UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional” ANA MARISOL BEATRIZ EUGENIA GARRIDO DE LEÓN Carné 20192-82 Guatemala, mayo del 2012 Campus Central UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional” Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Por: ANA MARISOL BEATRIZ EUGENIA GARRIDO DE LEÓN Previo a optar el título de: Magister en Derechos Humanos En el grado académico de: Magister Guatemala, mayo del 2012 Campus Central 2 AUTORIDADES UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR P.Rolando Enrique Alvarado López. S.J. VICERRECTORA ACADÉMICA Dra. Marta Lucrecia Méndez de Penedo VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA P.Eduardo Valdés Barría, S.J. VICERRECTORÍA DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN P.Carlos Rafael Cabarrús Pellecer, S.J. VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Lic. Ariel Rivera Irías SECRETARIA GENERAL Licda. Fabiola de la Luz Padilla Beltranena AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO Dr. Rolando Escobar Menaldo VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García SECRETARIO M.A. Alan Alfredo González de León DIRECTOR DE ÁREA PÚBLICA Lic. José Alejandro Villamar González DIRECTORA DE ÁREA PRIVADA M.A. Helena Carolina Machado DIRECTOR DE EJES TRANSVERSALES M.A. Enrique Sánchez Usera DIRECOTRA DE POSTGRADOS M.A. Aída Del Rosario Franco Cordón DIRECTOR DE CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Dr. Larry Andrade Abularach DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernández 3 DIRECTORA DE PROYECTOS Y SERVICIOS Licda. Vania Carolina Soto Peralta REPRESENTANTES DE CATEDRÁTICOS Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez Licda. Rita María Castejón Rodríguez Lic.Fernando Javier Rosales Gramajo REPRESENTANTES ESTUDIANTILES Laura Guisela Muralles Pineda Manuel Andrés Canahui Morales ASESORA M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas TERNA EVALUADORA Dr. Justo Solórzano M.A. Aida Franco M.A Keneth Ordóñez Reyna 4 5 6 7 8 RESUMEN El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, cobró vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003. En su artículo 1 señala como el objeto del mismo el siguiente : “…a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional; b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías… y c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.” Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad INCONSTITUCIONAL declaró “…I) en forma total el Decreto 50-2002 del Congreso de la República…”. al considerar que “la aprobación del Congreso de la República de Guatemala infringe tales disposiciones legales” ( artículos 171 l), 183 k) y o); la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la reserva al artículo 11 de la referida Convención) al aprobar una Convención que no fue suscrita por Guatemala y en consecuencia no puede ser ratificada y a la que Guatemala no puede adherirse por la reserva hecha al artículo 11 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados tampoco podía adherirse. En virtud de la indicada declaración de inconstitucionalidad, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional no pudo aplicarse a nivel interno; en consecuencia, los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala no podían cumplirse, afectando así el interés superior del niño y sus derechos fundamentales, entre ellos su derecho humano a la seguridad jurídica. Asimismo, las adopciones internacionales en Guatemala quedaron suspendidas afectando el derecho de los niños sujetos a la adopción a tener un familia, el incumplimiento de lo indicado en el Convenio y en la Convención sobre los Derechos del Niño. 9 Aunado a lo anterior se dio la incertidumbre de la legitimidad del origen de varios convenios en materia de derechos humanos y la facultad de Guatemala de adherirse a otros convenios en materia de derechos humanos. 10 ÍNDICE Página INTRODUCCIÓN 15 CAPÍTULO I CONVENIOS INTERNACIONALES A. Definición B. Celebración de Internacionales 20 Convenios 23 C. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 26 D. El Instituto de la Adhesión 28 E. Cronología de la adhesión de Guatemala al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional 31 36 F. Convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala CAPÍTULO II SENTENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, EXPEDIENTES ACUMULADOS 40 NÚMEROS 1555 Y 1808-2002 11 A. Análisis de la Sentencia 40 B. Voto razonado disidente del Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano 49 CAPÍTULO III CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE 54 ADOPCIÓN INTERNACIONAL CAPÍTULO IV 62 LEY DE ADOPCIONES A. Análisis de la Ley de Adopciones en relación a la Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, expedientes 67 acumulados números 1555 y 18082002 CAPÍTULO V CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO 70 A. Análisis de la Convención de los Derechos del Niño en relación a la Sentencia de la Corte de 70 Constitucionalidad, expedientes acumulados números 1555 y 12 1808-2002 CAPÍTULO VI PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN DE A. 7 ANÁLISIS Y RESULTADOS 72 Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Decreto 50-2002 que aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. B. 73 Derechos de la niñez que se afectaron con la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de 77 Adopción Internacional C. El instituto de la Adhesión y los convenios internacionales en materia de derechos humanos que 78 requerían la adhesión de 13 Guatemala. D. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del 79 Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional en la Ley de Adopciones CONCLUSIONES 82 RECOMENDACIÓN 84 REFERENCIAS 85 Anexos 92 Cuadro de Cotejo 1 93 Cuadro de Cotejo 2 100 VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO RODOLFO VALDEAVELLANO 103 ROHRMOSER 14 INTRODUCCIÓN El 29 de mayo de 1993, durante la decimoséptima sesión de los Estados Miembros de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, se adoptó el texto del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (en adelante “el Convenio de la Haya”); el mismo entró en vigencia internacional el 1 de mayo de 1995. Con el propósito de adherirse al Convenio, el Congreso de la República de Guatemala, mediante Decreto número 50-2002, de fecha 13 de agosto de 2002, publicado en el Diario de Centro América el 10 de septiembre de 2002, aprobó el Convenio. Posteriormente, el Vicepresidente de la República, en funciones de Presidente, declaró la adhesión de Guatemala al citado Convenio el 17 de octubre de 2002. Con fecha 26 de noviembre de 2002, Guatemala depositó su Instrumento de Adhesión en poder del Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio ya relacionado, el mismo cobró vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003. En el año 2002 fueron presentadas ante la Corte de Constitucionalidad, dos acciones de inconstitucionalidad general total del Decreto número 50-2002 del Congreso de la República (Expedientes números 1555-2002 y 1808-2002).2 Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad 3 dictó sentencia respecto a las anteriores acciones de inconstitucionalidad declarando “…I) 1 El artículo 43 Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, señala que el Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos es el Depositario. 2 El Instituto de Derecho de Familia, con fecha 14 de octubre de 2002 presentó ante la Corte de Constitucionalidad, acción de inconstitucionalidad general total del Decreto número 50-2002 del Congreso de la República ( expediente número 1555-2002); asimismo, el Abogado Jesús Ernesto Ramírez Lara, presentó ante la Corte de Constitucionalidad el 3 de diciembre de 2002, otra acción de inconstitucionalidad general total del Decreto 50-2002 del Congreso de la República ( expediente número 1808-2002). 3 El Tribunal estaba integrado por los siguientes Magistrados: Mario Guillermo Ruiz Wong, Presidente; Cipriano Francisco Soto Tobar, Magistrado; Juan Francisco Flores Juárez, Magistrado, Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano, 15 INCONSTITUCIONAL, en forma total, el Decreto 50-2002 del Congreso de la República…” 4 porque, “al aprobar una Convención que no fue suscrita en ningún momento por Guatemala y que como consecuencia no puede ser ratificada, y a la que Guatemala tampoco puede adherirse, por la reserva hecha al artículo 11 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados…“5, “la aprobación del Congreso de la República de Guatemala infringe tales disposiciones legales”6; refiriéndose a: a) los artículos 171, l), 183 k) y o) de la Constitución Política de la República; b) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, específicamente a la reserva al artículo 11 de la referida Convención que confirmó Guatemala al momento de ratificarla. La sentencia de mérito tuvo un voto razonado disidente del Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano. En virtud de la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad, la situación jurídica se presentó complicada para el país puesto que el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, no podía aplicarse internamente en Guatemala porque el Decreto 50-2002 se declaró inconstitucional; pero, internacionalmente nuestro país seguía siendo Parte del referido Convenio. Para retirar la adhesión de Guatemala era necesario denunciar el Convenio y ello, tal y como señaló acertadamente el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano en las consideraciones enunciadas en su voto razonado, puso en “…serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no encontrará palabras para explicar en el ámbito internacional cómo una Corte de su país, y para colmo, la más alta en materia de defensa del orden constitucional, pudo equivocarse tan notoriamente… Esta inconcebible sentencia afecta frontalmente a más de quince convenios internacionales- y para colmo en materia de derechos humanos- que están vigentes en Guatemala… Claro que, afortunadamente, el fallo no es Magistrado; Saúl Diguero Herrera, Magistrado, Francisco José Palomo Tejeda, Magistrado; Manuel de Jesús Flores Hernández, Magistrado. 4 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1555 y 1808-2002, páginas 49-50. 5 Ibid. 6 Ibid. 16 retroactivo, pero aún así, si no los deja en un limbo jurídico, si los afecta moralmente ya que se está poniendo en duda la legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el fallo si afecta la eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales que sería de suma trascendencia para el orden interno como para garantizar la presencia del país en el ámbito internacional…”.7 Dado que el Convenio no pudo aplicarse internamente, las adopciones internacionales en Guatemala quedaron suspendidas afectando así, el derecho humano a la seguridad jurídica de la niñez. Los compromisos estipulados en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional no pudieron ser cumplidos por el Estado de Guatemala y, los principales afectados fueron los niños sujetos a adopción, porque no podía aplicarse la legislación internacional necesaria para el control de las adopciones, por lo tanto no existían garantías para la protección de los derechos de los niños que son objeto de adopción; además, no podía garantizarse que en las adopciones se estaba velando por el interés superior del niño. Aunado a lo anterior, la referida sentencia puso en duda el instituto de la “adhesión” como práctica internacional reconocida de manifestación del consentimiento de la voluntad de un Estado, lo que tuvo como consecuencia inmediata, incertidumbre de la legitimidad del origen de varios convenios en materia de derechos humanos. El trabajo de investigación planteó como preguntas de investigación las siguientes: ¿Cuáles son las consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos para el Estado de Guatemala, derivadas de la sentencia de 7 Rohrmoser Valdeavellano Rodolfo, Magistrado. Voto Razonado Disidente recaído en la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad en el expediente que contiene las acciones de inconstitucionalidad acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002 17 inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional? ¿Cuáles son los derechos de la niñez que se afectaron con la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional? Con el objeto de responder a las preguntas de investigación se analizó: a) la sentencia de la Corte de Constitucionalidad dictada en las acciones de inconstitucionalidad total (Expedientes acumulados números 1555-2002 y 18082002); b) el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional; c) el instituto de la Adhesión; d) la Ley de Adopciones; y, e) la Convención de los Derechos del Niño; todo ello con el objeto de determinar la forma en que los derechos de la niñez, establecidos en el Convenio Sobre los Derechos de los Niños fueron afectados por dicha sentencia; determinar si la vigencia de la Ley de Adopciones abordó los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional; y, señalar cuáles son los convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala. Al cumplir los objetivos específicos indicados, se logró alcanzar los objetivos generales siguientes: 1. Determinar qué derechos de la niñez se afectaron con la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional 2. Determinar otras consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos que afectaron al Estado de Guatemala, derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 18 Los primeros capítulos de la investigación constituyen el marco teórico que se confrontó con el resultado de los cuadros de cotejo que se prepararon al efecto. 19 CAPÍTULO I CONVENIOS INTERNACIONALES8 A. Definición ¿Qué entendemos por convenio internacional? ¿Es lo mismo acuerdo internacional, convenio internacional y tratado internacional? Según el artículo 2, literal a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en adelante la Convención de Viena, se entiende por Tratado “… un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular…” 9 Podemos considerar entonces que son acuerdos internacionales los que cumplen las siguientes características: 10 a) Los concertados entre Estados (pueden tener diferentes denominaciones: Acuerdo, Convención, Carta, Compromiso, Concordato, modus vivendi, Pacto, Protocolo, etc.), 8 El presente capítulo, con algunas variaciones, fue tomado de la Memoria titulada “Las Reservas en los Tratados Bilaterales” que fuera presentada por la autora (Ana Marisol Beatriz Eugenia Garrido de León) al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Escuela Diplomática, Madrid, España, en junio de 2007, curso 2006-2007, para obtener el Máster Interuniversitario en Diplomacia y Relaciones Internacionales. 