Ver Revista de Lecturas Jurídicas Número 25

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Tabla de contenido
7
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL
INDIVIDUALES DE TRABAJO)
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
(RELACIONES
19
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA
JURÍDICA
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
35
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO
PENAL PARA EL ESTADO DE CHIHUAHUA
Edgar Tomás QUIÑONEZ RÍOS
43
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS
EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
Roberto DÍAZ ROMERO
59
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA
EN MATERIA TRIBUTARIA
Héctor SÁNCHEZ CASTRUITA
79
EL ESTADO MEXICANO
Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL
Alicia RAMOS FLORES
93
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL
PROCESO-APRENDIZAJE DEL NUEVO PROCEDIMIENTO
PENAL
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
107 SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ (PRIMERA PARTE)
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
5
113 SOBRE LOS MODELOS DE CONTROL Y ANÁLISIS DE
ESTADÍSTICA CRIMINAL
César RODRÍGUEZ CHACÓN
6
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL
(RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA1
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
SUMARIO: I. Contrato de trabajo. II. Elementos del contrato
de trabajo. III. Contrato de trabajo y su cumplimiento. IV.
Bibliografía.
I. CONTRATO DE TRABAJO
El contrato es una figura que facilitan las relaciones que se dan entre
personas, al igual que su existencia resulta en la facilidad para resolver
los conflictos existentes entre diversas personas, ya sea físicas o
morales, dado que en los mismos se hace constar la voluntad de las
partes y los extremos a los cuales cada una estuvo de acuerdo en
comprometerse.
Obviamente al resultar un contrato un acto jurídico, del mismo se van a
desprender derechos y obligaciones a cargo de quienes participan en el
mismo, acto jurídico que debe contar con los elementos esenciales de
este, como son el consentimiento y el Objeto.
Así entonces, tenemos que el Código Civil del Estado de Chihuahua
en su Artículo 1685 señala que los convenios que producen o transfieren
las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos2, y
especialmente lo ubicamos dentro de las fuentes directas del derecho,
considerando al contrato como un proceso de creación de normas
individualizadas3, al lado de las resoluciones emitidas por la autoridad
(sentencias), cuya característica esencial es que los derechos y
obligaciones que surgen de estos actos jurídicos están individualmente
determinados y dirigidos a los sujetos que participan en su celebración.
1Profesor
Tiempo Completo, Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Chihuahua.
Civil del Estado de Chihuahua.
3 Álvarez, Mario Ignacio, Introducción al estudio del derecho, México, McGraw Hill Interamericana de México, S.A.
DE C.V., 1995, p. 146.
2Código
7
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
Al respecto Mario I. Álvarez señala a los procesos de creación de normas
individualizadas, aquellos actos de autoridad o de los particulares que
efectivamente generan normas jurídicas, pero no de aplicación general
como la ley, los tratados internacionales y la costumbre, sino
individualizada o inter partes4.
Por otro lado también se define el contrato como un acto jurídico
bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más
personas y que produce ciertas consecuencias jurídicas debido al
reconocimiento de una norma de derecho5.
Así mismo los contratos laborales están respaldados por el
compromiso de las partes a cumplirlo, como se refleja en el principio
pacta sunt servanda, principio el cual presenta su contrapeso en el
principio de rebus sic stantibus, que refiere a que los pactos deberán de
cumplirse mientras la cosas permanezcan en el estado que guardan.
II. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
A. Elementos de existencia.
El contrato como acto jurídico, debe de cumplir con los elementos de
existencia como lo son el objeto y el consentimiento6 (voluntad)7, al igual
que con los requisitos de validez, como son capacidad legal, ausencia de
vicios del consentimiento, licitud del objeto, forma determinada.
En cuanto a los contratos laborales, igualmente le son aplicables los
elementos y requisitos anteriores, a lo cual podemos hacer algunos
comentarios; en su celebración contarán con un objeto, que
correspondería a la relación laboral y las condiciones de trabajo. Por
parte de los sujetos de la relación laboral, estos deberán de exteriorizar el
consentimiento, cuestión en la cual la propia naturaleza del derecho
laboral, aquí podemos señalar, que el contrato tendrá el alcance de llevar
a reconocer la existencia del contrato y relación de trabajo, como
4Ibídem
3
5Valadez,
Diego (Presid. Comité Técnico), Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas-UNAM, Porrúa, 2002, pág. 551.
6 Ídem, pág. 553.
7 De Buen Lozano, Néstor, Derecho del trabajo, 21 edición, México, Porrúa, 2008, t. II. pág. 44.
8
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
generador y organizador de la relación laboral, aun y cuando no se le
haya reconocido como tal expresamente, esto derivado de lo establecido
en el Artículo 20 segundo párrafo de la Ley Federal del Trabajo8, al
señalar que existirá el contrato de trabajo independientemente de la
denominación que se le dé, siendo suficiente que el acuerdo de
voluntades refiera a la prestación de un servicio personal y subordinado
de una persona física a favor de una física o moral, esto lo respalda la
tendencia que toma el criterio establecido por la corriente racionalista
sobre la naturaleza de la relación laboral, cuya postura resulta en señalar
que especialmente en las relaciones laborales, el papel que juega el
consentimiento en la celebración del pacto contractual laboral no resulta
definitivo, ya que lo que interesa no es que los sujetos participantes estén
conscientes del tipo de relación a la cual se están sometiendo al otorgar
su consentimiento, sino que lo que rige su relación son las circunstancias
bajo las cuales se celebra el contrato laboral y se desarrolla la relación
laboral, así lo señala Héctor Santos Azuela al decir “Al efecto se pondera
que más que las formas, es la realidad la que determina la naturaleza y el
contenido de la relación de trabajo, por lo que es independiente de la
denominación que las partes le hayan dado”,9 por lo que tenemos que el
consentimiento que resulta uno de los elementos esenciales del contrato
para el contrato laboral es significativo pero su alcance está supeditado a
evitar la figuración de pactos que pretendan sacar del alcance de la
legislación laboral la real relaciones que se da entre los sujetos
contratantes.
B. Requisitos de validez.
En cuanto a los requisitos de validez podemos hacer breves
comentarios al respecto, en primer término en relación con la capacidad,
entendiendo esta como la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones10, tenemos dos tipos de capacidad, la de goce, consistiendo
8Artículo
20 Ley Federal del Trabajo señala en su segundo párrafo: …Contrato individual de trabajo, cualquiera
que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo
personal subordinado, mediante el pago de un salario…
9Santos A., Héctor, Derecho del trabajo, México, McGraw-Hill, 1998, pág. 484.
10 Treviño G., Ricardo, Los contratos civiles y sus generalidades, 8 Edición, México, McGraw-Hill/Interamericana
editores, S.A. de C.V., 2008, págs. 40.
9
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones11, y la de ejercicio
es la aptitud para ejercitar derechos y cumplir obligaciones por sí
mismo12. Por otro lado tenemos la referencia que hace el Código Civil
Federal, el cual identifica la capacidad de goce como capacidad jurídica,
reflejada en el contenido del Artículo 20, y se identifica la capacidad de
ejercicio en el Artículo 2413. En cuanto a la primera, la de goce, esta se
adquiere con el nacimiento y termina con la muerte, siendo que para
nuestro objetivo, tanto los trabajadores como los patrones, que
intervienen en la celebración del contrato laboral gozarán de esta, no
encontrándose especial aplicación en este rubro. Por lo que hace a la
capacidad de ejercicio, siguiendo lo establecido por el Artículo 24 del
Código Civil Federal, encontramos que aquellas personas que sean
mayores de edad gozarán de la capacidad de ejercicio, al poder disponer
libremente de sus bienes y propiedades; así pues todas aquellas
personas que hayan cumplido los 18 años de edad, estarán en pleno
goce de su capacidad de ejercicio14, por haber adquirido la mayoría de
edad15.
Dentro del Derecho laboral, y en el esquema de contratación tenemos
que se cuenta con una excepción a la capacidad de ejercicio, ya que la
Ley Federal del Trabajo contempla el Artículo 23, el cual señala:
Artículo 23.- Los mayores de dieciséis años pueden prestar
libremente sus servicios, con las limitaciones establecidas en esta
Ley. Los mayores de catorce y menores de dieciséis necesitan
autorización de sus padres o tutores y a falta de ellos, del sindicato a
que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del
Inspector del Trabajo o de la Autoridad Política.
11Ídem.Pag.
40 (Artículo 30 del Código Civil de Nuevo León.)
40 (Artículo 30 del Código Civil de Nuevo León).
13 El Código Civil Federal no identifica la capacidad de goce y la de ejercicio, expresamente de tal manera, mas sin
embargo, las refiere, a la primera en el Artículo 20 señalando: La capacidad jurídica de las personas físicas se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido,
entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código. Y por
otro lado, refiere a la capacidad de goce en su Artículo 24 señalando: El mayor de edad tiene la facultad de
disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.
14Código Civil Federal: Artículo 24.- El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de
sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.
15Código Civil Federal. Artículo 646.- La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos.
12Ídem.Pag.
10
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Así entonces en relación al consentimiento para laborar que se
manifiesta en un contrato de trabajo celebrado entre un patrón y un
trabajador mayor de 16 años y menor de 18 años, surte plenamente sus
efectos, ya que el Artículo 23 de la Ley Federal del Trabajo lo habilita a
actuar en plenitud de derechos como si fuera un mayor de edad, lo cual
también se refleja en el Artículo 691 de la Ley Federal del Trabajo, el cual
señala:
Artículo 691. Los menores trabajadores tienen capacidad para
comparecer a juicio sin necesidad de autorización alguna; pero, en
caso de no estar asesorados en juicio, la Junta solicitará la
intervención de la Procuraduría de la Defensa del Trabajo para tal
efecto. Tratándose de menores de 16 años, la Procuraduría de la
Defensa del Trabajo les designará un representante cuando no lo
tuvieren. Lo previsto en el párrafo anterior se aplicará también
tratándose de presuntos beneficiarios de algún trabajador fallecido.
Así pues tenemos, que dentro del ámbito laboral y de la elaboración de
los contratos laborales, se presenta una importante excepción a la
requisito de validez de los contratos, como lo es que los menores de
edad, dentro del derecho laboral, por lo que hace a los mayores de 16
años pueden, a diferencia de la contratación en materia civil, libremente
pueden celebrar un contrato, es decir, la manifestación de voluntad que
hagan los compromete plenamente y no da lugar a nulidad alguna del
contrato; por otro lado, de una manera más restringida tenemos el caso
de los menores de 16 años y mayores de 14 años lo cuales puede ser
parte en el contrato laboral, inclusive podemos decir que los acuerdos
que tomen con respecto a las condiciones de trabajo las pueden aceptar
libremente, puesto que la Ley Federal del Trabajo solo establece la
restricción que los padres den la autorización para laborar, y no
necesariamente deben de entrar a la determinación de las condiciones de
trabajo.
Siguiendo con los requisitos de validez de los contratos, tenemos la
ausencia de vicios en el consentimiento, y en el mismo tenor de la
11
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
participación de menores de edad en la celebración de contratos
laborales, si bien es cierto, la Ley Federal del Trabajo permite que
participen en el acuerdo inicial de la relación laboral directamente, esto no
significa que su voluntad este totalmente libre o desprotegida por su
situación de minoría de edad, ya que las condiciones bajo las cuales esté
pactándose la relación laboral, deben de respetar los derechos mínimos
de los trabajadores, protección que no solo resulta para los menores de
edad, sino para toda la clase trabajadora; además que la Ley Federal del
Trabajo protege a los trabajadores en cuanto a simulación o
aprovechamiento de su condición económica superior del patrón, durante
la celebración del contrato, lo cual es parte de la esencia de la naturaleza
social del Derecho Social, pudiendo explicar este aquel integrado por
normas jurídicas que precisan principios y procedimientos protectores en
favor de las personas, grupos y sectores sociales débiles, propiciando su
convivencia armónica con otras clases16, así entonces se contempla esta
protección a las condiciones bajo las cuales se celebren los contratos en
el Artículo 5º que señala,
Artículo 5o.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público
por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio
de los derechos, sea escrita o verbal, la estipulación que establezca:
I. Trabajos para niños menores de catorce años;
II. Una jornada mayor que la permitida por esta Ley;
III. Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la
índole del trabajo, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje;
IV. Horas extraordinarias de trabajo para los menores de dieciséis
años
V. Un salario inferior al mínimo;
16Azuela
Güitrón, Mariano, et al., Garantías Sociales, 2ª edición, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2010, pág. 15.
12
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
VI. Un salario que no sea remunerador, a juicio de la Junta de
Conciliación y Arbitraje;
VII. Un plazo mayor de una semana para el pago de los salarios a
los obreros y a los trabajadores del campo;
VIII. Un lugar de recreo, fonda, cantina, café, taberna o tienda,
para efectuar el pago de los salarios, siempre que no se trate de
trabajadores de esos establecimientos;
IX. La obligación directa o indirecta para obtener artículos de
consumo en tienda o lugar determinado;
X. La facultad del patrón de retener el salario por concepto de
multa;
XI. Un salario menor que el que se pague a otro trabajador en la
misma empresa o establecimiento por trabajo de igual eficiencia, en
la misma clase de trabajo o igual jornada, por consideración de edad,
sexo o nacionalidad;
XII. Trabajo nocturno industrial o el trabajo después de las
veintidós horas, para menores de dieciséis años; y
XIII. Renuncia por parte del trabajador de cualquiera de los
derechos o prerrogativas consignados en las normas de trabajo.
En todos estos casos se entenderá que rigen la Ley o las normas
supletorias en lugar de las cláusulas nulas.
Las medidas protectoras derivadas de un esquema de derecho social
bajo el cual se desarrolla el derecho laboral en México, se presenta al
hablar de un trato especial en el caso de la ausencia de vicios en el
consentimiento, como lo son el error, el dolo y la violencia17, cuya
existencia llevan a generar la nulidad de los actos celebrados bajo estas
circunstancias; en el caso de los contratos laborales, el artículo 5º de la
Ley Federal del Trabajo, resulta relevante en atención a que contempla el
17Óp.
13
Cit. 5. Pág. 553.
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
caso en que el consentimiento del trabajador este viciado, tal hecho no va
a privarlo de los derechos que la Ley Federal del Trabajo le confiere, y
mucho menos va a determinar la inexistencia de la relación laboral, al
establecer no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de
los derechos, así entonces, el patrón, aun y cuando, haya celebrado un
acto ventajoso con respecto al trabajador en la celebración del contrato
laboral, la relación laboral existirá plenamente, y solo será nulo, sin
necesidad de declaración alguna, todo lo pactado en contra de las
disposiciones laborales vigentes.
III.
CONTRATO DE TRABAJO Y SU CUMPLIMIENTO
Después de haber señalado algunas de las situaciones especiales
básicas que se pueden desprender de la existencia y celebración de
contratos de trabajo, en atención a la protección que esta materia da al
trabajadora, tenemos que no solo sobre las cuestiones que giran en torno
a la celebración del contrato presentan situaciones especiales, sin que
incluso efectos de esta protección en relación con respecto al contrato y
el desarrollo de la relación laboral, especialmente en torno a los principios
ya señalados como rebus sic stantibus y pacta sunt servanda, principios
los cuales podemos decir que en lo general aplican al derecho laboral
como a cualquier otro derecho, más sin embargo, bajo circunstancias
especiales, la propia Ley Federal del Trabajo, y atendiendo a la
protección que debe otorgar a los trabajadores, entonces se encuentran
justificaciones a efecto de no respaldar enteramente lo que estos
principios señalan.
Tenemos el principio de PACTA SUN SERVANDA, los pactos son para
cumplirse, así pues, no cabe la posibilidad que los acuerdos celebrados
entre partes se celebren con la intención de no cumplirse y las partes por
la intervención en la relación jurídica deben cumplir con lo pactado,
inclusive en contra de su voluntad, o en su caso pagar los daños y
perjuicios que su conducta genere con respecto a su contraparte. En el
caso del contrato laboral y la relación de trabajo, encontramos
esencialmente el principio de libertad del trabajo, que se consagra en el
14
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 18
y en la Ley Federal del Trabajo en su Artículo 4º que señala:
Artículo 4o.- No se podrá impedir el trabajo a ninguna persona ni
que se dedique a la profesión, industria o comercio que le acomode,
siendo lícitos. El ejercicio de estos derechos sólo podrá vedarse por
resolución de la autoridad competente cuando se ataquen los
derechos de tercero o se ofendan los de la sociedad:…
La libertad del trabajo, está claramente reflejada en el artículo 4º de la
Ley Federal del Trabajo al establecer que persona alguna pudiera obligar,
forzar que otra se dedique al trabajo que más le parezca o que desee, así
las personas se dedicarán al trabajo o actividad que deseen, realizaran la
actividad que consideren mejor medio para lograr la satisfacción de sus
necesidades y que estén de acuerdo con su desempeño, en sentido
opuesto, este derecho otorga a los trabajadores la facultad de dejar de
dedicarse o no dedicarse a una actividad que no quieren y no pueden ser
obligados, por lo tanto, un trabajador que celebra un contrato de trabajo
con un patrón, y no quiere desempeñarlo no puede ser obligado a
cumplirlo, pues hacerlo cumplir el contrato de trabajo se estaría violando
el derecho de libertad de trabajo, pues que el derecho de libertad de
trabajo, principio rector del derecho laboral, no es de mayor importancia y
jerarquía que el principio pacta sunt servanda, inclusive esta idea puede
presentar oposición a lo establecido en el Artículo 40 de la Ley Federal
del Trabajo el cual señala,
Artículo 40.- Los trabajadores en ningún caso estarán obligados a
prestar sus servicios por más de un año.
5o…A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo
que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando
se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley,
cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por
resolución judicial….
18Artículo
15
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
Precepto que en su interpretación nos da la posibilidad de señalar que
el tiempo máximo que un trabajador estará obligado a cumplir el contrato
de trabajo es de un año, no siendo obligación más de ese periodo, y se
puede entonces considerar que el patrón (en apego al principio pacta
sunt servanda) en caso de la celebración de un contrato de trabajo,
puede exigir al trabajador la permanencia en el empleo por lo menos por
el periodo de una año, más sin embargo, la libertad del trabajo,
respaldada por los artículo 4º de la Ley Federal del Trabajo y 5º
constitucional, no pueden ser transgredidos ya que la libertad del trabajo
es de mayor jerarquía que el cumplimiento del contrato.
Por otro lado, tenemos el principio de pacta sunt servanda, que refiere,
como contrapeso a hecho de que todos los contratos se celebran para
cumplirse, que su cumplimiento está supeditado a que las condiciones
bajo las cuales se celebró y que determinaron estas sigan
permaneciendo iguales, puesto que de no ser así, las partes contratantes
pueden optar por no cumplirlo o cumplirlo parcialmente, para lo que es el
derecho laboral, y el cumplimiento de las obligaciones patronales con
respecto a las obligaciones patronales, la fuerza que adquiere el cambió
de las circunstancias no esta tan fuerte como lo es en otras materias, ya
que por un lado el patrón está obligado a cumplir con las condiciones de
trabajo, especialmente con el sueldo, independientemente que las
condiciones de la empresa hayan empeorado; igualmente resulta
importante señalar que el patrón no puede, argumentando un cambión en
las condiciones de celebración del contrato, el cambión de las
condiciones de trabajo, por ejemplo, disminuir la jornada de labores,
salario y prestaciones extralegales, y si lo desea hacer, solo en casos
excepcionales y con el consentimiento del trabajador lo podrá hacer.
IV.BIBLIOGRAFÍA
Álvarez, Mario, Introducción al derecho, México, Editorial Mcgraw-Hill
Interamericana editores, S.A. de C.V., 1995.
16
Oscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Azuela Güitrón, Mariano, et al., Garantías Sociales, 2ª edición, México,
2010, Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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S.A.,1977.
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De Buen Lozano, Nestor, Derecho del trabajo,
Porrúa, 2008, t. II.
21 edición, México,
De Pina, Rafael et al., Instituciones de derecho procesal civil, 9ª. Edición,
México, Editorial Porrúa, S.A. 1972.
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Instituto
de
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Enciclopedia jurídica
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UNAM-Universidad Autónoma de México, 2002.
Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho Laboral, 2ª edición, Fondo
de Editorial Pontificia, Universidad Católica del Perú, 2003.
Noriega, Alonso, Lecciones de amparo, México, Editorial Porrúa,
S.A.,1975.
Santos Azuela, Héctor, Derecho del trabajo, México, Editorial Mcgraw-Hill
Interamericana editores, S.A. de C.V. 1998.
Treviño García, Ricardo, Los contratos civiles y sus generalidades, 2a
edición, México, Editorial Mc-Graw Hill, 2008.
Tron Petit, J. C.. Manual de los Incidentes en el juicio de amparo, 2ª.
Edición, México, Editorial Themis, S.A. DE C.V., 1998.
17
EL CONTRATO EN MATERIA LABORAL (RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO)
LEGISLACION:
Código Civil del estado de Nuevo León
Código Civil Federal
Código de Procedimientos Civiles Federal
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley Federal del Trabajo
18
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA
DE LA NORMA JURÍDICA
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
SUMARIO: I.- Notas introductorias. II.- Noción sobre el
derecho III.- El ordenamiento jurídico como un sistema
coherente de normas. IV.- La norma jurídica en lo individual.
V.- La estructura de la norma jurídica. VI.- Conclusión. VII.
Fuentes de información.
I.- NOTAS INTRODUCTORIAS
El motivo de la presente obra consiste en el análisis y la reflexión en
torno a uno de los tópicos elementales de la ciencia jurídica, como lo es
la estructura de la norma jurídica.
Antes de abordar completamente el tema estructural de la norma
jurídica, será necesario contextualizarla, por lo que nos daremos a la
tarea de establecer una base sólida o punto de partida desde lo general a
lo particular, de suerte tal que inicialmente se tratará de identificar al
lector con nuestra noción sobre el derecho y la necesidad de su
existencia. Una vez que superemos este rubro, será necesario reflexionar
sobre el derecho como un sistema complejo, o conjunto de normas
ordenado de manera coherente. Entonces, y solo entonces se
considerará el momento oportuno para reflexionar sobre la norma jurídica
en lo individual, su concepto, sus características esenciales, y finalmente
su estructura o composición, lo que nos hará capaces de advertir los
componentes de la fórmula ordinaria de la norma realizando un estudio
específico sobre los supuestos normativos y las consecuencias jurídicas
que se aplican a quienes realizan una conducta que se ajusta a la
hipótesis prevista por la ley.
19
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Como podemos apreciar, el motivo de este ensayo no es más que
realizar una serie de reflexiones sobre conocimientos elementales, que
nos permitan refrescar esos temas tan elementales que nos vimos en la
necesidad de estudiar desde nuestros primeros encuentros con la ciencia
del derecho pero que nunca dejaremos de utilizar en nuestra cotidiana
tarea de ejercer el derecho.
II.- NOCIÓN SOBRE EL DERECHO
Hemos escuchado hasta la saciedad sobre la problemática para definir
al derecho, de suerte tal que no existe una disertación sobre este tema
que sea aceptada universalmente o que satisfaga las exigencias de la
generalidad de los estudiosos de esta complicada y hermosa disciplina.
No obstante lo anterior, conviene manejar aunque sea alguna de las
definiciones más citadas, y de manera general puede considerarse al
derecho como un conjunto ordenado de normas generales, abstractas,
heterónomas, bilaterales, coercibles y exteriores, que tienen como
finalidad regular la conducta del ser humano en la sociedad, mismas que
se encuentran acompañadas de principios, criterios de interpretación y
estudios científicos.
De acuerdo con la doctrina de Villoro Toranzo, “Derecho es un sistema
racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la
autoridad, por considerarlas justas a los problemas, surgidos por la
realidad histórica.”1
Parecen apropiadas para el que suscribe este documento las
locuciones utilizadas por el maestro Villoro, en el sentido de utilizar el
vocablo ‘sistema’ y no simplemente ‘conjunto’, ya que el primero de los
términos utilizados nos genera la percepción de un enlace racional entre
las partes que lo componen.
