos trimestralmente, un extracto que registre las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos, así como el monto de las comisiones cobradas y de las primas pagadas. La Superintendencia Bancaria podrá autorizar a las administradoras el envío o disponibilidad de extractos por medios distintos a la correspondencia escrita. 129 c. Publicar la información que determinen el Gobierno Nacional y la Superintendencia Bancaria. d. Las sociedades administradoras deberán obtener y mantener actualizada toda la información provisional de los afiliados, de tal forma que estén en capacidad de determinar con precisión el momento en el cual cada uno de ellos cumple los requisitos para acceder a una pensión de vejez. e. Las administradoras deben avisar a sus afiliados, con una antelación no inferior a tres (3) meses, el momento en el cual se cumplen los requisitos para acceder a la garantía estatal de pensión mínima. f. Prestar de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, asesoría para la contratación de rentas vitalicias, cuando ella les sea solicitada por sus afiliados. De acuerdo con lo anterior, las SAFP se encuentran obligadas a mantener un adecuado sistema de información que permita, por una parte, conocer de manera real los datos sobre la cobertura, el impacto, los costos, la competencia, etc, del sistema, y de otra, constituir una eficaz herramienta para los procesos de supervisión y control que ejerzan la propia administradora y los organismos de control, información que va a servir de soporte para la aplicación de sanciones en caso de evasión, elusión o mora, entre otros. 130 Así mismo, frente a los propios afiliados, una adecuada información les permite conocer las condiciones en que están manejando sus ahorros, de manera que, teniendo los elementos de juicio y comparación suficientes sean capaces de elegir las administradoras que más les convenga a sus intereses. En relación con este punto, las administradoras deben realizar un esfuerzo adicional en cuanto a los sistemas de información que manejan, ya no solo frente a sus afiliados, sino frente a los potenciales afiliados, pues es bien sabido que existe una alta desinformación en cuanto a las diferencias, características y potencialidades de cada régimen, que entorpece, o bien el acceso al sistema, o el tránsito de los afiliados de un régimen a otro. Por tanto, el cumplimiento de las obligaciones de información son de suma importancia, para efectos de que el régimen de ahorro pensional con solidaridad y en general, el sistema pensional se afiancen y desarrollen. 5.1.5.2 Obligaciones relacionadas con la inversión de los recursos y la rentabilidad mínima de los mismos. Se refiere específicamente a los literales d), e), f) y g) del decreto 656/94 que obligan a las SAFP a invertir los recursos del sistema en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establece la Superintendencia Bancaria; a abonar los rendimientos del fondo en la cuenta de ahorro pensional de cada afiliado y a prorrata de las sumas acumuladas en cada 131 una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el período correspondiente; y por último a garantizar a los afiliados de los fondos una rentabilidad mínima, la cual es determinada con base en la metodología que determine el Gobierno Nacional. Sobre el particular, hablaremos con mayor profundidad en el capítulo que trata del financiamiento de las SAFP donde nos referiremos al tema de las inversiones y de la rentabilidad mínima. 5.1.5.3 Otras obligaciones. Se refiere la ley específicamente a las obligaciones que tienen las SAFP de tener un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento aprobado de manera previa e individual por la Superintendencia Bancaria. 5.1.6 Funcionamiento. Una vez se ha constituido la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, en los términos y la forma planteada, ésta debe prepararse para comenzar a desarrollar sus funciones y cumplir con las obligaciones, de acuerdo con su objeto social. 132 Por ende, se expondrá en esta quinta parte del capítulo, el esquema de funcionamiento de las SAFP, haciendo especial énfasis, en el tema del régimen de inversiones, y la regulación de rentabilidad mínima de los recursos. 5.1.6.1 Esquema de funcionamiento de la SAFP durante la vida activa del trabajador. Tal y como lo explicamos en el capitulo 3.2 sobre el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la iniciación en la actividad laboral de un trabajador dependiente genera su afiliación automática al Sistema de Pensiones y la obligación de cotizar en la administradora de su elección. Esta afiliación, tal y como lo comentamos en su oportunidad, es única y permanente, subsistiendo durante toda la vida del trabajador, ya sea que se mantenga o no en actividad, bien sea que realice efectivamente la cotización o no (afiliado activo o inactivo), que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de administradora. Lo mismo ocurre para los trabajadores independientes, claro está que su afiliación no está supeditada a su iniciación en la actividad laboral dependiente, sino a la propia actividad, y a su iniciativa de afiliarse al Sistema. Una vez afiliado, el trabajador escoge libremente la Administradora de su preferencia, manteniendo no obstante, la libertad para trasladarse a otra de su elección55 . 55 Artículo 16 D.R. 692/94 que permite que los afiliados se trasladen de administradora cuando hubieren transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud 133 Los trabajadores afiliados al régimen están obligados a cotizar en la cuenta de capitalización individual el 13.5% de su salario, de la cual el 10% va a tal cuenta y el restante 3.5% es utilizado por las administradoras para su financiamiento (porcentaje de comisiones) y para pagar la prima de seguro contratado con la compañía de Seguros de Vida que garantiza las pensiones de invalidez y sobrevivencia, tal y como lo explicamos en su momento. Los afiliados que cumplen con los requisitos para acogerse a pensión de vejez y los declarados inválidos, pueden disponer del saldo de su cuenta individual para constituir una pensión. La administradora verifica el cumplimiento de esos requisitos y emite el correspondiente certificado de saldo, administrando el pago de la pensión si el trabajador elige la modalidad de retiro programado, de renta vitalicia o de retiro programado con renta vitalicia diferida. 5.1.6.2 Esquema de funcionamiento de la SAFP en relación con las operaciones permitidas - Régimen de inversiones. Teniendo en cuenta que las SAFP son entidades dotadas de una capacidad legal especial, en virtud de la cual, todos sus actos se deben enmarcar dentro de lo establecido en las normas que regulan su actividad y teniendo en cuenta que estas entidades administran el ahorro presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora. 134 de las personas para su vejez y demás riesgos (invalidez y sobrevivencia) la legislación vigente se ha encargado de establecer múltiples mecanismos tendientes a vigilar y controlar las operaciones que ellas realizan para tal efecto. Las normas legales y reglamentarias -algunas que serán objeto de referencia expresa-, consideran -para alcanzar los objetivos indicados- distintas medidas de protección para la inversión de los recursos acumulados, destancándose -entre otras- la diversificación de la cartera de colocaciones por instrumento y emisor; la clasificación de riesgo de los títulos adquiribles por los fondos; la obligación de efectuar las transacciones en mercados formales autorizados; la valorización estandarizada de las inversiones; y la desconcentración de la propiedad, por tratarse de sociedades anónimas. A continuación, se explicará el marco dentro del cual las administradoras realizan las operaciones autorizadas con los recursos de los fondos y las limitaciones y restricciones a las cuales están sujetas en materia de operaciones, inversiones y destinación de recursos, haciendo algunos comentarios al respecto. 