Medidas tecnológicas e interoperabilidad en el derecho

e.Boletín de Derecho de autor
Abril - junio 2007
DOCTRINA Y OPINIONES
MEDIDAS TECNOLÓGICAS E INTEROPERABILIDAD
EN EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS VECINOS
Yves Gaubiac1
1. La dimensión digital cambió los modos de comunicación de las obras y de otras
prestaciones. Facilita su difusión permitiendo a la vez un control de la misma. Con el fin de
tomar en cuenta esta realidad, se adoptaron nuevas medidas jurídicas.
El origen de estas medidas se remonta a los dos Tratados de la OMPI firmados en diciembre
de 1996. Respecto del derecho de autor, el artículo 11 obliga a los Estados contratantes a
organizar “una protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de
eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el
ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que,
respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o
permitidos por la Ley.” 2
Las legislaciones han ido introduciendo progresivamente disposiciones de este orden, no
solamente para respetar las obligaciones resultantes de la ratificación de estos tratados, sino
también porque es patente la necesidad de las mismas. Así, en la Unión europea, la Directiva
del 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos
de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información se inscribe
en esta óptica3, como corolario de las legislaciones nacionales de los Estados miembros.
Las medidas tecnológicas están destinadas a proteger el ejercicio de los derechos, permitiendo
el control del acceso a la obra, pero entrañan una limitación, a saber: la interoperabilidad.
1
© Yves Gaubiac 2007
Yves Gaubiac, Doctor en Derecho, Abogado asociado en la Firma Kimbrough & Associés París, Profesor en la
Universidad Panthéon-Assas París 2, Secretario general de la Asociación literaria y artística internacional
(ALAI), Jefe editorial de la Revista internacional del derecho de autor (RIDA).
2
Para los artistas intérpretes y los productores, el artículo 18 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas prevé disposiciones similares. Para las medidas de información sobre el régimen de
derechos, ver el artículo 12 en lo que concierne al derecho de autor y el artículo 19 para los artistas intérpretes y
los productores de fonogramas.
3
Ver los artículos 6 y 7 para las medidas de información sobre el régimen de los derechos.
Original: francés
I-
Las medidas tecnológicas: un medio de asegurar el ejercicio de los derechos
2. Las medidas tecnológicas impiden o limitan las utilizaciones no autorizadas por los
titulares de un derecho de autor o de un derecho afín al derecho de autor de una obra, una
interpretación, un fonograma, un videograma o de un programa. El régimen de la copia
privada está ya muy fuertemente impactado por las medidas tecnológicas y las disposiciones
legales existentes a este respecto. Después de hacer algunas observaciones generales,
analizaremos la situación de la copia privada.
A.
Observaciones generales
3. Existen reglas para la protección y en contra de la elusión, la neutralización o supresión de
las medidas tecnológicas. No obstante, no existe ninguna disposición que imponga la
obligación de implementar tales medidas para proteger la explotación de las obras y de otras
prestaciones. Los titulares de derechos tienen toda la libertad a ese respecto. Si el titular de
derechos recurre a ellas, las medidas deben estar protegidas tal como lo están las obras y las
otras prestaciones, todo ello en el marco del derecho de autor o los derechos conexos.
Una medida tecnológica protegida comprende toda técnica, dispositivo o componente que en
su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o
prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor
o de un derecho vecino al derecho de autor sobre una obra, una interpretación, un fonograma,
un videograma o un programa.
Estas medidas tecnológicas deben ser eficaces, es decir, deben permitir a los titulares de
derechos el control de una utilización, gracias a la aplicación de un código de acceso, de un
procedimiento de seguridad como la codificación o un mecanismo de control de la copia. Se
trata de métodos que efectivamente funcionen. Los protocolos, formatos o métodos de
codificación no son necesariamente medidas tecnológicas protegibles, que constituyan más
que simples ideas. El calificativo « eficaz » cae bajo el control de los magistrados, quienes
conocerán de los casos de elusión de medidas tecnológicas. Éstos podrán juzgar –con
frecuencia después de un peritaje- que la medida tecnológica de que se trate es ineficaz.