1VILLORO
TORANZO, Miguel, ‘Introducción al Estudio del Derecho’, vigésima edición, Porrúa, México, 2007, pág.
127.
20
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Independientemente de la definición que cada uno de los juristas
prefiera utilizar, el que redacta considera innegable el considerar al
derecho como un instrumento para la conservación social. El orden
normativo permite indiscutiblemente la preservación de ese medio
ambiente en el cuál el ser humano puede satisfacer desde sus
necesidades más básicas hasta las más complejas, es decir, el ‘tejido
social’. En efecto, la sociedad es una pluralidad de sujetos que comparten
los mismos rasgos culturales y persiguen los mismos fines, el ser humano
satisface en lo colectivo lo que en soledad no lograría. Para el hombre,
vivir es convivir, pero es imperativo que se establezcan reglas de
convivencia y que se garantice que estas reglas pueden hacerse cumplir
aún en contra de la voluntad de unos cuantos que salen del camino
anhelado por la generalidad. Tal y como lo sostiene el jurista Francisco
Muñoz Conde, “La persona no puede vivir aislada en sí misma. Para
alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades precisa de la
comunicación con otras personas y de su auxilio. En una palabra, la
existencia del Ego supone necesariamente la existencia de Alter, es
decir, que la existencia humana supone siempre la coexistencia o
convivencia. Pero esta convivencia no es, ni mucho menos, idílica, sino
conflictiva. Es el resultado de un proceso dialéctico en el que el individuo
renuncia a sus impulsos egoístas a cambio de que la comunidad con los
demás le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios
necesarios para su supervivencia. Para regular la convivencia entre las
personas, se establecen normas vinculantes que deben ser respetadas
por esas personas en tanto son miembros de la comunidad. El
acatamiento de esas normas es una condición indispensable para la
convivencia. Frente al principio del placer, que impulsa a la persona a
satisfacer por encima de todo sus instintos, existe el principio de la
realidad, representado por las normas que los demás imponen, que
obliga al individuo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta a
los demás”.2
CONDE, Francisco, ‘Introducción al Derecho Penal’, segunda edición, editorial B de F, Buenos Aires,
2001, pp. 40.
2MUÑOZ
21
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Ese instrumento de conservación social es un sistema complejo y
coherente, compuesto entre otras cosas por normas que tienen
características especiales, entre ellas la coercibilidad.
III.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO UN SISTEMA COHERENTE
DE NORMAS
“El hombre es el ser que hereda, en contraste con la bestia que
siempre estrena su ser, expresó en alguna ocasión Don José
Ortega y Gasset. Y en efecto el hombre es un heredero; la
experiencia se acumula por generaciones que entre sí se
entreverán. Esto ha permitido el desarrollo de la ciencia” 3
Antes de abordar de manera específica el tema de la norma
jurídica, es importante reflexionar sobre el contexto de esta última, lo que
nos obliga a decantar que el orden jurídico que rige en un Estado de
Derecho como el nuestro, debe ser considerado como un Sistema
Normativo, lo que se traduce en una serie de disposiciones debidamente
organizadas respecto de una norma fundamental.
En efecto, el conjunto de normas jurídicas organizadas de manera
coherente constituye una totalidad, denominado Sistema Jurídico. En las
líneas inmediatas anteriores, se introdujo un calificativo de especial
importancia como lo es la congruencia o coherencia, lo que significa que,
para que un Sistema Normativo se precie de serlo, debe de conformarse
por normas compatibles entre sí. Lo antes expuesto debe ser la regla
general, pero como suele ocurrir, existen excepciones, esto significa que
existe un inminente riesgo de que surjan normas jurídicas que
contradigan a otras que integran el mismo sistema, o incluso a la Ley
Fundamental, estas normas contradictorias se denominan por la doctrina
como antinomias.
PORTILLO Y PACHECO, José, “Génesis y Teoría General del Estado Moderno”, Cuarta Edición, Anaya
Editores, México, 1998, pág. 11.
3LOPEZ
22
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
La anterior problemática, se deriva de la conclusión que sostiene
que los sistemas jurídicos no son estáticos o inertes, por el contrario,
estos se caracterizan por su dinamismo, sus constantes
transformaciones. Debido a que la realidad social es cambiante, el
derecho debe evolucionar al mismo ritmo que lo hace la colectividad, de
suerte tal que para efecto de que el derecho pueda responder
efectivamente a las necesidades de la población, debe evolucionar a la
par del tejido social.
Como lo sostiene Álvarez Ledezma, “el principio de
compatibilidad con que deben cumplir las normas que conforman los
sistemas jurídicos, constituye una salvaguarda de la unidad y
coherencia de los ordenamientos jurídicos y, en consecuencia, de dos
valores instrumentales del derecho; el Orden y la Seguridad.”4
Desde luego que concordamos cabalmente con el punto de vista del
autor en cita, en el sentido de que un sistema jurídico que carezca de
congruencia entre las normas que lo componen, hace imposible el
establecimiento de un orden, certeza y seguridad jurídica para los
destinatarios del mismo. Si en un Sistema Jurídico predominaran normas
contradictorias en incongruentes entre sí mismas o con la ley
fundamental, sin lugar a dudas este se colapsaría.
Como expone Norberto Bobbio, “Esta idea del ordenamiento jurídico
como un sistema de reglas deducidas de algunos principios evidentes o
naturales, o – con otras palabras- esta idea de un legislador racional y
universal, llegó hasta los umbrales de las grandes codificaciones de la
época de la ilustración. La idea misma de una codificación universal se
inspira en el modelo de un ordenamiento jurídico como sistema
deductivo, cuyos caracteres especiales debería ser la unidad, la
simplicidad, la integridad y la coherencia.”5
LEDEZMA, Mario, “Introducción al Derecho”, segunda edición, Mc Graw Hill, México, 2010, pág. 272.
Norberto, “Derecho y Lógica”, Centro de Estudios Filosóficos Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1962, pág. 12.
4ÁLVAREZ
5BOBBIO,
23
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
En síntesis, la ley, que es el resultado singular de la actividad
legislativa del estado, y forma parte de una totalidad ordenada y
coherente denominada sistema jurídico.
IV.- LA NORMA JURÍDICA EN LO INDIVIDUAL
“Llamo norma a toda regulación de conductas humanas en
relación con la convivencia. La norma tiene por base la conducta
humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la
convivencia entre las distintas personas que componen a la
sociedad…..para regular la convivencia entre las personas, se
establecen normas vinculantes que deben ser respetadas…..”6
Ya se habló en el capítulo anterior, sobre los Sistemas jurídicos,
que se encuentran compuestos por leyes concatenadas coherentemente.
Es ahora tiempo de dedicar unos cuantos párrafos al análisis de esas
normas en su propia individualidad.
“Es la legislación, sobre todo en los sistemas jurídicos
de derecho escrito, la principal fuente formal de las normas de
derecho positivo. El producto individual de la legislación es la
ley; por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter de
general y obligatorio, resulta de un proceso específico de
creación por parte del órgano o autoridad facultada para tal
efecto. Al proceso formal de elaboración de las leyes y a la
institución encargada del mismo se les denomina
respectivamente, proceso legislativo y autoridad, poder u órgano
legislativo”7
La ley, es la norma jurídica, y como se ha hecho hincapié es el
resultado singular o individual de un procedimiento especial de creación,
conocido como el proceso legislativo, que es una serie concatenada o
CONDE, Francisco, “Derecho Penal y Control Social”, Fundación Universitaria de Jeréz, España, 1985,
pág. 21.
7Ibíd. pág. 142.
6MUÑOZ
24
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
sistematizada de actos formales en que las autoridades del estado
competentes elaboran, modifican, eliminan, leyes o fragmentos de estas,
y desde luego dan a conocer estas actividades al destinatario por medios
específicos y oficiales de difusión, como el Diario Oficial de la Federación
o el Periódico Oficial del Estado.
La norma jurídica como mero producto de la actividad legislativa, es
general, abstracta, heterónoma, coercible, bilateral y exterior.
La generalidad como característica esencial de la ley,
consiste en que esta no debe encontrarse dirigida una persona o
personas específicamente determinadas. Por el contrario la norma
jurídica debe dirigir sus determinaciones al grueso de la sociedad.
Aquellas normas jurídicas que se encuentran dedicadas a una persona o
personas determinadas se denominan Leyes Privativas, y se encuentran
prohibidas expresamente por el numeral 13 de nuestra Ley Fundamental.
Artículo 13.- Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por
tribunales especiales.
La abstracción significa que la norma jurídica debe ser elaborada
esencialmente como una hipótesis en la que pueda o no, encuadrarse
una o varias situaciones reales y determinadas. En este orden de ideas,
la ley es abstracta en cuanto a que no se refiere a una situación de hecho
específica, sino que es una hipótesis genérica a la cual pueden
adecuarse una pluralidad de acontecimientos acaecidos en tiempos y
espacios distintos.
La ley como una expresión heterónoma, implica la idea de que el
creador de la norma no se encuentra identificado con su destinatario, a
diferencia de las reglas morales, que se las impone el mismo sujeto, lo
que convierte a estas últimas en autónomas. En pocas palabras, un
sujeto crea la norma jurídica y otro es quien la tiene que cumplir.
La coercibilidad es una de las notas distintivas más importantes de
la ley, en el sentido de que en el supuesto o caso de incumplimiento o
desobediencia del particular, el estado se encuentra en posibilidad de
hacer valer la misma incluso por medio de la fuerza pública (racional y
25
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
limitada por los derechos fundamentales). En términos sencillos, el
destinatario de la norma puede ser obligado por la autoridad para acatar
el contenido de la misma, evidentemente siempre que se cumpla con las
formalidades y procedimientos expresamente señalados para tal efecto.
Finalmente la bilateralidad y la exterioridad de la ley se refieren
respectivamente a que al mismo tiempo que puede conferir un derecho,
imponen correlativamente una obligación, y que al derecho solamente le
incumbe las conductas que no se ubiquen en el interior del individuo, sino
aquellas que transformen o puedan transformar nuestra realidad.
IV.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Tal y como lo sostiene Villoro Toranzo, “La norma jurídica en sí
misma es el resultado final mínimo de cuatro actividades de la ciencia del
derecho. Es la formulación técnica de un esquema construido conforme a
una valoración de Justicia otorgada por el legislador, a un problema
histórico determinado. a) Datos jurídicos que constituyen el problema
histórico concreto. b) Una valoración de justicia pronunciada ante dichos
datos. c) Construcción de una solución conforme a esa valoración. d) Las
palabras o locuciones que formulan dicha construcción.”8 Lo antes
expuesto se traduce en que el legislador capta un problema fáctico, por lo
que analiza si es justo permitir su actualización o no, en su caso
determina una solución normativa a dicha problemática y posteriormente
integra o redacta la norma jurídica que deberá darse a conocer a la
postre a sus destinatarios antes de entrar en vigor.
Es en este último punto en donde debemos poner atención en la
fórmula o las locuciones que el legislador suele para redactar la norma
jurídica, “En un principio, la teoría pura del derecho daba por supuesta
una estructura hipotética de las normas jurídicas. Posteriormente,
KELSEN se apartó de esa concepción y enseñó que fuera de las normas
hipotéticas había otras, categóricas, si bien individuales únicamente. Con
8
VILLORO TORANZO, Miguel, Óp. Cit., pág., 313.
26
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
ello, la estructura hipotética pasa a ser nada más que la forma básica
de la norma. Entiéndase por estructura hipotética la siguiente: Una
norma coercitiva puede ordenar la coerción incondicionalmente (fulano
debe permanecer encarcelado por el término de tres meses), o
condicionalmente (si fulano roba, se le tendrá tres meses en la cárcel). En
el primer caso se habla de estructura categórica, en el segundo, de
estructura hipotética.”9
En esta tesitura, advertimos que el legislador ordinariamente
elabora un juicio hipotético, general y abstracto al que enlaza una o varias
consecuencias. Por lo que podemos aseverar que “las órdenes
respaldadas por amenazas, son normas. Ellas guían el comportamiento
de las personas a las cuales la orden se dirige; son estándares en virtud
de los cuales la conducta puede ser evaluada, son creadas por seres
humanos con la intención de influenciar la conducta de las otras
personas, y se encuentran respaldadas por razones, a saber, evitas la
sanción amenazada.”10
En este orden de ideas, es que comprendemos que la norma de
derecho contempla un hecho de realización contingente, es decir puede o
no suceder, esto hace que la llamemos hipótesis o supuestos normativos,
y únicamente en caso de su actualización se impone una consecuencia
determinada, es lo que conocemos como “Si (A) es, (B) debe ser”. Por lo
tanto, una regla de derecho expresa la relación lógica que se da entre
una consecuencia consistente en una sanción (b), y un hecho ilícito o
antijurídico (A).
Lo anterior se robustece con la exposición de García Máynez en el
siguiente sentido, “Una norma estatuye un deber condicionado, cuando
hace depender la existencia de éste a la realización de ciertos
supuestos…. Un supuesto normativo es, en consecuencia, la hipótesis de
Robert, “La estructura del Orden Jurídico”, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pp. 20-21.
Joseph, “El concepto de sistema jurídico”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1986, pág. 159.
9WALTER,
10RAZ,
27
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
cuya realización depende el nacimiento del deber estatuido por la
norma”.11
Hasta este momento, ha entrado en nuestro escenario jurídico el
término ‘Supuesto Jurídico’, mismo en el que debemos centrar nuestra
atención desde este punto, hasta unas cuantas líneas posteriores.
En toda norma jurídica impositiva existe una valoración de lo que se
debe o no debe hacerse, si alguien se ubica en determinada situación.
Para Villoro, “Los supuestos jurídicos son todos los datos jurídicos
que forman una situación jurídica predeterminada por el legislador y cuya
realización es necesaria para que se siga la aplicación de la valoración de
la norma”.12
Podemos traducir sin temor a equivocarnos, que los supuestos
normativos, son la hipótesis de cuya realización dependen las
consecuencias establecidas por la ley, son el “A”, de la fórmula
‘kelseniana’.
Cualesquiera que sean los datos que forman la hipótesis jurídica
preestablecida, no son hechos consumados en el momento en que se
formula la norma, ya que la hipótesis puede o no darse en la realidad, por
ese motivo es que se sostuvo en párrafos anteriores que era una
hipótesis de realización contingente, por lo que en caso, y solo en caso
de actualización real y verdadera de esa hipótesis es que se pueden
aplicar las consecuencias predeterminadas.
A lo antes expuesto se le conoce como ley de la causalidad, que
implica que entre la hipótesis de ley, y la consecuencia normativa se
produce una relación de causa efecto. Dicho en otras palabras, cuando
ocurre el acontecimiento ya previsto por el legislador, se deberá
actualizar consecuentemente o causalmente también la consecuencia
señalada, esto es pues, en términos sencillos, la llamada ley de la
causalidad jurídica. Esta ley de la causalidad no aplica en los mismos
11GARCÍA
MAYNEZ, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, 55 Edición, Porrúa, México, 2003, pág., 13.
TORANZO, Miguel, óp. Cit., pág. 319.
12VILLORO
28
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
términos en las ciencias exactas ya que en estas el efecto es invariable,
mientras que en el derecho es de carácter contingente.
En la ciencia jurídica, existen diversos tipos de relaciones entre los
supuestos jurídicos, Villoro Toranzo se refiere a ellas con meridiana
claridad con el siguiente esquema:13
*Simples
Son aquellos compuestos de un solo
dato jurídico.
*Complejos
(Grupo de supuestos)
*Independientes
Cuando la realización de uno, no depende
de otro para producir consecuencias de
derecho.
*Supuestos
La norma prevé la
realización de dos o más
hipótesis
*Dependientes
*Simultáneos.- Se dan los supuestos al mismo
tiempo
*Sucesivos.- Los supuestos aparecen uno
después de otro.
Se requiere la realización
de todos los supuestos
para producir
consecuencias de
derecho.
Ahora que hemos puntualizado las relaciones que se pueden dar entre
los supuestos jurídicos debemos señalar tres conceptos de importancia
en el tema que nos ocupa como lo son 1) El hecho Jurídico, 2) Las
Situaciones jurídicas y 3) Los derechos Subjetivos.
En este rubro, el maestro Villoro, define de manera simplista a los
hechos jurídicos como los “sucesos temporal y espacialmente
localizados, que provocan, al ocurrir, un cambio en la realidad jurídica
existente”.14 No obstante me parece demasiado simple esta concepción,
por lo que considero conveniente acudir Ernesto Gutiérrez y González,
13VILLORO
14Ibídem,
29
TORANZO, Miguel, óp. Cit., pág. 321
pág. 323.
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
autor que define el hecho jurídico como “Toda conducta humana, o
ciertos fenómenos de la naturaleza, que el derecho considera para
atribuirles consecuencias jurídicas”.15 Esas consideraciones a las que se
refiere el autor de mérito, son los supuestos normativos, a los que deberá
ajustarse alguna situación fáctica, para estar en aptitud de actualizar o
aplicar una determinada consecuencia jurídica. No debemos soslayar
que los hechos jurídicos se han descrito en sentido amplio, ya que los
hechos jurídicos se pueden clasificas en “Acto Jurídico” y “hechos
jurídicos en estricto sentido”. Los primeros mencionados son
manifestaciones de voluntad del ser humano que vive en sociedad, con el
objetivo de crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u
obligaciones, produciendo efectos deliberadamente por su autor, y estos
a su vez pueden ser bilaterales (contratos y convenios en estricto
sentido), o unilaterales (como el testamento). Los hechos jurídicos en
estricto sentido, son manifestaciones de voluntad del ser humano, que
produce efectos trascendentes para el derecho, independientemente de
la voluntad de su creador y pueden lícitos (como la gestión de negocios)
o ilícitos (cualquier acto contrario a derecho, como por ejemplo aquellas
que contravienen normas jurídicos penales llamados delitos). Pero no
solo de conductas humanas se componen los hechos jurídicos en estricto
sentido, sino que de ciertos fenómenos de la naturaleza, que el legislador
considera importantes para atribuirles consecuencias de derecho (como
el nacimiento, la muerte, el cambio de cause de un río).
Pero como antes se había señalado, debemos distinguir un hecho
jurídico de una situación jurídica, y un derecho subjetivo. La segunda
referida, es una situación que deriva de un hecho jurídico, y genera un
estado determinado en un sujeto, como por ejemplo la paternidad puede
derivar del nacimiento de un hijo, o incluso la nacionalidad. Finalmente
los derechos subjetivos son aquellas facultades que pueden surgir de una
situación jurídica, como la facultad del padre de corregir a su hijo.
El que redacta considera al hecho y al acto jurídico, como la
realización de las hipótesis normativas, lo que genera en los casos de los
15GUTIÉRREZ
Y GONZALEZ, Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”, Décima quinta Ed., Porrúa, México, 2003,
pág. 169.
30
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
imperativos hipotéticos la necesidad de aplicar la consecuencia prevista
por la norma, y es en este extremo en que llegamos al siguiente elemento
estructural específico de la norma jurídica.
La consecuencia jurídica es el deber ser (b) de la formula
kelseniana, es la valoración de justicia que hace el legislador, es aquello
que merece y debe acontecer (en sentido positivo o negativo) al sujeto
que se ajusta al supuesto previsto por la norma.
En otras palabras, Villoro Toranzo define la consecuencia jurídica
como “la valoración contenida en las consecuencias jurídicas de la
norma, y consiste en atribuir a un sujeto, que se encuentra en una
situación de supuestos jurídicos realizados una relación jurídica de
derecho subjetivo o de obligación, respecto de otro sujeto”.16
Antes de finalizar con la exposición de este tema, considero
importante mencionar de manera sucinta un criterio diverso de
clasificación de las normas en cuanto a su estructura, y se refiere
particularmente a la materia punitiva. En esta rama, podemos encontrar
normas ordinarias (supuesto y Consecuencia), verbigracia aquella que
tipifique un delito y establezca una penalidad determinada, también
existen las normas jurídicas incompletas o dependientes, siendo estas
últimas aquellas que no tienen una estructura ordinaria, sino que
solamente complementan, aclaran o se combinan con otras normas
ordinarias, como por ejemplo aquella disposición que contemple la
legítima defensa, en este caso no existe propiamente dicho un supuesto
específico acompañado de una consecuencia llamada penalidad, sino
que este solo artículo se puede combinar con todo aquel que pueda
admitir dicha figura. En un tercer lugar podemos encontrar las normas por
remisión, son aquellas que contemplan un supuesto jurídico pero para
saber la consecuencia que le asistiría en el caso de su actualización nos
remite a un numeral dispuesto, verbigracia cuando encontramos las
locuciones “se sancionará con las mismas penas que el artículo anterior a
quien……..”. Finalmente, existen normas en blanco, a las que Muñoz
Conde define como “aquella cuyo supuesto de hecho viene consignado
16VILLORO
31
TORANZO, Miguel, óp. Cit., pág. 328.
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
en una norma de carácter no penal. Un claro ejemplo de ello se da en el
art. 339, que castiga ‘al que practicare o hiciere practicar la inhumación
contraviniendo lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al
tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones", en
este caso el supuesto de hecho depende de lo que determine una norma
de carácter extrapenal.
VI.- CONCLUSIÓN
1.- Es incuestionable que los hombres somos herederos de un
sistema jurídico que ha venido evolucionando con el paso del tiempo, y
que constituye un instrumento indispensable para que los seres humanos
que vivimos y convivimos nos encontremos en aptitud de inhibir nuestros
impulsos egoístas y antisociales, y en caso de apartarnos del camino
considerado como ideal, nos sea posible ejercitar las facultades que
nacen de las normas que componen ese sistema jurídico.
2.- Los sistemas jurídicos, son una totalidad ordenada y coherente
de normas, que se derivan de una Norma Fundamental denominada
Constitución. La coherencia en el ordenamiento jurídico es una nota
elemental para garantizar su eficiencia y evitar su colapso.
3.- Las normas jurídicas que componen el ordenamiento, son el
resultado individual de un proceso formal seguido por la autoridad
competente, y tienen características especiales que las distinguen de
otros preceptos como la moral, religión y los convencionalismos sociales.
Esas características son la bilateralidad, generalidad, abstracción,
heteronomía, coercibilidad, y exterioridad.
4.- Las normas jurídicas pueden ser imperativamente categóricas o
hipotéticas. La estructura ordinaria implica la previsión de un supuesto o
hipótesis que fue el resultado de la evaluación de un problema histórico y
real que realizó el legislador, esas hipótesis normativas tienen igualmente
preestablecida una consecuencia para el caso que se materialice una
conducta que se ajuste a este supuesto.
32
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
5.- La consecuencia jurídica establecida para un supuesto
normativo, es una valoración de justicia. En efecto, se considera que la
consecuencia establecida para una hipótesis legal es lo justo, lo que debe
ser, lo que debe ocurrir, lo que merece aquel que se ajuste al supuesto,
ya sea en sentido positivo o negativo.
6.- Es apasionante incursionar de nueva cuenta en temas tan
elementales para un jurista, todos deberíamos dedicar aunque sea un
momento de reflexión en torno a los temas fundamentales del derecho
como la Norma jurídica, los Sistemas Jurídicos o la Norma Fundamental,
ya que siempre se tendrá algo nuevo que decir. Basta como ejemplo citar
el principio de jerarquía normativa, mismo que ha cambiado
recientemente con los criterios de la Corte en torno al orden en que se
encuentran la Constitución, los Tratados internacionales y las leyes que
emanan de la misma. Por estas razones, nunca resultará ocioso dedicar
un nuevo espacio, para el análisis de los caracteres de la norma jurídica o
su estructura.
VII. FUENTES DE INFORMACIÓN
ÁLVAREZ LEDESMA, Mario, “Introducción al Derecho”, segunda edición,
Mc Graw Hill, México, 2010.
BOBBIO, Norberto, “Derecho y Lógica”, Centro de Estudios Filosóficos
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1962.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, 55
Edición, Porrúa, México, 2003.
