Qt, J - Contraloría

-0
LA CONTRALORíA
GENIRAT DE IA IEPÚBTICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
RESOLUCIÓN N" 008-2013-CG/TSRA
EXPEDIENTE N' 0l 3-201 3-CG,INSC (Acumulados)
ADMINISTRADOS
:
SUMILLA
:
ROLANDO PERCY NORIEGA i,IATUTE
RODOLFO VALDIVIA RAMIREZ
Se declaran infundados los Recurcos de Apelación contra las
Resoluciones No3 001-0'13-2013-cG,sAN y 002-013'2013-CG/SAN
que desest¡maron las excepciones de incompetencia.
En Lima, a los 14 dias del mes de octubre de 2013, en la Sesión N'056-2013 de la Sala del
Tribunal Superior Responsabilidades Administrativas, en adelante el TSRA, con la asistencia de
los Señores Vocales Quiroga León, Presidente, Fenero Diez Cansem, Rojas Montes, Nué
Bracamonte y, Ramirez Trucios, con el voto singular del Vocal Quiroga LeÓn, se emite la
siguiente Resolución:
I,
ASUNTO
Recursos de apelación acumulados interpuestos por los señores R0LAN0O PERCY NORIEGA
MATUTE y RODOLFO VALDMA RAMIREZ contra las Resoluciones N06 001-013-2013002-013-2013-CG/SAN, em¡t¡das por el Órgano Sancionador de la Contraloria
CG/SAN
General
i
de la
República,
en adelante la CGR, en los
exlremos-
que desestimaron
las
excepciones de incompetenc¡a deducidas.
II.
ANTECEDENTES
2.1
Mediante Resolución N'001-013-2013-CG/|NSC, del 19 de julio de 2013' obrante a
fojas 270 a 277 del presente expediente, el Órgano lnstructor Cenho de la
Contraloria General de la República, en adelante el Órgano lnstructor, resolvió
iniciar procedimiento administrativo sancionador contra los señores Rodolfo Valdivia
Ramirez, en su condición de Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital de
Curimaná, y Rolando Percy Nor¡ega Matute, en su condic¡ón de Tesorero de la
misma, en adelante los administrados, por haber implementado y hecho efectivo el
pago de una compensac¡ón económica especial, dispuesta por Resolución de
Qt,
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r
Y
a
tA CONTRATORíA
CENIRAI DT tA RIPÚ8UCA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDII,lIENTO ADMIilISTRATIVO SANCIONADOR
Gerencia N' 002-201 1-MDC-GM(r), a favor de kece (13) funcionarios púbricos,
entre
los meses de octubre 201,l a lunio 201 2.
2.2
Al respecto, se res imputa ra presunta comisión de ra infracción prevista
en er rnc. a)
delArt. 46' de ra Ley N' 2T7BS, Ley orgánica der sistema Nacibnar de contror y
dá
la contraroría Generar de ra Repúbrica, modificada por ra Ley N. 29622,
ar háber
incurrido en las conductas descritas y especifcadas como infiacciones
,ry gorá.
en e¡ Regramento de
sanciones para ra ResponéaÉiridad
_rnfracc¡ones
Adm¡nistrativa Funcionar Derivada de ros rnformes emiiidos por
bs brganos JJ
S¡stema Nacional de Conlrol, aprobado por Decreto Supremo N.023-2ó11-pCM,
como a onünuación se detalla:
y
Administrados
2.3
Presuntas lnfracciones
Calificación
Rodolfo Valdivia Ramírez
An. 6' lnc..i)
Art. 6' lnc. k)
Muy grave
Rolando Percy Noriega [¡latute
Art. 6" lnc. j)
ftluy grave
Con escritos presentados el lS de agosto de 20.13, obrantes a fojas 317 a 323, Ios
administrados dedujeron las excepciones
de
incompetencia, argumentando lo
siguiente:
. !9 CGn no es competente
disciplinar¡amente a aquellos
para procesar
servidores
y
sancionar administrat¡va y
y funcionarios que hayan
cometidó
infracción administrativa, por razón de mater¡a, territorio y gradó, puesto que
dicha competencia conesponde, de conformidad con ra bonstitución poritica
del Peú,
»
a
las
Com¡s¡ones permanenles
de
procesos Administ¡ativos
{1) La Resolución de Gerencia N'002-2011-|\¡DC-GM tiene su antecedente
en la
Resoluc¡ón de Alcaldia N.0112007-A-N4DC, mediante la cual el Alcalde de la Municipalidad dispuso el otorgamiento
de dicho beneficio a tiece
(13) funcionarios ediles, por e¡ importe de s/. 20,000.00 (ve¡nte niit y
oOi 100 ñuevos soles) nren.u.tei; tá
lisr"
./( ¿,
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que lue modificada en su a¡cance y montos del beneñcio, mediante Resolución
de Atcadia N.4s&2óOB-MocALC Asimisrno. mediante Resoluc¡ón de Alcaldía N" O1O-2011-|VDC-ALC, et Atcalde resolvió
desmncentÁi el
competencia funcional en materia de atribuc¡ones administrat¡vas a ta Gerencia Munic¡pal, que
en
:i-ercl:lo !e.su
ese momento se enconlrába a calgo del señor Decio Rabanal Cárdenas, quien emite la Resolución
d; Ge;encia
ru' ooz-zo'r1.r\¡Dc-GM
-\
-o
LA CONTRALORíA
CTNTRAI, DT I.A RTPÚ8tIC{
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Disciplinarios de cada entidad (primera instancia) y al Tribunal del Servicio Civil
(segúnda instancia), considerando que se trata de dos órganos autonomos, los
iual-es regulan e implantan derecho, constituyéndose en instancias óptimas
para lrenar a la arbitrariedad.
De conformidad mn el Art. 10'de la Ley N' 271144, Ley del Procedimiento
Administrativo General, una de las causales de nulidad de los actos
administrativos es la omisión de alguno de sus requisitos de validez, siendo
que el Art.3' de la citada norma señala como una de ellas, que el acto
ádministrativo haya sido emitido por autoridad que carezca de compelencia'
Art.45' de la Ley N' 27785, modificada por Ley N' 29622, confiere a
la CGR la potestad para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional, también es cierto que se encuentra vigente el
Reglamento del Decreto Legislativo N' 276, Ley de Bases de la Carrera
Si bien el
Adñinistrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobado por Decreto
Supremo N'0'05-90-PCM, cuyo Art. '165" eslablece que para el proceso de
funcionarios se constituirá una Comisión Especial integrada por tres miembros
amrdes con la jerarquia del procesado.
de la CGR en primera y
en los
proceso
regulado
procedimientos sancionadores, vulnera su derecho al debido
'1
Ln el Art. 139' lnc.3) de la Constitución Política, concordante con el lnc' 2
del Art. lV del Titulo Preliminar de la Ley N' 274M,loda vez que mn ello, no
El
avocamiento
segunda instancia
se asegura la imparcialidad, ya que es este órgano que desde un principio,
denuncia, ¡nvestiga y sanciona, y en caso de impugnación, resuelve; lo que
ocasiona causales de abstención que desvirtÚan el proceso administrativo'
Asimismo, este proceder de la CGR no asegura obtener una decisión revest¡da
de garantias, máxime si "cualquier órgano del Estado que eje-za funciones de
obligación de adoptar
carácter materialmente jurisdiccional, tiene
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal' (Sentencia del
la
Tribunal Consiitu¿ional, en adelante el TC, recaida en el Exp. N'1941-2002-
M/TC, Fundamento Vigésimo)
{'2t.
\\
t1\
Ar",
o
)
De ta
d
cüsión del Fundam€nto ügésimo de la S€otencia señalada, se énconbó que la cita e3 ¡nconecta.