9 Guatemala suscribió la Convención el 23 de mayo de 1969, la misma fue aprobada mediante Decreto 55-96, Ratificada el 14 de mayo de 1997, depositado el Instrumento de Ratificación el 21 de julio de 1997 y entró en vigor el 19 de agosto de 1997 La Convención es de observancia obligatoria para Guatemala. Es importante señala que no existe establecido un plazo para el cumplimiento de requisitos legales internos. 10 A pesar de que la definición dada por la Convención de Viena de 1969 se refiere únicamente a los Estados, hay que señalar que las Partes pueden también ser otros sujetos de derecho internacional tal y como lo son los Organismos Internacionales. Los celebrados entre Estados y Organismos Internacionales y los celebrados entre Organismos Internacionales. 20 b) Los concertados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (por ejemplo: las organizaciones internacionales). c) Los concertados entre otros sujetos entre sí (entre organizaciones internacionales). Celebrados por escrito Regido por el derecho internacional Puede constar en uno o más instrumentos En esa virtud, se hace énfasis en que no pueden ser tratados los concluidos entre personas privadas (individuos, ONG, sociedades y asociaciones) y entre Estados y personas privadas. Cabe mencionar también que el tratado internacional es una de las fuentes por excelencia del derecho (el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia lo señala también). Los sujetos internacionales han acuñado acepciones particulares para referirse a los tratados, solo una pequeña parte de los acuerdos recibe el nombre de tratados y se establecen ciertos criterios para diferenciarlos: por la naturaleza de las Partes, la tradición, la importancia material y la formal, etc. Naciones Unidas, en su documento Treaty Section,11 hace la enumeración siguiente: a) Tratado: aquellos acuerdos internacionales que regulan temas de más trascendencia, que requieren acuerdos más solemnes; ejemplo de tratados de esta naturaleza son los tratados de paz, los de fronteras, los de límites, los de extradición, .etc. 11 United Nations. Treaty Reference Guide, United Nations Office of Legal Affairs (OLA), Treaty Section (2001). http://untreaty.un.org/ola-internet/Assistance/Guide.htm. Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 21 b) Acuerdos: son menos formales y tienen relación con materias más específicas que los tratados. Es una práctica general denominar acuerdo a los instrumentos bilaterales; se emplea por lo general a los instrumentos técnicos o de carácter administrativo firmados por representantes del gobierno, estos acuerdos, según indica la guía de Naciones Unidas, necesitan ser ratificados; ejemplo: acuerdo de cooperación en matera cultural o económica, etc. c) Instrumento internacional: término amplio para referirse a convenio, tratado, protocolo, declaración. d) Convenios: sinónimo de tratado; las convenciones están abiertas a la participación de la comunidad internacional en su totalidad o a un gran número de Estados. Usualmente los instrumentos negociados bajo los auspicios de una organización internacional se denominan convenciones. e) Protocolo: el término se utiliza para acuerdos menos formales que aquellos denominados tratados, puede ser un instrumento subsidiario al tratado adoptado por las mismas Partes. Un protocolo adicional es un instrumento que establece derechos y obligaciones adicionales al tratado. Adoptado por lo general el mismo día que el Tratado. f) Memorándum de Entendimiento: es un instrumento internacional de carácter menos formal. Por lo general desarrolla la puesta en marcha de un proyecto al amparo de un acuerdo internacional. No requiere ratificación según indica la guía de Naciones Unidas. g) Modus Vivendi es un instrumento que contiene una acuerdo internacional de alcance temporal que será sustituido por un acuerdo más permanente usualmente están hechos de manera informal y no requiere ratificación. 22 h) Canje de notas: consiste en una propuesta efectuada por un Estado que es aceptada por otro por la vía de correspondencia diplomática. Una de las estipulaciones de dicho acuerdo es el de considerar el cruce de notas diplomáticas como constitutivas de un acuerdo entre los dos Estados. Tomando en consideración la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y conforme la práctica internacional de Guatemala, es indiferente la denominación que reciba el instrumento, sea tratado, convención, convenio, acuerdo, Ajustes Complementarios, Adéndum, Memorándum de Entendimiento, Cartas de intenciones y otros, lo que debe ser atendido es su naturaleza. Debe analizarse su contenido para determinar si es un convenio internacional. Asimismo, es importante señalar que los autores hablan de diversas clasificaciones de los tratados; dependiendo del número de partes bilaterales y multilaterales. Los bilaterales son los concertados entre dos sujetos internacionales y los multilaterales son los concertados entre más de dos sujetos de derecho internacional. Existen también otras clasificaciones así podemos hablar de tratados por la materia objeto del tratado, por la naturaleza de los sujetos que participan, por su duración, por la forma de conclusión, etcétera. Además, debe enfatizarse que “El tratado es la fuente por excelencia de derechos y obligaciones internacionales particulares, amén de excelente coadyuvante en la formación de normas generales. “12 B. Celebración de Convenios Internacionales El procedimiento en Guatemala, para la celebración de convenios internacionales tiene su fundamento legal en la Constitución Política de la República de Guatemala, 12 Brotóns, Remiro y otros. Derecho Internacional, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1997, página 181. 23 artículos 149-151, 171 literal l), 172, 183 incisos o) y k), 191 literal c) y d) y 239 del mismo cuerpo legal; la Ley del Organismo Ejecutivo, el Reglamento Orgánico Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el Acuerdo Gubernativo número 137-2002 que se refiere a la publicación de los convenios y tratados. La celebración de un tratado inicia desde la negociación del mismo; en ese momento intervienen los sujetos de derecho internacional, a los que se les denomina Partes. En el caso de los convenios bilaterales una propuesta de Estado previo a presentarse a la otra Parte, sea ésta un organismo internacional o un Estado, debe ser consensuada internamente con los actores gubernamentales que el acuerdo involucra en sus distintos componentes; para el efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores hace las consultas correspondientes a las instituciones de Gobierno. En el caso de los convenios multilaterales es importante la participación del Estado en la adopción del mismo, la que se realiza a través de las delegaciones diplomáticas correspondientes, usualmente la negociación multilateral se efectúa en el seno de una Conferencia Diplomática. Consensuado un texto entre las Partes se adopta el mismo; a nivel multilateral se abre a firma; si es un acuerdo bilateral se fijará una fecha para la suscripción. Puede suceder que un Estado o un Organismo por diversas razones no suscriba un acuerdo en la fecha fijada para el efecto. Las razones pueden ser que el Estado no es Parte del foro o conferencia, en el que fue adoptado el instrumento internacional, o que se cerró a la firma el tratado. Pero, existe la posibilidad de hacerse parte del mismo a través de la adhesión. Suscrito el Convenio, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección de Tratados Internacionales13, lo analiza y determina si corresponde someterlo a la 13 “ARTICULO 18 DIRECCIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. La Dirección de Tratados Internacionales es la dependencia responsable de atender los asuntos relacionados con los tratados, convenios acuerdos o cualquier arreglo internacional. La Dirección de Tratados Internacionales está a cargo de Un Ministro Consejero, con titulo Funcional de Director de Tratados Internacionales…4. Recabar la opinión técnica de las dependencias o 24 aprobación del Congreso de la República previo a su ratificación o adhesión; o en su caso, procede ratificarlo inmediatamente En esta fase de revisión son de suma importancia las opiniones técnico–jurídicas que las instituciones gubernamentales, desde el ámbito de su competencia,14 han proporcionado a la Cancillería. Aprobado el convenio internacional por el Congreso de la República, procedería la ratificación o adhesión, en su caso. Para el efecto, se prepara el instrumento correspondiente. 15 En los convenios multilaterales normalmente se designa un depositario del instrumento original. “Para Guatemala es de vital importancia la actuación de sus agentes diplomáticos en el cumplimiento de la tarea de depositar instrumentos de ratificación o adhesión. comunicación en la que” Una vez ratificado, el agente diplomático recibirá una 16 el Ministerio de Relaciones Exteriores le instruye para proceder al depósito, acompañando el instrumento original. Efectuado el mismo, debe informar de lo actuado a Relaciones Exteriores y remitir la documentación que le extienda el depositario como constancia de la gestión efectuada. En el caso de los convenios bilaterales, serán las Partes las que determinen si la ratificación se hace del conocimiento de la otra Parte a través de una comunicación instituciones gubernamentales o privadas, sobre el texto, contenido, alcances, efectos y consecuencias de los convenios o arreglos internacionales que el Estado de Guatemala pretenda suscribir o haya suscrito…” Reglamento Orgánico Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. 14 Cada una de las instituciones de gobierno, conforme sus competencias, y dependiendo de la materia que regule o desarrolle el convenio, debe opinar respecto al mismo. Así tenemos que en un Tratado de Libre Comercio, por las materias que se desarrollan será necesaria la opinión del Ministerio de Economía, la Superintendencia de Administración Tributaria, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, y otros. 15 Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, fue suscrita por Guatemala; en tal virtud, procedía elaborar un Instrumento de Ratificación. Si tomamos como ejemplo el Convenio objeto de estudio, dado que Guatemala no lo firmó, procedía preparar un Instrumento de Adhesión. 16 Chávez Bietti, Ángela María. Tratados Internacionales, sin fecha, 9 páginas. El referido estudio fue elaborado por la entonces Subdirectora de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores. 25 diplomática, en la que se indique que han sido cumplidos los requisitos legales internos o, por medio de canje de los instrumentos de Ratificación. La vigencia del convenio está determinada por sus propias disposiciones finales. Guatemala publicará el tratado una vez éste, ha entrado en vigor internacional. C. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados17 y 18 A partir de 1950, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas estuvo trabajando el tema del derecho de los tratados, al finalizar un proyecto de artículos lo presentó a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendación de celebrar una conferencia internacional de plenipotenciarios para examinarlo con miras a la adopción de una convención. Por medio de resolución 2166 (XXI) del 5/12/66 la Asamblea General de Naciones Unidas convocó una Conferencia Internacional en Viena. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante la Convención de 1969) “fue adoptada el 2275/69 por 79 votos a favor,,, 1 en contra (Francia) y 19 abstenciones.”19 Dicha convención regula las normas del derecho internacional consuetudinario referente a los convenios internacionales celebrados entre Estados y adopta otras que no existían o sobre cuyo texto había duda. La misma cobró vigencia el 27 de enero de 1980, actualmente son Parte, 111 Estados20. 17 . Naciones Unidas ha adoptado dos Convenios internacionales que regulan lo referente a los Tratados Internacionales. Uno de ellos se refiere únicamente a los Tratados celebrados entre Estados y la otra Convención se refiere a los Tratados celebrados entre Estados y Organismos Internacionales o entre estos. 18 El presente capítulo, con algunas variaciones, fue tomado de la Memoria titulada “Las Reservas en los Tratados Bilaterales” que fuera presentada por la autora ( Ana Marisol Beatriz Eugenia Garrido de León) al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Escuela Diplomática, Madrid, España, en junio de 2007, curso 2006-2007, previo a obtener el Máster Interuniversitario en Diplomacia y Relaciones Internacionales. 19 DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Buenos Aires, Editorial Rodolfo Depalma. Página 103 20 Ábaco de Status of Treaties 26 La Convención de 1969 es uno de los cuerpos jurídicos más importantes, regula el nacimiento y la vida jurídica de los tratados. Incluye dos principios de derecho aplicables especialmente a tratados: Pacta sunt servanda y el de buena fe; desafortunadamente no regula todas las cuestiones referentes al derecho de los tratados; el último párrafo de su preámbulo indica que “las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convención”. Guatemala suscribió la Convención de 1969 el 23 de mayo de 1969, fue aprobada mediante Decreto 55-96, Ratificada el 14 de mayo de 1997, depositado el Instrumento de Ratificación el 21 de julio de 1997 y entró en vigencia para Guatemala el 19 de agosto de 1997.21 Al momento de la firma de la Convención de 1969, Guatemala formuló tres reservas. La reserva I y la III se refieren al hecho de que Guatemala, en general, no acepta cualquier disposición de la Convención destinada a perjudicar sus derechos y reclamaciones sobre el territorio de Belice y aplicará las disposiciones del artículo 38 de la referida Convención únicamente en los casos que considere que lo hace en interés nacional. Respecto a la reserva II Guatemala, al momento de la firma, señaló que no aplicará los artículos 11, 12, 25 y 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados por ser contrarios a la Constitución.22 http://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&l ang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011. 