“Análisis jurídico de la constitucionalidad del procedimiento y
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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “Análisis jurídico de la constitucionalidad del procedimiento y resolución por los que la Auditoría Superior de la Federación, finca responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos de la Administración Pública Federal.” Que para obtener el título de Licenciado en Derecho presenta: Eduardo Rodríguez Domínguez Nombre del asesor académico: Maestro Iván García Soriano UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. UNIDAD DE SEMINARIOS "JOSÉ VASCONCELOS" FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO VmV[W'JOAD NACIONAL AvloN°HA ú Cd. Universitaria, D.F., 6 de noviembre de 2012. M[X~(,o DR. ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. P R E S E N T E. Por este conducto, me permito comunicar a usted, que el pasante RODRíGUEZ DOMíNGUEZ EDUARDO, connúmero de cuenta 30355285-1 bajo la supervisión de este elaboró la tesis intitulada "ANÁLISIS JURíDICO DE LA Seminario, CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y RESOLUCIÓN POR LOS QUE LA AUDITORíA SUPERIOR DE LA FEDERACiÓN, FINCA RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA FEDERAL", realizada con la asesoría del profesor Mtro. Iván García Soriano. Con fundamento en los artículos 8° fracción V del Reglamento de Seminarios, 19 y 20 del Reglamento General de Exámenes de la Universidad Nacional Autónoma de México, por haberse realizado conforme a las exigencias <;:orrespondientes , se aprueba la nombrada tesis, que además de las opiniones que cita, contiene las que son de exclusiva responsabilidad de su autor. En consecuencia, se autoriza su presentación al Jurado respectivo. "EL interesado deberá iniciar eL trámite para su tituLación dentro de Los seis meses siguientes (contados de dia a dia) a aquéL en que Le sea entregado eL presente oficio, en eL entendido de que transcurrido dicho Lapso sin haberLo hecho, caducará La autorización que ahora se Le concede para ~meter su tesis a examen profesionaL, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente, sino en eL caso de que eL trabajo recepcionaL conserve su actuaLidad y siempre que La oportuna iniciación deL trámite para La ceLebración deL examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo Lo cuaL caLificará La Secretaria GeneraL de La FacuLtad" *mpm. Ciudad Universitaria, México D.F., a 30 de octubre 2012. LIC. EDMUNDO EllAS MUSI DIRECTOR DEL SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM PRESENTE Estimado Maestro: Por este medio, me permito hacer de su conocimiento que el alumno EDUARDO RODRíGUEZ DOlVlíNGUEZ, con número de cuenta 303552851, ha concluido el trabajo de tesis con el que pretende obtener el grado de Licenciado en Derecho y que ha sido registrado en el seminario a su digno cargo , con el título "Análisis jurídico de la constitucionalidad del procedimiento y resolución por los que la Auditoría Superior de la Federación, finca responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos de la Administración Pública Federal", misma que ha sido elaborada bajo mi dirección y concluida de manera satisfactoria. En dicho trabajo de investigación se analiza de manera puntual y objetiva , el tema de las responsabilidades resarcitorias que determina la Auditoria Superior de la Federación, concretamente en lo que se refiere a la constitucionalidad del procedimiento que realiza dicho ente público para tal efecto . En conclusión , considero que el trabajo en comento cumple con los requisitos reglamentarios exigidos . En tal virtud me permito someter a su consideración el trabajo de tesis para que, de así juzgarlo pertinente, se expida el respectivo oficio de impresión y se proceda con los trámites conducentes para sustentar dicho trabajo en el examen de grado correspondiente Sin otro particular por el momento, le reitero las seguridades de mi más atenta y distinguida consideración. ATENTAMENTE ¿? MTRO. IVÁN GARCíA SORIANO PROFESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM AGRADECIMIENTOS A Dios. A la Universidad Nacional Autónoma de México. A la Facultad de Derecho, que es como mi casa. A mi Madre (q.e.p.d.), a quien le debo todo. A mi Padre, quien siempre me brindó una excelente opinión. A mi asesor, Maestro Iván García Soriano, por sus enseñanzas y su paciencia. A mis familiares y amigos por su apoyo y motivación para concluir esta investigación. ÍNDICE Página Introducción 1 Capitulo 1. El control externo Administración Pública Federal ejercido por la Auditoría Superior de la Federación 4 1.1. Conceptos previos 4 1.1.1 Concepción de Estado 4 1.1.2 El principio de División de Funciones 9 1.1.3 La Administración Pública 10 1.2 El control externo de la Administración Pública Federal ejercido por la Auditoría Superior de la Federación 14 1.2.1 La Cuenta Pública 17 1.2.2 El Gasto Público 22 1.2.3 El Presupuesto de Egresos 25 1.2.4 La rendición de cuentas y la responsabilidad hacendaria 29 Capitulo 2. La Auditoría Superior de la Federación 32 2.1 Antecedentes 33 2.2 Naturaleza jurídica 38 2.2.1 Análisis de los artículos 74, fracción VI, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 44 2.3 Facultades 57 2.3.1 La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación 59 2.3.2 La fiscalización de la Cuenta Pública 72 2.3.3 Las responsabilidades resarcitorias 80 2.3.4 Las situaciones excepcionales 87 Capítulo 3. La aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos por la Auditoría Superior de la Federación 90 3.1 Conceptos previos 90 3.1.1 El servicio público y la función pública 91 3.1.2 El servidor público 96 3.1.3 La responsabilidad administrativa de los servidores públicos 101 3.2 Facultades competenciales de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos 116 Capítulo 4. Análisis jurídico de la constitucionalidad del procedimiento y la resolución por los que se fincan responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal 128 4.1 Conceptos previos 128 4.1.1 Las garantías de seguridad jurídica 133 4.1.1.1 La garantía de audiencia 136 4.1.1.2 La garantía de legalidad 146 4.2 El procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias 151 4.2.1 Sujetos del procedimiento 157 4.2.2 Etapas procedimentales 159 4.2.3 Consideraciones relativas al procedimiento para el fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias en relación a la observancia de las garantías de seguridad jurídica 172 4.3 Análisis de la resolución responsabilidades resarcitorias 176 4.3.1 Naturaleza jurídica por la que se fincan 180 4.3.2 Contenido 181 4.3.3 Medios de Impugnación: Recurso de Reconsideración, juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y el amparo directo 185 4.3.4 Consideraciones relativas a la resolución recaída al procedimiento para el fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias en relación a la observancia de las garantías de seguridad jurídica 205 Conclusiones Propositivas 213 Bibliografía 235 Bibliografía electrónica 239 Marco jurídico 240 1 Introducción Nuestro país se ha caracterizado por ser vanguardista en la creación de diversas instituciones, y en materia de responsabilidad hacendaria y fiscalización no ha sido la excepción, desde el año 2000 el Estado mexicano cuenta con una entidad de fiscalización superior, la Auditoría Superior de la Federación, misma que es concebida en los artículos 74, fracción VI, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que vino a relevar a la Contaduría Mayor de Hacienda, que desde el año de 1824 venía realizando las tareas de control presupuestario utilizando métodos o herramientas que a finales de los años noventa ya no se encontraban acordes a las metas y objetivos que actualmente todo Estado democrático se propone. Nuestra entidad de fiscalización superior de la Federación, es un órgano técnico especializado de la Cámara de Diputados que cuenta con autonomía técnica y de gestión; siendo los alcances de su autonomía materia de múltiples estudios, ya que al encontrarse adscrita al Poder Legislativo de la Federación, no cuenta con el privilegio de encontrarse a la par jerárquica de los Poderes de la Unión, como otros organismos constitucionalmente autónomos, por ejemplo: el Banco de México, el Instituto Federal Electoral o la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Por otra parte, la Auditoría Superior de la Federación es vigilada por la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados, esta subordinación produce diversas criticas sobre la auténtica imparcialidad de la institución, lo que se robustece en la razón de que el Auditor Superior de la Federación puede ser removido de su cargo a consideración de dicha Comisión cuando su desempeño ha sido poco satisfactorio, lo que se traduce en una importante falta legislativa que trastoca su autonomía, y puede prestarse para presiones de carácter político. La tarea que nuestra Constitución encomienda a la Auditoría Superior de la Federación es fundamental en toda democracia, que es vigilar el adecuado cumplimiento de las disposiciones normativas que regulan la ejecución de 2 recursos públicos federales, salvaguardando los principios de transparencia, responsabilidad hacendaria y rendición de cuentas. Además de ser la autoridad encargada de la comprobación de los criterios establecidos en el ejercicio de la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la Federación. Inicialmente con las reformas a la Constitución Política en el año de 1999, y con la expedición de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, la Auditoría Superior de la Federación, tiene su nacimiento y cuenta con una autonomía técnica y de gestión conferida a nivel constitucional, teniendo como principales facultades el efectuar revisiones respecto de la ejecución de recursos públicos federales; fincar directamente responsabilidades resarcitorias, aplicar multas y sanciones; solicitar en situaciones excepcionales información a los Poderes y entes auditados; y establecer normas, procedimientos, métodos, sistemas de contabilidad, archivo de libros y documentos justificativos y comprobatorios del ingreso y gasto públicos. La Auditoría Superior de la Federación, inauguró por disposición de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, un nuevo tipo de responsabilidad, la responsabilidad resarcitoria, la cual tiene como objeto el resarcir a la Federación, los daños o perjuicios causados a la Hacienda Pública Federal, por la actividad irregular de los sujetos que la propia Ley establece. La particularidad que tienen las responsabilidades resarcitorias es que son tramitadas y fincadas por un organismo constitucionalmente autónomo, el cual se encuentra adscrito al Poder Legislativo de la Federación, por lo que su resolución representa un acto formalmente legislativo, pero materialmente administrativo, aunado a que es substanciado mediante un procedimiento administrativo sancionador que produce en consecuencia, una sanción administrativa. Con las reformas a la Constitución Política y con la expedición en el año 2009, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la cual abrogó a la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, se adicionaron nuevas facultades como verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los 3 programas públicos mediante auditorías de desempeño y fiscalizar los recursos federales que ejerzan estados y municipios; siendo importante mencionar que la ley vigente, contempla a las responsabilidades resarcitorias en los mismos términos que su antecesora. En el presente trabajo, iniciaremos con una investigación precisa de la entidad superior de fiscalización, es decir, la Auditoría Superior de Fiscalización, sobre su naturaleza jurídica y sus principales facultades, así como el control externo que ejerce sobre la Administración Pública Federal, señalando con claridad conceptos previos como la división de funciones, la cuenta pública, el gasto público, el Presupuesto de Ingresos, la rendición de cuentas y la responsabilidad hacendaria. Continuando con el análisis de las facultades que tiene la Auditoría Superior de la Federación en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, a fin de comprobar la hipótesis de que la entidad de fiscalización superior viola el principio de presunción de inocencia de los servidores públicos al presumir las responsabilidades administrativas de los mismos para derivar en una responsabilidad resarcitoria. Para finalmente, estimar si tanto el procedimiento como la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias son acordes a las garantías y derechos humanos que nuestra Constitución reconoce a favor de las personas. 4 Capitulo 1. El control externo Administración Pública Federal ejercido por la Auditoría Superior de la Federación 1.1. Conceptos previos 1.1.1 Concepción de Estado El concepto de Estado hace referencia a la sociedad formalmente instituida, es la representación más amplia de la organización social y política del ser humano, la cual brinda la capacidad de proponerse metas colectivas, que van desde el bien común hasta el orden público. El Estado es tradicionalmente definido como una sociedad políticamente organizada y dirigida por el poder soberano en un territorio determinado. Por su parte, Jellinek define al Estado en su acepción jurídica, como la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio,1 del que se desprenden sus elementos esenciales: población, territorio y gobierno. La población se refiere al aspecto cuantitativo de la sociedad, es decir, al número de seres humanos que habitan en un territorio, en otras palabras, los seres humanos que forman una unidad social.2 Por otra parte, el territorio es el área geográfica que sirve de asentamiento para la población. El territorio es un elemento de Estado que se conceptualiza desde una visión política, es decir, un ámbito espacial de validez del orden jurídico del Estado, y que en gran medida delimita su soberanía.3 - 1 - 2 - 3 Cfr. Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa, México, 2005. Pp. 197 y 198. Cfr. Serra Rojas, Andrés. Teoría del Estado. Décimo Quinta Edición. Editorial Porrúa. México, 2000. Pp. 241 – 245. Ídem. Pp. 271 -273. 5 El gobierno se identifica como un sistema de poder, el cual tiene como objetivo dirigir a la población a sus metas comunes. Si su objetivo no fuera este nos encontraríamos con un sistema de poder ajeno a la población, que si bien tendría fuerza coercitiva, ciertamente no podría comprenderse como un gobierno, en virtud de la carencia del fin común de la población, tal el caso de la esclavitud o la tiranía; por lo que el gobierno debe encaminar los esfuerzos de la población de manera ordenada a fin de obtener el bien público temporal. El concepto de gobierno también se utiliza para designar al conjunto de los poderes públicos, alude a las diversas maneras de organización de un Estado o al ejercicio del poder. El gobierno es susceptible de dos acepciones: en el sentido amplio designa la realización de la soberanía del Estado. En su sentido estrecho, es un sinónimo de Poder Ejecutivo.4 La trasformación del Estado a través de los siglos ha permitido apreciar que el elemento gobierno no es autónomo, es decir, no se crea de manera ajena a los elementos de población y territorio, por lo que es necesario que todo gobierno se adecue a las directrices sociales que son comúnmente aceptadas y que buscan un beneficio común, mismas que se subsumen a la realidad histórica, cultural y social de la población; y que se constituya en un territorio determinado a fin de establecer su soberanía. El gobierno, como elemento ejecutor y organizador del estado, requiere de un orden jurídico que regule su funcionamiento a fin de garantizar que la consumación de los fines para los que fue creado. Es por tanto, vital para el Estado considerar otro elemento aparte de los tres ya mencionados, población, territorio y gobierno; y este elemento es el orden jurídico. El orden jurídico es el conjunto de normas que permiten encauzar al Estado en el cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, no hay que confundir al orden jurídico como un elemento que compone al Estado en sí, en virtud de que el orden jurídico - 4 Op. Cit. Serra Rojas, Andrés. Teoría del Estado. Pp. 453-459. 6 emana de la constitución del Estado. Por tanto, el orden jurídico es un elemento que surge del Estado, que permite garantizar el ejercicio de sus funciones, y se encuentra supeditado al mismo, ya que sin Estado, el orden jurídico no tiene sentido de existir ya que no existe gobierno que garantice su observancia. El orden jurídico también se conceptualiza como Derecho. El doctrinario Francisco Porrúa Pérez menciona que un Estado sin Derecho, es un simple fenómeno de fuerza; el Derecho sin el Estado, es una mera idealidad normativa, sin efectividad; y el Estado con el Derecho, constituye una nueva clase de Estado por su complejidad: el Estado de Derecho moderno.5 La Teoría Kelseniana, considera al Derecho como la fuente del Estado, sin embargo, esta postura es criticada en razón de que el Estado no surge a partir del Derecho, sino al contrario. El Estado existe desde el momento en que la población tiene la motivación de constituirse como tal y en consecuencia los factores reales de poder deciden qué decisiones político-jurídicas fundamentales deberán establecerse en el orden jurídico. La concepción correcta del Derecho frente al Estado, es la de ordenador, no creador. Los factores reales de poder se plasman en el Derecho al determinar las directrices, o decisiones político-jurídicas fundamentales, que han de regir al propio Estado, brindándole la eficacia para la consumación de sus fines, mediante la creación, en la mayoría de los casos de un Poder Constituyente del que emana una Constitución Política. El Estado de Derecho moderno plantea el otorgamiento o reconocimiento de las garantías de los ciudadanos, el reconocimiento de los derechos humanos, y la división de funciones. Particularmente en nuestro país, desde el año de 1821, en que se consolidó la independencia mexicana hasta 1917, año en que se promulgó la ley fundamental 5 Cfr. Op. Cit. Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado. Pp. 165 y 166. 7 vigente, existieron diversas normas fundamentales cada una con sus propios matices político-jurídicos: la Constitución de 1824, que fue una copia de la Constitución norteamericana de 1787, mediante la cual se importó el sistema federal a nuestro país. Las Siete Leyes, las cuales se promulgaron en el periodo del 15 diciembre de 1835 al 6 de diciembre de 1836, instauraron un gobierno centralista, en el que sobresalía la figura del “Supremo Poder Conservador”. Posteriormente las Bases Orgánicas de 1943, suprimieron al Supremo Poder Conservador, sin embargo, se continuó con el sistema centralista. El 5 de Febrero de 1857, se promulgó una nueva Constitución, conocida como la Constitución de 1857, la cual reinstauró el federalismo que se había establecido en la Constitución de 1824. Finalmente, con el Constituyente de 1917 el Estado mexicano quedó determinado en la Constitución del mismo año, misma que en sus artículos 40 y 41, en su texto vigente, señala que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental, y que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por dicha norma fundamental, y las constituciones particulares de los Estados, que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.6 De lo anterior se desprenden elementos importantes del Estado mexicano, como lo son su forma de gobierno, que es una República representativa, democrática, federal; y que el ejercicio de su soberanía lo realiza mediante los Poderes de la Unión. La República se define como lo inherente al interés público y un sistema de gobierno basado en la representación. Sin embargo, sus adjetivos la modifican - 6 Cfr. O. Rabasa, Emilio. Historia de las Constituciones Mexicanas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Primera Reimpresión, México, 2004. Pp. 15 – 101. 8 categóricamente, ya que puede ser una República aristocrática o democrática, encontrándonos en el caso del Estado mexicano una República representativa y democrática, lo que infiere que el gobierno se establece con base a un sistema de elección popular. Para explicar el concepto de Federación, Jellinek, considera que el Estado federal es un Estado soberano conformado por una variedad de Estados. Se trata de la unión de Derecho Público entre Estados, los cuales establecen una soberanía sobre los que se unen, por lo que se trata de una pluralidad de Estados fundidos en una unidad. El Estado federal es la unión de Estados libres y soberanos, que se adhieren mediante un pacto federal a fin de lograr en comunión los fines de bienestar social, interés social y orden público, mismos que hacen valer su opinión mediante su representación en los Poderes de la Unión, los cuales devienen del pacto federal, instituido y consolidado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.7 La constitución del Supremo Poder de la Federación, es consecuencia del pacto federal, el cual de conformidad con el artículo 49 de la Constitución mexicana, se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y sus competencias abarcan todo el territorio nacional, y se limitan en atención a lo señalado por el artículo 124 de la Constitución, mismo que declara que las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Por lo que es necesario referirnos al Supremo Poder Conservador respecto de sus funciones y poderes, es decir, Ejecutivo Legislativo, y Judicial, a fin de clarificar su apreciación a efecto de continuar con el análisis que este trabajo de investigación demanda. - 7 Cfr. Armenta López, Leonel Alejandro. Editorial Porrúa, México, 2010. Pp. 11 - 15. 9 1.1.2 El principio de División de Funciones La teoría de la división de funciones del Estado es fruto de la revolución francesa. Montesquieu, plasmó en su obra “El Espíritu de las Leyes”, la idea de separar al Estado en tres poderes: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, de manera que para su tiempo, rompe con la tendencia del gobierno monárquico.8 La trascendencia de la Teoría de Montesquieu se advierte ahora que el Estado mexicano ejerce sus funciones a través de los poderes antes mencionados, que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos faculta y limita en el marco de sus competencias. La división de funciones se aprecia como un elemento básico de la democracia, en razón de que permite al Estado mantener un orden de pesos y contrapesos entre los poderes, lo que implica que los poderes participan en comunión para la consumación de los fines públicos desde sus competencias especiales. De esta forma, el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial se encuentran ligados entre sí, pero al mismo tiempo son autónomos, siendo el eje rector de sus obligaciones la propia Carta Magna. En México, la división de funciones va más allá de lo que Montesquieu alguna vez imaginó, ya que la evolución del Derecho mexicano ha permitido la consolidación de los Poderes de la Unión autónomos entre sí, pero también la creación de organismos reconocidos constitucionalmente, y dotados por la norma fundamental de plena autonomía, los cuales, por su naturaleza e importancia, se encuentran apartados de los Poderes de la Unión a fin de garantizar su independencia e imparcialidad, y se encuentran jerárquicamente colocados al mismo nivel de aquellos. Un organismo constitucionalmente autónomo se caracteriza por ejercer sus funciones de manera independiente, tiene personalidad jurídica y patrimonio - 8 Montesquieu, El Espíritu de las leyes, citado por Quiroz Acosta, Enrique. Teoría de la Constitución. Editorial Porrúa, México, 2005. Pp. 70. 10 propios, así como la capacidad de regularse en cuestiones técnicas y de gestión, lo que lo sitúan en una posición privilegiada ante los Poderes de la Unión, ya que regularmente son creados con fines específicos necesarios para la consecución del bien público temporal. No obstante lo anterior, existen excepciones a la independencia que los organismos constitucionales autónomos tienen de los Poderes de la Unión. Tal es el caso de la Auditoría Superior de la Federación, que es la entidad de fiscalización superior, la cual está dotada por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de autonomía técnica y de gestión, sin embargo, la propia norma fundamental la coloca como supeditada a la Cámara de Diputados, del Congreso de la Unión. De esta forma se aprecia que la teoría de la división de funciones es más compleja que una simple categorización de los poderes del Estado. La modernidad, y los nuevos conceptos trascendentales como la democracia y los derechos humanos abundan en la construcción de diversos modelos de funcionamiento Estatal, además de los nuevos organismos autónomos que conviven con los poderes del Estado y son creados con propósitos de trascendencia, siendo el Banco de México o el Instituto Federal Electoral, un ejemplo de ellos en nuestro país. 1.1.3 La Administración Pública El jurista Jacinto Faya Viesca define a la Administración Pública en los siguientes términos: "la administración pública es el conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuales dispone el gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo las tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o las particulares y que 11 determinan los Poderes Constitucionales, legalmente dedicados a recoger y definir la política general de la nación."9 La Administración Pública tiene tres acepciones, según su sentido objetivo, subjetivo y formal. En su sentido objetivo representa a la función del Estado para proveer sus fines, separada de la legislación y la justicia. Mientras tanto, en su sentido subjetivo, se utiliza para denominar a funcionarios, agentes, etcétera. Finalmente, en su sentido formal comprende todas las decisiones que tiene la eficacia propia de los actos administrativos.10 Por otra parte, la premisa de que "la Administración es aquella actividad del Estado que no es legislación ni justicia", es correcta en virtud de que el principio de división de funciones determina que los poderes deben ser tres: ejecutivo, legislativo y judicial, cada uno con competencias propias, mismas que son determinadas por la Constitución.11 La Administración Pública Federal actúa bajo el escenario de una división de poderes públicos y por una diversidad de poderes sociales: múltiples autoridades, jurisdicciones y áreas de administración. Por ello, la coordinación de la Administración Pública Federal, ya sea por medio del control interno o externo de la misma, es un asunto de capital importancia; involucra lo político con las opciones políticas fundamentales expresadas en la Constitución; la importancia de vivir un Estado de Derecho y la de conciliar el derecho con la eficiencia. Por lo que es conveniente establecer controles, pero es fundamental que cada servidor público asuma responsabilidades directas.12 - 9 - 10 - 11 P.e. Teoría General del Derecho Administrativo, Editora Nacional, México, 1975. P.p. 13. - 12 Op. Cit. Faya Viesca, Jacinto. Administración Pública Federal. P.p. 24. Cfr. Faya Viesca, Jacinto. Administración Pública Federal. Editorial Porrúa, México, 1983. P.p. 32. Cfr. Canasí, José. Derecho Administrativo. Volumen 1. Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1981. Pp. 41 – 43. 12 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 90, que la Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación; por lo que de dicho artículo se deriva la base legislativa para emisión de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Dicha Ley Orgánica declara en su artículo 1° que la Administración Pública Federal se divide en centralizada y paraestatal. Siendo la centralizada la compuesta por la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Y la paraestatal se encuentra integrada por los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos. La integración de la Administración Pública Federal nos brinda un panorama muy amplio, y una idea de la cantidad de recursos que se necesitan para sostener cada una de las dependencias y entidades establecidas en la Ley Orgánica a fin de garantizar su adecuado funcionamiento. En efecto, en su estructura Centralizada, la Administración Pública Federal se integra con dieciséis Secretarías de Estado, y una Consejería Jurídica, dependencias que para ejemplificar su necesidad de recursos financieros, casi alcanzan los ochocientos mil millones de pesos del Presupuesto de Egresos del año 2011, lo que hace inminente el contar con a entidad superior de fiscalización que realice las labores de control, gestión y la revisión de la aplicación de tales recursos. Tanto la Administración Pública Federal Centralizada como Paraestatal cuentan con las normas esenciales que las facultan y ordenan, lo que genera una gama inmensa de disposiciones normativas individualizadas para cada dependencia, 13 organismo u órgano. La necesidad de regular de manera tan específica a cada una de las partes integrantes de la Administración Pública Federal nace del principio de debida fundamentación y competencia de las autoridades para emitir sus actuaciones, mismo que se establece en el artículo 16 de nuestra Carta Magna. Pensamos que difícilmente podríamos sostener la tesis de la legalidad de la Administración Pública si el gobernado no contara con una serie de recursos y medios que la ley le otorgara para defenderse de los actos legales de la administración. El derecho administrativo moderno contiene este tipo de medidas que garantizan a favor del gobernado si no la legalidad de los actos de la administración, sí la posibilidad de un restablecimiento del orden jurídico violado, partiendo como base del concepto de impugnación la indebida o carente fundamentación de los actos de autoridad a se hacía referencia en el párrafo anterior.13 La maquinaria de la Administración Pública Federal requiere de operadores, que son los servidores públicos. El servidor público es el recurso humano de la administración pública, y es el encargado de la aplicación de los programas del Ejecutivo Federal, por lo que su actuación permite contemplarlo como un indicador para el cálculo de la eficiencia o eficacia del servicio público, e influye directamente como sujeto activo en uno de los grandes problemas de nuestro país: la corrupción. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce la garantía y el derecho humano a la seguridad jurídica, misma que aplica sin restricción alguna a los servidores públicos, por lo que tienen plenos derecho a que los procedimientos que se sigan a efecto de determinar si se cumplió o no con sus responsabilidades cumplan con los requisitos que los artículos 14 y 16 - 7 Op. Cit. Faya Viesca, Jacinto. Administración Pública Federal. P.p. 40. 14 constitucionales establecen, lo que es un tema de gran trascendencia que será abordado en los siguientes capítulos. 1.2 El control externo de la Administración Pública Federal ejercido por la Auditoría Superior de la Federación El control externo es el ejercido por una autoridad sobre otra, de manera que es diverso al control interno que toda autoridad cuenta para su auto regulación. El control externo permite que el sistema de pesos y contrapesos que deriva de división de funciones se encuentre equilibrado. Es menester explicar qué es el control interno a fin de tener una mejor comprensión de qué es control externo. En el ámbito administrativo, en concreto, la Administración Pública Federal, el control interno lo realizan los Órganos Internos de Control de cada una de las Dependencias, o bien, la Secretaría de la Función Pública, operando bajo las reglas que imponen las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. El control interno de la Administración Pública Federal contempla todos aquellos instrumentos normativos que permiten ejercer una potestad revisora, de control y orden, con el fin de comprobar la eficiencia y eficacia de su funcionamiento, y en su caso imponer las sanciones que procedan de conformidad con las leyes establecidas para tal efecto. Por su parte, el control externo es la facultad concedida a una autoridad ajena a la que se controla a efecto de que compruebe la eficiencia y eficacia de su funcionamiento, siendo que la diferencia con el control interno es precisamente la esfera jurídica en la que se posa la autoridad que ejerce el control externo, la cual se encuentra colocada fuera del ente controlado, tal es el caso del control que la Auditoría Superior de la Federación ejerce sobre la Administración Pública Federal en materia de fiscalización de la Cuenta Pública. Las autoridades de competencia jurisdiccional juegan un papel fundamental en el control externo de la Administración Pública Federal, siendo una de las 15 principales, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, mismo que se encuentra plenamente facultado para conocer de los juicios que se promuevan en contra de los actos administrativos, decretos o acuerdos de carácter general diversos a los reglamentos, emitidos por la Administración Pública Federal. Dicho Tribunal aunque situado en la esfera del Poder Ejecutivo Federal, cuenta con autonomía plena para dictar sus fallos y en consecuencia provee de una regulación de los actos de autoridad de la Administración Pública Federal. Por otro lado, José Luis Vázquez Alfaro categoriza a los instrumentos de control interno de la Administración Pública Federal, de la siguiente manera: primero, las reglas de procedimiento para la elaboración de actos administrativos y, segundo, los recursos administrativos. Asimismo, categoriza a los elementos de control externo de la Administración Pública Federal, mencionando a la jurisdicción administrativa federal, el amparo en materia administrativa, las modalidades de control ejercido por el poder legislativo y por órganos independientes, y el control financiero externo.14 Por lo que, si la Auditoría Superior de la Federación pertenece al Poder Legislativo y es la autoridad constitucionalmente facultada para revisar la Cuenta Pública a efecto de determinar si la erogación de los recursos federales a cargo de la Administración Pública Federal fue realizada en apego a los principios que las leyes contemplan, entonces, ejerce un control externo sobre la Administración Pública Federal, mismo que puede conceptualizarse como un control externo de tipo financiero.15 Es por lo expuesto que podemos definir al control financiero externo como el proceso y efecto de supervisión de la actividad financiera de la Hacienda pública. - 14 - 15 Vázquez Alfaro, José Luis. El Control de la Administración Pública en México. UNAM, México, 1996. P.p. 27, 61, 179, 213, 244 y 279. Mijangos Borja, María de la Luz. Control del Gasto Público. Boletín Mexicano de Derecho Comparado del IIJ de la UNAM. Site:http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/87/art/art11.htm 16 Es decir, la comprobación llevada a cabo por los órganos que, constitucional y legalmente, tienen asignadas esas tareas, con el propósito de que la actividad del Estado se desarrolle de conformidad con los principios que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las normas secundarias establecen. En materia de control externo financiero podemos afirmar que utilizar fondos públicos y ejercer la actividad económico-financiera, sin la debida fiscalización, inspección e intervención, equivale a ejercer el poder sin responsabilidad, lo que constituye un contrasentido en un Estado de Derecho. Por lo tanto, la competencia de la Auditoría Superior de la Federación comprende la revisión de la Cuenta Pública, el gasto público y la adecuada ejecución del Presupuesto de Egresos. Sus actuaciones se basan en los principios de rendición de cuentas y de responsabilidad hacendaria, así como la facultad para iniciar y resolver procedimientos mediante los cuales se fincan responsabilidades resarcitorias, que tienen como objetivo resarcir al Estado de daños o perjuicios causados a la Hacienda Pública, así como inhibir las conductas que los puedan propiciar. El doctrinario Felipe León Martínez, define la competencia de la Auditoría Superior de la Federación como el control parlamentario que trata de comprobar si el Gobierno (es decir, el Poder Ejecutivo), sigue gozando de la confianza que la Cámara le otorgó, bajo la posibilidad de que si ésta se ha perdido, se ejercite la exigencia de una responsabilidad política, así como todos los instrumentos que no tienen aparejada una sanción, como lo son las exigencias de información, la inspección parlamentaria, las funciones de dirección política, etc.16 La fiscalización realizada por la Cámara de Diputados a través del Órgano Superior de Fiscalización, la Auditoría Superior de la Federación, contempla las fases de auditoría, de solicitud de información, de la elaboración de los pliegos de - 16 León Martínez, Felipe. La Fiscalización Política del Gobierno. Editorial Arazandi, España, 2002. P.p. 116 y 117 17 observaciones y en su momento del fincamiento de responsabilidades resarcitorias cuando se pruebe la existencia de un daño a la Hacienda Pública Federal. De este modo observamos que la Auditoría Superior de la Federación cuenta con facultades revisoras y sancionadoras, por las que ejerce un control externo de tipo financiero, sobre la Administración Pública Federal. El control financiero se impone con la finalidad de vigilar la real y estricta aplicación de los recursos y de tratar de impedir y descubrir las desviaciones delictuosas. Esencialmente y de manera radical, el control financiero de las operaciones del gasto estará dirigido a evitar la corrupción administrativa, y máxime en países que como México, la corrupción constituye un grave y serio problema que ha resultado difícil de erradicar. Por lo tanto la primera premisa de la correcta ejecución del gasto es su debida reglamentación. Repasando, el estudio, análisis y revisión efectuado por la Auditoría Superior de la Federación engloba a la Cuenta Pública, el gasto público, la correcta aplicación del Presupuesto de Egresos, bajo los principios de la rendición de cuentas y la responsabilidad hacendaria, mismos que representan la base competencial de dicho órgano superior de fiscalización para los efectos del control externo que ejerce sobre la Administración Pública Federal. 1.2.1 La Cuenta Pública La Cuenta Pública es el instrumento de las finanzas públicas que permite apreciar el desarrollo económico del país en relación con el Plan Nacional de Desarrollo, las metas de carácter económico que se propone el Estado, así como la capacidad de inversión, captación o endeudamiento del país. La Cuenta Pública es un documento de carácter evaluatorio que contiene información contable, financiera, presupuestaria, programática y económica relativa a la gestión anual del Gobierno con base en las partidas autorizadas en el Presupuesto de Egresos de la Federación, correspondiente al ejercicio fiscal 18 inmediato anterior. Como el Presupuesto de Egresos así como la Ley de Ingresos de la Federación, la Cuenta Pública se rige por el principio de anualidad, por lo que año con año el Ejecutivo Federal se encuentra obligado a presentar la Cuenta Pública del ejercicio anterior a fin de que se revise en su totalidad tomando en consideración lo establecido en el Presupuesto de Egresos de la Federación y las reglas para ejecutar el Gasto Público.17 La Cuenta Pública presenta de manera consolidada información financiera, contable, presupuestaria y programática de las dependencias, órganos desconcentrados y entidades que conforman la Administración Pública Federal. En ella se describen las políticas de finanzas públicas, las acciones programáticas realizadas, las explicaciones de las variaciones del presupuesto ejercidos respecto del Presupuesto de Egresos aprobado por la Cámara de Diputados, y su vinculación con los programas y estrategias del Plan Nacional de Desarrollo.18 Es por eso que la Cuenta Pública tiene especial trascendencia para las finanzas del país, ya que brinda una radiografía financiera del mismo, y facilita además, la comprobación de las obligaciones de los ejecutores del gasto público. De tal manera que corresponde a la Cámara de Diputados la revisión de la Cuenta Pública. Lo anterior sucede así, inclusive antes de la creación de la Auditoria Superior de la Federación, por su facultad exclusiva para aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación. Sin embargo, con la creación de la Auditoria Superior de la Federación y el nuevo esquema reglamentario de fiscalización que contempla la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, no podemos establecer como requisito indispensable de la entidad de fiscalización - 17 - 18 Definición de cuenta pública, diccionario de economía. http://www.definicion.org/cuenta-de-lahacienda-publica-federal, consultado el 30 de octubre del año 2011. Definición de cuenta pública, Secretará de Finanzas del Distrito Federal. http://www.finanzas.df.gob.mx/egresos/cp2006/rg/resgral.pdf, consultado el 30 de octubre de 2011. 19 superior su pertenencia al Legislativo Federal, por las razones que en capítulo segundo serán expuestas. El artículo 74, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que es facultad exclusiva de la Cámara de Diputados, revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas. La Constitución en el citado artículo y fracción, designa para realizar tal supervisión a la entidad de fiscalización superior de la Federación y la faculta para el efecto de que si aparecieran discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados, determine las responsabilidades resarcitorias correspondientes de acuerdo a lo previsto en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Siendo este artículo y fracción de la norma suprema, el que determina la competencia de la Auditoría Superior de la Federación para fincar las responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos de la Administración Pública Federal. Por su parte, la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación menciona en su artículo 8 los requisitos que debe contener la Cuenta Pública, mismos que se transcriben para su mayor precisión: “I. Información contable, con la desagregación siguiente: a) Estado de situación financiera; b) Estado de variación en la hacienda pública; c) Estado de cambios en la situación financiera; d) Informes sobre pasivos contingentes; 20 e) Notas a los estados financieros; f) Estado analítico del activo; g) Estado analítico de la deuda y otros pasivos, del cual se derivarán las siguientes clasificaciones: i. Corto y largo plazo, así como por su origen en interna y externa; ii. Fuentes de financiamiento; iii. Por moneda de contratación, y iv. Por país acreedor; II. Información Presupuestaria, con la desagregación siguiente: a) Estado analítico de ingresos, del que se derivará la presentación en clasificación económica por fuente de financiamiento y concepto; b) Estado analítico del ejercicio del presupuesto de egresos del que se derivarán las siguientes clasificaciones: i. Administrativa; ii. Económica y por objeto del gasto, y iii. Funcional-programática; c) Endeudamiento neto, financiamiento menos amortización, del que derivará la clasificación por su origen en interno y externo; d) Intereses de la deuda; e) Un flujo de fondos que resuma todas las operaciones y los indicadores de la postura fiscal; III. Información programática, con la desagregación siguiente: 21 a) Gasto por categoría programática; b) Programas y proyectos de inversión, y c) Indicadores de resultados; IV. Análisis cualitativo de los indicadores de la postura fiscal, estableciendo su vínculo con los objetivos y prioridades definidas en la materia, en el programa económico anual: a) Ingresos presupuestarios; b) Gastos presupuestarios; c) Postura Fiscal; d) Deuda pública, y V. La información a que se refieren las fracciones I a III de este artículo, organizada por dependencia y entidad.” De la lectura de los requisitos establecidos en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación podemos establecer algunas semejanzas con el Presupuesto de Egresos de la Federación, por ejemplo que ambos cuentan con un contenido programático. Pero a su vez notamos que existen requisitos contables que deben ser acatados de manera estricta a fin de establecer el resultado contable y financiero de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, y en su caso, determinar las probables afectaciones a la hacienda pública federal mediante las responsabilidades resarcitorias. La revisión y aprobación de la cuenta pública de un Estado constituyen básicamente un acto político, ya que emanan de un órgano de representación popular que, en base a la Constitución, participa de la revisión del gasto público y 22 en la aprobación del ejercicio presupuestario, otorgando al mismo tiempo plena validez a la actividad financiera del Estado.19 El contenido de la Cuenta Pública es la materia prima de trabajo de la Auditoría Superior de la Federación, la cual lo analiza y coteja con lo previsto en el Presupuesto de Egresos, los principios de la Responsabilidad Hacendaria, Transparencia y Rendición de Cuentas, así como los requisitos del Gasto Público. 1.2.2 El Gasto Público El Gasto Público puede entenderse como la suma de las erogaciones realizadas por las instituciones, entidades y organismos integrantes del sector público de una economía nacional, y comprende el gasto realizado por el Estado y sus organismos autónomos, las corporaciones locales, las empresas públicas y la seguridad social. En la contabilidad y administración de las finanzas públicas el Gasto Público se compone de los pasivos, es decir, las erogaciones que realiza el Estado en sus actividades, en las que se incluyen desde los programas hasta el pago de salarios de los servidores públicos. Es por tanto que podemos definir al Gasto Público de manera amplia como las erogaciones en que incurren el conjunto de entidades estatales de un país. Asimismo, comprende las compras y gastos que un estado realiza en un periodo determinado. El artículo 4 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, proporciona la definición legal del Gasto Público, que se compone de: “las erogaciones por concepto de gasto corriente, incluyendo los pagos de pasivo de la deuda pública; inversión física; inversión financiera; así como responsabilidad patrimonial”. - 19 Faya Viesca, Jacinto. Finanzas Públicas. Quinta Edición. Editorial Porrúa. México, 2000. P.p. 252. 23 Ahora bien, el Gasto Público es realizado por sus ejecutores, los cuales el propio artículo 4 de la Ley en comento enlista de la siguiente manera: I. El Poder Legislativo; II. El Poder Judicial; III. Los entes autónomos; IV. Los tribunales administrativos; V. La Procuraduría General de la República; VI. La Presidencia de la República; VII. Las dependencias, y VIII. Las entidades. Como se observa la lista es incluyente de todos los Poderes del Estado, siendo que las fracciones V a la VIII, comprenden a la Administración Pública Federal. Haciendo la aclaración de que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal no contempla a los Tribunales administrativos como parte de la Administración Pública Centralizada o Paraestatal, pero sí dentro de la esfera jurídica del Ejecutivo Federal. En atención a que el Presupuesto de Egresos tiene como principio la especialidad, es decir, la estructura programática que facilita su estudio y aplicación, es natural que el Gasto Público también utilice dicho principio. De tal manera que el artículo 24 de la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria establece en su artículo 24 que la programación y presupuestación del gasto público comprende: I. Las actividades que deberán realizar las dependencias y entidades para dar cumplimiento a los objetivos, políticas, estrategias, prioridades y metas con base en indicadores de 24 desempeño, contenidos en los programas que se derivan del Plan Nacional de Desarrollo y, en su caso, de las directrices que el Ejecutivo Federal expida en tanto se elabore dicho Plan, en los términos de la Ley de Planeación; II. Las previsiones de gasto público para cubrir los recursos humanos, materiales, financieros y de otra índole, necesarios para el desarrollo de las actividades señaladas en la fracción anterior, y III. Las actividades y sus respectivas previsiones de gasto público correspondientes a los Poderes Legislativo y Judicial y a los entes autónomos. Siendo importante destacar la fracción II, ya que plantea la obligación de prevenir los gastos que se derivarán de cubrir los recursos humanos, lo que garantiza mantener a la maquinaria burocrática en funcionamiento, que como ya comentamos es un elemento sustancial de la eficacia de las actividades de todo gobierno. La fracción I indica la necesidad de contar con los recursos necesarios para el cumplimiento a los objetivos, políticas, estrategias, prioridades y metas, este artículo se relaciona con el artículo 45 de la misma Ley, que establece que los responsables de la administración en los ejecutores de gasto serán responsables de la administración por resultados; para ello deberán cumplir con oportunidad y eficiencia las metas y objetivos previstos en sus respectivos programas, conforme a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones generales aplicables. La administración por resultados es la base para exigir la Rendición de Cuentas, ya que el Gasto Público no sólo previene la adecuada erogación de recursos sino que la liga al cumplimiento de los objetivos, políticas, estrategias, prioridades y metas, circunstancia que tiene una vital injerencia al momento de realizar las 25 erogaciones, ya que no deben hacerse gastos que no tengan un impacto favorable para los objetivos y metas presupuestados. 1.2.3 El Presupuesto de Egresos El Presupuesto de Egresos es el instrumento de las finanzas públicas que permite el adecuado control en la distribución de los ingresos netos que cuenta el estado para la realización de todas sus actividades. El Presupuesto en su concepción tradicional contempla los ingresos y los gastos públicos, de esta forma clasifica como un documento meramente financiero, el cual, busca el equilibrio de los entre los ingresos y los egresos.20 La principal función de los presupuestos se relaciona con el Control financiero del Estado. El control presupuestario es el proceso de descubrir qué es lo que se está haciendo, comparando los resultados con sus datos presupuestados correspondientes para verificar los logros o remediar las diferencias. Los presupuestos pueden desempeñar roles tanto preventivos como correctivos, siendo todas estas cuestiones analizadas en la Cuenta Pública. El Presupuesto de Egresos de la Federación constituye el documento a través del cual se asignan fondos públicos a los órganos de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, para que sean ejercidos durante el periodo fiscal, de acuerdo con sus programas anuales. Representa el documento idóneo para la programación de las actividades de la Administración Pública Federal.21 El reparto de los recursos obedece a las necesidades primarias que se deben cubrir según los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. - 20 - 21 Cfr. Delgadillo Gutiérrez, Luis H. Elementos del Derecho Administrativo. Editorial Limusa. Primera Reimpresión. México, 1991. Pp. 19 – 21. Ídem. Pp. 38 y 39. 