5.1.6.3 Régimen de Operaciones. En cuanto a este régimen, la ley hace referencia a las operaciones admisibles a saber: a. Administrar y manejar los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. Así también, pueden administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez voluntarios. 135 b. Celebrar contratos con entidades financieras, sean estas o no matrices, para que se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia. c. Celebrar con establecimientos de crédito contratos de uso de red de oficinas, para la promoción y gestión de las operaciones autorizadas a la entidad usuaria, bajo las modalidades contenidas en el art. 93 E.O.S.F y en la ley 389 de 1997, desarrollada por el decreto 2805 de 1997 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico. Entre las operaciones con los recursos de los Fondos de Pensiones que se prohiben a las Sociedades Administradoras están las siguientes (Decreto 656 de 1994): a. Adquirir compromisos sujetos a plazo o condición, salvo autorización expresa de carácter general. b. Conceder créditos a cualquier título con recursos correspondientes a cualquiera de los fondos que administren, con excepción de operaciones de reporto activo que pueden efectuarse bajo las condiciones que autorice la Superintendencia Bancaria. Es decir que si están autorizados para efectuar operaciones de reporto activas con los recursos de sus respectivos Fondos de Pensiones; las operaciones de reporto, en términos generales, son aquellas a través de las cuales se compran títulos con compromiso de reventa, dentro de un corto plazo no mayor a un mes. 136 Específicamente la operación de reporto activa permite que una entidad "otorgue un préstamo de dinero a otra entidad", comprándole alguno de sus títulos, con el compromiso de vendérselo nuevamente, dentro de un corto tiempo previamente estipulado. Lo que se proponen esencialmente las entidades que las realizan, es invertir transitoriamente sus excesos de liquidez. c. Dar en prenda los activos de los fondos, otorgar avales o establecer cualquier otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos en el mercado primario o en desarrollo de procesos de privatización. Esto significa que cuando se trate de garantizar operaciones de crédito realizadas en desarrollo de las inversiones de los recursos del Fondo, buscando mayores ingresos que permitan a su vez ofrecer una mayor rentabilidad, dichas operaciones si están permitidas. d. Celebrar con los activos de los fondos, operaciones de reporto pasivo en una cuantía superior a la que establezca la Superintendencia Bancaria y para fines diferentes de los que permita dicho organismo. De acuerdo con la circular externa 4 de 1999 de la Superintendencia Bancaria, las SAFP podrán invertir hasta el 15% del valor del fondo para la suma de operaciones de reporto activa y pasiva. 137 e. Actuar como contraparte de los fondos que administran, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de estos. f. Con excepción de los comisionistas de bolsa y de valores, utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios en la realización de las operaciones propias de la administración de los fondos, a menos que ello resulte indispensable para la realización de la operación. g. Llevar a cabo prácticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los afiliados de los fondos. 5.1.6.4 Régimen de Inversiones. La inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones se constituye en el desarrollo fundamental del objeto social de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. Por lo tanto y por tratarse de los ahorros del trabajador para cubrir los riesgos de muerte, vejez e invalidez, la ley reguló detalladamente, en términos bastante estrictos, la forma en que dichas Sociedades deben llevar a cabo la inversión de los nombrados recursos De conformidad con el artículo 100 de la Ley 100 de 1993, las administradoras deben invertir los recursos del sistema, de acuerdo con las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establece el gobierno a través de la Superintendencia Bancaria de manera que se garantice la seguridad, rentabilidad y 138 liquidez de los mismos. Con base en lo anterior, la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa 4 de 1999 que regula el régimen de inversión de los fondos de pensiones. De acuerdo con la normatividad anteriormente mencionada, los recursos del Fondo pueden ser invertidos en una gran variedad de activos financieros, entre los que cabe mencionar: *Títulos de deuda pública interna, emitidos o garantizados por la Nación. *Títulos de deuda pública externa, emitidos o garantizados por la Nación. *Títulos emitidos por el Banco de la República. *Acciones con alta liquidez bursátil, acciones adquiridas en desarrollo de procesos de privatización o con ocasión de la capitalización de entidades donde el estado tenga participación y acciones de entidades cuyo objeto social sea exclusivamente invertir en empresas en las que el Estado tenga participación y sus respectivos bonos obligatoriamente convertibles en acciones. Así mismo, las acciones con media, baja y mínima liquidez bursátil y sus respectivos bonos obligatoriamente convertibles en acciones. *Títulos emitidos, avalados, aceptados o garantizados por instituciones financieras. *Papeles comerciales y bonos. *Títulos derivados de procesos de titularización. *Activos financieros emitidos o aceptados por entidades bancarias del exterior, bonos inscritos en alguna de las bolsas de valores reconocidas internacionalmente, 139 emitidos por organismos multilaterales, gobiernos extranjeros o entidades publicas extranjeras con garantía de su gobierno. *Participaciones en fondos mutuos de inversión internacionales que inviertan exclusivamente en bonos. * Participaciones, hasta por un 5% del valor del fondo de pensiones, en fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales administrados por sociedades fiduciarias. *Depósitos a la vista en instituciones financieras en sus diversas modalidades, según lo requiera el giro ordinario de sus negocios. *Operaciones de reporto activa y pasiva, hasta el 15% del valor del fondo, sumadas las dos. * Operaciones con contratos de fordward y contratos de futuros, únicamente con el fin de protegerse frente a las fluctuaciones de tasas de interés, cambio de moneda o variación de precios en las acciones.(decreto 1801/94) * Inversión en contratos de seguros de vida individuales con beneficios definidos y ajustados por inflación, en cantidades que permitan asegurar un monto de jubilación no menor al monto de pensión mínima establecida por la ley (ley 100 de 1993). No obstante la amplia gama de instrumentos mediante los cuales pueden ser invertidos los recursos de los fondos de pensiones, tales inversiones para que sean admisibles deben cumplir con unos límites, los cuales pueden variar de acuerdo a diferentes criterios, por ejemplo, limitaciones por el tipo de instrumentos, o límites para invertir en títulos de un emisor, límites por emisión de un mismo papel, o hasta límites sobre la participación del capital del emisor en el sector, así como también 140 exigir requisitos de calificación del riesgo o requisitos de efectuar las transacciones obligatoriamente en bolsa. A continuación se expondrá cada uno de los límites que la ley consagra especialmente para el régimen de inversiones, de acuerdo con la ley 100 de 1993 y la Circular 4 de 1999 de la Superintendencia Bancaria que regula en detalle el tema. 5.1.6.4.1 Límites legales en las inversiones. El tema de las inversiones en los Fondos de Pensiones se ha caracterizado por una