La elusión de las medidas tecnológicas es sancionada al mismo título que la de las obras u
otras prestaciones. Las medidas de incautación o embargo y las sanciones penales pueden
pronunciarse en contra de las personas que están detrás del origen de la elusión o que
contribuyeron en las condiciones descritas en los textos atinentes.
Existen disposiciones jurídicas específicas a propósito de la copia privada. El formato digital
permite controlar la reproducción de las obras, sin causar perjuicio a la intimidad de las
personas. Antes era materialmente imposible controlar la realización de las copias privadas
sin inmiscuirse en la vida privada.
B.
La excepción de la copia privada
4. La dimensión digital de la comunicación de las obras ha incrementado considerablemente
la posibilidad de la copia privada, en calidad y en cantidad, causando un perjuicio a los
titulares de derechos, a tal punto que el test de las tres etapas que prevén muchas legislaciones
-2-
tomando en cuenta la existencia de las medidas tecnológicas, justifica los límites al número de
copias e incluso la imposibilidad de confeccionar una única copia.
5. En lo sucesivo, el test de las tres etapas constituye la piedra angular de la apreciación del
alcance de las excepciones. Fue introducido en el Convenio de Berna con ocasión de la
Conferencia diplomática de la revisión de Estocolmo en 1967, a propósito del derecho de
reproducción4. Su aplicación se generalizó en el anexo del Tratado de Marrakech del 15 de
abril de 1994 sobre el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). La excepción debe ser un caso
especial, no puede atentar contra la explotación normal de la obra o de otra prestación
protegida, ni causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho.
De lo contrario, la excepción pierde entonces su estatus de excepción. Las obras y otras
prestaciones de carácter literario musical y artísticas son el objeto de múltiples copias no
controladas por parte de autores y otros titulares de derechos, en particular en vista del
desarrollo de la difusión de obras en Internet, particularmente a través del peer to peer (P2P),
y cuando las medidas tecnológicas de protección aplicadas por los titulares de derechos son
neutralizadas. Es entonces difícil considerar que la copia privada sea un caso especial en sí
mismo.
La afectación a la explotación normal de la obra u otras prestaciones protegidas hace
referencia a la actividad por la cual los titulares de derechos ejercen los derechos exclusivos
que les son conferidos para obtener un valor económico de los mismos. Las excepciones o
limitaciones se presumen no atentatorias de la explotación normal de una obra, “si su alcance
o grado se limitan de forma que no constituyan una competencia a las utilizaciones
económicas que no forman parte de esas excepciones.” 5.
La Corte de casación francesa tuvo la oportunidad de aplicar el test de las tres etapas a la
tentativa de copiado privado de un DVD en un videocasete analógico por el propio propietario
del DVD6. Esta jurisdicción dictó su decisión tomando en consideración el carácter digital de
la explotación del filme. Ratificó la imposibilidad de efectuar una copia de un DVD, en razón
de la afectación de lo que de otra forma sería causada a la explotación normal de la obra,
misma que conlleva la eliminación de la excepción de la copia privada que “se aprecia en
4
Artículo 9, 2): “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción
de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal
de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.”
Este criterio que fija las reglas generales fue retomado en el Acuerdo sobre los ADPIC, en el artículo 13 con
algunas diferencias. En el Acuerdo sobre los ADPIC, se menciona a los titulares de derechos en tanto que en el
Convenio de Berna únicamente se hace mención de los autores. Además, el triple test se extiende a todas las
excepciones previstas. Este criterio también se retomó en los Tratados de la OMPI de 1996: el Tratado de la
OMPI sobre el derecho de autor (WCT) prevé una disposición similar al texto del Convenio de Berna pero para
el conjunto de sus excepciones en el artículo 10, igualmente en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas (WPPT) -- artículo 16.