-J-
V
Y
-o
TA CONTRAI-ORíA
CENTRAL
Df
LA 8TPÚBIICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROC EDllfl ENTO
2.4
Mediante Resoruciones
ADfiilNtSTMTtVO SANCTONADOR
No6
001-013-20rlcG/sAN y 002-013-20i3-cG/sAN
(3),
der
2 de septiembre de 20r3, ra Jefatura der órgano sancionador
de ra cGR desestimó
las excepciones presentadas por ros adminiitrados, bajo ros
siguientes argumentos:
'
En reración a ra potestad sancionadora de ra cGR, de conformidad con ras
disposiciones contenidas en el lnc. d) del Art. 22. y los Arts. ,l.1., 45. y 46.
de
la Ley N" 27785, incorporados por Ley N. 26622, las atribucioÁes que
comprende er eiefc¡c¡o de esta potestad se relaciona mn la identilicación
de la
responsabiridad administrativa funcionar, que se concfela en ros
rnformes de
contror, tar como se precisa en er numerar 6.2.16 de ra Okectiva N.0og-20ir-
0G/GOES,'Procedimiento Administrativo sancionador por Responsabiridad
Adminiskativa Funcional,,. cuando prevé que ,(...)el tntórme de'Control qui
identifica responsabiridad administrutiva funcionar por ra comisión de
infracciones grcves y muy graves es e/ ¡,hsumo básico del
üor;diniento
sancionador(.. .)" .
.
al alcance de la competencia de la CGR, la misma goza de
competencia materiar (sobre ros hechos derivados de ros informes de-mntror),
subietiva (sobre ros hechos rearizados por servidores o funcionarios púbricoí,
según la definición dada €n la Novena Disposición Final de ta I_ey tt;
Respecto
territofial (sobre todas ras entidades
a
ZZZaS¡,
nivel nacionar su.ietas ar sistemá
nacronar de contror) y temporar (sobre hechos ocunidos a pánh
der 6 de abrir
de 2011).
. El lnforme de Control N. 96g_2012-CG/ORPC_EE, establece en la
Reomendación N. I ,remitk et presente infome con los recaudos y
evidencias documentales conespondientes at órgano lnstructor (...)", y en
á
Reomendación
ind¡ca 'comunicar al titular de ta enttOil que se
N.2
A
encuentra impedido de diEoner el deslinde
funcional por los mrsmos hechosl.. .),.
.
Y
,?
/_..^ e,
I
-
7
,,
Mediante Oficio N. 00005-2013-CG/|NSC, el órgano lnstructor Centro
comunico al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Curimaná que se
encuentra impedido de rearizaf el deslinde de responsabilidades contra los
administrados; s¡endo que, con Oficio N. .161-20.13-MDC-ALC, el Atcalde
con Resotución N. 001-013-2013-CG/SAN
*,?l::,:?-l*
Kooollo. vaErvE fiam¡rez; por su parte, rnediante
se resuelve ta excepc¡ón ptanteada por et señor
Resolución N'OOZ¡l¡-ZOtg-CélSe¡t se resuelve la
exc€pcron ptanteada por et señor Ro¡ando percy Nodega Matute.
dd\
de responsabilidad administrativa
-4-
-o
LA CONTRALORíA
GTNTRAL DT TA RTPÚ8TICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
comunicó al Órgano lnstructor su abstenciÓn de efectuar el deslinde de
responsabilidadei contra los administrados que ¡ntervinieron en el proceso de
por función
ejecuciÓn y posterior pago de la compensación económica especial
especializáda, alta responsabilidad, dedicación exclusiva, salvo la docencia
universitaria y por ejecuc¡ón real y efectiva del cargo; constituyendo este acto'
un remnocimiento éxpreso del titular de la entidad sobre la competencia de la
CGR para el conocim¡ento del procedimiento adm¡nistrativo sancionador'
.
Respecto a la garantia del debido proceso en el procedimiento administrativo
mismo otorga una serie de garantias y principios al
administrado, tales como la instanc¡a plural, que perm¡te la apelación de las
resoluciones del órgano sancionador, uniformidad de crilerios, otorgar
legitimidad a las deiisiones en materia de responsabilidad administrativa
sancionador,
ál
fuñcional, además de asegurar que el procesamiento de dicha responsabilidad
se siga en el ámbito del Sistema Nacional de Control; el derecho de defensa' el
dereóho a presentar escritos y descargos, asi como los derechos para ofrecer
y
producir pruebas' ser asesorados por abogado
y
obtener una dec¡sión
motivada y fundada en derecho.
Z.S
Al no encontrarse de acuerdo mn lo resuelto por el Órgano Sancionador, mediante
escrito presentado el 10 de septiembre de 2013, el señor Rolando Percy Norieg"
Matute interpuso recurso de apelación contra la ResoluciÓn N' 002-013-2013CG/SAN; por su parte, el 1'l de septiembre de 2013, el señor Rodolfo Valdivia
Ramirez interpuso su recurso de apelación contra la Resolución N" 001-0'13-2013CG/SAN; señalando ambos los argumentos siguientes:
que se
De conformidad con el Art.82'de la Constitución Pollt¡ca, la autonomia
concede a la CGR está referida a la superv¡sión de la legalidad de la ejecución
del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los
actos de las instituciones sujetas a control; no encontrándose comprendida
expresamente la función de sancionar a los funcionarios que incurran en
responsabilidad administrat¡va funcional, por lo que el ejercicio de d¡cha
atribución por parte de la CGR seria inconstitucional al igual que Ia presunta
prevalencia de la responsabilidad administrativa funcional.
r; J\
a la garantia al debido proceso en el procedimiento administrativo
sancionador seguido por la CGR, el avocamiento de la CGR en primera y
segunda instancia vulneran el debido proceso, toda vez que con ello, no se
asegura la imparcialidad, ya que es este órgano que desde un pr¡ncipio
Respecto
Y
a
LA CONTRALORíA
CTNIRAI OT LA RIPÚ8tICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDI[IIENTO ADMII{ISTRATIVO SANCIOilADOR
denuncia, investiga
y sanciona y en caso de impugnación, resuelve, lo que
ion
ocas¡ona causares de abstención que degeneran er pioceso administrativo;
lo cual, no asegura obtener una decisión revestida de garanlias, máxime si
'cualquier órgano der Estado que ejeza funciones de cirácter materiarrnente
jurisdiccional, t¡ene la obl¡gación de adoptar resoluciones apegadas
garantias del debido proceso legal,, como ha señalado el TC.
.
a
las
Aunque la aplicación de la potestad sancionadora se encuentra prevista en la
ley, queda bajo la razonabilidad de quien tenga la función de observarla s¡ es
viable o no su aplicación, siendo que en este caso dicha ley es inconsütucional,
el TSM deberia declarar su inaplicabilidad conforme el TC ha señalado, en
reiterada jurisprudencia, ar estabrecer que ros coregiados admin¡strativos
pueden hacer uso del control difuso de las normas óon rango de ley que
resulten mntrarias a la Constitución.
'
si bien
ra facurtad sancionadora de ra contraroria se encuentra regurada en er
literal d) del An. 22" y en los Arts. 45" y 46. de ta Ley N" 277g5, iñcorporados
por Ley N" 29622, esta potestad corresponde únicamente a la Cbmisión
Permanente o Especiares de procesos Admin¡strativos Disciprinarios de cada
entidad empleadora como primera instancia y al Tribunal del Servicio Civil
como segunda instanc¡a adm¡nistrativa.
2.6
Habiéndose verificado er cumprimiento de ros requis¡tos previstos en er lnc. 9) der
Atl. 6.2.2 y en el lnc. b) det Art. 6.1.2.1 de ta Directiva N. 008_2011-CG/G'DES
'Procedimiento Administrativo sancionador por Responsabilidad Administrativa
Funcional', aprobada por Resolución de Contfaloria N. 333-2011-CG; conesponde
emitir pronunciamiento.
il.
DE LA ACUMULACÉN DE LOS RECURSOS DE APELACÉN
3.1
/\
v
f"
En atención a que en el presente exped¡ente obran dos recursos de apelación
presentados por los admin¡strados que forman parte del mismo procedimiento
Administ¡ativo sancionador, se tatan de ros mismos fundamentos de agrav¡o contra
las resoluciones que son materia de grado, y los recursos de apelación tienen el
mismo contenido y la misma fundamentación; por lo que en virtud del principio de
Concentración, el mismo que exige que en todo proceso el Director del proceso
realice el mayor número de actos ptocesales en el menor número de actuaciones;
medianle Decreto N' 020-20.13-CGffSM det 24 de septjembre de 20,13, se
resolvió acumular los recursos de apelac¡ón ¡nterpuestos por los adm¡nistrados
-A_
(»
(g
IA CONTRALORíA
crNrf,al Dt
LA RtPúBLtcÁ
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDI[tIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
conlra las Resoluciones No6 001-013-2013-CG/SAN y 002-013-20'13-CG/SAN, los
mismos que son materia de controversia en el presente caso.
