“Análisis de las responsabilidades de las Administraciones Públicas

FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO
“La Responsabilidad de las Administraciones
Públicas (patrimonial, civil y penal) y las soluciones
aseguradoras”
Vigo, 20 de septiembre de 2011
“Análisis de las responsabilidades de las
Administraciones Públicas
Mapa de Riesgos”
Gonzalo Iturmendi Morales
Bufete G. Iturmendi y Asociados
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FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO
Forum Mediasegur
“La Responsabilidad de las Administraciones Públicas
(patrimonial, civil y penal) y las soluciones
aseguradoras”
- - “Análisis de las responsabilidades de las
Administraciones Públicas
Mapa de Riesgos”
Gonzalo Iturmendi Morales
Abogado
[email protected]
Vigo, 20 septiembre de 2011
SUMARIO
1.- Introducción.2.- Requisitos de la responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas.
2.1.- La responsabilidad de las administraciones públicas por la actuación de las
Administraciones Públicas frente a terceros perjudicados.
2.1.1.- Por actos normativos o reglamentarios.
2.1.2.- Por actos administrativos singulares.
2.1.3.- Por actos u operaciones materiales.
2.1.4.- Por omisiones.
2.1.5.- Por incumplimientos normativos.
2.1.6.- Por errores, omisiones y actuaciones contrarias al buen gobierno
corporativo de los altos mandatarios de la Administración.
2.2.- Cuando la antijuridicidad y culpabilidad se requieren como requisitos de
imputación de la responsabilidad.
2.2.1.- Culpabilidad (Dolo o Culpa) en la responsabilidad penal de los
funcionarios.
2
2.2.2.- Inexistencia de responsabilidad penal de la Administración como
persona jurídica, tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal.
2.3.- Tesis de la causalidad adecuada en la responsabilidad de las
administraciones públicas.
2.4.- Daño sufrido por el perjudicado.
2.5.- Relación de causalidad.
2.5.1.- Nexo de causalidad.
2.5.2.- Causalidad adecuada..
2.5.3.- Insuficiencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de
causalidad.2.5.4.- Ausencia de causas que interrumpen el nexo de causalidad.
3.- La responsabilidad patrimonial en las Corporaciones Locales.
3.1.- Autonomía de los municipios y personalidad jurídica plena. Ámbitos
competenciales de los Entes Locales.
3.2.- Responsabilidad civil y penal de los miembros de las Administraciones Públicas.
3.3.- Las sociedades mercantiles locales. Novedades del Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital.
3.4.- ¿Cuándo deben responder las Administraciones Locales?
4.- Conclusiones.
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FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO
Forum Mediasegur
“Análisis de las responsabilidades de las
Administraciones Públicas
Mapa de Riesgos”
Vigo, 20 septiembre de 2011
Gonzalo Iturmendi Morales
Abogado
[email protected]
1.- Introducción.Ha transcurrido más de medio siglo desde que el sistema de responsabilidad patrimonial
de la Administración Pública del Estado quedó consolidado en España. Configurada por
primera vez en el art. 121 LEF y contenida en la LRJAE, en los arts. 40 y 41, la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, adquirió relevancia
constitucional en los arts. 9 y 106.2 CE como garantía fundamental de la seguridad
jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y
democrático --art. 1 CE-- y se desarrolla en los arts. 139 y ss. LRJAP y en el RD
429/1993 de 26 Mar. (Regl. de procedimiento en materia de responsabilidad
patrimonial)
Frente a las prerrogativas de la Administración hay que situar, en la actualidad, como
garantías de los ciudadanos, por una parte, el principio de legalidad de la actividad
administrativa y, por otra, el principio de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas.
Este segundo principio aparece consagrado en el art. 106.2 CE, norma que también
obliga al Estado a regular el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones
Públicas (art. 149.1.18). Y así, queda hoy la materia expresamente regulada, como
decíamos, en los arts. 139 y ss. LRJAP.
El principio de responsabilidad patrimonial proclamado en el art. 106.2 CE, en cuanto
establece que «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo casos de
4
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos», conlleva un derecho de los llamados de configuración legal, es
decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la CE, sino que exige la
interposición de una ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la
CE, sino en los términos concretos en que figure en la ley ordinaria que lo regule.
Queda así superada cualquier posición doctrinal que pudiera iniciarse a partir de los arts.
1902 y 1903 CC, con todo lo que ello implica, incluso respecto de la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa para entender de estas reclamaciones. 1
Pero también queda superado cualquier criterio doctrinal que pudiera expresarse a partir
de la posición del Consejo de Estado francés, que fundamentó la responsabilidad
patrimonial en la falta de servicio --carencia o defectuoso funcionamiento de los
servicios--, e incluso en la idea del principio de riesgo.
Finalmente también existen diferencias conceptuales y de regulación legal entre la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado y la responsabilidad patrimonial de la
Administración, ya que la primera se fundamenta en el principio de que toda persona
responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo
subsidiariamente el Estado, de acuerdo con la jurisprudencia existente, lo que significa
que, dictada Sentencia declarando culpable a cualquier funcionario del Departamento,
en razón de las actividades públicas que tenga encomendadas por su cargo, puede
decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, ante la posible insolvencia del
condenado. A diferencia de la anterior, la responsabilidad patrimonial de la
Administración es esencialmente de carácter objetivo, lo que presupone que se genera
sin necesidad de culpa o negligencia del obligado a reparar el daño. La declaración de
responsabilidad patrimonial se obtiene en la vía administrativa, mediante la tramitación
del oportuno expediente, sin precisar intervención judicial alguna, y se fundamenta en la
1
LEGUINA VILLA, J., La responsabilidad patrimonial de la Administración, de sus autoridades y del
personal a su servicio, en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento administrativo común, dirigido por LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN, Madrid,
1993, págs. 402-403; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ TOMÁS-RAMÓN, Curso de
Derecho administrativo, II, Ed. Civitas, Madrid, 1998 (5.ª edición), pág. 388; BLASCO ESTEVE, A., La
responsabilidad de la Administración, en Comentario sistemático a la LRJAP y del Procedimiento
administrativo común, Ley 30/1992, de 26 noviembre, Ed. Carperi, Madrid, 1993, pág. 441; NAVARRO
MUNUERA, A. E., La regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en
Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo. Comentario a la Ley 30/1992, coordinador
TORNO MÁS, J., Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 539; CARRASCO PRADAS, D. A., La
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Los planteamientos de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, en Comentarios a la
entrada en vigor de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, obra colectiva, Madrid, 1993, pág. 129; MARTÍN REBOLLO, L., La
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance
general y reflexión crítica, en DA, núm. 237-238, enero-junio, 1994, págs. 85 a 96; GONZÁLEZ PÉREZ,
J., en GONZÁLEZ PÉREZ., J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, 2.ª edición, Ed. Civitas, Madrid,
1999, págs. 1390 y ss.; y en Orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones de
responsabilidad patrimonial en los supuestos de concurrencia de culpas de la Administración Pública y
del administrado, en REDA, enero-marzo, 1996, págs. 93 a 105; CATALÁN SENDER, J., Jurisdicción
civil y responsabilidad patrimonial de la Administración tras la Ley 30/1992. Nuevos planteamientos
doctrinales y jurisprudenciales, en AC, núm. 48, diciembre-1997, enero-1998, pág. 1208; GARCÍA
GÓMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad patrimonial de la Administración tras la Ley 4/1999, en
Actualidad Administrativa, septiembre 1999, núm. 32, págs. 903 y ss.
5
existencia de una lesión --en bienes o derechos-- para el particular perjudicado, que éste
no deba soportar legítimamente, como consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos.
En el último cuarto de siglo surgieron en España seguros de responsabilidad civil con la
finalidad de cubrir los riesgos de responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública.
Resultaba ciertamente sorprendente como el seguro privado aportaba soluciones
eficaces --aunque siempre parciales-- de financiación de riesgos a las Administraciones
Públicas, soluciones para un riesgo caracterizado por su extraordinaria frecuencia de
exposición y en ocasiones alta intensidad de los posible daños. Esta paradoja fue
recogida en la posición de la Dirección General de Seguros reflejada mediante la
Resolución de 26 de junio de 1996, en la que ponía en entredicho la viabilidad de este
aseguramiento, así como sus muchas contradicciones.
Sin embargo las prácticas de aseguramiento de estos riesgos siguieron llevándose a cabo
hasta nuestros días con sus luces y sus sombras. En los últimos años la sociedad
española ha evolucionado hasta el punto de reconocer la plena utilidad del principio de
responsabilidad patrimonial. Sin embargo este seguro requiere una puesta a punto que
atempere las muchas contradicciones que plantea, optimizando la legítima
contraprestación los intereses en juego.
El objeto de esta exposición es el análisis de la responsabilidad civil/patrimonial de las
Administraciones Públicas, así como los requisitos que deben concurrir para la
existencia de dicha responsabilidad, con una aproximación al mapa de riesgos de
responsabilidad y el significado de la financiación de riesgos de las Administraciones
Públicas en nuestros días, como parte integrante del contexto mas amplio que engloba
la gerencia de riesgos.
6
2.- Requisitos de la responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones
Públicas.-
Como indicamos las Administraciones Públicas responderán directamente de los daños
y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades,
funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre
responsabilidad administrativa.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una pieza
fundamental del Estado de Derecho, que se encuentra actualmente consagrada en el art.
106.2 de la Constitución Española, en el que se culmina y consolida un proceso de
progresiva objetivación que estructura dicha institución como principio general
conforme al cual, el Estado, en sus distintos niveles organizativos, asume la
responsabilidad de indemnizar todos los daños y perjuicios que se deriven del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos al margen de cualquier tipo
de dolo o culpa de sus gestores o servidores, con las dos únicas excepciones de los
supuestos de fuerza mayor o intervención de conducta del perjudicado que, alterando la
relación causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio, se manifieste haber sido
causa determinante exclusiva del daño producido.
Antes de la publicación de Ley 30/1992 de RJAAPP Y PAC, la regulación de esta
materia se encontraba fundamentalmente en el artículo 106-2 de la Constitución, en el
Título IV (artículos 40 al 49) de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado de 26 de Julio de 1.957, en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación
Forzosa de 16 de diciembre de 1.954, y en el artículo 3 b) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de Diciembre de 1.956.
La regulación contenida en la Ley 30/1992 no supuso un cambio fundamental con
respecto a la antigua normativa, conservando incluso, muchos de sus preceptos, la
redacción anterior. Sin embargo la nueva Ley 4/1999 ha introducido novedades en
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que
analizaremos brevemente más adelante.
Tanto la normativa, como la jurisprudencia sobre responsabilidad civil de la
Administración, configuran un régimen de responsabilidad independiente del elemento
tradicional de ilicitud o culpa, bastando la existencia de un resultado dañoso que cause
perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualmente respecto a una o varias
personas, para que surja la obligación de indemnizar requiriéndose relación de
causalidad entre el acto y el daño.
Frente a las prerrogativas de la Administración hay que situar, en la actualidad, como
garantías de los ciudadanos, por una parte, el principio de legalidad de la actividad
administrativa y, por otra, el principio de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas. Este segundo principio aparece consagrado en el art. 106.2
de nuestra Constitución. Norma que también obliga al Estado a regular el sistema de
responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. Y así, resulta hoy la materia
expresamente regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
7
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. Queda superada cualquier posición doctrinal que pudiera iniciarse a partir de
los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, basada en la necesaria concurrencia de la culpa,
así como la situación decimonónica creada tras la Ley de 10 de enero de 1.879, al
amparo del artículo 10 de la Constitución de 1876 y de la Ley Administración y
Contabilidad de la Hacienda Pública de 1.911. Resulta también superado cualquier
criterio doctrinal que pudiera expresarse a partir de la posición del Consejo de Estado
francés, que fundamentó la responsabilidad patrimonial en la falta de servicio--carencia
o defectuoso funcionamiento de los servicios--, e incluso en la idea del principio de
riesgo.
El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba
inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus
funcionarios, por lo que se configuraban con carácter subsidiario, pero, actualmente, y
sin perjuicio de advertir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que, si la
actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a
todos los ciudadanos, lo justo es que, si con ello se causa un perjuicio, éste se distribuya
también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión
antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la
responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se
causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de
los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.
Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere,
según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho
imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño
antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad
corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento
patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico
de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o
conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una
persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho
que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el
artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa
extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la
obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario,
catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos
eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos
por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo
desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal
y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las
demás, la de 6 Feb. 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa
forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial2.
2
Notemos que el art. 106.2 e la Constitución Española, sin duda, parte de la idea de la innecesariedad
del elemento de la culpabilidad fundada en la objetividad de la lesión producida a «los
particulares» por la Administración en su actuación y como «consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos» y bebe en las fuentes del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954,
inspirada a su vez en el excés de pouvoir denunciado por el Consejo de Estado francés que sirvió para
introducir un recurso atípico ante la falta de fiscalización judicial de los actos de la Administración
8
Así pues la posibilidad de que sea declarada la responsabilidad civil/patrimonial de la
Corporación local por el ejercicio de sus funciones y servicios, tanto si se ha producido
no funcionamientos normal o anormal de los mismos, es clara siempre y cuando se
cumplan y acrediten la totalidad de los siguientes requisitos.
2.1.- La responsabilidad de las administraciones públicas por la actuación de las
Administraciones Públicas frente a terceros perjudicados.Para la exigencia de responsabilidad de las Administraciones Públicas, basta que el
daño tenga su origen el la actividad, normal o anormal, de la Administración,
aunque se cause involuntaria o accidentalmente, sin que el que lo sufre tenga por su
parte obligación de asumir el riesgo de dichos servicios, con la única excepción expresa
de los causados por fuerza mayor o por culpa del propio perjudicado; a los cuales
importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del
daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido
determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla
en todo o en parte.
El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que «los particulares, en los
términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión
que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Del mismo
modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro
del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La
responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro
sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que
cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos,
debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el
Tribunal Supremo «de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una
actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad.»
No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas,
sentencia de 5 Jun. 1998) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad
patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de
forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es
imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el
resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la
Pública, así como en el Derecho administrativo generado en el período inmediatamente anterior a la
gestación y aprobación de la Constitución Española de 1978, que introdujo el principio de indemnidad
patrimonial de los ciudadanos frente a la actuación lesiva de los poderes públicos. Nace, así, el principio
de universalidad predicable para toda la gestión pública que deja nítidamente evidenciado que la
responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir de una gestión material de la misma, de
una omisión en su actuación y de su actividad jurídica. Al margen queda, para ser eventualmente resuelto
por el Derecho privado, cuanta responsabilidad nazca o se derive de la actuación de los entes públicos en
régimen de Derecho civil sin dejarse de considerar actos propios por acción o por omisión de la
Administración Pública, lo cual introduce igualmente la vía del contencioso-administrativo, en su caso,
para evitar cualquier rebaja de las garantías otorgadas por la Constitución a los administrados.
9
responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses
generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo
que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un
determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad
patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras
universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad
desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia
del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema
providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere,
según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho
imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño
antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad
corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento
patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico
de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o
conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una
persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho
que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el
artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa
extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la
obligación de indemnizar3. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario,
catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos
eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos
por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo
desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal
y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las
demás, la de 6 Feb. 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa
forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial4.
3
En suma, los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización
reclamada por los servicios de la Corporación local, son: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera
de los bienes o derechos, del particular afectado. b) Imputación a la Administración de los actos
necesariamente productores de la lesión o daño realizados por los servicios de bombreos. c) Relación de
causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido. d) Que el
daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación
a una persona o grupo de personas. e) Que no tenga obligación jurídica de soportar el daño. f) Que no
haya transcurrido el plazo de un año desde que se produjo la lesión o el daño (art. 142.5 de la Ley 30/92).
La jurisprudencia tiene declarado que el daño o lesión sufrido por el reclamante ha de ser consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pero tal ha de ser en relación directa,
inmediata y exclusiva de causa a efecto y sin intervención extraña que pueda interferir alterando el nexo
causal (STS 3ª., 6ª 8-VI y 18-X-93 y de 15-II-94 y SAN 29-III-93).
4
Notemos que el art. 106.2 e la Constitución Española, sin duda, parte de la idea de la innecesariedad
del elemento de la culpabilidad fundada en la objetividad de la lesión producida a «los
particulares» por la Administración en su actuación y como «consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos» y bebe en las fuentes del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (LA
LEY 43/1954), inspirada a su vez en el excés de pouvoir denunciado por el Consejo de Estado francés
que sirvió para introducir un recurso atípico ante la falta de fiscalización judicial de los actos de la
Administración Pública, así como en el Derecho administrativo generado en el período inmediatamente
anterior a la gestación y aprobación de la Constitución Española de 1978, que introdujo el principio de
10
Respecto de la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas el Art. 140
de la Ley 30/1992 establece que cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas
de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los
términos previstos en dicha Ley, las Administraciones intervinientes responderán de
forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá
determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones
públicas5.
En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del
daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de
competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La
responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación.
Por lo tanto, para que exista responsabilidad de la Administración se precisa tanto una
acción como una omisión, imputable a los servicios de la Administración y/o a su
personal dependiente, debiéndose acreditar que el mismo es antijurídico y se ha
producido en el desarrollo de las competencias que les corresponde y en ejercicio de las
competencias y obligaciones que competen a la misma, tanto en el ámbito contractual
como por cualquier otras circunstancias extracontractuales ajenas al contrato imputables
a dichos servicios, siempre y cuando tengan relación con el resultado final dañoso.
Reiteramos la importancia capital de la posibilidad del control de los acontecimientos
por parte de la Administración a raíz de la existencia de competencias legales -propias o
atribuidas por delegación- y atribución de funciones sobre la actividad en la que se
produce el daño o perjuicio a los particulares.
Siendo la responsabilidad patrimonial de la Administración predicable por el normal o
anormal funcionamiento de los servicios públicos, aun siendo la conducta
administrativa normal, por resultar acomodada a las disposiciones reglamentarias, ésta
se produce como consecuencia del ejercicio de cualquier función administrativa que
determina un daño no directamente procurado, extendiéndose dicha responsabilidad a
todas las formas de acción u omisión administrativa que impliquen una lesión
individualizada, tanto en la esfera personal como patrimonial del lesionado, de los
contenidos económicos de éste; lesión que constituye un perjuicio antijurídico, no por la
forma de producirse, sino en sí mismo, el cual, el titular del bien o derecho, no tiene el
deber jurídico de soportar, aunque el funcionario que lo ocasione obre con toda licitud.6
indemnidad patrimonial de los ciudadanos frente a la actuación lesiva de los poderes públicos. Nace, así,
el principio de universalidad predicable para toda la gestión pública que deja nítidamente evidenciado que
la responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir de una gestión material de la misma, de
una omisión en su actuación y de su actividad jurídica. Al margen queda, para ser eventualmente resuelto
por el Derecho privado, cuanta responsabilidad nazca o se derive de la actuación de los entes públicos en
régimen de Derecho civil sin dejarse de considerar actos propios por acción o por omisión de la
Administración Pública, lo cual introduce igualmente la vía del contencioso-administrativo, en su caso,
para evitar cualquier rebaja de las garantías otorgadas por la Constitución a los administrados.
5
Artículo 140 redactado por Ley 4/1999, 13 enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común («B.O.E.» 14 enero). Véase artículo 18 del Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
6
TS 3.ª Secc. 6.ª S 23 Dic. 1998.-Ponente: Sr. Hernando Santiago.
11
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la
Administración, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la
que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando
para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño
efectivo, evaluable económicamente e individualizado. La responsabilidad patrimonial
de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
sujeta en el momento de producirse los hechos al régimen establecido en la normativa
vigente a la sazón, tiene carácter objetivo. Esta fundamental característica impone que
no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o
gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o
culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto
de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el
régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de
funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el
daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares
sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los
límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia
social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y,
consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad
administrativa será a ella imputable.7
2.1.1.- Por actos normativos o reglamentarios.
La Administración puede dirigir sus servicios no sólo por actos singulares, sino también
por disposiciones claramente administrativas.8
Causas de las dificultades a la hora de que prosperen acciones indemnizatorias contra la
Administración:
a) La legalidad de los actos normativos no reglamentarios justifica la intervención
administrativa, aunque sea a costa del perjuicio de determinados sectores
afectados.
b) Por falta del nexo causal entre acto normativo o reglamentario de la
Administración y el perjuicio ocasionado, siempre sobre la base de la no
ilegalidad o inconstitucionalidad de dichos actos.
7
TS 3.ª Secc. 6.ª S 6 Nov. 1998.-Ponente: Sr. González Rivas LA LEY, 1999, 266.
8
Véase al respecto GARRIDO FALLA, FERNANDO. La responsabilidad patrimonial del Estado
legislador en la nueva Ley 30/1992 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992.
Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 77, Ene.-Mar. 1993, 125. PEÑA GARRIDO,
MANUEL DE LA. Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado legislador. Comentario a la STS
(Sala 3.ª Secc. 2.ª) de 11 octubre 1991. LA LEY, 1992-4, 256.
12
El auténtico problema se plantea cuando los actos normativos o reglamentarios sean
declarados ilegales o anticonstitucionales.
Este tipo de actividad de la Administración se caracteriza por su escasa frecuencia de
riesgo y alta intensidad.
2.1.2.- Por actos administrativos singulares.
Son las decisiones o resoluciones administrativas en sentido estricto9. Constituye acto
administrativo, aquel acto jurídico emanado de un órgano administrativo en
manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica.
El derogado artículo 40 de la L.R.J.A.E. establecía, en consonancia con la vigente
LRJAP y del PAC , que:
1. Los particulares tendrán derecho a se indemnizados por el Estado de toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en
vía contenciosa.
2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas. La simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales
contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a
indemnización. Esta podrá pedirse en vía contenciosa, con arreglo a la Ley de
dicha jurisdicción, o en la vía administrativa prevista en el párrafo siguiente10.
2.1.3.- Por actos u operaciones materiales.
Se trata de las actuaciones materiales de la Administración que lleva a cabo
cotidianamente para el mantenimiento de los servicios públicos que presta.
Este es, sin duda, el tipo de actividad administrativa que más frecuencia de riesgo
tiene, variando su intensidad entre baja, si va dirigido el servicio hacia la propia
Administración y normal a alta, si por el contrario el servicio va dirigido a los
9
Véase al respecto: NONELL GALINDO, JORDI Responsabilidad de la Administración por daños
causados mediante actos administrativos anulados en vía jurisdiccional. Comentario de Jurisprudencia.
LA LEY, 1982-4, 4383. BLASCO ESTEVE, A. AVELINO La responsabilidad de la Administración por
los daños causados por los actos administrativos: Doctrina jurisprudencial. Revista de Administración
Pública (RAP), núm. 91, Ene.-Abr. 1980, 195.
10
Véase al respecto ALONSO GARCIA, M.ª CONSUELO. La responsabilidad patrimonial de la
Administración por denegación ilegal de licencias de urbanismo. Revista de Administración Pública
(RAP), núm. 127, Ene.-Abr. 1992, 211.
13
particulares. No hace falta decir que los actos u operaciones materiales de cara a la
prestación de servicios públicos a los ciudadanos son prácticamente ilimitados, pues
van desde actividades de orden público11, hasta educación12, medio ambiente13,
sanidad 14, justicia 15, Tributos, 16 etc...
Lo que distingue la actividad administrativa, en el sentido de los servicios públicos a
que se refiere la Ley 30/1992 cuando disciplina la responsabilidad patrimonial de la
Administración, no es que sus elementos instrumentales sean diferentes o estén
modificados en función de una actividad prestacional o de otra índole de la
Administración, sino el fin a que se dirige la actividad administrativa en su conjunto -la satisfacción de los intereses generales--, el carácter con que lo hace --de modo
continuo o regular--, los límites a que está sujeta --los fijados por la atribución de
potestades por el ordenamiento jurídico-- y las prerrogativas inherentes a la específica
regulación del ejercicio de las potestades en el marco del Derecho público. Los
11
Véase al respecto FERNANDEZ FARRERES, GERMAN. Responsabilidad patrimonial de la
Administración derivada del uso de las armas por los agentes públicos: La fijación del nexo causal
cuando en la producción del daño concurre la acción de la víctima. Revista Española de Derecho
Administrativo (REDA), núm. 34, Jul.-Sep. 1982, 497.