5
El test de las tres etapas fue cuidadosamente precisado en el marco de un panel especial de la Organización
mundial del comercio (OMC). Remitimos a los lectores al análisis profundo de este panel especial que sirve de
referencia : Conclusiones y Recomendaciones del 15 de junio de 2000 sobre las excepciones a los derechos
exclusivos contenidos en el artículo 110 5) de la ley de 1976 sobre el derecho de autor de los Estados Unidos de
América. Ver nuestro artículo Les exceptions au droit d'auteur : un nouvel avenir, l'OMC statue sur les
exceptions au droit d'auteur, Com. com. électr. Junio 2001.
6
Caso Mulholland Drive : Casac. 1ra civ. 28 de febrero 2006 : Com. com. électr. 2006, com. 56, nota Ch. Caron ;
JCP G 2006, II, 10084, nota A. Lucas ; Légipresse 2006, n°231, III, p. 71, nota V.L. Bénabou ; Prop. Intel. 2006,
n° 19, p. 179, nota A. Lucas ; JCP E 2006, 2178, n° 11, obs. H.J. Lucas ; Prop. Ind. 2006, com. 61, nota J.
Schmidt-Szalewski ; LPA 2006, n° 153, p. 20
-3-
vista [1)] de los riesgos inherentes al nuevo entorno digital en cuanto a la salvaguarda de los
derechos de autor y [2)] la importancia económica que la explotación de la obra, bajo la
forma de DVD, representa para la amortización de los costos de producción
cinematográfica…”. En su decisión, la Corte de casación provee a los jueces de fondo los
parámetros del examen del caso que les será sometido, considerando además, que el test de
las tres etapas se impone al magistrado.
En Francia, como en los otros países que también lo adoptaron, el test de las tres etapas debe
ser aplicado. Los tribunales deberán determinar la afectación a la explotación normal de la
obra y el perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los titulares de derechos, sea caso
por caso, mediante criterios económicos, como la amortización de las producciones cuya
explotación se realiza a través del soporte que es copiado (CD, DVD, o acceso en línea…).
Cuando se vea confrontado a la copia de un soporte digital, el juez de fondo deberá
sistemáticamente examinar la importancia económica de la explotación de la obra y llevar a
cabo una interpretación de los hechos. Subsiste la dificultad de determinar si el juez decidirá
en función del impacto potencial del acto de reproducción sometido a su juicio considerado en
el conjunto de un sector económico dado, o si bien limitará su examen al solo caso de
reproducción que le está siendo sometido. Por ejemplo, si la materia de juicio consiste en la
reproducción de un DVD por una sola persona que no haya realizado más que una copia,
¿decidirá en función únicamente de este caso –en esta hipótesis, difícilmente considerará que
existe una afectación a la explotación normal de la obra o de la prestación protegida y que esta
reproducción causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho –
o bien considerará que tal acto contiene en potencia múltiples reproducciones y que entonces
la excepción por copia privada no puede sostenerse?
6. Las medidas tecnológicas restringen el número de copias, incluso impiden totalmente la
realización de las mismas, a pesar de que las legislaciones disponen que no debe impedirse
toda copia privada o cualquier otra excepción. Si la ley obliga a los titulares de derechos a
tomar las medidas que permitan el ejercicio efectivo de las excepciones, esta misma ley
preverá que los titulares de derechos no estén, no obstante, obligados a permitir el ejercicio de
las excepciones, principalmente de la copia privada, cuando la obra u otra prestación
protegida es puesta a disposición del público conforme a las disposiciones contractuales
convenidas entre las partes, de manera que cada uno pueda tener acceso a ellas en el lugar y
en el momento que lo desee. Así, cuando los titulares de derechos permiten el acceso a una
obra a través de ciertos medios, en este caso un sitio accesible al público, estos titulares no
seguirán estando obligados a otorgar el beneficio de la excepción para los otros modos de
difusión y de transmisión de la obra. El derecho de efectuar una copia a partir de todo soporte
o de toda fuente desaparece. La Directiva del 22 de mayo de 2001 prevé igualmente esta
solución (artículo 6, 47)8.