26 La Cámara de Diputados el órgano que cuenta con la exclusividad para aprobarlo el presupuesto de egresos lo que constituye una decisión política en torno a la composición del gasto, misma que por su trascendencia es discutida por los representantes del pacto federal. Dicha exclusividad se manifiesta de manera expresa en el artículo 74 de la Constitución Política, ya que indica que es facultad exclusiva de la Cámara de Diputados, aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos. Para su aprobación el Presupuesto de Egresos debe cubrir ciertas consideraciones, mismas que están establecidas en el artículo 28 de la Ley Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, las cuales son: - La administrativa, la cual agrupa a las previsiones de gasto conforme a los ejecutores de gasto; mostrará el gasto neto total en términos de ramos y entidades con sus correspondientes unidades responsables; - La funcional y programática, la cual agrupa a las previsiones de gasto con base en las actividades que por disposición legal le corresponden a los ejecutores de gasto y de acuerdo con los resultados que se proponen alcanzar, en términos de funciones, programas, proyectos, actividades, indicadores, objetivos y metas. Permitirá conocer y evaluar la productividad y los resultados del gasto público en cada una de las etapas del proceso presupuestario. - La económica, la cual agrupa a las previsiones de gasto en función de su naturaleza económica y objeto, en erogaciones corrientes, inversión física, 27 inversión financiera, otras erogaciones de capital, subsidios, transferencias, ayudas, participaciones y aportaciones federales, y - La geográfica, que agrupa a las previsiones de gasto con base en su destino geográfico, en términos de entidades federativas y en su caso municipios y regiones. Estas consideraciones se empalman con los principios que todo presupuesto debe tener. Los principios de carácter formal del Presupuesto según la doctrina son: - Unidad: se traduce en que sólo haya un Presupuesto y no varios, de manera que se pueda apreciar con mayor exactitud las obligaciones del Poder Público, lo cual constituye una garantía para el cumplimiento de ellas. - Universalidad: consiste en que todos los gastos públicos deben estar autorizados en el presupuesto, y tiene la consagración Constitucional en el artículo 126 que dispone que no podrá hacerse pago alguno que no esté contemplado en el Presupuesto o determinado por Ley anterior. - De especialidad o separación de gastos: significa que las autorizaciones presupuestales no deben darse por globales, sino detallando para cada caso el monto de crédito autorizado. La sectorización de todos los subsidios ha permitido que los coordinadores del sector puedan identificar con mayor claridad los programas de los sectores en su conjunto.22 Todo Presupuesto debe tener una clasificación de los gastos públicos, para que se facilite su formulación, ejecución y contabilización. Este sistema debe ser uniforme, para coordinar loa planes de desarrollo económico y social con el - 22 Op. Cit. Faya Viesca, Jacinto. Finanzas Públicas. P.p. 213. 28 Presupuesto. Las principales clasificaciones son la administrativa, por ramos y por instituciones.23 - Publicidad: quiere decir que debe ser conocido por el pueblo de la manera más amplia posible, tanto en su fundamento como en sus cifras.24 El artículo 33 de la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria determina que en el proyecto de Presupuesto de Egresos se deberán presentar en una sección específica las erogaciones correspondientes al gasto en servicios personales, el cual comprende: 1. Las remuneraciones de los servidores públicos y las erogaciones a cargo de los ejecutores de gasto por concepto de obligaciones de carácter fiscal y de seguridad social inherentes a dichas remuneraciones, y 2. Las previsiones salariales y económicas para cubrir los incrementos salariales, la creación de plazas y otras medidas económicas de índole laboral. Dichas previsiones serán incluidas en un capítulo específico del Presupuesto de Egresos. Todos los elementos que conforman al Presupuesto de Egresos de la Federación pretenden crear además de control financiero, una base para determinar las responsabilidades que tiene el Poder Ejecutivo al recibir el capital necesario para sus actividades, es por esto que los efectos del Presupuesto de Egresos según Fraga, son los siguientes: - Constituye una autorización indispensable para que el Poder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondos públicos. - 23 - 24 De la Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Decimo Octava Edición. Editorial Porrúa. México, 2000. P.p. 143 Ídem. P.p. 135-139. 29 - Constituye la base para la rendición de cuentas que el Poder Ejecutivo debe rendir al Legislativo. - Produce el efecto de descargar de responsabilidad al Ejecutivo, ya que sólo actúa en el marco de lo autorizado en el mismo. - Es la base y medida para determinar la responsabilidad, cuando el Ejecutivo obra fuera de las autorizaciones que contiene.25 El Presupuesto de Egresos es el documento financiero por el que se autoriza la totalidad de los gastos que los Poderes de la Unión tienen derecho a ejecutar mediante las operaciones de Gasto Público, y que sirve de base para la revisión que la Auditoría Superior de la Federación realiza a la Cuenta Pública, para comprobar la observancia de los principios de rendición de cuentas y de responsabilidad hacendaria. 1.2.4 La rendición de cuentas y la responsabilidad hacendaria La rendición de cuentas es la obligación que contrae quien ha realizado actos de administración o de gestión por cuenta o en interés de un tercero y en cuya virtud debe suministrar a este un detalle circunstanciado y documentado. La rendición de cuentas es la operación por la cual toda persona que actúa por cuenta de otra le da a esta razón de su cometido, detallando los actos cumplidos en su nombre, mediante la exposición de todo el proceso económico y jurídico propio de ellos y estableciendo el resultado final.26 La rendición de cuentas desde la óptica de la teoría política y del Estado, constituye una obligación la cual tiene por objeto dar a conocer al gobernado el cumplimiento de los fines del Estado en ejercicio del poder. Un ejemplo de la - 25 Op. Cit. De la Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. P.p. 129. - 26 Adriana Villalustre, Cecilia. Rendición de Cuentas. Editorial La Ley, Argentina, 2001. 30 rendición de cuentas es el Informe Presidencial, que debe rendir el Presidente de la República el 1 de septiembre de cada año ante el Congreso de la Unión. La rendición de cuentas es un concepto moderno el cual permite garantizar la adecuada vida democrática del Estado, esto en virtud de que contempla un derecho a favor de los ciudadanos de conocer las labores de sus gobernantes. La rendición de cuentas es un elemento básico de la democracia, que se conjuga con la transparencia y el acceso a la información pública y representa la obligación a cargo de la autoridad por la que da a conocer los resultados de su gestión, sean estos positivos o negativos, y permite determinar si se realizaron las actividades a su encargo de manera eficiente y eficaz. Para la adecuada auditoría de la cuenta pública el principio de rendición de cuentas debe analizarse siempre en conexión con la responsabilidad hacendaria. La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, publicada el día 30 de marzo de 2006 en el Diario Oficial de la Federación tiene por objeto reglamentar los artículos 74 fracción IV, 75, 126, 127 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de programación, presupuestación, aprobación, ejercicio, control y evaluación de los ingresos y egresos públicos federales. Asimismo, en su artículo 1, párrafo segundo, determina que los sujetos obligados a cumplir las disposiciones de esa Ley deberán observar que la administración de los recursos públicos federales se realice con base en criterios de legalidad, honestidad, eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia, control, rendición de cuentas y equidad de género. Son estos criterios los que rigen el gasto público, es decir, sirven de pilares para realizar las erogaciones presupuestadas a las dependencias de la Administración Pública Federal, y se encuentran plenamente definidos e identificados en la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. 31 Los criterios mencionados son la base del análisis, estudio y revisión de auditoría, y constituyen a su vez responsabilidades administrativas que deben cumplir los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal. Y para el efecto de corroborar si estos principios fueron obedecidos, la Auditoría Superior de la Federación ejerce el principio de transparencia y rendición de cuentas, mismo que se desprende de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, en sus artículos 6 y 15, fracción X, mismos que a la letra dicen: “Artículo 6.- Los servidores públicos y las personas físicas o morales, públicas o privadas, que capten, reciban, recauden, administren, manejen, ejerzan y custodien recursos públicos federales, deberán atender los requerimientos que les formule la Auditoría Superior de la Federación durante la planeación, desarrollo de las auditorías y el seguimiento de las acciones que emita dentro de los plazos establecidos en esta Ley, de conformidad con los procedimientos establecidos en las leyes y sin perjuicio de la competencia de otras autoridades y de los derechos de los usuarios del sistema financiero. Artículo 15.- Para la fiscalización de la Cuenta Pública, la Auditoría Superior de la Federación tendrá las atribuciones siguientes: X. Solicitar y obtener toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de conformidad con lo previsto en esta Ley.” La rendición de cuentas y la responsabilidad hacendaria se complementan para que la Auditoría Superior de la Federación ejerza su control financiero externo sobre la Administración Pública Federal con las bases y elementos suficientes para determinar la existencia de alguna actividad irregular que cause un daño o perjuicio a la hacienda pública federal. 32 Capitulo 2. La Auditoría Superior de la Federación La inserción gradual del sistema democrático, así como los principios de transparencia y la rendición de cuentas, ha promovido la modernización del Estado mexicano, motivando la creación de instituciones e instrumentos estatales que vigilen y garanticen su observancia. Como ejemplo encontramos al Instituto Federal Electoral, el cual fue dotado de una autonomía constitucional a efecto de tener independencia de los Poderes de la Unión, y de esta manera custodiar uno de los derechos básicos de los ciudadanos mexicanos, que es el sufragio libre y secreto. Así como el Instituto Federal Electoral surge como una institución moderna acorde a la necesidad de garantizar un Estado democrático, la Auditoría Superior de la Federación es constituida para velar por los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad hacendaria, es por eso que la Constitución Política le confiere una autonomía técnica y de gestión. En un régimen democrático la revisión de la cuenta pública debe significar un examen crítico, imparcial y objetivo, de la gestión realizada por el ejecutor del gasto público, en el que se señalen las irregularidades o insolvencias de los entes fiscalizados. La Auditoría Superior de la Federación representa un ente complejo que participa en la vida del Estado, regulando la erogación de los recursos federales mediante la comprobación de la cuenta pública; depende jerárquicamente de la Cámara de Diputados, la cual tiene plena capacidad de revisar, controlar, vigilar y recomendar sus actuaciones, lo que provoca una limitación a su autonomía. Como ejemplo de la injerencia de la Cámara de Diputados en la entidad superior de fiscalización podemos mencionar que el nombramiento del Auditor Superior de la Federación es competencia de la propia Cámara, por otra parte, la Auditoría no tiene autonomía presupuestaria, quedando a consideración de dicho órgano legislativo la aprobación de la propuesta de presupuesto que la Auditoría envíe. 33 Resulta necesario realizar un estudio minucioso de la naturaleza jurídica y facultades de la Auditoría Superior de la Federación, ya que es la autoridad facultada para fincar responsabilidades resarcitorias, por supuesto, previo procedimiento que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece. 2.1 Antecedentes La Auditoría Superior de la Federación es el ente superior de fiscalización de nuestro país y surge como consecuencia de la creación de diversas instituciones que promueven la implantación del sistema democrático, así como diferentes etapas históricas, las cuales no sólo son parte de nuestro acervo histórico nacional sino que también se entrelazan con paradigmas internacionales. Podemos identificar varios antecedentes de nuestro ente superior de fiscalización, sin embargo, para efectos de este estudio es menester enfocarnos a los antecedentes directos del mismo, que por mucho facilitaron la conformación del cascarón institucional de la Auditoría Superior de la Federación, y que son los siguientes: • La Constitución Española de 1812 establece a la Contaduría Mayor de Cuentas como la facultada para realizar el examen de todas las cuentas de los caudales públicos. • En la plena guerra de la independencia de México, fue mediante el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, del año de 1814, mejor conocido como la Constitución de Apatzingán, que se plasmó el primer antecedente nacional sobre la examinación y aprobación de la cuenta pública, ya que en su artículo 114 establecía que es atribución exclusiva del Supremo Congreso de la Unión la de 34 examinar y aprobar las cuentas de recaudación e inversión de la Hacienda Púbica.27 • El 25 de octubre de 1821, apenas a un escaso mes de la independencia nacional, se creó la Junta de Crédito Público, la cual tenía la función de dictaminar los créditos que el ya independiente Estado Mexicano debería de reconocer. • La Constitución Federal de 1824, la primera de la República Mexicana, constituye el segundo antecedente nacional sobre el control de la cuenta pública, en virtud de que en su artículo 50 establece que el Congreso tomará anualmente cuentas al gobierno. • El 16 de noviembre de 1824, se dio a conocer el decreto por el que se expide la Ley sobre Arreglo de la Administración de la Cuenta Pública, en la cual se crea a la Contaduría Mayor de Hacienda, órgano el cual se encontraba bajo la dependencia exclusiva de la Cámara de Diputados. La Contaduría Mayor de Hacienda operaba mediante la glosa de la cuenta pública presentada por el Ministro de Hacienda, y emitía los dictámenes correspondientes a fin de que la Cámara de Diputados tuviera elementos para valorar las cuentas rendidas por el gobierno. • La “Bases Orgánicas”, las cuales culminaron del proceso reformador que inició en el año de 1836, no modificaron sustancialmente a la Contaduría Mayor de Hacienda, sino por el contrario se le seguía otorgando la facultad competencial de la revisión de la cuenta pública. • El 26 de noviembre 1853, Santa Anna, expidió un decreto mediante el cual se restablece al Tribunal Mayor de Cuentas, desapareciendo la Contaduría Mayor de Hacienda y Crédito Público. El Tribunal se - 27 Manuel Solares Mendiola. La Auditoría Superior de la Federación: Antecedentes y perspectiva jurídica. Pp. 24-72. 35 compone de dos salas, una de primera y otra de segunda instancia. En el decreto se detallan los procedimientos contenciosos mediante los cuales se resolverían los “pliegos de alcances” en los que se establecían las irregularidades atribuidas a los presuntos responsables.28 • En el año de 1856, el poder constituyente jura una nueva Constitución Política, la cual reorganiza al Estado Mexicano, estableciendo un Supremo Poder Legislativo, dentro del cual nuevamente se coloca a la Contaduría Mayor de Hacienda. • En el año de 1857 se crea una nueva Constitución Política, esta tiene como característica en el sistema de fiscalización la implementación de que el Congreso es el facultado para aprobar el presupuesto de egresos de la Federación, y asimismo emitir las disposiciones fiscales adecuadas para cubrir dicho presupuesto.29 • Para el año de 1895 a la Comisión Inspectora de la Cámara de Diputados se le atribuyen las facultades únicas de vigilar las labores de la Contaduría Mayor de Hacienda. Siendo promulgada en el año sucesivo, por iniciativa de la Comisión Inspectora, la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda. Posteriormente existieron diversas reformas en su estructura y funcionamiento, sin embargo, ninguna modificó su denominación, sino hasta el año de 1999.30 • El 13 de febrero de 1937 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda. La cual en su - 28 - 29 Ídem. Pp. 24-72. - 30 Ídem. Pp. 24-72 Op. Cit. Manuel Solares Mendiola. La Auditoría Superior de la Federación: Antecedentes y perspectiva jurídica. Pp. 24-72. 36 artículo 7, establecía que la Contaduría era la encargada de glosar y revisar la cuenta anual del erario federal. • Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 de diciembre de 1976, se reformaron diversos artículos de la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda, dando como resultado nuevas facultades a la Contaduría, entre las que destacaba la de practicar auditorías. • En el ámbito internacional, en el mes de octubre del año de 1977, México participó como parte del Acuerdo de Lima, el cual establece las líneas básicas de la conformación de las Entidades Fiscalizadoras Superiores, las cuales se basan en los propios capítulos del Acuerdo que son: sus generalidades, su independencia, su relación con el parlamento o poder legislativo, las facultades de las entidades superiores de fiscalización, sus métodos de control, la rendición de informes y las competencias de control de las entidades superiores de fiscalización. Este acuerdo sienta las bases con las que se construyó la Auditoría Superior de la Federación, mismas que serán analizadas en temas siguientes.31 • Durante los trabajos de la LVII Legislatura (1997-2000) del Congreso de la Unión se culminaron los esfuerzos que desde años anteriores se habían dedicado para que la fiscalización superior tuviera un nuevo ordenamiento jurídico y existiera una entidad fuerte y moderna para hacerse cargo de estas funciones, en sustitución de la Contaduría Mayor de Hacienda. Para alcanzar este objetivo, se instituyeron las reformas constitucionales de los artículos 73, 74, 78 y 79 de julio de 1999 y la promulgación de Ley de Fiscalización Superior de la - 31 Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). 37 Federación en diciembre de 2000. Con estas nuevas bases legales se creó la Auditoría Superior de la Federación.32 • Mediante decreto publicado el día 07 de mayo de 2008, en el Diario Oficial de la Federación se reformaron varios artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos que brindan mayores facultades competenciales a la Auditoría Superior de la Federación, y modifican los procedimientos de gestión de la cuenta pública.33 • En abril de 2009, con objeto de fortalecer al órgano de fiscalización superior, se abrogó a la Ley de Fiscalización Superior de la Federación y se expidió la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la cual rige actualmente la actuación de la institución.34 Como se desprende de la lectura de los antecedentes más importantes de la Auditoría Superior de la Federación, el proceso histórico que nos permite su constitución es complejo e inestable en razón de las diversas tendencias ideológicas que detentaron el poder político. La Auditoría Superior de la Federación se vislumbra como un triunfo institucional que trasciende al centralismo presidencialista e inclusive a la injerencia del Poder Legislativo en la revisión inoperante de las décadas pasadas, sin embargo, aún existen muchos detalles que deben ser analizados. Es por eso que después de estudiar los antecedentes que la originaron ahora debemos realizar un estudio exhaustivo de su naturaleza jurídica. - 32 - 33 - 34 Auditoría Superior de la Federación, página web: http://www.asf.gob.mx/Publication/38_Normas_que_dan_Origen_a_la_ASF Diario Oficial de la Federación, sitio web: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5037072&fecha=07/05/2008 Auditoría Superior de la Federación, página web: http://www.asf.gob.mx/Publication/38_Normas_que_dan_Origen_a_la_ASF 38 2.2 Naturaleza jurídica La Auditoría Superior de la Federación es creada mediante las reformas constitucionales de los artículos 73, 74, 78 y 79 de julio de 1999, y la promulgación de Ley de Fiscalización Superior de la Federación en diciembre de 2000. En la Crónica Parlamentaria del día 28 de noviembre de 1995, de la Cámara de Diputados, se da a conocer el proyecto de decreto que reforma los artículos 73, 74, 78 y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, enviada por el Ejecutivo Federal, en el que se explican las características que debía tener la Auditoría Superior de la Federación, siendo entre las principales: su carácter técnico, profesional, autónomo y carente de influencia partidista. Asimismo, hace mención que con la autonomía de gestión no se promueve la autarquía y, por tanto, implica la sujeción del órgano a la Constitución y a la ley. Además se puntualizó que el libre ejercicio de su gestión de fiscalización deberá ser protegido de interferencias u orientaciones partidistas de toda persona, corporación o autoridad, pero sus resoluciones estarán sujetas en todo momento a los controles de la legalidad y constitucionalidad que establece nuestro orden jurídico.35 En la actualidad el Reglamento Interior de la Auditoria Superior de la Federación, nos permite obtener una definición jurídica más completa de la entidad de fiscalización superior, que la contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, misma que a continuación se cita: “Artículo 1o.- La Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados es la entidad de fiscalización superior de la Federación que tiene a su cargo la fiscalización de la Cuenta Pública, así como las demás funciones que expresamente le - 35 Crónica Parlamentaria presentada el día 28 de noviembre de 1995, de la Cámara de Diputados en la que se da a conocer el proyecto de decreto que reforma los artículos 73, 74, 78 y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, enviada por el Ejecutivo Federal. 39 encomienden la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y demás ordenamientos legales aplicables.” De la lectura del artículo transcrito se colige que la Auditoría Superior de la Federación es la entidad de fiscalización superior de la Federación. De tal suerte que definir que es una entidad de fiscalización superior es trascendental en el presente estudio. Al respecto la Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de la Fiscalización de 1977, en su artículo 3, párrafo primero, establece que: “Los órganos de control interno pueden establecerse en el seno de los diferentes departamentos e instituciones; los órganos de control externo no pertenecen a la organización de la institución que debe ser controlada. Las Entidades Fiscalizadoras Superiores son órganos del control externo.”36 Por lo tanto, la primer característica de estas entidades de fiscalización superior es la de ser un órgano de control externo, el cual, tal y como lo explicamos en el primer capítulo de esta investigación al referirnos al control externo ejercido por la propia Auditoría Superior de la Federación, es la capacidad de comprobación, inspección, fiscalización o intervención que realiza un ente jurídico a otro sin encontrarse inmerso en la esfera jurídica del ente supervisado, lo que genera objetividad por parte del ente supervisor, el cual, en el marco de sus competencias y facultades legalmente otorgadas, realiza acciones que tienden a causar un impacto en los resultados de su intervención y por lo tanto la adecuada regulación de las actividades del órgano supervisado. La segunda característica de las entidades de fiscalización superior reside en sus actividades. La tarea tradicional de las entidades fiscalizadoras superiores es el - 36 Op. Cit. Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). 40 control de la legalidad y regularidad de las operaciones, mediante un control orientado hacia la rentabilidad, utilidad, economicidad y eficiencia de las operaciones estatales, que no sólo abarca a cada operación sino a la actividad total de la administración, incluyendo su organización y los sistemas administrativos. Sin embargo, cada país determina las notas características de cada entidad de fiscalización superior, por lo que para definir con claridad a la Auditoría Superior de la Federación debemos realizar un estudio sobre el marco jurídico que la regula a fin de rescatar todos los elementos normativos que la delimitan, iniciando por la norma fundamental. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 79, primer párrafo establece lo siguiente: “La entidad de fiscalización superior de la Federación, de la Cámara de Diputados, tendrá autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que disponga la ley.” De la lectura del artículo citado podemos apreciar que las esferas o dimensiones de la autonomía que el legislador concedió a la Auditoría Superior de la Federación son cinco37: Técnica De gestión y decisión, la cual a su vez se divide en: Organizativa Funcional - 37 Jhon M. Akerman y Cesar Astudillo. La autonomía constitucional de la Auditoría Superior de la Federación. UNAM, México, 2009. Pp. 153-154. 41 Resolutiva La concepción etimológica sugiere que la autonomía técnica implica la capacidad que se reconoce a un órgano para regir su comportamiento bajo criterios de especialización, sin depender de criterios de comportamiento dictados desde otro órgano. En este contexto, la exigencia de especialización debe vincularse con el objeto para el cual existe una entidad fiscalizadora, pues recordemos que en todo Estado de Derecho existe el imperativo de corroborar el manejo adecuado de los recursos públicos a efecto de advertir desviaciones e infracciones a los principios de legalidad, eficiencia en el manejo y transparencia, mismos a los que se encuentran sujetas las instituciones públicas.38 La autonomía técnica se encuentra indisolublemente ligada a las características esenciales de la función de control de la gestión financiera de los órganos estatales, que el artículo 74 fracción IV párrafo quinto de la Constitución, confiere a la Cámara de Diputados. La autonomía técnica concede a la Auditoría Superior de la Federación la capacidad de realizar la fiscalización de los recursos públicos mediante operaciones jurídicas y contables, ajenas, en principio, al comportamiento político de las instituciones, sino mediante mecanismos plenamente técnicos. Por lo que hace a la autonomía de gestión, el artículo 2, fracción XI, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece que debe entenderse por Gestión Financiera: las acciones, tareas y procesos que, en la ejecución de los programas, las entidades fiscalizadas realizan para captar, recaudar u obtener recursos públicos conforme a la Ley de Ingresos y demás disposiciones aplicables, así como para administrar, manejar, custodiar, ejercer y aplicar los mismos y demás fondos, patrimonio y recursos, en términos del Presupuesto y las demás disposiciones aplicables. - 38 Aproximación al concepto de autonomía técnica y de gestión. Auditoría Superior de la Federación, página web: http://www.asf.gob.mx/uploads/47_Estudios_especializados/InsInvJurcomp.pdf 42 En consecuencia, la Auditoría Superior de la Federación cuenta con una autonomía constitucionalmente limitada, esto ya que el legislador la adjetiva como técnica y de gestión, sin otorgarle el beneficio de plena autonomía que otros organismos constitucionalmente autónomos. Ahora bien, la posición en la cadena de jerarquía de la Auditoría Superior de la Federación en relación con la Cámara de Diputados, y muy en especial a su órgano evaluador, la Comisión de Vigilancia, provocan una mayor disminución de la autonomía e independencia de la Auditoría Superior de la Federación. Dicha Comisión de Vigilancia limita el desempeño autónomo de la Auditoría Superior de la Federación, esto en virtud de que los protagonismos políticos, los intereses de los grupos de poder y las redes de corrupción, afectan de manera directa la fiscalización de la cuenta pública al inmiscuirse en los asuntos de la entidad superior de fiscalización con base en competencias de control y evaluación de la misma, aunado por supuesto a la figura eminentemente política del Auditor Superior; provocando una simulación de la autentica fiscalización de la cuenta pública y de la división efectiva de los poderes.39 Es fundamental, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Lima, que la entidad superior de fiscalización sea independiente de los poderes públicos a fin de garantizar la objetividad de sus actuaciones, mismas que deben ser garantes de la adecuada regulación estatal, y que por obvias circunstancias deben estar lo menos afectadas de la politización de las gestiones, por lo que la propuesta de elevar a la Auditoría Superior de la Federación al rango de organismo constitucionalmente autónomo no debe descuidarse. Es por lo mencionado que es menester analizar de qué forma la realidad jurídica que regula a la Auditoría Superior de la Federación afecta la auténtica autonomía constitucional que debería ejercer. En el marco de las normas que establecen a la - 39 Op. Cit. Jhon M. Akerman y Cesar Astudillo. La autonomía constitucional de la Auditoría Superior de la Federación. Pp. 91-94. 43 Auditoría Superior de la Federación, encontramos limitantes u omisiones que afectan su autonomía constitucional40, por ejemplo: • No puede iniciar leyes, no puede promover controversias constitucionales, no puede promover acciones de inconstitucionalidad, ni goza el Auditor Superior de la inmunidad que prevé el artículo 111 Constitucional. • No tiene autonomía presupuestal. • La Comisión de Vigilancia supervisa sus tareas fundamentales. • Existe una Unidad de Evaluación y Control de la Comisión de Vigilancia que vigila el desempeño de la institución. • La designación del Auditor Superior se realiza mediante un procedimiento politizado. • El presupuesto que recibe es menor al de la Secretaría de la Función Pública. • La Auditoría Superior de la Federación no puede imponer sanciones administrativas, asimismo, los resultados de las auditorías de desempeño no traen aparejada sanción administrativa alguna sino sólo recomendaciones. • No hay autorización previa de la Auditoría Superior de la Federación en materia de contratos, fideicomisos, fondos y permisos que por su cuantía sean relevante interés para su gestión. Podemos concluir que la naturaleza jurídica de la Auditoría Superior de la Federación es la de ser una entidad superior de fiscalización, con autonomía constitucional técnica y de gestión, lo que constituye una autonomía diversa a la - 40 Op. Cit. Jhon M. Akerman y Cesar Astudillo. La autonomía constitucional de la Auditoría Superior de la Federación. Pp. 102 - 104. 44 concedida a los otros organismos constitucionalmente autónomos, y que además de ve limitada al ser un organismo dependiente de la Cámara de Diputados. 2.2.1 Análisis de los artículos 74, fracción VI, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, contempla a la entidad superior de fiscalización, particularmente en dos artículos, el 74 fracción VI, que determina la facultad de la Cámara de Diputados de revisar la Cuenta Pública; y el 79, que declara la conformación, facultades, obligaciones y competencias de la Auditoría Superior de la Federación. Por su parte el artículo 74, fracción VI, en su primer párrafo expone lo siguiente: “Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: …VI. 1° Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas.” El preservar a la Cámara de Diputados como la facultada para revisar la Cuenta Pública obedece a una realidad histórica, la cual pretende y procura mantener bajo el poder de los representantes de la nación la revisión de las gestiones del gasto público. Esta necesidad se sustenta en el principio de división de funciones, y de pesos y contrapesos de los poderes, de tal suerte que la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, es en sí misma un contrapeso en la fiscalización del Estado, más específicamente un contrapeso con el Ejecutivo Federal. Sin embargo, lo anterior no debe tomarse como un paradigma inamovible de dependencia de las entidades superiores de fiscalización al poder legislativo o parlamento, ya que basta ejemplificar que la entidad superior de fiscalización de 45 España es el Tribunal de Cuentas, el cual permanece al Poder Judicial, y únicamente responde ante las Cortes Generales. Por otra parte, el párrafo segundo del mismo artículo y fracción señala lo siguiente: “La revisión de la Cuenta Pública la realizará la Cámara de Diputados a través de la entidad de fiscalización superior de la Federación. Si del examen que ésta realice aparecieran discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados, se determinarán las responsabilidades de acuerdo con la Ley. En el caso de la revisión sobre el cumplimiento de los objetivos de los programas, dicha entidad sólo podrá emitir las recomendaciones para la mejora en el desempeño de los mismos, en los términos de la Ley.” De este párrafo podemos desprender elementos importantes sobre la fiscalización de los egresos públicos, siendo los más importantes los siguientes: La entidad de fiscalización superior (Auditoría Superior de la Federación) Competencia de la entidad de fiscalización superior (como órgano técnico especializado) de examinar la cuenta pública. Facultad sancionadora en materia de responsabilidades (sin adjetivar aún resarcitorias), de conformidad con la Ley (en su caso, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación). Es inicialmente en este artículo en el que se principia la discusión sobre las facultades sancionadoras de la Auditoría Superior de la Federación. Nuestra Carta Magna en este artículo es poco específica y deja toda la carga de determinación de las facultades sancionadoras a las normas de carácter secundario al mencionar que serán aplicadas “de acuerdo con la Ley”, lo 46 cual fuera de favorecer las competencias de la auditoría la perjudica en razón de que el legislador puede modificar a su antojo las disposiciones legales aplicables y todo esto en un marco de semi-constitucionalidad. Facultad de realizar recomendaciones en materia del cumplimiento de programas. Esta inserción es un menoscabo en la real autonomía de la Auditoría, y como tal violenta el principio de eficiencia y eficacia necesarias para la fiscalización de la Cuenta Pública, esto en razón de que la entidad superior de fiscalización debe encontrarse dotada de mejores mecanismos de control. Ya en cuestiones más técnicas el párrafo tercero de la fracción en comento determina que la Cuenta Pública del ejercicio fiscal correspondiente deberá ser presentada a la Cámara de Diputados a más tardar el 30 de abril del año siguiente, término prorrogable máximo hasta por 30 días naturales. Es importante señalar que mediante el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 9 de agosto del año 2012, se reformó el párrafo cuarto de la fracción VI del artículo 74 constitucional, mediante la cual se establece que la Cámara de Diputados concluirá la revisión de la Cuenta Pública a más tardar el 31 de octubre del año siguiente al de su presentación, con base en el análisis de su contenido y en las conclusiones técnicas del informe del resultado de la entidad de fiscalización superior de la Federación. Antes de la reforma la Cámara de Diputados debía concluir la revisión de la Cuenta Pública a más tardar el 30 de septiembre. Por lo que si la Cuenta Pública del año 2011 fue presentada a más tardar el 30 de abril del año 2012 (suponiendo no existiera ninguna prórroga en términos del citado párrafo tercero de la fracción VI del artículo en estudio), la Cámara de Diputados debe concluir su revisión a más tardar el 31 de octubre del año 2013, lo cual nos permite calcular que la Cámara de Diputados cuenta con dieciocho meses para, apoyándose en el Informe de Resultados de al efecto emita 47 la Auditoría Superior de la Federación, dar a conocer sus conclusiones sobre la Cuenta Pública. Finalmente, el párrafo quinto del artículo 74, en su fracción VI, establece una de las regulaciones más criticadas de la actual conformación jurídica de la Auditoría Superior de la Federación, ya que expresa lo siguiente: “La Cámara de Diputados evaluará el desempeño de la entidad de fiscalización superior de la Federación y al efecto le podrá requerir que le informe sobre la evolución de sus trabajos de fiscalización;…” Como ya analizamos en el tema de la naturaleza jurídica de la Auditoría Superior de la Federación, la entidad superior de fiscalización es un órgano dependiente de la Cámara de Diputados, la cual mediante la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados la evalúa en sus actividades. Este artículo por supuesto deduce el sometimiento jerárquico de la Auditoría a la Cámara, lo que impide que se cumpla el principio de independencia tan aludido desde la Declaración de Lima de 1977, la cual en su parte conducente expresa: “Las Entidades Fiscalizadoras Superiores sólo pueden cumplir eficazmente sus funciones si son independientes de la institución controlada y se hallan protegidas contra influencias exteriores.”41 Es por lo anterior que se puede concluir que si bien el artículo 76, fracción VI, de la Constitución Política, se refiere a las facultades exclusivas de la Cámara de Diputados, lo cierto es que contiene elementos fundamentales de la conformación de la Auditoría Superior de la Federación, mismos que trascienden a su desempeño y la adecuada construcción del marco legal que la compone. - 41 Op. Cit. Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). Artículo 5, párrafo primero. 48 El artículo 79 Constitucional se presenta más complejo en su estudio, primero por su extensión y contenido, y segundo por su implicación sistemática al contemplar de manera más específica las facultades y competencias de la Auditoría Superior de la Federación. De este modo iniciamos su estudio enunciando su primero y segundo párrafos, los cuales expresan lo siguiente: “Artículo 79. La entidad de fiscalización superior de la Federación, de la Cámara de Diputados, tendrá autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que disponga la ley.” La función de fiscalización será ejercida conforme a los principios de posterioridad, anualidad, legalidad, definitividad, imparcialidad y confiabilidad.” El primer párrafo es también sujeto de múltiples críticas. Se destaca la idea de la “adjetivación” de la autonomía constitucional, esto se ejemplifica con la lectura de los artículos 41, fracción V, y 28, sexto párrafo, los cuales regulan la naturaleza jurídica del Instituto Federal Electoral y del Banco de México, respectivamente, y de los que se desprende únicamente palabra “autónomo”, sin añadir las palabras “técnica y de gestión”. Para su mejor estudio se transcriben los artículos mencionados, subrayándose las partes esenciales de análisis: Artículo 41, fracción V. “La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos que ordene la ley. En el ejercicio de esta función estatal, la 49 certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores.” Artículo 28, sexto párrafo. “El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento.” En ese sentido, la limitante que el Congreso de la Unión estableció a la autonomía de la Auditoría Superior de la Federación implica un obstáculo a la necesidad de fortalecer una institución en tres aspectos fundamentales: la independencia de la propia Auditoría, la independencia de sus miembros, y su independencia financiera. Desafortunadamente no podemos hablar en este momento que ninguno de los aspectos fundamentales se encuentre protegido por la Constitución, sino al contrario, limita y politiza la autonomía de la Auditoría Superior de la Federación, lo que atenta de manera inmediata a su objetividad e imparcialidad. Por su parte, el artículo 79 constitucional regula las facultades de la entidad de fiscalización superior, mismas que se dividen en cuatro fracciones con diversos párrafos, las cuales para un mejor estudio se resumen y agrupan, como siguen: Fracción I: a) Fiscalizar en forma posterior los ingresos y egresos; el manejo, la custodia y la aplicación de fondos y recursos de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales; (principio de posterioridad) b) Fiscalizará directamente los recursos federales que administren o ejerzan: • Los Estados. 50 • Los municipios. • El Distrito Federal. • Los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales. • Recursos federales que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad, persona física o moral, pública o privada, y los transferidos a fideicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra figura jurídica. c) Podrá solicitar y revisar, de manera casuística y concreta, información de ejercicios anteriores al de la Cuenta Pública en revisión, sin que por este motivo se entienda, para todos los efectos legales, abierta nuevamente la Cuenta Pública del ejercicio al que pertenece la información solicitada; (excepción al principio de anualidad) d) Sin perjuicio del principio de posterioridad, en las situaciones excepcionales que determine la Ley, derivado de denuncias, podrá requerir a las entidades fiscalizadas que procedan a la revisión, durante el ejercicio fiscal en curso, de los conceptos denunciados y le rindan un informe. De la lectura del contenido de la primera fracción del artículo 79 Constitucional observamos que resaltan varias cuestiones: el principio de posterioridad, el cual aunque prevé que la revisión del gasto público se realizará posteriormente al entregarse la Cuenta Pública, se complementa con las situaciones excepcionales y la facultad de revisar de manera casuística la información de la Cuenta Pública. Estas características permiten comprender el marco de competencias temporales de la Auditoría Superior de la Federación ya que podrá realizar actividades de control y gestión durante el ejercicio fiscal en curso, en las actividades “normales” de revisión de la Cuenta Pública, o excepcionalmente al principio de anualidad, revisar las Cuenta Pública de años anteriores al que debe examinarse. Además de lo anterior, se advierte la competencia material de la Auditoría al determinarse que fiscalizará los recursos federales que utilicen desde los Poderes 51 de la Unión, los Estados, hasta personas físicas y morales que los ejerzan para el cumplimiento de alguna meta programada en el Presupuesto de Egresos. Dicha competencia representa una mejora reguladora y de control de la Auditoría en razón de que se contempla la universalidad de los recursos públicos federales como objeto de fiscalización. A continuación, la fracción II del artículo 79 de la Constitución Política, la cual regula el procedimiento referente a la entrega del informe del resultado de la revisión de la Cuenta Pública, mismo que decreta lo siguiente: Fracción II: a) Se entregará el informe del resultado de la revisión de la Cuenta Pública a la Cámara de Diputados a más tardar el 20 de febrero del año siguiente al de su presentación, (esto es, si la Cuenta Pública debe presentarla el Poder Ejecutivo a más tardar el día 30 de abril del año siguiente a su ejercicio, la Auditoría Superior de la Federación cuenta con un plazo de 10 meses para avocarse a su estudio, lapso que es por demás ridículo y atenta en contra del profundo análisis que la Cuenta Pública requiere). b) De manera previa a la presentación del informe del resultado se darán a conocer a las entidades fiscalizadas la parte que les corresponda de los resultados de su revisión, a efecto de que éstas presenten las justificaciones y aclaraciones que correspondan. c) El titular de la entidad de fiscalización superior de la Federación enviará a las entidades fiscalizadas las recomendaciones y acciones promovidas que correspondan para que, en un plazo de hasta 30 días hábiles, presenten la información y realicen las consideraciones que estimen pertinentes, en caso de no hacerlo se harán acreedores a las sanciones establecidas en Ley. d) La entidad de fiscalización superior de la Federación deberá entregar a la Cámara de Diputados, los días 1 de los meses de mayo y noviembre de cada año, un informe sobre la situación que guardan las observaciones, recomendaciones y 52 acciones promovidas. La entidad de fiscalización superior de la Federación deberá guardar reserva de sus actuaciones y observaciones hasta que rinda el informe del resultado a la Cámara de Diputados. (Este párrafo desorienta a la autonomía e imperio de la Auditoría Superior de la Federación, esto en la razón de que si bien puede emitir recomendaciones lo cierto es que la inexistencia de su obligatoriedad, y de los procedimientos sancionadores por parte de la propia Cámara de Diputados en caso de que encontrara insubsistencias o inobservancias. Por su parte la fracción III, del artículo 79 nos menciona una de las facultades más importantes de la entidad superior de fiscalización de la Federación, y que se liga al principio de transparencia, es decir, la investigación de los actos u omisiones que provoquen un daño o perjuicio a la Hacienda Pública Federal, el cual se transcribe para su mejor comprensión: Fracción III: “Investigar los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y recursos federales, y efectuar visitas domiciliarias, únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes y a las formalidades establecidas para los cateos,…” Como se lee, su contenido se encuentra plenamente ligado al artículo 16, antepenúltimo párrafo de la propia Constitución Política que prevé que las autoridades administrativas podrán practicar visitas domiciliarias para verificar el cumplimiento de la Ley, y que para fines didácticos se transcribe: “La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los 53 libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.” Es decir, la Auditoría tiene facultades de control, inspección y vigilancia a efecto de garantizar y comprobar el adecuado registro, administración, cuidado y erogación de los recursos públicos federales, y dichas facultades se relacionan con otras similares que tienen las autoridades administrativas para verificar el cumplimiento de la leyes, lo que nos permite concluir también que la Auditoría Superior de la Federación por sus facultades es un organismo de carácter administrativo, pero integrado al poder legislativo, lo sigue convirtiéndolo en una entidad objeto de interesantes estudios. Retomando, la primera parte de la fracción III, nos habla de la facultad de investigación de la Auditoría, la cual se limita únicamente realizar investigaciones relacionadas con la revisión de la Cuenta Pública, y en su caso, dar a conocer a las autoridades competentes sobre las presuntas responsabilidades que se encontraron, ya sean penales o administrativas; fincando en uso de sus facultades sancionadores las responsabilidades resarcitorias procedentes. Por último, la fracción IV del artículo 79 constitucional establece a las responsabilidades resarcitorias de manera implícita; así como la obligación de la entidad de fiscalización superior de poner en conocimiento de las autoridades competentes sobre las responsabilidades a que se refiere el Título Cuarto de nuestra Constitución, es decir, las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, y en su caso, presentar denuncias y querellas ante el Ministerio Público Federal. A efecto de reforzar lo dicho, se cita la fracción IV, del artículo 79 de nuestra Carta Magna, subrayando los puntos de análisis más importantes: 54 Fracción IV: “Determinar los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Pública Federal o al patrimonio de los entes públicos federales y fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes, así como promover ante las autoridades competentes el fincamiento de otras responsabilidades; promover las acciones de responsabilidad a que se refiere el Título Cuarto de esta Constitución, y presentar las denuncias y querellas penales, en cuyos procedimientos tendrá la intervención que señale la ley.” “Las sanciones y demás resoluciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación podrán ser impugnadas por las entidades fiscalizadas y, en su caso, por los servidores públicos afectados adscritos a las mismas, ante la propia entidad de fiscalización o ante los tribunales a que se refiere el artículo 73, fracción XXIX-H de esta Constitución conforme a lo previsto en la Ley.” La Cámara de Diputados designará al titular de la entidad de fiscalización por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. “El Poder Ejecutivo Federal aplicará el procedimiento administrativo de ejecución para el cobro de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias a que se refiere la fracción IV del presente artículo.” No podemos pasar desapercibido el contenido del segundo párrafo de esta fracción, el cual nos señala que es competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa el conocer de los juicios relativos a las responsabilidades resarcitorias. Por supuesto esta decisión se toma en virtud de que la resolución 55 por la que se finca una responsabilidad resarcitoria es en sí un acto administrativo, y dicha autoridad jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, puede conocer de los actos administrativos, Decretos y Acuerdos de carácter general, diversos a los Reglamentos. La controversia surge cuando el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en propiamente una de las entidades fiscalizadas por la Auditoria Superior de la Federación, por lo que si las determinaciones de la entidad superior de fiscalización puedan controvertirse ante una entidad fiscalizada resulta incongruente con la dimensión que la Constitución le otorga. Además, lo anterior se apoya con lo que establece la ya mencionada Declaración de Lima del año de 1977, la cual en su artículo 5, párrafo tercero menciona: “Las Entidades Fiscalizadoras Superiores y el grado de su independencia deben regularse en la Constitución; los aspectos concretos podrán ser regulados por medio de Leyes. Especialmente deben gozar de una protección legal suficiente, garantizada por un Tribunal Supremo, contra cualquier injerencia en su independencia y sus competencias de control.”42 En consecuencia, a fin de armonizar la Declaración de Lima con nuestro derecho interno, debería ser únicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación la plenamente facultada para interpretar las disposiciones reguladoras de la entidad superior de fiscalización de la federación, esto a fin de garantizar su adecuada observancia y en su caso hacer valer su imperio sin obstáculos de interpretación de menor jerarquía. Sin embargo, toda vez que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades específicas, y atendiendo que el juicio de amparo es un mecanismo de control de la constitucionalidad de los actos de autoridad, una propuesta sensata sería la de trasladar la competencia para conocer de los juicios - 42 Op. Cit. Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). Artículo 5, párrafo primero. 56 interpuestos en contra de las resoluciones de la Auditoría Superior de la Federación, a los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa, para que mediante el juicio de amparo resuelvan sobre su constitucionalidad. Ahora bien, el párrafo tercero por su parte también es criticable, ya que el cargo de Auditor Superior de la Federación es nombrado por la Cámara de Diputados, lo cual, pone en juicio la objetividad del Auditor Superior en razón de que el puesto inevitablemente se encuentra politizado, ya que los grupos parlamentarios que tengan la mayoría son los que tienen el poder político real para proponer y aprobar al titular de dicha entidad de fiscalización superior. Lo que nos lleva a una pregunta muy válida, ¿es correcta la integración de la Auditoría Superior de la Federación? A mi parecer no, pues no obedece al principio de independencia y objetividad. Finalmente el último párrafo nos menciona el procedimiento mediante el cual se hacen efectivas las responsabilidades resarcitorias determinadas, es decir, el procedimiento administrativo de ejecución, mismo que es el utilizado para el cobro de créditos fiscales, y como se precisará más adelante, y en concordancia con lo que nuestra Constitución dispone, las responsabilidades resarcitorias exigidas en caso de su incumplimiento mediante el procedimiento administrativo de ejecución contenido en el Código Fiscal de la Federación, lo anterior de conformidad con lo que establece en sus artículos aplicables, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. A manera de conclusión podemos decir que si las directrices constitucionales de la Auditoría Superior de la Federación, presenta ciertas obscuridades y críticas, debemos preocuparnos por el contenido de las normas de carácter secundario que la regulan, y en las que se desglosan sus facultades y competencias. Es necesario revisar de manera puntual, la estructura que a nivel constitucional se le otorga, ya que es una entidad fundamental para el crecimiento y sostén de la vida democrática, y es la autoridad encomendada al combate a la corrupción, y la procuración de la adecuada rendición de cuentas. 