sentencia ganada por Tercia Abogados

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00137/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE VALLADOLID
Juicio ordinario nº 98/2016-A
SENTENCIA - núm. 137/2016
En Valladolid, a 1 de junio de 2016
Visto por el Ilmo. Sr. D. Ángel González Carvajal,
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Valladolid, el juicio ordinario nº 98/2016, en el que es
demandante, D. LESMES FRUTOS PÉREZ y Dª. PILAR DEL BARCO MARTÍN,
representados por el/a Procurador/a Sr/a. FERNÁNDEZ GIMENO y
defendidos por el/a Letrado/a Sr/a. LÓPEZ SOTO; y demandado,
BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
(Banco CEISS), representada por el/a Procurador/a
Sr/a. GALLEGO BRIZUELA y defendida por el/a Letrado/a Sr/a.
PASCUAL MATARRANZ. Sobre nulidad contractual de adquisición de
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda de juicio
ordinario el 20/01/2016, en la que tras exponer los hechos y
fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, concluyó con
el suplico de que se dicte sentencia por la que: 1) se declare
la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente anulabilidad o
responsabilidad por negligencia, en relación con la contratación
de la orden de valores relativa a la adquisición de
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Caja
España; 2) se condene a la demandada a la devolución de la
cantidad invertida de compra (90.000 €), con los intereses
legales desde la suscripción que se compensará con los intereses
ya percibidos, todo ello con imposición de costas.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la
demandada que compareció en el procedimiento y contestó a la
demanda en sentido de formular oposición, solicitando una
sentencia desestimatoria con imposición de costas a la otra
parte.
TERCERO.- Celebrada la audiencia previa el 26/04/2016, ante
la falta de acuerdo, las partes ratificaron sus respectivas
pretensiones, y, propusieron las pruebas de documentos e
interrogatorio de testigo, que se admitieron y practicaron en el
juicio celebrado el 31/05/2016 con el resultado que obra grabado
en las actuaciones y quedó el procedimiento finalizado para
sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Planteamiento.1.- En la demanda interpuesta por los cónyuges, D. LESMES
FRUTOS PÉREZ y Dª. PILAR DEL BARCO MARTÍN, contra el Banco CEIIS
se pretende: (i) la declaración de nulidad –absoluta o relativao declaración de responsabilidad por negligencia en relación con
la contratación de valores, a razón de un total de 90 títulos,
33 de obligaciones subordinadas (18 suscritas en fecha 27/08/2008
y 15 el 16/04/2009) y 57 de participaciones preferentes
(18/05/2009); y, (ii) la condena a la devolución de la cantidad
invertida que suma 90.000 €, con los intereses legales desde la
fecha de contratación compensándose en la cantidad concurrente
con lo percibido por los adquirentes como remuneración de la
inversión realizada.
Se fundamenta en esencia la pretensión actora, en la
concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por
ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las
características
y
riesgos
del
producto
contratado;
subsidiariamente, se pide la condena al pago de la expresada
cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios
derivados
de
la
negligente
comercialización
de
las
participaciones preferentes por la entidad demandada.
2.- La demandada se opone a la reclamación. Al respecto,
niega que existan vicios en el consentimiento sea por dolo o
error, por considerar que su actuación ha sido correcta
ajustándose la comercialización del producto a los principios de
transparencia e información, y de existir error no sería
invalidante del consentimiento por falta del requisito de
excusabilidad.
SEGUNDO: Características, riesgos y complejidad de las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.a) Características y riesgos.Para determinar si ha existido un vicio invalidante del
consentimiento, es preciso partir de la naturaleza de esta clase
de
productos
financieros
-participaciones
preferentes
y
obligaciones subordinadas-, que son instrumentos de deuda de
características y riesgos semejantes.
En varias resoluciones judiciales (Ss. AP Palma de
Mallorca de 17 de octubre de 2013, Zaragoza de 10 de mayo de
2013, Córdoba de 30 de enero de 2013…) se parte de lo indicado
sobre este producto –en relación con las participaciones
preferentes pero que es extensible a la deuda subordinada- por
la Comisión Nacional del Mercado de Valores que señala “son
valores emitidos por una sociedad que no confieren participación
en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su
rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está
garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo
elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en
el capital invertido...Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian
en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada,
por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...”.