12
Véase al respecto SIGNES PASCUAL, MARIO. La responsabilidad de los educadores según el
artículo 1903 del Código Civil, tras su reforma por Ley de 7 de enero de 1991. LA LEY, 1992-1, 958.
13
Véase al respecto JORDANO FRAGA, JESUS. La responsabilidad de la Administración con ocasión
de los daños al medio ambiente. Revista de Derecho Urbanístico (RDU), núm. 119, Jul.-Sep. 1990.
Reseña de M.D.L.C. LA LEY, 1991-3, 1105.
14
Véase al respecto BARREIRO GONZALEZ, GERMAN. Revisión del grado de incapacidad por error
de diagnóstico. Indemnización de daños y perjuicios. Comentario a la STS (Sala 4ª) de 20 abril 1989. LA
LEY,1989-4, 526. SAZ, SILVIA DEL LLOBET I AGUADO, JOSEP VALLES BARETA, JOSE
RAMON MARTINEZ CARRERAS, LUIS La responsabilidad de la Administración por el contagio del
virus del SIDA. Comentario a la sentencia del TSJ Cataluña de 9 de diciembre de 1992. LA LLEI, 19931, 208. ESCURIN PALOP, VICENTE M. Asistencia sanitaria. Responsabilidad de los entes
instrumentales. Comentario a la STS (Sala 3.ª Secc. 4.ª) de 22 noviembre 1991. LA LEY, 1992-4, 323.
RODRIGUEZ VARONA, MARTA. Responsabilidad civil médica, hospitalaria y su aseguramiento.
Revista de Derecho de los Seguros Privados, noviembre-diciembre 1.997, págs. 7 y ss.
15
Véase al respecto LOPEZ BUSTOS, FRANCISCO LUIS. De nuevo acerca de la responsabilidad de los
Jueces y Magistrados por error judicial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero
de 1989. LA LEY, 1990-1, 1117. MESTRE DELGADO, JUAN FRANCISCO. La aplicación del instituto
de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento del Poder Judicial a hechos anteriores
a la vigencia de la LOPJ. Comentario a la STS (Sala 3ª Secc. 1ª) de 22 marzo de 1989. LA LEY, 1989-4,
536. TORNOS MAS, JOAQUIN. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la
Administración de Justicia. (Algunos aspectos conflictivos; con especial referencia al procedimiento para
hacerla efectiva). Revista Española de Derecho Constitucional (REDC), núm. 13, Ene.-Abr. 1985, 71.
SERRANO BUTRAGUEÑO, IGNACIO-JESUS. El error judicial. Boletín de Información del Ministerio
de Justicia, núm. 1668, 15 Abr. 1993, 1937. GARCIA PONS, ENRIQUE CAPARROS TORRENTE,
LUCIA Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Recensión de Caparrós Torrente,
Lucía. Ed. Bosch, Barcelona, noviembre 1996, 388 págs.
16
Véase al respecto HERRERO SUAZO, SANTIAGO La responsabilidad patrimonial de la
Administración de la Hacienda pública y el interés público. Revista Española de Derecho Financiero
(REDF), núm. 37, Ene.-Mar. 1983, 107 y SABATER BAYLE, J. Ingresos y pago de intereses por el
Estado: Algunas aportaciones de doctrina civil. Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública
(RDF), núm. 153, May.-Jun. 1981, 665.
14
elementos personales o reales que se integran en la actividad administrativa no deben
ser diferentes de los necesarios para el desarrollo de cualquier actividad humana útil o
productiva, pues su característica radica en la afección teleológica o instrumental al
servicio.17
2.1.4.- Por omisiones.
Los supuestos que generan riesgo de alta intensidad por omisiones en materia de
responsabilidad civil, no son precisamente los tópicos de lentitud en la tramitación de
expedientes administrativos, sino los ocasionados como consecuencia de la falta de
medidas de seguridad y prevención de riesgos sobre los que tenga competencia la
Administración, así como por insuficiencia en la inspección, insistimos, siempre y
cuando esas competencias correspondan a la Administración. Un supuesto que se da
mucho en la práctica es sencillamente la declaración de responsabilidad patrimonial por
inactividad de la Administración ante una situación de riesgo inminente para la salud o
integridad física de personas o cosas 18.
Si a la situación de riesgo inminente se le añade la ocurrencia de un siniestro, tras las
repetidas denuncias de los ciudadanos, es posible que nos encontramos ante un
“siniestro lamentablemente anunciado” antes de producirse, en cuyo caso la posición de
la Administración es de muy difícil defensa. La Administración tiene el deber ineludible
de mantener los medios por los que presta sus diversos servicios en condiciones tales de
seguridad que el siniestro o lesión tenga la probabilidad mínima de ocurrencia.
La historia nos enseña que las condenas mas importantes de responsabilidad impuestas
a la Administración (caso del aceite de colza o presa de Tous, por ejemplo), se han
producido como consecuencia de la omisión del deber de vigilancia por parte de la
Administración ante situaciones de riesgo que derivaron finalmente en siniestros que
podían haberse evitado en caso de haberse producido un comportamiento adecuado para
controlar, evitar y minimizar el daño a los particulares.
2.1.5.- Por incumplimientos normativos.
Compliance tiene como objetivo principal implementar los procedimientos que
aseguren el cumplimiento normativo interno y externo en sentido amplio. El
incumplimiento normativo por parte de la propia Administración supone una causa de
responsabilidad cada vez más relevante.
El Comité de Basilea definió de esta manera a la función de compliance: “Una función
independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de
cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por
incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de
reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los
17
TS 3.ª Secc. 6.ª S 21 Abr. 1998.-Ponente: Sr. Xiol Ríos LA LEY, 1998, 7543.
18
Véase al respecto JIMENEZ-BLANCO CARRILLO, ANTONIO. Responsabilidad administrativa por
culpa in vigilando o in omnittendo. Poder Judicial (PJ), núm. 2, Jun. 1986, 117.
15
códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos “leyes, reglas y
estándares”).
Las Administraciones con su comportamiento o infracción de determinadas exigencias
legales o actividades, pueden ocasionar daños en los particulares, pérdidas por
incumplimiento de obligaciones y las correspondientes reclamaciones de
responsabilidad civil/patrimonial. Por tanto, se hace necesario delimitar las
responsabilidades, procesos de actuación y sistemas de control y detección de errores en
la Administración.
Un ejemplo de todo ello lo encontramos a propósito de los problemas planteados a
consecuencia de las listas de espera y las garantías legales de prestación de servicios
de salud en tiempo.
Existe un principio legal en virtud del cual la asistencia sanitaria pública se extenderá a
toda la población española19. En este sentido el acceso y las prestaciones sanitarias se
realizarán en condiciones de igualdad efectiva, en aplicación en el ámbito sanitario del
derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, cuya realización
efectiva deben promover los poderes públicos, correspondiendo al Estado la regulación
de las condiciones básicas que garanticen dicha igualdad cuando están en juego
derechos fundamentales.
El objeto de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional
de Salud20 es establecer el marco legal para las acciones de coordinación y cooperación
de las Administraciones públicas sanitarias, en el ejercicio de sus respectivas
competencias, de modo que se garantice la equidad, la calidad y la participación social
en el Sistema Nacional de Salud, así como la colaboración activa de éste en la reducción
de las desigualdades en salud. Son titulares de los derechos a la protección de la salud y
a la atención sanitaria todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en
los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, los nacionales de los
Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del
derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el
Estado español y les sean de aplicación y los nacionales de Estados no pertenecientes a
la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y
convenios suscritos21.
19
El artículo 3.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
20
“Esta Ley tendrá la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la
Constitución y será de aplicación a todo el territorio del Estado, excepto los artículos 31, apartado 1,
letras b) y c), y 57 a 69, que constituirán derecho supletorio en aquellas Comunidades Autónomas que
hayan dictado normas aplicables a la materia que en dichos preceptos se regula.”. V. Ley [GALICIA]
8/2008, 10 julio, de salud de Galicia («D.O.G.» 24 julio) y Ley [EXTREMADURA] 10/2001, 28 junio,
de Salud de Extremadura («D.O.E.» 3 julio /«B.O.E.» 25 julio).
21
V. la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, de 5 Oct. 2006, rec.
150/2004. Ponente: Martín Morillo, Jesús María. Nº de Sentencia: 901/2006. Nº de Recurso: 150/2004, en
la que se resuelve sobre la autorización a recibir asistencia médica en el extranjero, que no era de urgencia
vital; no tiene derecho a reembolso por gastos de viaje, estancia y gastos del mismo y del familiar
acompañante, aunque sí a los ocasionados en el centro hospitalario en el que permaneció.
16
El acceso a las prestaciones sanitarias reconocidas en la ley está legalmente garantizado,
con independencia del lugar del territorio nacional en el que se encuentren en cada
momento los usuarios del Sistema Nacional de Salud.
Sin embargo, a la hora de aplicar esta garantía legal debe tenerse en cuenta que el
mandato legal lleva consigo, en sí mismo, la obligación de realizar una prestación
concreta en favor de una o varias personas determinadas, lo cual "[...] no permite a los
órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no
prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión
o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las
genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de
servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones
propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos
que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de
condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones
administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso
contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos
de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto
cumplimiento de la legalidad”22.
Las comunidades autónomas han definido los tiempos máximos de acceso a su cartera
de servicios dentro de dicho marco23, quedando excluidas de esta garantía las
22
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 18 Mar.
2009, rec. 637/2008. Ponente: Menéndez Pérez, Segundo. Nº de Recurso: 637/2008
23
V. R.D. 1039/2011, 15 julio, por el que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo
máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud («B.O.E.» 29 agosto).
V. O [ARAGÓN] 3 noviembre 2009, de la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, por
la que se regula la aplicación de los tiempos máximos de respuesta en primeras consultas de asistencia
especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema de Salud de Aragón («B.O.A.» 5 noviembre).
V. D [CASTILLA Y LEÓN] 68/2008, 4 septiembre, por el que se crea el Registro de pacientes en lista
de espera de atención especializada y se regulan las garantías de espera máxima en intervenciones
quirúrgicas en el Sistema de Salud de Castilla y León («B.O.C.L.» 10 septiembre).
V. D [BALEARES] 83/2006, 22 septiembre, de garantías de los plazos máximos de respuesta en la
atención sanitaria especializada programada y no urgente en el Servicio de Salud de las Illes Balears
(«B.O.I.B.» 28 septiembre).
V. Ley [CANTABRIA] 7/2006, 15 junio, de garantías de tiempos máximos de respuesta en la atención
sanitaria especializada en el sistema sanitario público de Cantabria («B.O.C.» 22 junio).
V. D [REGIÓN DE MURCIA] 25/2006, 31 marzo, por el que se desarrolla la normativa básica estatal en
materia de información sobre listas de espera y se establecen las medidas necesarias para garantizar un
tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia
(«B.O.R.M.» 8 abril).
V. D [PAÍS VASCO] 65/2006, 21 marzo, por el que se establecen los plazos máximos de acceso a
procedimientos quirúrgicos programados y no urgentes a cargo del sistema sanitario de Euskadi
(«B.O.P.V.» 5 abril).
V. Ley [EXTREMADURA] 1/2005, 24 junio, de tiempos de respuesta en la atención sanitaria
especializada del Sistema Sanitario Público de Extremadura («D.O.E.» 7 julio).
V. D [GALICIA] 104/2005, 6 mayo, de garantía de tiempos máximos de espera en la atención sanitaria
(«D.O.G.» 11 mayo).
V. D [COMUNIDAD DE MADRID] 62/2004, 15 abril, del Consejo de Gobierno, por el que se crea la
Unidad Central de Gestión, los Comités Técnicos, la Comisión Central de Seguimiento y Evaluación y el
Registro Unificado de Pacientes del Plan Integral de Reducción de la Espera Quirúrgica («B.O.C.M.» 19
abril).