¡V.
BASE LEGAL Y COMPETENCIA DEL TSRA
4.1
Conforme al Art. 82' de la Constitución Polít¡ca del PeÚ, la CGR es el órgano
superior del sistema Nacional de control encargado de supervisar la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de
lós actos de las instituciones sujetos a control, para lo cual goza de autonomia
conforme a su ley orgánica.
4.2
el Art. 45' de la Ley N' 27785, incorporado por la Ley
N'29622, confieren a la CGR la atribución de sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de conhol
El literal d) del Art.
22'y
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y
funcionarios pÚblicos que incurran en conductas graves y muy graves que
contravengan el ordenamiento iuridico administrativo y las normas internas de la
entidad a la que pertenecen.
4.3
De conformidad con los Arts. 51', 56' y 59' de la Ley N' 27785, incorporados por
la Ley N' 29622, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N' 023-20118' del Reglamento del Tribunal Superior de
PCM, asi como, por los Arls.
por ResoluciÓn de Contraloria N'
aprobado
Responsabilidades Administrativas,
244-2013-CG, el TSM, es un Órgano mlegiado, adscrito a la CGR, dotado de
3'y
independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomia
en sus decisiones, encargado de resolver en segunda última instancia
administrativa los recursos de apelación mntra resoluciones emitidas en la primera
y
instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por la CGR.
4.4
de la Ley N' 27785, incorporado por la Ley N' 29622, establece que en
el procedimiento para sancionar por responsabilidad administraliva funcional rigen
los princ¡pios de: legalidad y debido proceso, así mmo los demás principios de la
potestad sancionadora de la Administración PÚblica previstos en el Art.230'de la
El Art.
5'l'
Ley N' 27444.
4.5
La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley N'29622,
aprobado por Decreto Supremo N'023-2011-PCM, establece que en todo lo no
previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletor¡a lo dispuesto en la
-7 -
)^
-o
TA CONTRATORIA
CENERAT
DI tA
RTPÚ8TICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SAl{CIOilADOR
Ley N" 27444, asi como las fuenles del proced¡miento adm¡n¡strativo que esta
última establece.
4.6
El Art. 206'd9]a Ley N. 27444, et Art. 34 det Regtamento de ta Ley N.
29622, et
apartado 6.1.2.6 de ra Directiva N' 009-20r í-CG/GDES, aprobada por nesotución
de contraroría N' 333-201i-cc, y er Art.43'<rer Regramento der rribunar superior
de Responsabiridades Administrativas, que estabrecén ra posibiridad de interponer
el recurso de aperación contra ras resoruciones que imponen sanciones, asi tomo
contra los actos de trámite que determinen ra impos¡biridad de cont¡nuar
procedimiento o produzcan indefensión.
v.
er
CONSIDERANDO
§
5.'l
Controvercia
La controve¡sia planteada por los administrados radica en eslablecer si es legitima
competenc¡a de ra cGR para ra determ¡nación de ra responsañiridad
admin¡strativa funcional, si el ejercicio de estas facultades atenta contra el derecho
al debido procedimiento de los adm¡nistrados y, de tratarse de una norma
inconstitucional, delerminar si conesponde el ejercicio del control difuso por parte
del TSRA.
la
§
5.2
A
Y
4¿-.
1t,
Sobre la naturaleza de la competencia
La competencia es er coniunto de presupuestos procesares que, como atribuc¡ones
esenciales de los órganos que forman parte de una administración jurisdiccional,
son precisadas por el ordenamiento iuridico y sirven para decidir de manera válida
sobre la materia en discusión.
5.3
En el mismo sentido, para la doctrina, la competencia es: ,la facuttad para decidir
válidanente sobre determinad.as mateias, adquirida por un órgano administrativo y
que solo puede tenet por fundamento la Constitución o la lef . trl
5.4
De mnformidad con lo establecido en la Ley N. 27444 (¡), la competencia en el
ámb¡to administrativo, es la aptitud legal expresa que tiene un órgano de la
administración para actuar en razón del territorio, materia, grado, cuantiio tiempo.
MoRÓN uRBlNA, Juan carlos (2011) comentatbs a ta Ley det hoced¡n¡ento Adm¡nisfratirro Goner¿l
Novena
Ed¡ción. Lima, Gaceta Juridica. p. 306.
-8-
(Á
{\
-o
LA CONTRALORíA
ctNtRAr Dt tA r[PÚstlc,A
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDI]'IIENTO AD]iiINISTRATfVO SANC IONADOR
5.5
Por su parte, se debe señalar que en la def¡nición de la competencia participan dos
factores: En primer lugar "ta potestad atibuida al Órgano u organismo a cargo de la
función administrativar, y en segundo lugar "et régimen de la persona o coniunto de
personas que revesfidos de funciones administrativas, representan al Órgano u
organismo titutar de la conpetenc¡a'
\6)
Sobre la legitimidad de la competencia de la CGR para la determinación de
responsabilidad admin¡strat¡va funcional
5,6
Deconformidadconlodispuestoenellnc.'lldelArtlVdelTituloPreliminaryel
Art.61" de la Ley N' 27444, las fuentes de la competencia administrativa se
encuentran en la bonstitución y en la ley, las cuales definen estrictamente las
facultades que son akibuidas a las entidades y los fines para las cuales les son
conferidas, siendo reglamentadas por las normas administrativas que de dicha
competencia se derivan.
l
En cuanto al ejercicio de la potestad sancionadora, cabe indicar que el lnc del
Art. 230' de d t-ey N' 27 444 seiala que: "solo por noma con rango de ley cape
previsiÓn de las
atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
consecuencras administrativas que a t¡tuto de sanciÓn son posóles de aplicar a un
admínistrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privaciÓn de libeftad',
reafirmando asi la extensión del principio de legalidad en materia sancionatoria'
5.8
y
En lo relativo a la extensión del principio de legalidad, que del¡mita la competencia
que
el ejercicio de las atribuciones conferidas a las entidades, es necesario recordar
el TC ha señalado lo s¡guiente:
"El princípio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda
atribuir ta comisíÓÁ de una fatla si ésta no está previamente determinada
en la tey, también prohibe que se pueda aplicar una sanción si ésfa no
está también determtinada por ta tey. Como to ha expresado este Tnbunal
y
q6,
d
Ley N'2744¡1, Ley del Procedimiento Adm¡nistratlvo General
'Art. 3.- Requisitos de valldez de lo! actor adminishat¡vos
Son requis¡tos de validez de los aclos administrativos:
grado, tiempo o
Competencia,. ser emit¡do por el órgano facultado en razón de la materia, teritorio,
y
de órganos
en
caso
d¡ctado
del
momento
nominada
al
cuantía, a través de la autoridad regularmente
para su emisión
quórum
y
indispensables
deliberac¡ón
sesión,
los
requisitos
d;
cumpliendo
colegiados,
1.
(I
MORÓN URBINA, Juan Carlos. óp. c¿. p. 143.
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Y
--
g
t*"c,9.!#+L?,LíA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIE}¡TO ADt'INISTRATIVO SAI.¡CIOiIADOR
(Caso de
la
Legistación Antitenorista, Exp.
N."
010_2002_AlfiC), el
pr¡ncipio impone trcs ex,genc,as: /a ex,stencia de una
ley (lex sctipta)', que
la ley sea anterbr al hecho sancbnado (lex praevia), y que ta tey desciiba
un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), t7).