De la definición expuesta se extraen las características
principales de estos productos:
1.- Son valores emitidos por una sociedad que computan como
recursos propios -no constituye un pasivo en el balance de la
entidad- y no confieren participación en su capital, ni derecho
de voto. Son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho
de participación en los órganos sociales del emisor. Es más
carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de
futuras emisiones, y del derecho de participación en las
ganancias
repartible
del
emisor
-ni
participa
de
la
revalorización de su patrimonio, aunque sí participa en sus
pérdidas.
2.- Las participaciones preferentes tienen carácter
perpetuo, lo que significa que no se fija una fecha para su
vencimiento (devolución por parte del emisor) o el plazo para la
misma es sumamente elevado. Sin embargo, el emisor, si se trata
de una entidad financiera, suele reservarse el derecho a
amortizarlas. Esto supone reconocerle una ventaja de la que no
goza el suscriptor, pues el emisor en función de las condiciones
del mercado podrá, en la fecha establecida, proceder a la
amortización. En el caso de las obligaciones subordinadas, suele
tener un vencimiento determinado de al menos cinco años que puede
ser superior.
3.- No cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado
secundario, por lo que su liquidez estará sujeta a la cotización
de las participaciones preferentes en este mercado secundario y
a la demanda de las mismas.
4.- La rentabilidad depende de que el emisor obtenga
beneficios distribuibles en el ejercicio o a la existencia de un
determinado nivel de beneficios.
5.- Sólo cuentan con la garantía del emisor. A diferencia
de otros productos más conservadores, como las imposiciones a
plazo fijo o los depósitos bancarios, que cuentan con garantías
adicionales, como el Fondo de Garantía de Depósitos.
6.- En caso de insolvencia del emisor el orden de
recuperación de créditos por los suscriptores está por detrás de
todos los acreedores preferentes y de los comunes, que altera el
régimen de prelación y que sitúa a estos valores tras los
acreedores comunes.
Estos valores tienen pues asociados importantes riesgos como
la no percepción de remuneración, perpetuidad -en el caso de las
participaciones-, de mercado que puede generar la pérdida del
capital invertido, de orden de prelación al postergarse en
relación con otros créditos en caso de concurso, de liquidez por
la dificultad de deshacer la inversión, del emisor por la
insolvencia del emisor que impida hacer frente a sus compromisos
de pago.
b) Producto complejo.
A la vista de los caracteres y riesgos de estos productos,
cabe catalogarlos como valores complejos en los términos del
art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, pues no
concurren en ellos las siguientes condiciones: (i) Que existan
posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de
liquidación
de
dicho
instrumento
financiero
a
precios
públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que
sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por
sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no
impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que
excedan del coste de adquisición del Instrumento y (iii) que
exista a disposición del público información comprensible
suficiente sobre sus características que permita a un cliente
minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza
una operación en ese instrumento.
En suma, tanto las participaciones preferentes como las
obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos
superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo
que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser
un inversor especializado y con conocimientos financieros.
Así las cosas, este tribunal, siguiendo el criterio expuesto
en la SAP Asturias de 18 de julio de 2013, en torno a la
adquisición de este tipo de valores, señala que constituye un
producto complejo en relación al resto de contratos bancarios
existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser
extremadamente diligente en la obtención de la información sobre
los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto
financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la
información precisa para que el cliente sea plenamente consciente
del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La
razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad del
producto, en la distinta posición de las dos contratantes. Por
un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno
financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el
cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición
de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de
protección de consumidores.
TERCERO: Sobre el error del consentimiento y deberes de
información y transparencia.1.-El artículo 1.265 CC dispone que será nulo el
consentimiento prestado por error, y según el artículo 1.266 CC
para que sea invalidante (Ss.TS de 12-7-2002, 24-1-2003, 12-112004,
17-2-2005,17-7-2006,
21-11-2012)
debe
reunir
dos
requisitos: 1) que sea esencial, porque recaiga sobre alguna de
las condiciones relevantes del contrato, esto es, las que de
manera primordial o básica han determinado su celebración, al
punto que de no haber existido el error el contratante que lo
sufrió no lo hubiera celebrado o lo habría celebrado en
condiciones distintas; y, 2) que no sea imputable al que padece
el error, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido
evitar con una diligencia ordinaria.