excesiva rigidez en la reglamentación, aun cuando se ha tratado de brindarle mayor flexibilidad, como ocurre con la normatividad consagrada en la circular 4 de 1999 de la Superintendencia Bancaria que regula especialmente el tema de las inversiones en los fondos de pensiones. Los límites que consagra tal normatividad son los siguientes: a. Limites máximos de concentración de riesgo en inversiones y en emisiones. Esta clase de limites busca evitar que un alto porcentaje de los recursos de los fondos de pensiones se inviertan en instrumentos que son de medio y alto riesgo, así como también que se adquiera un alto porcentaje de títulos provenientes de un solo emisor; de manera que se imponen porcentajes máximos de inversión en estos tópicos, a saber: 141 * La suma de las inversiones en acciones con alta, media, baja y mínima liquidez, títulos derivados de procesos de titularización, títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización, títulos mixtos y de participación derivados de procesos de titularización de fondos inmobiliarios, activos financieros emitidos o aceptados por entidades bancarias del exterior, participaciones en fondos mutuos de inversión internacionales, compras de índices bursátiles, descuentos de actas de contratos estatales y descuentos de cartera, no podrá exceder el 50% del valor del fondo. * No podrá adquirirse mas del 20% de cualquier emisión de títulos en serie o en masa, incluyendo los títulos provenientes de procesos de titularización. Quedan por fuera de esta limitación, los certificados de depósito a término y de ahorro a término emitidos por establecimientos de crédito y los títulos de deuda publica interna, externa y otros títulos de deuda pública. b. Límites globales de inversión. Por medio de estos límites, la Superbancaria busca imponer límites máximos de inversión en cada uno de los instrumentos admitidos para realizar las inversiones de recursos, de manera que su posibilidad de negociabilidad se vea restringida hasta el monto que se señala a continuación: * Hasta en un 50% para la suma de las inversiones en títulos de deuda pública interna, externa. Para los títulos de deuda publica contenidos en el decreto 2681 de 1993 la inversión no podrá exceder del 20% del valor del fondo. 142 * Hasta en un 30% para la suma de las inversiones en acciones con alta, media, baja y mínima liquidez y para las operaciones de reporto, explicadas anteriormente. No obstante para las inversiones con baja y mínima liquidez se establece un cupo o limite especial del 3% del valor del fondo. * Hasta en un 30% para los títulos emitidos, avalados, aceptados o garantizados por instituciones financieras. * Hasta en un 20% para los papeles comerciales y bonos. * Hasta en un 20% para los títulos derivados de procesos de titularización. * Hasta en un 30% para los títulos derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria. * Hasta en un 30% para la suma de las inversiones en títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización y de títulos mixtos y de participación derivados de procesos de titularización de fondos inmobiliarios. * Hasta en un 10% para la suma de las inversiones en activos financieros emitidos o aceptados por entidades bancarias del exterior y participaciones en fondos mutuos de inversión internacionales. Para la compra de índices bursátiles solo se puede invertir hasta un 5%. c. Límites individuales de inversión por emisor. Adicionalmente a los anteriores límites, los recursos de los fondos no podrán ser invertidos en títulos o acciones que provengan de un solo emisor, así: * Para la suma de las inversiones en todos los instrumentos que se señalaron en el numeral 1.5.2.1. se impone un límite del 10% del valor del fondo en títulos emitidos 143 por cada emisor, incluidas sus filiales y subsidiarias, siempre que el emisor este sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, * Si el emisor no se encuentra sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, el límite es del 5% para cada emisor, incluidas sus filiales y subsidiarias, su matriz y las filiales y subsidiarias de esta. Ahora bien, existe un límite especial individual de inversión por emisor con respecto al valor del fondo para los siguientes títulos: * En los títulos de deuda pública de que trata el decreto 2681 de 1993, se puede invertir hasta en un 2.5% del valor del fondo. * En las acciones con baja y mínima liquidez bursátil se puede invertir hasta en un 1% del valor del fondo. * La suma de acciones con alta y media liquidez bursátil no puede exceder un 5% del valor del fondo (para las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria). De todos los anteriores límites individuales de inversión por emisor quedan excluídos los títulos de deuda pública interna, externa y los títulos emitidos por el Banco de la República. d. Límite de concentración de propiedad accionaria. Para evitar la concentración del riesgo en una sola sociedad y una alta participación de una determinada sociedad en el sector, se faculta a las SAFP a invertir en acciones o 144 bonos obligatoriamente convertibles en acciones, pero sólo hasta en un 10% de las acciones o de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la respectiva sociedad. Por encima de este tope, las SAFP no podrán adquirir mas acciones o bonos, so pena de las correspondientes sanciones. e. Requisito de calificación de riesgo. Este es uno de los requisitos mas importantes que se les impone a las SAFP al realizar una inversión en alguno de los títulos e instrumentos comentados; de acuerdo con este requisito, para que sea admisible la inversión de los recursos de los fondos de pensiones en cualquiera de los anteriores títulos, estos deben contar con una calificación del riesgo, la cual es definida por cualquiera de las sociedades calificadoras de valores debidamente autorizadas, de acuerdo con las categorías que determina la Superintendencia Bancaria. De acuerdo con la circular 4 de 1999 de la Superintendencia Bancaria, para que la inversión sea admisible se requiere que el instrumento obtenga una calificación de al menos “AA”, de acuerdo con los criterios utilizados para el efecto por la calificadora de riesgos Duff and Phelps S.A. o sus equivalentes de cualquier otra calificadora debidamente autorizada. f. Requisito de invertir en instrumentos inscritos en bolsa. Se impone la obligación a las SAFP de invertir los recursos de los fondos de pensiones en los instrumentos que hemos mencionado, siempre y cuando se encuentren inscritos en una bolsa de valores colombiana o extranjera, salvo que se trate de acciones de 145 empresas donde el Estado colombiano tenga participación; el anterior requisito se aplica también a toda transacción de acciones, de modo que tal operación se tendrá que hacer a través de bolsa para que se tenga como inversión admisible. La única excepción a este requisito se aplica si el instrumento es un titulo emitido por una entidad bancaria del exterior, caso en el cual tal instrumento no tendrá que estar inscrito en bolsa ni negociarse a través de esta. 5.1.6.4.2 Algunos comentarios en torno a la regulación del régimen de inversiones. Son muchos los que opinan que la reglamentación del régimen de inversiones y sus respectivos límites, restringe excesivamente la actividad de los inversionistas lo cual genera un desestímulo en la participación de muchos de los instrumentos que se permiten para invertir. Según Fernando Robledo56 frente al tema de las inversiones es necesario un cambio en cuanto a los criterios de regulación; Así sostiene que, "...se requiere el establecimiento de una regulación que establezca límites prudenciales y no orientadores... por ejemplo es necesario que se de la revisión de los límites individuales de inversión de tal forma que estén determinados o sean determinables 56 ROBLEDO QUIJANO, Fernando. A la reforma de la Seguridad Social en Colombia. Problemática y Perspectivas, Revista Javeriana. Julio 1999. pág. 427. 