V. O [CANARIAS] 15 mayo 2003, por la que se establecen los plazos máximos de respuesta a
determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Canario de la Salud («B.O.I.C.» 21 mayo)
17
intervenciones quirúrgicas de trasplantes de órganos y tejidos, cuya realización
dependerá de la disponibilidad de órganos, así como la atención sanitaria ante
situaciones de catástrofe.
El contenido de las prestaciones sanitarias viene regulado por el Real Decreto
1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes
del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en cuyo
artículo 2.3 se prevé que el procedimiento para el acceso a los servicios que hacen
efectivas las prestaciones será determinado por las administraciones sanitarias en el
ámbito de sus respectivas competencias.
Los problemas surgen cuando hay que determinar en cada caso si la prestación
solicitada se incluye dentro del contenido de la asistencia sanitaria pública. El artículo 7
de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de
Salud, nos dice que el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por
objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral,
continuada y en el nivel adecuado de atención, añadiendo que se consideran
prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o
conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de
promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos. Dice ese artículo
que el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención
primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la
y D [CANARIAS] 116/2006, 1 agosto, por el que se regula el sistema de organización, gestión e
información de las listas de espera en el ámbito sanitario («B.O.I.C.» 10 agosto).
Orden Sanidad y Consumo 15 May. 2003 CA Canarias (plazos máximos de respuesta a determinados
procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Canario de la Salud)
D 116/2006 de 1 Ago. CA Canarias (sistema de organización, gestión e información de las listas de
espera en el ámbito sanitario)
V. Ley [CASTILLA-LA MANCHA] 24/2002, 5 diciembre, de Garantías en la Atención Sanitaria
Especializada («D.O.C.M.»18 diciembre) y D [CASTILLA-LA MANCHA] 8/2003, 28 enero, del
Registro de pacientes en lista de espera de Castilla-La Mancha («D.O.C.M.» 31 enero).
D 8/2003 de 28 Ene. 2003 CA Castilla-La Mancha (Registro de pacientes en lista de espera)
L 24/2002 de 5 Dic. CA Castilla-La Mancha (garantías en la atención sanitaria especializada)
V. D [CATALUÑA] 418/2000, 5 diciembre, por el que se crea el registro de seguimiento y gestión de
pacientes en lista de espera para procedimientos quirúrgicos («D.O.G.C.» 15 enero 2001) y 354/2002, de
24 de diciembre, por el que se establecen los plazos máximos de acceso a determinados procedimientos
quirúrgicos a cargo del Servicio Catalán de la Salud («D.O.G.C.» 8 enero).
D 418/2000 de 5 Dic. CA Cataluña (creación del registro de seguimiento y gestión de pacientes en lista
de espera para procedimientos quirúrgicos)
D 354/2002 de 24 Dic. CA Cataluña (plazos máximos de acceso a determinados procedimientos
quirúrgicos a cargo del Servicio Catalán de la Salud)
V. Ley Foral [COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA] 12/1999, 6 abril, reguladora del programa de
evaluación y actuación sobre las listas de espera quirúrgicas programadas del Servicio Navarro de SaludOsasunbidea («B.O.N.» 9 abril) y Ley Foral 14/2008, 2 julio, de Garantías de Espera en Atención
Especializada («B.O.N.» 16 julio).
LF 12/1999 de 6 Abr. CF Navarra (programa de evaluación y actuación sobre las listas de espera
quirúrgicas programadas del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea)
LF 14/2008 de 2 Jul. CF Navarra (garantías de espera en atención especializada)
V. D [COMUNIDAD VALENCIANA] 97/1996, 21 mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se
adoptan medidas excepcionales para eliminar las listas de espera quirúrgicas en el sistema sanitario de la
Comunidad Valenciana («D.O.G.V.» 24 mayo).
18
prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte
sanitario24.
En materia de listas de espera el Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se
establecían medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre las listas de
espera en el Sistema Nacional de Salud, estableciendo los criterios que deben cumplir
las comunidades en esta materia de forma qu se garantice la transparencia y la
uniformidad del sistema de información de listas de espera. Después del tiempo
transcurrido desde su publicación, se considera oportuno regular las garantías de
tiempos máximos de acceso, mediante el Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio, por el
que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las
prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud (BOE 29 Agosto 2011), en
desarrollo de las previsiones de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, define los criterios
marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del Sistema
Nacional de Salud.
Previa definición de los conceptos de “tiempo máximo y garantía de acceso”, por un
lado y “pérdida y suspensión de garantía de acceso”, por otro, se determinan los
siguientes criterios para la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas
(artículo 4 del Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio):
a) Gravedad de las patologías motivo de la atención: Patologías que en su evolución
posterior originan riesgo de muerte o de discapacidad o disminuyen de forma
importante la calidad de vida.
b) Eficacia de la intervención: La intervención quirúrgica es eficaz para aumentar la
supervivencia, disminuir la discapacidad o mejorar la calidad de vida del usuario.
c) Oportunidad de la intervención: Su realización temprana evita la progresión de la
enfermedad o las secuelas de la misma.
Los tiempos máximos de acceso, garantizados a todos los usuarios del Sistema Nacional
de Salud25, para la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas son: Cirugía
cardíaca valvular 180 días naturales. Cirugía cardíaca coronaria 180 días naturales.
Cataratas 180 días naturales. Prótesis de cadera 180 días naturales. Prótesis de rodilla
180 días naturales.
La norma no determina la forma de contabilizar la lista de espera quirúrgica, lo cual
plantea dos conjuntos de problemas que serán capitales a la hora de abordar la
consecución real de las garantías de acceso. En primer lugar el día a tener en cuenta de
cara a establecer de inicio del cómputo del término para el acceso a la intervención. La
tentación del empleo de artificios en el cumplimiento de estos plazos es altamente
preocupante, mas si tenemos en cuenta la segunda parte de los previsibles problemas
24
V. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, de
21 Jul. 2010, rec. 1157/2010, Ponente: López Parada, Rafael Antonio. Nº de Sentencia: 1157/2010. Nº de
Recurso: 1157/2010.
25
Las garantías establecidas en este real decreto serán asimismo de aplicación a la asistencia prestada
tanto por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria como por la Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad
General Judicial (MUGEJU).
19
que podrán acarrearse en los supuestos de dilaciones indebidas y retrasos en las listas de
espera. Nos referimos a la posibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial de
los ciudadanos afectados por las dilaciones indebidas, incluso la exigencia de
responsabilidades penales si se produce afección a la salud de las personas, ello sin
perjuicio de la potestad del servicio público de salud de derivación al sistema privado
los casos que procedan o bien la solicitud del reembolso de las cantidades satisfechas
por los pacientes en caso de verse obligados a la intervención empleando la sanidad
privada.
Las comunidades autónomas dispondrán de un plazo de seis meses para adaptar sus
normativas a lo previsto en este real decreto. Estaremos atentos a las adaptaciones que
se produzcan en las normativas autonómicas, pero sin duda hemos de estarlo
especialmente a la hora de verificar el grado de cumplimiento por parte de las
Administraciones de las que dependen los servicios públicos de salud
2.1.6.- Por errores, omisiones y actuaciones contrarias al buen gobierno
corporativo de los altos mandatarios de la Administración.
Política y Gobierno de las Administraciones interactúan en ocasiones pudiendo generar
daños a los particulares. El gobierno corporativo es un concepto aplicado a las
organizaciones privadas que se define habitualmente como el sistema por el cual las
empresas son dirigidas y controladas y como una serie de relaciones entre el cuerpo
directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. La
normativa de gobierno corporativo que se aplica a las empresas que cotizan en bolsa en
la Unión Europea es una combinación de legislación y normas de carácter no vinculante
(soft law), que incluye recomendaciones y códigos de gobierno corporativo. Si bien los
códigos de gobierno corporativo se adoptan a nivel nacional, la Directiva 2006/46/CE
promueve su aplicación al exigir que las empresas que cotizan en bolsa mencionen en su
informe de gobierno corporativo si aplican un código de este tipo y que informen al
respecto según un planteamiento de “cumplir o explicar”26.
26
Véanse al respecto el Libro Verde del Gobierno Corporativo en la UE, Bruselas, 5.4.201,1 donde se
recoge la normativa en esta materia: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2011164_es.pdf
– Directiva 2006/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, por la que se
modifican las Directivas del Consejo 78/660/CEE relativa a las cuentas anuales de determinadas formas
de sociedad, 83/349/CEE relativa a las cuentas consolidadas, 86/635/CEE relativa a las cuentas anuales y
a las cuentas consolidadas de los bancos y otras entidades financieras y 91/674/CEE relativa a las cuentas
anuales y a las cuentas consolidadas de las empresas de seguros (DO L 224 de 16.8.2006, pp. 1–7).
– Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la
armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos
valores se admiten a cotización en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE
(DO L 390 de 31.12.2004, pp. 38–57).
– Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio
de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (DO L 184 de 14.7.2007, pp. 17-24).
– Directiva 2004//25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las
ofertas públicas de adquisición (DO L 142 de 30.4.2004, pp. 12–23).
– Recomendación de la Comisión 2005/162/CE, de 15 de febrero de 2005, relativa al papel de los
administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de
supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa (DO L 52 de 25.2.2005, pp. 51–63).
20
Los poderes públicos pueden desarrollar otros papeles además del puramente regulador.
De hecho podemos afirmar que existe un exhaustivo marco legal que se aplica a las
empresas, plenamente concordante con las obligaciones con los grupos de interés, que
constituyen un sustrato sobre el que se pueden construir, en el ámbito de la
responsabilidad social, nuevas obligaciones añadidas voluntariamente aceptadas por
encima de los estándares de esas obligaciones legales.
Cabe preguntarse sobre dos cuestiones, la primera se refiere a la idoneidad o no de que
los poderes públicos regulen la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y en segundo
lugar si estamos ante una cuestión eminentemente empresarial, es decir si entendemos
que la responsabilidad social de la empresa es una cuestión eminentemente voluntaria
que empieza donde termina la ley, no debiendo extenderse al ámbito público.
Sobre la regulación de la RSE o RSC parece lógico pensar la responsabilidad social de
las empresas tiene que tener una naturaleza voluntaria, pues es mucho más de
conciencia, de estímulo, de fomento, más que de obligaciones legales. Por ello resulta
bastante realista la necesidad de respetar la naturaleza voluntaria de estas iniciativas que
por otro lado está desde sus orígenes, más si tenemos en cuenta que no tiene sentido
hablar en abstracto de legislar la responsabilidad social de la empresa, ya que no se
puede legislar sobre un modelo de gestión; en todo caso se pueden discutir aspectos
concretos y dentro cada uno se puede discutir cuál es el mejor instrumento por parte del
gobierno de la empresa.
Sin embargo no cabría descartar la regulación en el doble sentido que vamos a apuntar.
Para una política pública comprometida y decidida de responsabilidad social, es
imprescindible un marco jurídico, unas bases para la responsabilidad social de las
empresas y las Administraciones Públicas, que sirvan de marco promocional y que
eviten el libre albedrío y el barbecho por el que hoy discurren las comunicaciones de
práctica de responsabilidad social. No hablamos de un marco legal exhaustivo,
agotador, limitador, sino un marco promocional que posibilite este tipo de políticas,
evitando en el caso de las Administraciones públicas las incompatibilidades que puedan
surgir en el ámbito con el régimen legal de la contratación pública. Este planteamiento
no está regañado con la voluntariedad, sino que posibilita la implementación de estas
políticas y las hace más eficaces.
Así, en primer lugar, las medidas normativas pueden ser necesarias para ordenar los
aspectos de transparencia y verificación fundamentalmente.
También apuntamos la necesidad de adecuar la normativa de contratación pública al
reto que supone la implementación de la RSC en las Administraciones Públicas con la
finalidad no solamente de posibilitar el impulso de estas políticas, sino también de
– Recomendación de la Comisión 2004/913/CE, de 14 de diciembre de 2004, relativa a la promoción de
un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa (DO L
385 de 29.12.2004, pp. 55-59).