5.9
De ¡o expuesto se desprende que, en tanto organismo constitucionarmente
autónomo, la cGR está dotada de autonomía constitucionar en er e¡ercicio
de sus
competencias
y
atribuciones, las cuales
se encuentran reguladás en su
Ley
Orgánica y, en particular, por et literal d) del Art, 22" y tos Arts. 45. y
a6" de Iá
mencionada rey, incorporados por ra Ley N'29622, qúe re confieren
ia potestad
para sancionar en materia de responsabilidad adm¡nistrativa
funcional derivada de
los informes de contror emitidos por los órganos der sistema Nacionar
de contror, a
los servidores y funcionarios públicos que incunan en conductas grrrr. y
rry
graves que contravengan er ordenamiento jurídico administrativo y
tas nbrmaá
internas de la enüdad a la que pertenecen.
5.10
Respecto ar arcance de ra competencia de ra cGR para sancionar
en materia de
responsabilidad administrativa funcional, se debe fecordar que en
el considerando
7.8 de la Resolución N. 005-2013-CGffSM, del 20 de agosto de 2013,
este
Colegiado ha establecido:
"7.8 En relación a ros ctiterios para deteminar er arcance de ra
competencia de
ra cGR pan la determinación de responsabitidad administratia funcionar,
se aprecran /os srguienfes:
7.8.1 En
cuanto al ámbito material; la CGR es competente para
determ¡nar responsabilidad administrativa funcional sobre hechos
derivados de los informes de controt emit¡dos por tos órganos de
control conforme el Añ. 13. de la Ley N. 27795.
7.8.2 En cuanto al ámbito
9
.2o,
'7
"
j_______-
subjetivo; /a CGR es competente para
determ¡nar responsabilidad admin¡strativa funcional sobre hechos
real¡zados por los se¡vidores o funcíonarios púbt¡cos, tal como lo
prevé la definición básica contenida en la Novena Disposición
Final de la Ley N" 27lgnst, con prescindenc¡a de su vinculo
leboral, contrectual, estatutario, administrativo o c¡vil.
i¡
seniencia recaida en er Expediente N' 89s7-2006-pA/Tc, Fundamento Jurid¡co Décimo
cuarto.
'8'Ley N' 27785' Ley orgán¡ca der s¡stema Nacionar de conrror y de ra contraroría Gcnerar de ra Repúbrica
6A
-10-
-o
tA CONTRALORíA
GTNETAL
DI [A TTPUSTICA
TRIBUNAL SUPER¡OR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRAT]VAS
PROCEDII,tIENT0 ADl,tll{ISTRATIVO SANCIONAD0R
7.8.3 En cuanto al
ámb¡to te¡ritotial; /a CGR es conoetente para
deteminar responsabítidad administrativa funcional a nivel
nacional sobre ,as enfidades que foman pañe del Gobiemo
Central, Gobiemos Regionales y Locales, unidades
adm¡n¡stativas del Poder Leg¡slat¡vo, Poder Judicial y Minister¡o
a
PÚblico: asinismo, respecfo
creados por ta ConstituciÓn
y
los Organismos Aufónomos
por Ley, los Organismos
Reguladores de los Se¡vicios PÚblrcos, las empresas del Estado y
las empresas en la s que éste pañicipe en el acc¡onaiado'
competente para
sobre hechos
tuncional
determ¡nar responsabil¡dad adm¡n¡strat¡va
ocunidos a pa¡lir de ta enlrada en vigencia de la Ley N" 29622,
Ley que amplía facultades en el proceso para sancionar en
materia de responsabítidad administrat¡va funcional; esfo es, a
7.8.4 En
cuanto
at ámbito temporal; la CGR es
Paftir del 6 de abril de 2011'.
5.11
En el caso materia de análisis, los hechos imputados a los administrados derivan
del lnforme de Control N' 968-2012-CG/ORPC-EE, en cuya Remmendación N'01
se dispone la remisión del mismo al Órgano lnstructor para determinar el inicio del
procedlm¡ento administrativo sancionador fespecto a los funcionarios indicados en
ia Observación N'01, es decir, contra los administrados, en su condición de
funcionarios de la Municipalidad Distrital de curimaná, encontrándose dentro de la
definición de funcionario pÚblico establecida en la Novena Disposición Final de la
Ley N' 27785, y por últ¡mo, los hechos se realizaron entre octubre de 2011 y junio
de 2012; esto es, despuás de la entrada en vigencia la Ley
N' 29622.
no obstante lo señalado pof los administrados en
sus recursos de apelación, este Tribunal debe señalar que en el presente caso el
Órgano lnstructor y el Órgano Sancionador de la CGR tienen competencia para
5.12 A la luz de estas cons¡deraciones,
determinar la responsabil¡dad admin¡strativa funcional de los funcionarios públims
"DISPOSICIONES FINALES
Novsna.- D€lln¡clones bálicac
Conslituyen defin¡ciones básicas para electos de esta Ley, las siguientes:
(..)
§srv¡dor o Funclonario públlco.. Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independ¡enternente del
régimen laboral en que se encuentra, manliene vinculo laboral, contrac{ual o relación de cualqu¡er naturaleza mn
alguna de las ent¡dades, y que en ürtud de ello ejerce tunc¡ones en tal€s ent¡dades.
(...,.
,il
d\
-11 -
Y
(g
-ñ
t*,"§P§,tl*l¡g.Lfo
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDttittENTO ADMtt¡tSTRATtVO SANCTONADOR
presuntamente [esponsables y, de sef el caso, aplicar las sanciones
administrativas
que correspondan, de conformidad con su marco normativo, la Ley N.29622 y
su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 023_20f j-pCM.
§
Sob¡e el ejercicio de la potestad sancionadora de la CGR
debido procedimiento administrativo
y el derecho
al
5.'13 Entre los argumentos esgrimidos por ros admin¡strados en sus recursos de
apelación, se encuentra el relativo a una presunta afectación al deb¡do
proced¡m¡ento que incide sobre el principio de imparcialidad,
toda vez que la CGR
es quien realiza la denuncia, invesl¡ga, sanciona y, en caso de impugnación,
resuelve la misma.
5.14 Al respecto, el Órgano sancionador, a t'avés de
ras Resoruciones Nos 001-013-
2013-CG/SAN y 002-013-2013-CG/SAN, que desest¡maron las excepciones de
¡ncompetencia deducidas por los administrados, ha señalado (ue en el
procedimiento adm¡n¡stfativo sanc¡onador de la cGR se asegura la impárcialidad
e
independencia debido a que se ha optado -€n su primera inslancia- por un modero
que diferencia entre er órgano encargado de ra instrucc¡ón der procedimiento
(Órgano rnstructor) respecto de aquer qüe decide sobre ra imposición'de ra
sanción
(Organo Sancionador).
5.15
administrativo sancionador: del mismo modo, el órgano Sancionádor tiene la
atribución para aceptar o rechazar una propuesta de sanción cuando el órgano
lnstructor la postule, de conformidad con los Arts. 53. y 54. de la Ley N. 27ig5,
L
incorporados por la Ley
»
?,
Adicionalmente, se debe precisar que dicha.independencia e imparcialidad también
se ve refle.iada con la facultad atribuida al órgano lnstructor par.a resolver el inicio
de un procedimiento administrativo sancionador, toda vez que la existenc¡a de un
informe de contror per se no supone necesadamente er inicio de un procedimiento
-
N' 29622.
5.16 Por su parte, en cuanto a ra segunda instancia, es menester que este Tribunar
reitere que, como lo señala el Art.56. de la Ley N.29622 y el Art.4g. de su
Reglamento, el TSM es el órgano colegiado
[adscrito a la CGR] encargado de
conocer y resolvet en última instancia administrativa /os recursos de apetación
contra /as reso/uciones emitidas por el órgano Sancionador. posee indeoándencia
térniu
,
furr¡onrl
,n l"t
,rt"irt
dec,biones.
-12-
d
d"
t,
,oro"t"r"i,
li,rto*rii-ñ-ñ
a
LA CONTRALORíA
GTNTRAL DT
IA 8EPÚ8IICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5.17
Este último punto ha sido desarrollado porel Art.8. del Reglamento del
los siguientes términos:
.
TSM,
bajo
Por la independencia técnica, sus actuaciones y decisiones se rigen por los
principios generales del derecho, normas constitucionales y legales que
regulan su funcionamiento.