GUTIÉRREZ Y GONZALEZ, Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”,
Décima quinta Ed., Porrúa, México, 2003.
LOPEZ PORTILLO Y PACHECO, José, “Génesis y Teoría General del
Estado Moderno”, Cuarta Edición, Anaya Editores, México, 1998.
33
BREVE ESTUDIO SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
MUÑOZ CONDE, Francisco, ‘Introducción al Derecho Penal’, segunda
edición, editorial B de F, Buenos Aires, 2001.
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal y Control Social”, Fundación
Universitaria de Jerez, España, 1985.
RAZ,
Joseph, “El concepto de sistema jurídico”, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1986.
VILLORO TORANZO, Miguel, ‘Introducción al Estudio del Derecho’,
vigésima edición, Porrúa, México, 2007.
WALTER, Robert, “La estructura del Orden Jurídico”, Editorial Temis,
Bogotá, 1984.
34
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO
PENAL PARA EL ESTADO DE CHIHUAHUA
Edgar Tomás QUIÑONEZ RÍOS
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El término cópula en la doctrina y
jurisprudencia. III. Propuesta de redacción del artículo 171 en el Código
Penal para el Estado de Chihuahua. IV. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La norma jurídica debe adaptarse a la realidad social, cuando la norma
es creada es porque la sociedad demanda que se regulen ciertos
aspectos o como en el ámbito del derecho penal, se protejan los bienes
jurídicos que se consideran más importantes como la vida, la integridad
física, la libertad, la sexualidad, etc.
El artículo 171 del Código Penal para el Estado de Chihuahua,
presenta una deficiente redacción, pues los supuestos que regula son
muy limitado respecto a los supuestos fácticos que se presentan en la
realidad, lo que puede llevar a que ciertas conductas que lesionen o
pongan en peligro el bien jurídico tutelado, que en este caso es la libertad
y seguridad sexual, resulten atípicas y en consecuencia no se imponga
pena alguna al autor del delito.
Este dispositivo, establece lo siguiente:
Artículo 171.
A quien por medio de la violencia física o moral realice cópula con
persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de cinco a quince años.
35
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE
CHIHUAHUA
Se entiende por cópula, la introducción del pene en el cuerpo humano por
vía vaginal, anal o bucal.
Si entre el activo y el pasivo de la violación existiera un vínculo
matrimonial, de concubinato o de pareja, se impondrá la pena prevista en
este artículo, en estos casos el delito se perseguirá previa querella.
Se sancionará con las mismas penas a quien introduzca por vía
vaginal o anal cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del
cuerpo humano, distinto al pene, por medio de la violencia física o moral
o sin el consentimiento de la víctima.
Este numeral sanciona al delito de violación, entendiéndose como tal,
la realización de la cópula por medio de la violencia física o moral con
persona de cualquier sexo, lo que pareciera no presentar ningún
problema.
Por cópula nos dice el mismo artículo 171 se entenderá por la
introducción del pene en el cuerpo humano por vía vaginal, anal o bucal.
Luego entonces comete el delito de violación quien por medio de la
violencia física o moral realice la introducción del pene en el cuerpo
humano por vía vaginal, anal o bucal.
¿Pero qué sucede cuando el sujeto activo del delito es mujer y el
pasivo es hombre, y no hay una introducción de pene o de elemento,
instrumento o parte del cuerpo humano, sino que por el contrario, la mujer
es quien tiene acceso carnal con el pasivo?
Piénsese en el caso de un menor de catorce años, que se queda solo
con la señora que ayuda a limpiar la casa, o la amiga de la mamá, y ésta,
decide tener relaciones sexuales con él, conforme al artículo 172, si se
realiza cópula con persona menor de catorce años, se considera como
violación agravada, pero debido a la incorrecta redacción de ambos
dispositivos, tenemos en primer lugar que necesitaría existir la realización
de la cópula, lo que conforme al artículo 171 se traduce en la introducción
del pene o de objeto similar por vía, vaginal o anal, luego entonces si la
señora (sujeto activo) no realizó introducción de pene u objeto alguno en
36
Edgar Tomás QUIÑONEZ RÍOS
contra del menor, sino que ella es quien se introduce a si misma el pene
del menor, su conducta resulta a todas luces atípica.
II. EL TÉRMINO CÓPULA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
La doctrina coincide, en que, se entiende por cópula la introducción del
pene o de un objeto o instrumento o cualquier parte del cuerpo humano
distinta al pene por alguna de las cavidades mencionadas.
Así, Quiroz Cuarón, señala que “cópula es la penetración del pene en
la vagina, en una relación heterosexual, pero también considera cópula la
penetración del pene en el ano en una relación heterosexual u
homosexual”. La participación del hombre como sujeto activo de la
violación nunca fue cuestionada, no así la de la mujer, por carecer ésta
de órgano para poder penetrar”.1
García Ramírez refiere que: “La cópula es inequívocamente definida
en el párrafo segundo del artículo… la introducción del pene el cuerpo
humano por vía vaginal, anal u oral. Es de entenderse que el texto legal
hace referencia al cuerpo humano vivo –no a un cadáver- de otro. La
conducta es necesariamente dolosa. Se requiere la introducción en
alguna de las cavidades del cuerpo señaladas en el texto legal”.2
El término cópula es similar al de acceso carnal, como se maneja en
otras legislaciones como la argentina y española, Sebastián Soler al
respecto señala que: “Es una enérgica expresión que significa
penetración sexual. Se produce pues, cuando el órgano genital entra en
el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal.3 El término acceso proviene
del latín accesus, significa ayuntamiento, entrada o paso.
Soler continúa diciendo: Al referirse la ley a acceso carnal, clara y
castizamente descarta que se puedan considerar como violación los
actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión
sexual, conjunción, penetración normal o abnorme. Este es el sentido
1QUIROZ
CUARÓN, Alfonso; Medicina forense; 12ª edición; México, Editorial Porrúa; 2006; p. 661
RAMÍREZ, Sergio; Nuevo código penal para el Distrito Federal comentado, Libro Segundo (artículos 123 al
249) Tomo II; México, Editorial Porrúa; 2006, p. 277.
3SOLER, Sebastián; Derecho Penal argentino, Tomo III, 4ª edición, Argentina, Tipográfica Editora Argentina, 1992,
p. 305.
2GARCÍA
37
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE
CHIHUAHUA
tradicional de la expresión en la doctrina. No se requiere un acceso carnal
completo o perfecto, bastando que haya penetración; pero ésta es
necesaria, pues la ley vigente ha sustituido los términos vagos
"aproximación carnal", del Proyecto Tejedor o "aproximación sexual" del
Proyecto Villegas-Ugarriza García, por la frase que ahora emplea. No es
necesaria la desfloración; pero no es bastante el coitus ínter femora.4
Guisbert Calabuig de igual forma, explica que el término acceso
carnal como la penetración del pene en erección a través de la vagina,
dando lugar, a lo que clásicamente se ha llamado coito vaginal. Uno de
los elementos materiales que da nacimiento al delito de agresión sexual
es el coito entre varón y mujer, debiendo entenderse como tal, a los
efectos de este delito, la penetración del pene en la cavidad vaginal, no
siendo necesaria que sea completa ni prolongada ni que haya
eyaculación de semen en el interior de la vagina”.5
González De la Vega, señala que… por cópula deberá entenderse
todo ayuntamiento, unión o conjunción carnal de las personas sin
distinción alguna. Fisiológicamente se caracteriza por el típico fenómeno
de la introducción sexual, la que implica necesariamente una actividad
viril –normal o anormal-, pues sin esta no se puede con propiedad decirse
que ha habido copulativa conjunción carnal. Nótese que fisiológicamente
tanto existe actividad sexual en los actos contra natura como en los
normales.
De esta manera, concluimos en su acepción erótica general, la acción
de copular comprende a los ayuntamientos sexuales normales –de varón
a mujer precisamente por la vía vaginal- y a los anormales, sean éstos
homosexuales masculinos o sean de varón a mujer, pero en vasos no
apropiados para la fornicación natural. Intencionalmente excluimos del
amplísimo concepto de cópula el acto homosexual femenino- inversión
efectuada de mujer a mujer- porque en el frotamiento lésbico no existe
4Ibidem,pág.
5GUISBERT
306
CALABUIG, Juan Antonio; Medicina legal y toxicología; 6ª edición; México; Editorial Masson Doyma; 2005;
p. 497.
38
Edgar Tomás QUIÑONEZ RÍOS
propiamente fenómeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de la
indispensable y característica introducción viril.6
Incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través del
siguiente criterio jurisprudencial refiere a cópula como ayuntamiento
sexual, que como se han referido los diversos autores arriba señalados,
se entiende como tal la cópula, es decir, la introducción del pene por
cualquiera de las vías descritas en el tipo penal:
VIOLACION, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE.
Los elementos que constituyen el delito de violación lo son: a) La
cópula, que es cualquier forma de ayuntamiento carnal o conjunción
sexual, con eyaculación o sin ella, y sin importar el sexo; b) Empleo de
violencia física que es la fuerza material en el cuerpo del ofendido que
anula su resistencia, tales como golpes, heridas, ataduras o sujeción por
terceros u otras acciones de tal ímpetu material que obligan a la víctima,
contra su voluntad, a dejar copularse; o bien de violencia moral, que no
es otra cosa más que el empleo de amagos o amenazas de males graves
que, por la intimidación que producen, impiden resistir el ayuntamiento; y
c) Ausencia de voluntad del ofendido, es decir, la falta de consentimiento
del agraviado para el ayuntamiento carnal.7
Se estima que arribar a una conclusión contraria, esto es, tratando de
encuadrar la conducta de la mujer que impone la relación sexual a un
hombre sea o no menor de edad, sería tratar de encuadrar una conducta
atípica dentro del precepto legal de violación, es decir se tendría que
aplicar la ley penal por analogía, lo que se encuentra prohibido por el
párrafo tercero del artículo 14 de los Estados Unidos Mexicanos:
“En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.
6GONZÁLEZ DE LA
VEGA, Francisco; Derecho penal mexicano, los delitos; 36ª edición; México, Editorial Porrúa; 2006,
p. 389.
7Tesis: VI.2o. J/86; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; t. V; Enero de 1997; p. 397.
39
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE
CHIHUAHUA
Se trata del principio de la exacta aplicación de la ley penal o
prohibición de la analogía.
Como señala Muñoz Conde: la analogía supone la aplicación de una
ley dada para un supuesto de hecho a otro no regulado por dicha ley. En
este sentido, la analogía está totalmente prohibida en derecho penal. La
razón de ello se encuentra en el principio de intervención legalizada. Sólo
aquello que está previsto en la ley puede fundamentar la intervención
punitiva estatal. Lo contrario sería dejar la puerta abierta a la arbitrariedad
del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo corresponden
al legislador.8
Del Castillo Del Valle refiere que a la aplicación que de una ley se
hace, atendiendo a aspectos semejantes entre un hecho y una norma,
pero que en realidad, el caso concreto no se adecua cabalmente al
supuesto normativo, sino que, como ya se dijo, guarda cierta semejanza
con el mismo, con esta clase de aplicación de la ley penal, el gobernado
será afectado y no habrá seguridad jurídica para él al momento de emitir
la resolución definitiva (sentencia) en el proceso penal correspondiente,
ya que se dejará al arbitrio del juez la forma de sancionar o penalizar a
una persona, independientemente de que el hecho juzgado no se
encuadre cabalmente al tipo penal prescrito. En tales condiciones es
dable sostener que en este caso se está aludiendo a una garantía de
legalidad, puesto que la ley permite, debiendo subsumir sus actos a lo
que las leyes dispongan y no a lo que su criterio considere oportuno, por
lo que dentro del párrafo tercero del artículo 14 constitucional, se encierra
una garantía de lesa importancia.9
Por tanto el querer encuadrar una conducta como el que una mujer
obligue a que otro hombre le imponga la cópula, sería una conducta
atípica y se aplicaría analógicamente la ley penal en perjuicio de la
persona imputada.
8MUÑOZ
CONDE, Francisco; Introducción al Derecho penal; Editorial B de F Ltda; Argentina, 2001, p. 150.
CASTILLO DEL VALLE, Alberto; Garantías individuales y amparo en materia penal; 3ª edición, México; Ediciones
jurídicas Alma S.A de C.V.; 2003; p.125.
9DEL
40
Edgar Tomás QUIÑONEZ RÍOS
Por ello se considera indispensable reformar el artículo 171 del Código
Penal, para que se tipifique como delito de violación, “todo acto de
penetración sexual, de cualquier naturaleza, cometido sobre persona
ajena con violencia, coacción, amenaza o por sorpresa” tal como lo
refiere el Código penal francés en su artículo 222-23.
Se sustituye el término “cópula” por el de “penetración sexual”, para
con ello evitar tener que definir de manera innecesaria, lo que se entiende
por cópula, puesto que al referirse a “penetración sexual de cualquier
naturaleza”, se entiende que queda comprendida la introducción del pene
o de objeto similar por las vías vaginal, anal o bucal; pero además el
término “de cualquier naturaleza” da carta abierta a que se pueda
encuadrar los hechos tanto en los que la penetración sea impuesta por el
sujeto activo o que éste se la haga practicar, como cuando se obligue a
otro a que penetre a un tercero.
Por otra parte se menciona únicamente “violencia” en lugar de
“violencia física o moral”, ya que por “violencia” queda comprendida la
que se realiza de manera física y para lo que se conoce como “violencia
moral”, ésta quedaría comprendida dentro de “coacción o amenazas” que
serían en este caso, cuando el sujeto activo obliga a otro o cuando lo
apercibe con causarle un daño sino permite ser penetrado o penetra
sexualmente al sujeto activo o un tercero.
Así, muchas conductas hasta ahorita atípicas no quedarían impunes,
como podría ser el caso de un hombre que se introduzca en su cavidad
bucal el pene de un menor de edad; o que una persona obligue a otra a
través de la violencia, coacción o amenaza para que la penetre vaginal,
anal o bucalmente.
III. PROPUESTA DE REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 171 EN EL
CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIHUAHUA.
El texto propuesto quedaría tipificado de la siguiente manera:
Artículo 171.
41
LA DEFICIENTE REDACCIÓNDEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE
CHIHUAHUA
Constituye el delito de violación todo acto de penetración sexual, de
cualquier naturaleza, cometido sobre persona ajena con violencia,
coacción, amenaza o por sorpresa.
Esta conducta será sancionada con una pena de seis a quince años.
Si entre el activo y el pasivo de la violación existiera un vínculo
matrimonial, de concubinato o de pareja, se impondrá la pena prevista en
este artículo, en estos casos el delito se perseguirá previa querella.
IV. BIBLIOGRAFÍA
DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto; Garantías individuales y amparo en
materia penal; Ediciones jurídicas Alma S.A de C.V.; 3ª edición,
México; 2003.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio; Nuevo código penal para el Distrito Federal
comentado, Libro Segundo (artículos 123 al 249) Tomo II; Editorial
Porrúa; México, 2006.
GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco; Derecho penal mexicano, los
delitos; Editorial Porrúa; 36ª edición; México, 2006.
GUISBERT CALABUIG, Juan Antonio; Medicina legal y toxicología;
Editorial Masson Doyma; 6ª edición; México, 2005.
MUÑOZ CONDE, Francisco; Introducción al Derecho penal; Editorial B de
F Ltda; Argentina, 2001.
QUIROZ CUARÓN, Alfonso; Medicina forense; Editorial Porrúa; 12ª
edición; México, 2006.
SOLER, Sebastián; Derecho Penal argentino, Tomo III, Tipográfica
Editora Argentina, Argentina, 1992.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, www.rae.es
Semanario
Judicial
de
la
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
Federación
Código Penal de Francia
42
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL
ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL
(PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
Roberto DÍAZ ROMERO
SUMARIO: I. Generalidades. II. Análisis del Principio de Legalidad
Tributaria. III. Bibliografía.
I.
GENERALIDADES
Desde que comenzó a estudiarse científicamente la hacienda pública,
ha sido motivo de preocupación la cuestión relacionada con las reglas
que deben regir la imposición. Así, los mercantilistas y fisiócratas se
interesaron por el tema y son muy conocidas las máximas de Adam Smith
a este respecto, en relación a las cuales hicimos un análisis en un artículo
anterior publicado en esta misma revista en fecha 19 de septiembre de
2012. Otros autores han estudiado la cuestión, tales como, Say, Jhon
Stuart Mill, Dalton, Wagner, Samuelson, Gerloff y Neumark.
Existe una variada cantidad de principios de la imposición que se han
ido elaborando en todo tiempo y lugar a partir de la sistematización de la
hacienda pública. Algunas de estas directrices fueron expresamente
incluidas en las constituciones de los diferentes Estados.
Estos postulados revisten especial importancia para los
contribuyentes, pues constituyen verdaderas limitaciones al ejercicio del
poder tributario, sin que ello obste para la existencia de otros muchos
principios que con idéntica virtualidad jurídica también integran el
andamiaje de la teoría de la tributación, mismos que si bien no se
reconocen de manera expresa en la Constitución, si se admiten de
manera implícita como medios valiosos para la implementación de una
política fiscal sana, que redunde en un equilibrio en la finanzas públicas y
43
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
sobre todo en una eficaz protección para el gobernado en contra de
prácticas abusivas o arbitrarias de parte de la autoridad exactora.
Así, los principios de la imposición no constituyen solamente el
producto de la doctrina filosófica y económica en el esfuerzo para lograr
la justicia de los impuestos sino, también, el resultado de tales esfuerzos
sobre la proclamación de los supremos principios constitucionales en
materia impositiva.1
En esta tesitura, estamos ciertos de la valía de los principios que la
doctrina fiscal ha elaborado, empero, éstos pueden en un momento dado
ser soslayados sino encuentran expresión categórica en la Constitución,
además de que muchos de ellos son considerados como meros
enunciados de las tendencias fundamentales del Estado en materia
tributaria o normas programáticas que debieran definir el derrotero de los
planes de gobierno.
En el caso mexicano, los principios que no pueden ni deben dejarse de
lado bajo ninguna circunstancia, so pena de invalidar el acto que los
conculque, son los consagrados en el artículo 31, fracción IV, de la
Constitución Federal, mismo que deben regir el actuar legislativo de tal
manera que, a guisa de valladares infranqueables, demarquen el criterio
del legislador en materia tributaria, para que de esta manera las
contribuciones por él creadas cumplan siempre y a cabalidad con tales
principios. Los postulados a que no referimos son el de legalidad,
generalidad, proporcionalidad, equidad y vinculación al gasto público.
Es importante distinguir entre los Principios Constitucionales
Tributarios y los Principios Tributarios Constitucionales; los primeros
ponen énfasis en lo constitucional, es decir, lo sustantivo es lo
constitucional y lo adjetivo lo tributario; los segundos ponen el acento en
lo tributario dejando en un segundo plano lo constitucional.
Con esto vemos que cuando aludimos los Principios Constitucionales
Tributarios estamos refiriéndonos a postulados de la Carta Magna que
1
JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 2004, p. 313.
44
Roberto DÍAZ ROMERO
son comunes a todos los ámbitos jurídicos y que también hallan cabida
en el plano fiscal, como sería el caso del Principio de Seguridad Jurídica.
Empero, cuando nos referimos a los Principios Tributarios
Constitucionales, estamos aludiendo exclusivamente a máximas cuya
génesis se dio en el ámbito enteramente fiscal y que con el paso del
tiempo han adquirido reconocimiento por parte del legislador
constitucional, tal es el caso del Principio de Proporcionalidad y el
Principio de Equidad.
II.
ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA
Es este principio tal vez el más antiguo de todos, pudiendo rastrear su
génesis en la Carta Magna inglesa, misma que fue impuesta al Rey Juan
Sin Tierra por los barones normandos, consignando en uno de sus
postulados la frase “no taxation without representation” (no hay
imposición sin representación). A través de la Carta Magna las facultades
del Rey para establecer tributos se limitaron de manera sustantiva pues,
los gravámenes tributarios no podrían fijarse sino con consentimiento de
los ciudadanos afectados, lo que, con el avance del parlamentarismo se
tradujo en el llamado “principio de reserva” en virtud del cual ciertas
restricciones u obligaciones impuestas a los habitantes, sólo podían ser
fijadas por órganos representativos de la voluntad popular.
El principio de legalidad, ocupa la cúspide de todos los postulados
dentro del Estado de Derecho y es la manifestación jurídica del principio
político del imperio de la ley, considerada ésta como fiel expresión de la
voluntad ciudadana, materializada a través del órgano legislativo que la
representa.
Es, precisamente, la violación a la máxima “no hay imposición sin
representación” la que constituye el germen prístino de la lucha
independentista que emprendieran las colonias inglesas y que habría de
derivar en la creación de los Estados Unidos de Norteamérica.
Orígenes parecidos tiene la Revolución Francesa, y por ello el principio
de reserva se plasma en el artículo V de la “Declaración de los Derechos
45
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
del Hombres y del Ciudadano” del 27 de agosto de 1789 en tanto dispone
que: La ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones nocivas a la
sociedad. Nadie podrá impedir que la ley no prohíba y nadie pude ser
obligada a hacer los que ella no ordene.
Estos antecedentes son recogidos por nuestro Constituyente de 1917,
consagrando expresamente en el artículo 31 fracción IV de la
Constitución el principio de legalidad tributaria, como sigue:
Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:
I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o
privadas, para obtener la educación preescolar, primaria y
secundaria, y reciban la militar, en los términos que establezca la
ley.
II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del
lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los
mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano,
diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina
militar.
III. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley
orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el
territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la
tranquilidad y el orden interior; y
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación,
como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan,
de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.
En concomitancia con el guarismo constitucional anterior vale la pena
hacer referencia al artículo 14 constitucional, el cual si bien es un
Principio Constitucional Tributario es relevante mencionarlo como
instrumento que robustece la valía y preponderancia de la legalidad de
los actos de autoridad, cuando en su segundo parágrafo señala que:
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones
o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
46
Roberto DÍAZ ROMERO
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho.
El artículo 72, inciso h), de nuestra Constitución Política, finalmente,
extrema la aplicación del principio de representación confiriendo a la
Cámara de Diputados que reúne a los representantes del pueblo y no al
senado integrado por los delegados de las entidades federativas, la
facultad de iniciativa en leyes sobre contribuciones, al igual que para
reclutamiento de tropas, esto es, para las aportaciones dinerarias y el
llamado “tributo de sangre”.
En el derecho constitucional comparado se encuentran varios
ejemplos semejantes.2
Escribía hace más de tres décadas Neumark3 que el estudio de este
principio no era ya una necesidad en desarrollados, por haberse
convertido en algo natural en una democracia moderna. Lejos estamos
lamentablemente de poder compartir esa opinión en lo que hace a
nuestro país, en el que, la plena vigencia del principio de legalidad es un
lucha que se arrostra de manera constante y diaria.
Desde nuestro punto de vista, por Principio de Legalidad Tributaria
debemos entender aquel por virtud del cual toda obligación tributaria para
que pueda constreñir al gobernado tendrá necesariamente que
encontrarse contemplada previa y expresamente en una ley, misma que
deberá establecer meridianamente los aspectos esenciales del tributo
(aspecto subjetivo, aspecto objetivo, aspecto cuantitativo, aspecto
temporal y aspecto espacial), así como las exenciones tanto objetivas
como subjetivas.
2
La constitución de Alemania contiene también dos dispositivos: a) el artículo 2º, que se ocupa de los derechos de
la libertad (Freiheitsrechte), prevé: “estos derechos solamente se pueden modificar con fundamento en una ley” (In
dieses Rect darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden); b) el artículo 105, que dispone sobre la
competencia tributaria legislativa (Gezetsgebungskompetenzen), establece: “las leyes federales respecto de
impuesto necesitan la aprobación del Consejo Federal” (Bundesgesetze uber Stuern (…) bedurfen der Zustimmung
des Bundesrat).
En España también se encuentran dos normas: artículo 31.3: “sólo podrán establecerse prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”; artículo133.1: “La potestad originaria para establecer los
tributos corresponde exclusivamente al Estado mediante la ley”.