146 según la calificación de la emisión o de los emisores y no por el valor absoluto de los fondos...". Lo anterior es claramente observable en la reglamentación actual, pues muchas de las limitaciones que se exigen giran en torno a la imposibilidad de las SAFP de invertir en instrumentos, que aun cuando puedan tener una alta calificación crediticia, altos rendimientos y liquidez, exceden los limites individuales de inversión, (límites impuestos en relación con el valor del fondo). Por tanto, es necesario, que la imposición de estos límites no obedezcan a criterios orientadores -como lo es que el límite no exceda un porcentaje del valor total del fondo, que es un criterio totalmente subjetivo, porque así como puede ser de un 10%, puede ser de un 12 o un 13% sino que obedezca a límites prudenciales, como aquellos que tienen en cuenta el riesgo y la calificación de la operación a realizar. Pero que significa que se cambie de un criterio orientador a un criterio prudencial? esto significa que los límites a imponer sobre las inversiones deben evitar los riesgos a los cuales están expuestas las inversiones, pero en relación con la operación en particular, porque aun cuando se traten de iguales instrumentos, la inversión no es la misma; y no imponer límites orientadores que les impide a los inversionistas realizar las operaciones que consideran mas rentables, "por exigencia de seguir el criterio orientador".57 57 Idem. Pág. 427 147 Así pues, en pocas palabras, el límite debería depender del riesgo de la operación, y de las características de la misma (criterio prudencial) y no de la procedencia del instrumento y del porcentaje que representa en relación con el valor del fondo (criterio orientador). En este mismo sentido, se pronunció Ulpiano Ayala58 y afirmó que los límites al régimen de inversiones deben ser sólo los estrictamente necesarios para propósitos prudenciales, como ocurre con los límites por emisor, (la circular 4 de 1999 de la Superbancaria reguló el tema, intentando consagrar estos nuevos criterios), y no como intento para dirigir regulatoriamente la inversión, como ocurre con la mayoría de los límites por tipo de instrumento. De otra parte, un punto que debe resaltarse es el referente al de los límites mínimos de inversión, pues en la normatividad que acabamos de exponer, no se consagran esta clase de restricciones. De acuerdo con estos límites, el regulador le impone a las SAFP la obligación de invertir en determinados títulos o papeles y en el porcentaje que ellos consideren, de acuerdo con la política financiera que persigan. Esta práctica ha sido eliminada de casi todas las legislaciones, incluida la nuestra, pues toda exigencia de mínimos de inversión equivale a represión financiera y asignación forzada de crédito, además de que restringe la libertad de las 58 AYALA, Ulpiano. Evaluación del Sistema Pensional Colombiano. Propuestas para su consolidación y modernización. Resumen ejecutivo Fedesarrollo, Mayo 1998. 148 administradoras de pensiones de invertir sus recursos en los instrumentos que consideren mas adecuados para conseguir una alta rentabilidad. 5.1.6.4.3 Exigencia de rentabilidad mínima en las inversiones que realizan. De acuerdo con la Ley 100 de 1993 articulo 101, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones están obligadas a ofrecer una rentabilidad mínima garantizada para los recursos del Fondo de Pensiones. La rentabilidad es determinada por el Gobierno Nacional, el cual debe tener en cuenta, para tal efecto, los rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que sean comparables; tal rentabilidad no puede ser inferior a la tasa de mercado, la cual es definida teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República. Como se trata de una rentabilidad mínima garantizada, si las Sociedades Administradoras de Pensiones no la obtienen en los periodos que para el efecto ha determinado la Superintendencia Bancaria, éstas deben responder con sus propios recursos, directamente, o a través de la reserva de estabilización de rendimientos, la cual es de obligatoria constitución59 por parte de las Sociedades Administradoras. 59 El decreto 721/94 establece la obligación a cargo de las SAFP de mantener una reserva de estabilización de rendimientos, que garantice el cumplimiento de la rentabilidad mínima. El monto mínimo de la reserva es del 1% del valor del respectivo fondo y se constituye con los recursos propios de la entidad administradora. En caso de que el monto correspondiente a la reserva de estabilización de rendimientos sea inferior al requerido, si fuese el caso, la Superbancaria podrá aplicar una multa equivalente al 3.5% del valor del defecto mensual que presenten. 149 En caso de responder, la SAFP debe aportar la diferencia entre el valor del fondo al momento de la medición y el valor que este debería tener para alcanzar la rentabilidad mínima obligatoria. Según el artículo 2 del decreto 806 de 1996, la rentabilidad mínima obligatoria para los fondos de pensiones equivale al promedio simple de "el 90% del promedio ponderado de las rentabilidades acumuladas efectivas anuales obtenidas por los fondos existentes de pensiones y de cesantías" y por el promedio ponderado de "el 90% del incremento porcentual efectivo anual durante el periodo de cálculo correspondiente de un índice de las tres bolsas del país, ponderado por el porcentaje del portafolio de los fondos de pensiones existentes invertida en acciones..". El período de cálculo de la rentabilidad es de 36 meses (los últimos 36 meses) periodo durante el cual la Sociedad Administradora debe obtener la rentabilidad mínima obligatoria. La Superintendencia Bancaria verifica trimestralmente el cumplimiento de este requisito, y para tal efecto, compara la rentabilidad acumulada efectiva anual obtenida por el fondo durante estos 36 meses con la rentabilidad mínima obligatoria establecida en los anteriores términos. El período de cálculo determinado por la Superbancaria, ha traído en opinión de varias Sociedades Administradoras de Pensiones, efectos contraproducentes en la 150 administración del fondo, bien en las inversiones que se realizan con los recursos del mismo, como en las cargas que les han sido impuestas a las SAFP.s. Así, al establecer que la rentabilidad mínima obligatoria debe ser obtenida en un periodo de 36 meses, -periodo relativamente corto en materia financiera- aun cuando la SAFP quisiera perseguir una estrategia de inversión de largo plazo, no podría realizarla pues debe preocuparse de cumplir con esta meta de rentabilidad mínima, la cual es de mucho menor plazo. Obviamente lo anterior incide para que las administradoras utilicen inversiones de mínimo riesgo en portafolios que siguen la tendencia del mercado, es decir, que las administradoras se ven obligadas a invertir en títulos o activos que les aseguren una rentabilidad a corto plazo, y así poder cumplir con las metas de rentabilidad mínima obligatoria, dejando forzosamente de lado, aquellas inversiones que generan rentabilidades mayores en el largo plazo, pero que no les aseguran el cumplimiento de la rentabilidad mínima dentro del periodo de calculo. De igual manera, mantener un periodo de calculo como el actual produce un efecto homogenizador de las inversiones o el llamado “efecto rebano”, el cual hace referencia al comportamiento de las SAFP.s, que, buscando los instrumentos que les permitan cumplir con el requisito de rentabilidad mínima, terminan haciendo las mismas inversiones en los mismos títulos y activos, lo cual aumenta el riesgo que se busca evitar, en la medida que los portafolios se parecen y se concentran en los mismos papeles. 