En lo sucesivo, la sola obligación a cargo de los autores y otros titulares de derechos consiste
en la posibilidad para el público de tener acceso a la obra y eventualmente de copiar la obra
en ciertos casos, pero no la de copiar todo soporte sobre el que se encuentre fijado la obra o a
partir de cualquier fuente. El objetivo de la compra de un soporte no es el de hacer copias;
sino el de poder leer tal soporte.
7
“Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan
puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas
del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.”
8
De todas formas, generalmente no se puede impedir a los particulares la realización de copias privadas de
programas de televisión.
-4-
Algunas legislaciones adoptan las mismas soluciones. La ley belga prevé que si las obras son
accesibles a través de sitios, el productor ya no está obligado a permitir una copia a partir de
los soportes que venderá al público. En efecto, a pesar del carácter imperativo de las
excepciones en el derecho belga, la ley de 22 de mayo de 2005 de este país prevé que “De
cualquier forma pueden derogarse contractualmente las disposiciones previstas en el primer
párrafo cuando se trate de obras que sean puestas a disposición del público bajo demanda
según las disposiciones contractuales de manera que cada uno pueda tener acceso desde el
lugar y en el momento que decida individualmente” 9. En el universo digital, el titular de los
derechos podrá hacer desaparecer la excepción de copia privada para las obras accesibles bajo
demanda.
7. Además, en vista del desarrollo de la difusión de obras en el Internet, principalmente a
través del peer to peer (P2P), y cuando las medidas tecnológicas de protección aplicadas por
los titulares de derechos son neutralizadas, numerosas obras o prestaciones son copiadas de
forma privada. Estas copias realizadas a partir de obras falsificadas no permiten considerar
tales copias como beneficiarias de la excepción por copia privada, dado que las excepciones al
derecho de autor se suponen realizadas a partir de obras legalmente adquiridas. Además, la
cantidad de obras que circulan en el Internet sin autorización condena a las copias de las
mismas sobre la base del test de las tres etapas. Autorizar tales actos a título de copia privada,
lo que de entrada cubriría la actividad ilegal, resultaría en la negación de los fundamentos del
derecho de autor en sí mismo. Sería una forma de “purificar” los actos ilícitos así cometidos.
Además de que autorizar la copia privada proveniente de fuente ilegal no cumpliría con la
primera condición del test –el caso especial--, la segunda condición tampoco sería satisfecha.
En efecto, el control de la comunicación de las obras a través de las medidas tecnológicas
corresponde a una forma normal de explotación de las obras. Ahora bien, pretender que la
copia privada está permitida, ya sea a partir de una fuente legal o ilegal, causaría,
evidentemente, una afectación a la explotación normal de las obras. Esto es igualmente cierto
respecto de la tercera condición. Es difícil pretender que, a la par de la copia privada de fuente
legal, la autorización de la copia privada de fuente ilegal estuviera justificada y que no fuera
tampoco injustificada frente a los intereses legítimos de los titulares de derechos. El derecho a
la remuneración en sí no puede hacer que se vuelva justificado el perjuicio injustificado de tal
forma causado10.
El test de las tres etapas que conduce a la exclusión del campo de la excepción a las copias
privadas a partir de obras ilegalmente adquiridas, justifica el mantenimiento de la
remuneración impuesta sobre la venta de los materiales o soportes, sea que la obra copiada
tenga un origen legal o ilegal. En efecto, si la remuneración debiera excluirse por este hecho,
entonces los titulares de derechos se verían no únicamente privados de la remuneración por la
circulación ilegal de sus obras u otras prestaciones, en particular en vista de la difusión a
través del peer to peer (P2P) o cuando las medidas tecnológicas de protección son
neutralizadas, sino también privados de la remuneración a título de la copia privada. Lo que
sería injusto siendo que ellos no tienen ninguna responsabilidad particular en cuanto a la
difusión ilegal de su obra o prestación.
9
Artículo 23 bis de la ley sobre el derecho de autor modificada por la ley del 22 de mayo de 2005.
Ver la Opinión del Consejo de expertos del derecho de autor, No. SzJSzT 17/06 del 11 de mayo de 2006,
sobre el estatus jurídico de la copia privada proveniente de fuentes ilegales (Hungría).