21 Se ignoran cuáles fueron las razones para que la ratificación del referido tratado fuera años posteriores a la firma. 22 Upon signature: Reservations: I. Guatemala cannot accept any provision of this Convention which would prejudice its rights and its claim to the Territory of Belize. II. Guatemala will not apply articles [...], 25 and 66 in so far as they are contrary to the provisions of the Constitution of the Republic. III. Guatemala will apply the provision contained in article 38 only in cases where it considers that it is in the national interest to do so. Status of Treaties http://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&l ang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011. 27 Al momento de ratificar indicó que confirmaba la reserva en cuanto a la no aplicación de los artículos 25 y 66 de la Convención por considerarlos incompatibles con disposiciones de su Constitución y que confirma la no aplicación de los artículos 11 y 12 de la Convención. Que “El consentimiento de Guatemala para obligarse por un tratado se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en su Constitución Política. Para Guatemala, la firma o rúbrica de un tratado por parte de su representante, deberá entenderse que es siempre ad referéndum sujeto en uno u otro caso a confirmación por parte de su Gobierno”23. Además, hizo reserva al artículo 27 “en el sentido que el mismo se entiende referido a las disposiciones de la legislación secundaria de Guatemala y no a las de su Constitución Política, porque ésta prevalece sobre cualquier ley o tratado.”24 La Corte de Constitucionalidad interpretó erróneamente que la reserva al artículo 11 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, significaba que Guatemala, de forma voluntaria y expresa, excluyó la adhesión y sus efectos jurídicos. La Corte de Constitucionalidad no comprendió, en ese momento, que Guatemala al formular dicha reserva, se refería a que la firma o rúbrica de un tratado por parte de su representante, debía entenderse que siempre es ad referéndum, sujeto a confirmación por parte de su Gobierno; y que Guatemala no excluyó las otras formas de manifestación de la voluntad. D. El Instituto de la Adhesión La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados indica en el artículo 2 literal b) que “…Se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación”, y “adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado 23 24 Artículo 2 del Instrumento de Ratificación de fecha 14 de mayo de 1997. Ibid. 28 hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado…”. Asimismo, establece también la referida Convención de 1969, en su artículo 11, que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, entre otros actos internacionales, se puede manifestar mediante la adhesión. Por otra parte, el artículo 15 de la precitada Convención señala que “El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión: a. Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; b. Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que es Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o c. Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.” La Convención no define lo que es la adhesión pero, tal y como señala el tratadista Fernando Gamboa Serazzi, “La adhesión a un tratado es el acto jurídico por el cual un Estado que no es parte en un tratado internacional, se coloca bajo el imperio de las disposiciones de este tratado.”25 La adhesión sucede sólo si el tratado establece en sus cláusulas finales, esta forma de manifestación del consentimiento. La adhesión es el acto internacional por medio del cual un Estado manifiesta su intención de hacerse Parte de un Convenio cuando el plazo de firma ha vencido y en tal caso “equivale a firma y ratificación conjuntamente”. En algunas oportunidades los Estados tampoco pueden suscribir los Convenios porque no son parte de las Conferencias que los aprueban.26 De conformidad con el “Treaty Reference Guide” de las Naciones Unidas, la adhesión es el acto mediante el cual un Estado acepta la oportunidad de hacerse Parte de un tratado que ya ha sido negociado y firmado por otros Estados. Tiene los 25 Gamboa Serazzi, Fernando. Derecho Internacional Público, Editorial Universidad de Talca, Chile, página 59. 26 Tal el caso de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado. 29 mismos efectos legales que la ratificación. La adhesión usualmente ocurre después que el tratado ha entrado en vigor.27 A diferencia de la ratificación, que debe ser precedida de la firma, la adhesión requiere únicamente el depósito de un instrumento de adhesión. La adhesión, como una forma de hacerse parte de un tratado, es utilizada por aquellos Estados que desean expresar su consentimiento en obligarse por el tratado cuando, por cualquier motivo no pueden firmarlo. Esto puede suceder cuando la fecha límite para la firma ya ha transcurrido o cuando circunstancias internas impiden que un Estado firme un tratado.28 Numerosos tratados en materia de derechos humanos prevén la adhesión en cualquier momento. Según el tratadista Remiro Brotóns la adhesión en su origen “… fue concebida como un procedimiento que permitía acceder a la condición de parte en un tratado en vigor a un sujeto que no había participado en su negociación y al que, por tanto, no le habría sido posible la firma y la posterior ratificación.” 29 “La manifestación del consentimiento a un tratado multilateral sigue siendo un acto individual y discrecional de cada sujeto que se concreta en la utilización de una de las formas previstas en el propio tratado o por el DI general.”30 27 United Nations. Treaty Reference Guide, Op. Cit. 28 Cláusulas Finales de Tratados Multilaterales. Manual. Publicación de las Naciones Unidas. Sección Reproducción de las Naciones Unidas, 2003, páginas 30-32. http://treaties.un.org/doc/source/publications/FC/Spanish.pdf fecha de consulta 15 de octubre de 2011. 29 30 de BROTÓNS, REMIRO y otros. Op. Cit., página 208 Ibid. página 252 30 E. Cronología de la adhesión de Guatemala al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional El procedimiento para la celebración de convenios internacionales es el mismo para la adhesión y para la ratificación, la única diferencia es que en la ratificación se suscribe el convenio y en la adhesión no se firmó el texto. El texto adoptado y vigente debe establecer en sus cláusulas que un Estado puede hacerse parte por medio de la adhesión. En el caso específico del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, en adelante el Convenio de la Haya, el mismo fue adoptado en la décimo séptima sesión de los Estado Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, celebrada el 29 de mayo de 1993 en la Haya, Países Bajos. Guatemala no suscribió el Convenio por no ser Estado Miembro de la Conferencia (El artículo 43 del Convenio señala que: el mismo estará abierto a la firma de los Estados que fueren miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado cuando se celebró su Decimoséptima Sesión y de los demás Estados participantes en dicha Sesión). El artículo 44 del Convenio establece que “1. Cualquier otro Estado podrá adherirse al Convenio después de su entrada en vigor en virtud del apartado 1 del artículo 46. 2. El instrumento de adhesión se depositará en poder del depositario. 3. La adhesión solo surtirá efecto en las relaciones entre el Estado adherente y los Estados contratantes que no hubiesen formulado objeción a la adhesión en los seis meses siguientes a la recepción de la notificación a que se refiere el apartado b) del artículo 48. Podrá asimismo formular una objeción al respecto cualquier Estado en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación del Convenio posterior a la adhesión. Dichas objeciones serán notificadas al depositario del Convenio.”31 31 Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 31 La decisión de Guatemala fue hacerse Parte del Convenio de la Haya y para el efecto, la vía establecida era la adhesión. Hay que recordar que en el año 1996, el Comité de los Derechos del Niño, en sus observaciones finales recomendó al Estado de Guatemala implementar ” las medidas necesarias para supervisar y controlar efectivamente el régimen de adopción de niños, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención. Recomienda además, que se forme adecuadamente a los profesionales pertinentes. Además, se recomienda que el Gobierno estudie la conveniencia de ratificar el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional”.32 Asimismo, en el año 2002, el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los niños y los conflictos armados, recomendó también que Guatemala debía hacerse Parte del Convenio de la Haya, como medio para remediar el problema del tráfico de niños, incluyendo el transfronterizo.33 Además, tal y como señaló el Ministerio de Relaciones Exteriores al evacuar la audiencia que le fuera conferida en las acciones de inconstitucionalidad planteadas contra el Decreto 50-2002, no existía en ese momento una regulación expresa para las adopciones. Lo que a menudo derivaba en malas prácticas y falsas imputaciones relacionadas con el trámite de las mismas, así como una fuente de lucro excesivo y otros beneficios materiales. 32 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales, Guatemala. 07/06/1996. CRC/C/15/Add.58. (Concluding Observations/Comments). página 11 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.58.Sp?OpenDocument consulta 7 de diciembre de 2011 33 http://www.un.org/spanish/special-rep/children-armed-conflict/missions/guatemala.html Consulta de fecha 12 de diciembre de 2011 32 En virtud las anteriores consideraciones y recomendaciones, se determinó la necesidad de adherirse al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Tomada la decisión política de hacerse parte del Convenio de la Haya, Guatemala inició el procedimiento interno correspondiente, lo que implicaba la solicitud de opiniones a las instituciones de gobierno que el convenio involucra en sus distintos componentes y dictamen correspondiente; posteriormente se remitió al Congreso de la República para la aprobación. El Convenio fue aprobado mediante Decreto número 50-2002 de fecha 13 de agosto de 2002. Con fecha 17 de octubre de 2002 el Vicepresidente de la República en funciones de Presidente, declaró la adhesión de Guatemala al Convenio.34 El instrumento de adhesión fue depositado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos, en su calidad de depositario, el 28 de noviembre de 2002 y cobró vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003. El 13 de agosto de 2003, fue declarado inconstitucional en forma total, el Decreto 502002 que aprobó el Convenio de la Haya. Según la Corte de Constitucionalidad, Guatemala no podía adherirse a un tratado internacional porque la posibilidad de “adhesión” no estaba prevista en su Constitución. Los principales fundamentos para sostener este argumento eran las reservas que había efectuado Guatemala a los Artículos 11 y 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.35 “Con fecha 16 de Agosto de 2006, la Corte de Constitucionalidad pronunció “autointerlocutorio” (con efectos de sentencia) estableciendo que su sentencia del 13 de 34 Por medio de Acuerdo Gubernativo 408-2002, de fecha 21 de octubre de 2002 fue designada como Autoridad Central la Procuraduría General de la Nación. 35 Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling, INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007 Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, La Haya, Países Bajos, 2007 página 15 Consulta 25 de octubre de 2011 http://www.cna.gob.gt/portal/doc/InformeMisionAdopcion.pdf 33 agosto de 2003, que declaró inconstitucional la adhesión de Guatemala al Convenio, constituye un acto de derecho interno el cual no puede ser sustentado para el incumplimiento de un tratado internacional. Por ello implícitamente reafirmó que el Convenio estaba en vigencia a nivel internacional”36 “… aún cuando la sentencia aludida haya declarado que su adhesión contravino normas constitucionales, dicha situación no fue manifiesta frente a la comunidad internacional subscriptora de la citada Convención a la luz de la práctica usual y de buena fe … con la que el Estado de Guatemala ha adherido múltiples convenciones internacionales de importancia para el país…” 37 Con el referido auto interlocutorio, la Corte de Constitucionalidad pretendió restaurar, en alguna medida, la posición de Guatemala ante la comunidad internacional; asimismo, dejó entrever que el hecho de haberse declarado inconstitucional el Decreto 50-2002 no afectó la vigencia del Convenio de la Haya. “Existieron distintas interpretaciones de esta decisión. Por un lado, algunos entendieron que el Convenio estaba, y siempre había estado, en vigencia entre Guatemala y aquellos Estados que no habían objetado su adhesión, desde el 1ro de marzo de 2003. Otros, consideraron que la decisión había aclarado la situación pero que eran necesarios algunos pasos más para confirmar que el Convenio era parte del orden jurídico interno.” 38 Sobre el particular, se sostiene el criterio que el Convenio de la Haya siempre estuvo vigente, si la voluntad política era dejarlo sin efecto, debía haberse denunciado. Mediante el precitado auto interlocutorio, la Corte de Constitucionalidad reconoció, en alguna medida, la facultad que tiene el Presidente de la República de adherirse a 36 Ibid. página 15.Consulta 11 de diciembre de 2011. 37 Auto interlocutorio de fecha 16 de agosto de 2006, Corte de Constitucionalidad 38 Goicochea Ignacio y Jennifer Degeling. Op. Cit, página 15. Consulta 11 de diciembre de 2011. 