151 Adicionalmente, las AFP=s también se quejan de que mientras los excesos de rentabilidad favorecen a los afiliados, los defectos se cargan al patrimonio de las administradoras; por tanto propenden porque se establezcan reservas temporales dentro de los fondos para que los superávits que obtengan los fondos compensen los defectos de los mismos. Así lo señala Fernando Robledo cuando afirma en relación con la rentabilidad mínima que es necesario que la reglamentación actual permita que un porcentaje de los excesos de rentabilidad se reserven para cumplir los defectos de la misma.60 Debe tenerse en cuenta que la rentabilidad depende de diversos factores, como por ejemplo, la calidad de la inversión admisible, o del comportamiento de las tasas de interés en el mercado de capitales, pues cuando sube la tasa de interés, sube la rentabilidad y del mismo modo, cuando aquella baja, también disminuye la rentabilidad. El punto de la rentabilidad es de suma importancia, pues mientras mayor sea la rentabilidad sobre el ahorro pensional, mayor será el monto de los ahorros, y mayor también la cuantía de la pensión del afiliado. Además de que si obtiene un mayor rendimiento, el afiliado tiene la posibilidad de anticipar la fecha en que comienza a recibir la pensión, si así lo prefiere. 60 ROBLEDO QUIJANO, Fernando. A la reforma de la Seguridad Social en Colombia. Problemática y Perspectivas, Revista Javeriana. Julio 1999. pág. 427. 152 5.1.6.5 Régimen de Comisiones de las Sociedades Administradoras de Pensiones. Este régimen está consagrado en el articulo 104 de la ley 100 de 1994 por medio del cual se faculta a las administradoras para cobrar a los afiliados una comisión de administración, y le asigna a la Superintendencia Bancaria la obligación de fijar los montos máximos y las condiciones a las cuales están sujetas. La restricción legal más importante es aquella que consiste en que la suma de los seguros previsionales y la comisión de manejo no puede superar el 3.5% del salario base de cotización.(articulo 20 de la ley 100 de 1993). De conformidad con la Resolución 1631 de 1994 de la Superbancaria, la base para efectuar el cobro de la comisión es la totalidad de los recursos administrados a través de los fondos de pensiones obligatorias, sin incluir los provenientes de aportes voluntarios, ni los bonos o títulos pensionales; así, la comisión debe liquidarse únicamente como un porcentaje del total de dicha base. En opinión de Asofondos61 , existe una gran flexibilidad legal para estructurar las comisiones en Colombia, que les permite a las Administradoras actuar con gran discrecionalidad al momento de establecer las comisiones; así por ejemplo, las SAFP pueden imponer comisiones absolutas o relativas, (es decir, que la base y la 61 ASOFONDOS, A la Reforma Pensional Colombiana. Antecedentes, resultados y prospectiva. 1996 153 tarifa pueden ser fijadas libremente) y hasta diferenciales, las cuales estimulan la permanencia del afiliado a la sociedad administradora, estando sujetas -las comisiones- a la restricción legal por la cual la suma de los seguros provisionales, la comisión de manejo y el aporte para la garantía estatal no pueden superar el 3.5% del salario base de cotización. No obstante lo anterior, en la práctica las sociedades administradoras no han sabido aprovechar esta facultad legal, y han establecido su comisión como una fracción del ingreso del afiliado cotizante, la cual varia alrededor del 1.5% del ingreso mensual del afiliado, sin hacer efectivas las posibilidades que a nivel legal se consagran para establecer la comisión. El cobro de comisiones de manejo debería ser diferencial, según el monto de los recursos o de la porción ahorrada y teniendo en cuenta otras variables relacionadas con el comportamiento del afiliado, tales como su permanencia en la AFP -es decir, que las comisiones reconozcan la lealtad del afiliado- o cargos diferenciados para cada afiliado según los servicios prestados, como reportes frecuentes, consulta de planes alternativos, entre otros. De acuerdo con Fedesarrollo, la anterior situación ha impedido que se genere una verdadera competencia por precios, es decir, por comisiones mas bajas o que obedezcan a las reales necesidades de los afiliados, y en su lugar se ha impuesto la competencia por servicios (es decir, que se atrae a los afiliados no por los bajos precios sino por los servicios complementarios que puedan ofrecer las AFP), lo cual 154 incentiva a los afiliados a trasladarse frecuentemente entre los fondos que les ofrezcan mejores productos complementarios. Adicionalmente, la competencia por servicios les produce costos administrativos mas altos a las administradoras (por ejemplo en estructuración de fuerzas de ventas y las comisiones correspondientes), sin que salgan ganando las AFP.s ni los afiliados. 5.1.6.6 Estructura regulatoria y de supervisión. Se ha procurado separar los poderes reglamentarios y de supervisión, encargando de los primeros al Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Hacienda (en materia financiera y aseguradora) o a la Sala General de Valores (para el funcionamiento del mercado de valores); de los segundos -supervisión- al mismo Ejecutivo pero por intermedio de la Superintendencia Bancaria, que tiene en principio alguna autonomía mayor (su autonomía es administrativa y financiera), pero no completa frente a los entes que realizan las funciones de reglamentación. La Superintendencia Bancaria ejerce específicamente el control y vigilancia de las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, así como del régimen del ahorro individual con solidaridad; de igual manera el control, la vigilancia y la intervención de las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del publico, incluidos, por supuesto los fondos de pensiones y cesantías. 155 Al interior de la Superbancaria, existe una delegatura especializada que se encarga de la supervisión de las AFP.s y del control de todo el sector financiero y asegurador, y hasta de las administradoras privadas de riesgos profesionales. En materia bursátil, la supervisión la realiza la Superintendencia de Valores, y tal supervisión la realiza sobre los instrumentos utilizados para invertir los recursos de los fondos de pensiones o de cesantías, según reglamentación emitida por una Sala de Valores, de composición intergubernamental. Nuestra estructura regulatoria y de supervisión se caracteriza entonces, porque la reglamentación de las AFP.s obedece en muchos y decisivos aspectos a reglamentación general para los sectores financiero y asegurador. En nuestra opinión, esto es positivo pues impide que exista una concentración indebida de poderes en torno a un solo ente especializado, como sucede en Chile, donde la supervisión y regulación se encuentra en cabeza de un ente autónomo del gobierno, que en opinión de expertos chilenos a expuesto a este ente a conflictos de interés y presiones políticas; es obvio que el ente autónomo de supervisión no puede ser el mismo que encabece la política regulatoria. Por tanto, nuestra estructura regulatoria ha intentado superar estas limitaciones consagradas en el modelo chileno y ha procurado en principio una mayor separación de poderes reglamentarios y de supervisión y competencia y coordinación regulatorias. 156 No obstante lo anterior, puede apreciarse un exceso reglamentario que le impide a la Superbancaria realizar una efectiva función supervisora, además de las presiones políticas a las cuales se encuentra en muchos casos, sujeto el proceso de reglamentación, y que dejan como resultado que existan normas mas beneficiosas a ciertos entes manejados por el sector publico. 