En Italia el sistema es el mismo: Constitución de 1948, artículo 13: “No es admitida ninguna forma de detención
(…) a no ser por determinación de autoridad judicial y únicamente en los casos y formas previstos por la ley”;
artículo 23: “Ninguna prestación personal o patrimonial puede ser impuesta a no ser con base en la ley”.
3 NEUMARK, Fritz. Principios de la Imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974, p. 71.
47
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho un inmejorable
análisis del principio que venimos examinando, en la jurisprudencia que a
continuación se cita:
IMPUESTOS, PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EN MATERIA DE,
CONSAGRA LA CONSTITUCION FEDERAL.
El principio de legalidad se encuentra claramente establecido por el
artículo 31 constitucional, al expresar, en su fracción IV, que los
mexicanos deben contribuir para los gastos públicos "de la manera
proporcional y equitativa que dispongan las leyes", y está además,
minuciosamente reglamentado en su aspecto formal, por diversos
preceptos que se refieren a la expedición de la Ley General de
Ingresos, en la que se determinan los impuestos que se causarán y
recaudarán durante el periodo que la misma abarca. Por otra parte ,
examinando atentamente este principio de legalidad, a la luz del
sistema
general
que
informan
nuestras
disposiciones
constitucionales en materia impositiva y de su explicación racional e
histórica, se encuentra que la necesidad de que la carga tributaria
de los gobernados esté establecida en una ley, no significa tan solo
que el acto creador del impuesto debe emanar de aquel poder que,
conforme a la Constitución del Estado está encargado de la función
legislativa, ya que así se satisface la exigencia de que sean los
propios gobernados, a través de sus representantes, los que
determinen las cargas fiscales que deben soportar, sino
fundamentalmente que los caracteres esenciales del impuesto y la
forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, estén
consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no
quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni
para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino
que el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda, en todo
momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos
públicos del Estado, y a la autoridad no quede otra cosa sino aplicar
las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con
anterioridad al caso concreto de cada causante. Esto por lo demás,
es consecuencia del principio general de legalidad, conforme al
cual, ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales
que no estén previstos o autorizados por disposición legal anterior, y
está reconocido por el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. Lo
48
Roberto DÍAZ ROMERO
contrario, es decir, la arbitrariedad en la imposición, la
imprevisibilidad en las cargas tributarias y los impuestos que no
tengan un claro apoyo legal, deben considerarse absolutamente
proscrito en el régimen constitucional mexicano, sea cual fuere el
pretexto con que se pretenda justificársele.4
Del criterio anterior derivamos un Principio de Legalidad que se puede
ponderar desde dos perspectivas: la de la autoridad exactora y la del
contribuyente. Así, desde el punto de vista de la autoridad, el Principio de
Legalidad obliga al ente público a actuar dentro del ámbito fiscal sólo
sobre la base de una facultad otorgada, previa y expresamente por una
ley aplicable al caso. Desde el prisma del contribuyente, éste solamente
se halla compelido a cumplir con las obligaciones fiscales que de manera
previa y expresa le impongan las leyes aplicables y exclusivamente
podrán hacer valer ante la autoridad fiscal los derechos que esa misma
ley le confiere.
Ahora bien, surge una interrogante ¿Cuál debe ser la naturaleza
formal y material de la ley que crea un tributo?
Es claro que la naturaleza material de la ley, debe ser legislativa, pues
debe reunir las características de generalidad, abstracción,
impersonalidad y permanencia, pues en caso contrario ni siquiera podrá
atribuírsele el calificativo de ley al acto de autoridad de que se trate.
La duda surge en torno a la naturaleza formal de la ley, pues sabemos
que, dada la flexibilidad de nuestro régimen de separación de poderes, no
siempre es el Poder Legislativo el órgano que se encarga de realizar
actos materialmente legislativos; esta labor es realizada también por los
otros dos poderes y sobre todo por el poder ejecutivo.
El único ente público que puede crear tributos es el Poder Legislativo,
como auténtico representante del pueblo, dado que la materia fiscal
constituye una zona de regulación reservada a la ley en su sentido formal
y material, haciéndose patente el célebre aforismo latino “Nullum tributum
sine lege” (no puede haber tributo sin ley).
4
Tesis 2ª/J. 105/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, octubre de 2004,
p.5753.
49
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
No obstante lo anterior, la experiencia nos ha demostrado que no son
pocos los caso en que se lesiona el principio, ya sea por delegación de
atribuciones que el Congreso realiza a favor del Presidente, o porque
éste dicta normas que se dilatan por sobre sus facultades interpretativas
y que importan la creación de nuevas contribuciones sin apoyo legal.
La facultad de crear impuestos otorgada por la Constitución Federal al
Poder Legislativo es indelegable, por lo tanto toda norma que establezca
las condiciones sustanciales del tributo debe provenir del Congreso de la
Unión, quedando absolutamente impedida la Administración para crear
gravámenes fiscales.
Cabe destacar que el procedimiento para cobrar los impuestos no
necesariamente tiene que estar regulado por una ley formal del
Congreso, pues es posible que el cobro de la contribución se realice con
fundamento en una ley distinta al que la creó.
En este orden de ideas, habrá de estimarse violatoria de la
Constitución Federal cualquier contribución que tenga como origen un
acto del Poder Ejecutivo, aún y cuando éste actúa en ejercicio de una
cláusula habilitante o delegación expresa de facultades del Poder
Legislativo.
Lo anterior, no quiere decir que el Poder Ejecutivo no pueda intervenir
de ninguna manera en la tarea de normar la materia fiscal, sino que
simplemente se halla impedido para participar en la confección de
tributos, pues no puede quedar a su arbitrio el establecimiento del sujeto
y el objeto (aspectos cualitativos) del tributo, como tampoco la fijación de
la base gravable y la tasa (aspectos cuantitativos), ya que ello es tarea
exclusiva de la legislatura.
Así pues, encontramos que la Administración Pública puede participar
en la labor de regular la materia fiscal, en ejercicio de la facultad
reglamentaria que se le reconoce al Presidente en la fracción I del
artículo 89 constitucional o bien en función de una cláusula habilitante,
entendiendo por ésta un mecanismo a través del cual el legislador habilita
a un órgano del Estado, principalmente de la administración pública, para
50
Roberto DÍAZ ROMERO
regular una materia concreta, precisándole las bases y los parámetros
generales conforme a los cuales deberá actuar. Esto es, la habilitación
permite al órgano del Estado facultado -dentro de un marco definido de
acción- expedir normas reguladoras de un aspecto técnico específico y
complejo que por sus características requiere la previsión de soluciones a
situaciones dinámicas que no pueden preverse con absoluta precisión en
la ley.
En relación a la cláusula habilitante es clarificadora la siguiente
jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación:
PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL
EJERCICIO FISCAL DE 2006. SU ARTÍCULO 9, FRACCIÓN III,
CONSTITUYE UNA CLÁUSULA HABILITANTE.
Las cláusulas habilitantes son mecanismos a través de los cuales el
legislador habilita a un órgano del Estado, principalmente de la
administración pública, para regular una materia concreta,
precisándole las bases y los parámetros generales conforme a los
cuales deberá actuar. Esto es, la habilitación permite al órgano del
Estado facultado -dentro de un marco definido de acción- expedir
normas reguladoras de un aspecto técnico específico y complejo
que por sus características requiere la previsión de soluciones a
situaciones dinámicas que no pueden preverse con absoluta
precisión en la ley. Por tanto, el artículo 9, fracción III, del
Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal de
2006 constituye una cláusula habilitante, porque en él la Cámara de
Diputados del Congreso de la Unión autorizó a la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, con la participación de la Secretaría de
la Función Pública en el ámbito de su competencia, para emitir las
disposiciones aplicables a efecto de que las dependencias y
entidades soliciten la autorización a fin de que, con cargo a los
recursos del Ramo General 23 Provisiones Salariales y Económicas,
apliquen las medidas para cubrir una compensación económica a
los servidores públicos que decidan concluir en definitiva la
prestación de sus servicios en la Administración Pública Federal,
estableciendo al efecto diversos parámetros como la forzosa
cancelación de las plazas sujetas al programa; la restitución de los
51
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
recursos correspondientes a las compensaciones económicas
pagadas a los servidores públicos a su cargo; el objetivo de
aplicación de los mismos; el destino de los ahorros generados y el
reporte sobre el ejercicio de tales recursos.5
En esta tesitura, se pone de manifiesto que el Principio de Reserva de
Ley en materia fiscal es relativo, habida cuenta que, por una parte, dicha
materia no debe necesariamente ser regulada en su totalidad por una ley
formal y materialmente legislativa, sino que resulta suficiente un acto
normativo primigenio que define los aspectos esenciales propios de la
materia tributaria, puesto que de esa forma dicho acto fija las directrices
que habrán de guiar el contenido de los actos normativos secundarios
(reglamentos, resoluciones, prevenciones, misceláneas, manuales),
mismos que de ninguna manera podrán contradecir, modificar, alterar o ir
más allá de la norma primigenia; y, por otro lado, en casos excepcionales,
y que lo justifiquen, pueden existir remisiones a norma secundarias,
siempre y cuando tales remisiones hagan una regulación subordinada y
dependiente de la ley, y además constituyan un complemento de la
regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para el
debido cumplimiento de la finalidad recaudatoria.
Así pues, según la evolución jurisprudencial del principio de legalidad,
el sistema constitucional alberga al principio de reserva de ley tanto
relativo como absoluto, porque, por un lado, es relativo tratándose de los
aspectos cuantitativos del tributo, ya que ante el impedimento práctico de
la ley de regular por sí sola la materia reservada puede dejar los aspectos
aplicativos y complementarios en normas inferiores a la ley, siempre que
aquélla determine expresa y limitativamente las directrices a las que
dichas fuentes deberán ajustarse, ya que los ordenamientos secundarios
no podrán integrar o desarrollar un elemento esencial de la contribución
que no haya sido definido en ley; por otro, es absoluto, en los elementos
cualitativos del tributo como el objeto y los sujetos, pues en esta hipótesis
no campea el criterio de que pueden desarrollarse en una disposición
5
Tesis 2ª/J. 97/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, junio 2008, p. 404.
52
Roberto DÍAZ ROMERO
inferior, sino que deben preverse exclusivamente en ley, dado que no se
requiere de elementos técnicos o aritméticos para definirlos.
Lo expuesto se halla respaldado por la siguiente Jurisprudencia del
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
LEGALIDAD TRIBUTARIA. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY
ES DE CARÁCTER RELATIVO Y SÓLO ES APLICABLE
TRATÁNDOSE DE LOS ELEMENTOS QUE DEFINEN A LA
CUANTÍA DE LA CONTRIBUCIÓN.
El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sostenido que en materia de legalidad tributaria la reserva de ley
es de carácter relativo, toda vez que dicha materia no debe ser
regulada en su totalidad por una ley formal y materialmente
legislativa, sino que es suficiente que los elementos esenciales de la
contribución se describan en ella, para que puedan ser
desarrollados en otros ordenamientos de menor jerarquía, ya que la
presencia del acto normativo primario marca un límite de contenido
para las normas secundarias posteriores, las cuales nunca podrán
contravenir la norma primaria, además de que tal remisión debe
constituir un complemento de la regulación legal que sea
indispensable por motivos técnicos o para el debido cumplimiento de
la finalidad recaudatoria. En congruencia con tal criterio, se concluye
que el principio tributario de reserva de ley es de carácter relativo y
aplica únicamente tratándose de los elementos cuantitativos del
tributo, como son la tasa o la base, porque en muchas ocasiones,
para cifrar el hecho imponible es indispensable realizar operaciones
o acudir a aspectos técnicos, lo que no sucede en relación con los
elementos cualitativos de las contribuciones, como son los sujetos y
el objeto, los cuales no pueden ser desarrollados en un reglamento,
sino que deben preverse exclusivamente en una ley.6
Por último, cabe precisar que la obligación de que todos los elementos
esenciales del tributo se encuentren contenidos en ley, en modo alguno
significa que necesariamente deban establecerse en una misma ley o en
una nueva, porque esta situación en nada demerita la seguridad jurídica
de la contribución, pues el problema no podría surgir de esta
6
Tesis P. XLII/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, mayo de 2016, p. 15.
53
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
particularidad que incumbe al ámbito de la técnica legislativa, sino de que
dejara de preverse un elemento del tributo, o para determinarlo existen
vacíos normativos, confusiones o contradicciones que no pudieran
generar suficiente certidumbre jurídica al respecto, ni aun aplicando un
correcto ejercicio interpretativo o hermenéutico del texto legal de que se
trate.
Existe una sola excepción al Principio Tributario de Legalidad en su
aspecto formal, y es el contemplado en el artículo 131, segundo párrafo,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la
letra dice:
Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las
mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por
el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún
prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el
interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea
su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda
establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que
expresan las fracciones VI y VII del artículo 117.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para
aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de
exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para
crear otras; así como para restringir y para prohibir las
importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos,
artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el
comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la
producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en
beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el
Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso
que hubiese hecho de la facultad concedida.
En este caso es el propio constituyente quien habilita al Presidente de
la República para modificar y aun suprimir uno de los elementos
esenciales del tributo: la tasa cuota o tarifa. Con lo cual se genera una
excepción al Principio de División de Poderes consagrado en el artículo
49 constitucional y al de legalidad formal.
54
Roberto DÍAZ ROMERO
Es menester decir que si bien el dispositivo en ciernes es una
excepción al Principio de División de Poderes, no lo subvierte, pues
debemos partir de la idea de que nuestra separación de poderes es
flexible, por lo que se admite una colaboración coordinada entre los tres
poderes públicos, asegurada por la unidad del Estado que armoniza sus
movimientos. Al respecto resulta interesante el criterio de la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se cita a continuación:
COMERCIO EXTERIOR. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL
ARTÍCULO 131 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS QUE CONFIERE AL EJECUTIVO
FEDERAL FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN LA MATERIA,
NO VIOLA EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES.
Conforme al señalado artículo, el Congreso de la Unión puede
conferir al Ejecutivo de la Unión la potestad para aumentar,
disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e
importación previamente establecidas por dicho órgano legislativo o
bien, para crear otras, así como para restringir o prohibir las
importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos
y efectos, cuando lo estime urgente, con el propósito de regular el
comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la
producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en
beneficio del país, lo cual constituye un poder delegado tributario
que recae en forma exclusiva en el presidente de la República.
Ahora bien, la mencionada facultad del Ejecutivo Federal para emitir
disposiciones de observancia general en materia arancelaria y sobre
cuestiones no arancelarias, que tengan la misma jerarquía que una
ley proveniente del Congreso de la Unión, no implica una afectación
al principio de división de poderes contenido en el artículo 49 de la
Constitución Federal, pues ésta no reproduce una teoría rígida de
dicho principio, sino una división flexible que da lugar a una
colaboración entre los Poderes de la Unión. Por tanto, el
otorgamiento de la facultad de mérito no implica que el Ejecutivo
Federal asuma las funciones del Poder Legislativo ni que éste
desaparezca, máxime que a través de la reforma al artículo 49
constitucional -que establece como excepción el segundo párrafo
del artículo 131 de la Carta Magna- y de la fracción I del artículo 4o.
de la Ley de Comercio Exterior, se advierte que el Congreso de la
55
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
Unión facultó expresamente al Presidente de la República para
actuar en tales materias.7
De no existir esta excepción en la propia Carta Magna, el Ejecutivo de
la Unión estaría absolutamente imposibilitado para alterar o crear tarifas
impositivas en materia de comercio exterior, pues dichas tarifas
constituyen un elemento esencial de la obligación tributaria sustantiva
que debe ser establecida por el Congreso de la Unión a través de una ley
formal, de conformidad con el Principio de Legalidad Tributaria que
venimos analizando.
Se debe puntualizar, citando a Dino Jarach, que las obligaciones
impositivas nacidas por la ley no pueden ser derogadas por acuerdo de
partes, tanto entre el fisco y el contribuyente, como entre particulares, uno
de los cuales se haga cargo del impuesto de otro. Este principio significa
que frente al fisco no son válidos los acuerdos particulares, sin perjuicio
de su validez entre éstos.8
III.
BIBLIOGRAFÍA
BERLIRI, Antonio, Principios de Derecho Tributario, Vol. II, traducción al
castellano de N. Amorós y E. González García, Editorial De
Derecho Financiero, Madrid, 1971.
JARACH, Dino, Curso Superior de Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial
Abeledo-Perrot, Argentina, 2004.
JARACH, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial
Abeledo-Perrot, Argentina, 2004.
NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1974.
7
Tesis 1ª/J. CC/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Septiembre 2007, p.
376.
8 Jarach, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3a ed., Editorial Abeledo- Perrot, Argentina, 2004, p. 316.
56
Roberto DÍAZ ROMERO
RÍOS GRANADOS, Gabriela, Diccionario de Derecho Fiscal y Financiero,
1ª ed., México, Porrúa, 2007.
SOLER, Osvaldo H., Derecho Tributario, 3ª ed., Argentina, La Ley, 2008,
p. 274.
57
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN
IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (PRIMERA PARTE: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
58
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN
MATERIA TRIBUTARIA.
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
SUMARIO: I Introducción. II. Reformas al Código Fiscal de la
Federación. III. Buzón tributario. IV. Requerimientos en materia
de devoluciones por medios electrónicos. V. Notificaciones
electrónicas. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I.INTRODUCCIÓN
Es así que en la Iniciativa Presidencial se propone introducir nuevos
procedimientos simplificados, que estimulen la incorporación a la
formalidad y el cumplimiento de obligaciones tributarias.
El grado de cumplimiento de los ciudadanos con sus obligaciones
tributarias está relacionado en gran medida con el conocimiento de sus
responsabilidades fiscales y con la facilidad para cumplirlas. De acuerdo
con datos del estudio Doing Business que publica el Banco Mundial,
México se ubica en el lugar 107 en cuanto a la facilidad que tienen los
contribuyentes para pagar sus contribuciones, y en el 155 en relación con
el tiempo que invierten en el cumplimiento de sus obligaciones; lo
anterior, de una lista de 183 países analizados, lo que incide
negativamente en la decisión de contribuir para el gasto público.
El crecimiento de la economía informal, por otra parte, es un incentivo
negativo para que el contribuyente cumpla de manera espontánea con su
deber de tributar, previsto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución.
De acuerdo con datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, al
primer trimestre de 2013, el 59% de la población ocupada obtiene sus
ingresos del sector informal, lo que propicia en el contribuyente legal la
decisión de evadir impuestos, al percibir que las actividades que compiten
con la suya se desarrollan en un marco de incumplimiento. La
59
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
administración tributaria en nuestro país, en el contexto descrito, tiene el
reto de crear mecanismos accesibles, de bajo costo, que simplifiquen el
pago de impuestos al tiempo que permitan captar a nuevos
contribuyentes y asegurar la plena integración de éstos al ciclo tributario.
Por otra parte, mediante el uso de tecnologías de la información y la
comunicación, se otorgan facilidades para que los contribuyentes se
inscriban en el registro federal de contribuyentes a través de Internet, y se
establece la figura del buzón tributario, a través del cual los
contribuyentes podrán interactuar e intercambiar en tiempo real
información, notificaciones, datos y toda clase de documentos con la
autoridad fiscal, vía electrónica, con el consecuente incremento de la
eficacia en sus gestiones, así como ahorro de tiempo y dinero.
La iniciativa en materia fiscal que envíe el Ejecutivo Federal al
Congreso de la Unión se propone lo siguiente: 1
I. Que se otorgue certidumbre jurídica a los contribuyentes.
II. Que el pago de las contribuciones sea sencillo y asequible.
III. Que el monto a recaudar sea mayor que el costo de su
recaudación y Fiscalización.
IV. Que las contribuciones sean estables para las finanzas públicas.
II. REFORMAS AL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
Lo dispuesto por el artículo 17-K es como sigue: Las personas físicas
y morales inscritas en el registro federal de contribuyentes tendrán
asignado un buzón tributario, consistente en un sistema de comunicación
electrónico ubicado en la página de Internet del Servicio de
Administración Tributaria, a través del cual:
1http://www.diputados.gob.mx/PEF2014/ingresos/01_lif_2014.pdf
60
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
I. La autoridad fiscal realizará la notificación de cualquier acto o
resolución administrativa que emita, en documentos digitales, incluyendo
cualquiera que pueda ser recurrido.
II. Los contribuyentes presentarán promociones, solicitudes, avisos, o
darán cumplimiento a requerimientos de la autoridad, a través de
documentos digitales, y podrán realizar consultas sobre su situación
fiscal.
Se adiciona para precisar que a través del buzón tributario se llevarán
a cabo las notificaciones electrónicas a los contribuyentes, derivadas de
cualquier acto o resolución administrativa que se emita
El buzón tributario entrará en vigor, tratándose de:
14.
Asimismo, aclara la forma en que los contribuyentes integrarán la
contabilidad a través de medios electrónicos, y establece la obligación de
sustentar en comprobantes fiscales digitales por Internet las erogaciones
que se pretendan deducir, precisando también la forma en que pondrán a
disposición de sus clientes los comprobantes que emitan.
Por lo anterior, las reformas, adiciones y derogaciones al Código Fiscal
de la Federación que se presentan consisten, esencialmente, en aclarar
el sentido de las disposiciones fiscales con el fin de dotar a la autoridad
de un marco legal que le permita disminuir la complejidad y los
tecnicismos.2
Artículo 18…
Las promociones deberán enviarse a través del buzón tributario y
deberán tener por lo menos los siguientes requisitos:…
Se reforma para establecer el buzón tributario como medio a través
2http://www.diputados.gob.mx/PEF2014/ingresos/01_lif_2014.pdf
61
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
del cual los contribuyentes deben enviar las promociones a las
autoridades
Los requerimientos a que se refiere este artículo se formularán por la
autoridad fiscal en documento digital que se notificará al contribuyente a
través del buzón tributario, el cual deberá atenderse por los
contribuyentes mediante este medio de comunicación.
Se adiciona para establecer que los requerimientos que deriven de
solicitudes de devolución se deben efectuar a través del buzón tributario.
La solicitud o los avisos a que se refiere el primer párrafo de este
artículo que se presenten en forma extemporánea, surtirán sus efectos a
partir de la fecha en que sean presentados. Las autoridades fiscales
podrán verificar la existencia y localización del domicilio fiscal
manifestado por el contribuyente en el aviso de cambio de domicilio y, en
el caso de que el lugar señalado no se considere domicilio fiscal en los
términos del artículo 10 de este Código o los contribuyentes no sean
localizados en dicho domicilio, el aviso de cambio de domicilio no surtirá
sus efectos. Tal situación será notificada a los contribuyentes a través del
buzón tributario en documentos digitales y deban ser notificados
personalmente o por medio del buzón tributario, deberán transmitirse
codificados a los destinatarios
Artículo 27. Las personas morales, así como las personas físicas que
deban presentar declaraciones periódicas o que estén obligadas a
expedir comprobantes fiscales digitales por Internet por los actos o
actividades que realicen o por los ingresos que perciban ……
La solicitud o los avisos a que se refiere el primer párrafo de este
artículo que se presenten en forma extemporánea, surtirán sus efectos a
partir de la fecha en que sean presentados. Las autoridades fiscales
podrán verificar la existencia y localización del domicilio fiscal
manifestado por el contribuyente en el aviso de cambio de domicilio y, en
el caso de que el lugar señalado no se considere domicilio fiscal en los
términos del artículo 10 de este Código o los contribuyentes no sean
localizados en dicho domicilio, el aviso de cambio de domicilio no surtirá
62
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
sus efectos. Tal situación será notificada a los contribuyentes a través del
buzón tributario.
Artículo 38.- Los actos administrativos que se deban notificar deberán
tener, por lo menos, los siguientes requisitos:
I. Constar por escrito en documento impreso o digital. Tratándose de
actos administrativos que consten en documentos digitales y deban ser
notificados personalmente o por medio del buzón tributario, deberán
transmitirse codificados a los destinatarios.