34 los convenios, conforme a la práctica internacional y la buena fe, y de conformidad con la Constitución Política de la República. Asimismo señaló la Corte de Constitucionalidad que “…la decisión contenida en la sentencia cuya declaratoria de nulidad se pretende, en ningún momento enerva la obligación que el Estado de Guatemala adquirió respecto de la comunidad internacional… pues se reitera que la decisión asumida en dicho fallo únicamente constituye un acto de derecho interno el cual no puede ser sustentado para el incumplimiento de un Tratado Internacional, como lo preceptúa el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados…“39 Con fecha 28 de febrero de 2007, se emitió el Acuerdo Gubernativo 64-2007 mediante el cual se levantaron las reservas formuladas por Guatemala a los artículos 11 y 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Con fecha 22 de mayo se emite el Decreto 31-2007 del Congreso de la República, mediante el cual se aprobó nuevamente el Convenio de la Haya; el Decreto entraría en vigencia el 31 de diciembre de 2007. Es importante señalar, en esta cronología de la nueva aprobación del Convenio de la Haya, que el Gobierno de los Estados Unidos de América señaló, en la página electrónica del Departamento de Estado40, que la intención de su Gobierno es ratificar el Convenio de la Haya en el año 2007; y que, conforme su Ley de Adopción Internacional (IAA por sus siglas en Inglés) cuando el Convenio esté vigente para ellos, todas las adopciones internacionales tienen que reunir los requisitos que el Convenio señala, los de su normativa interna y los reglamentos internos que se adopten. También manifestaron estar convencidos que Guatemala encontrará un 39 Auto interlocutorio de fecha 16 de agosto de 2006, Corte de Constitucionalidad 40 PREGUNTAS FRECUENTES. Adopciones Internacionales y el Convenio de La Haya: Guatemala. http://spanish.guatemala.usembassy.gov/thehagueqasp.html. Consulta 9 de diciembre de 2011. 35 camino para implementar el Convenio, de manera que las adopciones entre Guatemala y los Estados Unidos de América puedan continuar cuando ellos sean Parte del Convenio de mérito. Las referidas consideraciones de los Estados Unidos de América confirman lo indicado por la diputada Myrna Ponce, en su trabajo titulado “El Proceso de adopciones en Guatemala”, que existió una advertencia del Departamento de Estado de Estados Unidos de América, de que no aceptarían más niños guatemaltecos si no se ratificaba el Convenio de la Haya.41 F. Convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala A continuación se presenta el listado de algunos convenios internacionales de los que Guatemala es Parte, por medio de la Adhesión. Los referidos convenios son de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de derecho internacional de los refugiados.42 De algunos el Estado se hizo Parte antes de que la Corte de Constitucionalidad declarara inconstitucional el Decreto 50-2002 que aprobó el Convenio de la Haya. Se reitera que la referida sentencia creo un espacio de incertidumbre con respecto a las futuras adhesiones, en tanto se resolvía la situación jurídica en que quedó el Convenio de la Haya. 41 Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 17 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_ad opciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011. 42 Es importante indicar que la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, puso en duda el instituto de la adhesión y por lo tanto el origen de los precitados convenios. El análisis respectivo se abordara en el capítulo II de la presente tesis. 36 En materia de Derechos Humanos, se encuentran casos específicos de convenios internacionales de los que Guatemala ha pasado a ser parte por adhesión durante la vigencia de la actual Constitución Política de la República tal es el caso de: 1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 4. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Así también, están enumerados otros Convenios a los que Guatemala se adhirió, posteriormente a que se declaró inconstitucional el Decreto 50-2002. CONVENCIONES Y TRATADOS POR ADHESIÓN No 34 35 36 37 Nombre del Convenio y lugar de adopción Aprobación Legislativa 43 Adhesión de Guatemala Publicación en el Diario de Centroamérica Convenio sobre la Decreto ley número 110- 16 de septiembre de 7 de diciembre de Esclavitud, Ginebra, 83, de fecha 16 de 1983. 1983. Suiza 25 de septiembre septiembre de 1983. de 1926. Protocolo para modificar Decreto ley número 110- 16 de septiembre de 7 de febrero de 1984. la Convención sobre la 83, de fecha 16 de 1983. Esclavitud, Ginebra, septiembre de 1983. Suiza 25 de septiembre de 1926. Convención sobre el Decreto Ley número 34- 29 de marzo de 1983. 25 de noviembre de Estatuto de los 83, de fecha 29 de marzo 1983. Refugiados, Ginebra, de 1983. suiza, 28 de julio de 1951. Protocolo sobre el Decreto Ley número 34- 29 de marzo de 1983. 25 de noviembre de Estatuto de los 83, de fecha 29 de marzo 1983. Refugiados, Nueva de 1983. York, 31 de enero de 1967. 43 Con algunas modificaciones, la fuente es el informe de fecha 19 de julio de 2006 preparado por el señor Dante Marinelli, encargado del Archivo de Tratados, Dirección de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tal y como señala el señor Marinelli en su informe, la lista de Convenciones que se detallan no es exhaustiva. 37 39 40 41 42 43 44 45 50 Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales, Nueva York 19 de diciembre de 1966. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York 19 de diciembre de 1966. Decreto del Congreso de 6 de abril de 1988. la República número 6987, de fecha 30 de septiembre de 1987. 8 de agosto de 1988. Decreto del Congreso de 1 de mayo de 1992 la República número 992, de fecha 19 de febrero de 1992. 11 de septiembre de 1992. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York 19 de diciembre de 1996. Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Nueva York 10 de diciembre de 1984. Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya 25 de octubre de 1980. Enmienda al párrafo 1 del Artículo 20 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, del 22 de mayo de 1995. Enmienda al Segundo párrafo del Artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 12 de diciembre de 1995. Protocolo de la Prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, Ginebra 17 de junio de 1925. Decreto del Congreso de 28 de noviembre de 3 de enero de 2001. la República número 11- 2000. 96, de fecha 14 de marzo de 1996. Decreto del Congreso de 23 de noviembre de 26 de abril de 1990. la República número 52- 1989. 89, de fecha 12 de octubre de 1989. Decreto del Congreso de 21 de agosto de 2001. la República número 242001, de fecha 16 de julio de 2001. Decreto del Congreso de 5 de la República número 67- 1997. 97, de fecha 6 de agosto de 1997. diciembre 24 de abril de 2002. de 20 de enero de 1999. Decreto del Congreso de 10 de junio de 2002. la República número 772001, de fecha 13 de diciembre de 2001. 8 de julio de 2003. Decreto del Congreso de 3 de marzo de 1983. la República número 1483, de fecha 24 de febrero de 1983. 24 de mayo de 1983. 38 44 61 62 68 69 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000. Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000. Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, 30 de noviembre de 1973, adoptada en la ONU. Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, 26 de marzo de 1999, La Haya. Decreto del Congreso de 4 de febrero de 2004. la República número 362003, emitido el 19 de agosto de 2003. 5 de mayo de 2004. Decreto del Congreso de 4 de febrero de 2004. la República número 362003, emitido el 19 de agosto de 2003. 21 de mayo de 2004. Decreto del Congreso de la República número 39-2005, emitido el 12 de mayo de 2005. 8 de julio de 2005. 31 de mayo de 2005. Decreto del Congreso de 9 de la República número 41- 2004. 2003, emitido el 20 de agosto de 2003. noviembre de 15 de marzo de 2005 44 Guatemala no podía quedar aislada internacionalmente y no pasar a ser parte de varios convenios internacionales; por ello se tomó la decisión de adherirse a los Convenios identificados con los números 61, 62,68,69. 39 CAPÍTULO II SENTENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, EXPEDIENTES ACUMULADOS NÚMEROS 1555 Y 1808-2002 A. Análisis de la Sentencia El Instituto de Derecho de Familia, con fecha 14 de octubre de 2002 presentó ante la Corte de Constitucionalidad, acción de inconstitucionalidad general total del Decreto número 50-2002 del Congreso de la República que aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, en adelante el Convenio, (Expediente número 1555-2002); y el Abogado Jesús Ernesto Ramírez Lara, presentó ante la Corte de Constitucionalidad el 3 de diciembre de 2002, otra acción de inconstitucionalidad general total del Decreto 50-2002 del Congreso de la República (Expediente número 1808-2002). Ambos expedientes fueron acumulados según dispuso la Corte de Constitucionalidad. El Instituto de Derecho de Familia argumentó que el segundo Considerando del Decreto 50-2002 señala: “Que el Estado de Guatemala suscribió el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional…” 45 pero que “el Congreso de la República únicamente puede ejercer atribución de aprobar Tratados y Convenios, cuando HAYAN SIDO CELEBRADOS O SUSCRITOS por el Presidente de la República y en representación del Estado de Guatemala; contrario sensu, el Congreso de la República no puede aprobar un Convenio o Tratado Internacional que no haya sido celebrado o suscrito por el Ejecutivo…”46 señaló también la entidad interponente que “…de conformidad con el artículo 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará por la firma de su representantes cuando el Tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; y, 45 Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, página 2 46 Loc Cit. 40 debido a la reserva efectuada por Guatemala a dicho artículo en el sentido de que la firma o rúbrica de un Tratado por parte de su representante deberá entender que es siempre ad referéndum, sujetos en uno u otro caso a confirmación por parte del Gobierno; corrobora y ratifica que el Congreso de la República sólo puede aprobar un tratado o convención cuando haya sido firmado o rubricado por su representante y que en el caso de Guatemala por mandato constitucional es el Presidente de la República. Señaló además la interponente que Guatemala no participó en la decimo séptima sesión de la Conferencia de Derecho Internacional Privado y que tampoco suscribió el Convenio de mérito por lo que Guatemala no es parte del referido instrumento internacional ni está obligada por el mismo.” 47 Que lo manifestado por el Congreso de la República en el segundo Considerando del Decreto 50-2002 está alejado de la verdad porque Guatemala no suscribió el Convenio de mérito. La segunda acción planteada se basa en que el Congreso de la República sólo puede aprobar aquellos tratados, convenios o arreglos internacionales que puedan ser ratificados, lo que no sucede con el Convenio; que sólo los Estados miembros de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado podrían firmar el Convenio, pero el mismo establece en su artículo 46 que los Estados que quieran ser parte del mismo pueden adherirse. En tal virtud, a Guatemala sólo le quedaba la vía de la adhesión porque no firmó el Convenio, ni participó en la décimo séptima sesión de la dicho Organismo; sin embargo, la Constitución Política de la República de Guatemala no contempla la adhesión dentro de las atribuciones del Presidente de la República ni faculta al Congreso a aprobar un convenio al que Guatemala sólo puede adherirse. Además, hace referencia a la reserva que Guatemala formuló al momento de ratificar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.48 Ambas acciones señalaron que la Constitución Política de la República de Guatemala no contempla la adhesión dentro de las atribuciones del Presidente de la 47 Corte de Constitucionalidad, Op. Cit. página 2-3. 48 Ibid. página 5. 41 República, únicamente le confiere la función de celebrar, ratificar y denunciar tratados y convenciones; ni faculta al Congreso de la República de Guatemala para aprobar un convenio al cual Guatemala se va a adherir. En relación al trámite de la inconstitucionalidad se dio audiencia al Presidente de la República, al Congreso de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio Público.49 49 El Ministerio Público indicó que “el Acuerdo que se impugna posee la presunción de constitucional por lo que no atenta en contra del régimen jurídico del Estado vigente, porque nuestra constitución norma las relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales, debiéndose por lo tanto tenerse como valedero que el Estado de Guatemala suscribió el Convenio…” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 8-10 Por su parte, el Vicepresidente de la República, en funciones de Presidente de la República, señaló que “en cuanto al sistema de incorporación de los tratados y Convenios Internacionales a nuestro sistema jurídico guatemalteco, una vez el Tratado ha sido aprobado internacionalmente, en el nivel interno solo se requiere su aprobación por parte del Organismo Ejecutivo… legalmente está previsto un procedimiento interno... el Presidente tiene la facultad de ratificar los Tratados Internacionales, pero previamente debe realizar el siguiente procedimiento: …Cancillería recibe del plenipotenciario el instrumento, …lo eleva al Jefe de Estado, si éste lo encuentra ajustado a Derecho y conveniente para el país, lo traslada al Congreso de la República … aprobado en el Congreso de la República, el Organismo Ejecutivo, a través de acuerdo gubernativo ratifica el instrumento internacional y se ordena su publicación en el Diario Oficial, convirtiéndose de esa manera en Ley Ordinaria. En el Derecho Internacional existen dos mecanismos para formar parte de un Tratado Internacional…el segundo mecanismo…es a través de la adhesión… en el caso del Convenio…el artículo 44 …establece que cualquier Estado…pueda adherirse… que la definición y régimen jurídico de los tratados internacionales están formulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados …que el Presidente de la República tiene la facultad de ratificar los Tratados Internacionales pero previamente debe remitirlo al Congreso de la República .” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 10-16 El Congreso de la República señaló que “la vigencia del Decreto 50-2002 del Congreso de la República, obedece al cumplimiento de sus funciones y atribuciones… lo que se establece en el artículo 171 literal l) de la Constitución Política de la República …y que ese sustento permite proceder a la aprobación …”. Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 25-26 La Procuraduría General de la Nación indicó que “de conformidad con la Constitución, la práctica internacional …la Convención de Viena, le permiten a los Estados y en el presente caso, al Estado de Guatemala, adherirse a cualquier convenio máxime como es el caso del Convenio relativo a la Protección del Niño … dicho Convenio dejó abierta la posibilidad de que cualquier estado podría adherirse al mismo, sin que este estado fuere miembro de la Conferencia…ni haber estado presente en la Décimoséptima Sesión en la que se ratificó el referido Convenio…el argumento de los postulantes, no se ajusta a la Constitución ni a los tratados convenios suscritos por Guatemala, ni a la práctica internacional…” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 26-29. 