5.1.6.7 Tratamiento tributario. En cuanto al aspecto impositivo relacionado con la renta, aplicable a los Fondos de Pensiones, vale señalar que en la legislación coetánea62 y subsiguiente a la Ley 100 de 1993 se establecieron excenciones, deducciones y estímulos tributarios en relación con los aportes obligatorios y voluntarios, más otros beneficios que estimulaban las contribuciones de patronos y de trabajadores, lo cual vino a ser objeto de modificación a partir de la vigencia de la ley 188 de diciembre 24 de 1998 y de su decreto reglamentario 2648 del 29 de los mismos mes y año. En efecto, si bien en la legislación anterior a 1999 la regla general era prácticamente la de la no imposición fiscal de los aportes y contribuciones, a partir de la reforma de 1998, que empezó a regir a partir de 1999, se tiene que ésta es más benéfica, pues estableció un plazo mínimo de cinco (5) años después de cumplido el cual los ahorradores o cotizantes al sistema de ahorro individual 157 podrán retirar sus aportes voluntarios, rendimientos o pensiones sin que sea causado el impuesto de retención en la fuente, tal como lo permite señalar el texto del artículo 8 del precitado Decreto 2648 que dice así: " Artículo 8.- Aportes a Fondos de Pensiones Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Los aportes voluntarios 63 que haga el trabajador o empleador, o los aportes del participe independiente a los Fondos de Pensiones de Jubilación e invalidez, a los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los Seguros Privados de pensiones y a los Fondos Privados de Pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el 62 63 Artículo 135 Ley 100 de 1993. La negrilla es nuestra. 158 inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisitos de permanencia: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un periodo mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que de derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros , en el evento de que éstos sean retirados sin el requisito de permanencia antes señalado. En cuanto a otro aspecto impositivo, como lo es, el impuesto sobre las ventas se tiene que los servicios prestados por las administradoras de los regímenes 159 pensionales de prima media con prestación definida y de ahorro individual con capitalización, son servicios exentos del gravamen impositivo en mención. En igual sentido todos los actos y documentos relacionados con las administradoras del sistema general de pensiones están exentos del impuesto de timbre. 5.1.7 Conclusiones en torno al régimen legal de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. Con base en lo anteriormente expuesto, puede concluirse que: a. Las Sociedades Administradoras de Pensiones administran los ahorros de los afiliados, los cuales se manejan a través de cuentas personales incorporadas en fondos mutuos (fondos de pensiones), entre los cuales puede escoger y moverse el afiliado b. La administración de tales fondos puede complementarse con seguros colectivos para protección contra invalidez y muerte prematura y seguros de pensiones que protegen contra riesgos de longevidad y rentabilidad. c. Los afiliados solo pueden escoger entre administradoras, aseguradoras, y entre modalidades de pensiones definidas y reglamentadas por la ley. 160 d. Las administradoras requieren autorización para su constitución y funcionamiento, son completamente especializadas en este negocio y no se admite otro tipo de intermediarios. Además sólo pueden manejar un fondo de pensiones por Administradora. e. Las administradoras no están sometidas a establecer una regla uniforme de tarifas y comisiones cobradas por administración y servicios (pero si sometidas a la restricción legal por la cual el cargo conjunto por administración y primas de seguros de invalidez y muerte debe cargarse al 3.5% que se le descuenta del salario del afiliado, sin que pueda exceder tal monto); sin embargo, en la práctica, se presenta una homogenización en cuanto al establecimiento y cobro de comisiones de manejo. f. Se imponen límites a las inversiones, en cuanto a tipos de instrumentos, requisitos de calificación para muchos títulos, límites para invertir en títulos de un emisor, límites por emisión de un mismo papel, límites sobre la participación del capital del emisor en el sector, ponderación por índices de liquidez y factores de concentración en la inversión de acciones, así como también la prohibición de invertir en nuevos instrumentos hasta que no hayan sido reconocidos y aprobados por la Superintendencia Bancaria, entre los mas importantes. g. Se imponen requisitos de rentabilidad mínima y mecanismos para garantizarla, primero por cuenta del fondo, luego de la AFP, y por último, del gobierno. 161 h. Existen garantías estatales últimas sobre la rentabilidad y sobre las pensiones mínimas. i. La supervisión de AFP.S se encargó a una delegatura especializada de la Superintendencia Bancaria, ente encargado de todo el sector financiero y asegurador. j. La reglamentación de las AFP.s obedece en muchos y decisivos aspectos a una reglamentación general para los sectores financiero y asegurador. k. Se ha procurado separar los poderes reglamentarios y de supervisión, encargando de los primeros al Ejecutivo vía Ministerio de Hacienda (financiero y asegurador) o la Sala General de Valores (mercado público de valores), y de los segundos al mismo Ejecutivo vía Superintendencia Bancaria, que tiene en principio alguna autonomía mayor (aunque no completa) frente a los entes que canalizan la reglamentación. 5.2 INDICADORES DEL DESARROLLO DEL SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD 1994-1998 Son varios tópicos que se deben tener en cuenta para analizar, desde el punto de vista estadístico, el desarrollo del Sistema de Capitalización Individual, a saber: 162 afiliación, concentración de recursos y estrategias de mercado, portafolio de inversiones y fondos de pensiones voluntarias entre otros. A continuación se explican los mas importantes. 5.2.1 Afiliación. Este tema ya fue abordado en el capitulo del desarrollo del principio de Universalidad. Basta decir que, el nuevo Régimen ha contribuido a ampliar la cobertura según las estadísticas vistas en el mencionado capítulo, puesto que las SAFP han realizado agresivas estrategias en fuerzas de ventas para captar una mayor cantidad de afiliados. 5.2.2 Pensionados. A Diciembre de 1997 se pensionaron 1487 afiliados, de los cuales 1235 resultaron cubiertos por la pensión de sobrevivencia y 199 por la pensión de invalidez. De esta cifra el 74% de los pensionados optaron por el retiro programado y el 26% por la modalidad de la renta vitalicia. 163 5.2.3 Concentración y estrategias de mercado. De acuerdo con las estadísticas de Asofondos64 las 3 mayores administradoras de fondos obligatorios del mercado pensional reúnen el 60% de los miembros de los fondos de pensiones. De acuerdo con esta estadística y comparativamente con otros países no existe un alto grado de concentración del mercado en manos de los mayores fondos (por ejemplo, en Perú los fondos mayoritarios agrupan el 76 % y el 74% del mercado pensional). No obstante, y en opinión de Asofondos debe lograrse una mayor movilidad del mercado entre los fondos existentes, como en el caso Argentino, donde el porcentaje oscila entre el 35% y 40%. Vale la pena anotar cual ha sido la estrategia que los fondos han utilizado para captar afiliados; por ejemplo, la administradora que reúne la mayor cantidad de afiliados han encaminado su estrategia de afiliación hacia los grupos de menores ingresos, mientras que la segunda administradora, aun cuando cubre esta misma población, ha dirigido sus esfuerzos hacia los grupos de ingresos medios. Esto hace notar una vez mas, que los afiliados al Sistema de Ahorro Individual no tienen altos ingresos, lo que va a influir en el monto de la pensión que obtengan en su momento, y en el crecimiento de los fondos obligatorios. 