Ha de tenerse en cuenta además que para la apreciación del
error se ha de estar a las circunstancias concurrentes en el
caso concreto, tanto las relativas al contrato como las
personales de los contratantes. Y a este respecto, se ha de
destacar que: (1) el contrato es de adhesión, por lo que sus
condiciones están previamente redactadas o predispuestas por el
banco, a las que el cliente se limita a adherirse sin posibilidad
de negociarlas; (2) el producto ofertado tienen un cierto grado
de complejidad, con un componente de elevado riesgo; (3) los
contratantes no están en una posición de igualdad, máxime cuando
el cliente no es un profesional del que se presuma la
experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar
sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus
riesgos, por lo que es exigible una especial diligencia a la
entidad bancaria o financiera quien ha de velar no solo por su
propio interés, sino también por los de su cliente, al que debe
proporcionar una información clara, correcta y completa del
producto que ofrece, para la adecuada formación de la voluntad
negocial, posibilitando un conocimiento preciso sobre las
características y funcionamiento del contrato.
Precisa al respecto la STS de 20 de enero de 2014 que
”Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se
trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos
financieros
propicia
una
asimetría
informativa
en
su
contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al
inversor minorista no experimentado en su relación con el
proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de
manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se
acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos
productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría
informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al
cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica
información sobre los instrumentos financieros, en la medida en
que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar
la decisión de contratar un determinado producto”.
2.- Es por ello que en este contexto de la información existe
una rigurosa normativa protectora de los clientes de las
entidades bancarias entre las que cabe destacar la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y
siguientes que impone a las entidades que presten servicios de
inversión comportarse con diligencia y transparencia en interés
de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran
propios, y, de mantener en todo momento adecuadamente informados
a sus clientes.
3.- En orden a la carga probatoria del correcto asesoramiento
e información en el mercado de productos financieros, concierne
a la entidad bancaria o financiera, a la que le es exigible, no
la diligencia genérica de un buen padre de familia, sino la
específica del ordenado empresario y representante leal en
defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte
es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se
trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha
información (en tal sentido, SAP Valencia, de fecha 26-4-2006).
Igualmente la SAP Valladolid, secc.1ª, de fecha 19-9-2012 dice
“esta Sala en sentencia de 27 de junio de 2011 la prueba de que
la información se dio y con los requisitos de suficiencia
necesaria e imprescindible corresponde a la entidad financiera”;
siguen este criterio respecto de la suficiencia y claridad de la
información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es
ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de
información necesarios a tenor de la legislación vigente (SAP
Burgos,secc.3ª, de 4-12-2010 ).
4.- Corolario de lo dicho es que los clientes de productos
bancarios, deben recibir una información adecuada, suficiente,
veraz, y comprensible sobre el producto que contratan y el riesgo
que asumen con su contratación, de tal forma que cuando tal
normativa protectora no se cumple y no queda garantizado el
derecho del cliente bancario a recibir tal información, puede
concluirse que el mismo no estaba debidamente informado sobre
los extremos referidos y por ello no era consciente de las
consecuencias que conllevaba la contratación del producto
financiero, lo
consentimiento.
que
permite
apreciar
error
invalidante
del
CUARTO: Resultado de la prueba.El consentimiento se presta en función de la información
efectivamente facilitada por la parte demandada, siendo el
contenido de esa información la que determina la formación de la
voluntad. Sobre este aspecto no puede concluirse que la
demandada, en el caso enjuiciado, haya cumplido con el deber de
información y transparencia que le son exigibles, por no reunir
las condiciones objetivas de corrección (información clara
precisa, suficiente y tempestiva), y las requeridas en función
de las circunstancias subjetivas de los clientes (experiencia
inversora, nivel de estudios ...), que permitan considerar que
estos hayan tenido un conocimiento preciso y completo de los
elementos esenciales del producto que se les ofrecía, como así
se desprende de los siguientes datos:
1.- El matrimonio demandante, el marido jubilado como
empleado en Fasa-Renault de cuya indemnización procedía el
capital invertido, con estudios elementales, no consta que tengan
conocimientos en materia financiera, y su experiencia inversora
se ciñe a las operaciones básicas de la clientela general
(depósito a plazo, cuenta de ahorro), sin que posean ningún otro
producto de inversión complejo al margen del que es objeto de
litigio.