57 2.3 Facultades La Auditoría Superior de la Federación es la entidad de fiscalización superior de la Federación; la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le concede una autonomía técnica y de gestión; y se encuentra supeditada a la Cámara de Diputados, del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. En ese sentido, se encarga de la fiscalización de la Cuenta Pública con el propósito de comprobar la aplicación correcta de los fondos federales aprobados en el Presupuesto de Egresos de la Federación a los Poderes de la Unión, organismos constitucionales autónomos, y demás sujetos que participen de los egresos de la Hacienda Pública Federal para objetivos que tengan un fin público, como los fideicomisos. En este contexto la importancia de la Auditoría de la Federación como autoridad administrativa encargada de la gestión del gasto público, se traduce en el marco de nuestro sistema legalista en un cúmulo no menos significativo de disposiciones normativas de carácter secundario, mismas que podríamos adjetivar con el carácter de normas administrativas, en virtud de que proveen a la autoridad de sus facultades y competencias, que por sus características especiales producen actos administrativos, aunque formalmente legislativos. La las normas vinculadas con las funciones de la Auditoría Superior de la Federación más importante es la reciente Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la cual se encuentra en plena vigencia, y contiene sus facultades. Si bien es cierto Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación nos dirige a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, es sólo para efectos de brindar elementos suficientes para la facultad de comprobación y revisión de la Auditoría, más no por el otorgamiento de nuevas facultades, ya que la Auditoría Superior de la Federación, ocupa a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria para determinar si las entidades fiscalizadas se dirigieron en concordancia con los criterios de legalidad, honestidad, eficiencia, 58 eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia, control, rendición de cuentas y equidad de género. Por otra parte, las leyes que se aplican de manera supletoria a la misma no contienen ninguna competencia adicional a las que se enuncian tanto en la Constitución como en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Dando seguimiento al contenido de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación encontramos que las facultades más importantes del órgano de fiscalización superior de la federación son: La fiscalización de la cuenta pública, mediante las actividades de auditoría, requerimiento de información, emisión de pliegos de responsabilidades y recomendaciones, y el informe de resultado de auditoría que se presenta ante la Cámara de Diputados. La fiscalización de los recursos públicos federales que fueron destinados a los Estados y Municipios con un fin programático. La revisión de las situaciones excepcionales. La revisión de la cuenta pública de años anteriores sólo para situaciones específicas. La revisión del cumplimiento de los criterios establecidos en el Presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos de la Federación. El fincamiento de responsabilidades resarcitorias a los responsables de un daño causado a la Hacienda Pública Federal. La Auditoría cuenta con otras tantas facultades, como la de verificar el adecuado cumplimiento de los programas federales; presentar observaciones previas a las entidades fiscalizadas a fin de que presenten su solventación adecuada del gasto público; regular a las Entidades de Fiscalización Locales de los estados y del D.F., con el propósito de que cuenten con autonomía técnica y de gestión, asimismo, 59 establece requisitos para el nombramiento de sus titulares y principios básicos de su actuación; etcétera. Como nota aclaratoria al presente trabajo de investigación, se precisa que no se analizará el contenido del Título Tercero, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual regula lo referente a “la Fiscalización de Recursos Federales Administrados o Ejercidos por Órdenes de Gobierno Locales y por Particulares”, ya que sale de la delimitación del tema que tiene el propio título de la presente investigación. A continuación realizamos el estudio de las disposiciones generales de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, estudiando las facultades esenciales de la Auditoría Superior de la Federación relacionadas con la fiscalización de la cuenta pública, analizando las responsabilidades resarcitorias, definiéndolas y explicándolas, y finalmente tratando el tema de las situaciones excepcionales al principio de posterioridad de la fiscalización de la Cuenta Pública. 2.3.1 La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación Mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 20 de mayo del año 2009, se expidió la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la cual en su artículo segundo transitorio establece que con esta se abroga a la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de diciembre del año 2000, la cual servía como ley reguladora de las facultades y competencias de la Auditoría Superior de la Federación. La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación surge como norma reglamentaria de los artículos 74, fracciones II y VI, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de revisión y fiscalización de la Cuenta Pública, tal como se desprende de su artículo 1. Es una ley de orden público, es decir, de aplicación en todo el territorio nacional. 60 El objeto de la Ley es el reglamentar los preceptos constitucionales antes citados, en materia de revisión y fiscalización de la cuenta pública, es el propio artículo 1, en sus párrafos segundo y tercero, de la ley en estudio, el que define el concepto de fiscalización de la cuenta pública. El cual se cita: “…La fiscalización de la Cuenta Pública comprende la revisión de los ingresos, los egresos, incluyendo subsidios, transferencias y donativos, fondos, los gastos fiscales y la deuda pública; del manejo, la custodia y la aplicación de recursos públicos federales, con excepción de las participaciones federales, así como de la demás información financiera, contable, patrimonial, presupuestaria y programática que las entidades fiscalizadas deban incluir en dicho documento, conforme a las disposiciones aplicables. La fiscalización de la Cuenta Pública tiene el objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera de las entidades fiscalizadas; comprobar si se observó lo dispuesto en el Presupuesto, la Ley de Ingresos y demás disposiciones legales aplicables, así como la práctica de auditorías sobre el desempeño para verificar el cumplimiento de los objetivos y las metas de los programas federales, conforme a las normas y principios de posterioridad, anualidad, legalidad, definitividad, imparcialidad y confiabilidad.” De la lectura anterior se desprenden varios conceptos claves que permiten limitar qué debe entenderse por la fiscalización de la Cuenta Púbica, siendo los siguientes: revisar, evaluar, comprobar y verificar. Por supuesto todos implican facultades meramente administrativas, por lo que no se puede desatender que es parte de la naturaleza de la Auditoría Superior de la Federación el ser un ente administrativo, con normas de carácter administrativo, y que actúa mediante procedimientos administrativos que concluyen, evidentemente en actos administrativos. La claridad en estos conceptos resulta necesaria al momento de 61 estudiar lo referente a los medios de impugnación, ya que como se verá, existe un recurso administrativo que opera en contra de las resoluciones de la Auditoría Superior de la Federación, el cual es optativo al juicio de nulidad o contencioso administrativo, el cual debe agotarse para cumplir con el principio de definitividad que exige la Ley de Amparo en su artículo 73, fracción XV, a efecto de acudir al amparo directo ante los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación. Continuando con el análisis de los párrafos segundo y tercero del artículo 1 de la Ley en estudio, es importante definir los conceptos clave que establecen los mecanismos mediante los cuales el ente superior de fiscalización de la Federación, ejecutará sus labores, mismos que se enlistan con sus respectivas definiciones43: - Revisar: Ver con atención y cuidado. Someter algo a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo. - Evaluar: Estimar, apreciar, calcular el valor de algo. Estimar el conocimiento, aptitud y rendimiento. - Comprobar: Verificar, confirmar la veracidad o exactitud de algo. - Verificar: Comprobar o examinar la verdad de algo. Como se ha venido repasando, la revisión de la Cuenta Pública está a cargo de la Cámara de Diputados, la cual se apoya en el ente de fiscalización superior de la Federación, es decir, la Auditoría Superior de la Federación, que tiene autonomía técnica y de gestión, la cual le es otorgada por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 79, párrafo primero, lo que es reforzado por el artículo tercero de la Ley en comento, lo que genera concordancia entre el contenido de la norma fundamental y las leyes secundarias en ese sentido. - 43 Diccionario de la Real Academia Española, versión en línea: http://www.rae.es/rae.html 62 En cuestiones de sistemática jurídica en su artículo 5º, encontramos la supletoriedad a la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, siendo que a falta de disposición expresa de la Ley en comento, se aplicarán en forma supletoria y en lo conducente las siguientes leyes y disposiciones normativas: - Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria; - Ley de Ingresos; - Código Fiscal de la Federación; - Ley Federal de Procedimiento Administrativo; - Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos; - Presupuesto de Egresos de la Federación; - Así como las disposiciones relativas del derecho común federal, sustantivo y procesal, dentro de los cuales encontramos por ejemplo: el Código Civil Federal y el Código Federal de Procedimientos Civiles. El estudio de la supletoriedad de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, es fundamental, en virtud de que de ella se desprenden diversas hipótesis normativas que no están comprendidas en la propia Ley. La supletoriedad se aplica de acuerdo al caso específico y con base en una necesidad fundada y motivada para su aplicación, por lo que la Auditoría Superior de la Federación debe aplicar las normas supletorias únicamente en el marco de sus competencias y sólo cuando la hipótesis normativa que requiera el uso de la supletoriedad se manifieste. Lo anterior se robustece con la siguiente tesis de jurisprudencia, que se transcribe para su mejor entendimiento: Registro No. 212754 63 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 76, Abril de 1994 Página: 33 Tesis: I.4o.C. J/58 Jurisprudencia Materia(s): Común “SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra.” La citada tesis nos permite resaltar un requisito sustancial de la supletoriedad, y que dicha jurisprudencia menciona en su inciso d), que refiere que sólo se puede aplicar la supletoriedad cuando las disposiciones o principios no sean contrarios a las bases esenciales de la institución que van a suplir, siendo en el caso de la fiscalización de la Cuenta Pública los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad hacendaria. Además, debemos pensar que en materia de sanciones administrativas o resarcitorias operan otros principios, como el de 64 legalidad de las actuaciones de la autoridad, el requisito de fundamentación y motivación, así como el principio de presunción de inocencia. Por otra parte, los sujetos que pueden ser objeto de requerimiento de información relacionada con la fiscalización de la Cuenta Pública, y en su caso, determinárseles una responsabilidad resarcitoria, son los servidores públicos y las personas físicas o morales, públicas o privadas, que capten, reciban, recauden, administren, manejen, ejerzan y custodien recursos públicos federales, esto de conformidad con el primer párrafo del artículo 6, de la Ley en estudio. En el caso de que los servidores públicos o particulares no cumplimenten en tiempo y forma los requerimientos formulados la Auditoría podrá imponerles una multa mínima de 650 a una máxima de 2000 días de salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. En el caso de las personas físicas, las cuales no se encuentran en el supuesto de ser un servidor público, las auditorías sólo podrán realizarse sobre recursos públicos Federales, más no sobre recursos privados. Lo anterior permite la desvinculación de las personas físicas de los sujetos que son beneficiados por programas de gobierno, por ejemplo, los programas que brindan un apoyo económico mensual, por lo que dichos dineros no son objeto de fiscalizarse, en virtud de que se entiende como privado, y por lo tanto los particulares no deben rendir cuentas de en qué gastan el dinero otorgado a su favor por algún programa de apoyo. Para fortalecer lo anterior sirve de apoyo la siguiente tesis de jurisprudencia: Registro No. 173935 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Noviembre de 2006 Página: 878 Tesis: P./J. 123/2006 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Administrativa 65 “CUENTA PÚBLICA. LAS FACULTADES DE LA AUDITORÍA SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN DE REVISARLA Y FISCALIZARLA SÓLO PUEDEN EJERCERSE RESPECTO DE INGRESOS O RECURSOS PÚBLICOS. De los artículos 74, fracciones II y IV, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 2o., 14, 16, 32, 51 y 74 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, se advierte que la entidad de fiscalización superior de la Federación tiene diversas facultades relacionadas con la cuenta pública, entre las que destacan las de revisar y fiscalizar a cualquier persona pública o privada, siempre que reciban, recauden, administren, manejen o ejerzan recursos o ingresos públicos federales obtenidos; por tanto, la Auditoría Superior de la Federación no puede ejercer esas facultades respecto de recursos estrictamente particulares o privados.” La clasificación de recursos particulares o privados o recursos públicos, es básica para comprender el alcance de las facultades comprobatorias en materia de rendición de cuentas y responsabilidad hacendaria. Por otra parte, las principales atribuciones legales con las que cuenta la Auditoría Superior de la Federación para la fiscalización de la Cuenta Pública, de conformidad con el artículo 15, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, son las siguientes: Evaluar el cumplimiento final de los objetivos y metas fijados en los programas federales, conforme a los indicadores estratégicos y de gestión establecidos en el Presupuesto de Egresos y tomando en cuenta el Plan Nacional de Desarrollo, los planes sectoriales, los planes regionales, los programas operativos anuales, los programas de las entidades fiscalizadas, entre otros, a efecto de verificar el desempeño de los mismos y, en su caso, el uso de recursos públicos federales conforme a las disposiciones legales. 66 Lo anterior, con independencia de las atribuciones similares que tengan otras instancias. Verificar documentalmente que las entidades fiscalizadas que hubieren captado, recaudado, custodiado, manejado, administrado, aplicado o ejercido recursos públicos, lo hayan realizado conforme a los programas aprobados y montos autorizados, así como en el caso de los egresos, con cargo a las partidas correspondientes; además, con apego a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables. Verificar que las operaciones que realicen las entidades fiscalizadas sean acordes con la Ley de Ingresos y el Presupuesto y se efectúen con apego a las disposiciones respectivas del Código Fiscal de la Federación y leyes fiscales sustantivas; las leyes General de Deuda Pública, Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria; orgánicas del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, de la Administración Pública Federal, del Poder Judicial de la Federación y demás disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables a estas materias. Solicitar y obtener toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de conformidad con lo previsto en esta Ley. La Auditoría Superior de la Federación tendrá acceso a la información que las disposiciones legales consideren como de carácter reservado, confidencial o que deba mantenerse en secreto, cuando esté relacionada directamente con la captación, recaudación, administración, manejo, custodia, ejercicio, aplicación de los ingresos y egresos federales y la deuda pública, estando obligada a mantener la misma reserva o secrecía, hasta en tanto no se derive de su revisión el fincamiento de responsabilidades. 67 Investigar, en el ámbito de su competencia, los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y recursos federales. Efectuar visitas domiciliarias, únicamente para exigir la exhibición de los libros, papeles, contratos, convenios, nombramientos, dispositivos magnéticos o electrónicos de almacenamiento de información, documentos y archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos, así como realizar entrevistas y reuniones con particulares o con los servidores públicos de las entidades fiscalizadas, necesarias para conocer directamente el ejercicio de sus funciones. Formular recomendaciones al desempeño para mejorar los resultados, la eficacia, eficiencia y economía de las acciones de gobierno, a fin de elevar la calidad del desempeño gubernamental. Formular recomendaciones, solicitudes de aclaración, pliegos de observaciones, promociones de intervención de la instancia de control competente, promociones del ejercicio de la facultad de comprobación fiscal, promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria, denuncias de hechos y denuncias de juicio político. Determinar los daños o perjuicios, o ambos, que afecten la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales y fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes. La Auditoría Superior de la Federación promoverá y dará seguimiento ante las autoridades competentes del fincamiento de otras responsabilidades a las que se refiere el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y presentará denuncias y querellas penales. 68 Fincar las responsabilidades e imponer las sanciones correspondientes a los responsables, por el incumplimiento a sus requerimientos de información en el caso de las revisiones que haya ordenado tratándose de las situaciones excepcionales que determina esta Ley. Conocer y resolver sobre el recurso de reconsideración que se interponga en contra de las resoluciones y sanciones que aplique, así como condonar total o parcialmente las multas impuestas. Fiscalizar la deuda pública en su contratación, registro, renegociación, administración y pago. De la síntesis de las principales facultades de la entidad superior de fiscalización observamos la complejidad de sus atribuciones, las cuales nos permiten afirmar que la Auditoría Superior de la Federación es un organismo de control, revisión y evaluación, así como sancionador, y facultado para resolver sobre los recursos que se interpongan en contra de sus resoluciones. Las facultades de la Auditoría se traducen como un esfuerzo legislativo que fortalece a nuestro sistema institucional. Sin embargo, aún es necesaria una revisión y proposición seria respecto de la verdadera autonomía de la Auditoría, un ejemplo de la limitación de su autonomía, y en consecuencia de su independencia e imparcialidad, la encontramos en el artículo 92, fracción VIII, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual expresa lo siguiente: “Artículo 92.- El Auditor Superior de la Federación podrá ser removido de su cargo por las siguientes causas graves de responsabilidad: VIII. Obtener una evaluación del desempeño poco satisfactoria sin justificación, a juicio de la Comisión, durante dos ejercicios consecutivos.” 69 De la lectura del artículo en comento encontramos una seria violación a su autonomía, la cual, además de ser adjetivada como técnica y de gestión en la Constitución, se ve aún más perjudicada al establecer una causa de remoción del titular de la Auditoría, lo que permite de una manera discrecional que la Comisión de Vigilancia emita una evaluación “poco satisfactoria”, siendo que el concepto satisfacción siempre tiene una connotación de una apreciación subjetiva de las cosas, lo que trae aparejada la posibilidad de una politización de dicha causa de remoción en aras de intereses políticos que busquen impedir la adecuada fiscalización de la Cuenta Pública. Por otra parte, realizando un análisis de derecho comparado encontramos que de vista a las facultades y naturaleza jurídica de la Auditoría Superior de la Federación existe una similitud evidente con la Goverment Accountability Office (GAO), que es la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno de los Estado Unidos de América, lo que provoca que nuestra entidad superior de fiscalización de un vuelco hacia el sistema de fiscalización sajón.44 Lo anterior nos permite hacer críticas a la conformación de la Auditoría Superior de la Federación, ya que la evidencia de copiar a nuestro vecino del norte en su modelo de entidad de fiscalización superior, en lugar de fortalecer nuestro sistema institucional, nos perjudica, pues la GAO opera de manera distinta a Auditoría Superior de la Federación. Para ejemplificar las diferencias que existen ente la Auditoría Superior de la Federación y la Goverment Accountability Office, debemos apuntar que la GAO tiene como objetivos el fortalecimiento financiero de áreas de bienestar, salud, aprendizaje, trabajo, justicia, de seguridad nacional, sector militar, avance en los intereses de Estados Unidos de América, y las fuerzas globales en el mercado, además de realizar la evaluación de la administración, áreas de riesgo fiscal y financiera. - 44 Op. Cit. Jhon M. Akerman y Cesar Astudillo. La autonomía constitucional de la Auditoría Superior de la Federación. Pp. 192. 70 La GAO encuentra su respaldo constitucional en el artículo 1º, sección 8, de la norma fundamental estadounidense, que establece que el tesoro no debe desembolsar ninguna cantidad de dinero que no sea consecuencia de una asignación hecha por la autoridad constitucional del Congreso y reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por lo que con fundamento en su facultad legislativa a y el contenido de dicho artículo, el Congreso de los Estados Unidos de América emitió decretos legislativos que determinan la acción de la GAO. La GAO es una entidad de fiscalización superior autónoma de los Poderes Legislativo y Judicial para su organización, cuenta con autonomía funcional, en sus programas de trabajo, presupuestaria, y guarda una estrecha relación con el Poder Ejecutivo a fin de evitar la duplicidad de funciones de control interno previo y posterior. La GAO no tiene facultades sancionadoras, por lo que únicamente actúa como asesor legislativo, aunque sí publica principios de contabilidad y administración que deben ser obedecidos por el Ejecutivo Federal en materia de gasto público. Una fortaleza evidente de la GAO es que su titular únicamente puede ser destituido mediante la decisión conjunta del Presidente de la República y el Senado. Lo anterior nos permite cuestionarnos si nuestra entidad superior de fiscalización adoptó el mejor ejemplo, el más aplicable a nuestro sistema jurídico, o bien, debemos transitar a otro sistema de fiscalización, como lo es el europeo que se caracteriza por ser de corte jurisdiccional, y del que resaltamos por su composición a los Tribunales de Cuentas de Uruguay y Alemania (Bundesvechungshof, BRH). Del Tribunal de Cuentas de Uruguay podemos destacar que aunque no cuenta con facultades jurisdiccionales o sancionadoras su ubicación institucional es de máximo nivel jerárquico, por lo que tiene independencia absoluta de los Poderes, Organismos y Entidades del Estado uruguayo. Además de que asesora al Ejecutivo en la emisión de títulos de deuda pública, empréstitos y superávits, y 71 ejerce un control previo mediante el examen de la legalidad de las erogaciones y actos administrativos, y en caso de encontrar irregularidades, informa a la Asamblea General que se compone por las cámaras alta y baja del Estado uruguayo. Es importante mencionar que cuenta con facultad de iniciativa legislativa en materia de contabilidad, de su propia Ley Orgánica, y del presupuesto del organismo. Y finalmente, es de apuntarse que puede dictar ordenanzas de contabilidad obligatorias para los Poderes y Organismos del Estado. Por su parte, el Tribunal de Cuentas de Alemania (BRH), se caracteriza por su autonomía, la cual se puede dividir en: organizativa, funcional y financiera. Tiene como principales funciones el fiscalizar la Cuenta Pública anual, informar sus observaciones al Gobierno Federal, al Parlamento y al Senado, asesorar al gobierno y acompañarlo en el proceso presupuestario anual, y a pesar de carecer de facultades sancionadoras, mediante el informe Bi-anual revisa el cumplimiento de las observaciones o recomendaciones; aunque la principal fortaleza del BRH es su credibilidad. El BRH posee independencia judicial, y su Ley establece que es una Oficina Federal Superior y órgano independiente de fiscalización, lo que congruentemente se evidencia con la forma en que puede ser removido su titular, que es mediante un procedimiento disciplinario que solo puede solicitar el Presidente del Parlamento ante una Sala Especializada de la Corte Federal de Justicia. Ciertamente las composición y facultades de la GAO, el Tribunal de Cuentas de Uruguay o la BRH, son temas sumamente interesantes pero que requieren de una investigación muy profunda a efecto de emitir opiniones que permitan concluir si esos modelos son mejores y aplicables a nuestro sistema jurídico, por lo que a efecto de continuar con nuestra investigación, dejamos lo anterior, a fin de ubicarnos en nuestro marco jurídico. 72 2.3.2 La fiscalización de la Cuenta Pública En el capítulo relativo al control externo ejercido por la Auditoría Superior de la Federación sobre la Administración Pública Federal, analizamos el concepto de Cuenta Pública, e hicimos referencia al artículo 8 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación el cual nos establece la información que como mínimo debe constar en la misma. Recordando un poco lo que ya habíamos estudiado, podemos decir que la Cuenta Pública es un documento de carácter evaluatorio que contiene información contable, financiera, presupuestaria, programática y económica relativa a la gestión anual del Gobierno con base en las partidas autorizadas en el Presupuesto de Egresos de la Federación, correspondiente al ejercicio fiscal inmediato anterior. Ya teniendo la claridad sobre el concepto de Cuenta Pública podemos analizar la acción de fiscalizarla. El artículo 12 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación nos menciona que la fiscalización de la cuenta pública tiene por objeto: Evaluar los resultados de la gestión financiera: Si se cumplió con las disposiciones jurídicas aplicables en todos los actos en los que se apliquen recursos públicos federales y si no han causado daños o perjuicios, o ambos, en contra de la Hacienda Pública Federal o, en su caso, del patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales. Comprobar si el ejercicio de la Ley de Ingresos y el Presupuesto se ha ajustado a los criterios señalados en los mismos. Verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas: Realizar auditorías del desempeño de los programas, verificando la eficiencia, la eficacia y la economía de los mismos y su efecto o la 73 consecuencia en las condiciones sociales, económicas y en su caso, regionales del país durante el periodo que se evalúe. Determinar las responsabilidades a que haya lugar y la imposición de multas y sanciones resarcitorias correspondientes en los términos de esta Ley. Son estos los objetivos de la fiscalización de la Cuenta Pública: evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar el ejercicio de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Egresos, verificar el cumplimiento de los programas y determinar las multas y responsabilidades resarcitorias. Siendo dichos objetivos los que derivan en las facultades de la Auditoría Superior de la Federación que revisamos en el capítulo anterior, que son: evaluar, comprobar, verificar y determinar. La Auditoría Superior de la Federación deberá emitir los criterios relativos a la ejecución de auditorías, mismos que deberán sujetarse a las disposiciones establecidas en la presente Ley y publicarse en el Diario Oficial de la Federación.45 Lo cual brinda un marco discrecional de su modo de actuar, lo cual reafirma su autonomía técnica y de gestión. Una vez realizada la revisión de la Cuenta Pública a más tardar en el mes de enero del año siguiente al que se presentó la Cuenta Pública, dará a conocer a las entidades fiscalizadas la parte que les corresponda de los resultados finales y las observaciones preliminares que se deriven de la revisión de la misma, a efecto de que dichas entidades presenten las justificaciones y aclaraciones que correspondan, esto de conformidad con el artículo 16 de la Ley en estudio. Lo anterior brinda a las entidades fiscalizadas la oportunidad de solventar las observaciones formuladas, a efecto de que no se incluyan en el informe de la Cuenta Pública que la Auditoría debe rendir a la Cámara de Diputados. - 45 Op. Cit. Jhon M. Akerman y Cesar Astudillo. La autonomía constitucional de la Auditoría Superior de la Federación. Pp. 196. 74 La fiscalización de la Cuenta Pública está limitada al principio de anualidad, mismo que se encuentra establecido en el artículo 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, el párrafo segundo del artículo 18 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece que: “La Auditoría Superior de la Federación, sin perjuicio del principio de anualidad, podrá solicitar y revisar, de manera casuística y concreta, información y documentación de ejercicios anteriores al de la Cuenta Pública en revisión, sin que por este motivo se entienda, para todos los efectos legales, abierta nuevamente la Cuenta Pública del ejercicio al que pertenece la información solicitada, exclusivamente cuando el programa, proyecto o la erogación, contenidos en el Presupuesto en revisión abarque para su ejecución y pago diversos ejercicios fiscales o se trate de revisiones sobre el cumplimiento de los objetivos de los programas federales.” De tal suerte, que cuando de la Cuenta Pública en revisión se requiera consultar la Cuenta Pública de años anteriores, la Auditoría Superior de la Federación podrá consultar toda la información necesaria, pero es importante aclarar, que las observaciones, recomendaciones y sanciones, sólo podrán establecerse por los resultados obtenidos de la revisión de la Cuenta Pública del ejercicio fiscal anterior. Lo cual se refuerza con la siguiente tesis de jurisprudencia, la cual se trascribe para su mejor estudio: Registro No. 177363 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Septiembre de 2005 Página: 888 75 Tesis: P./J. 98/2005 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional “AUDITORÍA SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN. EL PRINCIPIO DE ANUALIDAD IMPIDE, QUE A TRAVÉS DE SU FACULTAD ORDINARIA DE REVISIÓN DEL RESULTADO DE LA CUENTA PÚBLICA, FISCALICE PROGRAMAS GUBERNAMENTALES DE AÑOS ANTERIORES AL EJERCICIO AUDITADO. El principio de anualidad, contenido en la fracción IV del artículo 74 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituye un límite a la facultad de revisión del resultado de la cuenta de la Hacienda Pública Federal encomendada a la Auditoría Superior de la Federación, de lo que deriva que a través del despliegue de dicha atribución ordinaria, dicho ente no tenga la posibilidad jurídica de verificar los términos de programas gubernamentales realizados por los Poderes de la Unión en ejercicios anteriores al que constituye la materia de la verificación, sin perjuicio del ejercicio de las facultades excepcionales que, en materia de fiscalización, establece el tercer párrafo de la fracción I del artículo 79 constitucional.” Por lo tanto, no debe perderse de vista que la revisión de la Cuenta Pública tiene como objeto comprobar que durante el año anterior el Ejecutivo se ajustó estrictamente a los gastos autorizados por el presupuesto de egresos que expidió la propia Cámara de Diputados. Así, la revisión de la Cuenta Pública que realiza la Cámara de Diputados persigue como fin inmediato verificar si se cumplió estrictamente con las disposiciones del presupuesto de egresos de la Federación y como fin mediato garantizar a los gobernados que los recursos públicos están siendo manejados con pulcritud y destinados al bienestar de la población. 76 Una vez que todas las gestiones son concluidas, las cuales en su mayoría se componen por la comparación jurídica-contable de los instrumentos normativos como lo son la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y el Presupuesto de Egresos con los informes contables de las entidades fiscalizadas rinden, la Auditoría Superior de la Federación se encuentra obligada a rendir el Informe de Resultados correspondiente ante la Cámara de Diputados, por conducto de la Comisión de Vigilancia, el cual deberá de entregarse antes del día 20 de febrero del año siguiente al de la presentación de la Cuenta Pública a la Cámara, esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Dicho informe, contendrá los informes de las auditorías practicadas e incluirá, según el artículo 28 de la Ley en comento, como mínimo lo siguiente: Los criterios de selección, el objetivo, el alcance, los procedimientos de auditoría aplicados y el dictamen de cada auditoría. En su caso, las auditorías sobre el desempeño. El cumplimiento de los principios de contabilidad gubernamental. Los resultados de la gestión financiera. La comprobación de que las entidades fiscalizadas, se ajustaron a lo dispuesto en la Ley de Ingresos, el Presupuesto y demás disposiciones jurídicas aplicables. El análisis de las desviaciones. Los resultados de la fiscalización del manejo de los recursos federales. Las observaciones, recomendaciones y las acciones promovidas. Un apartado específico en cada una de las auditorías realizadas donde se incluyan las justificaciones y aclaraciones que, en su caso, las entidades 77 fiscalizadas hayan presentado en relación con los resultados y las observaciones que se les hayan hecho durante las revisiones. Derivado de las auditorías, en su caso y dependiendo de la relevancia de las observaciones, un apartado donde se incluyan sugerencias a la Cámara para modificar disposiciones legales a fin de mejorar la gestión financiera y el desempeño de las entidades fiscalizadas. De la lectura de los elementos que debe contener el Informe de Resultado, comprendemos la enorme labor que realiza la entidad superior de fiscalización. Es de resaltar el último elemento, el cual, indica que la Auditoría podrá hacer sugerencias a la Cámara de Diputados, en materia de disposiciones legislativas. Aunque esta facultad de la Auditoría pretende suplir su deficiencia para presentar iniciativas de Ley, lo cierto es que no es suficiente para argumentar que cuenta con la autonomía constitucional necesaria para el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, la Constitución le otorga la autonomía técnica y de gestión, sin embargo, existen artículos específicos de la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, que la limitan, y que se encuentran plenamente ligados a los temas que hemos estado manejando, es decir, la fiscalización de la Cuenta Pública, y más en específico, el Informe de Resultado. Un ejemplo de este tipo de artículos lo son el 31 y 33 de la Ley en comento los cuales se analizaran enseguida. Por su parte el artículo 31, establece lo siguiente: “Artículo 31.- El Titular de la Auditoría Superior de la Federación, una vez rendido el Informe del Resultado a la Cámara, y con independencia de las actuaciones, promociones y procedimientos iniciados a que se refiere el artículo anterior, enviará a las entidades fiscalizadas y, de ser procedente a otras autoridades competentes, a más tardar a los 10 días hábiles posteriores a la fecha en que sea entregado el Informe del Resultado, las 78 acciones promovidas y recomendaciones señaladas en el artículo 13 de esta Ley. Los pliegos de observaciones y las promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria, deberán formularse o emitirse durante los siguientes 160 días hábiles posteriores a la presentación del Informe del Resultado con la finalidad de evitar la prescripción de las acciones legales correspondientes. En el caso de las promociones de responsabilidades administrativas sancionatorias que se notifiquen a las instancias de control competentes, deberán remitirse acompañando copia certificada del expediente que sustente la promoción respectiva.” De este artículo surge la primer limitante en la tarea de control de la entidad superior de fiscalización, ya que se establece un término de 160 días para formular o emitir los pliegos de observaciones o bien las promociones de responsabilidad administrativa sancionadora. Es decir, por supuesto que la autoridad debe contar con un plazo de preclusión de sus facultades, ya que esto fortalece el Estado de Derecho y las garantías de seguridad jurídica, sin embargo, el término de 160 días, que equivalen a seis meses, resulta contraproducente, en virtud de que la Auditoría Superior de la Federación cuenta con una inmensa carga de trabajo, y por lo tanto no podrá ejercer dichas facultades con la misma atención que si contara con un plazo mayor. Es importante citar al artículo 32, de la Ley, porque nos da el antecedente jurídico para analizar al artículo 33. Por lo que se cita: “Artículo 32.- Las entidades fiscalizadas, dentro de un plazo de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciban las observaciones, recomendaciones y acciones promovidas, deberán presentar la información y las consideraciones que estimen pertinentes a la Auditoría Superior de la Federación para 79 su solventación o atención, con excepción de los pliegos de observaciones y las promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria cuyo plazo se establece en el apartado correspondiente de esta Ley. En caso de no hacerlo, la Auditoría Superior de la Federación podrá aplicar a los titulares de las áreas administrativas auditadas una multa mínima de 650 a una máxima de 2000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, además de promover las acciones legales que correspondan.” El artículo 32, básicamente establece que si las entidades fiscalizadas en un plazo de 30 días hábiles no solventan las observaciones, recomendaciones y acciones, serán acreedoras de una multa. Este artículo pareciera dar, por fin, una cierta autoridad administrativa que permitiera ejercercitar a la Auditoría sus facultades de comprobación. Sin embargo, el artículo 33, de la citada Ley, establece una clara restricción, por lo que se cita, para su posterior análisis: “Artículo 33.- La Auditoría Superior de la Federación deberá pronunciarse en un plazo máximo de 120 días hábiles sobre las respuestas recibidas de las entidades fiscalizadas; en caso de no hacerlo, se tendrán por atendidas las recomendaciones y acciones promovidas. En caso de que las entidades fiscalizadas no presenten los elementos necesarios para la solventación de las acciones determinadas, la Auditoría Superior de la Federación procederá a fincar el pliego de observaciones o promoverá las acciones que correspondan a que se refiere el artículo 49 de esta Ley.” Este artículo establece que si en el término de 120 días, que equivalen a cuatro meses, la Auditoría no se pronuncia sobre las respuestas que dieron las entidades fiscalizadas a las observaciones, recomendaciones y acciones, se tendrán por atendidas, por lo que se incorpora una especie de “afirmativa ficta”, lo cual, fuera 80 de beneficiar a la Auditoría, la deja en un estado de inacción, ya que son sólo cuatro meses los que tiene para referirse a las respuestas de las entidades fiscalizadas, por lo que no es suficiente para realizar una revisión profunda a las respuestas dadas. Los artículos 31 y 33 son ejemplos de una actividad legislativa deficiente, ya que incorporan la inactividad de las tareas de fiscalización, y la liberación de responsabilidad de las entidades fiscalizadas. Una vez que analizado lo referente a la Cuenta Pública, es momento de continuar con el estudio de la facultad de determinación de la Auditoría, como resultado de sus examinaciones, es decir, nos referimos a su facultad sancionadora: las responsabilidades resarcitorias. 2.3.3 Las responsabilidades resarcitorias La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación contempla en su título quinto, titulado: “De la Determinación de Daños y Perjuicios y del Fincamiento de Responsabilidades”, “Capítulo II. Del Fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias”; la figura jurídica de la responsabilidad resarcitoria. De la revisión que realizamos al contenido de los artículos 74, fracción VI, y 79, de nuestra Carta Magna, se advirtió que la entidad de fiscalización superior de la Federación, es decir, la Auditoría Superior de la Federación, es el ente encargado de revisar la Cuenta Pública, y en caso de que halle elementos suficientes para acreditar un daño a la hacienda pública federal, determinará las responsabilidades correspondientes, o bien, presentará ante las instancias competentes la promoción de otras responsabilidades; ya sean, administrativas, civiles, políticas o penales. Ciertamente nuestra Constitución no conceptualiza las responsabilidades resarcitorias, sino que sólo menciona sus efectos, es decir, reparar el daño o 81 detrimento que se ocasionó a la hacienda pública federal. Sin embargo, es la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación la que le pone nombre y apellido a este tipo de sanciones, de tal suerte que las enuncia en su Título V, Capítulo II, como responsabilidades resarcitorias; las cuales comparten notas características de las sanciones administrativas que derivan de la omisión o incumplimiento de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Iniciemos el análisis de las responsabilidades resarcitorias, primeramente, considerando la definición de los conceptos que la componen. La palabra responsabilidad, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como: Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal; y tiene su origen etimológico del latín “spondeo”, de la voz “respondere”, que significa estar obligado. Por otra parte, la palabra resarcir, es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como: Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio; y su origen etimológico deviene de la voz “resarcir”, del latín “resarcire”, que significa: indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. El origen jurídico de la responsabilidad deriva del derecho civil. La responsabilidad civil es la que implica el resarcimiento de los daños causados y de los y perjuicios provocados por uno mismo a un tercero.46 De esta definición nos percatamos que la responsabilidad civil trae consigo una acción de resarcir, lo cual, de primera impresión nos acerca bastante a la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad resarcitoria. Sin embargo, existe un elemento que acota a la responsabilidad civil, y la diferencia de la responsabilidad resarcitoria, esto es: que sucede entre particulares. Por lo tanto la complejidad de las responsabilidades resarcitorias se construye a partir de lo que se va a resarcir, es decir, la hacienda - 46 Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para juristas. Mayo Ediciones. México, 1981. Diccionario Jurídico Mexicano. Pp. 2824 – 2844. 82 pública federal, lo que no implica un saneamiento de un daño a un particular, sino a un ente público. Si sólo consideramos al derecho civil para construir una definición de la responsabilidad resarcitoria, seguramente obtendríamos algo como: “la obligación de reparar, por sí o por otro, como consecuencia de una culpa legal, un daño, perjuicio o agravio ocasionado.”47 Esta definición fuera de facilitarnos el entendimiento de la responsabilidad resarcitoria lo complica, en virtud de que sólo ocupa los elementos básicos de las obligaciones civiles, situación que evidentemente es superada por las responsabilidades resarcitorias al estar condicionadas por un procedimiento administrativo para su fincamiento, por lo que requieren de una autoridad con las facultades y competencias legalmente establecidas que lo apliquen, y el acto de autoridad que las determina puede ser revocada mediante el recurso, y o nulificado mediante sentencia dictada en juicio contencioso administrativo. A fin de acercarnos a la definición auténtica de la responsabilidad resarcitoria es importante citar el artículo 51, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual establece lo siguiente: “Artículo 51.- Las responsabilidades que conforme a esta Ley se finquen, tienen por objeto resarcir el monto de los daños y perjuicios estimables en dinero que se hayan causado, a la Hacienda Pública Federal, o en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales.” El artículo 51, nos brinda la definición legal de la responsabilidad resarcitoria, aunque bien deberíamos apuntar que su ubicación debería encontrarse en la de - 47 Nieto, Santiago. Control externo y responsabilidad de los servidores públicos en el Distrito Federal. Universidad Nacional Autónoma de México, primera edición, 2005. Pp. 202-203. 83 los conceptos generales de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación contenidos en su artículo 2. La responsabilidad resarcitoria en base a lo dispuesto en el artículo en mención, nos indica su objeto, el cual es el de “resarcir el monto de los daños y perjuicios estimables en dinero que se hayan causado, a la Hacienda Pública Federal”. Pareciera un pleonasmo el que la responsabilidad resarcitoria tenga como objeto “resarcir”, sin embargo, de vista a lo que estudiamos con anterioridad y en relación con lo que establece en sus principios el derecho civil al definir a la responsabilidad civil, descubrimos que es la palabra resarcir la que mejor se ocupa para definir a la responsabilidad, recordando que resarcir significa: Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. Es la situación de los sujetos a los que se les pueden fincar las responsabilidades resarcitorias lo que la conceptualiza como un tipo de responsabilidad distinta a la civil. Para explicar con más claridad este aspecto es importante citar el artículo 52, de la Ley estudio: “Artículo 52.- Las responsabilidades resarcitorias para obtener las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes a que se refiere este Capítulo, se constituirán en primer término, a los servidores públicos o a los particulares, personas físicas o morales, que directamente hayan ejecutado los actos o incurran en las omisiones que las hayan originado y, subsidiariamente, y en ese orden al servidor público jerárquicamente inmediato que por la índole de sus funciones, haya omitido la revisión o autorizado tales actos, por causas que impliquen dolo, culpa o negligencia por parte de los mismos.” De la lectura del artículo citado desprendemos que son los servidores públicos y los particulares, personas físicas o morales, que tengan a su cargo recursos públicos, sujetos de la responsabilidad resarcitoria. Es importante recordar que sólo se pueden fiscalizar los recursos públicos, o a contrario sensu, no se pueden 84 fiscalizar los recursos privados; por lo tanto, cuando se refiere el artículo 52 a los particulares, personas físicas o morales, se refiere únicamente a aquellos tengan a su cargo recursos públicos. La responsabilidad resarcitoria surge por la premisa de que es probable que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones puedan causar daños y perjuicios patrimoniales al Estado.48 Es muy importante señalar que las responsabilidades resarcitorias se determinan con base en una conductas u omisiones que produce un daño cuantificable a la hacienda pública federal, las cuales se advierten mediante las labores de fiscalización que ejecuta la Auditoría Superior de la Federación, y es mediante estas que se encuentran indicios de irregularidades, y en consecuencia la entidad de fiscalización superior de la Federación, inicia el procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias. Lo anterior se ve claramente determinado por el artículo 49 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual, para su mejor análisis, se transcribe: “Artículo 49.- Si de la fiscalización de la Cuenta Pública, aparecieran irregularidades que permitan presumir la existencia de hechos o conductas que produzcan un daño o perjuicio, o ambos, a la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales, la Auditoría Superior de la Federación procederá a: I. Determinar los daños o perjuicios, o ambos, según corresponda, y fincar directamente a los responsables las responsabilidades resarcitorias por medio de indemnizaciones y sanciones; (…)” - 48 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores públicos. Cuarta Edición. México. Editorial Porrúa. Año 2001. Pp. 29-31. 85 La redacción del artículo 49 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación es oscura, ya que de su interpretación estricta se advierte que la Auditoría Superior de la Federación, al “presumir” la existencia de irregularidades “procederá” a determinar los daños y perjuicios y fincar a los responsables las responsabilidades resarcitorias correspondientes, por lo que sorprende que, en una interpretación literal del sentido del artículo se esté permitiendo la presunción de culpabilidad. Por otra parte, resulta confusa la redacción final del artículo en comento, ya que refiere que se fincarán las responsabilidades resarcitorias “por medio de indemnizaciones y sanciones”, es decir, aparentemente considera que las responsabilidades resarcitorias provienen de indemnizaciones y sanciones, lo cual es contrario a lo que dispone la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, ya que en ningún momento establece el fraccionamiento de las responsabilidades resarcitorias, sino por el contrario, regula su determinación, y pone como requisito de las mismas que sean determinables en una cantidad liquida de dinero. Continuando con nuestro tema, podemos definir a la responsabilidad resarcitoria como: la obligación a cargo de los servidores públicos y los particulares de reparar a la hacienda pública los daños y perjuicios ocasionados, cuantificables monetariamente, como consecuencia de una conducta u omisión que incumpla los ordenamientos jurídicos vigentes.49 Esta definición por supuesto se enriquece apreciando que su naturaleza jurídica es la de una sanción de carácter administrativo, aunque constituye un acto de autoridad formalmente legislativo y materialmente administrativo. La Auditoría Superior responsabilidades de la resarcitorias, Federación y su está facultada procedimiento se para tramitará fincar con independencia de otras responsabilidades o sanciones de carácter penal, esto de - 49 Op. Cit. Nieto, Santiago. Control externo y responsabilidad de los servidores públicos en el Distrito Federal. Pp. 204. 