Artículo 40-A. El aseguramiento precautorio de los bienes o de la
negociación de los contribuyentes o los responsables solidarios, a que se
refiere la fracción III del artículo 40 de este Código, así como el
levantamiento del mismo, en su caso, se realizará conforme a lo
siguiente:…
V. La autoridad fiscal notificará al contribuyente, responsable solidario
o tercero relacionado con ellos, a más tardar el tercer día siguiente a
aquél en que se haya practicado el aseguramiento, señalando la
conducta que lo originó y, en su caso, el monto sobre el cual procedió el
mismo. La notificación se hará personalmente o a través del buzón
tributario al contribuyente, responsable solidario o tercero relacionado.
Artículo42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los
contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos
relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso,
determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como
para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar
información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:……
II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros
con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio,
establecimientos, en las oficinas de las propias autoridades o dentro del
buzón tributario, dependiendo de la forma en que se efectuó el
requerimiento, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros
63
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo su
revisión
Artículo 48.- Cuando las autoridades fiscales soliciten de los
contribuyentes, responsables solidarios o terceros, informes, datos o
documentos o pidan la presentación de la contabilidad o parte de ella,
para el ejercicio de sus facultades de comprobación, fuera de una visita
domiciliaria, se estará a lo siguiente:
I. La solicitud se notificará al contribuyente de conformidad con lo
establecido en el artículo 134 del presente ordenamiento….
IV. Como consecuencia de la revisión de los informes, datos,
documentos o contabilidad requeridos a los contribuyentes, responsables
solidarios o terceros, las autoridades fiscales formularán oficio de
observaciones, en el cual harán constar en forma circunstanciada los
hechos u omisiones que se hubiesen conocido y entrañen incumplimiento
de las disposiciones fiscales del contribuyente o responsable solidario,
quien podrá ser notificado de conformidad con lo establecido en el
artículo 134 de este Código. …
VI.- El oficio de observaciones a que se refiere la fracción IV de este
artículo se notificará cumpliendo con lo señalado en la fracción I de este
artículo y en el lugar especificado en esta última fracción citada. El
contribuyente o el responsable solidario, contará con un plazo de veinte
días, contados a partir del día siguiente al en que surta efectos la
notificación del oficio de observaciones, para presentar los documentos,
libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones asentados en el
mismo, así como para optar por corregir su situación fiscal. Cuando se
trate de más de un ejercicio revisado o cuando la revisión abarque
además de uno o varios ejercicios revisados, fracciones de otro ejercicio,
se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente
presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.
Se tendrán por consentidos los hechos u omisiones consignados en el
oficio de observaciones, si en el plazo probatorio el contribuyente no
presenta documentación comprobatoria que los desvirtúe.
64
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
El plazo que se señala en el primero y segundo párrafos de esta
fracción es independiente del que se establece en el artículo 46-A de este
Código.
Por su parte, un cambio fundamental para el sistema, pero que pudiera
dejar en incertidumbre a un gran número de contribuyentes, es la reforma
al artículo 48 del Código, que regula la revisión de gabinete; misma que
con la reforma podrá practicarse por buzón electrónico y dará facultades
a la autoridades para realizar determinaciones provisionales. Hasta hoy el
sistema jurídico mexicano funciona con determinaciones definitivas no de
carácter provisional y habrá que verificar la procedencia en el contencioso
administrativo a la luz del artículo 14 de la Ley orgánica del TFJFA, toda
vez que dicho precepto no se modifica en la reforma. De la misma forma,
por buzón electrónico podrán ser practicadas las compulsas, sin
embargo, este mecanismo no brindaría certeza para el fiscalizado, que el
compulsado, al no recibir, no contestar o no atender la petición
electrónica, genere consecuencias directas o indirectas a la esfera del
fiscalizado, por una omisión que sólo es imputable al compulsado.
El otras cosas, el principio non bis in ídem3que se ha defendido en los
Tribunales y que ahora opera en visitas más no en revisiones de
gabinete, puede ser vulnerado con la modificación a la reforma fiscal,
pues en la actualidad se establecen los casos para reiniciar un acto de
comprobación cuando se conozcan hechos diferentes no revisados o
provengan de terceros, sin embargo, la reforma abre un parteaguas para
ser fiscalizado, aún con las condiciones anteriores, pero en un espectro
amplio que podría lesionar la esfera jurídica de los doblemente
fiscalizados.
Artículo 50. Las autoridades fiscales que al practicar visitas a los
contribuyentes o al ejercer las facultades de comprobación a que se
refiere el artículo 48 de este Código, conozcan de hechos u omisiones
que entrañen incumplimiento de las disposiciones fiscales, determinarán
las contribuciones omitidas mediante resolución que se notificará
3
CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del derecho, locuciones,
máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª. Edición ampliada por Ana María Cabanellas.
Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1992, pág. 175.
65
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
personalmente al contribuyente o por medio del buzón tributario, dentro
de un plazo máximo de seis meses contado a partir de la fecha en que se
levante el acta final de la visita o, tratándose de la revisión de la
contabilidad de los contribuyentes que se efectúe en las oficinas de las
autoridades fiscales, a partir de la fecha en que concluyan los plazos a
que se refieren las fracciones VI y VII del artículo 48 de este Código.
Artículo 53-B. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42,
fracción IX de este Código, las revisiones electrónicas se realizarán
conforme a lo siguiente: ….
Los actos y resoluciones administrativos, así como las promociones de
los contribuyentes a que se refiere este artículo, se notificarán y
presentarán en documentos digitales a través del buzón tributario.
Artículo 69-B. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente
ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal,
infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para
prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que
amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se
encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las
operaciones amparadas en tales comprobantes.
En este supuesto, procederá a notificar a los contribuyentes que se
encuentren en dicha situación a través de su buzón tributario, de la
página de internet del Servicio de Administración Tributaria, así como
mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, con el objeto
de que aquellos contribuyentes puedan manifestar ante la autoridad fiscal
lo que a su derecho convenga y aportar la documentación e información
que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos que llevaron a la
autoridad a notificarlos. Para ello, los contribuyentes interesados contarán
con un plazo de quince días contados a partir de la última de las
notificaciones que se hayan efectuado.
Transcurrido dicho plazo, la autoridad, en un plazo que no excederá de
cinco días, valorará las pruebas y defensas que se hayan hecho valer;
notificará su resolución a los contribuyentes respectivos a través del
66
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
buzón tributario y publicará un listado en el Diario Oficial de la Federación
y en la página de internet del Servicio de Administración Tributaria,
únicamente de los contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos
que se les imputan y, por tanto, se encuentran definitivamente en la
situación a que se refiere el primer párrafo de este artículo. En ningún
caso se publicará este listado antes de los treinta días posteriores a la
notificación de la resolución.
Artículo 110.- Se impondrá sanción de tres meses a tres años de
prisión, a quien:…
IV. Modifique, destruya o provoque la pérdida de la información que
contenga el buzón tributario con el objeto de obtener indebidamente un
beneficio propio o para terceras personas en perjuicio del fisco federal, o
bien ingrese de manera no autorizada a dicho buzón, a fin de obtener
información de terceros.
Artículo 121. El recurso deberá presentarse a través del buzón
tributario, dentro de los treinta días siguientes a aquél en que haya surtido
efectos su notificación, excepto lo dispuesto en el artículo 127 de este
Código, en que el escrito del recurso deberá presentarse dentro del plazo
que en el mismo se señala.
Artículo 134.- Las notificaciones de los actos administrativos se harán:
Personalmente o por correo certificado o mensaje de datos con acuse
de recibo en el buzón tributario, cuando se trate de citatorios,
requerimientos, solicitudes de informes o documentos y de actos
administrativos que puedan ser recurridos. La notificación electrónica de
documentos digitales se realizará en el buzón tributario conforme las
reglas de carácter general que para tales efectos establezca el Servicio
de Administración Tributaria. …
Las notificaciones en el buzón tributario serán emitidas anexando el
sello digital correspondiente, conforme a lo señalado en los artículos 17-D
y 38, fracción V de este Código.
67
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
Artículo 137. Cuando la notificación se efectúe personalmente y el
notificador no encuentre a quien deba notificar, le dejará citatorio en el
domicilio, sea para que espere a una hora fija del día hábil posterior que
se señale en el mismo o para que acuda a notificarse a las oficinas de las
autoridades fiscales dentro del plazo de seis días contado a partir de
aquél en que fue dejado el citatorio, o bien, la autoridad comunicará el
citatorio de referencia a través del buzón tributario.
El citatorio a que se refiere este artículo será siempre para la
espera antes señalada y, si la persona citada o su representante legal no
esperaren, se practicará la diligencia con quien se encuentre en el
domicilio o en su defecto con un vecino. En caso de que estos últimos se
negasen a recibir la notificación, ésta se hará por medio del buzón
tributario.
En caso de que el requerimiento de pago a que hace referencia el
artículo 151 de este Código, no pueda realizarse personalmente, porque
la persona a quien deba notificarse no sea localizada en el domicilio
fiscal, se ignore su domicilio o el de su representante, desaparezca, se
oponga a la diligencia de notificación o se coloque en el supuesto previsto
en la fracción V del artículo 110 de este Código, la notificación del
requerimiento de pago y la diligencia de embargo se realizarán a través
del buzón tributario. Si las notificaciones se refieren a requerimientos para
el cumplimiento de obligaciones no satisfechas dentro de los plazos
legales, se causarán a cargo de quien incurrió en el incumplimiento los
honorarios que establezca el reglamento de este Código.
Artículo 145. Las autoridades fiscales exigirán el pago de los créditos
fiscales que no hubieren sido cubiertos o garantizados dentro de los
plazos señalados por la Ley, mediante procedimiento administrativo de
ejecución….
V. A más tardar al tercer día siguiente a aquél en que hubiera tenido
lugar el embargo precautorio, la autoridad fiscal notificará al contribuyente
la conducta que originó la medida y, en su caso, el monto sobre el cual
procede. La notificación se hará personalmente o a través del buzón
tributario.
68
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
Artículo 152. El ejecutor designado por el jefe de la oficina exactora
se constituirá en el lugar donde se encuentren los bienes propiedad del
deudor y deberá identificarse ante la persona con quien se practicará la
diligencia de requerimiento de pago y de embargo de bienes, con
intervención de la negociación en su caso, cumpliendo las formalidades
que se señalan para las notificaciones en este Código. De esta diligencia
se levantará acta circunstanciada de la que se entregará copia a la
persona con quien se entienda la misma, y se notificará al propietario de
los bienes embargados a través del buzón tributario. …
Si la notificación del crédito fiscal adeudado o del requerimiento, en su
caso, se hizo a través del buzón tributario, la diligencia se entenderá con
la autoridad municipal o local de la circunscripción de los bienes, salvo
que en el momento de iniciarse la diligencia compareciere el deudor, en
cuyo caso se entenderá con él.
Artículo 175. La base para enajenación de los bienes inmuebles
embargados será el de avalúo y para negociaciones, el avalúo pericial,
ambos conforme a las reglas que establezca el reglamento de este
Código, en los demás casos, la autoridad practicará avalúo pericial. En
todos los casos, la autoridad notificará personalmente o por medio del
buzón tributario el avalúo practicado.
Artículo 177. Los acreedores que aparezcan del certificado de
gravámenes correspondiente a los últimos diez años, el cual deberá
obtenerse oportunamente, serán notificados personalmente o por medio
del buzón tributario del período de remate señalado en la convocatoria y,
en caso de no ser factible hacerlo por alguna de las causas a que se
refiere la fracción IV del artículo 134 de este Código, se tendrán como
notificados de la fecha en que se efectuará el remate, en aquélla en que
la convocatoria se haya fijado en sitio visible en la oficina ejecutora,
siempre que en dicha convocatoria se exprese el nombre de los
acreedores
69
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
Artículo 196-A. Causarán abandono en favor del fisco federal los
bienes, en los siguientes casos: …
Cuando los bienes hubieran causado abandono, las autoridades
fiscales notificarán personalmente, por medio del buzón tributario o por
correo certificado con acuse de recibo a los propietarios de los mismos,
que ha transcurrido el plazo de abandono y que como consecuencia
pasan a propiedad del fisco federal. En los casos en que no se hubiera
señalado domicilio o el señalado no corresponda a la persona, la
notificación se efectuará a través del buzón tributario.
III. BUZÓN TRIBUTARIO
Es un elemento de vanguardia tecnológica en materia tributaria,
mediante el cual la Autoridad Fiscal notificara los actos administrativos
al contribuyente de una manera más ágil y efectiva. “… En dicho sistema
se notificarán al contribuyente diversos documentos y actos
administrativos; así mismo, le permitirá presentar promociones,
solicitudes, avisos, o dar cumplimiento a requerimientos de la autoridad,
por medio de documentos electrónicos o digitalizados, e incluso para
realizar consultas sobre su situación fiscal y recurrir actos de autoridad, lo
cual facilitará el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y redundará en
beneficio del contribuyente.”
Es así que en la Reforma fiscal se propone introducir nuevos
procedimientos simplificados, que estimulen la incorporación a la
formalidad y el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Asimismo, la presente propuesta aclara la forma en que los
contribuyentes integrarán la contabilidad a través de medios electrónicos,
y establece la obligación de sustentar en comprobantes fiscales digitales
por Internet las erogaciones que se pretendan deducir, precisando
también la forma en que pondrán a disposición de sus clientes los
comprobantes que emitan.
70
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
Buzón Tributario El sistema tributario mexicano debe avanzar en la
simplificación administrativa con base en una filosofía de servicio que
evite el excesivo formalismo, pero que a su vez fomente el cumplimiento
voluntario de las obligaciones fiscales, mediante el aprovechamiento de la
tecnología.
En los procedimientos operativos del Servicio de Administración
Tributaria existe una gran cantidad de trámites que los contribuyentes
realizan de forma presencial, lo que representa inversión de tiempo y
dinero. Por ejemplo, el 26.2% de las operaciones relativas a presentación
de declaraciones anuales, pagos, avisos y correcciones se realiza en
papel o a través de ventanilla. Si bien este porcentaje es inferior al
promedio de la OCDE, que es superior a 30%, de acuerdo con el
documento Tax Administration in OECD and Selected Non-OECD
Countries: Comparative Information Series 2013, se considera que se
puede avanzar sustancialmente en este aspecto.4
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con
cuantificaciones del Servicio de Administración Tributaria, el proceso de
notificación personal tiene un costo de 259 pesos por diligencia, con una
eficiencia del 81%, y requiere de 5 a 30 días a partir de la generación del
documento para concluir el proceso de notificación. Por ello, utilizar los
medios electrónicos y digitales para los trámites permitirá disminuir,
además de los tiempos y costos, los vicios de forma que actualmente
existen, pues se realizarían de manera inmediata.
En ese contexto, se propone la creación de un sistema de
comunicación electrónico denominado buzón tributario, sin costo para los
contribuyentes y de fácil acceso, que permitirá la comunicación entre
éstos y las autoridades fiscales. En dicho sistema se notificarán al
contribuyente diversos documentos y actos administrativos; así mismo, le
permitirá presentar promociones, solicitudes, avisos, o dar cumplimiento a
requerimientos de la autoridad, por medio de documentos electrónicos o
digitalizados, e incluso para realizar consultas sobre su situación fiscal y
4http://www.diputados.gob.mx/PEF2014/ingresos/01_lif_2014.pdf
71
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
recurrir actos de autoridad, lo cual facilitará el cumplimiento de sus
obligaciones fiscales y redundará en beneficio del contribuyente.
Para ingresar al buzón tributario se prevé que los contribuyentes
utilicen su firma electrónica avanzada, con lo cual se garantizará la
inalterabilidad, autoría, autenticidad y seguridad de todos los
documentos, promociones y actuaciones que se ingresen al sistema,
además de que no requerirán realizar trámite alguno, toda vez que ya
cuentan con la referida firma electrónica.
A efecto de lograr los objetivos del uso del buzón tributario, se propone
establecer como obligación expresa de los contribuyentes ingresar a
dicho buzón para notificarse de los actos y trámites de la autoridad. El
sistema generará un acuse de recibo que señalará fecha y hora de
recepción de las promociones y documentos, lo que dará seguridad
jurídica a los particulares en todas sus actuaciones.
No pasa desapercibido que al tratarse de medios electrónicos puedan
existir fallas en los mismos, por lo que el Servicio de Administración
Tributaria, establecerá mecanismos alternos de comunicación, mediante
reglas de carácter general, ante eventuales fallas temporales en el buzón
tributario, asegurando siempre los derechos de los contribuyentes.
Adicionalmente, para robustecer el uso adecuado del buzón tributario,
se plantea adicionar la fracción IV del artículo 110 del Código Fiscal de la
Federación, a fin de establecer como delito fiscal el hecho de que se
modifique, destruya o se provoque la pérdida de la información que
contenga dicho buzón, con el objeto de obtener indebidamente un
beneficio propio o para terceras personas en perjuicio al fisco federal o
bien, se ingrese de manera no autorizada a dicho sistema a efecto de
obtener información de terceros para uso indebido del mismo.
IV. REQUERIMIENTOS EN MATERIA DE DEVOLUCIONES POR
MEDIOS ELECTRÓNICOS
En virtud de la propuesta de la utilización de manera general de
medios electrónicos y la incorporación del medio de comunicación entre
72
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
contribuyentes y autoridades fiscales, a través del buzón tributario, se
propone que los requerimientos en materia de devoluciones se realicen
mediante documento digital que se notifique al contribuyente
precisamente mediante el buzón tributario, lo cual permitirá hacer más
eficiente los trámites que deben llevar a cabo los contribuyentes.
Las personas físicas y morales que tengan asignado un buzón
tributario deberán consultarlo dentro de los tres días siguientes a aquél en
que reciban un aviso electrónico enviado por el Servicio de
Administración Tributaria mediante los mecanismos de comunicación que
el contribuyente elija de entre los que se den a conocer mediante reglas
de carácter general. La autoridad enviará por única ocasión, mediante el
mecanismo elegido, un aviso de confirmación que servirá para corroborar
la autenticidad y correcto funcionamiento de éste.
V. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS
A la par de la simplificación fiscal planteada por el Ejecutivo Federal,
es cierto que esta medida representa un avance al hacer más eficiente la
comunicación entre la Autoridad y el contribuyente, promueve la
optimización de recursos para ambas partes, así como crea una
herramienta nueva de fiscalización, sin embargo aún quedan algunos
cuestionamientos que generan polémica dado a que una buena parte de
los contribuyentes podrían no contar con la cultura tecnológica o
inclusive por fallas en los servicios o aplicaciones tecnológicas el
contribuyente podría quedar en un estado de indefensión de sus
derechos.
En el futuro cercano habrá que valorar si dichas notificaciones
cumplen o no con los requisitos adicionales que establecen las diversas
disposiciones fiscales, si son admisibles legalmente o no, sobre todo el
caso de un posible acto de revisión de la Autoridad al contribuyente,
donde una mala interpretación del documento recibido, puede poner en
desventaja al contribuyente si éste no actúa a tiempo, puesto que una vez
cumplido los plazos establecidos, dichas notificaciones electrónicas
73
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
surtirán los mismos efectos que una en papel y como es bien sabido cada
día es valioso para preparar una óptima respuesta ante la Autoridad.
La notificación electrónica de documentos digitales se realizará en el
buzón tributario conforme las reglas de carácter general que para tales
efectos establezca el Servicio de Administración Tributaria. La facultad
mencionada podrá también ser ejercida por los organismos fiscales
autónomos.
El acuse de recibo consistirá en el documento digital con firma
electrónica que transmita el destinatario al abrir el documento digital que
le hubiera sido enviado.
Las notificaciones electrónicas, se tendrán por realizadas cuando se
genere el acuse de recibo electrónico en el que conste la fecha y hora en
que el contribuyente se autenticó para abrir el documento a notificar.
Los contribuyentes contarán con tres días para abrir los documentos
digitales pendientes de notificar. Dicho plazo se contará a partir del día
siguiente a aquél en que le sea enviado el aviso al que se refiere el
párrafo anterior.
En caso de que el contribuyente no abra el documento digital en el
plazo señalado, la notificación electrónica se tendrá por realizada al
cuarto día, contado a partir del día siguiente a aquél en que le fue
enviado el referido aviso
La clave de seguridad será personal, intransferible y de uso
confidencial, por lo que el contribuyente será responsable del uso que dé
a la misma para abrir el documento digital que le hubiera sido enviado.
El acuse de recibo también podrá consistir en el documento digital con
firma electrónica avanzada que genere el destinatario de documento
remitido al autenticarse en el medio por el cual le haya sido enviado el
citado documento.
Con este “nuevo servicio” se busca una fiscalización contribuyente
mucho más efectiva y una simplificación administrativa al usar medios
74
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
electrónicos. En ese buzón se te enviarán avisos, cartas, invitaciones,
facturas electrónicas, notificaciones, etc.; por lo que el contribuyente
podrá conocer con este servicio su situación fiscal al contar con los
elementos necesarios para ello buscando disminuir los vicios en los
procedimientos fiscales, además de optimizar tiempos y costos.
El horario aplicable para el buzón tributario para efectos de la
presentación de promociones, solicitudes, avisos, cumplimientos a
requerimientos de la autoridad y consultas a través de documento digital,
o la notificación de cualquier acto o resolución que la autoridad fiscal
emita en documento digital, que se realicen mediante el Buzón Tributario
de conformidad con el artículo 17-K del CFF, se considerará la hora del
Tiempo del Centro, independientemente del uso horario que corresponda
a la localidad en donde se hayan llevado a cabo.
Como podrán ver, este “nuevo servicio” se está dando a conocer y se
deberá de manejar por parte del contribuyente en esta nueva arquitectura
electrónica fiscal, por lo que un sector no estará preparado para ello y en
buena parte será debido a las limitaciones de no contar con internet
VI. CONCLUSIONES
El fiscalista del ITAM, José Manuel Velderrain5, afirmó que el Buzón
Tributario puede resultar violatorio a las garantías individuales, pues los
contribuyentes tendrán la obligatoriedad de tener contacto con la
autoridad hacendaria para conocer su estado fiscal.
El Código Fiscal de la Federación como eje específico de las
atribuciones de las autoridades, contiene una serie de modificaciones de
gran relevancia, pues con su nueva estructura, se podrá causar graves
perjuicios a los contribuyentes sin respeto óptimo al principio de legalidad
La administración tributaria en nuestro país, en el contexto descrito,
tiene el reto de crear mecanismos accesibles, de bajo costo, que
5Socio
Director General en Velderrain Sáenz y Asociados, S.C. (Empresa individual)
Catedrático en Universidad Panamericana
Catedrático en ITAM
75
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
simplifiquen el pago de impuestos al tiempo que permitan captar a
nuevos contribuyentes y asegurar la plena integración de éstos al ciclo
tributario.
Otro cambio de suma importancia que altera el principio de secrecía,
ya sea bancaria o fiscal, que vulnera la intimidad del sujeto, es la
revelación bancaria de información confidencial y privilegiada para que la
autoridad pueda conocer la identidad de todos aquellos que realizan
operaciones activas o pasivas. El sistema financiero no sólo será un
proveedor de información confidencial del sujeto, sino que será el
vehículo para regular la inscripción de los sujetos, aún con cuentas
preexistentes. Su constitucionalidad será vista desde ángulos diversos,
porque varios derechos están involucrados, como la protección a la
intimidad, protección de datos personales, secrecía de la información,
reserva de la misma y otros aspectos constitucionales protegidos desde
el amplio espectro de los derechos humanos, que con esta reforma, se
verán alterados.
En la reforma también se prevé tener como domicilio fiscal a aquél que
fue proporcionado ante la institución bancaria.