42 Para la presente investigación resulta importante acotar lo que el Ministerio de Relaciones Exteriores –MINEX- indicó al evacuar la audiencia que le fue conferida. En tal sentido el MINEX señaló que el Presidente puede firmar convenios, tratados o cualquier otro instrumento internacional; hay que recordar lo que establece el artículo 193 de la Constitución Política de la República y el artículo 38 de la Ley del Organismo Ejecutivo que indica que le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores todo lo relacionado con los tratados y convenios internacionales. El Ministerio también aclara que no debe confundirse la conclusión de un tratado o convenio con el procedimiento de formación y sanción de una ley interna. Que el Decreto 50-2002 no es una ley por sí mismo pues no establece derechos ni obligaciones. Recuerda el MINEX que la Corte de Constitucionalidad señaló en sentencia emitida el 17 de julio de 1991 dentro de los Expedientes Acumulados números 147-90 y 67-91 que no debe confundirse el trámite seguido para la creación de un tratado internacional con el establecido constitucionalmente para la creación de la ley ordinaria y que los tratados internacionales tienen una naturaleza especial que trasciende el ámbito estatal nacional, que su características son propias y diferentes a las del derecho interno de los Estados.50 En relación a la reserva formulada por Guatemala a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al artículo 11, la misma se entiende que se refiere a que mientras un tratado no haya sido ratificado o dispuesto su adhesión no ha concluido su trámite constitucional para adquirir la fuerza de ley. Que el término celebrar implica no sólo la firma sino cualquier acción mediante la cual se formalice un convenio, tratado o cualquier instrumento internacional. “Si bien es cierto que en la Constitución Política no aparece textualmente la palabra “adhesión” dentro de las atribuciones del Presidente de la República ni dentro de las facultades del Congreso, la adhesión es una práctica internacional; y por lo tanto, está reconocida y amparada en el artículo 149 constitucional. 50 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad , Op. Cit. páginas 16-25 43 Cuando el Congreso aprueba una convención que no está abierta a la firma de la República de Guatemala y posteriormente, cuando el Presidente de la República declara la adhesión a la misma, actúan ambos con fundamento en una práctica internacional reconocida en la Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 149. Por definición convencional, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 literalmente dice “se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación” y “adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”; es decir, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, tienen los mismos efectos legales. Con respecto al argumento del interponerte de que cuando la República de Guatemala ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, formuló la expresa reserva de que “El Consentimiento de Guatemala en obligarse por un tratado, se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en su constitución Política”, el argumento está fuera de contexto porque Guatemala no tuvo la intención de excluir ninguna de las formas de manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado. Si hubiera querido excluir las formas, habría formulado reserva también sobre los artículos 13, 14 o 15 que se refieren al canje de los instrumentos que constituyen un tratado, a la ratificación, la aceptación o la aprobación y a la adhesión. La reserva no dice que Guatemala únicamente acepta la ratificación como forma de manifestar su consentimiento sino, lo que dice es que para manifestar su consentimiento, observará los requisitos de su Constitución. Esos requisitos y procedimientos establecidos en su Constitución Política, no son más que: 44 Suscripción: artículo 183, literal o) Remisión al Congreso de la República para su aprobación cuando concurre alguna de las circunstancias que hacen necesaria tal aprobación: artículo 183 literal k) Aprobación por el Congreso de la República: artículo 171 literal l) numerales del 1 al 5 y artículo 172; pero también hay otros casos como por ejemplo, cuando el convenio internacional contempla exenciones de impuestos, en cuyo caso el fundamento es el artículo 239 constitucional. Ratificación, aceptación, aprobación o adhesión: artículo 183 literal o) y artículo 149, ambos constitucionales. Cuando el interponente analiza los términos “celebrar” y “ratificación” dice que : a)“celebrar” es realizar los actos preparatorios para la ratificación, b) que la ratificación no constituye parte de la celebración de un tratado; y c) que si la palabra “celebración” incluyera todos los actos necesarios para darle vida a un tratado internacional, no se consideraría la “ratificación” un paso diferente y tan importante que requiere la aprobación previa del Congreso, que confirma los actos de celebración del convenio. Al respecto, cuando la Constitución dispone que el Presidente puede celebrar convenios o tratados, tal facultad conlleva la función de ejecutar hasta el último acto del procedimiento de conclusión del convenio o tratado, y podría considerarse incluso, que la palabra “ratificar” está de más pues celebrar comprende todos los actos necesarios para manifestar la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio o tratado. Sin embargo, puede ser que la norma incluya el término ratificar en forma expresa, porque ella no se aplica a todas las formas de celebrar convenios 45 sino solamente al caso específico de que un convenio haya sido previamente suscrito.”51 Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad dictó sentencia respecto a las anteriores acciones de inconstitucionalidad declarando “…I) INCONSTITUCIONAL, en forma total, el Decreto 50-2002 del Congreso de la República…”52 al considerar que “la aprobación del Congreso de la República de Guatemala infringe tales disposiciones legales” ( refiriéndose a los artículos 171 l), 183 k) y o) de la Constitución Política de la República; y a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por la reserva al artículo 11 de la referida Convención). Además, indicó no puede aprobarse una Convención que no fue suscrita por Guatemala y en consecuencia tampoco puede ser ratificada; asimismo, Guatemala tampoco puede adherirse a la misma por la reserva hecha al artículo 11 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. El Tribunal que dictó la Magistrados: precitada sentencia estaba integrado por los siguientes Mario Guillermo Ruiz Wong, Presidente; Cipriano Francisco Soto Tobar, Magistrado; Juan Francisco Flores Juárez, Magistrado; Saúl Diguero Herrera, Magistrado, Francisco José Palomo Tejeda, Magistrado; Manuel de Jesús Flores Hernández, Magistrado, y por el Magistrado el Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano, quien emitió un voto razonado disidente. La referida sentencia fue dictada en perjuicio de la institución de la adopción y complicó para Guatemala el cumplimiento de sus compromisos internacionales en materia de adopción, así como la posibilidad de obtener cooperación financiera y técnica para la implementación del Convenio de la Haya.53 51 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Op. Cit. páginas 16-25 52 Ibid. página 51 53 Degeling, Jennifer y Laura Martínez Mora. Asistencia Técnica de la Haya para la Adopción Internacional en Guatemala. Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. http://www.hcch.net/upload/news2008s.pdf consulta 10 de diciembre de 2011 Según señalan las autoras, en el año 2003 varias Autoridades Centrales se reunieron para discutir la posibilidad de asistencia técnica para una 46 Tal y como señaló el Ministerio de Relaciones Exteriores en su momento, el Convenio de la Haya no fue objeto de la acción de inconstitucionalidad, por lo que seguía vigente; sin embargo, el haber declarado inconstitucional el Decreto 50-2002, sí afectó el convenio. Al no poderse aplicar internamente el mismo, no podía cumplirse a nivel internacional. Es importante recordar que en ese momento Guatemala tenía uno de los índices más elevados de adopciones internacionales en el mundo;54 después de China, era el país en efectuar el mayor número de adopciones a Estados Unidos de América. 55 . Tampoco contaba con una regulación expresa en la materia, lo que a menudo derivó en malas prácticas y falsas imputaciones relacionadas con el trámite de las mismas, así como una fuente de lucro excesivo y otros beneficios materiales; en virtud de lo anterior la adhesión de Guatemala al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, era necesaria.56 La sentencia de la Corte impidió que Guatemala pudiera cumplir con sus compromisos internacionales (ya la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había instado al Estado a adoptar medidas de corto plazo acordes a la Convención de La Haya57); además, obstaculizó la recepción de cooperación internacional para la implementación del Convenio. Al no poder aplicarse el Convenio de la Haya, se aplicación efectiva del Convenio. Sin embargo, con la noticia de que había sido declarado inconstitucional el Decreto 50-2002, la referida cooperación fue suspendida hasta que Guatemala pudiera implementar el Convenio de la Haya. Finalmente con la re-aprobación del Convenio, el país tuvo la posibilidad de obtener asistencia para la aplicación del Convenio de la Haya tales como asesoramiento jurídico para la redacción de la ley de adopción; y, formación e información sobre las reglas y procedimientos del Convenio de la Haya de 1993. 54 ILPEC Guatemala para UNICEF. Adopción y los Derecho del Niño en Guatemala, Guatemala 2000, dado a conocer por UNICEF. ;http://www.cna.gob.gt/portal/doc/Adopcion%20y%20derechos%20del%20nino.pdf. Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 55 Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala, Op.Cit. 56 ILPEC Guatemala para UNICEF. Adopción y los Derecho del Niño en Guatemala, Guatemala 2000. Op.Cit. 57 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia e Inclusión Social, los Desafíos de la Democracia en Guatemala, 29 de diciembre de 2003. Capítulo VI, La Situación de la Niñez. OEA/Ser.L/V/II.118. http://cidh.org/countryrep/Guatemala2003sp/indice.htm Consulta 10 de diciembre de 2011. 47 dejó fuera el marco normativo internacional que permitiera que las adopciones fueran realizadas tomando en consideración el interés superior del niño y conforme los estándares internacionales. Asimismo, es importante señalar que varios países objetaron la adhesión de Guatemala; entre ellos, Los Países Bajos, por el hecho de que el país no podía cumplir los requisitos estipulados en la Convención y por tener conocimiento que existen diferentes litigios que estiman que la adhesión de Guatemala es inconstitucional. Otros países que objetaron la adhesión de Guatemala fueron el Reino Unido (no indicó expresamente las razones para la objeción); Alemania (presentó objeción respecto a la adhesión de Guatemala pero no indicó las razones); Canadá (manifestó que deseaba dar el tiempo suficiente a Guatemala para incorporar los estándares y requerimientos del Convenio a sus procedimientos de adopción, una vez éstos fueran incorporados, Canadá revisaría retirar su objeción); y España (que indicó que conforme el párrafo 3 del artículo 44 del Convenio el mismo no entrará en vigor entre las Partes hasta que el país adopte la legislación nacional y los mecanismos administrativos para la implementación de la misma.) En el año 2006, fue “presentada gestión” ante la Corte de Constitucionalidad en el sentido de que se ordenara al Presidente de la República depositar ante el Secretario de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya la denuncia del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Sobre el particular la Corte de Constitucionalidad atinadamente señaló que “no es posible ordenar al Presidente de la República que haga denuncia de un tratado en la medida que, como responsable de la dirección de la política exterior y de las relaciones internacionales…estime que Guatemala otorgó su consentimiento conforme práctica usual y de buena fe y con relación a un instrumento internacional cuyo contenido esencial no fue atacado ni hallado inconstitucional sino únicamente su procedimiento. Siendo que la facultad de denunciar tratados y convenciones 48 internacionales está sujeta a la calificación del jefe del Ejecutivo, en cuanto a valoraciones de orden político que le corresponden, es improcedente instar ejecutoriedad algún por la vía de la acción de inconstitucionalidad general”.58 y ,59 En este contexto, siendo que el Convenio no estaba vigente a nivel interno pero a nivel internacional sí, los más perjudicados fueron los niños sujetos a adopción por “la acciones u omisión de los distintos poderes públicos del estado ante el incumplimiento de las obligaciones adquiridas para proteger sus derechos fundamentales, a la vida, seguridad personal, dignidad, desarrollo integral a una familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros que derivan de la ausencia de seguridad y certeza jurídica en los procesos de adopción.”60 B. Voto razonado disidente del Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano 58 Auto Interlocutorio. Expedientes acumulados 1555-2002 y 1808-2002, 16 de agosto de 2006. Solicitud de ejecución de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003. 