.Porlaindependenciafuncional,tienel¡bertadparaeleierciciodelas
func¡ones a su cargo y dirección de sus actividades, conforme a las normas
que rigen su func'onámiento. No está subordinado' ni depende o acepta
intromisiones de cualquier órgano o instancia.
.
Por la autonomía en sus decis¡ones, estas son adoptadas mn libertad de
las
criter¡o y conciencia en la apreciación de los hechos y el derecho' en
materias sometidas a su competencia.
5.18
y
Por dichos motivos, la independencia e imparcialidad de los Órganos del PAS, en
obietivos
los
términos
especial de este colegiado, está plenamente garantizada en
qrL l. d.fini.ión básiá dd debido proceso administfativo requiere, a la luz de los
paÉmetrosconstitucionalesyadefinidosporelTC,porloquedebedesestimarse
ios argumentos de defensa dá bs administrados relativos a una presunta afectación
al priñcipio de imparcialidad y, por ende, del debido proceso en el procedimiento
administiativo sancionador a cargo de la cGR; y, en particular, en las actuaciones
pánafos
llevadas a cabo por este Cotegiádo, ya que como se ha señalado en los
precedentes, este órgano no acepta intromisiones, ni se encuentra subordinado o
en situación de dependencia de otro órgano o instancia.
§
Sobre elControl Difuso por parte delTSRA
5.19 El control judicial de constitucional¡dad de las leyes o también llamado control
Difuso es una competenc¡a conced¡da por la Constitución a todos órganos
revestidos de potestad lurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las
normas, declarando la ináplicabilidad de la ley, con efectos particulares, en todos
aquelloscasosenlosquelaleyaplicableparafesolverunamntfoversiaresulta
manifiestamente inmmpatible
?'
d
5.20
on
la ConsütuciÓn.
En ese sentido, el Art. 138'de la Constitución Política establece: 'En todo prcceso'
de existir incompatib¡t¡dad entre una norma const¡tuc¡onal y una norma legel, los
-13-
V
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIiiIENTO ADMINISTRATIVO SA¡¡CIOl{ADOR
juees prefreren la pimera. tguatnente, prefieren la noma
legal sobte toda otrc
noma de rango inferiof
.
5.21 En la sentencia recaida en er Expediente N' 374'r-2004-AMc,
er rc
em¡tió un
p[ecedenle constituc¡onal vinculante interpretando que
la adm¡nistración pública, á
travás de sus tribunares administrativos, tiene er deber mnstitucionar
oe iearizaier
conlrol difuso de las normas que sustentan los actos adminisúativos y que
son
contrarias a ra constitución o a ra interpretación que de efla
haya reariza¿ó eirc.
5.22 En esa
rínea, en atención ar precedente estabrecido en ra mencionada
sentencia,
como en su Resorución Acraratoria der 13 de octubre de 2006, se
han niaoo una
serie de condiciones a fin de garanrizaÍ er uso de d¡cha prenogativa, precisándose
que el contror difuso por parte de ra adminisbación púbricá procederá
cuando:
.
Se lleve a cabo por tribunales administraüvos de carácter nacional que
se
encuentren adscritos ar poder Ejecutivo y tengan por rinaridad
ra decriración
de derechos fundamenlales de los adminiitra¿os.
'
El examen de constituc¡onaridad sea rerevante para resorver ra controversia
planteada dentro de un proceso administrativo.
'
La rey cuestionada no sea posibre de ser ¡nterpretada de onformidad
con
Constitución.
ra
a
Sea realizado pedido de pa¡,te; en este supuesto, los tibunales
administraüvos u. órganos colegiados antes aludidos están facultados para
evaluar la procedencia de la solicitud, con criler¡os objetivos y razonables,
s¡empre que se trate de otorgar mayor protección consütuiional á los
derechos
fundamentales de los administrados.
D
I
?y'
Excepcionalmente, procede de oficio cuando se trate de la aplicación
de una
dislosición gue vaya en contra de la interpretación que de ellá haya
realizado
el TC, de conform¡dad con el último pánafo del artículo Vl del TítuÉ pretiminar
del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición
contradiga un precedente vinculante del TC establecido de acuerdo
con el
artículo Vll del Título Preliminar del Código procesal Constilucional.
-\
-14-
-o
LA CONTRALORíA
CINTRAL DT I-A ¡EPÚBtICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
mnd¡c¡ones establecidas en el referido precedente, y haciendo un
anális¡s al caso concreto, se debe precisar que si bien este Tribunal es de carácter
nacional, tal como lo señala el Art.3'del Reglamento del TSM, a diferencia de
otros tribunales admin¡strativos, ésle no se encuentra adscrito al Poder Ejecutivo como se desprende del Art.56" de la Ley N'27785, incorporado por la Ley N'
29622, el An.62" de su Reglamento y el Art. 8' del Reglamento del TSRA- y por lo
tanto no se cumple con la primera condic¡ón establecida por parte del TC en su
precedente vinculante para poder ejercer el control difuso en esta sede
5.23 En base a las
administrativa.
5.24
Por lo cual, no encontrándose el TSRA dentro de los parámetros establecidos para
el ejercicio del conkol difuso administrativo de la constitucionalidad de las leyes,
carece de objeto pronunciarse sobre este punlo, sin per.iuicio de ratificar la
competencia que tiene este Colegiado mnforme se han señalado en los pánafos
supra.
vIt.
RESOLUCTÓN
I
Por los fundamentos antes expuestos y en aplicación de los Arts. 51' y 56' de la Ley N" 27785 y
los Arts. 3' y 8'del Reglamento del Tribunal Super¡or de Responsabilidades Administrativas de
la CGR, aprobado por Resolución de Conlraloria N" 244-2013-CG, este Colegiado en uso de las
atr¡buciones que le están conferidas:
RESUELVE:
ART|CULo PRIMERO: Declarar INFUNDADOS en todos sus exfemos los recursos de
apelación acumulados ¡nterpuestos por los señores ROLANDO PERCY NORIEGA MATUTE y
R000LFo VALDwIA RAMIREZ contra las Resoluciones N* 001-013-2013-CG/SAN y 002-0132013-CG/SAN.
ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos las Resoluciones Nos 001-0132013-CG/SAN y 002-013-2013-CG/SAN, materia del presente.grado, emitidas por el Órgano
Sancionador de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, que desestimaron las
excepciones de incompetencia.
q
d
ARTíCULO TERCERO: DISPONER la devolución del Expediente N' 013-2013-CG/INSC al
Órgano Sancionador de la CONTMLORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para la prosecución
del trámite conespondiente.
- 15 -
F
LA CONTRALORíA
CTNIRAT DT TA RTPÚ8TICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
ART|CULO CUARTO: NOTIFICAR, con arreglo
a ley, la presente resolución a los
ROLANDO PERCY NORIEGA MATUTE y RODOLFO VALD|V|A RAM|REZ.
N-3\.^.-j,AIIEALAUBOGATEó}IPRESIDENTE
=--^.-
?
ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECO
VOCAL
-
to -
señores
-a
LA CONTRALORíA
ctNtRAt Dt rA RtpúBUcA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
EXPEDIENTE N" 01 3-20'1 3.CG,lNSC (Acumulados)
NORIEGA MATUTE
VALDIVIA RAMiREZ
VOTO SINGULAR DEL VOCAL ANÍBAL OUIROGA LEÓN
La Secretar¡a Técnica del
TSM de la
CGR deja constancia que, los fundamentos del voto
s¡ngular del Señor Quiroga León son, además, como siguen:
'1.
Vienen en grado de apelación los recursos acumulados interpueslos por los
administrados, los señores ROLANDO PERCY NORIEGA MATUTE y RODOLFO
VALDIVIA RAMÍREZ, contra las Resoluciones Nos 001-013-2013-CG/SAN y 002-0132013-CG/SAN, em¡tidas por el Órgano Sancionador el 2 de septiembre de 2013 y que
desestimaron las excepciones de incompetencia por éstos deducidas.
2.