64 ASOFONDOS, Informe del comportamiento de los fondos a diciembre de 1997. 164 52.4 Acumulación en los fondos obligatorios. El valor del fondo obligatorio para diciembre de 1997 llega al valor de 1 billón 769 millones. Esta cifra es aproximadamente igual a la mitad de las reservas del ISS y si se suman los bonos pensionales el porcentaje puede aumentar al 60% de las reservas del Instituto. Lo anterior es de suma importancia porque permite observar que el crecimiento de los fondos en estos 6 años ha sido alto, teniendo en cuenta que el ISS tiene 1992 millones mas de afiliados y que la edad promedio es de 10 años mayor, lo que supone unos ingresos mayores. Se pueden sacar algunas conclusiones importantes: * De acuerdo con Asofondos, el aumento o crecimiento del Fondo ha sido en promedio del 114% real anual. * No obstante lo anterior, el valor o crecimiento de los fondos se afectan por los bajos ingresos de los afiliados. * El valor del fondo colombiano es equivalente al 1.6 del PIB colombiano; obviamente la idea es que a mayor cobertura el valor del fondo aumente, incrementándose también a nivel macroeconómico los porcentajes, como en el caso de Argentina donde el valor del fondo obligatorio representa el 7% del PIB. En opinión de Fedesarrollo sobre el particular, algunas de las razones que pueden dar explicación a este porcentaje tan bajo, son por ejemplo las menores tasas iniciales de cotización, la relativa juventud de los afiliados y la recesión de los últimos años, a lo cual se suma, como lo hemos dicho anteriormente la subdeclaración en 165 los aportes, y que existan grupos potenciales de medios y altos ingresos no atraídos al Sistema como en el caso de los empleados públicos y los independientes profesionales. 5.2.5 Inversiones. En cuanto al régimen de inversiones, las AFPs han hecho un especial esfuerzo de inversión en el mediano plazo, no obstante las limitaciones del mercado colombiano, tal y como lo vimos en su oportunidad; por lo anterior tienen una participación significativa en algunos de los títulos de este tipo. El portafolio de inversiones puede presentar el siguiente esquema, así: * El 51% del portafolio se encuentra en bonos de empresas y del sector financiero. Esto se entiende pues de acuerdo con lo explicado en el numeral de rentabilidad mínima, las SAFP's buscan inversiones de corto plazo que les garanticen el requisito de rentabilidad mínima, y precisamente el portafolio industrial (es decir el de las empresas) reparten ganancias en menos de un ano y así las SAFP.s cumplen con el requisito de rentabilidad mínima * El 11% corresponde a titularizaciones. * El 9% corresponde a títulos de deuda pública y a los TES del Gobierno. * El 16% corresponde a CDTs * Las acciones llegaron al cabo de 1997 al 7.4% del portafolio 166 De acuerdo con Fedesarrollo, estas cifras en el portafolio de inversiones revelan dinamismo dentro de las restricciones que existen en el mercado, puesto que en 1995 eran mucho mayores las participaciones de certificados bancarios de menor plazo (29%) y en TES (13%), cuando a Diciembre de 1997 se puede apreciar que los porcentajes de estas inversiones son menores y se ha diversificado más el portafolio; esto es así, si tenemos en cuenta que para 1997 el incremento de las inversiones fue de $960 mil millones, es decir un 118% del saldo inicial, del cual el 38% fue en bonos, el 14% en titularizaciones, el 13% en acciones el 11% en títulos públicos y el 20% en CDTs del sector financiero. De las estadísticas anteriormente mencionadas se puede deducir una rentabilidad bruta del 31.4% anual entre julio de 1995 y diciembre de 1997, la cual equivale a una rentabilidad real anual media del 11.7%. (es decir, sin comisiones) En marzo 4 de 1998 el presidente de Colfondos, Jaime Humberto López65 , afirmó que la rentabilidad hasta ese momento había sido demasiado alta y la tendencia iba encaminada a mostrar una baja moderada pues, según él, era imposible para el sistema mantener ritmos tan altos; pues bien, según Fedesarrollo se aprecia una leve tendencia declinante de la rentabilidad bruta a través del tiempo, pues el margen que la rentabilidad bruta presentaba frente a la rentabilidad mínima ha descendido de 8.1% en 1995 hasta el 2.95% en el año 1997. 65 REVISTA DINERO. Marzo 1998. Pág. 84 167 Ahora bien, en cuanto a la rentabilidad neta que presentan las administradoras, esta fue del 27.7% anual a 1997 -descontando las comisiones que reciben las administradoras por sus servicios- variando tal porcentaje entre las administradoras en un rango del 26.29% y el 29.58%. De acuerdo con Asofondos, la mayor variación del porcentaje entre las administradoras se debe a los cobros de las comisiones de administración, mas no al debido rendimiento como inversionistas. 5.3 RECOMENDACIONES Queremos llamar la atención sobre tres aspectos fundamentales: inversiones, rentabilidad mínima y régimen de reglamentación. Al respecto, se concluye que: a. Los límites al régimen de inversiones deben ser sólo los estrictamente necesarios para propósitos prudenciales, como ocurre con los límites por emisor, y no como intento para dirigir regulatoriamente la inversión, como ocurre con la mayoría de instrumentos por tipo de instrumento. Sólo es razonable imponer prohibiciones en torno a establecer límites mínimos de inversión, tal y como lo señalamos anteriormente. Debe analizarse el riesgo de la operación, pero no prohibir la operación misma. 168 En nuestra opinión es necesario que se presente una flexibilización de la regulación vigente, que les permita a las administradoras actuar dentro de un marco prudencial, pero eficiente, y que actúen como verdaderas instituciones financieras que son, obviamente teniendo en cuenta la naturaleza de los dineros que administran. b. Se debe reglamentar de manera diferente la rentabilidad mínima, en cuanto a periodos de cálculo, y patrones de medición; es decir, que tal rentabilidad no dependa de la rentabilidad del mercado de pensiones, sino teniendo como referente a todo el mercado financiero y bursátil. Así mismo, que el periodo de medición de la rentabilidad mínima sea consecuente con el periodo de rentabilidad de las inversiones, de manera que las administradoras no se vean obligadas a invertir en los mismos títulos o instrumentos, por que estos son los únicos que les dan las rentabilidades exigidas dentro de los periodos determinados por el regulador. c. Aun cuando estamos de acuerdo en cuanto a la estructura actual de revisión y supervisión (ya explicadas anteriormente), no desconocemos los beneficios que traería un sistema de regulación y especialmente de supervisión especializado en pensiones; lo anterior, sin desconocer que las políticas que propendan por un esquema más autónomo e independiente no pueden actuar con total independencia del conjunto de los sectores financiero, asegurador y del mercado de valores. De otra parte se debe velar por eliminar en muchos casos los tratamientos diferenciados que se realizan a través de la regulación de los sistemas, generando proteccionismo a favor o en contra de los diferentes actores del sistema (tal y como 169 se vio, en cuanto a los beneficios que el gobierno ha consagrado a favor del ISS en materia de pensiones, de salud, etc.) 170 6. CONCLUSIONES La reforma pensional produjo múltiples consecuencias, tanto a nivel económico en lo relacionado con el ahorro, el impacto sobre las empresas, su costo fiscal, etc. - como a nivel social -en aspectos de universalidad o cobertura, mecanismos de solidaridad, etc. - tal y como se pudo apreciar a lo largo del estudio realizado. Por tanto, y con base en tales efectos podemos concluir lo siguiente: a. La reforma pensional al consagrar el régimen de ahorro individual con solidaridad como alternativa a la estructura