86 conformidad por lo señalado por el artículo 54, de la Ley en estudio. Este artículo será citado en varias ocasiones posteriormente en la razón de que su interpretación trasciende a varios temas, lo cuales, como se aclara, se tocarán más adelante. Para finalizar, el artículo 55, en su segundo párrafo de la Ley en comento establece la cuantía necesaria para que se inicie un procedimiento de responsabilidades resarcitorias, siendo en los casos en que la irregularidad no exceda de cien veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal, es decir, aproximadamente $6,250.00 (SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS 00/100 M.N.), no se formulará el pliego de observaciones respectivo, sin perjuicio de las acciones que se promuevan ante las instancias de control competentes para el fincamiento de responsabilidades administrativas sancionatorias. Lo que implica que los actos de corrupción a menor escala, y comparándolos con un fenómeno delictivo como lo es el “robo hormiga”, no provocarán una responsabilidad resarcitoria, pero sí, posiblemente una responsabilidad administrativa o penal. Podemos concluir que no podemos clasificar a la responsabilidad resarcitoria como una responsabilidad civil por los sujetos, objeto y causas que la originan. La responsabilidad resarcitoria algunas veces es catalogada como un “híbrido” que engloba a la responsabilidad civil y a la administrativa, sin embargo, de la examinación correspondiente se concluye que cuenta con elementos suficientes, propios y singulares, para generar una nueva clasificación de responsabilidad, la cual compartirá su especie con otras responsabilidades como la civil, penal, administrativa, laboral o política; aunque su naturaleza jurídica similar a la de una sanción administrativa. 87 2.3.4 Las situaciones excepcionales El principio de posterioridad de la fiscalización de la Cuenta Pública se encuentra contenido en el artículo 79, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y es aquel que limita a la entidad de fiscalización superior de la Federación, a realizar las labores de fiscalización de la Cuenta Pública del ejercicio fiscal anterior, es decir, se trata de un control externo financiero posterior. Sin embargo, la fracción I, párrafo quinto, del artículo 79 constitucional, establece una excepción al principio de posterioridad, la cual se actualiza cuando derivado de denuncias la Auditoría Superior de la Federación se percate de la existencia de situaciones excepcionales, expresado de otra manera, la Auditoría al recibir una queja o denuncia sobre ciertas conductas que puedan provocar un daño o perjuicio a la Hacienda Pública Federal, podrá requerir a las entidades fiscalizadas que procedan a la revisión, durante el ejercicio fiscal en curso, de los conceptos denunciados y le rindan un informe. La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación contempla en su artículo 40, lo siguiente: “sin perjuicio del principio de posterioridad, cuando se presenten denuncias fundadas con documentos o evidencias mediante los cuales se presuma el manejo, aplicación o custodia irregular de recursos públicos federales, o de su desvío, en los supuestos previstos en el artículo 42 de esta Ley, la Auditoría Superior de la Federación podrá requerir a las entidades fiscalizadas le rindan un informe de situación excepcional durante el ejercicio fiscal en curso sobre los conceptos específicos o situaciones denunciados.” Si la Auditoría considera la denuncia fundada requerirá al ente fiscalizado le rinda un informe de la situación excepcional; el ente fiscalizado al momento de recibir el 88 requerimiento de informe contará con un plazo de treinta días hábiles, en el cual describirá la procedencia o improcedencia de la denuncia, así como sus actuaciones y, en su caso, de las sanciones que se hubieren impuesto a los servidores públicos involucrados o de los procedimientos sancionatorios iniciados, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley en estudio. Lo anterior representa una etapa pre-procedimental del procedimiento para el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias, ya que como se analizará en el capítulo correspondiente, las responsabilidades resarcitorias siempre son precedidas de un pliego de observaciones, sin embargo, para los casos de las situaciones excepcionales, la Auditoría Superior de la Federación tiene la obligación de requerir un informe previo ente fiscalizado a fin de integrar el expediente de situación excepcional e iniciar el procedimiento correspondiente. La situaciones excepcionales que pueden derivar en el fincamiento de responsabilidad resarcitoria son contempladas por la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación en su artículo 42, asimilando la tipificación que se hace en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, ya que al igual que esta, enuncia las conductas que pueden derivar en la sanción administrativa. De la lectura del artículo 42 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación se desprenden las siguientes situaciones excepcionales: • Un daño patrimonial que afecte la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales, por un monto que resulte superior a cien mil veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. • Posibles actos de corrupción. • Desvío flagrante de recursos hacia fines distintos a los que están autorizados. 89 • La afectación de áreas estratégicas o prioritarias de la economía. • El riesgo de que se paralice la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad. • El desabasto de productos de primera necesidad. Si al momento de recibir el informe de procedencia del ente fiscalizado la Auditoría concluye que se configura alguna de las hipótesis del artículo 42 de la Ley en comento, podrá iniciar el procedimiento de responsabilidades resarcitorias contra los presuntos responsables, así como promover ante las autoridades competentes la determinación de otras responsabilidades, sean administrativas o penales. En el caso de que el ente fiscalizado no rinda su informe en el plazo previsto por el artículo 41 de la Ley, entonces de conformidad con los artículos 44 y 47 de la citada Ley, la Auditoría Superior de la Federación podrá imponer a los servidores públicos responsables de rendir el informe una multa mínima de 1000 a una máxima de 2000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, sin perjuicio de la promoción de otras responsabilidades ante las autoridades competentes ni del ejercicio de otras facultades que esta Ley le confiere. En conclusión, las situaciones excepcionales son una excepción al principio de posterioridad; brindan un control previo de la Cuenta Pública, aplicando los esfuerzos de la fiscalización aún en la etapa del Gasto Público. El control previo ejercido por una Entidad Fiscalizadora Superior, implica la ventaja de impedir un perjuicio antes de producirse éste.50 Por otra parte, incluye una etapa preprocedimental que obliga a la entidad de fiscalización superior a requerir un informe a la entidad fiscalizada a fin de tener mayores elementos para iniciar el procedimiento de responsabilidades resarcitorias. - 50 Op. Cit. Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). Artículo 1, tercer párrafo. 90 Capítulo 3. La aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos por la Auditoría Superior de la Federación. 3.1 Conceptos previos Las responsabilidades resarcitorias se determinan cuando un servidor público o una persona, física o moral, que tenga a su encargo el manejo de recursos económicos de la Federación, realiza conductas u omisiones que generan un daño a la Hacienda Pública Federal por un monto cuantificable en dinero. De tal suerte que las responsabilidades resarcitorias tienen como objeto el resarcir el daño causado a la Hacienda Pública Federal, y su cálculo se determina mediante operaciones contables, las cuales con arreglo en las tareas de fiscalización que prevé la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, permiten cuantificar de manera liquida su monto. Ahora bien, siendo que las responsabilidades resarcitorias son fincadas a los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal, por determinada conducta u omisión que trascienda a un daño en la hacienda pública, es menester precisar que dichas responsabilidades podrán determinarse en base al incumplimiento de sus obligaciones como servidores públicos, mismas que se encuentran plenamente identificadas en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, así como en las demás disposiciones normativas-administrativa que emiten las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, ya que un servidor público es sólo responsable de los fondos públicos federales que dispongan a su encargo las leyes, reglamentos, circulares o manuales, y que tengan relación directa en sus obligaciones. En el caso de los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal, la sistemática jurídica es compleja y requiere de un especial cuidado, ya son diversas las disposiciones legales que regulan su actuar. 91 Por lo anterior, nos ocuparemos en este capítulo de definir primeramente los conceptos previos del tema a analizar, los cuales son: el servicio público, la función pública, el servidor público, y las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Para posteriormente examinar las facultades de la Auditoría Superior de la Federación en materia de responsabilidades administrativas, a fin de dilucidar de manera clara, si la Auditoría Superior de la Federación puede fincar dichas responsabilidades, o bien, basándose en éstas, determinar otras, las responsabilidades resarcitorias. 3.1.1 El servicio público y la función pública El Estado tiene la obligación de velar por el interés social y el orden público, la que cumple mediante el principio de división de funciones, las cuales son: ejecutiva, legislativa y judicial. En este esquema de división de funciones se advierte que el servicio público se encuentra principalmente en la función ejecutiva, la cual tradicionalmente se le adjudica a la administración pública, o al Poder Ejecutivo. En este sentido, el servicio público son todas las actividades que realiza el Estado, mediante su Poder Ejecutivo, mediante las cuales se garantiza el cumplimiento de las necesidades que tiene por obligación el Estado de brindar. Nuestra Constitución política prevé que algunos de los servicios públicos sean concesionados a los particulares, ya que estos al no ser considerados como áreas estratégicas o prioritarias de la economía nacional, pueden ser administrados por particulares, pero bajo la revisión constante del Estado. Ejemplo de estos son la telefonía fija y móvil, el gas, y el transporte terrestre y aéreo. Por lo que el servicio público es una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fundamentales, mediante prestaciones individuales, sujetas a un régimen de derecho Público. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares mediante concesión. 92 Así mismo, como características del servicio público encontramos: que es una actividad técnica, que tiene como finalidad las satisfacciones del interés general, que puede ser realizada por el Estado o por los particulares mediante concesión, y finalmente, el régimen jurídico que lo regula es de Derecho Público.51 El servicio público también se define como institución jurídico-administrativa en la que el titular es el Estado, y cuya única finalidad consiste en satisfacer de una manera regular, continua y uniforme necesidades públicas de carácter esencial, básico o fundamental; se concreta a través de prestaciones individualizadas las cuales podrán ser suministradas directamente por el Estado por los particulares mediante concesión.52 Por su parte, la siguiente tesis aislada enuncia diversas características del servicio público: Registro No. 177794 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Julio de 2005 Página: 1538 Tesis: XV.4o.8 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa “SERVICIO PÚBLICO. SUS NOTAS CARACTERÍSTICAS. Aunque la doctrina no ha llegado a un consenso respecto del - 51 - 52 Cfr. Castrejón García, Gabino Eduardo. Sistema Jurídico sobre la Responsabilidad de los Servidores Públicos. Editorial Cardenas Celasco Editores. Segunda edición. México, 2004. Pp. 114 y 115. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo: VIII, Diciembre de 1998. Página: 266 Voto particular. 93 concepto de servicio público, de las definiciones más aceptadas es factible obtener las siguientes notas características: 1. El servicio público debe consistir en una actividad prestacional, es decir, una actividad que tiende a otorgar a otros una ventaja, un bien, un beneficio, etcétera, de cualquier naturaleza y, por lo tanto, varía el ingreso de quien la recibe o disminuye los gastos en que pudiera incurrir en el supuesto de no recibirlo. 2. Esta actividad es asumida por la administración pública de manera expresa y concreta, lo que significa que es reservada en exclusiva en cuanto a la dirección y organización a un órgano estatal y que el ejercicio de esa actividad requiere de autorización previa del Estado expresada con un acto de autoridad. En este sentido, las actividades en las que se permite la concurrencia de particulares sin esta previa autorización no son servicios públicos. 3. La administración pública realiza la actividad de servicio público en forma directa o indirecta, es decir, valiéndose de la concesión, aunque la legislación mexicana no es consistente en la denominación que otorga a esta figura jurídica, puesto que en algunas leyes administrativas se emplea el término autorización, cuando se refiere a la prestación de un servicio público. 4. El servicio público siempre debe tender a la satisfacción del interés general. 5. El servicio público se presta conforme a un régimen de derecho público, especial y propio que lo particulariza e identifica frente a otras actividades administrativas y cuyas características son su generalidad, uniformidad, continuidad, regularidad, obligatoriedad y subordinación a la administración pública. Por lo tanto, no puede estar sujeto a un régimen de derecho privado en cuanto a su prestación.” De la lectura de la tesis aislada citada, advertimos que el servicio público es una actividad que trae un beneficio colectivo y que busca la satisfacción del interés 94 general, es asumido de manera concreta por la Administración Pública Federal, puede ser concesionada a los particulares, y es regulado por el Derecho Público, por lo que se puede concluir que dichas notas características componen su definición. El servicio público puede clasificarse según su importancia en: a) esencial, que se relaciona con los fines del Estado; y b) necesarios, según las entidades públicas que estén obligados a tenerlos. En relación a su utilización se clasifica en: a) obligatorio, pues se impone a los particulares por ser de interés general; y b) facultativo, pues es a voluntad del gobernado su utilización. Por su competencia el servicio público puede clasificase en: a) exclusivo, cuando sólo puede ser atendidos por las entidades administrativas o por cargo de éstas; y b) concurrente, cuando participan los particulares en el mismo. Según su clasificación subjetiva se dividen en: federal, local y municipal. Asimismo, se clasifica en relación a los usuarios de mismo en: a) generales, cuando son dirigidos a toda la sociedad; y b) específicos, cuando son dirigidos a un sector social determinado.53 El Estado necesita de recursos humanos para la realización de todas sus actividades. De tal suerte que los empleados al servicio del Estado son la base del buen funcionamiento del servicio público. Siendo que los recursos humanos del Estado son imprescindibles, pues son la balanza entre la adecuada ejecución o no de las actividades del Estado, su regulación en el marco de sus actividades es vital, por lo que se debe contar con diversos dispositivos normativos de carácter subjetivo y adjetivo, que permitan su eficiente control. La función pública alude al régimen jurídico aplicable al personal administrativo, la organización, funcionamiento y distribución de competencia entre los órganos del - 53 Op. Cit. García, Gabino Eduardo. Sistema Jurídico sobre la Responsabilidad de los Servidores Públicos. Pp. 115 y 116. 95 Estado. La función pública se forma, por consiguiente con el conjunto de deberes, derechos y situaciones que se originan entre el estado y los servidores públicos.54 Por otra parte, la Secretaría de la Función Pública, dependencia del Poder Ejecutivo Federal. Es la encargada de vigilar que los servidores públicos federales se apeguen a la legalidad durante el ejercicio de sus funciones, y sanciona a los que no lo hacen así; promueve el cumplimiento de los procesos de control y fiscalización del gobierno federal, así como disposiciones legales en diversas materias; dirige y determina la política de compras públicas de la Federación, coordina y realiza auditorías sobre el gasto de recursos federales; coordina procesos de desarrollo administrativo; opera y encabeza el Servicio Profesional de Carrera; coordina la labor de los órganos internos de control en cada dependencia del gobierno federal y evalúa la gestión de las entidades, también a nivel federal. De las atribuciones de la Secretaría de la Función Pública, notamos que existe una convergencia entre las labores de fiscalización de gasto público que ésta realiza, y las que realiza la Auditoría Superior de la Federación, siendo importante apuntar que la primera ejecuta dichas actividades mediante un control previo, y la segunda mediante un control posterior. Aunque los tiempos de las labores de fiscalización son distintas entre éstas, lo cierto es, que sus funciones de se ven irremediablemente entrelazadas, por lo que es menester que dichas autoridades converjan en un Plan Nacional de Fiscalización, a fin de establecer con oportunidad las mejores formas de control previo y posterior del gasto público a fin de hacerlo más eficiente y coordinado. Por lo anterior, podemos concluir que el servicio público y la función pública son conceptos que se relacionan en el actuar diario del Estado, por su parte el servicio público se encamina a lograr el bien de la colectividad, mientras que la función pública obedece a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento de los servicios públicos. - 54 Op. Cit. García, Gabino Eduardo. Sistema Jurídico sobre la Responsabilidad de los Servidores Públicos. Pp.117. 96 3.1.2 El servidor público El servidor público es la parte accionante del servicio público, es decir, sin servidores públicos la administración pública aún con una normatividad adecuada, un presupuesto factible, infraestructura y modernización, no serviría de nada, ya que son los recursos humanos lo que dan vida al plano institucional de la Administración Pública. El servidor público es un recurso humano, pero también es un concepto que engloba diversas formas de relación laboral con el Estado. La Constitución Política en su artículo 108 establece lo siguiente: “Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.” En consecuencia, bajo la denominación genérica de “servidor público”, se engloba absolutamente a todos los trabajadores empleados y funcionarios de los Poderes de la Unión o en el Distrito Federal, de los organismos constitucionalmente autónomos, y finalmente a los representantes de elección popular.55 - 55 Arroyo Herrera, Juan Francisco. Régimen jurídico del Servidor Público. Editorial Porrúa. Tercera Edición. México, 2005. Pp. 6 y 7. 97 El artículo 108 constitucional determina con claridad que son servidores públicos los representantes de elección popular, los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. De esta forma, dicho artículo representa un triunfo en la materia de responsabilidad administrativa en virtud de que contempla de manera muy amplia a los empleados del Estado, los cuales tienen la obligación de desempeñar sus encargos en base a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones, principios consagrados en el artículo 113 de la norma fundamental. Es importante destacar que la Constitución establece en su “Título Cuarto. De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado”, las bases específicas de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, lo que les da una mayor trascendencia, ya que su contenido explícito en la Carta Magna las convierte en un subsistema de derecho que tiende a su especialidad. Es notorio que el marcho jurídico aplacable en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos no acaba en la Constitución o en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sino que trasciende a una gama de disposiciones normativas-administrativas tales como reglamentos, decretos, manuales o circulares, por lo que su especial estudio propicia no sólo grandes postulados y análisis, sino que también permite promover propuestas como la creación de una sala especializada en dicha materia en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 98 Continuando con nuestro estudio del servidor público, encontramos que la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en su artículo 2, declara que: “Artículo 2. Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales.” Siendo de notoria importancia hacer mención de que la Ley citada realiza una extensión del concepto de servidor público, ya que como bien se lee incluye a toda persona que maneje o aplique recursos públicos federales. Por supuesto vale la pena recordar lo que mencionábamos en el tema relativo a la Fiscalización de la Cuenta Pública, en el cual aclarábamos que sólo constituyen recursos públicos federales aquellos que tienen una utilidad pública, y que han sido otorgados a los particulares en calidad de programas de apoyo, por ejemplo, a personas discapacitadas, enfermos mentales, medicinas, etc. Por lo que si bien el artículo 2, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos incluye a toda persona que maneje o aplique recursos públicos federales como un servidor público, sujeto de sanción en términos de la propia Ley, debemos tener a bien considerar es estas personas como servidores públicos, sujetos de sanción administrativa en términos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. El artículo 2 de la citada Ley debe analizarse conjuntamente con el artículo 50 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, que establece: “Artículo 50.- Para los efectos de esta Ley incurren en responsabilidad: I. Los servidores públicos y los particulares, personas físicas o morales, por actos u omisiones que causen un daño o perjuicio, o ambos, estimable en dinero, a la Hacienda Pública Federal o, en 99 su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales,(…)” De la lectura del artículo 50 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y en relación con el artículo 2 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, encontramos que tanto las responsabilidades administrativas como las responsabilidades resarcitorias se pueden fincar a las personas que administren recursos públicos federales, sin embargo, a fin de esclarecer tales alcances sobre las labores de fiscalización de los recursos públicos, es importante citar la siguiente jurisprudencia para su posterior análisis: Registro No. 173935 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Noviembre de 2006 Página: 878 Tesis: P./J. 123/2006 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Administrativa “CUENTA PÚBLICA. LAS FACULTADES DE LA AUDITORÍA SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN DE REVISARLA Y FISCALIZARLA SÓLO PUEDEN EJERCERSE RESPECTO DE INGRESOS O RECURSOS PÚBLICOS. De los artículos 74, fracciones II y IV, y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 2o., 14, 16, 32, 51 y 74 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, se advierte que la entidad de fiscalización superior de la Federación tiene diversas facultades relacionadas con la cuenta pública, entre las que destacan las de revisar y fiscalizar a cualquier persona pública o privada, siempre que reciban, recauden, administren, manejen o ejerzan recursos o ingresos públicos federales obtenidos; por 100 tanto, la Auditoría Superior de la Federación no puede ejercer esas facultades respecto de recursos estrictamente particulares o privados.” Lo que nos aclara que el límite de la aplicación de ambas leyes se establece en el concepto de “recursos públicos federales”, entendiendo por estos a las cantidades en dinero que tienen bajo su administración ciertos servidores públicos o personas, que son de la propiedad de la Federación. Una vez esclarecido que el servidor público es aquel que se encuentra en los supuestos que la Constitución establece para tal efecto, así como aquellas personas que manejen recursos públicos federales, pasamos a analizar los tipos de servidores públicos que la doctrina nos menciona. De tal suerte que existen diversos tipos de relaciones laborales con el Estado, las cuales son: 56 • Funcionario público: Es aquel que cubre el puesto oficial de trabajo en la administración pública y que no es empleado público. • Empleado público: Es aquel que presta un servicio determinado de carácter permanente a un órgano público, caracterizado por un vínculo laboral que tiene su origen en la ley. • Servidor público: Es aquel ciudadano investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un vínculo de régimen jurídico, profesionalmente, por tanto, al cuadro de personal del poder público. Tal vinculación puede ser directa (servidor de la administración pública centralizada) o indirecta (servidor de la administración pública paraestatal). Finalmente, el doctrinario Humberto Delgadillo distingue por su parte que con el término empleado público se identifica al trabajador de la Administración Pública Centralizada, generalmente conocido como burócrata cuya incorporación se - 56 Cfr. Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano. Editorial Porrúa. Tercera Edición. México, 2002. Pp. 145 - 148. 101 produce en la mayoría de los casos mediante el nombramiento. Por su parte los funcionarios son aquellos empleados que tienen específicamente atribuidas funciones en las normas legales, con facultades de decisión y dirección, de tal forma que son la vía a través de la cual se exterioriza la voluntad del órgano, como los secretarios de Estado, los subsecretarios, directores y jefes de departamento.57 Resulta importante mencionar que una persona adquiere el título de servidor público mediante un nombramiento, emitido por la autoridad competente y facultada, por lo que es dicho acto el que genera los derechos y obligaciones de los servidores públicos, y es la base vinculante entre la conducta u omisión que se le atribuye al presunto responsable y la sanción a imponerse. Las normas jurídicas que regulan el actuar del servidor público producen actos de control previo que las autoridades competentes de ejecutarlos realizan de momento a momento, ya que al contrario de la fiscalización de la cuenta pública, las labores de regulación de las actividades de los servidores públicos deben ejecutarse constantemente. 3.1.3 La responsabilidad administrativa de los servidores públicos La responsabilidad administrativa es aquella en la que incurren los servidores públicos cuando en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos o comisiones, su conducta contraviene a lo establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y demás disposiciones aplicables como: manuales, circulares, reglamentos, etc. El antecedente directo de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos es la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos, la cual entró en vigor a partir del 1º de enero de 1983, y en su momento - 57 Op. Cit. Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores públicos. Pp. 84 y 85. 102 estableció un concepto más amplio sobre la responsabilidad en la que puede incurrir el servidor público, ya que determinaba específicamente en qué momento y por qué razones un servidor público incurría en responsabilidad, así como el tipo de sanción a que se haría acreedor.58 La ley vigente, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2002, y aunque es muy similar en su contenido a la ley de 1982, su creación se debió a la necesidad de contar con una legislación que regulara especialmente a la responsabilidad administrativa, dejando por una lado la responsabilidad política, prevista en la Ley Responsabilidades de los Servidores Públicos, la cual quedo vigente para esos efectos y es aplicable en el supuesto de responsabilidades administrativas de los servidores públicos del Distrito Federal.59 La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos representa un avance en materia competencial respecto de las autoridades facultadas para aplicarla, ya que se extendió esta facultad a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al Consejo de la Judicatura Federal, a los Tribunales Agrarios, el Instituto Federal Electoral, la Auditoría Superior de la Federación, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, así como al Banco de México.60 La responsabilidad administrativa se puede definir como el procedimiento administrativo sancionador derivado de actos u omisiones cometidos por los servidores públicos a que se refiere el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en contravención de las hipótesis jurídicas a las - 58 - 59 - 60 Cfr. Herrera Pérez, Agustín. Las Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Editorial Porrúa. México, 1991. Pp. 145. Cfr. Gándara Ruiz Esparza, Alberto. Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Editorial Porrúa. Segunda Edición. México, 2010. Pp. 9. Ídem. Pp. 10. 103 que se refiere los artículos 8 y 9 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.61 La base constitucional de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos se encuentra pasmada en el Título Cuarto de nuestra Constitución: “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado”. Y más precisamente en el artículo 113, párrafo primero, de nuestra Carta Magna, que establece: “Artículo 113. Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones, además de las que señalen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III del artículo 109, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjuicios causados.” De su lectura apreciamos que se desprenden los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones, mismos que deben ser salvaguardados por las leyes en materia de responsabilidades administrativas. - 61 García, Gabino Eduardo. Sistema Jurídico sobre la Responsabilidad de los Servidores Públicos. Pp. 191. 104 Por otra parte, el citado artículo nos hace referencia a las sanciones, procedimientos y autoridades para aplicarlas. Al respecto es conveniente citar la siguiente tesis de jurisprudencia: Localización: Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008 Página: 232 Tesis: 2a./J. 154/2008 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Administrativa “RESPONSABILIDADES SERVIDORES CONSTITUCIÓN ADMINISTRATIVAS PÚBLICOS. EL ARTÍCULO POLÍTICA DE LOS DE 113 ESTADOS LOS DE LA UNIDOS MEXICANOS, ES UNA NORMA DE EFICACIA INDIRECTA, QUE RESERVA AL LEGISLADOR ORDINARIO LA FACULTAD PARA SU REGULACIÓN E IMPOSICIÓN EN LAS LEYES SECUNDARIAS. El citado precepto, al prever que las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos determinarán las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran y que, tratándose de las sanciones económicas deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales, sin que puedan exceder de tres tantos de ellos, constituye una norma de eficacia indirecta, que requiere de la intervención normativa de una fuente subordinada para ser operativa, ya que en ella únicamente se establecen las bases para sancionar en la vía administrativa el incumplimiento de las 105 obligaciones de los servidores públicos, en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, con el fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia que deben observarse, reservando así al legislador ordinario la facultad para establecer de manera específica, en la ley secundaria, las sanciones económicas aplicables por las faltas en que incurran, debiéndolas ajustar necesariamente a las bases establecidas en el precepto constitucional. Conforme a ello, para considerar debidamente fundada una resolución, en la que se imponga a un servidor público una sanción de naturaleza administrativa, con motivo de una infracción cometida en el desempeño de sus funciones, encargo o comisiones, se deberán señalar necesariamente los artículos de la ley o leyes secundarias que de manera específica establezcan la sanción correspondiente, independientemente de que también se invoque como fundamento el propio precepto constitucional.” De la lectura de la jurisprudencia citada subrayamos la imperiosa necesidad de que las normas de carácter secundario a la Constitución prevean de manera clara y completa todo lo referente a las sanciones, procedimiento y resoluciones que determinen una responsabilidad administrativa, siendo obligación de la autoridad fundar de manera completa los artículos de las normas secundarias en las cuales se basa para imponer la sanción correspondiente, no bastando el citar al artículo 113 constitucional. Continuando con el análisis del artículo 113 constitucional en su primer párrafo, podemos verificar que las sanciones que la Constitución prevé en el marco de las responsabilidades administrativas son la suspensión, destitución e inhabilitación, así como las sanciones económicas. Por su parte el artículo 13 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece que las sanciones por falta 106 administrativa consistirán en: Amonestación privada o pública; suspensión del empleo, cargo o comisión por un período no menor de tres días ni mayor a un año; destitución del puesto; sanción económica, e inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público. Ahora bien, de conformidad por lo establecido por el artículo 109 Constitucional, las leyes en materia de responsabilidades administrativas deben ser legisladas por el Congreso de la Unión y por las Legislaturas de los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias. El propio artículo 109, en su párrafo segundo dispone que los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas se desarrollarán autónomamente y que no podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza. Este párrafo limita que las responsabilidades administrativas se determinen de manera independiente a otras responsabilidades, como la civil, penal, resarcitoria o laboral a efecto de salvaguardar la independencia de la competencia de las autoridades facultadas para determinarlas. Es interesante apuntar que al establecer la Constitución Política que “No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.”, por lo que resulta importante determinar la naturaleza jurídica de las responsabilidades administrativas de los servidores púbicos, ya que como vimos en el capítulo anterior, las responsabilidades resarcitorias constituyen un sanción administrativa, que aunque cuenta con notas características propias, no resulta muy distante de la naturaleza jurídica de las sanciones de responsabilidades administrativas. Si se demuestra que las responsabilidades administrativas y resarcitorias son sanciones de la misma naturaleza, resultarían anticonstitucionales las segundas, en virtud de que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sí contempla expresamente las primeras. Existen un sinnúmero de disposiciones, reglamentos y acuerdos que identifican las obligaciones de los servidores públicos, en estos podemos observar las diversas 107 obligaciones y sanciones que se aplican a los servidores públicos, por ejemplo, siendo de gran interés el Título X de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual cita: “De las sanciones de los agentes del Ministerio Público de la Federación, los agentes de la Policía Federal Ministerial y los peritos.” Este Título también prevé un procedimiento especial lo que provoca que el análisis de las responsabilidades administrativas sea muy rico en alcance. A este respecto conviene citar la siguiente jurisprudencia, misma que nos permitirá entender el beneficio que se la da a la Procuraduría General de la República en cuanto a la resolución de las responsabilidades administrativas: Registro No. 166247 Localización: Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Octubre de 2009 Página: 63 Tesis: 2a./J. 156/2009 Jurisprudencia Materia(s): Administrativa “AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN, MIEMBROS DE LA POLICÍA FEDERAL INVESTIGADORA, ASÍ COMO PERITOS GENERAL DE ADSCRITOS LA A REPÚBLICA. LA PROCURADURÍA SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS SE RIGE POR LA LEY ORGÁNICA EXCEPCIONALMENTE RESPONSABILIDADES DE ESA POR LA INSTITUCIÓN LEY FEDERAL ADMINISTRATIVAS DE Y DE LOS 108 SERVIDORES PÚBLICOS Y SU APLICACIÓN CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES DE LA PROPIA PROCURADURÍA. En términos de los artículos 123, apartado B, fracción XIII, y 109 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y conforme a los principios de supremacía constitucional, legalidad y aplicación preferente de la norma especial, la naturaleza de las funciones de los agentes del Ministerio Público de la Federación, de la Policía Federal Investigadora y de los peritos adscritos a la Procuraduría General de la República, los sujeta al régimen de responsabilidades administrativas previsto específicamente para ellos en los capítulos VIII y IX de la ley orgánica de esa dependencia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 2002, vigente hasta el 29 de mayo de 2009, denominados "De las causas de responsabilidad de los agentes del Ministerio Público de la Federación, agentes de la Policía Federal Investigadora y peritos" y "De las sanciones de los agentes del Ministerio Público de la Federación, agentes de la Policía Federal Investigadora y peritos", los cuales establecen las causas de responsabilidad así como las autoridades competentes para instaurar los procedimientos administrativos y emitir las resoluciones respectivas, en el orden siguiente: I. El Procurador General de la República; II. Los Subprocuradores; III. El Oficial Mayor; IV. El Visitador General; V. Los Coordinadores; VI. Los Directores Generales; VII. Los Delegados; VIII. Los Agregados, y IX. Los titulares de las unidades administrativas equivalentes, tratándose de las sanciones de amonestación pública y privada, así como suspensión y a petición de cualquiera de ellos, el Consejo de Profesionalización del Ministerio Público de la Federación podrá decretar la remoción. Por tanto, el régimen general establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos sólo es aplicable a los 109 servidores públicos mencionados por excepción, cuando eventualmente su estatuto orgánico especial remita a aquél y no exista incompatibilidad en su aplicación.” De tal suerte que los servidores públicos mencionados en la jurisprudencia tienen un ámbito de aplicación de la ley a efecto de realizar el procedimiento y sanción de manera excepcional, esto por el privilegio que les brinda los artículos 123, apartado B, fracción XIII, y 109 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La responsabilidad administrativa para el servidor público debe de encontrarse detallada en algún ordenamiento, o bien, acuerdo, circular o manual, sin embargo, los Tribunales Colegiados de Circuito consideran que existen obligaciones de los servidores públicos que aunque no se encuentran especificadas en algún ordenamiento, acuerdo, circular o manual, son obligatorias de observancia, y pueden generar una sanción de responsabilidad administrativa. Revisemos la siguiente tesis de jurisprudencia: Registro No. 165147 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Febrero de 2010 Página: 2742 Tesis: I.7o.A. J/52 Jurisprudencia Materia(s): Administrativa “SERVIDORES PÚBLICOS. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SUS ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS EN NO ESTÉN UNA NORMA 110 GENERAL, ES INSUFICIENTE PARA EXIMIRLOS DE RESPONSABILIDAD. El artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que las leyes de responsabilidades de los servidores públicos tienen por objeto salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de las funciones, empleos, cargos y comisiones de los empleados del gobierno; principios que están cargados de un alto valor moral, al que aspiran los empleados del gobierno y entes del Estado. Por su parte, el artículo 47, fracción I, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos (de igual redacción al diverso numeral 8o., fracción I, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el trece de marzo de dos mil dos), dispone como obligación a los empleados del gobierno cumplir con la máxima diligencia el servicio que les sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión; así, la circunstancia que el servicio encomendado, entendido como el cúmulo de obligaciones o atribuciones inherentes al cargo, no se encuentre detallado en forma de catálogo en alguna ley, reglamento, decreto, circular o norma de carácter general, es insuficiente para eximirlos de responsabilidad, pues resulta materialmente imposible emitir una norma general por cada rango, nivel o escalafón que exista en los tres poderes del gobierno. Por tanto, ante la inexistencia de una disposición normativa que especifique cuáles son las atribuciones de un servidor público, la autoridad administrativa y, en su caso, la jurisdiccional, deberá valorar los elementos de prueba allegados al asunto, para así concluir si determinada conducta o actuación se encuentra dentro 111 de las facultades encomendadas al servidor público investigado o sancionado, fundando y motivando su determinación.” La interpretación conformista de los Tribunales Colegiados de Circuito, del poder Judicial de la Federación, justifica la aplicación de sanciones infundadas en materia de responsabilidades administrativas. Lo anterior sucede en virtud de que permite a la autoridad competente realizar un estudio subjetivo del servidor público en relación con su cadena de mando para aplicarlas. Es decir, si no existe una directriz que establezca que un servidor público es responsable de tal o cual obligación, ¿cómo puede la autoridad de manera genérica considerar que ese servidor público efectivamente es el infractor de la norma? ¿Cómo en una estructura tan compleja como la de las dependencias y entidades de la Administración Púbica Federal, a falta de disposición que establezca con claridad a quién le toca tal o cual actividad, se permite determinar a priori quién es el responsable directo de su incumplimiento? Por ejemplo, si se pretende sancionar a un Jefe de Departamento, podemos investigar si sus inferiores jerárquicos cumplen con su deber en los términos de las normas aplicables, al percatarnos que sus inferiores no lo hacen podemos sancionarlo a él, pues debía de cumplir con las labores de supervisión y control que tiene a su cargo un Jefe de Departamento. Sin embargo, hasta para las labores de supervisión y control los manuales, circulares o acuerdos, deben detallar las formas en las que se comprobará la eficiencia y eficacia del trabajo realizado, por lo que volvemos a que si el Jefe de Departamento no incumplió tales preceptos, expresamente contemplados en las normas normativo- administrativas, debe ser sancionado; pero a falta de tales disposiciones deberá analizarse y determinarse de manera concreta y precisa quién es el auténtico responsable de la inatención normativa. La interpretación de la citada jurisprudencia trasciende en la aceptación de una indebida fundamentación y motivación de la autoridad sancionadora. 112 Las responsabilidades administrativas de los servidores públicos como conjunto de deberes, subsisten dentro de los límites autorizados por la ley, con otros deberes emanados del nombramiento y/o contrato de trabajo, y tienden al correcto desarrollo de estos últimos. Esta circunstancia deriva en la concurrencia en el régimen jurídico del servidor público, de un orden de sujeción a la autoridad de la Administración Pública Federal, y de un contenido prestacional regido por el derecho laboral. El empleado público tiene su fundamento en el artículo 123 de la Constitución, en tanto que el fundamento del servidor público es artículo 108 de la Constitución.62 Es común en la práctica que servidores públicos aleguen de inconstitucional una sanción administrativa y una laboral que haya derivado de los mismos hechos. La manera en la que nuestra Constitución brinda independencia a las responsabilidades administrativas de las laborales es clara, y podemos encontrarla en el ya citado artículo 109, párrafo segundo Constitucional. A este supuesto tenemos una respuesta clara del Poder Judicial, mediante la siguiente jurisprudencia: Registro No. 194476 Localización: Novena Época Instancia: Segunda Sala Tesis: 2a./J. 13/99 Jurisprudencia Materia(s): Administrativa, laboral “TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. NO PUEDE PLANTEARSE UN PROBLEMA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN LABORAL PARA DEMANDAR LA REINSTALACIÓN O - 62 Op. Cit. Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores públicos. Pp. 87 y 88. 113 LA INDEMNIZACIÓN DE LEY CUANDO LA DESTITUCIÓN, CESE O SUSPENSIÓN CONSTITUYE UNA SANCIÓN POR FALTAS ADMINISTRATIVAS, YA QUE EN ESTE SUPUESTO ES IMPROCEDENTE LA VÍA LABORAL. De lo dispuesto por los artículos 1o., 2o., 46, 47, 53, fracciones III y IV, 64 y 70 a 75 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, deriva que la resolución por la que se impone a un servidor público la suspensión o destitución del empleo como sanción por la comisión de faltas y responsabilidades administrativas, es materialmente de naturaleza administrativa y sólo es impugnable ante la propia autoridad que la impone a través del recurso de revocación o directamente ante el Tribunal Fiscal de la Federación, ante el que también puede combatirse la resolución que recaiga al recurso de revocación, en el entendido de que de obtenerse la nulidad de la sanción en resolución que cause ejecutoria, se tiene que restituir al servidor público en el goce de todos los derechos de que hubiere sido privado con la ejecución de la sanción anulada. Por tanto, tratándose del despido, cese o suspensión de un trabajador burocrático derivado de una falta o responsabilidad administrativa, no puede plantearse el problema de prescripción de la acción laboral para demandar la reinstalación, o bien, la indemnización de ley por despido o suspensión injustificada ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, en virtud de que esta vía no procede respecto de un acto que no tiene naturaleza laboral sino administrativa, como lo es el cese o suspensión como sanción administrativa y, además, porque la ley burocrática resulta inaplicable.” La jurisprudencia anterior nos aclara la independencia de las sanciones administrativa y laboral, así como la coexistencia de sanciones que puedan ser consecuencia de los mismos hechos. No hay que perder de vista que aunque se 114 sancionan por los mismos hechos no tienen como base de la sanción las mismas leyes, ya que hablamos de leyes en materia de responsabilidades administrativas, y leyes del trabajo; ambas con procedimientos autónomos, y principios diversos, ya que las primeras velan por la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; y la segundas por el cumplimiento de las obligaciones laborales. Las responsabilidades administrativas de los servidores públicos son la fuente para la determinación de las responsabilidades resarcitorias, esto en virtud de que la Auditoría Superior de la Federación utiliza como base las responsabilidades administrativas, ya que si por conductas u omisiones de un servidor público en inatención a las sus responsabilidades, causa un daño a la Hacienda Pública Federal se fincarán las responsabilidades resarcitorias. Dicha vinculación entre las responsabilidades administrativas y las responsabilidades resarcitorias se ejemplifica con lo que dispone el artículo 52 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, que establece: “Artículo 52.- Las responsabilidades resarcitorias para obtener las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes a que se refiere este Capítulo, se constituirán en primer término, a los servidores públicos o a los particulares, personas físicas o morales, que directamente hayan ejecutado los actos o incurran en las omisiones que las hayan originado y, subsidiariamente, y en ese orden al servidor público jerárquicamente inmediato que por la índole de sus funciones, haya omitido la revisión o autorizado tales actos, por causas que impliquen dolo, culpa o negligencia por parte de los mismos. Serán responsables solidarios con los servidores públicos, los particulares, persona física o moral, en los casos en que hayan participado y originado una responsabilidad resarcitoria.” 115 De tal suerte que las responsabilidades resarcitorias constituyen un todo, que puede ser divisible de manera subsidiaria o solidaria, ocurriendo la primera cuando los servidores públicos de mando jerárquico superior no realicen las funciones de control correspondiente, y actualizándose la segunda, cuando existan coautores de la conducta u omisión del acto u omisión que causó el daño a la Hacienda Pública federal. Siendo que los responsables subsidiarios parten de una interpretación directa a las normas administrativas de las que emanan sus responsabilidades, por lo que la Auditoría Superior de la Federación deberá realizar un estudio minucioso, a manera de probar su responsabilidad, lo que se considera en cierta medida invasivo de la competencia de la Secretaría de la Función Pública, y genera incertidumbre en el sentido de que la Auditoría no cuenta con facultades para la determinación de una responsabilidad administrativa. Ahora bien, como ejemplo negativo de la vinculación que existe entre las responsabilidades administrativas y las resarcitorias ponemos el siguiente: a un servidor público le es fincada una responsabilidad resarcitoria por incumplir con las actividades que establece y encomienda un Manual de Procedimientos de una dependencia de la Administración Pública Federal, y que por su inobservancia provoca un daño a la Hacienda Pública Federal, dicho servidor público impugna la resolución emitida por la Auditoría Superior de la Federación mediante juicio contencioso – administrativo, y como principal concepto de impugnación argumenta que el Manual de Procedimientos que es la base de la responsabilidad omitida y el daño causado no cumple con el requisito de encontrarse publicado en el Diario Oficial de la Federación y por lo tanto no tiene efectos jurídicos; la Sala que conoce el juicio en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa declara la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada tomando como argumento toral el antes señalado. Dicho ejemplo nos permite percatarnos que la vinculación indebida entre las responsabilidades administrativas y resarcitorias no sólo es indebida para el servidor público, sino también altamente ineficiente para la consecución de la observancia de los principios de responsabilidad hacendaria y rendición de 116 cuentas, ya que la entidad de fiscalización superior depende de las disposiciones normativas – administrativas que emitan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal para contar con fundamentos jurídicos suficientes para fincar una responsabilidad resarcitoria. En el caso expuesto, pese a existir una conducta que causó ya un daño efectivo y cuantificado, la carencia de un marco jurídico suficiente en materia de responsabilidades administrativas convierte ineficaces las tareas de fiscalización. Lo expuesto supone que deben identificarse plenamente las responsabilidades administrativas para determinar a los presuntos infractores una responsabilidad resarcitoria, por lo que se analizarán las facultades que tiene la Auditoría Superior de la Federación en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos. 3.2 Facultades de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Los artículos 109 y 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determinan que el Congreso de la Unión, así como las Legislaturas de los Estados, deberán expedir leyes en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos en las cuales se determinen sus obligaciones, las sanciones aplicables, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. En tal tesitura se publicó la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, la cual tiene por objeto reglamentar el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esto de conformidad con el artículo primero de la citada Ley. 117 El artículo 1°, en su fracción IV, de la citada Ley , determina que ésta reglamenta lo relativo a las autoridades competentes y el procedimiento para aplicar las sanciones que resulten al dictarse la resolución del mismo. Por su parte, el artículo tercero de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece las autoridades facultadas para aplicar la Ley, encontrándose en su fracción VII, a la Auditoría Superior de la Federación, por lo que la entidad de fiscalización superior es competente para substanciar el procedimiento administrativo sancionador y fincar, en su caso, las responsabilidades administrativas conducentes. Sin embargo, tal premisa no se entiende como una facultad ilimitada de la Auditoría, ya que como se precisará adelante, sólo puede iniciar un procedimiento sancionador y determinar las sanciones correspondientes únicamente a sus servidores públicos, no siendo así por lo que hace a los servidores públicos de las entidades fiscalizadas. Es importante precisar que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece como supletoria de la misma a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, entre otras disposiciones, sin embargo, esto no implica una amplitud de las facultades de la Auditoría Superior de la Federación que signifiquen una capacidad para sancionar administrativamente a los servidores públicos de las entidades fiscalizadas. Por lo anterior, es importante resolver si al tener como supletoria de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, la Auditoría Superior de la Federación la podrá aplicar al efecto de fincar una responsabilidad resarcitoria. La respuesta la encontramos en la propia Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, ya que en su artículo 64, dispone que en todas las cuestiones relativas al procedimiento no previstas en el “Capítulo III. Del Procedimiento para el Fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias”, así como en la apreciación de las pruebas y desahogo del recurso de reconsideración, se observarán las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y 118 del Código Federal de Procedimientos Civiles; por lo que para el fincamiento de las mismas no es aplicable la Ley en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece que la Auditoría Superior de la Federación, conforme a la legislación respectiva, y por lo que hace a su competencia, establecerá los órganos y sistemas para identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 8, así como para imponer las sanciones previstas en el presente Capítulo. Lo anterior nos obliga a identificar plenamente respecto de la legislación respectiva y en el marco de su competencia cómo la Auditoría Superior de la Federación debe aplicar la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Por lo tanto a continuación se detallan las facultades de la Auditoría Superior de la Federación en dos rubros: 1) Sus facultades para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en relación a la fiscalización de la Cuenta Pública; y 2) sus facultades para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en relación a su control interno. 