Un cambio significativo es la posibilidad para que el trámite de la fiel se
pueda realizar a través de apoderado o representante legal, en caso de
que sea imposible hacerlo. En cuanto a los comprobantes fiscales, si el
contribuyente desaparece, se le negará el certificado para poder emitir
sus comprobantes digitales a fin de que no pueda expedir éstos. El buzón
tributario, si bien constituye una herramienta moderna e innovadora, las
notificaciones de carácter personal, los requerimientos de información o
la realización de actos de comprobación por esta vía, pudiera generar
incertidumbre en cuanto a la posibilidad de que valoren con toda
precisión las pruebas aportadas por el sujeto. En lo relativo al pago de
contribuciones, la tarjeta de crédito y débito será una herramienta para
cumplir con la obligación. Las devoluciones de impuestos se harán
normales pero sus requerimientos se podrán notificar electrónicamente
para agilizarlos.
76
Héctor SANCHEZ CASTRUITA
Por su parte, un cambio fundamental para el sistema, pero que
pudiera dejar en incertidumbre a un gran número de contribuyentes, es la
reforma al artículo 48 del Código, que regula la revisión de gabinete;
misma que con la reforma podrá practicarse por buzón electrónico y dará
facultades a la autoridades para realizar determinaciones provisionales.
Hasta hoy el sistema jurídico mexicano funciona con determinaciones
definitivas no de carácter provisional y habrá que verificar la procedencia
en el contencioso administrativo a la luz del artículo 14 de la Ley orgánica
del TFJFA, toda vez que dicho precepto no se modifica en la reforma. De
la misma forma, por buzón electrónico podrán ser practicadas las
compulsas, sin embargo, este mecanismo no brindaría certeza para el
fiscalizado, que el compulsado, al no recibir, no contestar o no atender la
petición electrónica, genere consecuencias directas o indirectas a la
esfera del fiscalizado, por una omisión que sólo es imputable al
compulsado.
Un tema que será materia de controversia es la regulación del secreto
fiscal, que expone discrecionalmente fuera del marco constitucional a los
causantes, pues ya no se contará con una reserva fiscal total en el
artículo 69, sino que ahora hablaremos de una reserva relativa, que
tiende a exponer la información del sujeto si éste no cumple y lo limita, si
cumple a juicio de la autoridad. Esta discrecionalidad es inconstitucional,
en tanto que deja en manos de la autoridad la calificación del
cumplimiento. El daño generado para los sujetos pasivos, permitirá se
suba a su página de internet el nombre de las personas que el fisco
considera riesgosa el realizar operaciones con ellos.
Se publicará la información de contribuyentes no cumplidos y se
entiende que sí se demora en presentar 3 declaraciones periódicas, se
tendrá por incumplido o 6 si no son de carácter periódico.
VII. BIBLIOGRAFÍA.
BARRENA ALCARAZ, Adriana E. y otros. Diccionario Jurídico Mexicano.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. México, 1994.
77
LA REFORMA FISCAL 2014 A LA VANGUARDIA TECNOLÓGICA EN MATERIA TRIBUTARIA
CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del
derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª.
Edición ampliada por Ana María Cabanellas. Heliasta S.R.L.
Buenos Aires, Argentina, 1992.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto processuale Civile. Tr. y
Comp. Enrique Figueroa Alfonso. Instituciones de derecho procesal
Civil. Vol 5. Harla, Bibl- Clásicos del Derecho. México, 2002.
DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones
penales y administrativas: Sentido y alcance del principio “ne bis in
idem”. Bosch. Barcelona, España, 1998.
MAIBER, B. J. Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (Ne bis in
Idem). Doctrina penal No. 35, 1986.
MALJAR, Daniel E. El derecho administrativo sancionador. AD-HOC.
Buenos Aires, Argentina, 2004.
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos.
2da.
Edición ampliada. Madrid, 2000.
http://www.apartados.hacienda.gob.mx/presupuesto/temas/ppef/2014/ingr
esos/03_liva.pdf
http://www.diputados.gob.mx/PEF2014/ingresos/01_lif_2014.pdf
http://www.oecd.org/tax/administration/tax-administration-series.htm
Reformas al Código Fiscal de la Federación.Última Reforma DOF 09-122013.
78
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Alicia RAMOS FLORES1
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Antecedentes. III.-Bases para
establecer un Sistema de Seguridad Social, desde la teoría
general de sistemas. IV.- Los Tratados Internacionales como
fuente para el Sistema de Seguridad Social. V.- Reflexión
final.VI.- Bibliografía.
I.- INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo hacer una reflexión, en relación
al derecho a la seguridad social, bajo un enfoque basado en la teoría
general de sistemas, ya que es a partir de que Bertelennfy, 2 dio a conocer
en el ámbito científico la teoría General de Sistemas, que el uso de este
vocablo ha sido utilizado de una manera indiscriminada, muchas veces
sin un verdadero acercamiento sus elementos más esenciales, y mucho
menos cuando se trata de una ciencia social, dado que en su génesis
esta teoría surge como una respuesta para resolver problemas de
carácter científico, enfocado sobre todo a las ciencias exactas, y es en
los últimos años que se ha generado un desarrollo significativo, de la
aplicación de esta teoría en las ciencias sociales, de tal manera que se
distinguen en un principio se distingue entre sistemas abiertos y cerrados
que no se pueden aplicar en forma estricta a los sistemas sociales ya que
en cuanto a estos como bien lo señala Luhman, no puede operar la visión
sistémica, sin tener en cuenta el entorno del grupo social, como es el
caso de las ciencias jurídicas donde influyen un sin número de factores
1
2
Profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Ver Von Bertalanffy,Ludwig,(1989) Teoría General de los Sistemas Fondo de Cultura México.
79
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
para crear el derecho, y en ese sentido este trabajo tiene la intención de
reflexionar si efectivamente en México tenemos un verdadero sistema de
seguridad social, y si este se puede analizar desde el punto de partida de
una teoría general de sistemas.
II.- ANTECEDENTES
Hoy en día, es muy común utilizar el término de sistema, al definir
el establecimiento de cualquier estructura u organización, para resolver
un problema, lo cual tiene su aceptación en cuanto a que como doctrina
la Teoría de los sistemas, tiene presupuestos básicos y parte del
principio, que toda unidad se constituye de diversos elementos y las
interrelaciones que se dan entre estos elementos van constituyendo el
sistema3 esta explicación simple, se hace compleja ante la gran
diversidad de elementos que interactúan en las relaciones humanas, las
cuales se pueden descomponer en un sinnúmero de unidades, por lo
que, para el desarrollo del ser humano y su interrelación con el Estado,
es necesaria la integración de una multiplicidad de sistemas, ya que está
relacionado con una gran multiplicidad de unidades y es así como nos
referimos a que existe un sistema financiero, un sistema económico, un
sistema penal, etc. pero además, el ser humano, se desenvuelve bajo un
gran diversidad de variables, de ahí que, para cada sistema, sea
importante establecer, cual es la filosofía del sistema, es decir la
orientación del pensamiento y de la visión del mundo, bajo la cual se
enfocan sus resultados y que en el ámbito del derecho tienen que ver
sobre todo con los valores del grupo social, por lo que bajo este enfoque,
podemos advertir que hay sistemas reales y sistemas conceptuales, es
decir abstraídos de la ciencia, como lo señala Bertelennfy, 4 pero también
sistemas que al ocuparse de la relación del hombre con su entorno tienen
jerarquías de valores, de ahí, que aun en las ciencias sociales se llegue a
la conclusión de que los fenómenos sociales, se pueden considerar en
3
Von Bertalanffy,Ludwig,(1989) Teoría General de los Sistemas Fondo de Cultura México.p15
Cit. Pág. 17
4Óp.
80
Alicia RAMOS FLORES
términos de sistemas (SOROKIN,1928) al ser definidos como entidades
socioculturales, que dan lugar a su vez a sistemas socioculturales, sin
embargo aún en ese enfoque ya Bertelenffy 5, nos advierte del peligro de
establecer una supuesta teoría de sistemas sobre el Estado o la Nación
considerándola por analogía con otros sistemas, como un organismo a
nivel superordinado, ya que estaríamos presentando un sistema de un
estado totalitario o dictatorial, por eso, en ese orden de ideas antes de
analizar si efectivamente en México existe un verdadero sistema de
seguridad social, debemos analizar la filosofía que orienta la
implementación del mismo y es por ello que debemos entender cómo se
gana ese derecho desde sus antecedentes históricos, ya que este nace
no como algo natural, sino como una exigencia que se plasma en los
postulados de los movimientos y luchas sociales, en todas las épocas, y
que siempre sirvieron de germen o semilla en el descontento social para
pugnar por cambios, así por ejemplo en el movimiento de independencia,
se reclama entre otras cosas la abolición de la esclavitud, por representar
un sistema de producción injusto y más amplias son las exigencias a
partir de la industrialización, del siglo XIX en donde acordes con nuestra
actual concepción, las ideas que se fueron conformando para dar lugar
a su reclamo en la Revolución Mexicana, así durante el Porfiriato (18771910), en forma contradictoria mediante por una parte crecía la
economía, por otra también crecían las desigualdades sociales,
radicalizándose un régimen de servidumbre social y represión a los
derechos de los obreros, para favorecer la acumulación de capital sobre
todo en empresas extranjeras, y esto fue el génesis de las ideas por la
que se luchó en la Revolución Mexicana (1910-1917), siendo los primeros
movimientos sociales previos a esta el del año de 1906, con la primera
huelga en Cananea, Sonora y la segunda en 1907 en Río Blanco
Veracruz, donde se exigieron prestaciones laborales tales como, Jornada
laboral de 8 horas, el establecimiento de salario mínimo, Indemnizaciones
por accidentes laborales, el otorgamiento de pensiones, descanso
dominical obligatorio, abolición de las tiendas de raya, y en el ámbito
legislativo, antes de la Revolución Mexicana, no son muchos los
5
Óp. Cit. Pág. 57
81
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
antecedentes que den cuenta de intentos formales y organizados de
protección a los trabajadores, hubo no obstante, en los años de 1904 y
1906, leyes en México y Nuevo León, muy similares en su contenido, las
cuales reconocían los accidentes de trabajo y apuntaban a la
responsabilidad patronal en la indemnización derivada de los mismos,
otro antecedente lo tenemos en el estado de Yucatán donde se dictó la
ley del trabajo en 1915, cuyo artículo 135 establecía, que el gobierno
fomentaría una asociación mutualista, en la que los trabajadores fueran
asegurados, contra los riesgos de vejez y muerte, pero es hasta 1917,
que al término de la que podríamos llamar la primera etapa del conflicto
armado de la revolución, que el congreso constituyente, en que
participaron diputados de toda clase de pensamiento ideológico,
destacándose algunos de ideas claramente socialistas, se emite la
primera Constitución que reconoce derechos sociales, plasmando los
derechos que reivindicaban los derechos de los trabajadores y de los
campesinos como postulados de la revolución. De esta manera nuestra
Constitución, otorgó a la seguridad social carácter prioritario, al incorporar
en
el artículo 123, la obligación patronal de proporcionar a los
trabajadores, pensiones, habitaciones cómodas e higiénicas, escuelas,
enfermerías y otros servicios, se resalta además la obligatoriedad de la
capacitación y la prerrogativa de los trabajadores a organizarse para
garantizar estos derechos, se prohíbe la esclavitud, se establece el
derecho a la igualdad y se crea como un derecho social el derecho al
trabajo, y partiendo de la base de estos derechos ha evolucionado
nuestro marco jurídico, con la expansión de los derechos humanos, que
ya considera como parte de estos, los derechos sociales, ya que
actualmente tenemos que en el artículo primero se establece que en los
Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo
las condiciones que la misma Constitución establece. Y en ese orden de
ideas establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
82
Alicia RAMOS FLORES
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, y en el
artículo cuarto se establece que toda persona tiene derecho a la
alimentación nutritiva, suficiente y de calidad, así como a la protección de
la salud, a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y
que toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa,
que toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los
bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el
ejercicio de sus derechos culturales, que el Estado promoverá los medios
para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad
cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a
la libertad creativa, que toda persona tiene derecho a la cultura física y a
la práctica del deporte. Ahora bien este ideario se debe analizar en forma
adminiculada y armónica con el desarrollo de la concepción del derecho
social que se fue internacionalizando a partir de la segunda guerra
mundial, ya que encontramos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 19486, el derecho a la vida, la libertad y la
seguridad, la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y el
reconocimiento a el derecho a la propiedad individual y colectiva y como
algo nuevo el derecho a la seguridad social, entendida esta como el
derecho a la satisfacción de las necesidades económicas, sociales y
culturales del hombre, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad, el derecho al trabajo y a la protección el desempleo,
al descanso, al disfrute del tiempo libre, a un nivel adecuado que le
asegure a él y a su familia la salud y bienestar, a la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica, y los servicios sociales, el
acceso a seguros de enfermedad, invalidez, viudez, vejez o por perdida
de los medios de subsistencia, derecho a la educación, la vida cultural, y
a un orden social e internacional en que los derechos y libertades
proclamados en esa declaración se hagan plenamente efectivos.
III.-BASES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL, DESDE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS
6
Declaración Universal de Derechos Humanos, (1948) Proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948.
83
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Ahora bien para poder concretizar este ideario el cual aspira a que
todos los mexicanos tengan por igual dichos derechos, en tenemos en
primer lugar que se debe tomar en cuenta que el Estado Mexicano, está
constituido como una Federación Democrática, y es esa característica
política la que va a determinar el proceso para la implementación de
cualquier sistema ya que al efecto para cumplir con ese ideal de ejercicio
de la democracia en la implementación de políticas públicas se debe
tomar en cuenta, lo establecido en los artículos 39, 40 y 41 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos7, que establecen
que México, por estar constituido como parte de una República,
Democrática y Federal, en la que la soberanía Nacional reside esencial y
originariamente en el pueblo y por ende, todo poder público dimana del
pueblo y se instituye para su beneficio, en consecuencia es el pueblo el
que debe definir qué sistema de seguridad social quiere, pero además
tenemos que es una República representativa, democrática y federal,
compuesta de Estados libres y soberanos, en todo lo concerniente a su
régimen interior, por lo que ello implica que para establecer ese sistema,
existen diversas competencias ya sea territoriales o por materia, en los
términos respectivamente establecidos en la Constitución Federal y las
particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir
las estipulaciones del Pacto Federal, esta conformación en la actualidad y
superando la doctrina de la Soberanía, como poder absoluto e
irrenunciable, lleva a algunos autores como a Schiaffini 8 a ver el
Federalismo como una forma de organizar el poder político, de
estructurar el Estado, como una distribución dual de la organización del
poder estatal, en donde, lo imprescindible, es la naturaleza política de las
relaciones, que se establecen entre cada uno de los niveles u órdenes de
gobierno, caracterizadas por su independencia, no subordinación o en
términos jurídicos, por la permanencia de su soberanía, pero más
definida como autogobierno o gobierno compartido 9 y bajo esa premisa
tenemos que en base a los principios de un Estado Democrático, este
tiene que aplicar una serie de políticas encaminadas al bienestar social,
7
Ver Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
ver Schiaffini A. R. (2006) El Sistema de Planeación Mexicano hacia el siglo XXI, Editorial Porrúa Primera
Edición México. Pág. 129,130.
9 Op Cit. Pags. 129 y 130
8
84
Alicia RAMOS FLORES
sustentadas en la regulación de las interrelaciones sociales, para que
estas sirvan como medios eficaces para elevar el nivel de vida de sus
ciudadanos, buscar una mejor distribución de la riqueza y permitir la
educación, el trabajo, la recreación, la cultura, el deporte para mejorar
las condiciones de vida del ser humano, eliminando desigualdades, y
para establecer el cómo lograr estos objetivos el artículo 25
Constitucional establece el sistema de planeación democrático ya que
parte de la base de que debe darse para implementar cualquier política
pública foros de consulta, donde una vez definidas las metas aceptadas
se deben plasmar en un plan y a partir de este mediante la concertación y
la coordinación con todas las autoridades estatales y la invitación a las
organizaciones de la sociedad y a la misma ciudadanía hacerse efectiva,
bajo este orden de ideas para conformar un sistema de seguridad social,
el primer subsistema es el de planeación democrática donde la sociedad
debe definir a que aspira y como poder llegar a obtenerlo, por lo que en
los sistemas sociales, no puede operar la visión sistémica, sin tener en
cuenta el entorno del grupo social, que define y crea el derecho, ya que
como lo señala Luhman,10 El punto de partida de cualquier análisis
teórico sistémico de una sociedad, debe consistir en la diferencia entre
sistema y entorno y ello debe ser en forma integral y no en forma parcial,
como se ha venido haciendo en México, donde en materia de seguridad
social, hace falta un verdadero sistema que defina y establezca todos sus
subsistemas, a efecto de que agrupe los que ya existen, como son por
ejemplo los del Instituto Mexicano del Seguro Social, los del ISSSTE o los
de pensiones de cada Estado, con lo cual se cubre parcialmente el
derecho a la seguridad social, de una parte de la población, pero que
además desarrolle los que faltan para que todos los mexicanos sin
excepción tengan acceso a ese derecho, pero que además los armonice
y les de coherencia para que cumplan con la filosofía que establece la
Constitución Política, es decir que todos tengan en un marco de igualdad
acceso a los mismos derechos, y no en forma discriminada por el ámbito
del sector de trabajo a que pertenece la persona11 y esta es la definición
10
Luhman N.,(1991) Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría General, México, Alianza/iberoamericana,
Pág. 39.
11 Ver artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
85
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
del problema a resolver, como redefinir el sistema de seguridad social,
sus subsistemas, con sus fines y a partir de ello la estructuración
normativa y organizacional de sus operadores, para que se dé
cumplimiento al mandato del pueblo, no como ente jurídico sino como
unidad real, que aspira a tener protección de la salud, un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar y que toda familia tenga derecho
a disfrutar de vivienda digna y decorosa, acceso a la cultura, trabajo
digno y socialmente útil, pero no como meros derechos subjetivos, sino
como derechos efectivos y reales.
Es por ello, que no podemos establecer, que exista un sistema de
seguridad social completo e integral, ya que el existente está compuesto
de varias unidades independientes, que si bien forman en sí mismas un
sistema, no lo son en lo general para dar acceso a estos derechos a todo
el pueblo de México, ya que la realidad es que para algunos sectores de
la población no hay acceso a los sistemas existente y para otros aun y
cuando tienen acceso a varios beneficios, no engloban la totalidad que
debe contener un régimen de seguridad social completo e integral.
Es importante destacar que se entiende por derecho a la seguridad
social completo e integral y en ese contexto queda claro que todo ser
humano aspira a una alimentación suficiente o bastante para satisfacer
esa necesidad, a tener acceso a un sistema de salud, a vivienda digna, y
a todo aquello que le es necesario para satisfacer sus necesidades más
elementales, es decir en forma general en una primera etapa a contar
con los satisfactores básicos y en una segunda etapa aspira a acceder a
la cultura, el arte, la recreación, es decir al bienestar general y es
evidente que para lograr esas metas el ser humano en México solo lo
puede hacer a través del trabajo, de ahí que hablar de vida digna tiene
una inmediata vinculación con el trabajo y en otro orden de ideas
tenemos que en el sistema político mexicano corresponde al Estado
promover la creación de empleos y la organización social del trabajo, y
atendiendo a la normativización de estos derechos tenemos que en los
artículos 1, 5, 25,26 y 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, encontramos el ideario filosófico de las aspiraciones
del pueblo de México a un sistema de seguridad social, que le
86
Alicia RAMOS FLORES
proporcione, trabajo, vivienda, protección a la salud, y el constituyente
para ello segmento a la población, ya que el logro de estas aspiraciones
solo se puede obtener a través del trabajo ya que el propio articulo 123
así lo clasifico, entre el que deriva del capital privado, el que deriva de la
Federación, Los Estados y Municipios y el de los cuerpos de seguridad
pública, como si cada persona tuviera diferentes derechos, cuando la
seguridad social debe ser uniforme a toda la población sobre una base
mínima y no dejada al arbitrio de los factores de la producción, o de la
administración estatal.
Es por ello que hace falta que el estado cumpla con la obligación
que le impone el artículo 25 Constitucional que señala que Corresponde
al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea
integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su
régimen democrático y que mediante el fomento del crecimiento
económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la
riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los
individuos, grupos y clases sociales; toda vez que corresponde al Estado
planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional y
llevar a cabo la regulación y fomento de las actividades que demanda el
interés general; y señala que para tal efecto concurrirán, con
responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector
privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que
contribuyan al desarrollo de la Nación, que bajo criterios de equidad
social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los
sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades
que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos
productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente, siendo una
obligación del Estado establecer los mecanismos que faciliten la
organización y la expansión de la actividad económica del sector social:
de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas,
comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a
los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social
para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios
socialmente necesarios, así como alentar y proteger la actividad
87
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
económica que realicen los particulares, siendo omisa en señalar que
debe ser también obligación del Estado el regular el sistema de seguridad
social, que esté al alcance de todos los Mexicanos, en virtud del cual se
les proporcione en forma igual a todos los mexicanos acceso a todo lo
que implica el sistema de seguridad social, y este sistema a su vez es
claro que se puede a su vez descomponer en subsistemas, como lo son
el de salud, de vivienda, de pensiones, etc. y para cumplir este mandato
Constitucional, tales objetivos se deben considerar como prioritarios
dentro del marco de la Política General del Estado, y su consideración
como tal en el proceso de planeación que prevé el artículo 26
Constitucional, que establece la obligación del Estado de imprimir solidez,
dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la
independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.
Planeación que debe ser democrática, es decir, mediante la participación
de los diversos sectores sociales, para recoger las aspiraciones y
demandas de la sociedad, a efecto de incorporarlas al plan Nacional de
Desarrollo y los programas de desarrollo que de este deriven.
IV.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE PARA EL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Podemos afirmar que el establecimiento de un verdadero sistema
de seguridad social, no solo deriva de una obligación moral del Estado,
sino también de la obligación de dar cumplimiento a los diversos tratados
y convenciones internacionales que México ha celebrado y que forman
parte de las aspiraciones que en el orden interno se postulan en los
artículos de la Constitución, ya que en concordancia con estos, se
convierte en una obligación Constitucional el garantizar que la vida sea
digna, lo que podemos reconocer desde la base de los derechos del
hombre, toda vez que este tiene derecho a vivir en libertad, con
seguridad jurídica, en un medio ambiente sano, en paz, sin distinción de
su edad, color de piel, raza origen, sexo, nacionalidad, opinión política o
religiosa, condición económica o social, y como lograr esto si no se hace
88
Alicia RAMOS FLORES
en una sociedad que garantice el bienestar y la seguridad social. La
declaración Universal de los derechos Humanos de 1948 contempla en
los artículos 22 a 27 como derechos económicos sociales y culturales el
derecho al trabajo y a la Seguridad Social, el derecho a disfrutar del
tiempo libre, a una jornada laboral razonable, a vacaciones periódicas
pagadas12; En la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
196913 se establece que los Estados Partes se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social y en su
artículo sexto prohíbe la Esclavitud y la servidumbre, la trata de mujeres,
además señala que nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio, salvo cuando sea pena impuesta por tribunal
competente, en esta Convención se reconocen como derechos civiles y
políticos entre otros: el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, la prohibición
de la esclavitud y servidumbre, derecho a la libertad personal, , la
protección de la honra y de la dignidad, en el artículo 26 el derecho al
desarrollo Progresivo, definido como la obligación de adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
Y en ese orden de ideas establece que todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
12
Declaración Universal de Derechos Humanos,(1948) Proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948.
13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969),ratificada por México el 24 de marzo de 1981
89
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
principios de
progresividad.
universalidad,
interdependencia,
indivisibilidad
y
V.- REFLEXION FINAL
Ahora bien tomando en cuenta este marco normativo, la pregunta
es: ¿bajo qué modelo o sistema dar cumplimiento a estas obligaciones
del Estado?, en los últimos años se ha producido una rápida extensión
del denominado paradigma sistémico en la reflexión sobre las políticas
normativas, del Estado del bienestar y el Trabajo Social, ya que la teoría
de sistemas se fundamenta en una constatación que atañe a la
complejidad estructural de la sociedad contemporánea y que ha
acarreado la diferenciación de sistemas que recrean de forma objetiva la
gestión de espacios sociales de forma independiente y autónoma de
otros subsistemas, el principal impulsor, de esta teoría es Niklas
Luhmann, que desarrolla una teoría del conocimiento fundada en la
teoría de la sociedad, y su epistemología pretende construirse desde el
respeto a la pluralidad poli- céntrica delimitada en el análisis de la
realidad social, y el abandono de la concepción de la sociedad como una
unidad compuesta por diferentes partes.