– Recomendación de la Comisión 2009/385/CE, de 30 de abril de 2009, que complementa las
Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los
consejeros de las empresas que cotizan en bolsa (DO L 120 de 15.5.2009, pp. 28-31).
21
evitar los conflictos y contradicciones legales que puedan plantearse a raíz de su
implementación en la contratación de las distintas Administraciones Públicas.
Las Administraciones públicas también deberían asumir los mismos parámetros de
actuación que proponen para las empresas, ya que no solamente tienen la
responsabilidad de dar ejemplo, por medio de una conducta ejemplar respecto del
respeto con los compromisos básicos de prestación de servicios públicos socialmente
responsables, sino también la oportunidad de liderar su compromiso en este terreno.
2.2.- Cuando la antijuridicidad y culpabilidad se requieren como requisitos de
imputación de la responsabilidad.
Durante el transcurso de los primeros en la aplicación por los órganos jurisdiccionales
del régimen de responsabilidad civil/patrimonial de la Administración, la antijuridicidad
del perjuicio supuso un requisito cuya concurrencia era inexcusable. Sin embargo, hoy
por hoy, este requisito es ignorado en muchos casos por el juzgador, salvo en los
supuestos de responsabilidad civil derivada de la previa declaración de responsabilidad
penal.
El requisito implica que el particular que sufre el daño no esté obligado a soportarlo. Es
un elemento objetivo y no subjetivo, de manera que, como ya indicamos, el acto
administrativo, sea lícito o ilícito, puede producir consecuencias dañosas antijurídicas
que el particular no tiene obligación de soportar.
Así pues, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada
contra la Administración Pública es preciso que concurran los requisitos que venimos
estudiando, pero también que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que
no tenga obligación de soportar. 27 En la determinación de la concurrencia del requisito
del daño antijurídico, preciso para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la
Administración, es preciso realizar un examen valorativo partiendo de las circunstancias
del caso examinado, y según la jurisprudencia deben incluirse como perjuicios
necesitados de resarcimiento, entre otros, aquellos a cuya producción confluyen
circunstancias similares a las propias de la culpa o anormalidad en el funcionamiento
del servicio --pues el carácter objetivo de la responsabilidad no excluye que el carácter
antijurídico del daño causado pueda inferirse de factores subjetivos de culpabilidad o
del incumplimiento objetivo de normas o deberes-- y aquellos que se generan en
determinados supuestos en que la Administración ha creado un riesgo.28
27
TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo S 2 Nov. 1998.-Ponente: Sr. D'Amorin Vieítez. LA
LEY, 1999, 6794. Véanse también las Sentenciasdel Tribunal Supremo de 11 de junio de 1993 (Ar. 4375.
Ponente: Sr. Goded Miranda), 26 de septiembre de 1.994 (Ar. 6800 Ponente: Sr. Goded Miranda), 7 de
noviembre de 1.994 (Ar.10353 Ponente: Sr. Peces Morate), 18 de abril de 1.995 (Ar.3230 Ponente: Sr.
Peces Morate) y 23 de mayo de 1.995 (Ar.4028 Ponente: Sr. Mateos García). Véase al respecto
BOQUERA OLIVER, JOSE M.ª Grados de ilegalidad del acto administrativo. Revista de Administración
Pública (RAP), Vol. II, núms. 100-102, Ene.-Dic. 1983,1003.
28
TS 3.ª Secc. 6.ª S 30 Mar. 1999.-Ponente: Sr. Mateos García. LA LEY, 1999, 4550.
22
Para GONZALEZ PEREZ29 la regla general es, que la Administración debe
indemnizar, siempre que no existan causas de justificación que legitimen el perjuicio,
siempre que el particular no esté expresamente obligado por alguna norma a soportar las
consecuencias perjudiciales. 30 El problema no está tanto en determinar cuándo existe
esa obligación ya que en muchos casos la Ley nada establece expresamente y no puede
pensarse sin más que la ausencia de norma impositiva del daño conlleve la
indemnización31.
Por ello coincidimos con GONZALEZ PEREZ32 al concluir que las causas
legitimadoras del deber de soportar el daño son, en primer lugar que la ley
expresamente así lo establezca, en segundo lugar que exista una anormalidad del daño
con ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas y finalmente la conducta
concreta del perjudicado ante los hechos generadores del daño ya que el lesionado no
tiene el deber jurídico de soportar el daño siempre y cuando su conduzca sea cabal.
2.2.1.- Culpabilidad (Dolo o Culpa) en la responsabilidad penal de los funcionarios.
Toda persona física criminalmente responsable de un delito o falta lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (artículo 116, 1 del Código
penal). Las Administraciones Públicas se encuentran a diario con la patología
institucional del abuso del ejercicio injustificado de acciones penales contra su personal,
que entran en lo que podemos calificar como denuncias o acusaciones falsas. Sin
embargo hay otras ocasiones en las que las acciones penales contra funcionarios están
suficientemente justificadas, encontrando su fundamente, en lo que a la responsabilidad
económica de la persona jurídica se refiere en el art. 121 del CP
El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes
públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los
penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean
autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de
sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de
la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin
que,en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el
proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la
29
GONZALEZ PEREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Cívitas 1996,
pág 271.
30
LEGUINA , La responsabilidad del Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los
daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos, Revista de Administración Pública,
núm. 92 pp. 7 y ss
31
BLASCO ESTEVE Comentario sistemático a la LRJPA, Madrid, 1993, pág 414.
32
GONZALEZ PEREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Madrid 1996,
pág 271.
23
misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra
la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.
Conforme al art. 146 del CP la responsabilidad penal del personal al servicio de las
Administraciones públicas33, así como la responsabilidad civil derivada del delito se
exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. Ahora bien, la
exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones
públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad
patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden
jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones tácticas
sobre la que verse cada procedimiento en particular pueden valerse los tribunales de
pruebas directas, personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o
sobrevenidas, históricas o míticas. Más, son también pruebas válidas las indiciarías,
indirectas o conjeturables, mediante las cuales partiendo de unos hechos antecedentes se
obtienen otros, llamadas consecuentes, siendo indispensable que entre los hechos
probados y los que se trata de acreditar haya un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano, esto es, que el lazo de unión entre antecedente y consecuente no
sea tenue y filiforme, sino que la inferencia o deducción obtenida sea racional y
responda a los dictados de la lógica de la ciencia y la experiencia34.
La culpabilidad es requisito de la imputación penal para que el imputado deba
responder penalmente, ante el inadecuado sistema preventivo de la comisión de delitos,
como presupuesto de la responsabilidad penal de las autoridades, representantes y
funcionarios de la Administración35.
33
V. al respecto COBO OLVERA, TOMÁS, El régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el
Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Análisis normativo, doctrinal y
jurisprudencial", edición n.º 3, Editorial LA LEY, Madrid, 2008. Y MORCILLO MORENO, JUANA, La
prejudicialidad en el procedimiento administrativo en Teoría y Práctica de las Cuestiones Prejudiciales en
el Ámbito del Derecho Administrativo, edición n.º 1, Editorial LA LEY, Madrid, Junio 2007.
34
Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia de 12 Abr. 2010, rec. 21/2005. Ponente:
Gómez Bermúdez, Salvador Francisco Javier. Nº de Sentencia: 27/2010. La sentencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo número 191/2010, de 9 de febrero, sistematiza y resume la doctrina constitucional
y del alto Tribunal en la materia: "En lo que respecta a la prueba indiciaría, el Tribunal Constitucional
viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997,
157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo
también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del
derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009) ha
considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios)
han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de
estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la
inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados,
o Indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos
consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o
en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una
comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos
vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008)."
35
La inferencia tiene que ser racional y sólida. La conclusión tiene que ser lógica y coherente, lo que no
ocurre si los indicios descartan el hecho que se trata de probar o no conducen naturalmente a él, y además
los indicios tienen que ser suficientes o de calidad concluyente, lo que no ocurrirá cuando la inferencia
sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Dicho de otro modo, la existencia de indicios puede no ser
24
Dolo es la acción que se caracteriza por la voluntad de causar un daño. La culpa es la
omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, lugar y tiempo. Se requiere la existencia de culpa o
negligencia para su nacimiento y su demostración para apreciarla, de forma que aquélla
se configura:
a. por una acción u omisión de la que surge, en relación causal, un
resultado lesivo o perjudicial para determinada persona;
b. que ese resultado sea atribuible al agente, por darse en su conducta las
características propias de un actuar doloso -es decir, violación voluntaria
de la norma jurídica integrando la representación, del hecho, del
resultado y relación causal- o culposo, caracterizado por la omisión de la
diligencia que se requiere para evitar que se produzca el daño o la
actuación negligente o imprudente.
suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se
parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como
cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es
decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente
abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan
inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda
darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002).
Por su parte el Tribunal Supremo, según la sentencia citada al inicio, tiene establecido de forma reiterada
que la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control
casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente
acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el
razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un
punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios
plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente
incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan
obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de
26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2).
Naturalmente, además de lo dicho, es preciso que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del
cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la
participación en el mismo de los acusados, razonamiento que constituye la inducción o inferencia. Esta
inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o
infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia. Desde otra perspectiva, el
principio de presunción de inocencia implica también que inicialmente toda persona acusada debe
presumirse inocente. Ese punto de partida puede ser contradicho, puede probarse lo contrario por las
acusaciones, pero en ningún caso el acusado tiene que probar nada. Son las acusaciones las que tienen que
probar el hecho y la culpabilidad y los tribunales tienen la obligación de comprobar la existencia de
prueba de cargo suficiente y licita. Es decir, obtenida con corrección y sin violentar derechos
fundamentales. Por último, la prueba indirecta requiere sumo cuidado en su valoración para no incurrir en
graves errores. Para minimizar ese riesgo el Tribunal Supremo ha fijado un conjunto de reglas o
condiciones necesarias para que, por vía indirecta o indiciaría, pueda darse por probada la existencia de
delito y la culpabilidad de uno o varios sujetos. Así, los indicios que, como se ha dicho tienen que ser
varios o uno de especial entidad, tienen que estar acreditados mediante prueba directa, de modo que no es
lícito dar por probado un indicio basándose en la valoración de otros indicios, pues la inducción múltiple,
dado el número posible de hipótesis razonables, conduce a la especulación.
25
2.2.2.- Inexistencia de responsabilidad penal de la Administración como persona
jurídica, tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 152, de 23 de junio de 2010)
introduce en España por primera vez la posibilidad de imputar la responsabilidad
penal a las personas jurídicas
La reforma del Código penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en vigor el 23 diciembre 2010-, se plasma principalmente en el nuevo tenor del artículo
31 bis36. Se trata de una reforma penal que supera la idea (vinculada a la tradición
jurídica continental y expresada bajo el aforismo “societas delinquere non potest”) de
que las personas jurídicas habrían de quedar completamente fuera del ámbito de
influencia del Derecho penal.
36
Art. 31 bis CP. “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido
realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas
circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de
un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado
anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se
impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo
que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los
hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la
culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido
o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes
legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la
infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso,
que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o
disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los
delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán
aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los
Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos
y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan
potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles
Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad
penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal.”
26
La reforma penal regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible
intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las
transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de
seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas
informáticos...).
Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por
establecer una doble vía de imputación de la responsabilidad penal.
Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en
su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se
añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la
persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la
imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar
una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación.
La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de
que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.
Se distinguen dos posibles escenarios de interacción entre la responsabilidad de la
persona física y la jurídica. Respecto del delito cometido por las personas físicas
individualizadamente, se distingue a su vez el delito cometido por quien detenta
facultades de administración y representación de la persona jurídica y el delito cometido
por un empleado o dependiente de la misma.
La inexistencia de la responsabilidad penal de las Administraciones Públicas -como
personas jurídicas- supone una clara ausencia o insuficiencias de partida. Así como en
el catálogo de delitos que las empresas pueden cometer no están los delitos contra los
derechos de los trabajadores, las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas
territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y
Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las
organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan
potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades
mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés
económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar
declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una
forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes
con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
En suma, las personas jurídicas excluidas alcanzan a las Entidades de Derecho Público y
asimilados: Estado, Administraciones Publicas territoriales e institucionales,
Organismos Reguladores, organizaciones internaciones de derecho público, Entidades
estatales mercantiles, Agencias y Entidades Públicas Empresariales, organizaciones que
ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, Sociedades mercantiles
Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico
general, así como partidos políticos y sindicatos, con la excepción de las personas
jurídicas de pantalla, si se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
27
fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una
eventualidad penal.