1) Las facultades de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en relación a su actividad preponderante, que es la fiscalización de la Cuenta Pública se pueden encontrar en las siguientes disposiciones de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación: - Artículo 13, fracción I. Las observaciones que, en su caso, emita la Auditoría Superior de la Federación derivado de la fiscalización de la 119 Cuenta Pública, podrán derivar en promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria. - Artículo 15, fracción XV. Para la fiscalización de la Cuenta Pública, la Auditoría Superior de la Federación tendrá las atribuciones de realizar promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria. - Artículo 31, segundo y tercer párrafos. Las promociones de responsabilidad administrativa sancionatoria, deberán formularse o emitirse durante los siguientes 160 días hábiles posteriores a la presentación del Informe del Resultado con la finalidad de evitar la prescripción de las acciones legales correspondientes. En el caso de las promociones de responsabilidades administrativas sancionatorias que se notifiquen a las instancias de control competentes, deberán remitirse acompañando copia certificada del expediente que sustente la promoción respectiva. - Artículo 39. Cuando se acrediten afectaciones a la Hacienda Pública Federal la Auditoría Superior de la Federación promoverá, en su caso, ante los órganos o autoridades competentes las responsabilidades administrativas. - Artículo 49. Si de la fiscalización de la Cuenta Pública, aparecieran irregularidades que permitan presumir la existencia de hechos o conductas que produzcan un daño o perjuicio a la Hacienda Pública Federal la Auditoría Superior de la Federación procederá a promover las acciones de responsabilidad a que se refiere el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. - Artículo 56, segundo párrafo. Cuando los pliegos de observaciones no sean atendidos dentro del plazo señalado o la documentación y argumentos no sean suficientes para solventarlos, la Auditoría Superior de la Federación solicitará la intervención de las instancias de control competentes para que investiguen e inicien el procedimiento sancionatorio por los actos u 120 omisiones de los servidores públicos de las entidades fiscalizadas de los cuales pudieran desprenderse responsabilidades administrativas. - Artículo 88, fracción XIII. Corresponde a los auditores especiales la facultad en el caso de las promociones de responsabilidades administrativas sancionatorias, solicitar a las autoridades informen sobre la resolución definitiva que se determine o que recaiga en este tipo de asuntos. De la revisión de las facultades de la Auditoría Superior de la Federación contenidas en la Ley de Fiscalización y Cuentas de la Federación podemos afirmar que sólo se faculta a la Auditoría Superior de la Federación para promover ante las autoridades competentes las acciones de responsabilidad administrativa. Lo anterior nos permite apreciar que la Auditoría superior de la Federación en relación a su actividad primordial que es la fiscalización de la Cuenta Pública no tiene facultad alguna para aplicar la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Púbicos, ya que no puede tramitar, sustanciar o resolver respecto de las responsabilidades administrativas que se deriven de la fiscalización de la Cuenta Pública, sino sólo promover ante las autoridades competentes, es decir, los Órganos Internos de Control de las dependencias y entidades fiscalizadas, las acciones de responsabilidad administrativa. 2) Las facultades de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en relación al control interno de las actividades de sus servidores públicos, se encuentran establecidas en el Capítulo II, De la Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación, contenido en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, en los siguientes artículos: - Artículo 101. El Auditor Superior de la Federación, los auditores especiales y los demás servidores públicos de la Auditoría Superior de la Federación en el desempeño de sus funciones, se sujetarán a la Ley Federal de 121 Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y a las demás disposiciones legales aplicables. - Artículo 103, fracción III y último párrafo. La Unidad de Evaluación y Control de la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión recibirá quejas y denuncias derivadas del incumplimiento de las obligaciones por parte del Auditor Superior de la Federación, auditores especiales y demás servidores públicos de la Auditoría Superior de la Federación, iniciar investigaciones y, en su caso, con la aprobación de la Comisión, fincar las responsabilidades a que hubiere lugar e imponer las sanciones que correspondan, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Las entidades fiscalizadas tendrán la facultad de formular queja ante la Unidad sobre los actos del Auditor Superior de la Federación que contravengan las disposiciones de esta Ley, en cuyo caso la Unidad sustanciará la investigación preliminar por vía especial, para dictaminar si ha lugar a iniciar el procedimiento de remoción a que se refiere este ordenamiento, o bien el previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, notificando al quejoso el dictamen correspondiente, previa aprobación de la Comisión. Asimismo, el Reglamento Interior de la Auditoría Superior de la Federación en sus artículos 7, fracción XXXIX, 12, fracción XVII, 14, fracciones XXVI y XXVII, 15, fracción X, y 34, fracción XXXI, facultan al Auditor Superior de la Federación, a los Titulares de las Unidades, al Titular de la Unidad General de Administración, a los Directores Generales y a la Dirección General Jurídica, respectivamente, para promover las responsabilidades administrativas, dar seguimiento al procedimiento de responsabilidades administrativas, gestionar y aplicar las sanciones que se impongan a los servidores públicos de su adscripción. El marco normativo que faculta a la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los 122 Servidores Públicos existe con el fin de garantizar, por una parte, la facultad sancionadora del Estado en el supuesto de que los servidores públicos desplieguen acciones o incurran en omisiones que atenten contra los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia en la función pública que desempeñan y, por otra, la certeza jurídica a favor del servidor público de que sus actos serán sancionados por autoridad competente. La obediencia de crear un sistema normativo tan complejo para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos por parte de la Auditoría Superior de la Federación custodia el principio de legalidad, el cual se contempla en el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que establece que todo acto de molestia debe ocurrir mediante mandamiento escrito, emitido por una autoridad competente, en el cual se funde y motive la causa legal del procedimiento, además de cumplimentar con todos y cada uno de los requisitos que para tal efecto las leyes establezcan. La Auditoría Superior de la Federación en sus labores de fiscalizar la Cuenta Pública puede detectar conductas u omisiones de los servidores públicos que generen tanto un daño patrimonial a la Hacienda Pública Federal, como una responsabilidad administrativa. Sin embargo, la Auditoría Superior de la Federación no está facultada para determinar si existió o no una responsabilidad administrativa, sino sólo se encuentra facultada para imponer una responsabilidad resarcitoria. Las responsabilidades resarcitorias que se finquen por la cuantificación de un daño que haya procedido de una conducta u omisión de un servidor público que en desobediencia a las responsabilidades administrativas de los servidores públicos deben encausarse mediante los fundamentos legales de la fiscalización de la Cuenta Pública, contenidos en el Título Segundo, “De la Fiscalización de la Cuenta Pública, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación”. 123 Las resoluciones de la Auditoría Superior de la Federación que se finquen una responsabilidad resarcitoria deben primeramente fundamentar su resolución en base a la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, ya que no se trata de una responsabilidad administrativa, sino resarcitoria. Lo anterior debe ser así, pues la Auditoría Superior de la Federación no tiene facultades para determinar si existe o no una responsabilidad administrativa como resultado de la fiscalización de la Cuenta Pública. Siendo que las responsabilidades resarcitorias derivan del incumplimiento de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, se hace presente una violación de las garantías jurídicas de los servidores públicos en las resoluciones, al plantearse la presunción de una responsabilidad administrativa para posteriormente fincar una responsabilidad resarcitoria. Un ejemplo de cómo debería darse el procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias de manera que no quede en una simple presunción de la Auditoría Superior de la Federación la comisión de conductas u omisiones de los servidores públicos que causen un daño a la Hacienda Pública Federal, lo encontramos en el Título Cuarto, De la Revisión de Situaciones Excepcionales, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la cual en sus artículos 40 y 41 establecen lo siguiente: “Artículo 40.- Para los efectos de lo previsto en el párrafo quinto de la fracción I, del artículo 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin perjuicio del principio de posterioridad, cuando se presenten denuncias fundadas con documentos o evidencias mediante los cuales se presuma el manejo, aplicación o custodia irregular de recursos públicos federales, o de su desvío, en los supuestos previstos en el artículo 42 de esta Ley, la Auditoría Superior de la Federación podrá requerir a las entidades fiscalizadas le rindan un informe de 124 situación excepcional durante el ejercicio fiscal en curso sobre los conceptos específicos o situaciones denunciados. La Auditoría Superior de la Federación deberá acompañar al requerimiento los documentos o evidencias presentados por los denunciantes al enviar el requerimiento antes mencionado a las entidades fiscalizadas. Las denuncias podrán presentarse a la Cámara, a la Comisión o directamente a la Auditoría Superior de la Federación.” “Artículo 41.- Las entidades fiscalizadas deberán rendir a la Auditoría Superior de la Federación en un plazo que no excederá de treinta días hábiles, contados a partir de la recepción del requerimiento, el informe de situación excepcional donde se describa la procedencia o improcedencia de la denuncia, así como sus actuaciones y, en su caso, de las sanciones que se hubieren impuesto a los servidores públicos involucrados o de los procedimientos sancionatorios iniciados. Con base en el informe de situación excepcional, la Auditoría Superior de la Federación podrá, en su caso, fincar las responsabilidades que procedan, promover otras responsabilidades ante las autoridades competentes o solicitar que la instancia de control competente profundice en la investigación de la denuncia formulada e informe de los resultados obtenidos a la Auditoría.” El procedimiento de fincamiento de responsabilidades resarcitorias derivado de las situaciones excepcionales que aparezcan por denuncias presentadas ante la Auditoría Superior de la Federación, como lo disponen los artículos citados, establecen que la entidad de fiscalización superior debe obtener un informe de la entidad fiscalizada en el cual mencione la procedencia o improcedencia de la denuncia y en su caso las sanciones que se impusieron a los servidores públicos 125 involucrados, y en base a ese informe la Auditoría Superior de la Federación podrá iniciar el procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias. El informe rendido por la entidad fiscalizada representa un visto bueno para iniciar el procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias, el cual, como en el procedimiento genérico de responsabilidades resarcitorias, no inicia con una presunción de conductas u omisiones que causen desobediencia a las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sino con una opinión y hasta una resolución en la que se haya fincado una sanción administrativa a los servidores públicos por haberse probado su desacato a las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Ahora bien, siendo que las responsabilidades resarcitorias no tienen claro sus efectos sancionadores ya que pueden ser indemnizaciones o sanciones, en virtud de que el artículo 79 fracción IV constitucional así lo dispone; si tomamos en cuenta que el efecto de resarcir un daño se asemeja más al concepto de indemnización, entonces podemos concluir que la responsabilidad resarcitoria es distinta a la naturaleza jurídica de la facultad administrativa sancionadora, y en consecuencia le resulta aplicable el criterio adoptado en la siguiente tesis aislada: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. LOS ARTÍCULOS 117 Y 138 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO DE MÉXICO, AL PREVER QUE EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SOLICITADO POR AQUÉLLA SE DETERMINARÁ HASTA QUE SE EMITA RESOLUCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CONTRA EL SERVIDOR PÚBLICO CUYA CONDUCTA LO ORIGINÓ, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artículo 113, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que el Estado tiene una responsabilidad objetiva y 126 directa por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares y, correlativamente, prevé el derecho de éstos a recibir una indemnización, conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes. Por otra parte, de los artículos 117 y 138 del Código de Procedimientos Administrativos del Estado de México se observa, por un lado, la facultad de los particulares para que al formular una denuncia o queja ante una autoridad administrativa, contra la conducta de un servidor público estatal o municipal, soliciten el pago de daños y perjuicios causados por éste y, por otro, que al emitirse la resolución sancionadora correspondiente, se determinará si procede o no el mencionado pago, debiéndose cuantificar, en su caso, el importe respectivo. De lo anterior se advierte que la finalidad del legislador ordinario al establecer en los señalados dispositivos un procedimiento para determinar la indemnización a la cual puede ser condenado el Estado, fue para comprobar que efectivamente se hubiera realizado una actividad irregular, a través del procedimiento administrativo sancionador, lo cual reúne las características de ser objetivo y constitucionalmente válido y se evita el reclamo injustificado de indemnizaciones excesivas. En estas condiciones, se concluye que los referidos artículos 117 y 138, al prever que el pago de los daños y perjuicios solicitado por la responsabilidad patrimonial del Estado se determinará hasta que se emita resolución en el procedimiento administrativo sancionador contra el servidor público cuya conducta lo originó, no violan el precepto 113 constitucional.” Aplicando la interpretación de la citada tesis por analogía a las responsabilidades resarcitorias, se concluye que no contravendría el contenido de los artículo 76, fracción IV y 113 de la Constitución Política, la adición a la Ley de Fiscalización y 127 Rendición de Cuentas de la Federación, a efecto de que previo al fincamiento de responsabilidades resarcitorias se resuelva sobre la procedencia de las responsabilidades administrativas. Por supuesto, la inconveniencia es que la Auditoría Superior de la Federación se encontraría sujeta a una previa determinación de responsabilidad por parte de la Secretaría de la Función Pública o de los Órganos Internos de Control, por lo que la solución que permite incorporar dicho requisito de procedencia se subsana otorgando a la Auditoría Superior de la Federación plena competencia para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, a fin de determinarlas a los servidores públicos de las entidades fiscalizadas, y posteriormente considerar el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias. Aclarando en todo momento que dicha propuesta únicamente es válida si se interpreta a la responsabilidad resarcitoria como una indemnización y no como una sanción administrativa. Como conclusión podemos afirmar que la Auditoría Superior de la Federación tiene plena competencia para aplicar la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos para efectos de mantener el control interno de sus servidores públicos, pero no es competente para aplicar la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos para determinar si existió una responsabilidad administrativa de los servidores públicos de las entidades fiscalizadas, sino sólo puede presumir este hecho a efecto de aplicar la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y fincar una responsabilidad resarcitoria. 128 Capítulo 4. Análisis jurídico de la constitucionalidad del procedimiento y la resolución por el que se fincan responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal 4.1 Conceptos previos Nuestro país se encuentra en un proceso de transformación y progreso, el cual se sustenta en la protección y promoción de los Derechos Humanos. Fue mediante el Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y se reforman diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, que nuestro país reconoció a los derechos humanos que deben ser respetados a toda persona. El texto vigente del artículo primero de nuestra norma fundamental luce la dualidad de prerrogativas contenidas, primero, en los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en que México sea parte, y segundo, en las garantías constitucionales. En su párrafo segundo, el artículo primero constitucional establece que toda norma relativa a los derechos humanos se interpretará favoreciendo en todo tiempo a las personas en su protección más amplia, esto es, la aplicación del principio pro persona, el cual precisa que la interpretación de las normas aplicables al hecho debe ser siempre la que beneficie más a la persona. La reforma constitucional en materia de derechos humanos trajo consigo una nueva interpretación de la jerarquía de normas establecida en el artículo 133 constitucional, por la que se debe considerar a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos celebrados por el Estado Mexicano y a nuestra Constitución Política en la mayor jerarquía, en igualdad de posición, lo anterior, en razón de que los Tratados Internacionales con contenido de Derechos Humanos, 129 así como nuestra Constitución Política representan un bloque proteccionista de las más altas prerrogativas de los seres humanos.63 El nuevo esquema de jerarquía normativa es únicamente aplicable para los Tratados Internacionales que contengan normas relacionadas con los Derechos Humanos, por lo que el principio de supremacía constitucional, y los criterios de jurisprudencia que colocan a nuestra Constitución por encima de los tratados internacionales (sin contenido en materia de Derecho Humanos) y normas generales, continúa en aplicación, es decir, todo Tratado Internacional deberá ajustarse a la Constitución Política por encontrarse en un segundo plano, subsumida a la misma. A los párrafos anteriores vale la pena hacer la acotación de que existe también el criterio de que la reforma al artículo 1º Constitucional, en materia de derechos humanos no modifica la interpretación establecida mediante jurisprudencia del artículo 133 de nuestra norma fundamental respecto de la supremacía de la Constitución, sino que todo tratado que contenga derechos humanos celebrado por el Estado Mexicano tendrá como efecto el que se tengan por insertos al texto constitucional los derechos humanos que son convenidos. Bajo el término de supremacía de la Constitución, se hace referencia a la cualidad de la constitución de fungir como la norma jurídica positiva superior que da validez y universidad a un orden jurídico nacional. La Constitución es la fuente última de validez de un orden jurídico, por lo que para que cualquier norma jurídica sea válida requiere ser conforme a la norma suprema, pudiendo ser dicha conformidad formal, es decir, respecto del procedimiento de elaboración de la norma, o bien, de fondo, es decir, respecto del contenido de la misma.64 - 63 - 64 Carbonell, Miguel. La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un Nuevo Paradigma. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 2011. Pp. 65-70. Reyes Corona, Oswaldo G. Principios rectores del Juicio de Amparo. TAV Editores. México, 2005. Pp. 19. 130 El nuevo esquema de protección a los derechos humanos trae nuevos criterios de interpretación de nuestro sistema jurídico, lo que implica que el control de la convencionalidad en materia de derechos humanos trasciende a lo plasmado por el legislador en la ley, y lo subsume al principio pro persona o bien, a la inaplicabilidad de la norma. En palabras del doctrinario Enrique Carpizo: “Si bien tanto el Constituyente como el legislador pueden establecer diversas limitaciones a los derechos fundamentales ello no impide al operador jurídico enfocar su atención a si tales restricciones trastocan o no el contenido esencial de un derecho.”65 El comentario del jurista invita a la reflexión sobre los encargados de la aplicación del derecho, es decir, los órganos jurisdiccionales. Teniendo por un lado la declaración de inconstitucionalidad que se entiende reservada al Poder Judicial de la Federación, y por el otro la declaración de inaplicabilidad la cual es facultad de todo ente jurisdiccional, ya sean tribunales administrativos o del trabajo, o el mismo Poder Judicial de la Federación. Lo anterior se relaciona por lo que hace a los operadores jurídicos, ya que el artículo 1º de nuestra Carta Marga en su párrafo tercero, establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. La interpretación de este párrafo se realiza en el sentido de explicar que las autoridades tienen dos formas de reaccionar ante el avistamiento de una norma jurídica que se considere violatoria de los Derechos Humanos, esto es: por la declaratoria de invalidez, o bien por la declaratoria de inaplicabilidad. El estudio relacionado de los artículos 1º, 103, 105, 107, y 133, de nuestra norma fundamental nos permite afirmar que es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el declarar la invalidez de normas jurídicas, esto en - 65 Carpizo, Enrique. Derechos fundamentales. Editorial Porrúa. México, 2009. 131 la razón de que la invalidez provoca una desvinculación, una expulsión, de la norma jurídica en el sistema normativo. Por otra parte, la declaratoria de inaplicabilidad de la una norma jurídica corresponde a todas las autoridades jurisdiccionales de los dos niveles de gobierno, Federal y Estatal.66 Vale la pena citar lo publicado en las Crónicas del Pleno y las Salas, con motivo de las sesiones en las que se trató el caso Radilla Pacheco, en las que sintetiza la opinión del Ministro Cossío Díaz, al presentar un modelo para hacer compatible al control concentrado con el control difuso:67 “1. Control Concentrado: Corresponde al Poder Judicial de la Federación y únicamente puede realizarse en amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad con los fundamentos constitucionales dados y con independencia de si los efectos de la sentencia en amparo serán generales o relativos; en controversias constitucionales generales o relativos; y generales en acciones de inconstitucionalidad. Todo ello, por medio de los órganos competentes para que hagan una declaración de inconstitucionalidad de las normas que están siendo impugnadas. 2. Control Difuso: No significa declaración de inconstitucionalidad, sino una desaplicación de la norma general que el juzgador estima inconstitucional en el caso concreto que llegue a enfrentarse, lo cual no se hace en los puntos resolutivos sino en la parte considerativa, se deben distinguir dos elementos: - 66 - 67 Conferencia de la Señora Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, en el tercer encuentro universitario con el Poder Judicial de la Federación, que tuvo lugar en Expo Reforma, el día diez de noviembre de dos mil once, a las 09:30 horas. http://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/ministra/conferencia20111110.pdf, consultado el 15 de marzo de 2012. Cronista: Lic. Héctor Musalem Oliver. Crónicas del Pleno y las Salas. Asuntos destacados del Tribunal en Pleno. Sesiones del 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011. CASO RADILLA PACHECO. Pp. 4. 132 a) Por un lado, lo que puede hacer el Tribunal Electoral en términos del párrafo sexto del artículo 99 constitucional, y; b) Lo que pueden hacer el resto de los tribunales del país por vía de los artículos 1º y 133 constitucionales.” En consecuencia, y en razón de lo anterior, en el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea mencionó que con relación al control de convencionalidad y en general con la interpretación de la Constitución por parte de los jueces, existen tres posibilidades:68 “1.- Interpretación conforme en sentido amplio, que significa que todos los jueces deben interpretar el orden jurídico a la luz de la Constitución y ahora también con los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 2.- Interpretación conforme en sentido estricto, cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, todos los jueces deben preferir aquella que sea relativa a la presunción de constitucionalidad de las leyes, es decir, la que hace a una ley acorde a la Constitución, salvo que incida en el núcleo esencial de un derecho humano o fundamental. 3.- Cuando lo anterior no es posible, procede inaplicar la ley. Por lo que no se rompe ninguna lógica ni posición institucional, sino simplemente lo que se hace es fortalecer el papel de los jueces, dando la primacía que el artículo 1º, establece a la Constitución y a los tratados internacionales.” Las interpretaciones que comparten los Ministros, nos permiten delimitar el alcance del segundo párrafo del artículo primero de la Constitución Política, que dispone que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de 68 Op. Cit. Cronista: Lic. Héctor Musalem Oliver. Crónicas del Pleno y las Salas. Pp. 5. 133 conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. En relación con nuestro tema, el análisis de la constitucionalidad del procedimiento y resolución por el que la Auditoría Superior de la Federación finca responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal, es una exigencia el estudiar lo relativo a las garantías y derechos humanos que tienen relación directa con nuestro tema, siendo por excelencia las garantías de seguridad jurídica, las cuales integran dos de las garantías más importantes de nuestro Estado de Derecho: la garantía de audiencia y la de legalidad. 4.1.1 Las garantías de seguridad jurídica La seguridad jurídica es la certeza que tiene el gobernado de que será respetado por la autoridad en su esfera jurídica, pero si la autoridad debe producir una afectación en la misma deberá hacerlo ajustándose a los procedimientos previamente establecidos en la ley.69 El concepto de seguridad jurídica se encuentra condicionado a la existencia previa de un sistema legal en el que se soporten las condiciones esenciales actuación de las autoridades del Estado. La seguridad jurídica es uno de los propósitos más trascendentes de los Derechos Humanos, ya que estos impulsan la construcción de sistemas legales que permitan situar a la seguridad jurídica como pilar de la normatividad propia del Estado de Derecho. La garantías de seguridad jurídica son derechos subjetivos públicos a favor de los gobernados, que pueden ser oponibles a los órganos estatales a fin de exigirles que se sujeten a un conjunto de requisitos previos a la comisión de actos que - 69 Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Colección de garantías individuales. México, 2003. Pp. 9. 134 pudieran afectar a la esfera jurídica de los individuos para que estos nos caigan en la indefensión o en la incertidumbre jurídica.70 El doctrinario Ignacio Burgoa, señala que las garantías de seguridad jurídica son el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por la suma total de sus derechos subjetivos.71 De lo anterior podemos concluir que las garantías de seguridad jurídica son todas aquellas que tienden a regular la actividad estatal cuando esta tiene por objeto afectar cualquiera de los derechos subjetivos que integran la esfera jurídica del gobernado. En este sentido, la facultad punitiva del Estado, entiéndase en materia del derecho sancionador penal o administrativo, representa un acto de autoridad que causa una afectación a los derechos del sujeto que será sancionado, por lo que dicho acto privativo de derechos deberá ajustarse a las garantías de seguridad jurídico, como lo es la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias. El artículo 14 constitucional contiene cuatro garantías fundamentales de seguridad jurídica, que son: la irretroactividad de la ley (párrafo primero), la de audiencia (párrafo segundo), la de legalidad en materia judicial civil y judicial administrativa (párrafo tercero), y la de legalidad en materia judicial penal (párrafo cuarto).72 El primer párrafo del artículo 14 de nuestra Constitución Política establece el principio de irretroactividad de la ley, el cual por regla general se presenta con un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, un conflicto de dos leyes expedidas sucesivamente y que tienden a normar el mismo acto, el mismo hecho o la misma - 70 - 71 - 72 Op. Cit. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pp. 11. Burgoa O. , Ignacio. Las garantías individuales. 39ª Edición. Editorial Porrúa. México, 2007. Pp. 504. Cfr. Ídem. Pp. 505. 135 situación; sin embargo, también se aplica este principio cuando los mandatos de una ley sean retroactivos y lesivos cuando rijan de manera originaria determinada cuestión, es decir, cuando esta sea prevista legislativamente por primera vez.73 El principio de irretroactividad de la ley es una garantía de seguridad jurídica que impera contra la aplicación retroactiva de una ley en perjuicio de la persona, y no contra la expedición de leyes que puedan en su aplicación causar un perjuicio al gobernado siempre que estas sean aplicadas a partir de la vigencia de la misma. En este sentido la interpretación a contrario sensu del primer párrafo del artículo 14 de la Constitución, nos permite compartir el argumento de que se puede aplicar una ley de forma retroactiva cuando esta traiga consigo un beneficio, ya sea este se materialice en el derecho sustantivo o adjetivo. Respecto del segundo párrafo del artículo 14 constitucional, debemos mencionar que este integra cuatro garantías específicas de seguridad jurídica, que son: 1. El juicio previo al acto de privación. 2. Que dicho juicio se siga ante los tribunales previamente establecidos. 3. El cumplimiento u observancia de los principios generales del procedimiento. 4. La decisión jurisdiccional ajustada a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Estas garantías en comunión y conexidad son conceptualizadas como la garantía de audiencia,74 misma que analizaremos en el apartado inmediato. - 73 - 74 Cfr. Op. Cit. Burgoa O., Ignacio. Las garantías individuales. Pp. 519. Cfr. Ídem. Pp. 537. 136 4.1.1.1 La garantía de audiencia La garantía de audiencia constituye una defensa primordial de los particulares para oponerse a los actos de autoridad que entrañen una privación a sus derechos fundamentales. Esta garantía se encuentra contenida en el párrafo segundo del artículo 14 de nuestra Carta Magna, el cual establece que: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” Al tenor del segundo párrafo del artículo antes citado, son cuatro las garantías que involucran la genéricamente conocida como garantía de audiencia; el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las ha indicado de la siguiente manera: 1. Que la privación se realice mediante juicio; 2. Que el juicio sea seguido ante los tribunales previamente establecidos; 3. En el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; y 4. Que la privación se realice conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.75 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido la garantía de audiencia como el derecho que tienen los gobernados no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente al órgano legislativo de tal manera que este quede obligado a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé la oportunidad de defenderse, de rendir pruebas y formular sus alegatos en todos aquellos casos en que puedan resultar afectados sus derechos.76 - 75 - 76 Op. Cit. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pp. 52. Ídem. Pp. 51. 137 La garantía de audiencia así como el debido proceso no son exclusivos del proceso seguido ante instancias jurisdiccionales, sino que protege a los gobernados de actos tanto de autoridades legislativas como administrativas, lo cual se confirma con el siguiente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “AUDIENCIA, LA GARANTÍA DE. PROTEGE CONTRA ACTOS DE CUALQUIER AUTORIDAD Y NO SÓLO JUDICIALES.- El artículo 14 Constitucional no establece la garantía de audiencia sólo para los juicios seguidos ante los Tribunales, sino contra cualquier acto de autoridad que pueda ser privativo de la vida, libertad, propiedades, posesiones y derechos, derive o no de un juicio seguido ante tribunales o procedimiento seguido ante autoridad diversa.”77 El cumplimiento de la garantía de audiencia en materia administrativa se aplica en el sentido de que las autoridades administrativas previamente a la emisión de un acto privativo, respetando los procedimientos que lo condicionan, tienen la obligación de de dar oportunidad al posible agraviado para que exponga lo que considere conveniente en defensa de sus intereses, aún cuando la ley que rija el acto no establezca esta garantía.78 El estudio lógico del segundo párrafo del artículo 14 constitucional (que establece la garantía de audiencia) nos precisa analizarlo de manera coherente en base a su redacción, iniciando con el concepto de “Nadie”. El concepto “Nadie”, puede interpretarse de manera contraria, dando como resultado el concepto “Todos”. Esto se entiende como que la garantía de audiencia debe ser respetada para toda persona, lo que se reafirma en vinculación con el artículo 1º de la Constitución que establece que “todas las personas” gozarán de los Derechos Humanos. - 77 Apéndice del Semanario Judicial de la Federación, 1917-2000, tomo I, pp. 142. - 78 Op. Cit. Rivas Iturbide, Arturo. Elementos de derecho procesal administrativo. Pp. 25. 138 Por otra parte, el párrafo segundo continúa con la expresión “Nadie podrá ser privado”, por lo que el concepto inmediato a analizar es el de acto privativo. El acto privativo es aquel que consiste en una merma o menoscabo, disminución, de la esfera jurídica del gobernado, determinado por el egreso de algún bien, material o inmaterial, así como la incapacidad para ejercer un derecho. Una característica esencial del acto privativo es que constituye en sí mismo el fin último, definitivo y natural, del aludido acto; y no que sea un medio para que a través del mismo, se obtengan fines distintos.79 De esta manera un acto privativo es aquel que causa un detrimento en la esfera jurídica del gobernado. La resolución por la que se finca la responsabilidad resarcitoria es un acto privativo de la propiedad, esto en virtud de que la propiedad es un derecho real por excelencia, del cual derivan tres derechos sustantivos fundamentales que son: el uso, el disfrute y disposición de la cosa. Por lo que si la responsabilidad resarcitoria tiende a resarcir el daño producido a la Hacienda Pública Federal mediante la determinación de un daño cuantificado en dinero, y es ejecutada mediante el procedimiento administrativo de ejecución sobre los bienes del responsable, es menester que la autoridad competente, es decir, la Auditoría Superior de la Federación, cumpla con las exigencias elementales de la garantía de audiencia. Lo anterior se robustece con el contenido inmediato del segundo párrafo del artículo 14 constitucional que dispone que la esfera jurídica del gobernado pueda ser afectada de manera privativa en su libertad, propiedades, posesiones o derechos; retomando la concepción de que la responsabilidad resarcitoria es un acto privativo de las propiedades o posesiones del sujeto al que le es fincada. Continuando con el análisis del segundo párrafo del artículo constitucional en mención, podemos señalar que la garantía de audiencia incorpora las siguientes garantías y requisitos: - 79 Cfr. Op. Cit. Burgoa O., Ignacio. Las garantías individuales. Pp. 538. 139 1. El juicio o el procedimiento previo a la privación. 2. Que dicho juicio o procedimiento se siga ante los tribunales o autoridades establecidas con antelación. 3. Que en el mismo se observen las formalidades esenciales de procedimiento. 4. Que el hecho que diere origen el juicio o procedimiento se regule con leyes vigentes con anterioridad. El concepto de “juicio” previo a la privación, tal cual se expresa en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, se define como la serie de actos procesales que se realizan a fin de que la autoridad jurisdiccional competente dirima una controversia; dicho concepto es equivalente a la idea de procedimiento, es decir, una seria de actos concatenados entre sí afectos a un fin común que les da unidad, siempre que dicho procedimiento tenga por finalidad la emisión o resolución que por sus efectos se catalogue como privativo. Por lo que cuando se trate de un acto administrativo que importe la privación en detrimento del gobernado, el procedimiento que le da origen deberá brindar al gobernado la oportunidad defensiva para cumplir con la garantía de audiencia.80 En este orden de ideas, para que una responsabilidad resarcitoria pueda ejecutarse, deberá previamente ser determinada mediante un procedimiento administrativo, el cual, se encuentra plenamente establecido en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, siendo obligación de la entidad de fiscalización superior el tramitarlo solventando sus deficiencias legislativas de manera acorde al mandato que establecen las garantías de seguridad jurídica contenidas en el artículo 14 constitucional en estudio; y también cumplir con las obligaciones en materia de derechos humanos que dispone el tercer párrafo del artículo 1º de nuestra norma fundamental. - 80 Cfr. Op. Cit. Burgoa O., Ignacio. Las garantías individuales. Pp. 551. 140 El concepto de tribunales previamente establecidos nos hace referencia al poder jurisdiccional, es decir, aquel que tiene la facultad en sentido amplio de resolver controversias aplicando el derecho, y el cual es limitado por su competencia, ya sea esta territorial, material, de grado o cuantía. Así mismo, debe también entenderse con equivalencia a las autoridades ante las que debe seguirse el procedimiento por el que se emitirá el acto privativo de autoridad. La extensión de la garantía de audiencia cuando el acto privativo sea dictado por autoridades administrativas, está corroborada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en una tesis que a continuación transcribimos en su parte medular: “Las garantías individuales del artículo 14 constitucional se otorgan para evitar que se vulneren los derechos de los ciudadanos sujetos a cualquier procedimiento, bien sea administrativo, civil o penal, por lo que es errónea la apreciación de que sólo son otorgadas para sujetos del último.”81 Continuando con el estudio de las garantías de seguridad jurídica contenidas en la garantía de audiencia que prevé el artículo 14 constitucional en su segundo párrafo, nos encontramos con “las formalidades esenciales del procedimiento”; que son las condiciones fundamentales que deben satisfacer todo proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo para otorgar al posible afectado por el acto privativo una razonable oportunidad de defensa, la cual se concentra en la garantía de audiencia.82 El doctrinario José Ovalle Favela, clasifica a las formalidades esenciales del procedimiento como las siguientes:83 - 81 - 82 - 83 Semanario Judicial de la Federación, tomo L, pp. 1,552. Ovalle Favela, José. Garantías constitucionales del proceso. Editorial Oxford. México, 2007. Pp. 57 y 58. Ídem. Pp. 58 a la 60. 141 1. Proporcionar al demandado o al posible afectado una noticia completa del acto privativo de derechos o posesiones que pretenda realizar la autoridad administrativa. El procedimiento debe iniciar con la notificación personal al posible afectado del acto privativo de derechos que pretenda llevar a cabo la autoridad administrativa. 2. Otorgar a las partes o al posible afectado una oportunidad razonable para aportar las pruebas pertinentes y relevantes para demostrar los hechos en que se funden. 3. Otorgar a las partes y al posible afectado la oportunidad para que expresen alegatos, es decir, para que formulen argumentaciones jurídicas con base en las pruebas practicadas. 4. El proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo deben concluir con una resolución en la que el juzgador o la autoridad administrativa decida sobre el litigio o el asunto planteado. La resolución administrativa deberá cumplir los requisitos de fundamentación legal establecidos en los artículos 14 y 16 constitucionales. Por lo anterior, y en concordancia con lo que expresa el doctrinario José Ovalle Favela, citando al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, podemos resumir que las formalidades esenciales del procedimiento son las necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica se traducen en los siguientes requisitos: a) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; b) la oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas en que se finque la defensa; c) la oportunidad de alegar; y d) el dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.84 - 84 Cfr. Tesis de jurisprudencia P./J.47/1995, en Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t.II, diciembre de 1995, pp. 133 y 134, “FORMALIDADES ESENCIALES DEL 142 Por ejemplo, en los procesos administrativos se ha considerado que se viola la garantía de audiencia cuando se desecha de plano un recurso administrativo sin prevenir al recurrente para que lo corrija o complete, ya que deja en estado de indefensión al recurrente.85 Finalmente, la garantía de seguridad jurídica que establece que la autoridad sólo podrá aplicar las leyes expedidas con anterioridad al hecho, es una garantía que se encuentra fuertemente vinculada al principio de irretroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna, sin embargo, la primera es más amplia, ya que implica la total inaplicación de una ley que permita la emisión de un acto privativo con efectos previos a su vigencia, la cual se encuentra sujeta a su publicación y a lo que dispongan los artículo transitorios de la misma, los cuales deberán observar dicha garantía. Siendo que la reforma constitucional al artículo 1º, nos obliga a considerar las prerrogativas reconocidas a favor de las personas por los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, es sustancial citar a los artículos 7, 8, 9 y 25, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mismos que contienen diversos derechos de seguridad jurídica, que son86: • Artículo 7, segundo párrafo: Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO”. - 85 - 86 Op. Cit. Ovalle Favela, José. Garantías constitucionales del proceso. P.p. 66. CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. 143 • Artículo 8, primer párrafo. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. • Artículo 8, segundo párrafo. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. • Artículo 9. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. • Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. De la lectura de los artículos citados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se desprende que el Estado Mexicano cumple en su Norma Fundamental con los derechos de seguridad jurídica convenidos internacionalmente. Lo anterior brinda un esquema de protección a los derechos humanos, los cuales, en nuestro derecho interno tratándose de las garantías de seguridad jurídica se concentran en la garantía de audiencia. 144 Sin embargo, y no siendo óbice a lo anterior, las disposiciones constitucionales y de derechos humanos son normas de principios, las cuales tienden a suplir sus deficiencias mediante su interpretación, la cual deberá realizarse siempre mediante la aplicación del principio pro persona, siendo un claro ejemplo de esto las diversas tesis que se han citado y que homologan al “juicio” con el “procedimiento administrativo seguido en forma de juicio” en el que se emite un acto privativo, y en este sentido, en materia de derecho administrativo sancionador deben observarse además los principios que rigen al derecho penal, en virtud de que la responsabilidad y la sanción o pena, son elementos confluyentes entre la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa o resarcitoria. En consonancia con lo anterior, y a fin de dar mayor fuerza a dicho argumento, se cita la siguiente tesis d jurisprudencia dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el año 2006:87 “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que - 87 Tesis de Jurisprudencia dictada en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, agosto de 2006, pp. 1565. 145 ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho administrativo sancionador penal resultan ser como dos el derecho inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el Derecho Público Estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.” De lo expuesto en este apartado podemos concluir que la garantía de audiencia es a su vez un derecho inherente a toda persona, el cual, consiste en tener la posibilidad de ser llamado, escuchado, aportar pruebas y formular alegatos, previamente a la emisión del acto privativo de derechos. Por supuesto la garantía de audiencia es compleja ya que se configura con diversos conceptos, como: acto privativo, juicio, tribunales previamente establecidos, formalidades esenciales del procedimiento, leyes expedidas con anterioridad al hecho; que deben ser interpretados siempre a favor a la persona. 146 4.1.1.2 La garantía de legalidad El artículo 16, primer párrafo, de nuestra Constitución Política establece el concepto de acto de molestia y recoge el principio de legalidad de los actos de autoridad, el cual constituye una de las bases fundamentales del Estado de derecho, mismo que se cita para su adecuado estudio: “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.” Para explicar qué es un acto de molestia, nos apoyamos en la definición que nos brinda la tesis de jurisprudencia que al rubro cita: ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCION; misma que se transcribe en su parte medular: “…el articulo 16 de ese mismo ordenamiento supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (…) los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues solo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el articulo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde esta funde y motive la causa legal del procedimiento. Para efectuar esa distinción (entre los actos privativos y los acto de molestia) debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad 147 connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende solo a una restricción provisional.”88 Por lo anterior se colige que los actos de molestia son aquellos que restringen de manera provisional un derecho para proteger determinados bienes jurídicos, es decir, no son en sí mismos el fin jurídico buscado, sino un medio para el mismo. Los actos de molestia de conformidad con lo dispuesto por el artículo en comento podrán emitirse a efecto de aplicarse a la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, y siempre deberán de cumplir con los requisitos de emitirse por escrito, por autoridad competente, la cual deberá fundar y motivar la causa legal del procedimiento. Por lo que hace al principio de legalidad, el doctrinario José Ovalle Favela, cita a Jean Jaques Rousseau, dicho pensador entendía por República: “todo Estado regido por leyes, cualquiera que sea la forma bajo la cual se administre, pues sólo así el interés público y la cosa pública tienen alguna significación, (…) Todo gobierno atento a la voluntad popular, que es la ley.”89 Estas definiciones de República nos permiten atender la importancia del Estado de Derecho, principio que se rige a partir de los formalismos que la norma fundamental establece para la creación de todo el subsistema normativo, además de que la carta magna contiene las bases de organización del Estado, fijándose las mismas mediante el acuerdo de los factores reales de poder, cumpliendo de esta manera con el principio de voluntad popular, mismo que es recogido por el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Continuando con la garantía de legalidad, recordamos que la misma impone al acto de molestia los siguientes requisitos: a) que se exprese por escrito; b) que provenga de autoridad competente; y c) que en el documento escrito se exprese, se funde y motive la causa legal del procedimiento. - 88 - 89 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo IV, julio de 1996. Pp. 5 Op. Cit. Ovalle Favela, José. Garantías constitucionales del proceso. P.p. 85. 