Su perfil inversor es claramente conservador, se trata de
ahorradores con aversión a la asunción de los elevados riesgos
que implica la adquisición de estos instrumentos financieros,
con los que no estaban familiarizados, ni inicialmente cuando
suscriben las obligaciones en el año 2008, ni después con la
adquisición de las participaciones en 2009.
Las órdenes de valores, se ejecutan por iniciativa y
recomendación del personal de la entidad demandada, con el que
la demandante mantenía una relación de confianza fruto de los
muchos años de clientela, proponiéndosele la suscripción de estos
títulos, como un alternativa de ahorro seguro con una mayor
rentabilidad que los depósitos, debido a la mayor amplitud del
plazo de amortización.
En este contexto, la comprensión y correcta valoración de
un producto como el litigioso, que por su complejidad requiere
una formación financiera claramente superior a la que posee la
clientela bancaria en general, exigía a la demandada que presta
servicios
de
inversión
la
observación
escrupulosa,
de
suministrar oportunamente una información completa, clara,
suficiente y adecuada al inversor medio, de modo que antes de
formalizar la contratación de este producto debe cerciorarse de
que sus clientes son conscientes de los caracteres y riesgo de
la operación, lo que aquí no se ha cumplido.
2.- En efecto, la entidad financiera demandada, no está en
condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización
de la operación, se ha facilitado al cliente un soporte
informativo –verbal y documental- sobre el instrumento ofrecido
en el que se indiquen sus características principales y riesgos,
considerándose que su actuación es contraria a los principios de
claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y
usos financieros.
Debe reiterarse que ante la alegación del demandante,
inversor no profesional, de que no fue informado sobre los
concretos riesgos que conllevaba la contratación, corresponde al
banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con
los deberes de información (cfr. STS 9 de diciembre de 2015).
Y así:
(i) El empleado de la entidad que comercializó los productos
ha manifestado en su interrogatorio testifical, que se ofrecieron
al demandante, sin advertir de los riesgos ni características,
por considerar que eran valores seguros adecuados a su perfil,
sin ponderar que pudiera comprometerse el capital o los
rendimientos, aspectos que eran contingencias imprevisibles.
(ii)La orden de valores contiene en denominación abreviada
el tipo de producto, y en letra menuda una información incompleta
sobre los riesgos asociados a la operación, que se considera
inadecuada para el correcto entendimiento del producto, tanto de
sus condiciones o características de las que nada se indica,
como de los riesgos que conlleva a los que se alude genéricamente
-de mercado, volatilidad, liquidez, crédito- con referencia a
diversos productos de inversión (warrants, bonos, obligaciones,
cédulas hipotecarias…).
Figura también impreso en este documento, que el ordenante
conoce el significado y trascendencia de la orden, lo que
constituye una declaración no de voluntad sino de conocimiento,
que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional
bancario vacía de contenido real al resultar contradichas por
los hechos, ya que el cliente consumidor o usuario no ha tenido
la oportunidad de tomar conocimiento real de los caracteres y
riesgos del producto antes de la celebración del contrato; esta
manifestación es por ello inoperante para demostrar que se ha
procurado información en las condiciones precisas para el
entendimiento del producto y, en especial de los riesgos que
comporta.
(iii)
Nada se prueba sobre que se entregara a las
demandantes otra información documentada, como un folleto o
tríptico informativo, con las condiciones del producto y los
riesgos asociados al mismo; es más, el contenido de estos suele
ser de difícil comprensión para una persona inexperta en materia
financiera, de manera que la buena praxis exige como complemento
informativo, que el comercial que presenta y ofrece el producto
explicara a los clientes su contenido y riesgos en términos
asequibles, lo que tampoco está demostrado que se hiciera.