10
-5-
Las medidas tecnológicas conducen con frecuencia a extender el control de la utilización de
las obras más allá de los derechos de propiedad intelectual. Se ha vuelto un medio de control
de acceso a las obras y de captación de clientela. Las medidas que permiten la
interoperabilidad de los archivos digitales están destinadas a reducir esta captación.
II -
Un límite a las medidas tecnológicas: la interoperabilidad
8. Una medida tecnológica no puede tener por efecto la extensión del monopolio de los
autores y de otros titulares de derechos más allá de los derechos que la ley les confiere, al
poner en práctica, por ejemplo, un esquema de comercialización de las obras o de otras
prestaciones que no estuviera basado en los derechos de propiedad intelectual. El objetivo de
la interoperabilidad es el de impedir la segmentación del mercado en virtud de las medidas
tecnológicas.
Que nosotros sepamos, únicamente la ley francesa contiene disposiciones detalladas sobre
este punto. Conforme a esta ley, los proveedores de medidas tecnológicas deben comunicar la
información esencial para la interoperabilidad, en las condiciones establecidas11.
Existe todavía incertidumbre alrededor del tema lo que hace necesario que la
interoperabilidad encuentre su papel (A), y se defina su régimen (B).
A.
El papel de la interoperabilidad
9. Adoptar medidas en favor de la interoperabilidad que tengan por objeto limitar los derechos
de acceso que se arrogan los titulares de derechos más allá de los derechos de que son
titulares, no es indispensable en una ley de propiedad intelectual, ya que los derechos de
propiedad intelectual están limitados como derechos privados que el legislador otorga a los
titulares de derechos, limitados en su alcance, duración y provistos de excepciones. Más allá
de éstos, está el dominio público.
Si la interoperabilidad penetra en materia de derechos de autor y derechos conexos, es en el
ámbito de sus límites, justamente un límite para las medidas tecnológicas. La
interoperabilidad permite la elusión, la neutralización o la supresión de las medidas
tecnológicas cuando las condiciones para su aplicación se encuentran satisfechas.
En la Unión europea, la Directiva del 22 de mayo de 2001 no prevé la interoperabilidad en la
larga lista de excepciones limitativas de su artículo 5. El considerando 54 indica los criterios
favorables a la interoperabilidad pero éstos son extraños al objetivo de la Directiva12. Esta
última prohíbe a los legisladores de la Unión europea la introducción de excepciones
diferentes a aquellas de las enumeradas en el artículo 5. Por tanto, es difícil considerar a la
11
Artículo L331-5 CPI: “Las medidas tecnológicas no deben tener por efecto el impedir la puesta en práctica
efectiva de la interoperabilidad y ello sin violentar lo dispuesto por el derecho de autor. Los proveedores de
medidas tecnológicas proveen el acceso a la información esencial para la interoperabilidad en las condiciones
definidas en los artículos L. 331-6 y L. 331-7”
12
“Se han logrado importantes progresos en materia de normalización internacional de los sistemas técnicos
de identificación de las obras y prestaciones protegidas digitales. En un contexto en el que tienen cada vez más
importancia los sistemas de red, las diferencias entre medidas tecnológicas podrían conducir a una
incompatibilidad de los sistemas dentro de la Comunidad. Debe impulsarse la compatibilidad e
interoperabilidad de los sistemas. Sería muy conveniente fomentar el desarrollo de sistemas globales.”
-6-
interoperabilidad como una excepción al derecho de autor y los derechos conexos. La
interoperabilidad es un elemento nuevo en el derecho de autor y los derechos conexos. Será
necesario observar cómo se implanta en la práctica.
El análisis lleva a observar otras dos dificultades: 1° distinguir esta interoperabilidad de la
admitida como una excepción a los derechos sobre un programa de cómputo y 2° distinguir su
régimen de aquel del derecho de la competencia económica.