148 Es importante precisar que si bien los actos de molestia están sujetos sólo a la garantía de legalidad establecida en el artículo 16, los actos privativos deben someterse tanto a las garantía de audiencia y legalidad contenidas en el artículo 14, como a la de legalidad del artículo 16, ya que todo acto privativo además de tener ese carácter es necesariamente también un acto de molestia.90 La primera condición que nuestra Constitución le impone al acto de molestia es que conste por escrito. Al respecto debemos mencionar al artículo 3º, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, (Ley aplicable al tema objeto de análisis, de conformidad con lo dispuesto con los artículos 5 y 64 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación), el cual establece que son elementos y requisitos del acto administrativo, el hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida; por lo que la firma autógrafa del servidor público facultado para emitir el acto es un requisito indispensable y relacionado directamente con la condición de constar por escrito. La segunda condición del acto de molestia es ser emitido por autoridad competente. La competencia de la autoridad es uno de los elementos esenciales del acto administrativo, siendo una de sus características más importantes el que requiere siempre de un texto expreso de la ley para poder existir. Los preceptos constitucionales o legales en los que la autoridad sustente su competencia deben quedar expresados en el mandamiento escrito dentro de la parte que se denomina la fundamentación del acto.91 Para el jurista Ignacio Burgoa, el concepto de autoridad competente: "(…) concierne al conjunto de facultades con que la propia Ley Suprema inviste a determinado órgano del Estado, de tal suerte que si el acto de molestia emana de un autoridad que el dictarlo o ejecutarlo se excede de la órbita integrada por tales facultades, - 90 - 91 Op. Cit. Ovalle Favela, José. Garantías constitucionales del proceso. P.p. 94. Ídem. P.p. 86. 149 viola la expresada garantía, así como el caso de que, sin estar habilitada constitucionalmente para ello, causa una perturbación al gobernado en cualesquiera de los bienes jurídicos señalados en dicho precepto."92 Podemos señalar que la competencia es un concepto que se refiere a la titularidad de una potestad que un órgano administrativo posee sobre una determinada materia. Es decir, se trata, de una circunstancia subjetiva o inherente del órgano, de manera que cuando éste sea titular de los intereses y potestades públicas, será competente. Miguel Acosta Romero, afirma que la competencia es generalmente definida como el poder de que está investida la autoridad, o que le es atribuido para expresar su voluntad. La determinación de la competencia significa la determinación de este poder y por consecuencia la de la voluntad.93 La tercera condición que establece el artículo 16 constitucional en su primer párrafo es el requisito de fundamentación, el cual impone a las autoridades el deber de precisar las disposiciones jurídicas que aplican a los hechos de que se trate y que sustenten su competencia, así como de manifestar los razonamientos que demuestren la aplicabilidad de dichas disposiciones, lo que se debe traducir en una argumentación jurídica o juicio de derecho.94 Como dato histórico, el deber de expresar los motivos de hecho o las razones de derecho que tomó en cuenta la autoridad para emitir el acto de molestia surge a - 92 - 93 - 94 Cfr. Op. Cit. Burgoa O., Ignacio. Las garantías individuales. Pp. 588. Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Octava Edición, Porrúa, S.A., México, 1988. Pp 630. Ídem. P.p. 108. 150 partir de la legislación revolucionaria francesa, como una reacción frente al autoritarismo y la arbitrariedad del régimen impositivo.95 La motivación de los actos de autoridad es una exigencia esencial para tratar de establecer sobre bases objetivas la racionalidad y la legalidad de aquellos; para procurar eliminar en la medida de lo posible, la subjetividad y la arbitrariedad, de las decisiones de autoridad para permitir a los afectados impugnar los razonamientos de éstas, y al órgano que debe resolver la impugnación determinar si son fundados los motivos de inconformidad.96 “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse, con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por los segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.”97 En materia administrativa para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado y motivado, es necesario que en él se citen: a) los cuerpos legales y preceptos que se estén aplicando al caso concreto, los supuestos normativos en el que se encuadra la conducta del gobernado, que serán señalados con toda exactitud precisándole los incisos, subincisos, fracciones, y - 95 - 96 - 97 Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Octava Edición, Porrúa, S.A., México, 1988. Pp. 94. Ídem. P.p. 96. Tesis de Jurisprudencia 40 del apéndice al Seminario Judicial de la Federación 1917 – 2000, t.III, pp. 46 y 47, “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN”. 151 preceptos aplicables, y b) los cuerpos legales y preceptos que otorguen competencia o facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado.98 En conclusión la garantía de legalidad establecida en nuestra Constitución Política se aplica tanto a los actos privativos, los cuales deberán cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 14 y 16 constitucionales; como a los actos de molestia, los cuales deberán reunir los requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional. La resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias es un acto privativo, pues cumple con todas las características del mismo, ya que causa una afectación directa a la esfera jurídica del servidor público en sus propiedades o posesiones, por lo que esta debe cumplir en su totalidad con los requisitos establecidos en los artículos 14 y 16 constitucionales, los cuales establecen las garantías de audiencia y de legalidad. Ya que se ha abordado el tema de las garantías de seguridad jurídica, específicamente la garantía de audiencia y de legalidad, es momento de iniciar el estudio del procedimiento y resolución por el que se fincan responsabilidades resarcitorias a los servidores públicos de la Administración Pública Federal. 4.2 El procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias Iniciamos el estudio del procedimiento para el finamiento de responsabilidades resarcitoria definiendo el concepto procedimiento, diferenciándolo de otro concepto similar que tiende a confundirse, el proceso. Por proceso se entienden los actos realizados ante y por un órgano jurisdiccional para resolver una controversia entre partes calificadas; en tanto que por - 98 Op. Cit. Ovalle Favela, José. Garantías constitucionales del proceso. P.p. 101. 152 procedimiento se señala la serie de pasos medidas tendientes a la producción o ejecución de un acto jurídico. 99 De esta maneta el proceso es el conjunto de actos jurídicos, relacionados entre sí, que se realizan ante o por un órgano jurisdiccional con el fin de resolver un litigio. Por su parte, el procedimiento es un conjunto de actos relacionados entre sí, que tienden a la realización de un fin determinado.100 En particular el procedimiento administrativo es la serie coordinada de medidas tendientes a producir y ejecutar un acto administrativo. Se puede establecer una diferencia entre un procedimiento previo, del cual se originará el acto administrativo, y un procedimiento de ejecución, que tiene por objeto garantizar la eficacia del mismo. Las formalidades y los requisitos que la constitución política señala, aplicables al procedimiento administrativo en su procedimiento previo y de ejecución, son los contenidos en las garantías de audiencia y de legalidad, establecidas por los artículos 14 y 16 constitucionales, que en su conjunto establecen como requisitos del procedimiento administrativo que sea de forma escrita; se fundamente la competencia del órgano de aplicación; expresar las razones de derecho (fundamentación); expresar los motivos de hecho (motivación); respetar el principio de no retroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna; no dejar en estado de indefensión al gobernado permitiéndole expresar lo que a su derecho convenga, aportar las pruebas necesarias y formular sus alegatos; y efectuarse conforme a la ley que establezca el procedimiento administrativo aplicable.101 - 99 - 100 - 101 Martínez Morales, Rafael. Derecho administrativo, segundo curso. Editorial Oxford. Sexta reimpresión. México, 2010. Pp. 400. Dorantes Tamayo, Luis. Teoría del proceso. Editorial Porrúa. México, 2005. Pp. 241 y 242. Cfr. Op. Cit. Martínez Morales, Rafael. Derecho administrativo, segundo curso. Pp. 401 y 402. 153 En el Estado de Derecho, la Administración sólo puede proceder conforme a la Ley, sustentada en ella y teniendo en vista el fiel cumplimiento de las finalidades señaladas en la ordenación normativa, por ello la necesidad del procedimiento administrativo como instrumento jurídico para la canalización de la voluntad pública, como un requerimiento de la función administrativa de control (autocontrol) y del control de la función administrativa (control-recursivo).102 Ya entrando a la materia de análisis de nuestro tema, debemos señalar que el artículo 15, fracción XVI, segundo párrafo, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación dispone que para el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias, se tramitará, substanciará y resolverá el procedimiento previsto dicha ley, por las irregularidades en que incurran los servidores públicos por actos u omisiones de los que resulte un daño o perjuicio, o ambos, estimable en dinero que afecten la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales conforme a los ordenamientos aplicables. Por lo tanto, nos avocaremos al estudio de este procedimiento, primeramente determinando las características generales del mismo, que podemos encontrar en los artículos 58 a 65, mismas que enunciamos a fin de proceder a su análisis: - Las actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles; son días hábiles todos los del año, con excepción de los sábados, domingos, con excepción de días feriados y los que la Auditoría Superior de la Federación declare como inhábiles. Son horas hábiles las comprendidas entre las 9:00 y las 18:30 horas. - A solicitud del presunto responsable se podrá diferir la fecha de la audiencia si acredita fehacientemente los motivos que la justifiquen, quedando subsistente en sus términos el oficio citatorio y se señalará nuevo día y hora - 102 Cfr. Drumi, Roberto. El procedimiento administrativo. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1999. Pp. 25. 154 para la celebración de la audiencia, dentro de los quince días naturales siguientes. - Los plazos empezarán a correr a partir del día hábil siguiente a aquél en que haya surtido efectos la notificación correspondiente. Las notificaciones surtirán efectos al día hábil siguiente a aquél en que hayan sido practicadas. - No se admitirán ni desahogarán incidentes de previo y especial pronunciamiento, ni la prueba confesional de las autoridades, así como tampoco aquellas pruebas que no fueren ofrecidas conforme a derecho, o sean contrarias a la moral o al derecho. - La Auditoría Superior de la Federación deberá solicitar a la Tesorería de la Federación proceda al embargo precautorio de los bienes de los presuntos responsables a efecto de garantizar el cobro de la sanción impuesta, sólo cuando haya sido determinado en cantidad líquida el monto de la responsabilidad resarcitoria respectiva. El presunto o presuntos responsables podrán solicitar la sustitución del embargo precautorio, por cualquiera de las garantías que establece el Código Fiscal de la Federación, a satisfacción de la Tesorería de la Federación. - Se aplicará supletoriamente en la substanciación del procedimiento de responsabilidades resarcitorias la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y del Código Federal de Procedimientos Civiles. - Las multas y sanciones resarcitorias a que se refiere la presente Ley, tendrán el carácter de créditos fiscales y se fijarán en cantidad líquida por la Auditoría Superior de la Federación, haciéndose efectivas conforme al procedimiento administrativo de ejecución que establece la legislación aplicable. De la lectura de las características generales del procedimiento es de resaltarse lo dispuesto en los artículo 63 y 65 de la Ley de Fiscalización y Rendición de 155 Cuentas de la Federación, que establecen que se solicitará el embargo precautorio de los bienes de los presuntos responsables a efecto de garantizar el cobro de la sanción impuesta cuando haya sido determinado en cantidad líquida el monto de la responsabilidad resarcitoria, en virtud de que las sanciones resarcitorias tienen el carácter de créditos fiscales. Lo anterior nos obliga a la revisión del artículo 145, segundo párrafo, del Código Fiscal de la Federación, el cual establece que las autoridades fiscales podrán practicar embargo precautorio, sobre los bienes o la negociación del contribuyente, para asegurar el interés fiscal, cuando el crédito fiscal haya sido determinado por el contribuyente o por la autoridad en el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando a juicio de ésta exista peligro inminente de que el obligado realice cualquier maniobra tendiente a evadir su cumplimiento. El artículo citado debe analizarse en conjunto con la tesis de jurisprudencia que a rubro cita: EMBARGO PRECAUTORIO CONSIDERACIONES QUE LLEVARON PRONUNCIARSE RESPECTO A EN AL MATERIA TRIBUNAL LA FISCAL. EN LAS PLENO DECLARACIÓN A DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL MODIFICADO ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN SON INAPLICABLES RESPECTO DEL ARTÍCULO 145-A DEL MISMO CÓDIGO, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 28 DE JUNIO DE 2006103, la cual se transcribe para su posterior análisis: “El modificado artículo 145 del Código Fiscal de la Federación fue declarado inconstitucional por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 17/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, septiembre 1995, página 27, con el rubro: "EMBARGO PRECAUTORIO. EL ARTÍCULO - 103 Novena Época, Primera Sala, Semanario judicial de la Federación y su Gaceta; XXXI, Febrero de 2010; Pág. 117. 156 145 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ VIOLA EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN.", pues establecía la traba de un embargo fiscal sobre bienes del contribuyente sin haber determinado el crédito; no obstante, a pesar de que el vigente artículo 145-A del Código Fiscal de la Federación también permite la práctica del embargo sin la existencia de un crédito fiscal cuantificado, ello no lo torna inconstitucional por las mismas razones, porque son instituciones diferentes, pues el primero sólo busca asegurar los intereses fiscales de la Federación mediante el pago de un crédito futuro aún no determinado, mientras que el segundo no persigue asegurar el pago de créditos ni el interés fiscal como fin primordial, sino que tiene el propósito de conocer la situación fiscal de los sujetos obligados, para que el aseguramiento garantice que el contribuyente no pueda alterar, cambiar o modificar los elementos de valoración y comprobación fiscal, de ahí que el fin del aseguramiento de bienes no conlleva a establecer que la norma respete el principio de seguridad jurídica, ya que dependerá de la coherencia entre la medida adoptada y su objeto para el caso concreto, considerando que esta institución no sirve para que las autoridades puedan simular un mecanismo de garantía para futuros créditos fiscales.” La tesis de jurisprudencia transcrita nos permite acceder al antecedente del artículo 145 del Código Fiscal de la Federación, ahora reformado, el cual claramente establece, acorde a las garantías de seguridad jurídica, que sólo se podrá practicar embargo precautorio, sobre los bienes o la negociación del contribuyente cuando el crédito fiscal haya sido determinado por él mismo. La Auditoría Superior de la Federación determina la cuantía de la responsabilidad resarcitoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 62 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, en el Pliego Definitivo de 157 Responsabilidades, cuantía que deberá ser suficiente para cubrir los daños o perjuicios causados a la Hacienda Pública Federal. El Pliego Definitivo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57, fracción V, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, se emitirá en los noventa días naturales posteriores al cierre de instrucción del procedimiento de responsabilidades resarcitorias. Como resultado de lo anterior se colige que la determinación de la cuantía de la responsabilidad resarcitoria se determina posteriormente al procedimiento por el que se que se fincan las responsabilidades resarcitorias, por lo que se cumple con lo dispuesto por el artículo 145 del Código Fiscal de la Federación, y en consecuencia, se puede iniciar con el embargo precautorio. Vistas las generalidades del procedimiento por el que se fincan las responsabilidades resarcitorias, pasemos al estudio de los sujetos del procedimiento, a fin de establecer, dentro del marco de nuestra investigación, a qué sujetos se les puede iniciar un procedimiento de responsabilidades resarcitorias. 4.2.1 Sujetos del procedimiento Los sujetos del procedimiento son aquellos individuos que se colocan en la hipótesis normativa, y que son considerados como parte en el procedimiento, teniendo por consiguiente interés jurídico para participar en el mismo. La Ley de Fiscalización y Cuentas de la Federación, establece en su artículo 50, que son sujetos de responsabilidad los servidores públicos y los particulares, personas físicas o morales, por los actos u omisiones que causen un daño o perjuicio, estimable en dinero, a la Hacienda Pública Federal. 158 De la lectura del artículo citado se advierte que son los servidores públicos y los particulares, personas físicas o morales, que tengan a su cargo recursos públicos, sujetos de las responsabilidades resarcitorias. Es de mencionarse, que el artículo 2° fracción XVII I de la ley en comento, entiende como servidor público a los señalados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, así como los considerados como tales por las constituciones de los estados, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y demás leyes de las entidades federativas, que tengan a su cargo la administración o ejercicio de recursos públicos federales o ambos. Haciendo la observación que en el apartado de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos se atendieron los conceptos de servidores públicos tanto para la Constitución como para la ley aplicable en la materia. Por otra parte, guarda relación con el tema en estudio el contenido del artículo 6 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, que establece que los servidores públicos y las personas físicas o morales, públicas o privadas, que capten, reciban, recauden, administren, manejen, ejerzan y custodien recursos públicos federales, deberán atender los requerimientos que les formule la Auditoría Superior de la Federación durante la planeación, desarrollo de las auditorías y el seguimiento de las acciones que emita dentro de los plazos establecidos en la ley. Sin embargo, es de precisarse que sólo los sujetos de procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias los que se mencionan en el antes citado artículo 50 de dicha Ley. Para efectos del presente trabajo de investigación nos enfocaremos únicamente a los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal, en virtud de que nos permite un análisis específico y puntual, puesto que analizar a los particulares personas físicas o morales, que tienen a su cargo recursos públicos federales requiere de un análisis más extenso y que permitía obtener diversas conclusiones. 159 4.2.2 Etapas procedimentales El procedimiento de responsabilidades resarcitorias debe ir encaminado a determinar con la debida objetividad, y con elementos fundados y motivados si el servidor público causó o no un daño a la Hacienda Pública Federal. Identificamos como etapas procedimentales a la serie de acciones u operaciones que componen en su conjunto un procedimiento, en otras palabras, son cada uno de los pasos que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación prevé en su artículo 67 para el desarrollo del mismo, que buscan resolver si existe o no una responsabilidad resarcitoria, y que son de manera genérica: 1. La citación del presunto responsable a la audiencia de ley, mediante oficio citatorio, el cual deberá ser notificado personalmente. 2. La celebración de la audiencia, en la que el presunto responsable podrá manifestar lo que a su interés convenga y ofrecer pruebas. Ocurriendo en caso de que el presunto responsable no comparezca sin causa justa que se tendrán por ciertos los hechos que se le imputan y por precluido su derecho para ofrecer pruebas o alegatos. 3. Una vez desahogadas las pruebas, el presunto responsable podrá formular sus alegatos. Precisando que para el efecto de la admisión de las pruebas la Auditoría Superior de la Federación está Facultada para podrá señalar nuevo día y hora de audiencia, que será en los diez días naturales siguientes a la celebración de la audiencia. Y una vez admitidas las pruebas podrá acordar su desahogo dentro de los veinte días naturales siguientes, plazo que podrá ser ampliado a juicio de la Auditoría el tiempo que se considere necesario a fin de garantizar el adecuado desahogo de las pruebas. 160 4. Concluida la audiencia la entidad de fiscalización superior acordará el cierre de instrucción, y resolverá dentro de los noventa días naturales sobre la existencia o inexistencia de la responsabilidad resarcitoria. Por otra parte, el procedimiento de responsabilidades resarcitorias es muy similar al procedimiento de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, situación que brinda mayores argumentos para considerar que la responsabilidad resarcitoria es una sanción de naturaleza administrativa, como lo son las sanciones en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos. La Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación incorpora elementos procedimentales casi idénticos los contenidos en el procedimiento establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, por lo que realizar un estudio comparativo de ambas disposiciones normativas nos permitirá obtener una mejor valoración del procedimiento contenido en la primera ley. A fin de agilizar su análisis comparativo se elaboró una tabla con dos columnas, encontrándose en la primera de ellas los dispositivos relativos al procedimiento para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias, y en la segunda la normatividad coincidente, o en su caso, las anotaciones respectivas, del procedimiento para la determinación de responsabilidades administrativas de los servidores públicos; tabla que continuación se expone, y posteriormente se comenta: 161 PROCEDIMIENTO PARA EL PROCEDIMIENTO PARA EL FINCAMIENTO DE FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS ADMINISTRATIVAS Artículo 57, fracción I. Se citará al Artículo 21, fracción I. Citará al presunto o presuntos responsables a presunto responsable a una audiencia, una audiencia para que comparezcan notificándole que deberá comparecer personalmente o, tratándose de personalmente a rendir su declaración personas morales, a través de su en torno a los hechos que se le imputen representante legal; asimismo, para y que puedan ser causa de que manifiesten lo que a su interés responsabilidad en los términos de la convenga, ofrezcan pruebas y formulen Ley, y demás disposiciones aplicables. alegatos en la audiencia respectiva relacionados con los hechos que se les imputan y que se les dieron a conocer en el citatorio respectivo. Artículo 57, fracción II. El oficio Artículo 21, fracción I, párrafos citatorio para audiencia se notificará cuarto y quinto. La notificación a que personalmente al presunto responsable se refiere esta fracción se practicará de con una anticipación no menor de siete manera personal al presunto ni mayor de quince días hábiles, a la responsable. fecha de celebración de la audiencia, donde se le señalará que podrá asistir acompañado de su abogado o persona de confianza. La notificación personal realizada con quien deba entenderse será legalmente válida, cuando se efectúe en el domicilio respectivo o en su centro de trabajo. Entre la fecha de la citación y la de la audiencia deberá mediar un plazo no menor de cinco ni mayor de quince días hábiles; 162 PROCEDIMIENTO PARA EL PROCEDIMIENTO PARA EL FINCAMIENTO DE FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS ADMINISTRATIVAS Artículo 57, fracción III. La audiencia Artículo 21, fracción I, párrafos se celebrará en el lugar, día y hora tercero y cuarto. En la notificación señalado en el oficio citatorio, y en caso deberá expresarse el lugar, día y hora de que el responsables presunto no presuntos en que tendrá verificativo la audiencia; o comparezcan sin la autoridad ante la cual se desarrollará causa justa, se tendrán por ciertos los ésta; los actos u omisiones que se le hechos que se le imputan y por imputen al servidor público y el derecho precluido su derecho para ofrecer de éste a comparecer asistido de un pruebas o formular alegatos y se defensor. resolverá con los elementos que obren en el expediente respectivo. Hecha la notificación, si el servidor público deja de comparecer sin causa justificada, se tendrán por ciertos los actos u omisiones que se le imputan. Artículo 57, fracción IV. En la Artículo 21, fracción II. Concluida la audiencia, el presunto responsable en audiencia, se concederá al presunto forma directa representante pruebas que o a través podrá a de ofrecer su su responsable un plazo de cinco días las hábiles que ofrezca los derecho elementos de prueba que estime convengan. pertinentes y que tengan relación con Desahogadas las pruebas que fueron admitidas, para el presunto los hechos que se le atribuyen. responsable No se podrá por sí o a través de su defensor, formular establece alegatos formular los alegatos que a su derecho responsable. convengan, en forma oral o escrita. el derecho al a presunto 163 PROCEDIMIENTO PARA EL PROCEDIMIENTO PARA EL FINCAMIENTO DE FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS ADMINISTRATIVAS Artículo 57, fracción V. Una vez Artículo 21, fracción III. Desahogadas concluida la audiencia, la Auditoría las pruebas que fueren admitidas, la Superior de la Federación procederá a Secretaría, el contralor interno o el elaborar y acordar el cierre de titular del área de responsabilidades instrucción y resolverá dentro de los resolverán dentro de los cuarenta y noventa días naturales siguientes, cinco días hábiles siguientes sobre la sobre la existencia o inexistencia de inexistencia responsabilidad resarcitoria y fincará, impondrá de responsabilidad o al infractor las sanciones en su caso, el pliego definitivo de administrativas correspondientes y le responsabilidades en el que se notificará la resolución en un plazo no determine la indemnización resarcitoria mayor de diez días hábiles. Dicha correspondiente, a o a las personas resolución, en su caso, se notificará responsables y notificará a éstos la para los efectos de su ejecución al resolución y el pliego definitivo de jefe inmediato o al titular de la responsabilidades, remitiendo un dependencia o entidad, según tanto autógrafo del mismo a la corresponda, en un plazo no mayor de Tesorería de la Federación, para el diez días hábiles. efecto de que si en un plazo de quince días naturales contados a partir de la notificación, éste no es pagado, se haga efectivo su cobro en términos de ley, mediante administrativo de el procedimiento ejecución. Dicho pliego será notificado también a las entidades fiscalizadas involucradas, 164 PROCEDIMIENTO PARA EL PROCEDIMIENTO PARA EL FINCAMIENTO DE FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS ADMINISTRATIVAS según corresponda. Los servidores públicos en todo momento durante el procedimiento a que se refiere este artículo, o bien, para la interposición del recurso de No se establece reconsideración a que hace referencia consultar el los derecho a expedientes el artículo 69 de esta Ley, podrán administrativos en los que consten expedientes los hechos que se le imputan. consultar los administrativos donde consten los hechos que se les imputen y obtener a su costa copias certificadas de los documentos correspondientes. Artículo 57, fracción VI. Si durante el Artículo 21, fracción IV. Durante la desahogo de la audiencia la Auditoría sustanciación del procedimiento la Superior de la Federación considera Secretaría, el contralor interno o el que no cuenta con elementos titular del área de responsabilidades, suficientes para resolver o advierte la podrán practicar todas las diligencias existencia de elementos que impliquen tendientes a investigar la presunta una nueva responsabilidad a cargo del responsabilidad del servidor público presunto o presuntos responsables o denunciado, así como requerir a éste y de otras personas relacionadas, podrá a las dependencias disponer la práctica de investigaciones involucradas y citar para otras audiencias. la o entidades información y documentación que se relacione con la 165 PROCEDIMIENTO PARA EL PROCEDIMIENTO PARA EL FINCAMIENTO DE FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES RESPONSABILIDADES RESARCITORIAS ADMINISTRATIVAS La Auditoría Superior de la Federación presunta responsabilidad, estando podrá señalar nuevo día y hora para la obligadas éstas a proporcionarlas de continuación de la audiencia, misma manera oportuna. que se celebrará dentro de los siguientes diez días naturales, a fin de resolver sobre la admisión de pruebas y dentro de los siguientes veinte días naturales para su desahogo a partir de la admisión, pudiéndose ampliar este último plazo, a juicio de la Auditoría Superior de la Federación, el tiempo necesario para el mismo efecto. Si las autoridades encontraran que no cuentan con elementos suficientes para resolver o información advirtieran que datos impliquen o nueva responsabilidad administrativa a cargo del presunto responsable o de otros servidores públicos, podrán disponer la práctica de otras diligencias o citar para otra u otras audiencias. 166 Del cuadro comparativo de los procedimientos de responsabilidades resarcitorias y administrativas podemos encontrar las siguientes coincidencias: 1. Se citará a los presuntos responsables a una audiencia para que manifiesten a lo que su interés convenga en torno a los hechos que se les imputen. 2. El oficio citatorio se notificará de manera personal; especificándose en el procedimiento de responsabilidades resarcitorias que será legalmente válida la notificación cuando se realice en el domicilio o en el centro de trabajo del presunto responsable. 3. La audiencia se celebrará el día y hora indicados en el oficio citatorio, y en caso de que el presunto responsable deje de comparecer sin causa justificada se tendrán por ciertos los hechos que se le imputan. 4. Si durante el desahogo de la audiencia, en el caso del procedimiento de responsabilidades resarcitorias, o durante la sustanciación del procedimiento en el caso de las responsabilidades administrativas, no se cuentan con elementos suficientes para resolver o se advierte la existencia de elementos que impliquen una nueva responsabilidad, se podrá disponer de la práctica de investigaciones y citar a nuevas audiencias. Por otra parte, del cuadro comparativo se desprenden las siguientes diferencias: 1. El plazo que debe mediar entre la fecha de la citación y la de la audiencia en las responsabilidades resarcitorias es no menor a siete ni mayor de quince días hábiles. En tanto que para las responsabilidades administrativas es no menor de cinco ni mayor de quince días hábiles. 2. En las responsabilidades resarcitorias el presunto responsable en la audiencia podrá ofrecer las pruebas que a su derecho convengan, mientras que en las responsabilidades administrativas el presunto responsable podrá 167 ofrecer las pruebas que estime pertinentes en el plazo de cinco días hábiles siguientes al día en que se concluyó la audiencia. 3. En las responsabilidades resarcitorias el presunto responsable podrá por sí o por su defensor formular los alegatos que a su derecho convengan al momento de desahogar las pruebas, mientras que en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos no se establece tal derecho. 4. En las responsabilidades resarcitorias una vez concluida la audiencia, y acordado el cierre de instrucción podrá resolver en los noventa días naturales siguientes. Mientras tanto, en las responsabilidades administrativas una vez que fueren admitidas las pruebas podrá resolver en los noventa días hábiles siguientes. 5. En la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos no se establece el derecho de los presuntos responsables de consultar los expedientes administrativos donde consten los hechos que se les imputen y obtener a su costa copia certificada, lo que el procedimiento de responsabilidades resarcitorias si prevé. 6. En las responsabilidades resarcitorias una vez emitida la resolución y el pliego definitivo de responsabilidades se los notificarán al responsable, a la Tesorería de la Federación y a las entidades fiscalizadas involucradas. Mientras que en las responsabilidades administrativas se notificarán al responsable y al jefe inmediato o titular de la dependencia o entidad. Del listado de las coincidencias y diferencias de ambos procedimientos podemos concluir que el procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias cumple en mayor medida con las garantías de seguridad jurídica que el procedimiento en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, ya que establece, por ejemplo, el derecho del presunto responsable a consultar los expedientes administrativos y a formular sus alegatos. 168 El procedimiento administrativo para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias se inicia con la notificación del citatorio al servidor público, en el que se le da a conocer la irregularidad que se le atribuye de manera precisa. En dicho citatorio, se requiere la comparecencia del presunto responsable a la audiencia de Ley, a efecto de que rinda su declaración respecto de los hechos que se le imputan. En ese orden de ideas, el citatorio es el documento que emite la Auditoría Superior de la Federación, el cual debe estar correctamente fundado y motivado, mediante el cual se hace del conocimiento del servidor público, que es presunto responsable de irregularidades que causaron un daño a la Hacienda Pública Federal, y en consecuencia se le señala día y hora para comparecer a la audiencia en la cual tendrá derecho a presentar su defensa y a alegar lo que a su derecho convenga, así como para ser asistido por un abogado o persona de su confianza y consultar el expediente respectivo. El derecho del presunto responsable de comparecer asistido de un defensor coloca en igualdad de condiciones al servidor público respecto de la autoridad en relación a los conocimientos jurídicos que son aplicables en el asunto; sin embargo, dicho derecho no es un requisito, por lo que el servidor público a falta de recursos que le permitan hacerse de un defensor tendrá que valerse de su pericia en la materia. Una vez realizada la notificación, si el servidor público deja de comparecer sin causa justificada se tendrán por ciertos los actos u omisiones que se le imputan; dicho apercibimiento obedece a que su ausencia se tiene como un desacato al requerimiento de presentarse, y en consecuencia permite advertir que pretende sustraerse del procedimiento sancionador. Llegado el día establecido en el citatorio se celebrará la audiencia. La audiencia es definida como el acto mediante el cual el servidor público comparece ante la autoridad competente, para declarar lo que a su derecho convenga, esto en ejercicio de su garantía de audiencia. En dicho acto el presunto responsable 169 realiza sus manifestaciones de manera escrita u oral respecto de las imputaciones que se le hacen; ofrecerá pruebas, las cuales podrán ser todas con excepción de la confesional de las autoridades o las que vayan en contra del derecho o la moral. Para el desahogo de las pruebas ofrecidas por el presunto responsable en caso de que las mismas fueran admitidas por no ubicarse en ninguno de los supuestos prohibidos, se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles en términos del artículo 64 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Así, a manera de ejemplo, las pruebas documentales se desahogarán al momento de su presentación por su propia y especial naturaleza, la prueba pericial se tendrá por desahogada hasta que se emita el dictamen del perito, y la testimonial hasta que se conteste el cuestionario propuesto por el presunto responsable. Una vez desahogadas las pruebas, el presunto responsable podrá formular sus alegatos, mismos que representan los argumentos finales en relación con todo lo actuado, incluyendo el fondo del asunto hasta las incidencias que hayan ocurrido, esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 344 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Una vez formulados los alegatos o sin estos en caso de que el presunto responsable haya renunciado a ese derecho, se tendrá por concluida la audiencia y la Auditoría Superior de la Federación deberá acordar el cierre de instrucción. Será a partir de este momento en que la entidad de fiscalización superior deberá resolver dentro de los noventa días naturales siguientes sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad resarcitoria. El procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias contenido en el artículo 57 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación se puede agrupar en cuatro grandes etapas, que son: 1) el citatorio; 2) la audiencia: en la que se realizan manifestaciones y se ofrecerán pruebas, y una vez desahogadas las pruebas se podrán formular alegatos; 3) el cierre de instrucción; 4) y la emisión de la resolución respectiva. 170 Como se ha venido mencionando la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Código Federal de Procedimientos Civiles, son aplicados supletoriamente a lo dispuesto por la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación por lo que hace al procedimiento por el que se fincan las responsabilidades resarcitorias, por lo que es importante hacer alusión a las mismas. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994, tiene como finalidad armonizar todos los procedimientos administrativos estableciendo sus generalidades y reglas de aplicación; además, regula lo referente al acto administrativo, la nulidad, anulabilidad, eficacia y extinción del mismo. En relación al procedimiento administrativo, en su artículo 16 establece las obligaciones de las autoridades al momento de sustanciar un procedimiento administrativo, siendo algunas de ellas: solicitar la comparecencia de los sujetos del procedimiento; proporcionar copia de los expedientes administrativos objeto del procedimiento; admitir las pruebas que permita la ley y recibir alegatos; así como tratar con respeto a los particulares. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo también regula lo relativo a los interesados; los impedimentos, excusas y recusaciones; los términos y plazos; el acceso a la documentación e información; las reglas de las notificaciones; la impugnación de las notificaciones (mediante el recurso administrativo); y la iniciación, tramitación y terminación del procedimiento administrativo. Lo anterior nos permite percibir que el procedimiento administrativo es complejo en su normatividad administrativa, y si esto le aumentamos la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Civiles, encontraremos una gama de disposiciones aplicables a los procedimientos seguidos a manera de juicio. Finalmente, hacemos referencia al artículo 54 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual establece lo siguiente: “Artículo 54.- Las responsabilidades resarcitorias señaladas, se fincarán independientemente de las que procedan con base en 171 otras leyes y de las sanciones de carácter penal que imponga la autoridad judicial.” El artículo citado previene que tanto el procedimiento como la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias serán totalmente independientes de otras responsabilidades, como las administrativas de los servidores públicos o de las sanciones en materia penal. La lógica de la independencia de las responsabilidades resarcitorias tiene que ver con la competencia de la autoridad que las aplica, en este caso la Auditoría Superior de la Federación, a fin de garantizar la eficacia de sus resoluciones. Dicha independencia de las responsabilidades resarcitorias no sólo tiene efectos en su procedimiento y resolución sino también en su impugnación ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ya que en el procedimiento contencioso administrativo no se podrá ofrecer como prueba la instrumental de actuaciones consistente en el expediente y sentencia por la que se haya declarado la nulidad de una resolución que determine una responsabilidad administrativa la cual también hayan desembocado en el fincamiento de una responsabilidad administrativa. Lo anterior trae como consecuencia una contradicción lógica consistente en que si por los mismos hechos se impone una responsabilidad administrativa y una resarcitoria, a un servidor público, ¿por qué no permitirle controvertirlos en su conjunto mediante el procedimiento contencioso administrativo? La respuesta tiene que ver con que si bien los hechos derivan en una responsabilidad administrativa y en una responsabilidad resarcitoria, son autoridades totalmente distintas las que en base a los procedimientos establecidos en las leyes, valoran y fundamentan de manera autónoma el contenido de sus resoluciones. De esta forma aunque se deriven de los mismos hechos las responsabilidades antes aludidas, la fundamentación y motivación de las sanciones son totalmente independientes, autónomas. Por supuesto, lo anterior en base a un criterio legalista el cual habrá que confrontar con las garantías de seguridad jurídica y con 172 los derechos humanos que por mandato constitucional toda autoridad deberá proteger y promover. 4.2.3 Consideraciones relativas al procedimiento para el fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias en relación a la observancia de las garantías de seguridad jurídica El procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias es innovador en los siguientes aspectos: 1. Prevé que la notificación al presunto responsable del citatorio se podrá efectuar en su domicilio o en su centro de trabajo. Esta característica lo hace superar la deficiencia que en materia de responsabilidades administrativas se tenía, misma que tuvo que ser clarificada mediante jurisprudencia. La especificación del lugar en donde se podrá notificar al presunto responsable es una garantía de seguridad jurídica que obliga a la Auditoría Superior de la Federación a notificarlo únicamente en su domicilio o en su centro de trabajo, siendo toda notificación realizada en lugar diverso ilegal. 2. Prevé que el presunto responsable podrá por sí o por su defensor formular los alegatos al momento de desahogar las pruebas. También una deficiencia superada de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, ya que si bien la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, supletoria de la anterior, establece esta garantía; lo cierto es que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación la contempla de manera expresa, brindando mayor solidez al procedimiento tanto en sus plazos como en sus prerrogativas a favor del presunto responsable. La oportunidad de formular alegatos es una garantía de seguridad jurídica que es integrante de la garantía de audiencia. 173 3. Prevé que el presunto responsable podrá tener acceso a todos los expedientes que se relacionen directamente con los hechos que se le imputan, así como de obtener copia certificada de los mismos. Asimismo, es una deficiencia superada que en materia de responsabilidades administrativas, la cual no se establece de manera expresa en la Ley aplicable. Esta garantía permite que el presunto responsable se encuentre en igualdad de circunstancias con la Auditoría Superior de la Federación respecto de la información que será objeto de valoración. Por otra parte, es importante mencionar que el procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias tiene etapas pre-procedimentales importantes, las cuales permiten su iniciación. Dichas etapas tienen una estricta relación con la facultad de la Auditoría Superior de la Federación de fiscalizar la Cuenta Pública, siendo de gran relevancia dos de ellas, que se culminan con: 1) los pliegos de observaciones, y 2) el informe que rinde la entidad fiscalizada respecto de las situaciones excepcionales. El pliego de observaciones es la culminación de la tarea de fiscalización, es decir toda aquella actividad orientada a cotejar, contabilizar, examinar, evaluar, la información que las entidades fiscalizadas remitieron, en atención a lo dispuesto por el Presupuesto de Egresos de la Federación, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, así como toda la demás normatividad aplicable en la materia. El pliego de observaciones contiene de manera precisa las inconsistencias que se encontraron en las labores de fiscalización, por lo que representa el sustento inicial para el procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias. Sin embargo, el mismo no determina una responsabilidad, sino que sólo da a conocer las irregularidades, las cuales, podrán o no ser causa de responsabilidad resarcitoria una vez que el procedimiento respectivo se resuelva. De esta manera, podemos decir que el pliego de observaciones es un instrumento del procedimiento de responsabilidades resarcitorias, pero que no implica la plena 174 convicción de la realización de conductas u omisiones por parte del servidor público, sino sólo un medio presuntivo para el inicio del procedimiento. Por otro lado, en el caso de presentarse una denuncia que implique posibles hechos que traigan como consecuencia un daño a la Hacienda Pública Federal durante el ejercicio fiscal en curso, la Auditoría Superior de la Federación iniciará las investigaciones correspondientes y solicitará a la entidad fiscalizada un informe sobre la procedencia o improcedencia de la denuncia, y en su caso, la sanción que fue impuesta al servidor público involucrado. El informe que rinde la entidad fiscalizada en las situaciones excepcionales representa una vía para dar mayor solidez a la resolución por la que se finquen responsabilidades resarcitorias, ya que permite obtener un argumento jurídico respecto de las responsabilidades administrativas que pueden ser causa de una responsabilidad resarcitoria. Lo expuesto nos permite concluir que los pliegos de observaciones y los informes que rinden las entidades fiscalizadas al presentarse situaciones excepcionales son el resultado de etapas pre-procedimentales que trascienden a la valoración realizada durante el procedimiento substanciado para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias. Como se desprendió del estudio de las facultades de la Auditoría Superior de la Federación en relación a la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, la entidad de fiscalización superior no puede determinar la existencia o inexistencia de una responsabilidad administrativa en la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias. En ese orden de ideas, siendo que las responsabilidades administrativas son el fundamento para el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias, lo que se prueba atendiendo el contenido del artículo 52 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, que dispone que será responsable 175 subsidiario de la responsabilidad resarcitoria determinada, el servidor público que se encuentre en un nivel superior jerárquico y que haya omitido o autorizado los actos u omisiones que causaron el daño a la Hacienda Pública Federal, por lo que resulta que la única vía para determinar su responsabilidad subsidiaria será mediante una interpretación de sus responsabilidades administrativas. Por otra parte, aunque en plena relación a lo comentado, en la Administración Pública Federal es únicamente la Secretaría de la Función Pública y los Órganos Internos de Control los facultados para determinar las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. En consecuencia a lo expuesto, se considera necesario adicionar al procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias a efecto de que el citatorio en el que se fijan los hechos que se le imputan al presunto responsable, sea también notificado a la entidad fiscalizada en la que labora, a fin de que en el término de treinta hábiles informe sobre la procedencia o improcedencia del inicio de un procedimiento en materia de responsabilidades administrativas, fundando y motivando su informe, a fin de obrar como documento base de valoración en la resolución en la que se finquen responsabilidades resarcitorias. Lo anterior haría más sólida la resolución en materia de responsabilidades resarcitorias, ya que la Auditoría Superior de la Federación podría tomar en cuenta los argumentos expuestos por la entidad fiscalizada para realizar la consideración de la existencia o inexistencia de responsabilidades resarcitorias. Tal alternativa se presenta como una propuesta básica y de bajo impacto legislativo, ya que no implica la modificación gran cantidad de artículos de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Sin embargo, el comentario negativo que se realiza a tal propuesta es que no armoniza a las responsabilidades administrativas y resarcitorias, sino que siguen siendo independientes entre sí, y no cambia el estado actual de las cosas pues las primeras siguen resultando como base indispensable para las segundas. 176 Por lo que una solución, no menos compleja en la técnica legislativa, es dotar a la Auditoría Superior de la Federación de facultades para determinar tanto responsabilidades resarcitorias como administrativas, lo que implicaría que en una misma resolución ambas sean fincadas, y en consecuencia las responsabilidades administrativas ya no serían materia de un nuevo procedimiento substanciado ante la Secretaría de la Función Pública o los Órganos Internos de Control. Además de que permitiría a la entidad de fiscalización superior obtener un poder concentrado de las sanciones relacionadas con las labores de fiscalización; aunado a que daría mayor coherencia a la resolución por la que se finquen dichas responsabilidades, así como brindar al servidor público la oportunidad de combatir legalmente dicha resolución realizando argumentos en contra de ambas sanciones administrativas. Como notamos, las inconsistencias que se observan en el procedimiento contenido en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas, trascienden a la resolución en la que se determina la existencia o inexistencia de una responsabilidad resarcitoria, por lo que en congruencia con nuestra investigación pasamos a analizarla. 