2.3.- Tesis de la causalidad adecuada en la responsabilidad de las administraciones
públicas.La jurisprudencia en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas
requiere un plus para entender que la responsabilidad existe, ello debido a las
particulares circunstancias en las que desarrolla su actividad, creando así lo que se ha
venido a denominar tesis de la causalidad adecuada.
Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26-IX-98, dice: "El concepto de relación
causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter
general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como
el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de una complejo de hechos y
condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados
sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de una cierto poder causal,
reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado
como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina
administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la
existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la
tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño
era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el
contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si
el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se
encuentra en relación causal con ella y sirve de fundamento del deber de indemnizar.
Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una causa sine qua non,
esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere
consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para
definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente
idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las
circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento,
lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y solo cuando sea así, dicha condición
alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del
daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o
inidóneos y los absolutamente extraordinarios".
2.4.- Daño sufrido por el perjudicado.
Daño o detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no
tenga el deber jurídico de soportar37.
37
Daño directo (direct damage). Que es sinónimo de daño, en general, para diferenciarlo del daño
consecuencial o indirecto. Daño indirecto (consequential damage) Es el causado no directamente por un
riesgo, pero cuya causa próxima no radica en dicho riesgo. Es también sinónimo de pérdida consecuencial
o de perjuicio.
28
La expresión daños y perjuicios (damages) se utiliza para designar no sólo la pérdida
producida como consecuencia directa de un evento (daño) sino también de las que
indirectamente se deriven de este (perjuicio). Así, hay que distinguir entre el daño
emergente (general damage), que es el daño realmente producido, a diferencia del lucro
cesante (loss of profits), que es la ganancia o utilidad dejada de percibir y que se mide
por la que se hubiera obtenido en caso de no haberse producido las circunstancias que lo
han causado y consiste en el daño negativo que se produce por el no aumento del
patrimonio del acreedor a consecuencia de la ganancia que ha dejado de percibir por
causa de la actuación de deudor.
A su vez, los perjuicios pueden ser, consecutivos (pérdidas económicas derivadas del
previo daño material o corporal) o no consecutivos, también llamados, perjuicio
patrimoniales puros.
Así pues los daños propiamente dichos pueden ser:
c. Daño físico: Corporal, lesiones físicas, incapacidad, etc…38
d. Daño material: A los bienes muebles o inmuebles, objetos, máquinas,
etc…39
e. Daño moral: En España se indemniza el daño moral. La comisión por un
tercero de un acto ilícito civil puede ocasionar daños en la persona o en
sus bienes. Cuando dichos daños no afectan a la esfera económica del
individuo (daños patrimoniales o materiales) sino a su esfera moral, nos
encontramos ante el daño moral, el cual, si bien es de difícil conversión
en una suma de dinero, no por ello debe de carecer de la adecuada
indemnización, teniendo en cuenta el perjuicio sufrido, la culpabilidad
del ofensor, su situación económica, etc. Aún estando reconocida en
España la indemnización por daño moral, las cuantías son
extraordinariamente bajas. No existen en España los daños punitivos.
f. Pérdida económica consecuencial, derivada bien el previo daño físico,
material o moral. Es decir, daño consecuencial (consequential damage)
que para distinguirlo del daño directo, se da este nombre a aquel que es
consecuencia mediata o indirecta de un siniestro40.
38
Daño personal (personal injury). Es sinónimo de daño corporal. Es la lesión sufrida en el cuerpo
humano, incluso la pérdida de la vida.
39
Daño material (property damage) . Es el que afecta a los bienes o patrimonio de un perjudicado
(aggrieved; victim; damaged), que ha sufrido un daño en su persona, en sus derechos, bienes o intereses.
40
Perjuicio (indirect loss or damage) es la ganancia lícita que deja de obtenerse, gastos que se ocasionan o
afección moral que se produce por la acción u omisión, culposa o dolosa, de otra persona, que debe
resarcirse mediante la indemnización que en cada caso corresponda. En el ámbito del seguro, es la
pérdida personal o material producida a consecuencia indirecta de un siniestro. Se utiliza este concepto
para distinguirlo del daño, originado como consecuencia directa del accidente. Como ejemplo orientativo,
si se supone que el incendio de un inmueble, el daño es la destrucción de un inmueble; el perjuicio puede
ser los daños originados como consecuencia de los trabajos de extinción del incndio. El daño indirecto
(consequential damage) puede tener su origen en una causa directa (direct cause) o en una causa remota
(remote cause). A diferencia de la causa próxima, es la más lejana de entre las que ha dado origen a un
daño o pérdida. Esta diferenciación es muy importante porque limita en la práctica el problema del
alcance de la responsabilidad civil de los servicios de extinción de incendios. Ello es así porque en
29
g. El perjuicio patrimonial puro, o pérdida económica directa, que no
requiere del previo daño físico, material o moral.
Tanto el daño como el perjuicio económico de ha de ser real, es decir, que se
pruebe su existencia, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable
económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o
grupo de personas.
Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños
que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos
casos.
La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en
la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables,
ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión
efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga
fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,
fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por
demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo
establecido en la Ley General Presupuestaria.
2.5.- Relación de causalidad
Nos referimos al nexo de causalidad directo y eficaz, entre el hecho que se imputa a las
Administraciones Públicas y/o su personal y el daño producido. La llamada "relación de
causalidad" o nexo de causalidad41, requisito indispensable para que puedan ser
imputadas a los servicios de la Administración las consecuencias del daño originado,
implica que cada uno de los momentos que integran o constituyen las partes o aspectos
de su actuación total, desde el hecho o acto inicial hasta la producción del resultado,
sistema español de responsabilidad civil requiere la acreditación del nexo de causalidad para que exista
responsabilidad en las Corporacines locales.
41
A propósito de la relación de causalidad entre la acción de las Administraciones Públicas y el daño
antijurídico, en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Pamplona,
Sentencia de 3 Oct. 2007, rec. 113/2006, Ausencia de responsabilidad de la Administración por las
lesiones sufridas por un bombero durante el desalojo policial de la concentración en la que participaba.
Inexistencia de nexo causal y de daño antijurídico. Tras varios intentos de diálogo, se ordenó el desalojo,
para el cual los agentes emplearon la fuerza, motivando una reacción violenta de los concentrados,
llegándose al intercambio directo de golpes que provocaron lesiones en varios de ellos. Existe falta de
acreditación de que las lesiones fueran debidas al uso de la porra por parte de un agente, con
independencia de que el auto de archivo de diligencias penales indicara la existencia de indicios
suficientes de que la fuerza policial hizo un uso agresivo de sus porras, daño derivado de la situación de
riesgo en la que se colocó el reclamante al desobedecer las órdenes de desalojo.
30
aparezcan perfectamente enlazados a manera de eslabones de una cadena, de forma que
el anterior acto condicione, por lo menos en cierto modo, al posterior, hasta que llegue o
se produzca el resultado final42.
2.5.1.- Nexo de causalidad.
Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la
acción u omisión y el daño o perjuicio resultante, la jurisprudencia viene aplicando el
principio de la causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa de la
Corporación local, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente
de la determinación de la voluntad, debiendo valorase, en cada caso concreto, si el acto
antecedente que se valora como causa, tiene virtualidad suficiente para que el mismo se
derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido43.
En el nexo causal entre la conducta de los servicios de la Corporación local y la
producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de dichos servicios y su
obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad adecuada es más bien un
problema de imputación; esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren
ocasionados por un acto u omisión imputable a quien se exige indemnización por culpa
o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u
omisión de que se hacen dimanar.44
2.5.2.- Causalidad adecuada.Como consecuencia de la equivalencia de condiciones, según la cual se reputa causa
toda condición que ha contribuido al resultado de forma que éste no se hubiere
42
A modo de ejemplo, la Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo
Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 8 May. 2007, rec. 1200/2003, en la que se denegó la
indemnización supuestamente abonada por la compañía aseguradora al propietario de vehículo por los
daños sufridos tras la practica realizada por los bomberos con maquina soldadora. Inexistencia de nexo de
causalidad. Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Inexistencia de mal
funcionamiento del servicio publico. Los daños sufridos se deben a la culpa exclusiva del titular del
vehículo que es bombero y realiza las prácticas cerca de su vehículo omitiendo cualquier medida de
seguridad. Falta de legitimación de la aseguradora para ejercitar la acción por subrogación en lugar del
perjudicado al no acreditar que haya pagado la indemnización. No es suficiente el recibo-finiquito
aportado al no figurar la referencia al vehículo supuestamente asegurado ni el concepto del pago. El TSJ
Asturias desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del
Ayuntamiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados al vehículo
asegurado y declara la inexistencia de responsabilidad y deniega el derecho a la indemnización por los
daños sufridos.
43
Debe responderse por los daños cuya causación era de esperar en la esfera del curso normal de los
acontecimientos, es decir, cuando se trata, como en el caso, de daños previsibles. En el nexo causal entre
la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su
obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad es más bien un problema de imputación,
esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputado a quienes
se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia
necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar. TS.
TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1)
23/11/1994 Ponente Santos Briz
44
TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 20/10/1997 Ponente González Poveda.
31
producido si la condición no se hubiere dado -condicio sine qua non-, y de la
causalidad adecuada, que exige la determinación de si la conducta del autor del acto,
concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente adecuada para
producir un resultado de la clase dado, de tal manera que si la apreciación es afirmativa
cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de
responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y
reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada,
consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente -causa- y
una consecuencia -efecto-, también es de afectar el módulo cuantitativo cuando la causa
originaria alcance tal transcendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así
como que ésta no sea generante de una causa indemnizatoria independiente45.
2.5.3.- Insuficiencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de causalidad.La jurisprudencia se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eficiente para
determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión --causa-- y el
daño o perjuicio resultante --efecto--, valorando en cada caso si el acto precedente que
se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como
consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo
causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen
sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito
encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal,
siendo insuficiente a estos efectos las simples conjeturas para estimar acreditado el
nexo causal cuestionado (TS 1.ª SS 3 y 4 Jul. 1998).
En nuestra opinión las causas remotas (remote cause) en los daños indirectos son
meras conjeturas. Es doctrina básica y reiterada la que establece que no caben en
sede de nexo causal meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se
precisa la certeza probatoria46.
2.5.4.- Ausencia de causas que interrumpen el nexo de causalidad.
La jurisprudencia mayoritaria admite la interrupción del nexo causal por la intervención
dolosa e intencional de un tercero, que priva de responsabilidad al agente inicial cuando
el resultado no se corresponde con el actuar u omisión de éste y sí con la conducta de
aquél, abandonando posturas cercanas a la teoría de la equivalencia de las condiciones;
pero no es menos cierto que la moderna jurisprudencia opta decididamente por
soluciones y criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se
presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como
consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo
45
TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 03/06/1991 Ponente Fernández Rodríguez.
46
TS.
TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 08/02/2000 Ponente Corbal Fernández. Véase también la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Mar. 2006, rec. 3422/1999
Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. Nº de Sentencia: 341/2006 Nº de Recurso: 3422/1999
Jurisdicción: CIVIL También la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de
27 Dic. 2002, rec. 1772/1997 Ponente: Romero Lorenzo, Antonio. Nº de Sentencia: 1290/2002 Nº de
Recurso: 1772/1997 Jurisdicción: CIVIL.
32
causal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirarse en la valoración
de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice
de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con
abstracción de todo exclusivismo doctrinal47.
Aun concurriendo una conducta negligente en los demandados, los mismos pueden
verse exentos de responsabilidad si acreditan que entre su comportamiento y el
resultado dañoso ha mediado una causa extraña de suficiente entidad que,
interfiriéndose en el nexo de causalidad, lo rompa48.