(iv) Por otro lado, no es admisible desplazar en el cliente
un deber de diligencia en orden a solicitar información o exigir
una explicación de los caracteres y riesgos del producto
contratado pues como dice la STS de 18 de abril de 2013 “sin
conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no
puede saber qué información concreta ha de demandar al
profesional”. Unos clientes como es el caso, con un perfil
conservador no puede perjudicarle que no haya indagado sobre el
riesgo que suponían los valores cuya adquisición le presenta y
propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente
exigible.
(v) Se aporta un test de conveniencia relativa a la
suscripción de las participaciones que como es práctica habitual
se puso a la firma conjuntamente y en el mismo momento que la
orden de suscripción de las participaciones y de otros documentos
(contrato tipo de depósito, contrato básico Mifid…), todo ello
sin solución de continuidad, tras la recomendación por el
empleado de la contratación del producto; esta dinámica
contractual resulta claramente orientada a evitar una mínima
reflexión o ponderación del producto contratado. En estas
circunstancias, el test no deja de ser tratado por la propia
entidad demandada como un mero formalismo para cumplimentar un
trámite o cubrir el expediente en su actividad comercializadora,
sin que responda a la finalidad para la que está legalmente
concebido, de garantizar la adecuación del producto que se ofrece
a los intereses del cliente.
Además son tres las operaciones realizadas, y de dos de
ellas no consta que se formulara el test. Es más, los productos
se adquieren previa recomendación personalizada, lo que obligaba
a la entidad a prestar a su cliente el asesoramiento
correspondiente cara a que comprendiera perfectamente el
producto que le ofrece para así formar en las debidas condiciones
su consentimiento, sin necesidad de suscripción de un específico
contrato de asesoramiento con tal objeto, y comporta también la
obligación de evaluar no solo la conveniencia del mismo sino
también su idoneidad, como ha tenido ocasión de declarar la STS
de 20 de enero de 2014, que –como destaca la SAP Valladolid sec.3
de 9 de marzo de 2015- asimismo señala en cuanto al
incumplimiento
de
dichos
test
que
"Por
sí
mismo,
el
incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda
de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la
asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos
productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en
la apreciación del error”.
(vi) Que los clientes hubieran contratado anteriormente
productos similares no conlleva que tuvieran experiencia
inversora en productos financieros complejos, si en su
contratación, como es el caso, tampoco les fue suministrada la
información legalmente exigida. No se ha probado que en esos
casos se diera a los demandantes una información adecuada para
contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos
de una inversión compleja y sin garantías.
3.- Y en fin, no puede conceptuarse como un acto propio
revelador de la confirmación del contrato y del conocimiento de
sus características, el hecho de no formular queja o protesta
mientras han estado percibiendo las remuneraciones o intereses
correspondientes. Para que pueda apreciarse la existencia de una
válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es
necesario que el contratante que pueda invocar la causa de
nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado,
ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarla (art. 1.311 CC). Sería necesario, por tanto, que la
parte actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del
error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que
implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato,
para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún
acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de
renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez
que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del
error padecido. La actuación del cliente es lógica, no existían
razones para sospechar fundadamente del alcance y riesgos del
producto, reaccionando cuando conoce lo realmente suscrito
dejando de percibir la remuneración.
QUINTO: Apreciación del vicio de consentimiento y sus
efectos.1.- En conclusión, la conjunta consideración de tales
omisiones y deficiencias en la información ofrecida por el Banco
demandado, provocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre
las cualidades del producto suscrito, incurriendo así en error
sobre la esencia del contrato, de importancia suficiente como
para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido
en los artículos 1.265 y 1.266 CC.