4.3 Análisis de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias El procedimiento de responsabilidades resarcitorias se inicia con la notificación del citatorio al presunto responsable en el que se describen las conductas u omisiones que se le imputan, las cuales se obtienen de los pliegos de observaciones, de esta manera la Auditoría Superior de la Federación concluye que existen elementos suficientes para iniciarse el procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias. Posteriormente a la audiencia, el desahogo de las pruebas y la formulación de los alegatos, la Auditoría Superior de la Federación acuerda el cierre de instrucción, 177 siendo que a partir de este día cuenta con el término de noventa días naturales para resolver sobre la existencia o inexistencia de la responsabilidad resarcitoria. Al momento de dictar el cierre de instrucción la entidad superior de fiscalización tiene integrado un expediente administrativo el cual incluye desde las solicitudes de información a las entidades fiscalizadas, los pliegos de observaciones, el acta de notificación del citatorio de inicio de procedimiento, el acta de audiencia en la que se describen las pruebas ofrecidas por el presunto responsable, en su caso, el escrito mediante el cual el presunto responsable realiza sus manifestaciones respecto de las conductas u omisiones que se le imputan, el escrito mediante el cual se formulan los alegatos, y finalmente el cierre de instrucción. Todo lo que integra el expediente administrativo será utilizado por la Auditoría Superior de la Federación para resolver sobre la existencia o inexistencia de la responsabilidad resarcitoria, y cuya valoración, supone imparcialidad de parte del ente de fiscalización superior al momento de valorar cada argumento y prueba, formulado y ofrecida, respectivamente, por el presunto responsable. El artículo 49 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece que si de la fiscalización de la Cuenta Pública, aparecieran irregularidades que permitan presumir la existencia de hechos o conductas que produzcan un daño o perjuicio, o ambos, a la Hacienda Pública Federal la Auditoría Superior de la Federación procederá a determinar los daños y a fincar directamente a los responsables de las responsabilidades resarcitorias. El artículo en mención establece de manera muy sucinta lo que realmente sucede en la integración del expediente administrativo, la valoración del mismo, y la emisión de la resolución en la que se fincan las responsabilidades resarcitorias. Además de que en una interpretación en sentido estricto, exegético y gramatical, dicho artículo es violatorio de derechos humanos en virtud de otorgar a la entidad de fiscalización superior la facultad de sancionar a los servidores públicos bastando la presunción sobre las posibles conductas u omisiones que se les atribuyen. Por supuesto, en un análisis sistemático del artículo se concluye que no 178 se trata de una relación presunción-sanción, sino que existe un procedimiento previo al fincamiento de responsabilidad, sin embargo, bien valdría la pena modificar dicho artículo para que en lugar de decir: “Artículo 49. Si de la fiscalización de la Cuenta Pública, aparecieran irregularidades que permitan presumir la existencia de hechos o conductas que produzcan un daño o perjuicio, o ambos, a la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales, la Auditoría Superior de la Federación procederá a: I. Determinar los daños o perjuicios, o ambos, según corresponda, y fincar directamente a los responsables las responsabilidades resarcitorias por medio de indemnizaciones y sanciones;” Refiriera: “Si de la fiscalización de la Cuenta Pública, aparecieran irregularidades relacionadas con la existencia de hechos o conductas que produzcan un daño o perjuicio, o ambos, a la Hacienda Pública Federal o, en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales, la Auditoría Superior de la Federación procederá, previa substanciación del procedimiento contenido en esta Ley, a: I. Determinar los daños o perjuicios, o ambos, según corresponda, y fincar directamente a los responsables las responsabilidades resarcitorias por medio de indemnizaciones y sanciones;” Lo que implicaría su armonización al contenido de la vigente Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Una vez que la Auditoría Superior de la Federación se entera de la existencia de conductas u omisiones que puedan causar un daño a la Hacienda Pública Federal, lo cuantifica mediante los pliegos de observaciones, los cuales deben ser solventados por las entidades fiscalizadas en el término de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación, y en caso de no solventar las 179 observaciones o no cumplir en el término establecido, se iniciará el procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias, lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo 56 de la citada Ley. Iniciado, substanciado y finalizado el procedimiento, la Auditoría Superior de la Federación valora el contenido del expediente administrativo dando mayor valor a los pliegos de observaciones y a las no solventaciones, que a los argumentos y pruebas ofrecidas por el presunto responsable. Lo anterior se puede comprobar de vista a los expedientes administrativos que obran en los diversos juicios de nulidad radicados en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. La emisión de los pliegos de observaciones es la consecuencia de las facultades de fiscalización de la Auditoría Superior de la Federación. Sin embargo, es al momento de emitir su resolución que aplica las responsabilidades administrativas del servidor público, para en conjunción con el pliego de observaciones, determinar la responsabilidad resarcitoria. Por lo anterior, se nota la inconsistencia de la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias, ya que si bien es cierto se basa en las irregularidades que se establecen en los pliegos de observación, también lo es que improvisa sobre la responsabilidad administrativa del presunto responsable ya que la misma no tiene facultades para determinar una responsabilidad administrativa como resultado de las labores de fiscalización, en los términos que en su momento se expusieron en el capítulo conducente. Finalizando esta introducción al tema, a fin de abordar de manera más precisa todo lo referente a la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias pasemos a lo relativo a su naturaleza jurídica, su contenido y los medios de impugnación que puede interponer en su contra el servidor público responsable. 180 4.3.1 Naturaleza jurídica La Auditoría Superior de la Federación es la entidad superior de fiscalización, la cual como órgano dependiente de la Cámara de Diputados, pertenece al Poder Legislativo Federal, y aunque sus actuaciones no son materialmente legislativas, sino administrativas, sí son formalmente legislativas por su pertenencia a dicho Poder. La resolución por la que la Auditoría Superior de la Federación finca responsabilidades resarcitorias, es un acto formalmente legislativo, pero materialmente administrativo, es decir, es un acto administrativo. Los actos materialmente administrativos son emitidos tradicionalmente por el Poder Ejecutivo, por lo que los actos materialmente administrativos emitidos por los poderes Legislativo y Judicial son materia de estudio de la Ciencia Jurídica. Como ejemplo de actos formalmente judiciales pero formalmente administrativos tenemos los emitidos por el Consejo de la Judicatura Federal, mismos que guardan una característica distintiva respecto de los actos emitidos por los otros poderes, y es que el artículo 100, párrafo noveno, de nuestra Constitución establece la definitividad e inatacabilidad de las decisiones del Concejo de la Judicatura Federal, no procediendo juicio o recurso alguno en su contra, con las excepciones que el propio dispositivo constitucional dispone. El acto administrativo se define tradicionalmente como toda declaración de voluntad unilateral y concreta, dictada por un órgano de la administración pública, en ejercicio de su competencia administrativa, cuyos efectos jurídicos son directos e inmediatos.104 Debemos adicionar a esta definición que un acto administrativo también puede ser dictado por diversas autoridades, Poderes, u organismos constitucionalmente autónomos. - 104 53. Pérez Dayán, Alberto. Teoría General del acto administrativo. Editorial Porrúa. México, 2003. Pp. 181 La resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias es una declaración unilateral de la voluntad del a Auditoría Superior de la Federación, la cual es consecuencia de un procedimiento seguido en forma de juicio expresamente contemplado en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación; así mismo tiene efectos inmediatos, ya que la propia Ley contempla las formas para exigir su cumplimiento; y finalmente, es concreta y particular, ya que no se determina sobre una universalidad de sujetos, sino sobre servidores públicos concretos y determinados. Lo anterior permite concluir que la naturaleza jurídica de la resolución dictada en el procedimiento de responsabilidades resarcitorias es un acto administrativo, que guarda las características de ser formalmente legislativo por la entidad que lo emite, y materialmente legislativo por su contenido y efectos. La naturaleza jurídica de dicha resolución se encuentra ligada a los requisitos que debe cumplir por mandato constitucional, recordando que al ser un acto privativo de derechos se encuentra condicionada a la observancia de los artículos 14 y 16 de nuestra carta magna, que entre otras, establece el principio de legalidad. En este tenor, la resolución en materia de responsabilidades resarcitorias deberá ajustarse a los requisitos que por la Ley le son condicionados para su eficacia jurídica; por tal razón pasamos a analizar el contenido de la resolución en estudio. 4.3.2 Contenido El contenido de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias debe obedecer a los requisitos tanto formales como materiales que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo le establece en su artículo 3, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5 y 64 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación la Ley Federal de Procedimiento Administrativo es aplicable supletoriamente en todas las cuestiones no previstas por la misma. Por lo que en atención al contenido del citado artículo se exponen 182 dichos requisitos ligándolos con el contenido de la resolución emitida para el fincamiento de responsabilidades resarcitorias: 1. Ser expedido por órgano competente, es decir, la Auditoría Superior de la Federación. 2. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; es decir, su objeto es la imposición de una sanción resarcitoria, cuantificada en una cantidad líquida de dinero; preciso al describir los hechos que dieron origen al procedimientos y que son la causa de la imposición de la sanción. 3. Cumplir con la finalidad de interés público; es decir, por un lado el resarcimiento del daño causado a la Hacienda Pública Federal, y por otro, el ejercicio de la facultad punitiva del Estado con fines ejemplares y de inhibición de conductas irregulares y sancionadas. 4. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida. 5. Estar fundado y motivado; es decir, señalando los motivos de hecho o las razones de derecho. 6. Ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo por lo que no se encuentre contemplado en la contemple la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. 7. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto, o bien, a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; y sin que medie dolo o violencia en su emisión. 183 8. Mencionar el órgano del cual emana. Es decir, la Auditoría Superior de la Federación, y en su caso especificando la Unidad Administrativa que lo emite, por ejemplo: Dirección General Jurídica. 9. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión. 10. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo. 11. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan; en este caso, del recurso de reconsideración o bien del juicio de nulidad. 12. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley. Es decir, realizando un análisis y valoración de todos los argumentos que el presunto responsable formuló. La estructura de la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias es: primero, los resultandos; segundo, los considerandos; y tercero, los puntos resolutivos. En los resultandos la Auditoría Superior de la Federación describe todos los antecedentes que dieron inicio al procedimiento, los que se desarrollaron al substanciarse el mismo, y que permiten llegar al momento para emitir la resolución. Los mismos se incluyen las etapas de fiscalización, la mención del contenido del pliego de observaciones, la respuesta de la entidad fiscalizada al pliego de observaciones o su omisión de respuesta, la no solventación, así como todos los oficios por los que las autoridades se hayan comunicado a fin de intercambiar información tanto para la fiscalización como para la integración de las conductas u omisiones que se presume causaron un daño a la Hacienda Pública Federal. 184 Adicionalmente se deberán expresar las etapas del procedimiento: el contenido del citatorio, su fecha de notificación; de la audiencia, si compareció o no el presunto responsable, si realizó manifestaciones, si estas fueron por escrito o de manera oral, asentando las manifestaciones de manera medular; si ofreció o no pruebas, cuáles fueron, cuáles de admitieron o desecharon, cuales de desahogaron; si formuló o no alegatos, y en caso de afirmativa, asentando medularmente sus argumentos; y finalmente el cierre de instrucción señalando la fecha en que se emitió. En los considerandos la Auditoría realizará el análisis de los principales argumentos del presunto responsable que pretenden desvirtuar las conductas u omisiones que se le imputan y el posible fincamiento de responsabilidad resarcitoria, es decir, sus excepciones. Asimismo realiza una valoración conjunta de todos los documentos, pruebas, y manifestaciones a fin de construir lógicamente una valoración global del asunto, lo que le permitirá concluir en base a argumentos lógico-jurídicos, fundando y motivando, lo que se concluye, resuelve. Finalmente en los puntos resolutivos la autoridad puntualiza lo que concluyó en los considerandos de manera sucinta y clara, resolviendo la existencia o inexistencia de la responsabilidad resarcitoria, ordenando se notifique al ahora responsable o servidor público, a la entidad fiscalizada, y en caso del fincamiento de responsabilidades resarcitorias, la notificación a la Tesorería de la Federación. Por lo que dicha resolución tiene una estructura lógica que integrada por los antecedentes, las consideraciones y finalmente la puntual resolución. La valoración de las constancias, pruebas y argumentos, siempre es subjetiva; y aunque debería ser objetiva e imparcial, lo cierto es que la experiencia indica que las autoridades con facultades sancionadoras en la mayoría de los casos sancionan aunque no obren elementos contundentes para determinar una responsabilidad, ya sea administrativa, resarcitoria o penal. 185 Es una obligación de los defensores de los servidores públicos sujetos a un procedimiento administrativo sancionador el verificar exhaustivamente que las disposiciones aplicadas así como la valoración de todo en cuanto lo integra se realicen conforme a los principios establecidos en los artículos 14 y 16 constitucionales. Una vez estudiado el contenido de la resolución por la que la Auditoría Superior de la Federación finca responsabilidades administrativas de los servidores públicos debemos abordar lo relativo a los medios de impugnación que el servidor público puede interponer en contra de la misma. 4.3.3 Medios de Impugnación: Recurso de Reconsideración, juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el amparo directo Cuando la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias es notificada al servidor público en su domicilio o en su centro de trabajo, podrá elegir de manera optativa, entre interponer el recurso de reconsideración ente la propia Auditoría Superior de la Federación, o bien, promover juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Lo anterior con arreglo a lo dispuesto por el artículo 79, fracción IV, párrafo segundo de la Constitución Política, el cual expresa: “Las sanciones y demás resoluciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación podrán ser impugnadas por las entidades fiscalizadas y, en su caso, por los servidores públicos afectados adscritos a las mismas, ante la propia entidad de fiscalización o ante los tribunales a que se refiere el artículo 73, fracción XXIX-H de esta Constitución conforme a lo previsto en la Ley.” 186 Iniciemos con el estudio del recurso administrativo de reconsideración que contempla la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, definiendo previamente el concepto de recurso administrativo. El recurso administrativo es la posibilidad que tiene la administración pública de reconocer, corrigiéndolo, un error de su actuación y lo hará en virtud de una petición de un particular; petición que encuentra su origen primario en el artículo octavo de nuestro texto constitucional. El recurso administrativo es un derecho de impugnación que se tramita a través de un procedimiento, y que se traduce en una resolución que también tiene el carácter de un acto administrativo.105 Es decir, el recurso administrativo es todo medio de defensa al alcance de los particulares para impugnar, ante la administración pública, o en su caso ante los Poderes de la Unión, u organismos constitucionalmente autónomos, los actos y resoluciones por ellos dictados en perjuicio de los particulares, por violación al ordenamiento aplicado o falta de aplicación de la disposición debida.106 Un elemento fundamental del recurso administrativo es que debe estar establecido en la ley, en consecuencia el artículo 69 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece lo relativo al recurso administrativo de reconsideración, mismo que se transcribe para su posterior estudio: “Las sanciones y demás resoluciones que emita la Auditoría Superior de la Federación conforme a esta Ley, podrán ser impugnados por las entidades fiscalizadas y, en su caso, por los servidores públicos afectados adscritos a las mismas o por los particulares, personas físicas o morales, ante la propia Auditoría Superior de la Federación, mediante el recurso de reconsideración o bien, mediante juicio de nulidad ante el Tribunal - 105 - 106 Op. Cit. Martínez Morales, Rafael. Derecho administrativo, segundo curso. Pp. 405. Margain Manatau, Emilio. El recurso administrativo en México. Editorial Porrúa. México, 2001. Pp. 18. 187 Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. El recurso de reconsideración se interpondrá dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación de la sanción o la resolución recurrida o de ambos.” El artículo citado es casi idéntico en su contenido al del artículo 79, fracción IV, párrafo segundo de la Constitución Política, al que anteriormente se hizo referencia, pero con la cualidad de que adiciona uno de los elementos más importantes de todo medio de defensa: el término para su interposición. El término para interponer el recurso de reconsideración es de quince días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que surta efectos la notificación de la resolución por la que se fincaron las responsabilidades resarcitorias. Para la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la notificación surte efectos al día hábil siguiente a aquél en que hayan sido practicadas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 de la citada ley. En el recurso de reconsideración el servidor público expondrá argumentos para demostrar la ilegalidad de la resolución recurrida a fin de logar su modificación o revocación. El escrito por el que se interpone el recurso de mérito deberá atender los requisitos que dispone el artículo 86 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que son: • Mencionar el órgano administrativo a quien se dirige; es decir la Auditoría Superior de la Federación. • Mencionar el nombre del recurrente así como el lugar que señale para efectos de notificaciones. • Mencionar el acto que se recurre y fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento del mismo; siendo el acto recurrido la resolución por la que se fincó una responsabilidad resarcitoria. 188 • Mencionar los agravios que se le causan, y en su caso, solicitar la suspensión de la resolución impugnada. • Acompañar copia de la resolución que se impugna y de la notificación correspondiente. • Mencionar las pruebas que ofrezca, que tengan relación inmediata y directa con la resolución impugnada, debiendo acompañar las documentales con que cuente, incluidas las que acrediten su personalidad cuando actúen en nombre de otro o de personas morales. Una vez interpuesto el recurso de reconsideración ante la Auditoría Superior de la Federación, si el servidor público solicitó la suspensión de la resolución recurrida, esta se suspenderá, siempre y cuando haya garantizado de cualquiera de las formas que establece el Código Fiscal de la Federación el pago de la sanción correspondiente, lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo 72 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 141 del Código Fiscal de la Federación las formas de garantizar el pago de la sanción, son las siguientes: Depósito en dinero, carta de crédito; prenda o hipoteca; fianza otorgada por institución autorizada; obligación solidaria asumida por tercero que compruebe su idoneidad y solvencia; embargo en la vía administrativa; títulos valor o cartera de créditos del propio contribuyente. El procedimiento por el que se sustancia el recurso de reconsideración se encuentra establecido en el artículo 70 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el cual establece las siguientes etapas: a) Se iniciará mediante escrito. 189 b) En caso del escrito que no cumpla con alguno de los requisitos que se explicaron con anterioridad se le requerirá al recurrente para que en el término de cinco días naturales subsane las irregularidades. c) Una vez subsanada la prevención o si el escrito cumplió con todos los requisitos desde su presentación, en el término de quince días naturales la Auditoría Superior de la Federación decidirá sobre la admisión o desechamiento del recurso. d) Acordará respecto de la admisión de las pruebas ofrecidas, y una vez desahogadas las pruebas se cerrará la instrucción. e) Cerrada la instrucción la Auditoría emitirá la resolución correspondiente en el término de sesenta días naturales siguientes, notificando al recurrente dentro de los veinte días naturales siguientes a su emisión. De conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la citada ley, la resolución que ponga fin al recurso tendrá por efecto confirmar, modificar o revocar la sanción o la resolución impugnada. En caso de que la resolución recaída al recurso administrativo de reconsideración no le beneficie al recurrente, o bien, si el servidor público no optó por interponer el recurso de reconsideración, podrá presentar demanda de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa El artículo 73, fracción XXIX-H, de nuestra Constitución Política faculta al Congreso de la Unión para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo; en uso de esta facultad, el 6 de diciembre del año 2007, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Es importante mencionar que el antecedente del citado Tribunal, era el Tribunal Fiscal de la Federación, el cual cambió su denominación a la de Tribunal Federal 190 de Justicia Fiscal y Administrativa. El motivo del cambio no fue sólo darle un nombre más acorde a sus facultades, sino también mediante la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se le dota de nuevas competencias sobre las materias que pude conocer, dentro de las que destaca la contenida en el artículo 14, fracción XV, que señala: “Artículo 14.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan contra las resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos que se indican a continuación: XV. Las sanciones y demás resoluciones emitidas por la Auditoría Superior de la Federación, en términos de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación.” La competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de conocer de las resoluciones emitidas por la Auditoría Superior de la Federación, es novedosa, pero a su vez cuestionable, ya que dicho Tribunal es una entidad fiscalizada en términos de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Por lo que de darse el supuesto de que la Auditoría finque responsabilidades resarcitorias a servidores públicos del propio tribunal se convertiría en juez y parte en las controversias que se sucinten. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es autónomo para dictar sus fallos, sin embargo, causa incertidumbre que la Auditoría Superior de la Federación, organismo constitucionalmente autónomo, se encuentre supeditada en sus resoluciones a un Tribunal dependiente del Poder Ejecutivo, y además, como se comentó, entidad fiscalizada. En este sentido, sería más propio que el Poder Judicial de la Federación conociera de dichas controversias mediante amparo indirecto, a fin de darle mayor fortaleza a estas resoluciones. La actualidad jurídica nos obliga a demandar mediante procedimiento contencioso administrativo las resoluciones en materia de responsabilidades resarcitorias, por 191 lo que nos avocamos a la tarea de revisar como se desarrolla este procedimiento contencioso administrativo, con base en lo que establece la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Al momento en que surte efectos la notificación de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias, o bien, de la resolución recaída al recurso de reconsideración, el servidor público responsable cuenta con el término de 45 días hábiles para presentar su demanda de nulidad ante la Oficialía de Partes Común de la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que le corresponda en razón de su domicilio. El término antes mencionado se encuentra establecido en el artículo 13, fracción I, inciso a), de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Este mismo término opera a partir de que el servidor público se hizo sabedor de la resolución impugnada sin que esta se le haya notificado como exige la ley; en estos términos el actor podrá hacer valer conceptos de impugnación sobre la ilegal notificación de la resolución impugnada. A la presentación de la demanda la Sala a la que le correspondió conocer de su asunto en razón de turno, decidirá sobre su admisión, desechamiento o requerimiento, actualizándose este último si el escrito no cumple con los requisitos señalados en el artículo 14 de la citada Ley, como lo son: nombre del demandante, domicilio, resolución que impugna, conceptos de impugnación, pruebas que ofrece; o bien, no anexe alguno de los documentos mencionados en el artículo 15 de la misma Ley, como lo son: la resolución impugnada, su constancia de notificación, el cuestionario en que deberá basarse el perito o testigo para desahogar la probanza ofrecida, las copias de traslado necesarias para las autoridades. En el requerimiento se le otorgará al promovente el término de cinco días hábiles al demandante para cumplimente apercibido de que de no cumplir en tiempo y forma se tendrá por desechada su demanda de nulidad o bien por no ofrecidas las pruebas. 192 Una vez admitida la demanda de nulidad se le correrá traslado a la autoridad demandada, en este caso la Auditoría Superior de la Federación, para que la conteste en el término de cuarenta y cinco días hábiles. La contestación a la demanda deberá contener la mención de la autoridad que la emite así como la Unidad Administrativa facultada para tal efecto, por ejemplo, la Dirección General Jurídica de la Auditoría Superior de la Federación; además de precisar el juicio al que le está dando respuesta mediante la citación del número de expediente y nombre del actor; así mismo deberá referirse a los hechos y conceptos de impugnación hechos valer por la parte actora, así como las pruebas que ofrezca; finalmente, deberá señalar su domicilio para oír y recibir notificaciones, y en su caso, los delegados autorizados para oírlas y recibirlas.. En caso de que la contestación a la demanda no cumpla con los requisitos establecidos en la ley, se le requerirá a la autoridad demandada para que en los mismos términos en que se formula el requerimiento a la parte actora cumplimente lo requerido. Ahora bien, de conformidad con lo establecido por el artículo 17 de la citada ley, si en la contestación a la demanda se da a conocer la resolución impugnada, se den a conocer hechos de los que la parte actora no tuviere conocimiento, o la resolución impugnada sea una negativa ficta, se le otorgará a la parte actora el término de quince días hábiles para ampliar su demanda. En el escrito de ampliación la parte actora expondrá sus argumentos jurídicos a fin de desvirtuar o manifestarse respecto de los hechos novedosos, sobre la resolución impugnada, de su notificación si se le dio a conocer en la contestación, o de los razonamientos por a las que la autoridad resolvió mediante su silencio administrativo derivando en una negativa ficta. Una vez admitida la ampliación a la demanda se correrá traslado con la misma a la autoridad demandada para que en el término de quince días hábiles formule su contestación a la ampliación a la demanda. 193 Si a la contestación a la ampliación a la demanda no recayó requerimiento alguno, y las pruebas admitidas se desahogaron, se otorgará a las partes el término para que formulen sus alegatos dentro de los cinco días hábiles siguientes contados a partir de los diez días hábiles siguientes en que surta efectos la notificación del acuerdo respectivo. Con alegatos o sin ellos se elaborará el acuerdo de cierre de instrucción, para que en los sesenta días siguientes se dicte la sentencia correspondiente. Es importante señalar que en procedimiento contencioso administrativo pueden existir diversos incidentes, como el de: suspensión del acto impugnado, acumulación de autos, nulidad de notificaciones, incompetencia por materia, recusación por causa de impedimento e interrupción por causa de muerte, disolución o declaratoria de muerte o incapacidad. Aunque por los mismos hechos se hayan impuesto a un servidor público dos sanciones derivadas de la aplicación de la Ley de fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, no será procedente la acumulación de autos, pues aunque se cumple con el requisito contenido en la fracción III, del artículo 31 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el cual establece que Independientemente de que las partes y los agravios sean o no diversos, se impugnen actos o resoluciones que sean unos antecedentes o consecuencia de los otros; el artículo 54 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece que las responsabilidades resarcitorias se fincarán independientemente de las que procedan con base en otras leyes, lo cual impide su acumulación. La sentencia que dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá fundarse en derecho y resolver sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios. 194 La sentencia que la Sala emita podrá declarar la validez de la resolución impugnada, su nulidad lisa y llana, o para determinados efectos. Quedando firme cuando las partes no la hayan controvertido mediante juicio o recurso, o bien la hayan consentido de manera expresa, para lo cual se emitirá el acuerdo de firmeza de la sentencia, el cual permitirá contabilizar el término a para el cumplimiento de la sentencia el cual es de cuatro meses. En caso de que la autoridad sea omisa en el cumplimiento de la sentencia la parte actora podrá promover la instancia de queja, a efecto de que la Sala resuelva sobre el incumplimiento y tome las medidas necesarias para garantizar el mismo. Finalmente, en contra de la sentencia definitiva se podrá interponer amparo directo o bien el recurso de revisión, que los conocerá el Tribunal Colegiado de Circuito de Materia Administrativa. El procedimiento contencioso administrativo tiene como finalidad el salvaguardar el principio de legalidad, por lo que el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa un órgano jurisdiccional facultado para velar por el integro cumplimiento de dicho principio, y en consecuencia no puede entrar a un estudio que derive en la interpretación de dispositivos constitucionales, ya que dicha competencia es exclusiva del Poder Judicial de la Federación. Lo anterior provoca que dicho órgano jurisdiccional limite sus consideraciones al cumplimiento de las normas de carácter secundario a la constitución, y mientras que la resolución emitida en el procedimiento de responsabilidades resarcitorias se ajuste a lo que la ley dispone deberá resolver la validez de dicha resolución. Vale la pena recordar que el control difuso de la convencionalidad permite a todas las autoridades jurisdiccionales la inaplicación de dispositivos legales que trasgredan los Derechos Humanos reconocidos a nivel constitucional o contenidos Tratados Internacionales de los que México sea parte, por lo que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se encuentra no solo facultado, sino obligado a velar por el más estricto respeto a los Derechos Humanos, lo que implica una adición tácita de su competencia para realizar interpretaciones del 195 alcance de los dispositivos legales a fin de determinar su aplicación o inaplicación de los mismos. En ese sentido, es posible hacer valer ante ese tribunal administrativo en el procedimiento contencioso administrativo diversos conceptos de violación que incorporen una interpretación de un Derecho Humano; mismos en relación a las responsabilidades resarcitorias se vinculan con los derechos a la seguridad jurídica, el principio de presunción de inocencia y la justicia pronta y expedita. Ahora bien, antes de analizar lo respectivo al Amparo Directo el cual es promovido por el servidor público al que no le favorece el resultado de la sentencia dictada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal Administrativa, detengámonos para estudiar lo relativo al Recurso de Revisión, el cual es promovido por las autoridades para los supuestos que al efecto señala la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. El recurso de revisión, también llamado comúnmente como “recurso de revisión fiscal”, tiene por objeto permitir que la autoridad demandad recurra la sentencia emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. El artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, establece que en contra de las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por las Salas Regionales, se podrá interponer el recurso de revisión ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda, mediante escrito que se presente ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en la sede del lugar en donde se emitió la resolución objeto del recurso. El recurso de revisión se deberá interponer dentro de los quince días siguientes a aquél en que surta sus efectos la notificación respectiva. Será procedente el recurso de revisión siempre que se refiera a cualquiera de los supuestos señalados por el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, los cuales son: 196 • Que sea de cuantía que exceda de tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal (Fracción I. $210,000.00 Doscientos diez mil pesos 00/100M.N., aproximadamente) vigente al momento de la emisión de la resolución o sentencia. • Que sea de importancia y trascendencia. • Que sea una resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Servicio de Administración Tributaria o por autoridades fiscales de las Entidades Federativas coordinadas. • Que sea una resolución dictada en materia de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. • Que sea una resolución dictada en materia de comercio exterior. • Que sea una resolución en materia de aportaciones de seguridad social.. • Que sea una resolución en la cual, se declare el derecho a la indemnización, o se condene al Servicio de Administración Tributaria, en términos del artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria. • Se resuelva sobre la condenación en costas o indemnización previstas en el artículo 6º de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. • Sea una resolución dictada con motivo de las reclamaciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. 197 El artículo anterior ha derivado en una interpretación muy interesante de una tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Administrativa, la cual se cita107: “REVISIÓN FISCAL. ES IMPROCEDENTE DICHO RECURSO, CONFORME A LAS FRACCIONES II A VII Y IX DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY CONTENCIOSO FEDERAL DE ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTO CONTRA LAS SENTENCIAS RELACIONADAS CON UNA DETERMINACIÓN DE LA AUDITORÍA SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN QUE FINCA LA RESPONSABILIDAD RESARCITORIA DE UN SERVIDOR PÚBLICO POR HABER CAUSADO UN DAÑO PATRIMONIAL A UN ENTE GUBERNAMENTAL. De conformidad con el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, atento al carácter excepcional del recurso de revisión fiscal, en los casos en los que la resolución impugnada en el juicio de nulidad provenga de la Auditoría Superior de la Federación y en ella determine la responsabilidad resarcitoria de un servidor público por haber causado un daño patrimonial a un ente gubernamental, obligándolo a resarcir el detrimento ocasionado, fincándole pliego definitivo de responsabilidades a título de indemnización por determinada cantidad, dicho medio de impugnación es improcedente, atento a que no se colman los supuestos de las fracciones II a VII y IX del indicado precepto, en razón de que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia requeridos, aun cuando la responsabilidad resarcitoria por un daño causado al Estado en su hacienda pública federal o al patrimonio de los entes públicos federales es de interés social y de orden público, en razón de que - 107 Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Julio de 2011, pp. 2220. Tesis: I.7o.A.790 A. 198 no basta el tipo de tema sobre el que verse el asunto para que se considere que reúne las apuntadas características, porque debe atenderse a las particularidades que lo individualicen y distingan de los demás de su especie. Asimismo, la improcedencia se sustenta también en el hecho de que la resolución debatida en el juicio de origen no fue dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Servicio de Administración Tributaria o por autoridades fiscales de las entidades federativas coordinadas en ingresos federales; no trata sobre responsabilidades de los servidores públicos, en tanto que la facultad de revisión de la cuenta pública se limita a cuestiones financieras como son el manejo de ingresos y egresos, a su aplicación conforme a los objetivos contenidos en los programas y, derivado de ello, a la posible determinación de los daños y perjuicios que afecten la hacienda pública o al patrimonio de los entes públicos federales; no es una resolución dictada en materia de comercio exterior ni atañe a cuestiones referentes a aportaciones de seguridad social o a algún aspecto relacionado con pensiones otorgadas por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, ni existe una condena a la indemnización en términos del artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, y tampoco se controvierte una determinación sobre la responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, hubiera causado en bienes o derechos de los particulares. Cabe señalar que la mencionada improcedencia sólo se superará en la hipótesis de que la cuantía del negocio exceda las tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal, acorde con la fracción I del dispositivo inicialmente citado, o cuando de conformidad con su fracción VIII, la Sala 199 condene en costas o indemnice de conformidad con el artículo 6o. del ordenamiento adjetivo.” La tesis en estudio nos permite apreciar una desventaja legislativa que minimiza a la entidad de fiscalización superior en su capacidad de defender la legalidad de sus resoluciones. Debe adicionarse una fracción al artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en la que se establezca como condición de procedencia, que se recurra una resolución emitida por la Auditoría Superior de la Federación en términos de la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación; o bien, las resoluciones dictadas por la Auditoría Superior de la Federación que finquen responsabilidades resarcitorias. Lo anterior, en virtud de que la responsabilidad resarcitoria tiene por objeto resarcir los daños causados a la Hacienda Pública Federal, y por lo tanto, tiene un interés tanto fiscal como público; ya que como se puntualizó en el segundo capítulo de este trabajo, la entidad de fiscalización superior vigila el cumplimiento de los criterios establecidos en la Ley de Egresos y en el Presupuesto de Egresos de la Federación. Finalmente, el recurso de revisión deberá tramitarse en los términos previstos en la Ley de Amparo en cuanto a la regulación del recurso de revisión, mismos se encuentran establecidos en los artículos 88 al 94, y 184, de la citada Ley, y que se apuntan de manera sucinta: 1) debe ser presentado por escrito ante la autoridad que haya emitido la resolución que se impugna; 2) el Tribunal Colegiado admitirá o desechará el recurso de revisión interpuesto; 3) en caso de admisión se turnará al Magistrado del Tribunal Colegiado de Circuito que deberá formular el proyecto de ejecutoria, la cual será sesionada dentro de los quince días hábiles siguientes. Ahora abordemos el tema relativo al amparo directo, el cual puede ser promovido por el servidor público afectado por el sentido de la sentencia emitida por la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ya que en la misma se 200 declaró la validez de la resolución en la que se le fincan responsabilidades resarcitorias. El amparo directo es un medio de control constitucional que procede contra sentencias definitivas, laudos arbitrales, y resoluciones que ponen fin a un juicio. Por sus características intrínsecas es un recurso extraordinario, puesto que tiende a invalidar actos de autoridad que violen las garantías individuales, es decir, que contravengan a la Constitución; amén de ello, el amparo directo no está contemplado como vía ordinaria, sino más bien extraordinaria.108 El amparo directo se puede interponer en contra de sentencias definitivas, laudos arbitrales y resoluciones que pongan fin a un juicio. Siendo menester asentar su definición:109 • Por sentencia definitiva entendemos la resolución de la autoridad jurisdiccional natural, que dirime el fondo del negocio, y contra la cual no procede recurso ordinario alguno que pueda revocarla o modificarla. • El laudo arbitral es la resolución que da por terminado un juicio arbitral, como es el caso de los juicios que se dirimen en las Juntas de Conciliación y Arbitraje. • Las resoluciones que ponen fin a un juicio son los acuerdos que dictan los órganos con facultades jurisdiccionales, en que sin resolver el fondo del negocio dan por terminado el asunto. Como ejemplo de esto puede mencionarse el auto de caducidad de la instancia. En el estudio que nos ocupa, sólo encontraremos a la sentencia o la resolución que pone fin a un juicio como posibles actos de autoridad emitidos por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que pueden ser controvertidos mediante amparo directo. 108 109 Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto. Segundo curso de Amparo. Editorial EJA. México, 2008. Pp. 95. Ídem. Pp. 96 y 97. 201 Sólo es procedente el amparo directo cuando se han agotado todas las instancias que puedan revocar, modificar o extinguir el acto reclamado, es decir, se debe de cumplir con el principio de definitividad. El principio de definitividad instituye que antes de acudir a solicitar la protección y observancia de las garantías constitucionales siempre debe acudirse primero a los recursos o medios de defensa legal a los cuales se tenga derecho con respecto de acto que adolece de ilegal. Este principio entraña una causal de procedencia del juicio de amparo, en el sentido de que el agraviado de un acto de autoridad debe agotar todos los recursos y medios de defensa que la ley establezca antes de ejercitar la acción de violación de garantías. Nuestra Constitución Política en su artículo 107, fracción III, inciso a), párrafo tercero, establece que para la procedencia del amparo directo deberán agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales aquellas sentencias definitivas, laudos y resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos. Los recursos ordinarios que cuenta el servidor público al que se le fincó una responsabilidad resarcitoria son el recurso de reconsideración establecido en la Ley de Fiscalización y Cuentas de la Federación, y el juicio de nulidad promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, contenido en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En nuestra Constitución Política en su artículo 107, fracciones V, IX y XI, se establecen las generalidades del amparo directo, que son: • El amparo contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que pongan fin al juicio se promoverá ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en razón de territorio y materia. • La demanda de amparo directo se presentará ante la autoridad responsable, la cual decidirá sobre la suspensión. 202 • Procederá el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de los acuerdos generales del Pleno. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. El amparo directo promovido en contra de una sentencia emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en materia de responsabilidades resarcitorias, se interpondrá en el término de quince días hábiles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley de Amparo, ante la sede de la Sala Regional que emitió la sentencia impugnada. La Sala que conozca deberá decidir sobre la suspensión solicitada en la demanda de amparo directo, lo anterior con arreglo al artículo 107 de la Constitución, así como de los artículos 170 y 173 de la Ley de Amparo, que establecen que la suspensión se decretará a instancia del agraviado, si concurren los requisitos que establece el artículo 124, o el artículo 125 en su caso, y surtirá efecto si se otorga caución bastante para responder de los daños y perjuicios que pueda ocasionar al tercero. La Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, al momento de recibir la demanda de amparo directo deberá acordar su presentación, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 169 de la Ley de Amparo, remitirá la demanda, la copia que corresponda al Ministerio Público Federal y los autos originales, al Tribunal Colegiado de Circuito, dentro del término de tres días. Al mismo tiempo rendirá su informe con justificación, y dejará copia en su poder de dicho informe. Una vez recibida la demanda de amparo por el Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa, este acordará sobre su admisión, desechamiento, o bien, 203 formulará requerimiento al promovente, para que en el término de cinco días cumplimente el requerimiento apercibido que en caso de no cumplimentar se tendrá por no presentada su demanda de amparo directo, o bien, las pruebas ofrecidas. En caso de que el Tribunal Colegiado admita la demanda de amparo, se ordenará notificar a las partes, es decir, al quejoso, que es el servidor público; a la autoridad responsable, que es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; al tercero interesado, que es la Auditoría Superior de la Federación; y finalmente al Ministerio Público de la Federación. A estos últimos se les otorgará el término de diez días hábiles para que formulen sus alegatos. El Presidente del Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa que conoció del asunto, turnará los autos al Magistrado relator para que en el término e cinco días hábiles formule el proyecto de resolución, a fin de que en los quince días hábiles siguientes se realice la audiencia para sentencia, la cual se aprobará por unanimidad o mayoría de votos, en la que se someterá a estudio el asunto correspondiente. Y en caso de aprobación se ordenará notificar a las partes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 190 de la Ley de Amparo, las sentencias de los Tribunales Colegiados de Circuito, no comprenderán más cuestiones que las legales propuestas en la demanda de amparo; debiendo apoyarse en el texto constitucional de cuya aplicación se trate y expresar en sus proposiciones resolutivas el acto o actos contra los cuales se conceda o niegue el amparo. Finalmente, en contra de las sentencia emitida por el Tribunal Colegiado de Circuito procede en contra el recurso de revisión establecido en el artículo 83, fracción V, de la Ley de Amparo, cuando en la sentencia se decida sobre la constitucionalidad de leyes federales locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el Presidente de la República o por los gobernadores de los Estados, o cuando establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución. 204 Recapitulando, los medios de defensa que el servidor público sancionado tiene a su disposición para controvertir la resolución recaída en el procedimiento para el fincamiento en materia de responsabilidades resarcitorias, son: el recurso de revocación que se interpone ante la propia Auditoría Superior de la Federación y se substancia en términos de los dispuesto por la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación; el juicio de nulidad, promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en contra de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias, o bien, en contra de la resolución emitida en el recurso de revocación, el cual se substanciará en términos de lo dispuesto por la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo; y finalmente el juicio de amparo directo, el cual se promueve en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual es tramitado por el Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa, en términos de los dispuesto por la Ley de Amparo. Finalmente, el amparo directo es el medio de control de la constitucionalidad, siendo ahora con las reformas al artículo 1° de nue stra carta magna también un medio de control de la convencionalidad, además de que en nuestro sistema jurídico nacional representa el último recurso extraordinario que el servidor público sancionado tiene para modificar o revocar la resolución en materia de responsabilidades resarcitorias. Sin embargo, en atención al derecho internacional, el servidor público sancionado tiene la oportunidad de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de que esta realice una valoración a la luz de los Derechos Humanos de la sentencia emitida por el Tribunal Colegiado de Circuito o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en caso de actualizarse el recurso de revisión en amparo directo, y en consecuencia dicho organismo jurisdiccional internacional emita recomendaciones al Estado mexicano a fin de que modifique diversos dispositivos normativos que violenten dichos derechos. 205 Una vez analizados los medios de impugnación que el derecho contempla para controvertir la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias, pasemos a las consideraciones relativas a esta resolución. 4.3.4 Consideraciones relativas a la resolución recaída al procedimiento para el fincamiento de Responsabilidades Resarcitorias en relación a la observancia de las garantías de seguridad jurídica Las responsabilidades resarcitorias se encuentran vinculadas a las responsabilidades administrativas de los servidores público, sin embargo, de la revisión exhaustiva de la normatividad reguladora de las actuaciones de la Auditoría Superior de la Federación, se desprende que la misma no se encuentra facultada para determinar responsabilidades administrativas a los servidores públicos en los procedimientos en materia de responsabilidades resarcitorias por lo que la entidad de fiscalización superior únicamente puede hacer una presunción de las responsabilidades administrativas a efecto de aplicarlas en las consideraciones de la resolución recaída al procedimiento que establece la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Las responsabilidades resarcitorias son una expresión de la facultad punitiva del Estado, y en consecuencia, como bien se indicó en el capítulo relativo a las facultades de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en el que se citó la tesis de jurisprudencia dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el año 2006, que a rubro cita: “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO”, tanto en el procedimiento como en la resolución de las mismas deben observar el principio de presunción de inocencia. 