Así pues, tanto la doctrina como la jurisprudencia española admite que son causas que
interrumpen el nexo de causalidad:
* Intervención de tercero. Puede exonerar plenamente la posible
responsabilidad de los servicios de la Corporación local o reducirla por vía
de la responsabilidad civil compartida con el tercero copartícipe en la
causación del daño.
* Culpa del perjudicado. Puede exonerar plenamente la posible
responsabilidad de los servicios de la Corporación local reducirla por vía de
la responsabilidad civil compartida con el propio perjudicado del daño.
* Caso fortuito. Es el acontecimiento de procedencia interna no imputable
al causante del daño, que no podía preverse ni con el empleo de la amayor
diligencia posible.
* Fuerza mayor, como causa extraña a la organización de los servicios de
la Corporación local y distinta del caso fortuito, imprevisible, inevitable,
ajeno a dichos servicios y de tal fuerza que supone un obstáculo invencible.
Tanto en el caso fortuito como en la fuerza mayor, para tenerse en cuenta
como causa de exoneración de responsabilidad el acontecimiento ha de
ser:
a) Imprevisible, por exceder del curso normal de la vida, y si es
previsto ha de ser inevitable, insuperable o irresistible.
b) No ha de deberse a la voluntad del presunto obligado.
c) Ha de hacer imposible el cumplimiento de una obligación
previamente contraída o impedir el nacimiento de la que puede
sobrevenir con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1093 y 1902 del
Código civil español.
d) Ha de existir un nexo de causalidad eficiente entre dicho
resultado y el evento que lo produjo.
47
TS. TRIBUNAL SUPREMO, (Sala 1) 30/03/2006 Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio.
48
TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 18/03/1998 Ponente Fernández-Cid de Temes
33
3.- La responsabilidad patrimonial en las Corporaciones Locales.
En el ámbito de las Administraciones locales el tenor del art. 54 de la Ley 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, conforme a la redacción dada por
la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno
Local se remite a la términos establecidos en la legislación general sobre
responsabilidad administrativa, un régimen jurídico suficientemente consolidado,
configurada por normas e interpretaciones jurisprudenciales tendentes a la imposición
de indemnizaciones en favor a los particulares por los daños y perjuicios que les cause
el funcionamiento de sus servicios públicos, conforme disponen los artículos 9.3 y
106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre , del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento
administrativo común, preceptos que se desarrollan en el Reglamento de los
procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad
patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , normas que deben
completarse, a su vez, con lo dispuesto en el citado art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril , reguladora de las bases del régimen local, que establece que las Administraciones
Públicas responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares
en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos.
Existe una copiosa jurisprudencia de la que son sólo una muestra las Ss del TS de
15.12.86, 19.01.87, 15.07.88, 13.03.89, 04.01.91, 27.11.93, 27.10.98, 15.06.00,
29.11.01, 15.07.02, 29.05.03, 20.07.04, 25.01.05 o 24.01.06, que configuran la
responsabilidad patrimonial como de naturaleza objetiva o por el resultado, en la que es
indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, ya que es
suficiente para declararla que, como consecuencia directa de aquélla, se haya producido
un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado y que sea antijurídico,
esto es, que no tenga la obligación de soportarla el administrado, de modo que basta con
que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los
estándares de seguridad exigibles conforme la conciencia social, sin que sean
indemnizables los que tengan su causa en fuerza mayor o en hechos o circunstancias
imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos entonces existentes.
Pero no debe olvidarse que también las Ss TS de 05.06.98, 13.09.02 y 30.09.04
recuerdan que no es acorde con el principio de responsabilidad patrimonial objetiva su
generalización más allá del principio de causalidad, de manera que, para que se
produzca, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la
administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de
riesgos que justifica tal responsabilidad objetiva cuando actúa al servicio de los
intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier
evento, lo que significa que la prestación por la administración de un determinado
servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para
su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva
de las administraciones públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos
los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los
administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo,
porque, de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencialista no
contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Es posible también que no llegue a
existir tal responsabilidad si se acredita que la conducta del perjudicado ha sido la única
34
determinante del daño (STS de 09.05.05 y la sentencia de esta sala de 20.09.07), o que
se deban distribuir las responsabilidades cuando concurren concausas en el
desencadenamiento del resultado lesivo (SsTS de 22.07.88, 25.01.97, 26.04.97,
12.05.98, 02.10.03 y 27.01.03) o que no llegue a existir esa responsabilidad si se
acredita que la conducta del perjudicado ha sido la única determinante del daño (STS de
09.05.05 y la de esta sala de 20.09.07), o que haya existido un supuesto de fuerza
mayor, esto es, un evento de carácter extraordinario, catastrófico o desacostumbrado
distinto del caso fortuito que se produce cuando ese evento es interno e intrínseco al
funcionamiento del servicio público y producido por la misma naturaleza, por la misma
consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida; la prueba
de la existencia de esa fuerza mayor exculpatoria le corresponde a la administración que
lo invoca (STS de 06.02.96).
Como indicamos, el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que «los
particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos». Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las
administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido
configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza
objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de
los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en
múltiples resoluciones el Tribunal Supremo «de otro modo se produciría un sacrificio
individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la
comunidad.»
No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas,
sentencia de 5 Jun. 1998) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad
patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de
forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es
imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el
resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la
responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses
generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo
que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un
determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad
patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras
universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad
desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia
del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema
providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
35
3.1.- El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autónomas49, gozando todas estas entidades de autonomía para la gestión
de sus respectivos intereses.
La Constitución garantiza la autonomía de los municipios, que gozan de personalidad
jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos
Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales son
elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual, libre, directo y
secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes son elegidos por los
Concejales o por los vecinos50.
La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la
agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de las actividades
del Estado. El gobierno y la administración autónoma de las provincias están
encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo,
pudiéndose crear agrupaciones de municipios diferentes de la provincia. En los
archipiélagos, las islas tendrán además su administración propia en forma de Cabildos o
Consejos51.
Para la organización y funcionamiento de la Administración local52 se ha venido
configurando en los últimos años una serie de disposiciones legales que configuran su
49
Artículo 137, Constitución Española, 1978.
50
Artículo 140, Constitución Española, 1978.
51
Artículo 141, Constitución Española, 1978.
52
Orden EHA/2264/2010, de 20 de julio, por la que se dictan normas e instrucciones técnicas para la
formación del censo electoral de residentes en España que sean nacionales de países con Acuerdos para
las elecciones municipales. BOE 27-08-2010
Real Decreto 1799/2003, de 26 de diciembre, por el que se regula el contenido de las listas electorales y
de las copias del censo electoral. BOE 27-12-2003.
Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. BOE 17-12-2003.
Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias. BOE 05-04-2002.
Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. BOE 22-12-1986.
Real Decreto 1690/1986, de 11 de Julio, por el que se aprueba del Reglamento de Población y
Demarcación de las Entidades Locales. BOE 14-08-1986.
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. BOE 22 y 23-04-1986.
Real Decreto 382/1986, de 10 de febrero, de creación, organización y funcionamiento del Registro de
Entidades Locales. BOE 24-02-1986.
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. BOE 03-04-1985.
Decreto de 17 de junio 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales. BOE 15-07-1955. Modificado por: Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, por el que se
modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de
1955. BOE 29-12-2009. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. BOE 26-10-200. Real Decreto
3183/1981, de 29 diciembre, por el que se aprueba la tabla de preceptos vigentes y derogados como
consecuencia de la publicación de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas
medidas sobre el régimen jurídico de las Corporaciones Locales. BOE 31-12-1981
36
régimen jurídico, en el que no han faltado las fuentes legales necesarias para hacer
posible el mantenimiento económico y financiero de su estructura53.
Tal y como advertía el Preámbulo de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local., salvo algunas excepciones son raras las materias que en su
integridad puedan atribuirse al exclusivo interés de las Administraciones Públicas;
lógicamente también son raras aquellas en las que no exista interés local en juego; de
ahí que la cuestión de los ámbitos competenciales de los Entes locales deba tener en
cuenta una composición equilibrada de los siguientes factores:
a) La necesidad de la garantía suficiente de la autonomía local, que cumple satisfacer en
primer término a la Ley general por tratarse del desarrollo de una opción constructiva
constitucional, que, por tanto, ha de tener vigencia en todo el territorio de la nación en
términos de, cuando menos, un mínimo común denominador en cuento al contenido de
dicha autonomía.
b) La exigencia de la armonización de esa garantía general con la distribución territorial
de la disposición legislativa sobre las distintas materias o sectores orgánicos de acción
publica, pues es a todas luces claro que una y otra no pueden, so pena de
inconstitucionalidad, anularse recíprocamente.
c) La imposibilidad material, en todo caso, de la definición cabal y suficiente de las
competencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervención potencial de la
Administración local desde la legislación del régimen local.
Pues bien, al igual que en el resto de Administraciones existentes en España, resulta una
pieza fundamental del régimen jurídico de las Administraciones Públicas la posibilidad
de exigencia de responsabilidad civil/patrimonial a dichas Corporaciones.
Las Administraciones Públicas responderán directamente de los daños y perjuicios
causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades,
funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre
responsabilidad administrativa54.
53
Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la
Sostenibilidad Local. BOE 27-10-2009.
Real Decreto-Ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las
Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. BOE 25-042009.
Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y
un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos
extraordinarios para atender a su financiación. BOE 02-12-2008.
Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las
entidades locales. BOE 10-12-2008.
Real Decreto 835/2003, de 27 de junio, por el que se regula la cooperación económica del Estado a las
inversiones de las entidades locales. BOE 12-07-2003.
Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales. BOE 09-03-2004.
Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las Entidades
Locales. BOE 07-07-1986.
54
Art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, concordante con
los Arts. 106.2 de la Constitución Española , 139 a 146 de la LRJAP-PAC. Y el Real Decreto 429/1993,
37
3.2.- A su vez, los miembros de las Administraciones Públicas están sujetos a
responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de
su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes
y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable. Son responsables de los
acuerdos de las Administraciones Públicas los miembros de las mismas que los
hubiesen votado favorablemente. Las Administraciones Públicas podrán exigir la
responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y
perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por
aquélla55.
Cuando la Corporación local actúe en relaciones de derecho privado, responderá
directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su
servicio, considerándose la actuación del mismo, actos propios de la Administración
bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo
previsto en el régimen jurídico de responsabilidad civil/patrimonial de las
Administraciones Públicas de acuerdo con los artículos 139 y siguientes de Lay
30/199256.
3.3.- Las sociedades mercantiles locales se rigen íntegramente, cualquiera que sea
su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que
les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de
control de eficacia y contratación. En estos casos la sociedad mercantil local deberá
adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la
escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la
entidad local o un ente público de la misma. Los estatutos determinarán la forma de
designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración,
así como los máximos órganos de dirección de las mismas.
Recientemente entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE 3
Julio)57, cumpliendo con ello la previsión recogida en la disposición final séptima de la
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones
Públicas en materia de responsabilidad patrimonial («B.O.E.» 4 mayo).
55
Art 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
56
V. al respecto COBO OLVERA, TOMÁS, El régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el
Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Análisis normativo, doctrinal y
jurisprudencial", edición n.º 3, Editorial LA LEY, Madrid, 2008. MAGÁN PERALES, JOSÉ MARÍA;
MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, La eterna cuestión: jurisdicción competente en materia de
responsabilidad patrimonial de la administración: jurisdicción contenciosa vs. Civil, ¿un problema sin
resolver?, en La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y, en especial, de las
Corporaciones Locales", edición n.º 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados,
Febrero 2005. MAGÁN PERALES, JOSÉ MARÍA; MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, El
reconocimiento jurisprudencial y legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Caracteres
generales del instituto de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas en España,
en La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y, en especial, de las Corporaciones
Locales", edición n.º 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Febrero 2005.
57
Conforme a la Disposición final tercera ha entrado en vigor el 1 de septiembre de 2010, excepto el
artículo 515 (que regula nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto),que no será de
aplicación hasta el 1 de julio de 2011.
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mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que procediera a refundir en un único
texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital», las normas legales que esa
disposición enumera.