59 Conforme sugerencia de uno de los miembros de la terna examinadora del Examen Privado de Defensa de Tesis se hace el siguiente análisis: En el año 2010, la Corte de Constitucionalidad dictó sentencia en el amparo promovido por la diputada Ninette Montenegro, en contra del Ministro de Educación, Bienvenido Argueta. Habiéndose establecido el incumplimiento por parte del Ministro de Educación, respecto a la orden contenida en auto emitido por la Corte de Constitucionalidad, ésta declaró el incumplimiento de la ley y como consecuencia la desobediencia del Ministro de Educación; por lo tanto, la destitución ipso facto. El Ejecutivo procedió a destituir al Ministro de Educación. Si la Corte de Constitucionalidad, en la solicitud de ejecución de la sentencia de fecha 16 de agosto de 2006, hubiera ordenado la denuncia del Convenio, se habría suscitado un problema jurídico más grave. El Presidente de la República, como responsable de la dirección de la política exterior y de las relaciones internacionales, de conformidad con el artículo 183, o) de la Constitución Política de la República, tiene la facultad de calificar, conforme valoraciones políticas, cuando procede la denuncia de un convenio. En tal virtud, la orden de denunciar el Convenio, no habría podido acatarse por ser violatoria de la Constitución, el obedecer una orden de tal naturaleza habría implicado que el Presidente de la República incumpliera con sus funciones constitucionalmente establecidas, por lo que podría ser sancionado legalmente. El caso del Ministro de Educación, es diferente, desobedeció un mandato que estaba enmarcado en la ley, que sólo tiene repercusiones internas. El caso de una orden de la Corte de Constitucionalidad de denunciar un convenio internacional, sería contraria a la Constitución Política de la Republica y tiene repercusiones internas e internacionales. 60 Memorial de fecha 11 de octubre de 2003 mediante el cual el Procurador de los Derechos Humanos promovió proceso de amparo en contra del Estado de Guatemala, el Presidente de la República, el Congreso de la República, el Procurador General de la Nación y el Ministerio Público. 49 El Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano señala que el “planteamiento de inconstitucionalidad se circunscribe a argumentar que la aprobación que hizo el Congreso de la República del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional violó la Constitución pues… el presidente de la República no tiene la facultad expresa de adherirse al mismo,… que el Congreso no tenía facultades de aprobación ya que éstas están establecidas únicamente para cuando el presidente suscribe un tratado o convenio internacional, para que seguidamente a este acto internacional, el Congreso de la República adquiera las facultades de aprobación del instrumento internacional de conformidad con la Constitución.”61 El Magistrado Rohrmoser Valdeavellano indica que la argumentación de la Corte es incorrecta y hace incurrir en responsabilidad internacional al Estado de Guatemala. Manifiesta el Magistrado que la doctrina de los publicistas y la práctica internacional han reconocido al Jefe de Estado el poder de celebrar tratados, los cuales al tener nacimiento en el Derecho Internacional, a través de cualquier manifestación de voluntad del Estado, léase suscripción o la adhesión,… pueden hacer su ingreso al Derecho Interno, a partir de una ley de aprobación emitida por el Congreso de la República, .62 conforme a las disposiciones constitucionales correspondientes. Sigue manifestando el Magistrado que el artículo 149 de la Constitución Política de la República, recoge lo referente a la práctica internacional y que tal artículo a su juicio es suficiente para acreditar la facultad que le asiste al Presidente de la República de celebrar tratados, sea suscribiéndolos o si no concurre al acto de celebración, adhiriéndose a ellos.63 61 Rohrmoser Valdeavellano Rodolfo, Magistrado. Voto Razonado Disidente recaído en la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad en el expediente que contiene las acciones de inconstitucionalidad acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002 62 Ibid. 63 Ibid. 50 Que si bien es cierto que el artículo 183 inciso o) de la Constitución omite la referencia expresa a la adhesión, dicho concepto está inmerso en la primera parte del artículo cuando señala: “Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales, celebrar…”, además el inciso final x) señala “todas las demás funciones que le asigne esta Constitución o la ley. Asimismo, es indiscutible que el Presidente puede sustituir en un Embajador o un Enviado Especial, su facultad de celebrar tratados y sin embargo, dicha facultad no está expresamente manifestada en la norma, tampoco aparece la facultad de depositar un instrumento de ratificación y sin embargo, dicho acto se realiza a menudo.64 Señala el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano que la sentencia de la Corte pone en serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores que tendrá que explicar a nivel internacional la referida resolución que ataca toda una práctica internacional y afecta frontalmente varios convenios internacionales en matera de Derechos Humanos. Si bien la sentencia no es retroactiva, los deja en un limbo jurídico y pone en duda la legitimidad de su nacimiento. La sentencia sí afecta la eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales, el Estatuto de Roma es uno de esos ejemplos. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad, al indicar que la única vía para formar parte de un tratado es la ratificación, excluyó expresamente a la adhesión. En tal virtud, el Estado de Guatemala no debería adherirse a ningún convenio internacional, porque dicho procedimiento y la facultad del Presidente para manifestar la voluntad del gobierno mediante esa forma, fue puesto en duda por el máximo Órgano en materia constitucional. No era recomendable entonces proceder a la adhesión a otros Convenios en tanto no se dilucidara la estrategia a seguir en el caso que ocasionó la acción de inconstitucionalidad. 64 Ibid. 51 En relación a la reserva que formuló Guatemala al artículo 11 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano indica que para Guatemala la firma o rubrica de un tratado, es siempre ad referéndum, sujeto en uno u otro caso a confirmación por parte de su Gobierno y la reserva no afecta ninguna otra de las formas en que puede manifestarse el consentimiento del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado. El Magistrado Rohrmoser Valdeavellano, desde una óptica más amplia, toma en consideración no sólo la normativa interna sino también el derecho internacional; destaca también las implicaciones que la sentencia tiene a nivel internacional con respecto al Convenio de la Haya ( al adherirse al mismo, Guatemala contrajo una serie de obligaciones jurídicas en materia de adopciones) y también en relación a otros convenios de derechos humanos a los que se ha adherido Guatemala ( ver Listado de Adhesiones que aparece en las páginas 23-25 de la presente tesis); asimismo, pone de manifiesto la dificultad de Guatemala ante su eventual incorporación, por la vía de la adhesión, a otros instrumentos internacionales. Al cuestionarse el procedimiento de incorporación al Convenio de La Haya, se interrumpieron los efectos legales a nivel interno del Convenio. Las responsabilidades de Guatemala a nivel internacional, derivadas de su adhesión al Convenio de La Haya, se mantuvieron vigentes y, por lo mismo, era necesario visualizar una solución jurídica para resolver el impasse. Según UNICEF, esa solución estaba en manos del Congreso de la República, puesto que una ley específica nacional incorporando los contenidos del Convenio de La Haya resolverían la situación y le permitirían al país alcanzar los estándares internacionales para que las adopciones internacionales originadas en Guatemala tuvieran una aceptación universal.65 65 Posición de UNICEF sobre adopciones en Guatemala. Guatemala 2004. http://www.unicef.org/guatemala/spanish/media_2440.htm consulta 9 de diciembre de 2011 52 El “impasse” no podía resolverse únicamente con la aprobación de una ley específica, ¿cómo invocar a nivel internacional una norma interna? El Convenio de la Haya es el marco jurídico internacional que regula las relaciones entre los Estados que son Parte del mismo; entonces, no podría invocarse ante ellos una norma interna. Con la adhesión de Guatemala al Convenio de la Haya se lograrían alcanzar los estándares internacionales, emitiendo, de ser necesario, las leyes y reglamentos correspondientes. En su momento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-CIDH- “hizo suya la recomendación formulada por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas al Estado de Guatemala de suspender las adopciones mientras toma medidas legislativas e institucionales adecuadas que impidan la venta y la trata de niños y establecer un procedimiento de adopción que se ajuste plenamente a los principios y las disposiciones de la Convención. ”66 La Corte de Constitucionalidad también olvidó que el referido Convenio de la Haya es un instrumento internacional de derechos humanos, que conforme el artículo 46 de nuestra Carta Magna el mismo tiene preeminencia sobre el Derecho Interno. 66 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia e Inclusión Social, los Desafíos de la Democracia en Guatemala. Op. Cit. 53 CAPÍTULO III CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, realizado en la Haya el 29 de mayo de 1993, “protege a los niños y a sus familias contra los riesgos de adopciones internacionales ilegales, irregulares, prematuras o mal gestionadas. Este Convenio, que también opera a través de un sistema de Autoridades Centrales, refuerza la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Art. 21) y pretende garantizar que las adopciones internacionales se realicen en el interés superior del niño y con respeto a sus derechos fundamentales, así como prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños.”67 El referido instrumento internacional es un convenio de derechos humanos, que protege los derechos humanos de los niños reconocidos en la Resolución 41/85 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y en la Convención sobre los Derechos del niño. Tomando en consideración que “la adopción ha dejado de ser una institución meramente civil para convertirse en una institución inspirada en los derechos humanos, lo cual significa que los Estados Parte tienen una responsabilidad cualitativa en la protección de los derechos de todas las personas intervinientes en los procesos de adopción.”68 Los estándares internacionales sobre las adopciones internacionales han sido definidos por el Convenio de La Haya, adoptado internacionalmente por la 67 Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, Sección de Adopción Internacional. http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=45 Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 68 Posición de UNICEF sobre adopciones en Guatemala. Guatemala 2004. Op. Cit. 54 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en mayo de 1993 y en vigencia desde el 1 de mayo de 1995. Esta normatividad internacional ha sido promovida para dar respuesta a los problemas planteados por la creciente demanda de las familias de países desarrollados en busca de niños susceptibles de ser adoptados en los países en desarrollo. Muchos países reconocieron el riesgo que corrían los niños, de no establecerse reglas claras en los procesos de adopción. Los problemas de falta de regulación y control por parte de los Estados, sobre todo en los países de origen, y el surgimiento de una “industria” derivada de las adopciones con cuantiosas ganancias han sido preocupaciones compartidas en numerosos países.69 De conformidad con “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional, Guía de Buenas Prácticas” 70 “… los principios fundamentales del Convenio de la Haya del 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, son la protección del interés superior del niño, las garantías para protegerle contra la sustracción, venta o tráfico, el establecimiento de una estructura de cooperación entre autoridades, y el establecimiento de una estructura de autorización de autoridades competentes que aprueben las adopciones internacionales.” “En diciembre de 1987, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya preparó una nota relativa a la conveniencia de un nuevo convenio relativo a la cooperación internacional en materia de adopción internacional. Dicha nota analizaba los defectos del Convenio de La Haya de 1965 en materia de adopción y sugería la necesidad de un nuevo convenio que cubriese la ausencia de garantías sustantivas en materia de adopción internacional y de un sistema de cooperación entre los países de origen y de recepción.”71 69 Ibid. 70 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas”, Editorial Jordan Publishing Limited, 2008. http://www.hcch.net/upload/adoguide_s.pdf Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 71 Ibid. página 23 55 Según acota el documento “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas” (en adelante la Guía), los Estados reconocieron que es fundamental y esencial para la felicidad y desarrollo saludable de un niño, crecer en una familia; que idealmente debería crecer con su propia familia; si ello no fuere posible, habrá que buscar una en el país de origen o fuera de él (la adopción internacional, como una medida subsidiaria para encontrar una familia a un niño). “La finalidad al redactar el Convenio fue crear un instrumento multilateral que definiera ciertos principios sustantivos para la protección de los niños, establecer un marco jurídico de cooperación entre las autoridades en los Estados de origen y de recepción, y en cierta medida, unificar las disposiciones del Derecho internacional privado en materia de adopción internacional.”72 Los principios básicos del convenio son:73 el interés superior del niño, el principio de subsidiariedad, la cooperación entre Estados, establecimiento de salvaguardas, establecimiento de una autoridad central. “Para alcanzar el interés superior del niño en la adopción internacional, el Convenio de la Haya de 1993 reconoce que: 72 73 Ibid. página 26 OUTLINE HAGUE INTERCOUNTRY ADOPTION CONVENTION september pages.http://www.hcch.net/upload/outline33e.pdf. Consulta de fecha 15 de octubre de 2011. 2008, 3 56 El niño debe crecer en un medio familiar; la permanencia es preferible a las medidas provisionales, la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su país de origen. La adopción internacional cumple con velar por el interés superior del niño si con ella se proporciona una familia permanente que le de afecto al niño que va a ser adoptado.”74 Respecto al principio de subsidiariedad, al mismo se hace referencia en el Preámbulo de la Convención y en el artículo 4 b) que indica: “Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen… han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;…” El referido principio significa que siempre que sea posible, el niño debe ser criado por su familia de origen o su familia ampliada, si es posible o viable, deberán ser consideradas otras formas de cuidado familiar permanente dentro del país de origen. Solamente después de que haya sido dada la debida consideración a las soluciones nacionales debe considerarse la adopción internacional, y solamente si responde al interés superior del niño.75 El principio de subsidiariedad implica que deben hacerse esfuerzos para ayudar a las familias a permanecer intactas o a reagruparse, o asegurarse de que el niño tenga la oportunidad de ser adoptado o cuidado en su país. Esto conlleva que los procedimientos para la adopción internacional deben estar asentados dentro de un sistema integral de protección y asistencia del niño, que mantenga estas prioridades. 