pensional existente, no sólo abrió camino para el inicio de una nueva cultura del ahorro, (pues las personas que se encuentran afiliadas a tal régimen tienen certeza de que su pensión dependerá del ahorro que realicen, lo cual hace que sean concientes de la importancia de destinar una parte de sus ingresos para asegurar el bienestar en su vejez), sino que propició también la generación de un instrumento de inversión de grandes magnitudes, que incide directamente en el desarrollo económico del país. Estos aspectos son dos de los grandes aportes que realizó la reforma a nivel social y económico, pues, por una parte, con el nuevo sistema de pensiones, el afiliado se ve obligado a ahorrar lo necesario para el financiamiento de su pensión, y aún más de lo necesario, toda vez que en este sistema la relación entre el ahorro y el beneficio es directa. Y, por otra parte, la consagración del régimen de capitalización, como instrumento de inversión de tales ahorros, propicia un indudable desarrollo económico para el país y trae consecuencias positivas tanto para el afiliado, que ve incrementado el capital de su cuenta individual, como para la economía en su conjunto, que cuenta con un nuevo flujo de recursos para la financiación de inversiones. Ahora bien, no puede afirmarse que la consecución de tales beneficios se producirá con la sola consagración de nuevo sistema pensional, dada la existencia de otras variables que inciden directamente en el funcionamiento del sistema de ahorro, tales como fluctuaciones en el ingreso de los afiliados, la propensión al consumo de los mismos, las cuales van directamente relacionados con el crecimiento económico del país, sino que, es necesario que se tomen medidas para consolidar y desarrollar los cambios iniciados a partir de la reforma, de manera que se les enseñe a las personas a reconocer la verdadera importancia 172 del ahorro en la previsión para cubrir las contingencias y carencias de los años finales de la vida, ya que de nada sirve una adecuada regulación normativa que propenda por un incremento en el ahorro, si no se cultiva en las personas una cultura del mismo. Sobre el particular hay que destacar un aspecto que no ha permitido que se afiance tal conciencia de ahorro, cual es, la falta de información de las personas en lo referente a los beneficios que el sistema de capitalización produce, tanto a nivel individual (para el afiliado), como a nivel macroeconómico. Por esto debe hacerse un esfuerzo mayor al realizado por los actores del sistema, para el logro de tal objetivo. b. Evidentemente, tal como en el capítulo referente al tema se mencionó, la reforma produjo efectos notables sobre las empresas, pues basta decir que dada la situación económica del país se hace necesaria una reconsideración de la manera como quedaron distribuídas las cargas de la seguridad social entre trabajadores y empleadores, ya que un porcentaje del 75% en cabeza del patrono resulta excesivo, si se tiene en cuenta que el empresario colombiano tiene gran cantidad de costos, tanto administrativos como laborales, y si este rubro es muy alto puede obligar al empresario a reconsiderar la estructura de su empresa, por lo 173 menos en lo que a personal de trabajo se refiere, llevando en el peor de los casos al empresario a tomar la decisión de reducir su planta de personal. Por tanto, y haciendo especial énfasis en la situación económica existente, debe reformarse la distribución de las cargas de la seguridad social, de forma tal que no se llegue a situaciones extremas como el desempleo y, en casos extremos, hasta el cierre de las empresas. c. Con ocasión de la reforma pensional se dejó al descubierto la situación fiscal y financiera del sistema de prima media, que hasta el momento es uno de mayores dolores de cabeza para los entendidos del tema y para el propio Gobierno, que es en últimas el llamado a garantizar las obligaciones adquiridas por las entidades administradoras del mencionado sistema. Es sabido que el sistema de prima media tiene una deuda fiscal de tal envergadura que lo hace insostenible hacia el futuro, deuda que en últimas deberá ser asumida por el fisco nacional. Del adecuado tratamiento que se le de a este tema, es decir de la financiación de la deuda y de la estrategia que se adopte para la reducción de la misma, dependen gran cantidad de situaciones relacionadas con aspectos sociales y 174 económicos. Pero sea cual fuere la decisión que se adopte, ésta debe consultar los intereses de todos los afectados. Ahora bien, aun cuando se logre solucionar el financiamiento de la deuda pensional actual con alguna de las alternativas expuestas en los capítulos correspondientes, tal situación se va a seguir produciendo, puesto que las causas que originaron tal costo fiscal (el cambio en la composición demográfica, la desproporción cotización-beneficios, el incumplimiento del esquema de prima escalonada, entre otros) siguen existiendo en cabeza, precisamente, del sistema de prima media con prestación definida. Por esto debe dejarse planteada la discusión en torno a si vale la pena conservar un régimen como éste en coexistencia con el régimen de ahorro individual, vale decir, si la existencia de un sistema dual como el consagrado actualmente es viable en estas condiciones o, si por el contrario, se hace necesario una sustitución gradual de este régimen por el de capitalización, que impide que se produzcan a futuro los efectos ya analizados. Teniendo en cuenta lo mencionado en el aparte del costo fiscal de la reforma y la subsistencia del sistema de prima media, es preciso comentar que si bien el 175 sistema de prima media entraña un mayor contenido de solidaridad, éste no puede ser un argumento para mantenerlo vigente, pues, al ocurrir su quiebra, los mismos beneficiarios de tal solidaridad van a ser quienes asuman el pago del déficit fiscal del sistema, bien por vía de una reducción en el gasto social o bien por la imposición de nuevos impuestos. La discusión se encuentra planteada y en este trabajo de grado nos arriesgamos a dejar plasmada nuestra opinión sobre la conveniencia de sustituir el régimen de prima media por el de ahorro individual, reforzando este último con mecanismos que afiancen ampliamente la solidaridad del sistema. Obviamente, el régimen de ahorro individual está en una etapa inicial y, por tal motivo, es necesario hacerle ajustes ( tal y como lo vimos en el capítulo correspondiente), pero precisamente debemos aprovechar que se encuentra en esta etapa primaria para adecuarlo a las necesidades actuales de la población. e. Para finalizar, no sobra mencionar las bondades que con ocasión de la implementación del nuevo régimen se han producido en cuanto al tema de la cobertura, pues ésta ha aumentado como consecuencia de las estrategias que las SAFP han llevado a cabo para captar nuevos afiliados al sistema. 176 f. No obstante, debe constituir un reto para las SAFP no sólo la captación de nuevos afiliados sino la creación de nuevos mecanismos que les permitan a quienes ya se encuentran afiliados, mantener su afiliación activa, aun cuando este aspecto no dependa sólo de las SAFP sino de una acción combinada de políticas económicas de gobierno, tendientes a reducir los fenómenos de rotación laboral, informalidad laboral y baja composición salarial, como ya se anotó en su momento. 177 BIBLIOGRAFÍA ALMASA PASTOR, José Manuel. Derecho a la Seguridad Social. Madrid: Ed. Tecnos, 1973 ANDRADE MORENO, Jaime Alberto y ORTEGA ALBA, César Augusto. La nueva seguridad social y las empresas industriales. PUJ, Facultad de Economía, Tesis de Grado 1996 ASOFONDOS. La Reforma Pensional Colombiana. Antecedentes, Resultados y prospectiva, 1996 AYALA, Ulpiano. Evaluación del Sistema Pensional Colombiano. 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