En los mencionados recursos, los administrados, como argumentos de defensa, solicitan
que el Tribunal haga uso del denominado control difuso adm¡nistetivo, de conformidad
con la Sentencia del Tribunal Constitucional, y su aclaratoria, recaída en el Expediente N"
3741-2004-AA[C, y que fuera declarada precedente constitucional, y que por el ménto de
ello, el Colegiado proceda a declarar inaplicable la Ley N" 29622 para el presente
procedimiento.
3.
4.
5.
1u
Sobre este punto, el Colegiado ya se ha pronunciado en la Resolución N" 008-2013CGffSRA, con los fundamentos que el suscrito hace suyos.
No obstante ello, mediante este voto singular, cumplo con dejar mnslancia, además, de
mi posición juridico-constitucional respecto de dicho precedente constitucional del Tribunal
Constitucional con relación a la -considero- man¡flestamente indeb¡da extensión a la
administrac¡ón pública para e.jercer el control d¡fuso y notoria falta de comprensión cabal
de lo que significa el Control Difuso que la Constituc¡ón habilita, como uno de los
mecanismos de conkol mnstilucional que la doctrina del Derecho Procesal Constitucional
reconoce, y que nuestra Carta Constitucional habil¡ta en su Art. 138', 2da. Pafte, sólo para
los jueces del Poder Judicial y s¡empre que actúen en sus funciones .jurisdiccionales
dentro de los procedimientos previstos por la ley competente para el efecto.
En efecto, .n .¡ 2ao pánafo del Art. 138' de la Constitución Politica, denko del Capítulo
reservado para el desanollo conslitucional del Poder iudicial, se prescribe: "En todo
proceso, de existt incompetibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. lgualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra noma de rango inferior".
-1-
=ü
tA CONTRALORíA
ctNER r Dt
LA RIPúBUCA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
6.
Lo anterior, que t¡ene como vocativo directo y expreso los "jueces'del Poder Judicial, tiene
su desarrollo legislativo en el Art. 14' del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
establece un procedimiento que siempre culmina, como máximo órgano del control
constiluc¡onal en sede judicial, en la Corte Suprema de Juslicia de la República. Tal norma
de desanollo constitucional se halla conoborada con lo dispuesto, para efectos del control
difuso en los procesos constitucionales de la libertad, en el Art.3'del Código Procesal
Constitucional, norma aprobada con carácter de ley orgánica, y que tiene su texto con la
versión modificada pr Ley N" 28946, de 24 de diciembre de 2006, también aprobada con
la votación especial que requiere una ley orgánica conforme lo señala la reserva que para
el efecto ha establecido la Constituc¡ón, y que reitera el procedimiento para la aplicaciÓn
del control diluso en sede judicial y que hace de la Corte Suprema de Justicia de la
República el máximo órgano de control const¡tucional dentro del sistema del Control
Difuso de aplicación en sede judicial.
7.
La interpretación constitucional requiriere de una técnica aprop¡ada que la aleja de la
hermenéutica jurid¡ca tradicional, desde que la interpretación de la Constitución conlleva
una tarea especial por parte del intérprete constitucional. As¡, las modernas corrientes
sobre interpretación en la aplicación y jurisdicción constitucional han cambiado los
tradicionales conceptos de la interpretación juridica ordinaria, que inicialmente fueran
sistematizados por Von Savigny y después profusamente desarrollado por tratadistas
como Francesco lVessineo o Betti. En efecto, ya no se cons¡dera sólo a la Constitución
como ese vértice superior del ordenam¡ento jurídico nacional, sino que además de norma
y por sobre todo, norma política continente de principios,
postulados y valores fundamenlales para la organización politica, social y económica de la
nación, los que por su propia naturaleza y finalidad han de tener un alcance y vigencia
histór¡camente dinámica, cambiante con el desarrollo del pais y el curso de su histor¡a. De
alli que los esquemas tradicionales de interpretación que aporte la dogmática jurid¡ca
juridica la Constitución es,
ordinaria resulten estrechos y ampliamente superados por una necesidad mucho mayor de
aprehender las esencias mnstitucionales de las que dependerá la estructuración de la
nación. Porque aquello de que por la sola redacción, aprobación promulgación y vigencia
más o menos formal de las inst¡tuciones básicas de la Constitución se obtenga como
matemático resultado el que nos encontremos con la plena efectividad constitucional no
pasa de ser simple retórica politica, La Const¡tución moldea los pilares básicos de un pais,
y la real¡dad de
este a su vez mndiciona la vigencia constitucional en una constanle
mn acierto de modo permanente. Y
¡nteracción que es necesario descubrir y mane.jar
también la Const¡tuc¡ón obliga a todos sin excepción
(1)
/-'1- j_
-/ - '
QUIROGA LgÓ¡1, nni¡al.-
(1).
La tnleryrctación Constitucionalt en. La lnteryretac¡,n
AAW (E. Ferrer-Coordinador))i Ed. Porúa-UNAM;
Derecho Prccesel Constitucional
y el
l¿lexico, 2005;
Consliluciona¿-
T. ll. pp. 949 y ss-. Ver también
en:
Código prccesal Consaitucional-Estudios; ARA EDS., Lima,
2005: Cap. Vll, pp. 270 y ss.
-2-
-o
LA CONTRALORíA
cENtRAt
DE LA RtPtiSt-rcA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
Como se ha ¡ndicado, fue en Sentencia de fondo del 14 de noviembre de 2005, recaida en
el Exp. No 3741-2004-AAJTC (2), en los segu¡dos por don Ramón Hernando Salazar
la l\,lunicipalidad Distr¡tal de Surquillo, sobre Acción de Amparo
Constitucional, en que el Tribunal Constitucional estableció como Precedente Vinculante,
a la luz de una evidente interpretación constitucional que no se compadece con el texto
expreso de la Constitución, el que todo tribunal u órgano colegiado de la adm¡n¡stración
pública tiene -€n principio- la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición infraconstitucional que vulnera manif¡estamenle, bien por la forma, bien por el
fondo, de conformidad con los Arts. 38o, 510 y '1380 de la Constitución. Considero que la
invocación de las primeras dos normas citadas son manifiestamente impertinentes para la
Yarlenque contra
deflnición del tema,
y
respecto de la tercera, el Tribunal Constitucional ha omitido su
s¡stemática constitucional, ya que la misma encabeza el Capítulo Vlll del "Poder Judicial",
por lo que no se entiende bien cómo de una norma que está constitucionalmente prev¡sta
como una atribución constitucional para el Poder Judicial, puede ser extrapolada en su
¡nterpretación const¡tucional hac¡a la adm¡nistración pública, en concreto hac¡a la
administración pública del Poder Ejecutivo, sin reparar que con ello no solo se v¡ola el
texlo expreso de la Constitución, sino que por la via de la ¡ndebida interpretación
constitucional se convierte a determinados órganos del Poder Ejecutivo en intérpretes
autént¡cos de la Const¡tuc¡ón, algo que no está previsto en el diseño constitucional de la
Carta de 1993.
9.
Para ello, señaló entonces el Tribunal Constitucional, se deben observar los siguientes
presupuestos: (i) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo; y, (i¡) que la ley cuestionada
no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
10.
este Precedente Vinculante fue "complemenfedo" med¡ante una
Resolución Aclaratode expedida exoffclo, de 13 de octubre de 2006. Sin embargo,
Posteriormente,
débese tener en cuenta que conforme a la doctrina procesal, el recurso de aclaración de
un fallo pertenece a la categoría de los medios ordinarios de impugnación, y su resultado
-la resolución aclaratoria- forma parte juridica de la sentencia original, formando un solo
cuerpo o texto jurid¡co, de manera que es de ese modo debe ser interpretada, integradora,
de modo uniforme. Por lo tanto, el fallo original y su posterior aclaración forman en
conjunto un solo texto juridico a ser interpretado de consuno.
11.
Así las cosas, en atención al precedente establecido tanto en la mencionada Sentencia de
fondo, cuanto en su Resolución Aclaratoria, se han frjado una serie de condiciones a f¡n de
garantizar el uso de dicha prenogativa, precisándose que el mntrol difuso por parte de la
adminislración pública procederá cuando:
{2)
Sentencia publicada en el d¡ario ofcial El Peruano eld¡a 24 de octubre de 2006.
ry'
-J-
"o
TA CONTRALORlA
CTNERAT
DI IA REPÚ8!ICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
.