74 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas”, Op.cit. Página 31-32 75 Ibid. página 31-32 57 La cooperación entre Estados es otro de los principios fundamentales de la Convención, según ésta, todos los Estados contratantes deben trabajar juntos para garantizar la protección del niño. Para ello es importante crear sistemas de protección que complementen y fortalezcan los sistemas implementados por otros Estados contratantes; considerar el impacto que las normas de otros Estados en materia de adopción, o la falta de las mismas, podrían tener en otros Estados; proporcionar mecanismos para la obtención y difusión de información y estadísticas para los demás Estados Partes, y para aquellos que utilicen el sistema de adopción, protección y cuidado del niño; cooperar con los demás Estados Partes para enfrentar cambios provisionales o definitivos en los procedimientos, situaciones de emergencia, y ejecución de sanciones penales; proporcionar a la Oficina Permanente información de contacto actualizada sobre las Autoridades Centrales y los organismos acreditados.76 Tomando en consideración lo anteriormente señalado se evidencia la necesidad de cooperación entre los Estados y entre las Autoridades Centrales para alcanzar los objetivos del Convenio. En relación a la Autoridad Central la Convención establece en el artículo 6 la obligatoriedad de los Estados de designarla para cumplir con las obligaciones y funciones establecidas en la misma. ”El Convenio no especifica cómo debe ser establecida la Autoridad Central. El establecimiento puede ser a través de la legislación, por vía administrativa o por decreto, dependiendo de los requisitos jurídicos de cada país.”77 La Autoridad Central debe estar establecida y lista para enviar y recibir expedientes al momento en que entre en vigor el Convenio en ese Estado contratante. En tal virtud, una Autoridad Central debe estar bien establecida antes de la entrada en vigor 76 Ibid. página 40 77 Ibid. página 49 58 de cualquier nueva disposición administrativa o legal. Es igualmente importante asegurarse de que la Autoridad Central designada cuente con el personal y los recursos adecuados para ocuparse de los expedientes sobre adopción. 78 Según el artículo 1 del Convenio, el objetivo del mismo es:”… a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional; b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.” El Convenio está estructurado en siete capítulos. El Capítulo I regula el ámbito de aplicación; el capítulo II se refiere a las condiciones de las adopciones internacionales; el capítulo III establece lo referente a las Autoridades Centrales y Organismos Acreditados; el capítulo IV desarrolla las condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales; el capítulo V estipula las condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales, e indica el procedimiento a seguir por las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar a un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante. Por su parte, el capítulo VI contiene disposiciones generales, dentro de éstas se contemplan, entre otras, las siguientes: el Convenio no afecta ley alguna de un Estado de origen que no exija que la adopción de un niño con residencia habitual en es Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la colocación del niño en el Estado de Recepción o su desplazamiento al Estado de recepción antes de la adopción; que no habrá contacto alguno entre los futuros padres adoptivos y los padres del niño u otra persona que tenga la guarda de éste, hasta que se hayan 78 Ibid. página 49 59 cumplido las condiciones señaladas en el Convenio, que el Convenio no admite reservas. El Capítulo VII estipula lo referente a las cláusulas finales. La Comisión Especial para la Revisión del Funcionamiento Práctico del Convenio de la Haya, llevada a cabo en el año 2005, recomendó a los Estados Partes, en la medida de lo posible, aplicar los estándares y salvaguardas del Convenio a los acuerdos de adopción internacional que efectúen con Estados que no formen parte del Convenio. Los Estados Partes deben también alentar a estos Estados a que con la mayor urgencia posible tomen las medidas necesarias, que pueden incluir la promulgación de legislación y la creación de una Autoridad Central, que posibiliten su adhesión o ratificación del Convenio.”79 Señaló también la Comisión Especial, que el Convenio de la Haya se funda en principios universalmente aceptados y que los Estados Partes están “convencidos de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales”80 Asimismo, es importante recordar que Guatemala se hizo parte del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, tomando en consideración los compromisos internacionales y las recomendaciones de varios organismos internacionales; además, el Organismo Ejecutivo, previo al envío al Congreso de la República del referido Convenio de la Haya, constató que el mismo estaba en consonancia con la Constitución Política de 79 Comisión Especial para la revisión del funcionamiento práctico del Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional del 29 de mayo de 1993. Conclusiones y Recomendaciones de la segunda reunión del 17-23 de septiembre de 2005. Fecha consulta 13 de diciembre de 2011 http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=3630&zoek=recomendaciones 80 Ibid. 60 la República y la ley interna; tal y como también lo expresaron en su momento las instituciones que opinaron respecto a la adhesión de Guatemala.81 Según señala la Licenciada López de la Vega, los efectos sociales de aplicar y cumplir el Convenio de la Haya son la integridad familiar, la permanencia de los niños en su país de origen, se realizarán la evaluaciones sociales, psicológicas, económicas a los niños adoptables, transparencia en adopciones, seguimiento a las adopciones”82 81 Según dictamen emitido por la Subdirección de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, expediente 56-95. 82 “López de La Vega, Claudia María. Análisis de los Efectos Jurídicos y Sociales del Proceso de Aprobación del Convenio de la Haya Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopciones Internacionales, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007, páginas 80-81 61 CAPÍTULO IV LEY DE ADOPCIONES La adopción es “la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación”83. Según el Diccionario Jurídico OMEBA, la adopción “es una institución jurídica incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos legítimos.” 84 La adopción se define también como el “Acto jurídico por el cual se recibe como hijo propio a quien no lo es por naturaleza. 85 El Tratadista Federico Puig Peña indica que la “adopción es aquella institución por virtud de la cual se establece, entre dos personas extrañas, relaciones civiles de paternidad y filiación semejantes a las que tiene lugar en la filiación legítima.”86 El tratadista Manuel Ossorio señala que adoptar es “prohijar legalmente a quien no es hijo por naturaleza87 83 César Ugusto Belluscio, citado por Mirna Ponce en su obra “El proceso de adopciones en Guatemala” página 3 84 Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argentina, -OMEBA- . Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires, Argentina: Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. pp.498. Tomo I 85 Ramírez Gronda, Juan. Diccionario Jurídico. Buenos Aires editorial, Claridad, Buenos Aires, 1976. 86 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Pamplona, España, Editorial Aranzandi, 1974 Tomo VI. Página 629 87 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas , Políticas y Sociales , Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina http://es.scribd.com/doc/31495851/Diccionario-Juridico-Manuel-Ossorio 62 La Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 54 que “…El Estado reconoce y protege la adopción. El adoptado adquiere la condición de hijo del adoptante. Se declara de interés nacional la protección de los niños huérfanos y de los niños abandonados.” Para la Ley de Adopciones, la “adopción” es una: “Institución social de protección y de orden público tutelada por el Estado, por la cual una persona toma como hijo propio al hijo biológico de otra persona”; y, adopción internacional es: “Aquella en la que un niño con residencia legal en Guatemala va a ser trasladado a un país de recepción”. Por lo tanto, existen dos modalidades de adopción: la nacional y la internacional. La Doctora en Derecho, Elva Leonor Cárdenas Miranda, citada por el Licenciado Guillermo Felipe Iturriaga Reyes, explica que “Se considera que una adopción es internacional cuando la figura constituye una relación jurídica internacional por tratarse de un vínculo que incluye elementos que pertenecen a más de un orden jurídico internacional. La internacionalidad de la adopción se basa en dos conexiones: residencia habitual de los adoptantes y residencia habitual del adoptado”.88 En Guatemala, durante los años 1997 a 2004 hubo 17883 adopciones, en el año 2005 se dieron 1902 adopciones89 Según señala la diputada Myrna Ponce, en el año 2006 el 98% de las adopciones fueron internacionales y la mayoría efectuadas por parejas provenientes de Estados Unidos de América. 90 88 Citada por Guillermo Felipe Iturriaga Reyes en su tesis “Los Tratados Internacionales en Materia de Adopción Internacional y su debida Aplicación en la Legislación de Adopción del Niño en Guatemala, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencia Jurídicas y Sociales,2002, página 23. 89 Guatemala - Annual adoption statistics 1997-2005 http://www.hcch.net/upload/adostats_gu.pdf Fecha de la consulta 10 de diciembre de 2011 63 Número de Adopciones por años 4500 3834 4000 3500 2993 3000 2322 2320 2500 2000 2142 1636 1500 1266 1370 1000 500 0 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Fuente: Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 16 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_adopciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011. 6000 5765 4918 5000 4000 4048 3000 2000 1000 0 2005 2006 2007 Fuente: Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado? 90 . Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 16 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_ad opciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011. 64 Según se observa en el cuadro anterior, hubo un incremento de adopciones en el año 2007. Posiblemente porque en el año 2008 estaba prevista la vigencia de la Ley de Adopciones, para finales del año 2007 se daría solución jurídica al “impasse” de la adhesión de Guatemala al Convenio de la Haya y, Estados Unidos había manifestado su decisión de hacerse Parte del referido Convenio Según el listado abajo enumerado, Estados Unidos ocupa el primer lugar en países que reciben niños en adopción ADOPCIONES POR PAÍSES 1997-2007 PAÍS TOTALES Estados Unidos 26283 Francia 1435 Guatemala 842 España 378 Canadá 315 Italia 206 Holanda 177 Irlanda 156 Israel 139 Alemania 104 Reino Unido 131 Bélgica 69 Suiza 68 Inglaterra 56 Luxemburgo 47 65 Gran Bretaña 37 Noruega 33 Austria 30 Dinamarca 24 Australia 23 Suecia 21 Bahamas 13 México 9 África 7 Finlandia 4 Colombia 3 Puerto Rico 3 Fuente: Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado? 91 “La trascendencia económica del fenómeno de las adopciones internacionales de niños guatemaltecos fue reconocida internacionalmente desde 2001 en un informe de Ofelia Calcetas Santos, Relatora Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, en donde señaló que los emolumentos de abogados y notarios no estaban sujetos a regulación alguna, lo que permitió lucrar con los costos de la adopción. La relatora indicó que con el costo de una adopción internacional, un abogado tiene margen para ofrecer incentivos o 91 Casa Alianza, Fundación Sobrevivientes, Movimiento Social por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, ODHAG, Secretaría de Bienestar Social -SBS-Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado?, Guatemala, Tipografía Nacional, 2007, página 25 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/estudio_ad opciones_ca_yaliados.pdf consulta 7 de diciembre de 2011 La presente tabla no refleja todos los países, para efectos de la investigación sólo se tomo nota de los países con los cuales existen más casos de adopciones. 