La orientación sistémica en el Trabajo Social adopta aún el modelo
basado en la teoría clásica de sistemas (Durkheim, funcionalismo,
primera teoría cibernética), que entiende por sistema un conjunto de
elementos interrelacionados entre sí, cuya unidad le viene dada por los
rasgos de esa interacción y cuyas propiedades son siempre distintas a
los de la suma de propiedades de los elementos del conjunto, las
ventajas que tiene esta teoría de sistemas proporciona es un alto grado
de generalidad, y está más cargada de elementos tecnocráticos que no
corresponden a un sistema social que no puede verse como una máquina
de procesos de ahí estriba la diferencia de la propuesta de Luhman que
parte de la diferencia entre sistema y entorno (conjunto de elementos que
tienen influencia sobre los elementos del sistema o son influidos por él,
aunque no pertenecen al mismo sistema).
90
Alicia RAMOS FLORES
Otro problema de la Teoría General de Sistemas es la
diferenciación entre sistemas abiertos y cerrados: aquellos sistemas que
son tales en tanto mantienen relaciones con su entorno y aquellos que no
precisan relaciones con su entorno para mantenerse como tales y una de
las fases más importantes en la evolución de la teoría de sistemas,
comienza en los años sesenta, con las denominadas teorías de la autoorganización, que consideraban sistemas que puede auto-organizarse,
creando con ello su propia estructura y los elementos de que se
componen, es decir, sistemas que se constituyen a sí mismos mediante
una clausura autorreferente que son por tanto sistemas siempre cerrados:
su clausura es condición indispensable de su existencia. A partir de la
evolución de estas ideas se llega a la teoría de sistemas que se
fundamenta en una constatación que atañe a la complejidad estructural
de la sociedad contemporánea y que ha parte de la diferenciación de
sistemas que se recrean de forma objetiva en la gestión de espacios
sociales de forma independiente y autónoma de otros subsistemas, y en
este concepto, Luhmann la describe como un sistema recíproco de
comunicación con sentido. Esta teoría adopta una forma estructural como
es la emergencia evolutiva de círculos comunicativos cerrados, cada uno
de los cuales desarrolla una función propia, y entre tales círculos que son
cerrados, se produce una diferenciación sistémica, de modo tal que cada
sistema se distingue de un entorno, lo cual da lugar a un modelo
dinámico en el que cada subsistema, introduce el resto del sistema social
como un entorno interno, y se caracteriza porque mantiene la idea de
que cada subsistema es autorreferente, en esta teoría otro aspecto
importante es que parte de la base que las operaciones de cada
subsistema no pueden apoyarse sino sobre anteriores operaciones de la
misma naturaleza así las decisiones políticas como elementos del
sistema político, sólo son posibles sobre la base de decisiones políticas
anteriores y sólo se las puede relacionar con una red de decisiones de
ese tipo que se diferencian de las decisiones económicas, legales,
religiosas. Sin embargo, un punto relevante, que se debe tomar en cuenta
es que no es posible, llegar a una sociedad igualitaria, sin el riego de
llegar a un Estado dictatorial, y sobre la base de la imposición de una
tabla de valores, establecer un único principio regulador para el conjunto
91
EL ESTADO MEXICANO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
de la sociedad que oriente el sistema social y sus subsistemas. De ahí
que resulte tan compleja la elaboración de planes de justicia social
basados en un consenso moral y que luego se apliquen al conjunto de la
sociedad, porque no todas las personas tienen las mismas metas o
aspiraciones, ni los mismos valores morales y no se puede establecer
como un simple sistema binario de decisiones, ya que se debe atender a
una amplia variedad de factores que son lo que diferencian los sistemas
sociales de otros sistemas, por lo que en conclusión ese es el reto que
enfrentamos en la actualidad, como conformar un sistema social de
seguridad social, que sin apoyarse en decisiones dictatoriales, y
apoyándose en instrumentos de carácter democrático, de lugar a un
modelo con subsistemas que estando relacionados entre sí, y sin perder
dejar de lado el análisis del entorno social de cada sector de la sociedad,
pueda dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, para conformar
un sistema de seguridad social, que permita en forma igualitaria acceso a
todos los mexicanos, no solo en forma parcial, sino completa e integral a
una vida digna.
VI.- BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), ratificada por
México el 24 de marzo de 1981.
Declaración Universal de Derechos Humanos, (1948) Proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948.
Luhman N., (1991) Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría
General, México, Alianza/iberoamericana.
Schiaffini A. R. (2006) El Sistema de Planeación Mexicano hacia el siglo
XXI, Editorial Porrúa Primera Ed.
Von Bertalanffy, Ludwig, (1989) Teoría General de los Sistemas Fondo de
Cultura México. Edición México.
92
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL
PROCESO- APRENDIZAJE DEL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
SUMARIO: I. ¿En qué consiste el Método del Caso? II.
Objetivos y/o finalidad del Método del Caso. III.Características del Método del Caso. IV. ¿Qué diferencias
existen entre el Método del Caso y el aprendizaje basado
en problemas?. V. Modelos y desarrollo del Método del
Caso. VI. Bibliografía y/o hemerografía.
Con la implementación del NUEVO SISTEMA JURIDICO PENAL, en
nuestro Estado, el cual y debido a las reformas a nuestra Carta Magna
del año dos mil ocho, necesariamente se tendrá que implementar en
todas las entidades del país y cuyo sistema se fundamenta en los
principios de publicidad y oralidad, entre otros. Por lo cual es importante
hacer un alto en el camino y observar si el método de enseñanza
tradicional, que se ha estado aplicando desde siempre, para la asignatura
de derecho procesal penal, la cual se imparte en sexto y séptimo
semestre de la licenciatura, es el más adecuado, para que los alumnos
conozcan, aprendan y desarrollen habilidades para la aplicación del
procedimiento penal actual, de una manera más eficaz, así como
también para que el trabajo de los maestros, sea más productivo, es por
este motivo que se hace necesario, la aplicación de otros sistemas de
enseñanza como lo es precisamente el método del caso como sistema
idóneo para el proceso aprendizaje de esta nueva forma de
enjuiciamiento criminal, máxime que en otras ramas del derecho esta
predominando la oralidad como sucede con el derecho mercantil y el civil
entre otras.
Teniendo en cuenta que nuestra Facultad de Derecho desde su
creación en 1955, se ha preocupado por la actualización de la
enseñanza, en el sentido de que esta sea adecuada a la formación
93
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
científica y moral del Abogado, tal y como lo cita uno de los grandes
Abogados egresado de nuestra Facultad, quien fue Director y Rector de
nuestra Máxima Casa de Estudios y además ocupo diversos cargos
públicos, hasta llegar a ser Gobernador de nuestro Estado, y me refiero al
LIC. OSCAR ORNELAS K., quien en su momento propuso que además
del sistema tradicional de enseñanza y con la finalidad de hacernos
presentes en el mundo de la investigación y del trabajo escrito,
implemento como sistema para el estudio del Derecho la circulación por
parte de nuestra Facultad de manera trimestral las publicaciones
denominadas “Lecturas Jurídicas” para lograr una comunicación con los
investigadores, estudiantes y Abogados en general. Procurando con ello
la enseñanza de las disciplinas jurídicas proponiendo a los estudiantes
conocimientos básicos de la carrera, cuyo “método” de estudio les
ayudará a aplicar y ampliar esos conocimientos y una sólida formación
ética para que adquirieran un concepto preciso de la posición que el
Abogado guarda, ante las personas que le encomiendan sus intereses,
su libertad y quizá hasta su vida misma, que guarda y debe guardar ante
el Juez con quien tendrá que relacionarse y en general con toda la
sociedad que lo necesita, lo vigila y lo puede acoger como director de su
destino o lo puede señalar como indeseable, por su indebida conducta
profesional, ya que el Abogado no se le ve únicamente como al
profesional del Derecho, que conoce del Leyes sino como un hombre
culto por excelencia, con amplia preparación humanista para poder opinar
sobre todos los aspectos de la vida, por lo tanto es el hombre docto, con
la más amplia visión para resolver los problemas de las relaciones
humanas, por lo tanto formar expertos del Derecho.
Desde entonces la Facultad de Derecho se ha ido estructurando y
depurando sus métodos de enseñanza, planes de estudio, sistemas de
trabajo, de tal manera que la nueva forma de llevar a cabo los juicios de
carácter penal imponen la necesidad de estructurar el sistema de
enseñanza, considerando la más adecuada precisamente la del “Método
del Caso”, a efecto de responder a las exigencias de esta novedosa
forma de llevar a cabo los procesos Penales de nuestro Estado.
94
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
I. ¿EN QUE CONSISTE EL METODO DEL CASO?
El Método del Caso (MdC), denominado también análisis o estudio
de casos, como técnica de aprendizaje tuvo su origen en la Universidad
de Harvard (aproximadamente en el año de 1914), con el fin de que los
estudiantes principalmente de la carrera de Derecho, en el aprendizaje de
las leyes, se enfrentaran a situaciones reales y tuvieran que tomar
decisiones, valorar actuaciones, emitir juicios fundamentados, etc.
Con el paso de los años, el MdC fue extendiéndose a otros contextos
o estudios de tal manera que se ha convertido en una estrategia muy
eficaz para que los estudiantes adquieran diversos aprendizajes y
desarrollen diferentes habilidades gracias al protagonismo que tienen en
la resolución de los casos.
El MdC es una técnica de aprendizaje activa, centrada en la
investigación que realiza el propio estudiante sobre un problema real y
específico que ayuda al alumno a adquirir la base para un estudio
inductivo (Boehrer, y Linsky, 1990).
Parte de la definición de un caso concreto para que el alumno sea
capaz de comprender, conocer y analizar todo el contexto y las
variables que intervienen en el caso.
Asopa y Beye define el Método del caso, como un sistema de
aprendizaje basado en la participación activa, cooperativa y en el diálogo
democrático de los estudiantes sobre una situación real. En esta
definición se destacan tres dimensiones fundamentales que ayudan al
alumno a obtener el conocimiento siendo estas:
1) La importancia de que los alumnos asuman un papel activo en el
estudio del caso.
2) Que estén dispuestos a cooperar con sus compañeros
3) Que el diálogo sea la base imprescindible para llegar a consensos y
toma de decisiones conjuntas.
II. OBJETIVOS Y/O FINALIDAD DEL METODO DEL CASO
95
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
1.- Formar futuros profesionales, capaces de encontrar para cada
problema particular la solución experta, personal y adaptada al contexto
social, humano y sobre todo jurídico que se les presenta.
2.- Trabajar desde un enfoque profesional los problemas con un
dominio determinado. Partiendo de un problema real, con sus elementos
de confusión, a veces contradictorios, tal como en la realidad se dan y se
pide una descripción profesional, teóricamente bien fundada y motivada,
comparar la situación concreta presentada con el modelo teórico,
identificar las peculiaridades del caso, proponer estrategias de solución
del caso, aplicar y evaluar los resultados.
3.- Crear contextos de aprendizaje que faciliten la construcción del
conocimiento y favorezcan la verbalización, explicitación, el contraste y la
reelaboración de las ideas y de los conocimientos.
Se puede entrever, apoyándonos en las definiciones y objetivos
citados, que la técnica de aprendizaje del nuevo procedimiento penal que
entra en vigencia a partir del año 2007 en nuestra entidad basada en el
Método del Caso no centra el énfasis en el producto final sino en el
proceso seguido por los estudiantes para encontrar esa solución. A lo
largo precisamente de ese proceso de aprendizaje los alumnos
desarrollan las siguientes: competencias y capacidades:
I.- Gestión de la información.
II.- Anticipar y evaluar el impacto de las decisiones adoptadas.
III.- Disponer de conocimientos generales para el aprendizaje de la
parte sustantiva del derecho penal vigente para estar en posibilidad de
saber si el caso que les fue planteado es un hecho típico o no.
IV.- Habilidades intelectuales, habilidades de comunicación e
interpersonales y habilidades de organización, para determinar que
disposiciones son aplicables al caso, si satisface los elementos
esenciales del delito y en su caso que sanción le corresponde para sí
96
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
tener más completo lo que conocemos como teoría del caso y de gestión
personal.
V.- Actitudes y valores del desarrollo profesional (autonomía,
flexibilidad, etc.) y valores de compromiso personal (responsabilidad,
iniciativa, etc.)
VI.- Trabajo autónomo y trabajo en grupo.
El desarrollo de estas capacidades mejorará la preparación y la
capacidad de adaptación de los estudiantes de derecho en el aprendizaje
de las técnicas de litigación oral que estén acordes a nuestro nuevo
sistema jurídico penal al puesto de trabajo y a su entorno profesional, ya
sea como juez, ministerio público o incluso como defensor, según sea el
rol en que le toque al alumno desempeñarse.
III.- CARACTERÍSTICAS DEL METODO DEL CASO
De Miguel (2005) destaca que el MdC, engarza dialécticamente la
teoría y la práctica en un proceso reflexivo que se convierte, a su vez, en
aprendizaje significativo, al tener que mostrar y analizar cómo los
expertos resuelven los problemas que se les plantean con las bases y
pasos que marca el nuevo procedimiento panal en cada una de sus
etapas, tomando decisiones basadas en la ley, como los valores,
técnicas y recursos implicados en cada una de las posibles alternativas.
Podemos válidamente, tomando esta justificación como referencia,
señalar las principales características de esta estrategia didáctica:
1.- Favorece que los alumnos, por un lado, trabajen individualmente y
que, posteriormente, contrasten sus reflexiones con sus compañeros,
desarrollando un compromiso y un aprendizaje significativo.
2.- Se basa en hechos reales, en casos que los estudiantes se podrán
encontrar fácilmente en su práctica profesional y que otros profesionales
97
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
han tenido, lo que aumenta la motivación hacia el tema de estudio,
mejorando también su autoestima y la seguridad en sí mismos.
3.- Se centra en el razonamiento de los estudiantes y en su capacidad
de estructurar el problema y el trabajo para lograr una solución apegada a
los estatutos legales y evitar que los delitos queden impunes y de esa
forma actuar con justicia, de esta manera (Boehrer, y Linsky, 1990)
establece que no hay una única respuesta correcta.
4.- Utilizar esta técnica requiere por supuesto de una mayor inversión
de esfuerzo y dedicación, por parte del docente y del alumno, que otros
métodos de enseñanza y aprendizaje más tradicionales. No obstante, los
resultados de aprendizaje son más significativos con el uso los nuevos
modelos metodológicos, ya que permiten ser al alumno el verdadero
protagonista de su aprendizaje.
5.- Llevar a cabo esta técnica requiere inclusive un lugar similar al de
las salas que ocupa el Poder Judicial, donde se llevan a cabo las
audiencias orales relacionadas con el nuevo sistema jurídico penal, para
que el alumno se vaya ambientando y al momento de acudir a un juicio
real pueda poner en práctica de una mejor manera sus habilidades y
destrezas.
IV. ¿QUÉ DIFERENCIAS EXISTEN ENTRE EL METODO DEL CASO Y
EL APRENDIZAJE BASADO EN PROBLEMAS?
Ambas técnicas persiguen el desarrollo de diversas capacidades y las
dos se centran en problemas reales (aunque en el ABP pueden tratarse
también problemas ficticios). Sin embargo, encontramos diferencias
fundamentales entre una y otra. Benito y Cruz (2005) proponen las
siguientes dimensiones para realizar la comparación:
Aspectos
comparar
Situación
descrita
98
a MdC
Real
ABP
Real o ficticia
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
Análisis
misma
de
la Secuencia:
Individual/pequeño
grupo/gran
grupo/pequeño grupo
Características
No existe una única
de la situación solución correcta
problema
Información
Se
presenta,
en
la
mayoría de los casos,
toda
la
información
necesaria.
Papel
del Guía del conocimiento
profesor
previo y del conocimiento
generado a través del
debate y la discusión.
En grupo desde el
principio con una
fase de trabajo
individual.
No existe una única
solución correcta
Generalmente los
alumnos tienen que
ampliar
la
información.
Tutor de búsqueda
de la información y
orientador en el
proceso
de
solución.
Interacción con Toda la clase trabaja Se da tutoría a cada
el alumno
separada.
Primero, uno de los grupos
individualmente
y,
a por separado.
continuación, en grupos.
Lugar de trabajo Normalmente en el aula y Normalmente fuera
en horas lectivas.
del aula
Sesiones
Puede trabajarse en una Más de una sesión
sola sesión o en varias.
de clase y más de
una tutoría.
Se puede observar que ambas técnicas, aunque parten de un
problema, se diferencian en la forma de llevarlas a la práctica y en los
procesos de aprendizaje que siguen los estudiantes para la consecución
de los objetivos previstos, en cuyo caso el método del caso como se
puede advertir en el recuadro anterior, se basa en un problema real y
como tal debe seguir todos y cada uno de los pasos que marca el código
adjetivo de la materia, desde la noticia criminal hasta la sentencia que
resuelve el conflicto.
V. MODELOS Y DESARROLLO DEL METODO DEL CASO
99
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
Martínez y Musitu (1995) hacen referencia a tres categorías de casos
en función de los objetivos de aprendizaje que los alumnos deberán
lograr.
A) CASOS CENTRADOS EN EL ESTUDIO DE DESCRIPCIONES:
En estos casos se pretende que los alumnos analicen, identifiquen y
describan, los puntos claves constitutivos de la situación dada y puedan
debatir y reflexionar con los compañeros las distintas perspectivas de
abordar la situación. En este caso, no se pide a los alumnos que valoren
o generen soluciones sino que se centrarán en el análisis del problema y
de las variables que lo constituyen.
Siguiendo a Mucchielli (1970) las variables que son necesarias
analizar en estos casos son:
 Describir los hechos claves que se refieren al evento delictivo como a
las personas implicadas.
 Describir los hechos relacionados con las variables contextuales,
sabemos que existen delitos cuyos elementos son muy parecidos,
principalmente los patrimoniales.
 Describir los hechos vinculados a las relaciones interpersonales,
para saber si existe alguna modalidad de calificativa en el ilícito de
que se trata.
 Determinación de los elementos significativos de la situación, es
decir, lo que hace que destaque en esa figura delictiva.
 Identificación de los momentos y tiempos decisivos de la situación.
El proceso de desarrollo que el alumno puede seguir para analizar
estos casos es:
100
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
En una primera fase los alumnos deberán aproximarse al caso,
leyendo los detalles y comprendiendo lo que está ocurriendo en la
situación descrita. En la segunda fase los alumnos pueden realizar un
análisis de lo que está ocurriendo, por qué y qué tipos de variables
influyen. Estos análisis se llevan a cabo de manera individual.
 Fase preliminar: leer el caso, estudiarlo y tomar conciencia de la
situación.
 Fase de expresión de opiniones y
individualmente y detectar los descriptores.
juicios:
Reflexionar
 Fase de contraste: análisis común de los datos estudiados.
Es, en la tercera fase donde los alumnos se organizan en pequeños
grupos (de 4 a 6 personas) y ponen en común las ideas a las que han
llegado de forma individual para elaborar un análisis común del problema
que se les ha planteado, luego el trabajo que realiza cada grupo se pone
en común con todos los demás. Este debate siempre es guiado por el
maestro que orienta, ordena las ideas, propone más preguntas, etc. Y,
finalmente, en la última fase se vuelve al pequeño grupo y se redacta el
informe final sobre el análisis del caso, para escenificarlo en el pleno del
grupo y de preferencia en un lugar que sea similar al que existe en las
salas del poder judicial donde se desarrollan las audiencias con el fin de
101
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
que el alumno al momento en que tenga en sus manos un asunto
verdadero, no le sea extraño y le permita desenvolverse de una mejor
manera.
El trabajo en grupo adquiere gran importancia en el uso de esta
metodología y requiere un gran esfuerzo por parte de los alumnos. Tras
el análisis individual deben estar dispuestos a debatir, defender,
modificar, etc. sus ideas para enriquecerse de los aprendizajes que les
proporciona las interacción con sus compañeros.
B) CASOS DE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS:
Este tipo de casos requieren que los alumnos, tras el análisis
exhaustivo de la situación, valoren la decisión tomada por el protagonista
del caso o tomen ellos la decisión justificada que crean más adecuada.
Dentro de esta tipología de casos encontramos tres subgrupos:
* Casos centrados en el análisis crítico de toma de decisiones
descritas:
Los estudiantes deberán valorar y emitir un juicio crítico sobre las
decisiones que han tomado los protagonistas del caso.
Las fases propuestas en el desarrollo de los casos centrados en el
análisis crítico de toma de decisiones adoptado por Martínez y Musitu,
1995 son tres:
I.- Estudio sobre la toma de decisiones presentada en el caso: el alumno
debe emitir su opinión fundamentada acerca del proceso seguido
atendiendo a las consecuencias que, desde su punto de vista, comporta
la decisión tomada. Puede analizar también las actuaciones de los
protagonistas
II.- Puesta en común en equipo sobre las aportaciones críticas y análisis
conjunto sobre los elementos y pasos del proceso de toma de decisiones
(acciones emprendidas y consecuencias de las mismas).
102
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
III.-Contraste con el resto del gran grupo y se lleva a cabo la propuesta de
los temas teóricos que se derivan del análisis de los procesos
considerados.
Todos estos pasos son necesarios para la resolución de los tipos de
casos que se presentan a continuación, ya que no se pueden proponer
soluciones sin realizar un análisis detallado de la situación presentada.
Las fases son similares a las comentadas anteriormente, con la
novedad de que en este tipo de casos lo que se somete a mayor análisis
son las decisiones adoptadas por los protagonistas de la situación.
* Casos centrados en generar propuestas de toma de decisiones:
Los alumnos deben encontrar una posible solución para la situación
descrita, tras el análisis de la misma. Es importante que los alumnos
tomen decisiones que se puedan llevar a la práctica. Si no se pueden
llevar a la práctica, la solución al caso no es correcta.
Las fases para trabajar estos casos pueden ser (adaptado de
Martínez y Musitu, 1995):
I.- Leer, estudiar y comprender el caso dentro del contexto en el que se
ubica.
II.- Analizar las distintas variables que describen e intervienen en la
narración presentada.
III.- Identificar si la información expuesta es suficiente o haría falta
recabar más para conocer el caso profundamente.
IV.- Describir y detectar los puntos fuertes y débiles de la situación,
analizar los roles que aparecen, las relaciones entre los protagonistas, los
fundamentos teóricos e ideológicos de cada uno de ellos, etc. Y,
finalmente detallar los problemas encontrados jerarquizándolos en
función de su urgencia.
V.- Analizar cada problema detectando los principales cambios
necesarios y generando alternativas de acción que podrían llevarse a la
103
EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
práctica para mejorar la situación o solucionar el conflicto antes de
judicializarlo inclusive.
VI.-Estudiar los pros y los contras de cada alternativa de acción para
poder elegir aquella que sea más viable y que presente menos efectos
negativos.
VII.-Implementar la decisión tomada indicando las estrategias y recursos
para llevarla a cabo.
VIII.-Orientar el cómo se llevará a cabo la evaluación de la decisión
tomada y de sus consecuencias.
Este proceso se realiza de la misma manera que los anteriores, en
un primer momento el alumno lleva a cabo un estudio y análisis individual
que, posteriormente, se pone en común en pequeños grupos llegando a
un plan de actuación conjunta y, por último, se realiza un análisis y
debate con todo el grupo de alumnos.