206 Apoyándonos en otra tesis, precisemos qué tutela el principio de presunción de inocencia: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO ESTÁ CONSIGNADO CONSTITUCIÓN EXPRESAMENTE POLÍTICA DE LOS EN ESTADOS LA UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado en diversos asuntos que el principio de presunción de inocencia es un derecho universal que se traduce en que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, lo que significa que la presunción de inocencia la conserva el inculpado durante la secuela procesal hasta que se dicte sentencia definitiva con base en el material probatorio existente en los autos. Por otra parte, el Tribunal en Pleno sustentó la tesis aislada P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, con el rubro: "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", en la que estableció que en la Ley Suprema, vigente en ese entonces, no estaba expresamente establecido el principio de presunción de inocencia, pero de la interpretación armónica y sistemática de sus artículos 14, segundo párrafo, 16, primer párrafo, 19, primer párrafo, 21, primer párrafo, y 102, apartado A, segundo párrafo, se advertía que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardaban implícitamente el diverso de presunción de inocencia. De ahí que el perfeccionamiento de la justicia penal en nuestro país ha 207 incidido en que este principio se eleve expresamente a rango constitucional a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, para quedar ahora contenido en el artículo 20, apartado B, denominado: "De los derechos de toda persona imputada", que en su fracción I, establece: "I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.”110 De la lectura de la tesis citada se desprende la definición del principio de presunción de inocencia: es derecho universal que implica que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión; y de manera genérica, constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.111 Nuestro país ha dado pasos agigantados en materia de derechos humanos. Fue mediante la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, que nuestro país dio un giro histórico a nuestro sistema penal, pasando de un sistema de enjuiciamiento penal mixto, al sistema acusatorio. Dentro de las reformas que se hicieron a diversos artículos de nuestra Carta Marga, resalta la realizada al artículo 20, apartado B, de la Constitución Política, que en su fracción I, establece que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. - 110 - 111 Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, año 2012. Pág. 2917 Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, año 2007; Pág. 1186. 208 Por supuesto hablamos de un derecho inherente al proceso penal, sin embargo, los Derechos Humanos y las tesis del Poder Judicial de la Federación, nos permiten trasladar y aplicar este principio tan importante al derecho administrativo sancionador, en razón de que tiene como tutela otros derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre. Revisemos la siguiente tesis a fin de puntualizar la extensión aplicativa del principio de presunción de inocencia: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.”112 - 112 Op. Cit. Tesis Aislada. S.J.F. y su Gaceta, Libro XXV, año 2007; Pág. 1186. 209 De tal manera que el principio de presunción de inocencia debe ser observado en todo procedimiento sancionador, como lo son, los incoados a servidores públicos en materia de responsabilidades administrativas y resarcitorias. Aunque el principio de presunción de inocencia es estrictamente aplicable durante la tramitación del procedimiento sancionador, ya que impone la obligación a la autoridad de probar los hechos que se le imputan al presunto responsable; lo cierto es que siempre trasciende a la resolución del procedimiento, ya que la valoración de las constancias siempre debe de basarse en la búsqueda de un auténtico convencimiento, sin lugar a ninguna duda, de que el presunto responsable realizó los hechos que se le imputan. La valoración de las constancias que se integran en la tramitación del procedimiento de responsabilidades resarcitorias debe establecer en su resolución la existencia o inexistencia de una responsabilidad resarcitoria. Dicha valoración no es sólo documental, sino también legal. En las consideraciones de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias la autoridad debe realizar una autentica valoración de los argumentos y pruebas siempre en subsunción de las disposiciones legales aplicables las cuales deben interpretarse de una manera estricta a fin de vislumbrar si los hechos imputados al servidor público se encuentran plenamente acreditados y si estos efectivamente son los considerados en al hipótesis normativa, a fin de determinar si existe o no una responsabilidad administrativa que derive en una responsabilidad resarcitoria. En consecuencia, el principio de presunción de inocencia también implica que no debe existir la menor duda de que el presunto responsable efectivamente perpetró los hechos que se le impugnan, mismos que de conformidad con la legislación aplicable son objeto de sanción. En atención de que la Auditoría Superior de la Federación no puede determinar las responsabilidades administrabas (con excepción de las que sí puede fincar a sus propios trabajadores); se concluye que existe una presunción de las mismas en las consideraciones de la resolución por la que se fincan responsabilidades 210 administrativas de los servidores públicos, situación que atenta al principio de presunción de inocencia. En tal virtud se considera necesario adicionar al procedimiento en materia de responsabilidades resarcitorias a efecto de que el citatorio en el que se fijan los hechos que se le imputan al presunto responsable, sea también notificado a la entidad fiscalizada en la que labora, a fin de que en el término de treinta hábiles informe sobre la procedencia o improcedencia del inicio de un procedimiento en materia de responsabilidades administrativas, fundando y motivando su informe, a fin de obrar como documento base de valoración en la resolución en la que se finquen responsabilidades resarcitorias, lo que permitiría abatir en cierta medida la presunción de las responsabilidades administrativas. De igual manera, permitiría hacer más sólida la resolución en materia de responsabilidades resarcitorias, ya que la Auditoría Superior de la Federación podría tomar en cuenta los argumentos expuestos por la entidad fiscalizada para realizar la consideración de la existencia o inexistencia de responsabilidades resarcitorias. La crítica que se realiza a tal propuesta es que no armoniza a las responsabilidades administrativas y resarcitorias, sino que siguen siendo independientes entre sí, y no cambia el estado actual de las cosas pues las primeras siguen resultando como base indispensable para las segundas. Por lo que otra solución es dotar a la Auditoría Superior de la Federación de facultades para determinar tanto responsabilidades resarcitorias como administrativas, lo que implicaría que en una misma resolución ambas sean fincadas, y en consecuencia las responsabilidades administrativas ya no serían materia de un nuevo procedimiento substanciado ante la Secretaría de la Función Pública o los Órganos Internos de Control. Además de que permitiría a la entidad de fiscalización superior obtener un poder concentrado de las sanciones relacionadas con las labores de fiscalización; aunado a que daría mayor coherencia a la resolución por la que se finquen dichas responsabilidades, así 211 como brindar al servidor público la oportunidad de combatir legalmente dicha resolución realizando argumentos en contra de ambas sanciones administrativas. En consecuencia, dotar a la Auditoría Superior de la Federación de facultades para determinar tanto responsabilidades resarcitorias como administrativas, en una misma resolución, es una alternativa viable y congruente con el diseño institucional de la Auditoría Superior de la Federación. Así mismo, se puntualiza que si la Auditoría Superior de la Federación estuviese facultada para fincar responsabilidades administrativas y resarcitorias tendría la capacidad de ejercer un control previo/posterior del los recursos públicos federales, lo que le daría mayor sustento institucional, además de innovar en la aplicación de responsabilidades administrativas de los servidores públicos por entidades superiores de fiscalización. La Auditoría Superior de la Federación debe superar la endeble capacidad sancionadora con la que cuenta, a fin de ser efectivamente una entidad de fiscalización superior. Por otra parte, no debemos de dejar de referirnos a la omisión legislativa de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la cual en su artículo 63 no establece fracción alguna en la que se le permita a la Auditoría Superior de la Federación recurrir la sentencia dictada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ya que sería improcedente su interposición a menos que se encuadre en los supuestos contenidos en las fracciones I y VI, del citado artículo, que establecen que será procedente el recurso de revisión fiscal cuando la cuantía del negocio exceda las tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal, o cuando de conformidad con su fracción VIII, la Sala condene en costas o indemnice de conformidad con el artículo 6 de la Ley en comento, respectivamente. Es urgente brindar a la Auditoría Superior de la Federación herramientas procesales con las que pueda defender sus resoluciones, porque la falta de estas 212 sólo provoca su ineficacia institucional, y en consecuencia el abandono de la observancia de los principios de rendición de cuentas, transparencia y responsabilidad hacendaria. Con estas consideraciones terminamos el estudio de una institución fundamental en el devenir del Estado mexicano, la Auditoría Superior de la Federación, la cual tiene objetivos y metas tan altas como lo es la responsabilidad de garantizar el efectivo destino y captación de los recursos públicos federales. De igual manera, finalizamos con el análisis de las responsabilidades resarcitorias las cuales son una figura jurídica de reciente nacimiento, y que requiere aún de un gran esfuerzo legislativo para su perfeccionamiento. Como resultado los argumentos vertidos en la presente investigación, pasamos a señalar de manera puntual las conclusiones propositivas que se consideran adecuadas y necesarias para fortalecer el marco jurídico que se relaciona tanto con el esquema institucional de la Auditoría Superior de la Federación, como con el procedimiento y resolución por los que se fincan las responsabilidades resarcitorias. 213 CONCLUSIONES PROPOSITIVAS: 1. La Auditoría Superior de la Federación ejerce un control externo de tipo financiero sobre la Administración Pública Federal, a fin de garantizar el cumplimiento de los principios de rendición de cuentas, transparencia y responsabilidad hacendaria. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; dicha división de funciones se sustenta en el pensamiento de Montesquieu, quien plasmó en su obra “El Espíritu de las Leyes”, la idea de separar al Estado en tres poderes a efecto de constituir un sistema de pesos y contrapesos que impidiera concentrar el mismo en una sola persona. El control externo es consecuencia del principio de división de funciones, e implica la facultad concedida a una autoridad ajena a la que se controla para que compruebe la eficiencia y eficacia de su funcionamiento; es decir, la esfera jurídica en la que se posa la autoridad que ejerce el control externo se encuentra fuera del ente controlado. En este contexto, la Auditoría Superior de la Federación al pertenecer al Poder Legislativo y ser la autoridad constitucionalmente facultada para realizar las labores de fiscalización de los recursos públicos federales, ejerce un control externo de tipo financiero sobre la Administración Pública Federal, tomando como base para las tareas de fiscalización el comprobar el cumplimiento de los criterios dispuestos en el Presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos de la Federación, observando los principios de rendición de cuentas, transparencia y responsabilidad hacendaria. Lo anterior se robustece si atendemos el contenido del artículo 3, párrafo primero, de la Declaración de Lima sobre las Líneas Básicas de la Fiscalización de 1977, 214 que establece que las entidades fiscalizadoras superiores son órganos del control externo. 2. La Auditoría Superior de la Federación debe gozar de una autonomía plena de los Poderes de la Unión, a efecto contar con la solidez que toda Entidad de Fiscalización Superior requiere para el eficaz cumplimiento de sus funciones. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 79, primer párrafo concede a la entidad de fiscalización superior una autonomía técnica y de gestión. La autonomía técnica concede a la Auditoría Superior de la Federación la capacidad de realizar la fiscalización de los recursos públicos mediante operaciones jurídicas y contables, ajenas, en principio, al comportamiento político de las instituciones, sino mediante mecanismos plenamente técnicos. Por su parte, la autonomía de gestión se divide en organizativa, funcional y resolutiva, es decir, abarca desde su estructura orgánica, sus procedimientos internos, y la facultad de resolver los procedimientos seguidos en forma de juicio y los recursos que las leyes señalan. Comparando la autonomía técnica y de gestión de la Auditoría Superior de la Federación, con la de otros organismos constitucionalmente autónomos y de la lectura a los artículos 41, fracción V, y 28, sexto párrafo de la Constitución Política, mismos que regulan la naturaleza jurídica del Instituto Federal Electoral y del Banco de México, respectivamente, se desprende que únicamente se incorporó al texto constitucional la palabra “autónomo”, sin añadir las palabras “técnica y de gestión”. En consecuencia, la Auditoría Superior de la Federación cuenta con una autonomía constitucionalmente limitada y adjetivada como “técnica y de gestión”, lo que le resta el beneficio de contar con la autonomía plena que otros organismos constitucionalmente autónomos gozan. 215 Así mismo, la entidad de fiscalización superior de la Federación, tiene limitantes que afectan su autonomía constitucional, por ejemplo: no puede iniciar leyes; no tiene autonomía presupuestal; la Comisión de Vigilancia supervisa sus tareas fundamentales; la designación del Auditor Superior se realiza mediante un procedimiento politizado; los resultados de las auditorías de desempeño no traen aparejada sanción administrativa alguna sino sólo recomendaciones. Lo anterior se contrapone lo que dispone el artículo 5° de la Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI), mismo que establece que las Entidades Fiscalizadoras Superiores sólo pueden cumplir eficazmente sus funciones si son independientes de la institución controlada y se hallan protegidas contra influencias exteriores; además de que en relación a la independencia presupuestaria el mismo ordenamiento internacional en su artículo 7° estipula que hay que poner a disposición de las Entidades Fiscalizadoras Superiores los medios financieros necesarios para el cumplimiento de las funciones que les incumben. Mientras que la Auditoría Superior de la Federación no sea independiente de los poderes públicos a fin de garantizar la objetividad de sus actuaciones, y goce de los beneficios de una autonomía plena, como lo son: la independencia presupuestaria y de sus actuaciones sin intervención de la Cámara de Diputados; no se podrá garantizar que sus funciones no sean politizadas, y por lo tanto no sean objetivas e imparciales. En consecuencia, debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación autonomía plena de los Poderes de la Unión, a efecto de brindarle la solidez que toda Entidad de Fiscalización Superior requiere para el eficaz cumplimiento de sus labores. Así mismo, debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de mayores facultades que permitan el ejercicio de una autonomía auténtica, por ejemplo: contar con autonomía presupuestaria; capacidad para iniciar acciones de inconstitucionalidad; capacidad para formular iniciativas de ley en las ramas 216 relacionadas con las facultades de fiscalización; que la designación del Auditor Superior de la Federación se realice mediante la elección y aprobación del Congreso de la Unión del candidato de la terna enviada por el Presidente de la República; y que la duración del cargo de Auditor Superior de la Federación por más de 10 años. 3. La Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados al vigilar el funcionamiento de la Auditoría Superior de la Federación, provoca una disminución en su autonomía e independencia. Debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de plena autonomía de los Poderes de la Unión; así como establecer en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el Auditor Superior de la Federación podrá ser removido de su cargo mediante por el voto de la mayoría del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, a petición del Presidente de la República; y en caso de promoverse responsabilidades en su contra, la autoridad competente para determinarlas será la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El artículo 74, en su fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone que la Cámara de Diputados evaluará el desempeño de la entidad de fiscalización superior de la Federación, mediante su Comisión de Vigilancia; el contenido del artículo en mención instituye el sometimiento jerárquico de la Auditoría Superior de la Federación a la Cámara de Diputados, lo que impide que se cumpla con el principio de independencia que la Declaración de Lima de 1977, la cual proclama y advierte que las Entidades Fiscalizadoras Superiores sólo pueden cumplir eficazmente sus funciones si son independientes de la institución controlada y se hallan protegidas contra influencias exteriores. El artículo 8° de la misma Declaración contempla qu e aún cuando las Entidades Fiscalizadoras Superiores actúen como órganos del Parlamento, la Constitución debe regular las relaciones entre la Entidad Fiscalizadora Superior y el 217 Parlamento, de acuerdo con las circunstancias y necesidades de cada país, siempre garantizando su independencia. El artículo 92, fracción VIII, de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece que el Auditor Superior de la Federación podrá ser removido de su cargo por obtener una evaluación del desempeño poco satisfactoria sin justificación durante dos ejercicios consecutivos, a juicio de la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados. Dicho dispositivo legal dispone una causa de remoción del titular de la entidad de fiscalización superior de la Federación, que permite que la Comisión de Vigilancia dictamine discrecionalmente una evaluación “poco satisfactoria”, lo que trae aparejada la posibilidad de una politización de dicha causa de remoción en aras de intereses políticos que busquen impedir la eficaz fiscalización de los recursos públicos federales. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, la Cámara de Diputados podrá dictaminar sobre la existencia de los motivos de la remoción del Auditor Superior de la Federación por causas graves de responsabilidad, para la cual requerirá del voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, lo que implica una total incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos y criterios de fiscalización, además de violentar nuevamente el principio de independencia de la Entidades Fiscalizadoras Superiores, en términos de la Declaración de Lima. Basta con hacer un breve estudio de derecho comparado para demostrar inseguridad jurídica que tiene el Titular de la Auditoría Superior de la Federación. La Government Accountability Office, es la Entidad Superior de Fiscalización de los Estados Unidos de América, como medida de seguridad jurídica e independencia su titular únicamente puede ser destituido mediante la decisión conjunta del Presidente de la República y el Senado. Por su parte el Tribunal Federal de Cuentas de Alemania es el órgano independiente de fiscalización, su Titular puede ser removido mediante un procedimiento disciplinario que solo 218 puede solicitar el Presidente del Parlamento ante una Sala Especializada de la Corte Federal de Justicia. La sumisión de la Auditoría Superior de la Federación a la Cámara de Diputados, en especial a su órgano evaluador, la Comisión de Vigilancia, provocan una disminución a su autonomía e independencia, lo que contraviene las prevenciones contenidas en la Declaración de Lima de octubre de I977, de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI), en la que participa el Estado Mexicano. En consecuencia, debe establecerse que el Auditor Superior de la Federación podrá ser removido de su cargo mediante por el voto de la mayoría del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, a petición del Presidente de la República; y en caso de promoverse responsabilidades en su contra, será la autoridad competente para determinarlas la Suprema Corte de Justicia de la Nación; así mismo, debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de autonomía de los Poderes de la Unión. 4. La naturaleza jurídica de las responsabilidades resarcitorias es la de una sanción administrativa, y es una representación del derecho administrativo sancionador. La Constitución menciona que el objeto de la responsabilidad resarcitoria que es reparar el daño o detrimento que se ocasionó a la hacienda pública federal, sin embargo, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación la conceptualiza en su Título V, Capítulo II, como responsabilidad resarcitoria. La misma Ley en su artículo 51, reafirma el contenido constitucional al establecer que el objeto de dicha responsabilidad es el de resarcir el monto de los daños y perjuicios estimables en dinero que se hayan causado, a la Hacienda Pública Federal, o en su caso, al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales. 219 En atención al planteamiento anterior, podemos definir a la responsabilidad resarcitoria como: la obligación a cargo de los servidores públicos y los particulares de reparar a la hacienda pública los daños y perjuicios ocasionados, cuantificables monetariamente, como consecuencia de una conducta u omisión que incumpla los ordenamientos jurídicos vigentes. Ahora bien, aunque la responsabilidad civil implica también el resarcimiento de los daños causados y los perjuicios provocados por uno mismo a un tercero, no podemos determinar que la naturaleza jurídica de la responsabilidad resarcitoria es similar o de la misma especie que la de la responsabilidad civil en atención a que los sujetos, objeto y causas que constituyen la responsabilidad resarcitoria son totalmente diversos de la primera. En consecuencia, la responsabilidad resarcitoria tiene elementos suficientes, propios y singulares, para generar una nueva especie de responsabilidad, aunque su naturaleza jurídica puede determinarse como una sanción administrativa. 5. La naturaleza jurídica de la resolución por la que se finca una responsabilidad resarcitoria es la de un acto administrativo, que a su vez constituye un acto formalmente legislativo y materialmente administrativo, que por sus características y efectos, representa un acto privativo de derechos el cual debe cumplir con las garantías contenidas en los artículos 14 y 16 constitucionales. La Auditoría Superior de la Federación es la entidad de fiscalización superior de la Federación, dependiente de la Cámara de Diputados del Poder Legislativo Federal, en atención a la autoridad que la emite la resolución por la que la Entidad de Fiscalización Superior finca una responsabilidad resarcitoria representa un acto formalmente legislativo, pero materialmente administrativo. Por sus efectos dicha resolución constituye un acto privativo de derechos, en virtud de que su ejecución causa una afectación en el patrimonio de la persona, lo 220 que consecuentemente provoca que la misma deba atender las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 de nuestra carta magna. Así mismo, la resolución en la que se determina una responsabilidad resarcitoria es consecuencia de un procedimiento administrativo seguido a manera de juicio, y la misma resuelve una situación concreta y particular, lo que permite concluir que su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo. En tal virtud, y en atención a lo previsto en los artículos 5 y 64 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, el contenido de la resolución en estudio debe obedecer a los requisitos tanto formales como materiales que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece en su artículo 3º, mismo que regula lo referente al acto administrativo. En síntesis, la resolución por la que se finca una responsabilidad resarcitoria es un acto formalmente legislativo y materialmente administrativo, que por sus características y efectos representa un acto privativo de derechos, además de que permite establecer que su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo. 6. Por la convergencia de las labores que realiza la Secretaría de la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación en materia e fiscalización de los recursos públicos federales, es necesario que dichas autoridades atiendan un marco de actuación previsto en un Plan Nacional de Fiscalización, que permita la homogeneidad de los sistemas de control previo y posterior. La Secretaría de la Función Pública, es la dependencia del Poder Ejecutivo Federal, promueve el cumplimiento de los procesos de control y fiscalización del gobierno federal, dirige y determina la política de compras públicas de la Federación, coordina y realiza auditorías sobre el gasto de recursos federales y coordina la labor de los órganos internos de control en cada dependencia del gobierno federal. 221 Por otra parte, la Auditoría Superior de la Federación es la autoridad constitucionalmente competente para realizar las labores de fiscalización de los recursos públicos federales mediante la revisión de la Cuenta Pública. En ese sentido, existe una convergencia entre las atribuciones de las labores de la fiscalización de gasto público que ésta realiza la Secretaría de la Función Pública, y las que realiza la Auditoría Superior de la Federación, siendo que la primera ejecuta dichas actividades mediante un control previo, y la segunda mediante un control posterior; sin embargo, sus funciones de se ven irremediablemente entrelazadas, por lo que es menester que dichas autoridades actúen bajo el marco de un Plan Nacional de Fiscalización, a fin de establecer con oportunidad las formas de control previo y posterior del gasto público a fin de que su fiscalización sea eficiente y coordinada. 7. La afirmativa ficta contenida en el artículo 33 de la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación es contraria a lo que dispone el artículo 79, fracción II, segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que permite que no sean valoradas todas las respuestas que recaigan a las observaciones, recomendaciones y acciones emitidas por la Auditoría Superior de la Federación y dirigidas a las entidades fiscalizadas, mismas que se deben ser tomadas en cuenta para la elaboración del informe del resultado de la revisión de la Cuenta Pública. El artículo 32 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece que entidades fiscalizadas deberán solventar en un plazo de 30 días hábiles las observaciones, recomendaciones y acciones que la Auditoría Superior de la Federación les solicite mediante un oficio de respuesta. Por su parte, el artículo 33 de la citada Ley, dispone que la Auditoría Superior de la Federación deberá pronunciarse en un plazo máximo de 120 días hábiles sobre las respuestas recibidas de las entidades fiscalizadas en atención a las 222 observaciones, recomendaciones y acciones requeridas, y en caso de no hacerlo, se tendrán por atendidas las mismas. En ese tenor, el artículo 33 prevé una afirmativa ficta, por la que se tienen por cumplimentados los requerimientos solicitados a las entidades fiscalizadas cuando al existir una respuesta por parte de las éstas, la entidad de fiscalización superior de la Federación no realiza ningún pronunciamiento en el plazo de 120 días hábiles. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 79, fracción II, segundo párrafo, que de manera previa a la presentación del informe del resultado se dará a conocer a las entidades fiscalizadas la parte que les corresponda de los resultados de su revisión, a efecto de que éstas presenten las justificaciones y aclaraciones que correspondan, sin conceder una afirmativa ficta para las mismas, sino por el contrario dichas justificaciones y aclaraciones deberán ser revisadas y valoradas por la entidad de fiscalización superior de la Federación para la elaboración del informe del resultado de la revisión de la Cuenta Pública. En consecuencia, la afirmativa ficta contenida en el artículo 33 de la Ley Federal de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación supera el alcance del contenido del artículo 79, fracción II, segundo párrafo de la Carta Marga; por lo que sería correcta su modificación a fin procurar que la valoración de todas las respuestas que recaigan a las observaciones, recomendaciones y acciones emitidas por la Auditoría Superior de la Federación y dirigidas a las entidades fiscalizadas en cumplimiento a un mandato constitucional. 8. La Auditoría Superior de la Federación no es competente para determinar una responsabilidad administrativa en la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias; ni determinarla a una persona que no sea un servidor público adscrito a la propia entidad de fiscalización superior de 223 la Federación. Debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de facultades sancionadoras en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, a fin de unificar en una sola resolución la determinación de responsabilidades administrativas y resarcitorias. El artículo tercero de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece las autoridades facultadas para aplicar la misma, encontrándose en su fracción VII, a la Auditoría Superior de la Federación; ahora bien, el artículo 11 de dicha Ley dispone que la Auditoría Superior de la Federación, “conforme a la legislación respectiva, y por lo que hace a su competencia”, establecerá los órganos y sistemas para identificar, investigar y determinar las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 8, así como para imponer las sanciones previstas en dicho ordenamiento normativo. En ese orden de ideas, las facultades de la Auditoría Superior de la Federación para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en relación con su actividad preponderante que es la fiscalización de la Cuenta Pública, se pueden encontrar en diversos artículos de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, a saber: 13, fracción I, 15, fracción XV, 31, segundo y tercer párrafos, 39, 49, 56, segundo párrafo y 88, fracción XIII, y qué de manera genérica facultan a la entidad de fiscalización superior de la Federación, a efecto de promover ante las autoridades competentes las responsabilidades administrativas que surjan como resultado de las labores de fiscalización. Por otro lado, la Auditoría Superior de la Federación tiene diversas facultades para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, para garantizar el control interno de las actividades de sus servidores públicos, mismas que se encuentran establecidas en el Capítulo II, De la Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación, contenido en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. 224 De igual manera, el Reglamento Interior de la Auditoría Superior de la Federación en sus artículos 7, fracción XXXIX, 12, fracción XVII, 14, fracciones XXVI y XXVII, 15, fracción X, y 34, fracción XXXI, facultan al Auditor Superior de la Federación, a los Titulares de las Unidades, al Titular de la Unidad General de Administración, a los Directores Generales y a la Dirección General Jurídica, respectivamente, para promover las responsabilidades administrativas, dar seguimiento al procedimiento de responsabilidades administrativas, gestionar y aplicar las sanciones que se impongan a los servidores públicos de su adscripción. Por lo que la Auditoría Superior de la Federación no puede determinar la existencia o inexistencia de una responsabilidad administrativa en la resolución por la que se fincan las responsabilidades resarcitorias, ni determinarla mediante la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador a una persona que no sea un servidor público de la propia entidad de fiscalización superior de la Federación. En consecuencia, debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de facultades sancionadoras en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, a fin de complementar las responsabilidades resarcitorias, respecto de hechos imputables a servidores públicos que sean acreedores a ambas sanciones. El fortalecimiento de la entidad superior de fiscalización en su capacidad sancionadora atiende a un clima de desconfianza del sector público, causada principalmente por la corrupción, es este tenor, el brindar mayores facultades sancionadoras a la entidad de fiscalización superior de la Federación es una necesidad, ya que de lo contrario la Auditoría Superior de la Federación continuará realizando las labores de fiscalización sin contar con las herramientas que el derecho administrativo sancionador le puede otorgar. 9. La Auditoría Superior de la Federación viola el principio de presunción de inocencia al conjeturar el incumplimiento de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, lo que constituye una indebida 225 fundamentación y motivación de la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias. Debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de facultades para determinar tanto responsabilidades resarcitorias como administrativas en una misma resolución a fin de evitar dicha presunción y fortalecer las actuaciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación. La Tesis de Jurisprudencia dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el año 2006, que a rubro se cita: “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO”., expone que tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, por lo que en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aunque desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal. Ahora bien, uno de los principios penales sustantivos es el de presunción de inocencia, el cual, apoyándonos en el contenido de la Tesis que tiene por rubro: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO ESTÁ CONSIGNADO EXPRESAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008.”, la cual define el principio en mención como un derecho universal que se traduce en que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión. 226 En este tenor, el principio de presunción de inocencia impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, y de igual manera constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia; lo anterior en atención al argumento plasmado en la Tesis Aislada: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.” Las responsabilidades resarcitorias son una expresión de la facultad punitiva del Estado, por lo tanto deberá observarse tanto en el procedimiento como en su resolución la más estricta aplicación del principio de presunción de inocencia. EN consecuencia la Auditoría Superior de la Federación debe realizar una autentica valoración de los argumentos y pruebas siempre en subsunción de las disposiciones legales aplicables las cuales deben interpretarse a fin de vislumbrar si los hechos imputados al servidor público se encuentran plenamente acreditados y si estos actualizan la hipótesis normativa. Ahora bien, las responsabilidades administrativas son el fundamento para el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias, exponiendo como ejemplo de ello que el contenido del artículo 52 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación dispone que es responsable subsidiario de la responsabilidad resarcitoria determinada el servidor público que se encuentre en un nivel superior jerárquico y que haya omitido o autorizado los actos u omisiones que causaron el daño a la Hacienda Pública Federal, ocurriendo en consecuencia que la única vía para determinar su responsabilidad subsidiaria será mediante una determinación tácita de sus responsabilidades administrativas. Por otra parte, la Secretaría de la Función Pública y los Órganos Internos de Control son las autoridades competentes para determinar las responsabilidades 227 administrativas de los servidores públicos adscritos a la Administración Pública Federal. En ese sentido, la Auditoría Superior de la Federación realiza una presunción de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos a efecto de determinar una responsabilidad resarcitoria, lo que viola directamente el principio de presunción de inocencia, en virtud de que la entidad de fiscalización superior de la Federación, asume de manera prejuiciosa que se cometieron conductas u omisiones que contravinieron las disposiciones en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Aunado a lo anterior, dicha presunción genera una confrontación entre el marco jurídico establecido a nivel constitucional de las responsabilidades administrativas y resarcitorias, ya que con arreglo a lo dispuesto por los artículos 79, fracción IV y 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dichas responsabilidades tienen procedimientos y autoridades específicas para su fincamiento. En este tenor, la Auditoría Superior de la Federación se enfrenta a una grave omisión legislativa, ya que no se contempló que las responsabilidades administrativas de los servidores públicos servirían de base y fundamento para la determinación de las responsabilidades resarcitorias, lo que provoca que la entidad de fiscalización superior de la Federación deba fundamentar sus resoluciones en disposiciones normativas administrativas, por ejemplo, los manuales de organización y procedimientos, las circulares, los lineamientos o los estatutos; mismos que en ocasiones nos cumplen con las formalidades exigidas por la ley para su emisión, o bien, no establecen de manera clara otras responsabilidades de los servidores públicos. Aunado a lo anterior, nuestra Entidad de Fiscalización Superior no puede intervenir en la revisión o evaluación de dichas disposiciones normativas administrativas a fin de comprobar su eficacia jurídica al momento de fincar una responsabilidad resarcitoria ya que esta facultad se reserva a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal 228 en términos de lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y demás aplicables de los reglamentos internos de las dependencias y entidades del Ejecutivo Federal. En consecuencia a lo expuesto, debe dotarse a la Auditoría Superior de la Federación de facultades para determinar tanto responsabilidades resarcitorias como administrativas en una misma resolución, lo que provocaría que las responsabilidades administrativas ya no fueran materia de un nuevo procedimiento substanciado ante la Secretaría de la Función Pública o los Órganos Internos de Control, lo que permitiría a la entidad de fiscalización superior de la Federación, obtener un poder concentrado de las sanciones relacionadas con las labores de fiscalización; además de bridar mayor coherencia y unidad a la resolución por la que se finquen dichas responsabilidades, lo que finalmente beneficiaría al servidor público sancionado al contar con la oportunidad de combatir legalmente dicha resolución mediante argumentos que intenten desvirtuar las consideraciones por las que ambas sanciones administrativas se determinaron. 10. La adición a la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, consistente en que previo al fincamiento de responsabilidades resarcitorias se determinen las responsabilidades administrativas, no contraviene el contenido de los artículo 76, fracción IV y 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al momento de estudiar y aplicar por analogía el criterio adoptado en la tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado Auxiliar, con Residencia en Naucalpan de Juárez, Estado de México, dictada en enero del año 2011, que al rubro se cita: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. LOS ARTÍCULOS 117 Y 138 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO DE MÉXICO, AL PREVER QUE EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SOLICITADO POR AQUÉLLA SE DETERMINARÁ HASTA QUE SE EMITA RESOLUCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 229 CONTRA EL SERVIDOR PÚBLICO CUYA CONDUCTA LO ORIGINÓ, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”, la cual en su parte medular señala: “De lo anterior se advierte que la finalidad del legislador ordinario al establecer en los señalados dispositivos un procedimiento para determinar la indemnización a la cual puede ser condenado el Estado, fue para comprobar que efectivamente se hubiera realizado una actividad irregular, a través del procedimiento administrativo sancionador, lo cual reúne las características de ser objetivo y constitucionalmente válido y se evita el reclamo injustificado de indemnizaciones excesivas. En estas condiciones, se concluye que los referidos artículos 117 y 138, al prever que el pago de los daños y perjuicios solicitado por la responsabilidad patrimonial del Estado se determinará hasta que se emita resolución en el procedimiento administrativo sancionador contra el servidor público cuya conducta lo originó, no violan el precepto 113 constitucional.” De su lectura se desprende que no contravendría el contenido de los artículo 76, fracción IV y 113 de la Constitución Política, la adición a la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, a efecto de que previo al fincamiento de responsabilidades resarcitorias se determinen las responsabilidades administrativas teniendo como base el mismo argumento lógico jurídico plasmado en la citada tesis aislada, sólo que trasladado a las responsabilidades resarcitorias. Sin embargo, la inconveniencia es que la Auditoría Superior de la Federación se encontraría sujeta a una previa determinación de responsabilidad por parte de la Secretaría de la Función Pública o de los Órganos Internos de Control, por lo que la solución se subsana otorgando a la Auditoría Superior de la Federación plena competencia para la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades 230 Administrativas de los Servidores Públicos, a fin de determinar responsabilidades administrativas a los servidores públicos de las entidades fiscalizadas en la misma resolución en la que se finquen las responsabilidades resarcitorias. 11. El artículo 54 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece que las responsabilidades resarcitorias se fincarán independientemente de las que procedan con base en otras leyes y de las sanciones de carácter penal que imponga la autoridad judicial, lo que representa una contradicción lógica, la cual consiste en que por los mismos hechos se puede fincar a un servidor público una responsabilidad administrativa y otra resarcitoria, las cuales no se le permite controvertir en conjunto en el juicio de nulidad. El artículo 54 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece que las responsabilidades resarcitorias se fincarán independientemente de las que procedan con base en otras leyes y de las sanciones de carácter penal que imponga la autoridad judicial, lo que consecuentemente provoca que tanto el procedimiento como la resolución por la que se fincan responsabilidades resarcitorias sean totalmente independientes de otras responsabilidades, como las administrativas de los servidores públicos o de las sanciones en materia penal. Dicha independencia de las responsabilidades resarcitorias de otras responsabilidades y sanciones, trasciende a la substanciación del procedimiento contencioso administrativo que tramita el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en dos claros ejemplos: 1. No se podrá ofrecer como prueba la instrumental de actuaciones consistente en el expediente y sentencia por la que se haya declarado la nulidad de una resolución que determine una responsabilidad administrativa la cual también hayan desembocado en el fincamiento de una responsabilidad resarcitoria. 231 2. Aunque por los mismos hechos se hayan impuesto a un servidor público dos sanciones derivadas de la aplicación de la Ley de fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, no será procedente la acumulación de autos, pues aunque se cumple con el requisito contenido en la fracción III, del artículo 31 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el cual establece que Independientemente de que las partes y los agravios sean o no diversos, se impugnen actos o resoluciones que sean unos antecedentes o consecuencia de los otros; el artículo 54 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación establece que las responsabilidades resarcitorias se fincarán independientemente de las que procedan con base en otras leyes, lo cual impide su acumulación. Lo anterior sustenta una contradicción lógica consistente en que por los mismos hechos se puede fincar a un servidor público una responsabilidad administrativa y otra resarcitoria, mismas que no se le permite controvertir en conjunto en el juicio de nulidad; lo que trae como consecuencia una incoherencia en la aplicación del principio de justicia, lo que genera un impedimento para los órganos encargados de impartirla de allegarse de toda la información que permita llegar a la verdad, a fin de resolver el asunto conforme a derecho. 12. Debe facultarse únicamente al Poder Judicial de la Federación para conocer de los juicios que se promuevan en contra de las resoluciones en materia de responsabilidades resarcitorias, en atención que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en una entidad fiscalizada por la Auditoria Superior de la Federación, por lo que resulta incongruente que una entidad fiscalizada pueda nulificar dichas resoluciones. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es una entidad fiscalizada por la Auditoria Superior de la Federación, por lo que si las resoluciones en 232 materia de responsabilidades resarcitorias se controvierten ante dicho órgano jurisdiccional, resulta incongruente que una entidad fiscalizada pueda nulificar tales resoluciones. Sirve de apoyo la Declaración de Lima del año de 1977, la cual en su artículo 5, párrafo tercero, dispone que las Entidades Fiscalizadoras Superiores “deben gozar de una protección legal suficiente, garantizada por un Tribunal Supremo, contra cualquier injerencia en su independencia y sus competencias de control.” En consecuencia, a fin de armonizar nuestro derecho nacional con la Declaración de Lima, debe facultarse únicamente al Poder Judicial de la Federación para conocer de los juicios que se promuevan en contra de las resoluciones en materia de responsabilidades resarcitorias, garantizando así que la interpretación conjunta del contenido constitucional y legal que sirve de fundamento jurídico de las responsabilidades resarcitorias se realice con plena competencia en términos de los dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Aunado a anterior, existe la limitante de que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es un tribunal de legalidad, y en consecuencia no puede realizar una interpretación constitucional de los artículos 76 y 79 de la Constitución Política. 13. Debe adicionarse una fracción al artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en la que se establezca como condición de procedencia para interponer el recurso de revisión, que se recurra una resolución emitida por la Auditoría Superior de la Federación en la que se finquen responsabilidades resarcitorias. El artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, establece que en contra de las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia 233 Fiscal y Administrativa, se podrá interponer el recurso de revisión ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda, mediante escrito que se presente ante el Tribunal Fiscal, en la sede del lugar en donde se emitió la resolución objeto del recurso. Será procedente el recurso de revisión siempre que se refiera a cualquiera de los supuestos señalados por el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, los cuales son: que sea de cuantía que exceda de tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal; que sea de importancia y trascendencia; que sea una resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Servicio de Administración Tributaria o por autoridades fiscales de las Entidades Federativas coordinadas; que sea una resolución dictada en materia de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos; que sea una resolución dictada en materia de comercio exterior; que sea una resolución en materia de aportaciones de seguridad social; que sea una resolución en la cual, se declare el derecho a la indemnización; que resuelva sobre la condenación en costas o indemnización previstas en el artículo 6º de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; y finalmente, que sea una resolución dictada con motivo de las reclamaciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. En ese sentido, una tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Administrativa, que tiene como rubro: “REVISIÓN FISCAL. ES IMPROCEDENTE DICHO RECURSO, CONFORME A LAS FRACCIONES II A VII Y IX DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONTRA LAS SENTENCIAS RELACIONADAS CON UNA DETERMINACIÓN DE LA AUDITORÍA SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN QUE FINCA LA RESPONSABILIDAD RESARCITORIA DE UN SERVIDOR PÚBLICO POR HABER CAUSADO UN DAÑO PATRIMONIAL A UN ENTE GUBERNAMENTAL.”, señala en su parte medular que de conformidad con el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento 234 Contencioso Administrativo, en los casos en los que la resolución impugnada en el juicio de nulidad provenga de la Auditoría Superior de la Federación y en ella determine la responsabilidad resarcitoria de un servidor público por haber causado un daño patrimonial a un ente gubernamental, dicho medio de impugnación es improcedente, atento a que no se colman los supuestos de las fracciones II a VII y IX del indicado precepto, en razón de que no actualiza ninguna de las hipótesis previstas en esas fracciones, sin embargo, la mencionada improcedencia sólo se superará en la hipótesis de que la cuantía del negocio exceda las tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, acorde con la fracción I del dispositivo inicialmente citado, o cuando de conformidad con su fracción VIII, la Sala condene en costas o indemnice de conformidad con el artículo 6o. del ordenamiento adjetivo. En atención a lo expuesto, existe una notoria desventaja legislativa que afecta a la entidad de fiscalización superior para defender la legalidad de sus resoluciones, y en consecuencia, debe adicionarse una fracción al artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en la que se establezca como condición de procedencia para interponer el recurso de revisión, que se recurra una resolución emitida por la Auditoría Superior de la Federación en la que se finquen responsabilidades resarcitorias. 235 Bibliografía 1. Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa, México, 2005. 2. Serra Rojas, Andrés. Teoría del Estado. Décimo Quinta Edición. Editorial Porrúa. México, 2000. 3. O. Rabasa, Emilio. Historia de las Constituciones Mexicanas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Primera Reimpresión, México, 2004. 4. Armenta López, Leonel Alejandro. Editorial Porrúa, México, 2010. 5. Quiroz Acosta, Enrique. Teoría de la Constitución. 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Ley de Ingresos (Ejercicio fiscal 2012) 14. Presupuesto de Egresos (Ejercicio fiscal 2012)