10. En materia de programas de cómputo, la interoperabilidad es una excepción clásica.
Encuentra su explicación en la posibilidad de permitir que un nuevo programa de cómputo
funcione en el universo informático de los futuros usuarios. En este caso, el que crea un nuevo
programa de cómputo no está obligado a solicitar la autorización de un autor de un programa
preexistente si desea reproducir el código de este último o traducir la forma de este código
cuando estos actos son indispensables para obtener la información necesaria para la
interoperabilidad del programa. No obstante, en este caso, este tercero debe haber adquirido el
derecho de utilizar un ejemplar del programa que desea descompilar.
El legislador francés prevé que las nuevas disposiciones sobre la interoperabilidad se apliquen
sin perjuicio de las disposiciones en materia de interoperabilidad de programas de cómputo.
El contexto de la interoperabilidad en derecho de autor y derechos conexos y aquel en materia
de programas de cómputo es diferente. En el primero, se trata de permitir a los usuarios la
utilización de obras adquiridas legalmente en todos sus aparatos, sin que los códigos de
acceso destinados a proteger el mercado representen un obstáculo. En materia de programas
de cómputo, se trata de permitir al autor de un programa de cómputo el poder hacer funcional
su programa en un universo informático utilizado por los usuarios potenciales de su nuevo
programa.
De cualquier forma, ahí en donde ambas interoperabilidades se aproximan, pues la
interoperabilidad en materia de derechos de autor y derechos conexos también concierne a los
programas de cómputo, la cuestión será la de volver compatibles los programas. Si los
objetivos son diferentes, la naturaleza similar de los objetos en cuestión hace que la
interoperabilidad de los programas de cómputo conforme al derecho de autor y los derechos
conexos debiera satisfacer igualmente las condiciones establecidas por el régimen de la
interoperabilidad excepcional al derecho de autor sobre el programa de cómputo. Esta
aplicación cumulativa podría llevar a reducir las situaciones en las que la nueva
interoperabilidad podría entrar en juego, y sobretodo podría acarrear dificultades. Así, por
ejemplo, respecto de la comunicación a terceros de la información, en derecho de autor y
derechos conexos, la publicación de la información sobre los códigos, particularmente la de
los códigos fuente, deberá estar garantizada, salvo alguna circunstancia particular. En tanto
que la interoperabilidad –limitante de los derechos sobre un programa de cómputo—no
acarrea la comunicación a los usuarios de los códigos que permiten la interoperabilidad. En el
primer caso, la comunicación es la regla, en el segundo no.
11. Además, por lo que respecta al derecho de la competencia económica, la problemática de
la interoperabilidad es de hecho, bastante próxima a la del derecho de la competencia. Los
principales actores de la interoperabilidad serán en menor medida los consumidores que las
empresas de mercado de la comunicación, los fabricantes de materiales o los productores de
programas. Más aún, crear un sistema voluntariamente cerrado de comunicación de las obras
en un sistema propietario, sobretodo si la empresa que explota tal esquema económico llega a
adquirir una parte sustancial del mercado, puede crear distorsiones artificiales a la
-7-
competencia, impidiendo a otros industriales el acceso al mercado. Las medidas que
favorecen la interoperabilidad llevan a impedir tal situación, dado que incluso si el objetivo
explícito de una ley es impedir que las empresas al proponer las obras obliguen a los
consumidores a cambiar su material segmentando voluntariamente el mercado sin beneficio
particular para el consumidor, la realidad llevará a una afectación potencial de la competencia,
ya que serán sobretodo los industriales de la comunicación, fabricantes de materiales o
productores de programas los que estarán en medida de producir y poner en marcha los
programas que permitan la interoperabilidad.
La dimensión del derecho de la competencia dependerá de las alternativas que existan en el
mercado de las obras y de los materiales para acceder a éstas. Si las alternativas existen, no
habrá lugar a aplicar el derecho de la competencia.
B.
Régimen de la interoperabilidad
12. La interoperabilidad no puede conducir a un punto en que se afecten los derechos de
propiedad intelectual, definiendo así su campo de aplicación. Este punto es sustancial; de otra
forma, la interoperabilidad neutralizaría las medidas tecnológicas destinadas a proteger los
derechos de propiedad intelectual, lo que iría en contra de los Tratados de la OMPI de 1996 y,
en consecuencia, de las leyes nacionales que protegen las medidas tecnológicas contra la
elusión.