.
.
.
.
12.
Se lleve a cabo por tribunales adm¡nistrativos de carácter nacional que se
encuentren adscritos al Poder Ejecutivo y tengan por finalidad la declaración de
derechos fundamentales de los administrados.
El examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver
la
controversia
planteada dentro de un proceso administrativo.
La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con
la
Constitución,
Sea realizado a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrat¡vos u
órganos colegiados antes aludidos están facullados para evaluar la procedenc¡a de
la solicitud, con criterios objetivos y razonables, s¡empre que se trate de otorgar
mayor protección constituc¡onal a los derechos fundamentales de los adm¡nistrados.
Excepcionalmente, procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una
disposic¡ón que vaya en contra de la interpretac¡ón que de ella haya realizado el
Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo Vl del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una
disposición contrad¡ga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional
establecido de acuerdo con el articulo Vll del Título Preliminar del Código Procesal
Consütucional.
Al respecto, se señala en un sistema en el que la Constitución está llamada a ser el
fundamento básico del Estado de Derecho, el Fundemento Republicae y la Lex
Superior o la Higher Law, que sostiene, irradia y vincula por entero al sistema juridico en
que se halla inserta; en un s¡stema en el que la Const¡tución es un orden valorat¡vo en el
que se advierte "el carácter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vacío de
las declaraciones del texto constitucional" F), resulta necesitado de concreciones y
determ¡nac¡ones, la labor de la suprema ¡nterpretación de la Constituc¡ón debe
caracter¡zarse no solo por su prudencia, sino también por el hecho que sus decisiones
jurisprudenciales no deben ser el resultado de una tesis singular, sino de consenso, y
estar dest¡nadas a crear el mayor consenso posible en la sociedad en general, y en el
mundo juridico (académ¡co y judic¡al) en part¡cular.
13.
Asimismo, no es posible real¡zar una adecuada y duradera labor de "ordenación y
pacificación" sin ese consenso necesario o con un consenso estrecho o fundado en
bases endebles. Y qué duda cabe que ningún consenso es pos¡ble sin la deb¡da y correcta
fundamentación. De modo que si el Tr¡bunal Constituc¡onal es el encargado de establecer
(determinar) lo que la Constitución vale, entonces las razones que debe emplear para
sustentar una mncreta determinación de algún disposit¡vo const¡tuc¡onal deben gozar de
la mayor razonabilidad posible (4), de manera que genere el mayor convencimiento pos¡ble
(3)
?
(4)
ALEXY, Robert. 'Los Derechos Fundementeles en el Estedo consülucional democrát¡co". En:
CARBoNELL, Manuel. "Neoconst¡tucionalisrrols)", Ed¡torial Trotta, Madrid 2003. Pá9.35.
BERNAL PULlD0, Carlos. "E, Derecáo de los Derechos". Univers¡dad Externado de Colombia, 1" edición,
2' re¡mpresión, Bogotá 2005. Págs 62 - 65
-4-
-o
LA CONTRALORíA
cENtRAt Dr tA REPúBLrcA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
necesario para el mayor consenso pos¡ble (5). Es eso mismo lo que el prop¡o Tribunal
Constitucional se vio en la lmper¡osa necesidad de reconocer explic¡tamente en la
Sentencia 3908-2007-PA/IC, de 11 de febrero de 2009, cuando sobre la base del Art. Vll
del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, emitió la primera sentencia
ovenruling en que expresamente tuvo que dejar sin efecto el Precedente Vinculante que
le era antecedente a dicho fallo, establec¡endo al efecto un nuevo precedente vinculante.
14.
Es importante destacar que en dicha sentencia de ovemuling, el Tribunal Constitucional
señaló que: "La regla del precedente constitucionel no puede constituir una
interpretación de una regla o disposición de le Constitución que ofrecen múltiples
contrecciones, pues el precedente no es una técnica para imponer determinadas
doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, fodas erras válidas desde el punto
de vista jurídico. Si tal sifuación se presenfa de modo inevitable, debe ser encarada
por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esluerzo por crear consensos en
determinadas senf,'dos. Teniendo presenfe erro, esfe tribunal considera que
mediante el precedente vinculante del (...) se impuso una determinada posición
doctrinaria sobre e, significa do de la expresión "resoluciones denegatorias" para
que el Tribunal Constifucional asumiera competencia vía recurso de agravio
constitucional, a pesat de que el constituyente y el legisladot como rcpresentantes
del pueblo concretaron que dicha expresión soto comprcndie las resoluciones
denegatorias de segundo grado y no reso/uciones estimatorias de segundo grado
(...) Por estas rezones, el Tribunal Constitucional, en viñud de la facultad conferida
por el Añ. Wl del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar
sin etecto las reglas vinculantes del recurco de agravio constitucional ...."(6).
't5.
En el presente caso del llamado control difuso administrativo se repite el esquema de
interpretación constitucional equivoco que ya ha sido recusado por el propio Tribunal
Constitucional en el caso antes c¡tado respecto del recuso de agravio constitucional por
resoruciones de segundo grado desestimatorias, ya que el denominado control
difuso administrafivo no const¡tuye una doctrina común ni acendrada en nuestra doctrina
nac¡onal, no pasa de ser una tesis singular de una determinada posición ideológica (z), y
no tiene seguidores ni escuela en nuestro Derecho Procesal Constitucional ni en
0r
\
la
¡nterpretac¡ón constitucional, ya que b¡en visto, al final lo que hace es empoderar a que
órganos del Poder Ejecutivo, y sólo del Poder Ejecutivo, puedan hacer interpretación
finalista de la Constitución, es decir, ¡nterpretación auténtica de la Constitución, lo que de
por si les está vedado, ya que ello solo está permitido al propio Poder Judicial (Art. ,138'
2da. Parte) por la via del control difuso, y al prop¡o Tribunal Constituc¡onal, por la via del
recurso de agravio constitucional de las resoluciones denegatorias de las acciones de
garantia const¡tucional en la denominada "jurisdicción de ta libeñad,,(Art. 202', lnc.
(5)
ALEXY, Robert. "La ¡nstitucionallzaclón de los Dercchos Humanos en
democrático". En: Derechos y L¡bertades, N" 8, 2000. pfu. 4l
(6)
Sentencia del TC No. 03908-2007-PA/rC, Funds.T y 8.
DEL PoZO, Claudia.- Contol Oifuso y p¡ocedimiento Admin¡strativo; palestra Eds., Lima, 2005.
(r)
E
el
Estado Const¡lucionat
-o
LA CONTRALORIA
GTNfRAt DT TA RIPÚ8IICA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
2do.), sin que
a
ningún otro órgano
o ente del
Estado Democrático de Derecho la
Constitución le haya conferido ese poder o potestad.
16.
Sin embargo, aparece con evidencia que las razones que ha fundamentado en este caso
el Tribunal Constitucional, no solo carecen de la suficiente fueza juridica como para crear
el consenso deseado, sino que adolecen de una serie de deficienc¡as y puntos débiles que
son precisamente el inicio de su critica y su necesana reformulación. La cuestión que
resuelve el Tr¡bunal Constitucional consiste en determinar s¡ el control d¡fuso que la
historia constitucional, la doctrina procesal const¡tucional y la Const¡tución reconoce de
modo erclusivo y excruyente sólo al Poder Judicial, puede ser válidamente extendida o
analogizada hacia los órganos Colegiados y Tribunales de la Administración Pública del
Poder Ejecutivo. Esto es, si el Tr¡bunal Constitucional puede, por via de la interpretación
de la Constitución, alterar el texto expreso de la Constitución, darle un sentido
verdaderamente opuesto a su literalidad, si le asiste una función de "Poder Const¡tuyente'
además de ser'Poder Constituido" y si una facultad constitucional, que es de orden
público-const¡tuc¡onal, puede ser interpretada extensivamenle hacia otro orden
constitucional no expresamente previsto.