Y como quiera que la parte actora carece de experiencia y
conocimientos en materia financiera, el banco demandado estaba
obligado legalmente a suministrar información y lo hizo de modo
inadecuado, por lo que cabe imputarle a este dicho error porque
hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo fácilmente, de modo
que el error de la demandante, debe calificarse como un error
excusable. Precisamente, uno de los motivos por los que suele
apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no
afectada por el mismo -profesional del sector bancario y a quien
es exigible la diligencia propia de tal condición-, está obligada
legalmente a suministrar determinada información, y no lo hace
o lo hace de modo inadecuado, lo que conduce a que se impute el
error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor
coste. Y es que como dice la STS de 20 de enero de 2014 “la
existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del
requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad
financiera
estaba
obligada
a
suministrársela
de
forma
comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.
2.- El vicio de consentimiento por error determina que se
anule el contrato conforme a los arts. 1261, 1265, 1266 CC, lo
que lleva consigo “ex lege” la recíproca devolución de lo que
ambas partes hayan percibido (art. 1303 CC:” los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses”), reponiendo las cosas al estado que tenían al tiempo
del contrato, esto es, con efectos “ex tunc”, lo que supone
volver retroactivamente al estado jurídico preexistente a la
celebración del contrato.
La finalidad no es otra que conseguir que las partes
afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal
y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando que se
produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración
de nulidad.
Desde esta perspectiva, la entidad bancaria demandada deberá
devolver el nominal invertido, incrementado con los intereses
legales desde la fecha en que se realizó la inversión, mientras
que los clientes demandantes habrán de devolver la remuneración
obtenida, con los intereses legales desde la fecha de su
recepción, sin perjuicio de la compensación que proceda en la
cantidad concurrente.
Precisar dos aspectos:
a)
que la cantidad a devolver por los clientes a la
demandada es la derivada del rendimiento total de las
participaciones preferentes; es decir, su importe bruto
correspondiente con el desembolso satisfecho por la entidad
demandada, sin perjuicio de que la cantidad percibida por el
titular
haya
sido
en
neto,
resultante
de
aplicar
la
correspondiente retención fiscal por parte del banco que este
ingresa directamente en la Hacienda Pública conforme establece
el artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, (en
el mismo sentido SAP León, secc.2 de 18 de junio de 2014).
b)
Que la remuneración dineraria percibida por los
suscriptores devenga el interés legal, pues de no ser así, se
generaría un enriquecimiento injustificado a su favor, ya que se
les ha pagado una cantidad que han tenido a su disposición y que
vienen obligados a reintegrar al igual que la otra parte, con el
fin de que su situación sea la misma que antes de suscribir la
operación financiera.
Igualmente la actora deberá devolver los bonos convertibles
o acciones emitidas en sustitución de las participaciones que
tenían ellos con anterioridad.
SEXTO: Imposición de costas.La estimación íntegra de la demanda determina la condena en
costas a la demandada ex art. 394,1 LEC.
En aplicación de lo expuesto:
FALLO
Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. LESMES
FRUTOS PÉREZ y Dª. PILAR DEL BARCO MARTÍN contra BANCO DE CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. y, en su virtud:
1.- Declaro la nulidad de las órdenes de valores relativas
a la suscripción de 57 títulos de participaciones preferentes
formalizada el 18/05/2009 y de 33 títulos de obligaciones
subordinadas formalizadas el 27/08/2008 y el 16/04/2009, con la
obligación de restituirse las partes lo recíprocamente obtenido
por dicha operación financiera.
2.- En consecuencia, sin perjuicio de la compensación que
proceda en la cantidad concurrente: a) la demandada deberá
devolver a la demandante el nominal invertido (90.000 €)
incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se
realizó la inversión; y, b) la demandante habrá de devolver a la
otra parte, la remuneración obtenida a determinar en su caso en
ejecución de sentencia con los intereses legales desde la fecha
de su percepción, así como los bonos convertibles o acciones
emitidas en sustitución de las participaciones preferentes.
3.- Se imponen las costas a la demandada.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.
Recurso.- La presente resolución es apelable en el plazo de
los veinte días siguientes a su notificación en la forma prevista
en los arts. 458 y ss. LEC, y, previa constitución del depósito
para recurrir efectuado conforme a lo establecido en la
Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de
3 de noviembre.
PUBLICACIÓN.- Publicada la anterior sentencia en el día de
su fecha. Doy fe.