Pero el contenido de estos derechos debe ser preciso. En efecto, toda empresa que comunique
legalmente obras es titular de un derecho de propiedad intelectual – derecho de autor o
derecho vecino — en virtud del contrato que le transfiere todos los derechos inherentes a su
actividad. El propietario de una plataforma de descarga legal es titular de un derecho en vista
de la difusión de la obra o la prestación protegida. Con frecuencia, tal empresa no será titular
de un derecho exclusivo y, en este caso, otras empresas podrán ejercer la misma actividad
conllevando el aumento de los circuitos de comunicación de las obras y de otras prestaciones
protegidas.
En estas condiciones, ¿cómo es posible pronunciarse por la interoperabilidad de los sistemas e
imponer a una empresa la comunicación a un tercero de los datos esenciales para la
interoperabilidad que detenta sobre una medida tecnológica, si esta empresa detenta derechos
de propiedad intelectual por difundir obras a partir de una plataforma que ésta ha puesto en
marcha? La interoperabilidad tendría necesariamente como consecuencia la afectación a los
derechos de propiedad intelectual de esta empresa al afectar las medidas tecnológicas.
¿Deberían limitarse los derechos otorgados por las leyes al primer titular, en el supuesto al
autor, artista intérprete o productor, según la naturaleza del derecho en cuestión, y considerar
entonces que los mismos derechos transferidos entre operadores sucesivos pierden su
naturaleza de derechos intelectuales? En esta hipótesis, los operadores en el Internet, más
comúnmente los del sector de las telecomunicaciones, por ejemplo, ya no serían titulares de
derechos de propiedad intelectual, lo que justificaría así las medidas para la interoperabilidad
adoptadas en su contra.
El papel de la interoperabilidad y su realidad dependerá esencialmente de los derechos de que
se beneficien los difusores, por tanto de los contratos que éstos hayan celebrado con los
autores y otros titulares de derechos. Estos contratos servirán de referencia para determinar la
-8-
calificación de los derechos de que serán titulares, o eventualmente una ley o una
jurisprudencia que decidiera sobre la calificación de estos derechos. Si no fueran derechos de
propiedad intelectual, los difusores no podrían negarse a la interoperabilidad. Si fueran
derechos de propiedad intelectual, podrían, con este fundamento, justificar la negativa a la
interoperabilidad, excepto por lo que respecta a la afectación de las reglas del derecho de la
competencia, pero esto es objeto de otras disposiciones.
La transmisión de derechos será la clave esencial de la interoperabilidad, cuyo principal
desafío reside en la comunicación de las interfases de programación necesarias para permitir a
un dispositivo técnico el acceso a una obra o a una prestación protegida por una medida
tecnológica.
13. Si está obligado a ello, el titular de los derechos sobre la medida tecnológica de protección
deberá comunicar al solicitante la información esencial para la interoperabilidad. En la
práctica, será con frecuencia el proveedor de la medida técnica el encargado de hacerlo pues
este conoce las características de su programa, aún si la persona obligada debería ser el titular
de los derechos sobre la medida técnica, siendo su usuario, por tanto el que decide controlar el
acceso a las obras y otras prestaciones adjuntas al programa que hubiera adquirido. El
contrato entre el proveedor de la medida técnica y el titular de la misma, deberá definir la
información necesaria para la interoperabilidad y proveer un proceso de transmisión de dicha
información. Un mecanismo de depósito ante tercero podría implementarse con el fin de
prever la situación en que no se pueda acceder al proveedor o al conocimiento del programa.
¿Los destinatarios de las informaciones serán los operadores, los editores de programas de
cómputo, los fabricantes de las medidas tecnológicas de protección, los explotadores de
servicios, o bien el público, beneficiarios al fin de cuentas de la interoperabilidad?
Quizá un nuevo derecho está en gestación y se confrontará con la dimensión mundial de la
comunicación de las obras, según los surgientes y los modelos económicos que se pongan en
marcha.
-9-