Casos centrados en la simulación: en este tipo de casos además de
buscar que los alumnos analicen las variables y el contexto que
intervienen en la situación se pretende que formen parte activa del
desarrollo del caso, representándolo tal y como se llevaría a cabo en la
vida real, con todas las formalidades que el nuevo código de Chihuahua
establece para el desarrollo de cada una de las audiencias que se deben
de desahogar durante las etapas del juicio. Además de intentar conocer
qué ocurre en dicha situación, serán los protagonistas de la misma
convirtiéndose en los personajes que intervienen en la problemática
planteada, ya sea como víctima, Ministerio Publico, imputado, defensor,
testigo, perito o juez.
Las fases para la resolución de estos tipos de casos son,
fundamentalmente, tres:
1.- Estudiar la situación atendiendo todas las variables que influyan
en el problema que se plantea, ver primeramente si estamos en
presencia de un delito, es decir que si de los hechos planteados por el
ofendido ante el Ministerio Publico en la denuncia y/o querella se
desprende la comisión de uno o más delitos, como se pueden acreditar
estos, además de saber sobre el grado de culpabilidad, si el delito
104
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
cometido fue en forma dolosa, culposa o preterintencional, para después
pasar al requisito de la Probable Responsabilidad y así cumplir con los
requisitos del artículo 21 Constitucional y por ultimo si existe alguna
modalidad aplicable al caso ya sea una atenuante o calificativa.
2.- Seleccionar uno de los problemas detectados y realizar un
ejercicio de representación de papeles, es decir, como va a actuar cada
quien.
3.- Reflexión sobre el proceso, la resolución de la situación, las
consecuencias de la toma de decisiones y los temas teóricos implicados
en las acciones llevadas a cabo.
Quizá en este tipo de casos sea más adecuado trabajar con
pequeños grupos desde el principio y tras las representaciones, comentar
con todo el grupo cada una de ellas. Y, al final de la reflexión se puede
solicitar a los estudiantes (individualmente o en grupos pequeños) la
realización de un informe.
VI. BIBLIOGRAFIA Y/O HEMEROGRAFÍA
ASOPA, B. Y BEYE, G. (2001). Appendix 2: The case method.
[Disponible en http://www.fao.org/docrep/W7500E/w7500e0b.htm]
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Narcea.
BOEHRER, J. Y M. LINSKY (1990). “Teaching with Cases: Learning to
Question”, en Svinicki, M.D. (ed.), The Changing Face of College
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DE MIGUEL, M. (COORD.). (2006). Metodologías de enseñanza y
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DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO EDUCATIVO.
Vicerrectorado Académico, Instituto Tecnológico y Estudios
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EL MÉTODO DEL CASO COMO SISTEMA IDÓNEO PARA EL PROCESO- APRENDIZAJE DEL
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL
Superiores de Monterrey (2004). El Estudio de Casos como técnica
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MARTÍNEZ, A. Y MUSITU, G. (eds.). (1995). El estudio de casos para
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TECNICAS DE JUICIO ORAL EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO.
“GUIA DEL DOCENTE” Comisión Interinstitucional para el impulso de la
oralidad en el proceso Penal.
106
SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ
(PRIMERA PARTE)
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
SUMARIO: I. Antecedentes Históricos II. Estructura del Derecho III.
Common Law en Canadá IV. Gobierno V. Régimen Federal.
I. ANTECEDENTES HISTORICOS
La presencia humana en la región de Canadá según los arqueólogos,
al norte de Yukón, está establecida aproximadamente hace más 25,000
años, así como en la región de Ontario hace 10,000 años.
En el siglo XI, cuando los vikingos llegaron a estas tierras, con el Hijo
de Erik el Rojo, Leif Ericsson, quien desde Groenlandia llego a la actual
Canadá, quien puso a este territorio el nombre de Vinlandia.
Años después en el siglo XV, mientras los españoles, franceses,
ingleses e italianos colonizaban el continente americano, Giovanni Cabot
un marinero italiano quien servía a los reyes británicos exploró la costa
Atlántica y llego a Canadá en 1497. Después un francés, Jacques Cartier,
exploro el mismo territorio, ambos reclamando para la corona a la que
servían el territorio descubierto, por lo que comenzaron a repartir el país,
quedando Quebec y Montreal para Francia, y la otra parte del territorio
seria para los ingleses llamándola Terranova.
En el Tratado de Utrech en 1713, se acuerda la repartición de Canadá,
debido a la conquista de Arcadia por parte de los ingleses, así Francia
construye la fortaleza de Louisbourg para evitar los ataques, este cayó en
manos de la corona Inglesa en 1758 debido a la desproporción de la
población se produjo una guerra de 7 años (1756-1763), cuando esta
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SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ (PRIMERA PARTE)
guerra concluyo Nueva Francia fue cedida a Gran Bretaña pactándolo en
el Tratado de Paris en 1763.
Tratado De Versalles
El Tratado de Versalles tiene gran importancia en la historia de
Canadá, firmado en 1783
Inglaterra reconoce la independencia de las 13 colonias de
Norteamérica como consecuencia de que una gran parte de la población
norteamericana fieles a Gran Bretaña inmigre a Canadá, a la llegada de
estos habitantes a Canadá trae como consecuencia la división del
gobierno canadiense y el país; alto Canadá, en Ontario donde se
encontraban los ingleses y bajo Canadá en Quebec, los franceses,
división que duro hasta 1840.
En 1858 se eligió a Ottawa como capital parlamentaria del país.
El 22 de mayo de 1867 el parlamento de Londres promulga la primera
constitución denominada Estatuto de la América del Norte Británica, en la
cual se reconocía la autonomía de Canadá.
El país sería sometido a la autoridad de la corona, pero manejaría su
política interior-exterior con grados de autogobierno.
En 1926 se reconoce la independencia de Canadá dentro del common
wealth, reafirmada después por el estatuto de Westminster de 1931.
Años después en Abril de 1982, la Reina de Inglaterra proclama la
entrada en vigor la ley constitucional de Canadá, que contiene 25
documentos; 14 actas del parlamento inglés, 7 actas del parlamento
canadiense y una serie de estatutos. Constitución que es la misma que la
del año de 1867 pero con cambios importantes como la enmienda
constitucional a cargo del gobierno canadiense, como la carta de
derechos y libertades.
La política canadiense ha estado determinada en buena medida,
desde la fundación del país, tanto por las tensiones étnicas y culturales
como por el regionalismo. A pesar de ser un país considerablemente
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Raymundo GARCÍA QUINTANA
Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
próspero, desde el siglo pasado la tirantez entre protestantes
angloparlantes _que rechazaban lo que ellos consideraban una excesiva
influencia de los católicos franceses en los asuntos públicos_ y los
católicos francoparlantes _que no aceptaban los presuntos esfuerzos de
los ingleses por dominar y convertir a la fe anglicana a la totalidad del
país_ ha sido una constante amenaza para la unidad de Canadá.
Una segunda causa de fricción han sido las divisiones entre las
regiones del este y del oeste atizadas, sobre todo, por causas
económicas. A pesar de sus diferencias culturales y lingüísticas, Ontario y
Quebec han estado unidas por intereses económicos. Por ejemplo,
durante el siglo pasado y la mayor parte del actual las provincias
atlánticas acordaron imponer elevadas tasas arancelarias a las
importaciones con el propósito de proteger el desarrollo de la industria
nacional. Esta medida perjudicó a las provincias del oeste, las cuales
dependen de la venta de materias primas y son, por lo tanto,
importadoras de productos manufacturados, los que, obviamente, se
encarecían como resultado de las políticas federales.
II. ESTRUCTURA DEL DERECHO
Canadá se encuentra divida por provincias, en total suman diez, nueve
de ellas regidas por el Common Law, y Quebec que se encuentra regida
por el sistema neo romanista, podemos encontrar una gran diferencia
entre estos sistemas pues el sistema neo romanista se encuentra
codificado.
El derecho neo romanista, nace en Canadá cuando los franceses
colonizan y fundan Quebec y aunque este cayó bajo el régimen Británico
por un corto plazo, logro recuperar su legislación en 1774 con el acta de
Quebec.
Quebec ha buscado independizarse del resto de Canadá, con apoyo
de Francia, a lo cual ha llevado a cabo el referéndum en varias
ocasiones, 1980, 1995 esta ultima vez casi lo logra con una votación de
un 50.6% en contra y un 49.4 a favor.
109
SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ (PRIMERA PARTE)
1997 declaración de Calgary firmado por 9 gobernantes y 2 dirigentes
de los territorios de Canadá, se refuerza la federación canadiense. El
único que no estuvo de acuerdo fue Quebec. En dicho documento se
establece que todos los canadienses son iguales y tienen derechos
protegidos por la ley, todas las provincias, aunque diferentes, tendrán el
mismo estatus, dejando de reconocer de esta manera a los dos pueblos
fundadores: ingleses y franceses, si no uno solo: El canadiense.
Negándole con esto a Quebec, sus poderes especiales y cualquier
intento de separarse, lo cual debería ser aprobado por 7 provincias que
son el 50 % de la federación.
III. COMMON LAW EN CANADÁ
Canadá pertenece a dos familias Jurídicas, por una parte tiene la
familia del COMMON LAW la cual se aplica a todas las provincias acepto
Quebec, el cual toma esta familia solo para su derecho público y la
estructura de los tribunales y al derecho NEORROMANISTA para su
derecho privado.
Con adopción del sistema Ingles, se atrae no solo el Common Law,
sino que también el sistema jurídico de equity. En la actualidad solo
existe un sistema de Tribunales el cual conoce y resuelve asuntos tanto
del Common Law como de Equity.
IV. GOBIERNO
Canadá un gobierno que es una monarquía constitucional que
reconoce como soberana a Isabel II de Inglaterra, es un estado Federal
independiente, miembro de la comunidad Británica.
V. RÉGIMEN FEDERAL
Canadá se inspira en Estados Unidos a adoptar la forma federal de
gobierno (1867).
Se divide la autoridad legislativa entre dos gobiernos: el federal y las
provincias.
110
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
El parlamento federal tiene autoridad en temas que interesan al
conjunto de Canadá (defensa nacional, comercio, navegación, sistema
bancario, derecho penal, administración pública, etc.).
Las legislaturas provinciales tienen responsabilidad de legislar sobre el
fisco local, educación, administración de justicia, hospitales, salud,
instituciones municipales, obras y empresas locales, matrimonio, derecho
civil y de propiedad.
Dichas legislaturas, no pueden asumir poderes que pertenecen al
parlamento de Canadá, de igual manera el parlamento de Canadá no
puede asumir el poder de una legislatura provincial. (Facultades
residuales son federales, en México art. 124 Constitucional).
Hay gobiernos indígenas, cortes en círculo para los aborígenes (Poder
Judicial)
111
SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ (PRIMERA PARTE)
112
SOBRE LOS MODELOS DE CONTROL Y ANÁLISIS
DE ESTADÍSTICA CRIMINAL
César RODRÍGUEZ CHACÓN 1
Desarrollada por Lawrence E. Cohen y Marcus Felson, investigadores
sobre el tema de la prevención delictiva, su Teoría de la Actividad
Rutinara ha significado un gran sustento para la Criminología Ambiental,
a través del denominado triángulo de la criminalidad, que explica que la
ocurrencia del evento criminal requiere de la conjunción de tres
elementos:
1.- Un objetivo atractivo: Ya sea una persona, un objeto o un lugar que
le hacen atractiva al delincuente la comisión del ilícito;
2.- Ausencia de medidas de seguridad: Lo que se traduce en la
omisión de los elementos preventivos del delito (patrullajes, policía de
proximidad, etc.), es decir la inexistencia de elementos disuasivos para la
comisión del delito, y
3.- Presencia de la motivación de un probable delincuente: La que se
da por la combinación de los dos elementos anteriores. Cuando existe un
objetivo atractivo y no existen medidas de seguridad disuasorias, el
delincuente se ve motivado a la comisión del ilícito.
El control de tales situaciones nos llevaría a pensar en el diseño de
políticas disuasivas, tales como: patrullaje policial; servicios de seguridad
privada; diseño e implementación de programas como el de vecino
vigilante; seguridad en puertas y accesos de todo tipo al lugar; presencia
permanente de empleados y vigilantes, amigos, visitantes y vecinos, así
como la implantación de sistemas electrónicos o digitales de seguridad y
vigilancia.
Pero la Criminalística es prolija en estudios y teorías que tratan de
explicar el fenómeno criminal. Así, tenemos por ejemplo que la Teoría del
1
Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
113
SOBRE LOS MODELOS DE CONTROL Y ANÁLISIS DE ESTADÍSTICA CRIMINAL
Desplazamiento, más conocida por su nombre coloquial o “efecto
cucaracha”, nos explica cómo la aplicación de la Teoría de la Actividad
Rutinaria, no necesariamente garantiza la seguridad pública, pues como
señalan Felson y Clarke, al eliminarse las condiciones propicias de una
persona, un objeto o un lugar determinados, el delito se comete de
cualquier manera en otras personas, respecto de otros objetos o en otros
lugares; es decir, el delincuente se desplaza hacia donde encuentra las
condiciones propicias para cumplir con su ilegal objetivo.
Al respecto, se sostiene que existen cinco formas sugeridas de
desplazamiento de la actividad criminal:
1.- De una localidad a otra (desplazamiento geográfico)
2.- De un tiempo a otro (desplazamiento temporal)
3.- De un objetivo a otro (desplazamiento de objetivo)
4.- De un método a otro (desplazamiento táctico)
5.- De un delito a otro (desplazamiento de tipo delictivo)
Por lo anterior, en la actualidad deben implementarse políticas
públicas, que aunque basadas en los principios anteriormente señalados,
partan del acercamiento científico a las principales teorías modernas, de
nuevos enfoques y percepciones acerca del factor social como referente
de los sistemas jurídicos vigentes, a partir de las siguientes tres premisas
fundamentales:
1).- La teoría de la Justicia: superando las diferencias que parecen
irreconciliables en la sociedad, para armonizar no solamente el proceso
social sino a quienes participan en él;
2).- La Teoría Política: haciendo transitar las políticas públicas, de la
lógica de la razón del estado a la lógica de la política pública desde una
perspectiva comparada, y
114
César RODRÍGUEZ CHACÓN
3).- Las Teorías del Desarrollo: explicando la falta de crecimiento
económico, jurídico y cultural de la sociedad en forma homogénea,
focalizando el factor de influencia de las políticas públicas.
Así, en la materia que nos ocupa, debemos poner especial énfasis en
el diseño e implementación de estrategias sociales de amplio espectro
para el control de la criminalidad.
Para ello, la estadística criminal -y desde luego su análisis científico y
jurídico- es un instrumento indispensable, respecto del cual los gobiernos
de cualquier esfera, Federal, Estatal y Municipal, no deben escatimar
esfuerzos -ni recursos- en su lucha contra la delincuencia.
Es por eso que, hoy más que nunca, el tema de la Estadística
Criminal cobra una fundamental importancia por el invaluable papel que
juega en materia de la detección, delimitación y posibilidades de solución
del problema.
Y como lo sostienen Winfried Hassemer y Francisco Muñóz Conde: La
criminalidad y el delito se han vivido siempre como una amenaza. Nada
extraño si se tienen en cuenta los perjuicios ocasionados a las víctimas,
el daño económico en general y especialmente la circunstancia de que,
según las estadísticas, en los dos últimos decenios la criminalidad se ha
duplicado. Por todo ello, no es raro que no sólo en el lenguaje cotidiano,
sino también en las expresiones técnicas se asocien "criminalidad" y
"delito" con la idea de "lucha".
El delito se concibe como un "mal", la criminalidad como una
"enfermedad infecciosa" y el delincuente como un ser "dañino". La
opinión pública, tal como se trasluce sobre todo en las "encuestas"
periodísticas, muestra una actitud "belicosa" y en base a este sentimiento
se elabora la política.
Cuanto más amenazantes son o se consideran determinados delitos,
tanto más materialistas son las exigencias que se imponen en su
tratamiento. Esta tendencia hacia una lucha sin cuartel parece casi
general en ámbitos como los del terrorismo y el tráfico de drogas,
constituyendo un "Derecho penal para enemigos", es decir, para
115
SOBRE LOS MODELOS DE CONTROL Y ANÁLISIS DE ESTADÍSTICA CRIMINAL
determinadas formas de criminalidad o determinados tipos de
delincuentes, a los que se priva incluso de las tradicionales garantías del
Derecho penal material y del Derecho procesal penal.
Dos condiciones favorecen esta tendencia: un entendimiento
preventivo excesivamente unilateral de los fines del Derecho penal, y la
esperanza, basada en la historia de la Filosofía, de que el delito pueda
ser alguna vez "eliminado" de la faz de la tierra. Ambas condiciones, por
más que ideológicamente estén alejadas la una de la otra, tienen en
común una confianza ingenua en, por un lado, la posibilidad de modificar
el curso de la historia por el hombre o el proceso evolutivo y, por otro, una
enorme impaciencia frente a la conducta desviada. Ello conduce, pues, a
una actitud intervencionista bastante radical, buscando más la efectividad
del Derecho penal que su formalización o su corrección jurídica.
La lucha contra el delito es la meta más urgente para un Derecho
penal entendido preventivamente, es decir, "moderno" como instrumento
social funcional para la solución del problema. Pero esta lucha contra el
delito es también el programa de una concepción de la historia de la
Filosofía, que aspira a lograr alguna vez una sociedad en la que no sean
necesarios ni el Estado ni el Derecho. Aunque ambas posiciones parten
de una base ideológica y metódica diferente, favorecen, sin embargo, por
igual la misma actitud intolerante, impaciente e ilimitada que la "gente
decente" muestra ante el delincuente y el delito.
Esta actitud que, por lo demás, viene siendo también denunciada y
rechazada en los últimos años tanto desde puntos de vista sociales y
humanitarios, como también políticos, parece estar en consonancia con el
espíritu del momento. Lo que no deja de ser de todas formas una actitud
agresiva para las personas y obstaculizadora de una Política criminal,
además de una actitud falsa, por unilateral.
Así, es importante insistir en el establecimiento de los criterios básicos
necesarios para la implementación de un Modelo de Control y Análisis de
Estadística Criminal, que brinde a las autoridades correspondientes, de
orden policial y burocrático en general, tanto la información necesaria
debidamente analizada y clasificada, como las posibilidades de encontrar
116
César RODRÍGUEZ CHACÓN
las soluciones integrales que atiendan el fenómeno desde sus orígenes y
permitan la participación ciudadana en éstas tareas.
Pensando, con Rawls, que si nuestro tema es la justicia social, para
nosotros, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la
sociedad, o más exactamente, el modo en que las grandes instituciones
sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan
la división de las ventajas provenientes de la cooperación social, lo que
fortalece nuestra propuesta de permitir la participación ciudadana en el
ámbito del Control y Análisis de la Estadística Criminal, pues si bien es
cierto que los teóricos del Derecho Penal, desconfían de las cifras
proporcionadas por la estadística elaborada por las diversas instancias
policiales y judiciales, estableciendo que proporcionan cifras “irreales”, se
constituye en un medio idóneo -y finalmente necesario- para el diseño de
políticas públicas en el combate a la criminalidad: Prescindiendo ahora de
las objeciones de tipo metódico, la principal crítica que se formula contra
la estadística criminal se basa en que constituye un "constructo", es decir,
una creación ideológica que no describe la "realidad", sino simplemente la
actividad policial y judicial. Ciertamente poco se puede deducir de
actividades tales como el registro, la investigación, las denuncias,
procesos y condenas en relación con la extensión, estructura y cambios
de la criminalidad. Más bien sucede lo contrario: lo único que se deduce
de ellas son alteraciones o desfiguraciones sistemáticas. Pero la
participación ciudadana organizada y debidamente planificada y
estructurada en la Estadística policial y la judicial, purifica éstas acciones
y puede convertirlas en los medios idóneos para el conocimiento de los
principales problemas y los cambios de las actuaciones oficiales, es decir,
permiten observar, haciendo perfectibles, la evolución de los procesos de
control estatal.
Es por ello que los modelos de Control y Análisis de Estadística
Criminal que deben implementarse en nuestro país, desde los niveles
Municipales hasta los de carácter Estatal y Federal, deben poner especial
énfasis en la participación ciudadana, y el diseño de estrategias que
promuevan -y garanticen- dicha participación, pretendiendo velar por la
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SOBRE LOS MODELOS DE CONTROL Y ANÁLISIS DE ESTADÍSTICA CRIMINAL
seguridad y el respeto a los derechos de los participantes en el proceso,
así como garantizar la transparencia y efectividad del mismo.
Igualmente, no deben descuidarse los aspectos de seguridad
(encriptabilidad) electrónica de los Sistemas de Control y Análisis de
Estadística Criminal, así como el tema de su compatibilidad digital entre
sí, que permita el intercambio de información y posibilidades de
alimentación remota de sus datos, con el objeto de promover el
establecimiento de una sola red nacional, ya que la denominada
Plataforma México, por ejemplo, no es susceptible de adaptarse a los
sistemas de control de los diversos Estado -y Municipios- de la república
y la necesaria triangulación al momento de la captura de datos, consulta y
envío de los mismos, hace al sistema más vulnerable y más difícil de
utilizar, incrementando además sus costos de operación.
Comentario especial merece nuestra insistencia en la ineludible
inclusión de los Municipios mexicanos en los niveles de diseño e
implementación de cualquier Sistema de Control y Análisis de Estadística
Criminal, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la reforma
constitucional promovida por el señor Calderón, para responsabilizarlos
del combate al delito de narcomenudeo.
Finalmente, nunca estará por demás insistir, en el énfasis que debe
ponerse, como lo hemos apuntado, en la participación ciudadana, y el
diseño de estrategias que promuevan -y garanticen- dicha participación,
pretendiendo velar por la seguridad y el respeto a los derechos de los
participantes en el proceso, así como garantizar la transparencia y
efectividad del mismo, pues como se desprende de la opinión de Edgar
Bodenheimer en su ‘Teoría del Derecho’, el derecho en su forma pura y
perfecta se realizará en aquél orden social en el que esté reducida al
mínimo la posibilidad del abuso de poder tanto por parte de los
particulares como por parte del gobierno.
Fundamenta así mismo la postura anterior, el análisis de la teoría de
Hans Kelsen en su ‘Esencia y Valor de la Democracia’, acerca de que es
patente que el individuo aislado carece por completo de existencia
política positiva por no poder ejercer ninguna influencia efectiva en la
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César RODRÍGUEZ CHACÓN
formación de la voluntad del estado y que, por consiguiente, la
democracia sólo es posible cuando los individuos se reúnen en
organizaciones definidas por diversos fines políticos de tal manera que
entre el individuo y el Estado se interpongan aquellas colectividades que
agrupan en forma de partidos las voluntades políticas coincidentes de los
individuos.
Agregando por nuestra parte, que no solo a través de partidos sino
también de otro tipo de organizaciones sociales e incluso en lo individual,
la participación ciudadana en el diseño e implementación de las políticas
públicas, no solo las purifica y promueve su perfectibilidad,
democratizando los procesos, como puede confrontarse en la opinión de
Robert Dahl, sino que puede traducirse en un verdadero y eficaz método
de control del abuso de autoridad, pues como apunta Georg Simmel, la
sociedad existe allí donde los individuos entran en acción recíproca.
Reciprocidad de acciones en materia de Control y Análisis de la
Estadística Criminal, apuntamos nosotros, que se fomenta a través de la
participación ciudadana en éstas tareas, lográndose por consiguiente, el
establecimiento -o por lo menos la integración- a través del consenso de
los seres humanos, de la concordancia de sus opiniones y de la
complementariedad de sus objetivos, como afirma Niklas Luhmann, sobre
todo si partimos, afirmamos nosotros, de la base de que el análisis, la
estadística y el control de la criminalidad, es decir la seguridad pública y
la seguridad ciudadana, constituyen fenómenos sociales que a todos nos
atañen y por ende, no pueden establecerse como una responsabilidad
exclusiva -y excluyente- del Estado.
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Simmel, George: “Sociabilidad e Interacción: Aportes a la ciencia de la
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http://www.facso.uchile.cl/publicaciones/moebio/27/rizo.html
120
121
122
123
LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 25
Se terminó de imprimir en los
Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Díaz Tarango,
Durante el mes de febrero de 2014.
124