Con este nuevo texto legal –hoy vigente- se supera la tradicional regulación separada de
las formas o tipos sociales designadas con esa genérica expresión, que ahora, al
ascender a título de la ley, alcanza rango definidor. Se regula el régimen jurídico de las
sociedades de capital –todas ellas mercantiles- entendiendo como tales, de acuerdo con
su art. 1, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad
comanditaria por acciones. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy
importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente
establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones,
sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta
armonización era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la
competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y
liquidación de las sociedades de capital, pues contrastaba el muy envejecido capítulo IX
de la Ley de sociedades anónimas con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de
sociedades de responsabilidad limitada, que se ha tomado como base para la
refundición.
Así pues, este triple criterio –tal y como aclara la exposición de motivos de la normapersigue resultados positivos en un sistema legislativo como el español en el que las
sociedades de responsabilidad limitada -con mucho, las que concitan la preferencia de
los operadores económicos- se han configurado tradicionalmente más como unas
anónimas simplificadas y flexibles que como sociedades personalistas en las que los
socios gocen del beneficio de responsabilidad por las deudas contraídas en nombre de la
sociedad. En España las limitadas no son una anónima «por fuera» y una colectiva «por
dentro». A pesar del sincretismo del régimen jurídico de las sociedades de
responsabilidad limitada, en el que se combinan elementos procedentes de muy distintos
modelos legislativos, prevalece en ese régimen la adscripción a la matriz común de las
sociedades de capital, con estructura corporativa relativamente rígida. El éxito en la
práctica española de esa tradicional opción de política legislativa pone de manifiesto el
acierto de los legisladores de 1953 y de 1995, siendo pocos los casos en los que, dentro
del límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios
configuradores, la autonomía privada ha decidido añadir algún tinte personalista.
Los administradores de derecho o de hecho de la sociedad de capital de titularidad
de la Corporación local, como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los
socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones
contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes
inherentes al desempeño del cargo58.
Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de
la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de
58
Conforme al artículo 236.1 del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente vigente
artículo 133.1 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: “1.Los administradores responderán frente a
la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u
omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al
desempeño del cargo.”
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convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el
acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución
judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar
desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya
constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución59.
Podemos afirmar que el primer escenario de responsabilidad de los administradores
(artículo 236.1 del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente
vigente artículo 133.1 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre) implica un régimen
jurídico de responsabilidad subjetiva que requiere el elemento de la culpa como
requisito de la responsabilidad. Mientras que el segundo escenario, que corresponde con
la descapitalización o infracapitalización de la sociedad mercantil (367.1 del RDleg
1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente artículo 262.5 del
R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre), entra de lleno en la responsabilidad objetiva,
sin necesidad de culpa.
Esta unidad sustancial entre las distintas formas de las sociedades de capital se aprecia
con mayor claridad, si cabe, por la sistemática del texto refundido, que ha renunciado a
una posible división entre «partes generales» y «partes especiales», articulando los
textos por razón de materias, con las oportunas generalizaciones, sin perjuicio de
consignar, dentro de cada capítulo o sección, o incluso dentro de cada artículo, las
especialidades de cada forma social cuando real y efectivamente existieran. Con todo, el
intérprete podrá apreciar que la imposibilidad de franquear los límites de la habilitación
deja abiertos interrogantes acerca del sentido de algunas soluciones diferentes por razón
de la forma social elegida.
4.4.- ¿Cuándo deben responder las Administraciones Públicas? Con independencia
de la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad en cada caso concreto que
hemos analizado anteriormente, la respuesta a esta cuestión capital está directamente
vinculada a la posibilidad del control de los acontecimientos por parte de la
Administración y la existencia de competencias legales y atribución de funciones sobre
la actividad en la que se produce el daño o perjuicio a los particulares. Las competencias
de las Administraciones Locales son propias o atribuidas por delegación. Las
competencias propias de los Municipios, las Provincias, las Islas y demás
Administraciones Públicas territoriales están determinadas por Ley, ejerciéndose en
régimen de autonomía y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la
debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones
Públicas. Las competencias atribuidas se ejercen en los términos de la delegación, que
puede prever técnicas de dirección y control de oportunidad que, en todo caso, debiendo
respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la Entidad local.
59
Conforme al artículo 367.1 del RDleg 1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente
artículo 262.5 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: “5.Responderán solidariamente de las
obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que
incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su
caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si
procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la
celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo
hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.”
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Tal y como hemos visto los servicios de las Administraciones Públicas en el ejercicio de
sus funciones son amplísimos y van desde la emisión de actos administrativos, hasta
accidentes en vías públicas en mal estado, inundaciones derivadas de la falta de
limpieza de las alcantarillas, daños producidos en colegios públicos, sanidad municipal,
policía municipal, festejos taurinos, fiestas municipales, etc…
El mundo de las emergencias y catástrofes resulta un exponente claro de riesgos de
responsabilidad civil/patrimonial, ya que requiere de la intervención de las
Administraciones Públicas ante situaciones de grave riesgo colectivo, catástrofe o
calamidad pública, inmediata o diferida, para las personas, el medio ambiente y los
bienes. Así, el Alcalde debe adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso
de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas
necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno60. La convivencia a diario de
Administraciones Públicas con situaciones de riesgos y siniestros en los que se pueden
causar daños directos e indirectos como consecuencia de su actividad, íntimamente
ligada a situaciones de especial emergencia, entendiendo por tal cualquier suceso cuyas
consecuencias supongan o puedan suponer una situación de grave riesgo colectivo,
catástrofe o calamidad pública, inmediata o diferida, para las personas, el medio
ambiente y los bienes.
La actividad de las Administraciones Públicas en las emergencias se encuentra dentro
del ámbito de la “protección civil”, entendida como conjunto de acciones dirigidas a
evitar, reducir o corregir los daños causados a personas y bienes por toda clase de
medios de agresión y por los elementos naturales o extraordinarios en tiempos de paz
cuando la amplitud y gravedad de sus efectos les hace alcanzar el carácter de calamidad
pública61
Ante la gran cantidad de actividades desarrolladas por las Administraciones Públicas,
nos preguntamos cuando deben responder y cuales son los requisitos esenciales para
que pueda declararse la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas62. La
problemática de los riesgos de responsabilidad civil en el caso que nos ocupa está
agravada por el régimen específico de la responsabilidad civil/patrimonial de las
60
Art. 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
61
La actuación de los servicios de emergencias se produce tanto a consecuencia de hechos puntuales,
como de emergencias, catástrofes y calamidades Públicas, tales como
a) Incendios o alarmas de incendios de toda índole.
b) Hundimientos totales o parciales de edificios, instalaciones u otras obras civiles.
c) Ruinas, demoliciones y derribos.
d) Inundaciones.
e) Salvamentos y rescates.
f) Prevención de incendios y accidentes en eventos públicos.
g) Otros supuestos de naturaleza análoga.
62
V. Responsabilidad de los Ayuntamientos por el estado de ciertas obras (andamios defectuosos,
socavones, colocación de materiales), que cuentan con licencia y permiso de ocupación de vía pública, si
verifica la adaptación de las obras a lo autorizado. Redacción del Departamento de Administrativo.
Práctica Urbanística, Nº 40, Sección Usted Pregunta, Julio 2005, pág. 64, Editorial LA LEY Se plantea la
siguiente cuestión: “¿Es responsable el Ayuntamiento del estado de ciertas obras (andamios defectuosos,
socavones, colocación de materiales), que cuentan con licencia y permiso de ocupación de vía pública si
verifica la adaptación de las obras a lo autorizado?”
41
Administraciones que participen por activa o por pasiva en su actividad diaria, que
analizaremos a continuación.
Advertimos que los problemas detectados han venido funcionando con patrones
claramente definidos durante los últimos años y que ahora se encuentran salpicados por
nuevas variables como consecuencia de la aparición de grupos de interés cada vez mejor
organizados, el auge en las reclamaciones, mayor presión por parte del Ministerio Fiscal
en los procesos penales a consecuencia de emergencias y el aumento de hechos
malintencionados. Al fin, factores novedosos que justifican retomar el análisis de la
responsabilidad civil en las Administraciones Públicas en este foro organizado por
INADE.
4.- Conclusiones.La responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas es la obligación
de indemnizar o reparar los daños y perjuicios que se derivan a consecuencia del
desarrollo de la actividad de sus servicios, desde el diseño, programación y dirección de
los mismos, hasta su ejecución. Para que pueda ser declarada la responsabilidad civil de
los servicios de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los requisitos
de la misma, recogidos tanto por la constante y reiterada jurisprudencia, como por la
doctrina mayoritariamente aceptada. Los requisitos difieren en función del escenario de
cada riesgo concreto, a tenor de las distintas circunstancias que se dan cita en cada caso,
sin perjuicio de ello, para que la responsabilidad pueda ser declarada -junto con la
indemnización correspondiente- los requisitos deben concurrir
todos ellos
conjuntamente.
El riesgo de responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas es la
combinación de la probabilidad de un suceso y de sus consecuencias. Dichas
consecuencias pueden ser positivas (oportunidades de mejora para evitar daños a
terceros) o negativas (amenazas que derivan en algunos casos en siniestros y
reclamaciones contra la Administración y su personal). El conocimiento de su
comportamiento redunda en su visión global y en la gestión integral de los mismos, con
el fin de alcanzar el logro razonable de sus objetivos estratégicos, proteger el patrimonio
y los futuros recursos de quienes los soportan, ante las posibles pérdidas a las que está
expuesta y de aprovechar las oportunidades que pueden obtenerse al gestionar los
riesgos eficientemente. En este Foro de INADE hemos hecho una aproximación en el
análisis científico de los riesgos de responsabilidad civil/patrimonial de las
Administraciones Públicas, en sus vertientes jurídica y económica, que posibilite la
identificación, evaluación y control de aquellos riesgos soportados, que permita reforzar
los objetivos estratégicos de quienes conviven con los riesgos, actuando en todas sus
áreas, para alcanzar una meta común, su minimización, el correcto tratamiento jurídico
de los mismos, así como su financiación, entre otras alternativas, mediante entre otros,
la suscripción de seguros o su retención total o parcial y finalmente el aumento del valor
para los stakeholders en sus ámbitos económico, social y medioambiental y un
adecuado gobierno de quienes generan los riesgos.
El estudio y conocimiento de los riesgos y la solución a los problemas planteados,
supone una mejora en la gestión, desde el nivel de anteproyecto, incorporando medidas
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para eliminar o controlar/mitigar pérdidas potenciales y aprovechar las oportunidades de
mejora competitiva, fomentando el desarrollo de una sociedad más justa, con sólidos
valores, así como el establecimiento y la divulgación de principios de información y
formación en el ámbito profesional de los riesgos y seguros con instituciones públicas y
privadas, empresas y organizaciones en general.
Llama poderosamente la atención que, no teniendo el sistema de responsabilidad
civil/patrimonial de las Administraciones en España ninguna semejanza con los seguros
obligatorios, se perciba como tal por los ciudadanos, tanto en caso de catástrofes que
afectan a colectivos significativos de ciudadanos, como en reclamaciones de
particulares por actuaciones puntuales de las distintas Administraciones. Algo así como
la sensación de que los poderes públicos terminarán resolviendo los problemas
generados ante su falta de previsión, o ineficacia ante situaciones concretas que
terminaron causando daños y perjuicios en los ciudadanos. Por otro lado se produce,
incluso, la paradoja de generación por parte de los propios poderes públicos de nuevos
seguros obligatorios para las actividades más diversas, produciendo un efecto a veces
perverso de transferencia del riesgo soportado por la Administración, hacia los agentes
sociales que se ven implicados en aquellos seguros obligatorios.
La reflexión sobre el problema del aseguramiento de la responsabilidad
civil/patrimonial y si las soluciones aseguradoras cumplen adecuadamente las
necesidades generadas en las Administraciones Públicas, nos lleva indefectiblemente a
la necesidad de revisar los planteamientos actuales desde una perspectiva más moderna
de la gerencia de riesgos. Una vez más, lo que se presenta como una amenaza, supone
una oportunidad clara para las partes implicadas, si se aborda con rigor, profesionalidad
y sobre la base del conocimiento profundo del riesgo y el seguro.
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