17.
Como es sab¡do, el control difuso nació en 1803 con el célebre caso Marbury vs. Mad¡son
sentenciado por la Suprema Corte Federal de los EEUU (vért¡ce superior de todo el Poder
Judicial en los EEUU), pertenece al Poder Judicial en el derecho comparado, y en el
derecho comparado sólo ha tenido auge y difusión dentro del Poder Judicial. No hay
precedente comparado en que se haya extendido el control difuso a la justicia
administrativa o a la administración pública, salvo el caso singular de la Contraloria de
Chile, con varias reslr¡cciones y que tampoco pasa de ser una tesis singular.
18.
En el Perú, desde su nac¡miento formal en 1963, su ámbito de aplicación ha sido sólo el
Poder Judicial (de hecho, fue concebido por primera vez en el texto de la Ley Orgán¡ca del
Poder Judicial (D) de 1963, fue reiterado en el actual TUO de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en vigencia, fue reiterado en el Art. 236" de la Constrtución de 1979 (D), y lo
mismo ha pasado en el texto expreso de la actual Carta Constituc¡onal en vigencia (Art.
138', 2da. parte). De hecho, la norma juridica más rec¡ente que la cont¡ene expresamente,
que es el Código Procesal Const¡tucional, y que se refiere a esta facultad (Arts. Vl del
sólo tienen como destinatarios al Juez del Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional -excluyendo a la Adm¡n¡stración Pública- como se puede ver de
sus Arts. l, lll y lV de su Titulo Preliminar (6). ¿Cómo entonces se puede fundamentar con
Titulo Preliminar y
T
3')
"Att l.- Alcañces.- El prcsente Cód¡go rcgule,os procesos constitucionales de hábeas corpus,
amperc, hábeas data, cumpl¡míento, inconstítucíonalidad, acción popular y los conflíctos de
competencia (...); Arl. lll.- P ncip¡os Procesales.- (...) El Jue2 y el f bunel Consl¡luc¡onal t¡enen el
debar de impulsat de o,tcio ,os procesos, (,,). As¡m¡smo, el Juez y el lribunel Const¡tucionel deben
adecuat le ex¡genc¡a de las lormelidades (...). Cuando en un prccsÉo constituc¡onal se p¡esente una
bunal
duda razonable resrycto de si €, procsso debe declan'se concluido, el Juez y el
Const¡tuc¡onal declanrán su continuación. (...) Att w.- Ó'genos Competentes.- Los procesos
f
-6-
-o
LA CONTRATORíA
CEÑtRAL
DI tA
RTPÚBL¡CA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
validez y certeza que ello puede ser transvasado conceptualmente a la Administración
Pública en sus Tribunales Administrativos o en sus órganos Colegiados?
19.
Uno de los argumentos más débiles del Tribunal Constitucional, y que revela su poca
consistencia jurídica en esta materia, rad¡ca en la alegación de que en la Constitución
peruana no existe norma que prohiba que el control d¡fuso pueda ser aplicado por orden
distinto al Poder Judicial, para conclu¡r, entonces, que válidamente puede ser ejercitado
por un orden diferente al del Poder Judicial, aplicando al orden público const¡tuc¡onal un
principio de interpretación del derecho privado denominad o "üincipio de la liberfad" (las
personas pueden hacer todo lo que a su voluntad plazca a menos que esté prohibido por
la ley, la moral o las buenas costumbres). La endeblez teórica de esta extrapolac¡ón
conceptual se patentiza al determinarse, prina fac¡e, que además la Constitución no
contiene un orden prohibitivo de facultades constitucionales, sino uno de orden atributivo
de facultades y competencia. Y lo que a un órgano constitucional da, al otro se lo quita. No
es un código pollüco de prohibición. Es dec¡r, por tratarse de facultades mnst¡tuc¡onales
que son de orden públ¡co y de capital ¡mportancia para la estructuración de nuestro Estado
de Derecho, la Constitución no contiene prohibiciones sino atribuciones (en ello
el
argumento del Tribunal Constitucional constituiria un claro sofisma); atribuciones que son
de orden público y que, por ende, no pueden ser materia de analogia ni de exlensión en la
interpretación. Lo que señala claramente la doctrina de la interpretación constitucional €)
es que las facultades constitucionales, al ser de orden públ¡co, se dan sobre vasos
comunicantes, de manera que lo que se le atribuye a un órgano, no puede ser ejercitado
por el otro, siendo de aplicación el principio de interpretación previsto en el Art. lV del
T¡tulo Prel¡minar del Codigo Civil (10). Así, det mismo modo que la Const¡tución no prohibe
el control difuso para otros órdenes const¡tucionales (no tendría que proh¡birlo, ni viene al
caso ello), tampoco prohibe al Ejecutivo dar las leyes (basta para ello que la facultad de
dar leyes esté dada al Congreso de la República), o que el Poder Judicial conozca de la
Acción de lnconstitucionalidad de las Leyes (lo que está dado al Tribunal Constitucional);
etc.
20.
En ese sentido, considero que dicho Precedente Vinculante claramente constituye una
contravención directa y flagrante, un claro agravio, al texto escrito de la Const¡tución que
todos estamos en la obligación de honrar, defender y cumplir (Art.38" de la Carta
Constitucional), y que los func¡onarios públicos, o quienes ejercemos funciones públicas
en determ¡nadas circunstancias, hemos jurado defender, cumplir y honrar; al atribuir y
trasladar a la Administración Pública del Poder Ejecutivo el ejercicio de una facultad
y
(r)
(,0)
Í
consl¡luc¡onales son de conocim¡ento del Poder Judicial
del bunal Constitucionel, de
confonnidad con lo dispuesto en la Consütucíón, en sus respeclivas leyes orgánicas y en el Nesente
Código".
QUIROGA LEóN, Anibal. La lnterprctación Constitucionalt óp. Cil.
"Atl. lV.- Aplicación analógica de ta ,ey.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se
aplica por analogía'.
-7
-
(g
=ñ
I.A CONTRATORíA
c€NERAL DE TA RTPÚ8UCA
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
expresamente diseñada y señalada para el Poder Jud¡cial. No basta, en m¡ concepto, para
zanjar ello el que tal interpretac¡ón conste en un Precedente Vinculante, ya que como lo ha
dicho el propio Tribunal Constitucional, y lo tiene determinado la iurisprudenc¡a de la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos, ninguna orden superior será válida ni debe ser
cumplida si atenta contra el orden público, los derechos fundamentales de las pemonas y
el propio respeto de los límites constitucionales.
21.
En consecuencia, la posición expuesta a través del presente voto singular seria el
relativizar la apl¡cac¡ón de este mal denominado control difuso en sede administrativa, por
las razones ya expuestas y porque su aplicación, reitero, constituye en mi criterio una
evidente y flagrante vulnerac¡ón constituc¡onal. Téngase en cuenta, además, que la
normativ¡dad vigente que desanolla este postulado constituc¡onal (el del control difuso),
contenida tanto en el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como en el Código
Procesal Constituc¡onal, remiten la def¡n¡toriedad del control difuso a la Corte Suprema de
Justicia de la República, por la via de la consulta obligatoria en caso de que no existan o
no se interpongan los recursos de impugnación (11) ,y esta definitoriedad de la Corte
Suprema no se cumpliria, sino más bien se tornaria de imposible cumplimiento en el caso
de este mal llamado control difuso en sede administrativa que necesariamente mnlleva, el
otorgamiento de la facultad de la ¡nterpretac¡ón auténtica de la Constituc¡ón a esta
autoridad adm¡n¡strativa, principio o facultad que no mnsta en parte alguna de nuestra
Constitución en vigencia.
(,1
Tal como, hasta la fecha, ocune en su cuna, el derecho const¡tucional de los EEUU, donde todo control
d¡fuso -{ue sólo es clmpetencia de la jusüc¡a ord¡naria (federal y estadual) siempre termina siendo
contmlado y posición final de la Suprema Corte Federal de los EEUU, y su palabra fnal. Alli-€n su cuna de
origen- no existe, ni se ha postulado jamás, que ello pueda ser ejercitado por su administración pública.
o