66 comisiones a los reclutadores y a sus contactos en los juzgados y distintos órganos de la administración, para facilitar la adopción. Según datos recabados por CICIG, durante 2007 (año en que se registró el mayor número de adopciones en Guatemala), fueron dados en adopción a familias extranjeras unos 5.110 niños guatemaltecos. Ahora bien, si se multiplica la cantidad de adopciones realizadas durante el 2007, por el valor promedio de una adopción en Guatemala ($35,000 USD), estaríamos hablando de un ingreso en territorio guatemalteco cercano a $200 millones de dólares en ese año. De acuerdo con información obtenida mediante la investigación de casos, del total del dinero que los padres adoptantes gastaban en un trámite de adopción internacional, se calcula que solo alrededor de 30% era enviado a Guatemala y repartido entre notario, mandatario, cuidadora o casa cuna y demás personas que participan en un trámite de adopción. El resto quedaba en poder de las agencias internacionales de adopción del país de recepción. Así, el mercado de niños fomentó la trata de personas mediante la adopción irregular y cobró relevancia en relación a otras actividades ilícitas de ganancias relevante”92 A. Análisis de la Ley de Adopciones en relación a la Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados números 1555 y 1808-2002 Por medio de Decreto número 77-2007 el Congreso de la República de Guatemala aprobó la Ley de Adopciones y de conformidad con el artículo 68 del mismo, ésta entró en vigencia el 31 de diciembre de 2007. Es importante señalar que la referida norma jurídica no estaba en vigencia al momento en que fueron presentadas las acciones de inconstitucionalidad contra el Decreto 50-2002 que aprobó el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la 92 CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010. http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf páginas 25-27 67 Cooperación en materia de Adopción Internacional, ni cuando fue dictada la sentencia correspondiente por la Corte de Constitucionalidad. Asimismo, cuando se designó a la Procuraduría General de la Nación como Autoridad Central, conforme lo establece el artículo 23 de la Convención, no se contravino norma interna vigente, en ese momento no estaba creado el Consejo Nacional de Adopciones –CNA-. La Ley de Adopciones señala en su artículo 1 que su objeto es regular la adopción como institución de interés nacional y sus procedimientos judicial y administrativo. La referida norma jurídica estableció la judicialización de los procesos de adopción, con lo cual eliminó la figura de la adopción notarial y establece, entre otros puntos, a la adopción como medida de última instancia, la identificación de un recurso idóneo a lo interno de la familia biológica o ampliada del niño, la preferencia por la adopción nacional sobre la adopción internacional y la obligación de realizar estudios de compatibilidad entre la familia adoptante y el niño a ser adoptado, en función del interés de este último.93 La Ley de Adopciones, en adelante la Ley, en su artículo 4 señala que el interés superior del niño es “…el principio que persigue asegurar la protección y desarrollo del niño, en el seno de su familia biológica o en caso de no ser esto posible en otro medio familiar permanente.” Asimismo, el artículo 17 de la referida ley creó el Consejo Nacional de Adopciones – CNA- como la Autoridad Central de conformidad con el Convenio relativo a la 93 CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010, página 7. http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf Consulta de fecha 16 de octubre de 2011. 68 Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. Señala también que las entidades privadas dedicadas al abrigo de niños serán autorizadas y registradas por la Autoridad Central (artículo 30 de la Ley ). Como disposiciones transitorias la Ley señala que ”Todos los procedimientos notariales y judiciales de adopción que se encuentren en trámite al momento de la vigencia de la presente ley, deben ser registrados ante la Autoridad Central, en un plazo no mayor de treinta días, para los efectos del registro del caso, éstos continuarán el trámite de conformidad con la ley vigente al tiempo de su iniciación. Los casos que no sean registrados en el plazo señalado se resolverán de acuerdo a los procedimientos establecidos en la presente ley.” La Ley de Adopciones por sí sola, no hubiera solucionado el impasse jurídico del incumplimiento de Guatemala a los compromisos derivados del Convenio de la Haya; en ese mismo sentido la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya preparó y circuló una declaración acerca de la importancia de confirmar el Convenio de La Haya de 1993 sobre Adopción Internacional en Guatemala y explicó que una ley nacional por sí misma no podría brindar suficiente protección a los niños94. “un efecto jurídico social en materia de adopción, como consecuencia de la vigencia de una ley de adopciones, será el que se garantizará el trámite tanto administrativo como judicial se realizará de una manera ordenada y segura para cumplir con los principios filosóficos de la adopción. Asimismo se garantizará el futuro del niño dado en adopción ya que los requisitos exigidos en la ley y verificados previos a la autorización definitiva de la adopción resolverían de una vez todas las malas interpretaciones en cuanto al mal uso que se ha hecho en Guatemala de la institución de la adopción”.95 94 Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling, INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007, Op.Cit. página 16. 95 Ibid. 69 CAPÍTULO V CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO A. Análisis de la Convención de los Derechos del Niño en relación a la Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados números 1555 y 1808-2002 En 1989, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó en forma unánime la Convención sobre los derechos del niño. A la fecha 19396 Estados son Parte de dicho instrumento jurídico. Guatemala es parte de dicha Convención desde 1990. La Convención constituye un gran avance a favor de la niñez, concibe a los niños como sujetos de derechos y no únicamente como objetos de protección, proclamó el valor y dignidad del niño como persona humana y la necesidad de otorgarle la debida protección para su crecimiento y desarrollo. Establece normas mínimas que los Estados deben cumplir para proteger a los niños y niñas. La Convención es un documento ético fundamental que resume la actitud de los pueblos del mundo hacia los niños. La Convención consagra cuatro principios generales: a) No discriminación, b) el interés superior del niño, c) el derecho a la vida, supervivencia y el desarrollo y, d) las opiniones del niño. La Convención sobre los Derechos del Niño consta de 54 artículos; se divide en preámbulo, parte dispositiva y disposiciones finales. El preámbulo reafirma que los niños necesitan cuidados y asistencia especiales en razón de su vulnerabilidad, reconoce la importancia de la familia en la vida del niño y el cometido de la misma, 96 Status of Treaties http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 11&chapter=4&lang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011. 70 así como la importancia de la cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad, es síntesis ideológica que justifica el conjunto del texto. La Convención consagra todos los derechos humanos a los que los niños deben tener acceso destacando entre ellos los siguientes: a la identidad, a la familia, a expresar sus opiniones y tener acceso a la información, a una vida segura y saludable, a la protección especial en tiempos de guerra, a la educación, a la atención especial de los discapacitados, a la protección contra la discriminación, etc. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad no hace referencia a los derechos de los niños que se verán afectados por la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 50-2002, ello en virtud de que lo que se atacó de inconstitucional fue el Decreto y no el Convenio. No obstante lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, si bien no de manera expresa, sí hizo relación al posible incumplimiento de Guatemala si se declaraba inconstitucional el Convenio 71 CAPÍTULO VI PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS Para la elaboración del presente capítulo se elaboraron dos cuadros de cotejo; el primero con las siguientes unidades de análisis: Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, la Convención de los Derechos del Niño y la Ley de Adopciones; los indicadores fueron: preámbulo humanista y artículos relacionados con los Derechos Humanos. El segundo cuadro de cotejo tiene como unidades de análisis la Constitución Política de la República de Guatemala, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Sentencia de la Corte de Constitucionalidad. Con el cuadro de cotejo número 1 se estableció que las tres unidades de análisis son de corte humanista, exaltan la protección del niño y la prevalencia del interés superior del mismo como un principio reconocido. Hacen referencia a declaraciones y convenios que establecen y reconocen la protección y bienestar de los niños. Reafirmando su corte humanista, las tres unidades de análisis comprenden varios artículos, sino la totalidad, con referencias a los derechos humanos, y que lo que podría decirse que éstos son un eje transversal en las tres unidades de análisis, los tres instrumentos se complementan. Puede concluirse que el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional es un convenio de derechos humanos. Conforme el artículo 46 de la Constitución Política de la República el tratado tiene preeminencia sobre el derecho interno. En relación al segundo cuadro de cotejo, sólo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define lo que se entiende por tratado, pero hay que recordar que dicho término es el objeto de la referida Convención. La Constitución Política de la República se refiere al término “tratado”, pero no lo define; indica los casos en 72 que debe aprobarse un tratado; una y otra son complementarias. La Corte de Constitucionalidad en sus consideraciones, contenidas en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, no define lo que es un tratado. La Constitución Política de la República no hace referencia expresa al término Plenos Poderes. Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sí define qué se entiende por Plenos Poderes. Pero ambas se complementan. Tal y como señaló el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano, “nadie discute que el presidente pueda sustituir en un embajador o en un enviado especial, su facultad de celebrar tratados, y sin embargo, esa facultad no está expresamente citada en la referida norma…” porqué entonces, poner en duda la facultad del Presidente de la República de adherirse a un convenio internacional. Respecto a la adhesión únicamente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados la define y la desarrolla. La Corte de Constitucionalidad en sus consideraciones hacer referencia a la reserva efectuada por Guatemala e indica que dicha reserva excluyó los efectos jurídicos del procedimiento de la adhesión. Con base en tales resultados y el marco teórico desarrollado en los anteriores capítulos, se pudo llegar a los siguientes resultados. A. Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Decreto 502002 que aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional es un tratado internacional de derechos humanos regido por el Derecho Internacional Público, las normas en él contenidas son de obligatorio cumplimiento para Guatemala. El tratado entró en vigor para nuestro país el 1 de marzo de 2003. 73 Conforme el principio pacta sunt servanda un tratado vigente obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (Articulo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Tomando en consideración lo anteriormente señalado, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad tuvo las siguientes consecuencias: Hizo caer en responsabilidad internacional al Estado de Guatemala por incumplimiento de los compromisos internacionales contenidos en el Convenio de la Haya y que fuera aceptados por el país al momento de hacernos Parte del mismo. Es importante recordar que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala que no se pueden invocar normas de derecho interno para el incumplimiento de un tratado (artículo 27 de la Convención de Viena). El Convenio de la Haya estaba vigente a nivel internacional pero no así a nivel interno. A nivel internacional el Depositario del Convenio de La Haya, por nota del 3 de septiembre de 2003, confirmó que el instrumento original de adhesión había sido “aceptado al guardar su debida forma”; y “por ello, de acuerdo al Artículo 46 del Convenio de la Haya, éste entró en vigencia y debe considerarse válido en las relaciones entre Guatemala y los demás Estados contratantes desde el 1ro de marzo de 2003”.97 Para que dejara de tener efecto a nivel internacional, era necesario que mediara una notificación de denuncia; sin embargo, realizar un acto de tal naturaleza significaba enviar a la comunidad internacional un mensaje equivocado de no querer abordar el tema de las adopciones internacionales conforme los parámetros 97 Goicochea, Ignacio y Jennifer DEgeling. INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007. Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, La Haya, Países Bajos, 2007. Fecha de consulta 23 de octubre de 2011. http://www.cna.gob.gt/portal/doc/InformeMisionAdopcion.pdf 74 internacionales, lo que podría derivar en un posible aislamiento para Guatemala. Es importante señalar que el Ejecutivo depositó el Instrumento de Adhesión antes de que fuera declarado inconstitucional el Decreto 50-2002, además, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad no atacó de inconstitucional el Convenio de la Haya y tampoco instruyó al Organismo Ejecutivo a denunciarlo. Ausencia de Autoridad Central designada, el Acuerdo Gubernativo 408-2002 del 21 de octubre de 2002, mediante el cual se designó a la Procuraduría General de la Nación como Autoridad Central para la ejecución de las acciones y obligaciones emanadas del Convenio, fue declarado inconstitucional por la Corte de Constitucionalidad. Objeciones de otros Estados Parte a la adhesión de Guatemala: Alemania, Canadá, España, los Países Bajos y el Reino Unido habían presentado sus objeciones a la adhesión de Guatemala, en los términos del Artículo 44 (3) del Convenio de La Haya. El Reino Unido no indicó expresamente las razones para la objeción; Alemania presentó objeción respecto a la adhesión de Guatemala, pero no indicó las razones; Canadá manifestó que deseaba dar el tiempo suficiente a Guatemala para incorporar los estándares y requerimientos del Convenio a sus procedimientos de adopción, una vez éstos fueran incorporados, Canadá revisaría retirar su objeción; y España indicó. que conforme el párrafo 3 del artículo 44 del Convenio, el mismo no entrará en vigor entre las Partes hasta que el país adopte la legislación nacional y los mecanismos administrativos para la implementación del Convenio. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad evitó que Guatemala accediera a la normativa internacional en materia de adopciones, no existía legislación 75 internacional para el control de las adopciones en materia internacional que Guatemala pueda invocar, por lo que es difícil evitar las adopciones ilícitas quedando, de tal forma, desprotegidos los niños susceptibles de ser adoptados. No se logró un proceso de adopción veraz, legal y con fines no lucrativos, rompiendo con la visión que se tiene de Guatemala en el extranjero respecto a la ¨venta¨ de niños. Falta de protección para la institución de la adopción y en entredicho la imagen de Guatemala ante la comunidad internacional.98 Transgresión de “los derechos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y las disposiciones del Convenio de La Haya, de forma flagrante, sistemática y generalizada por omisión en la elaboración y aprobación de políticas públicas que minimicen y acaben con el fenómeno de las adopciones irregulares y por las debilidades en la persecución penal de los delitos relacionados con éstas.” 99 La opinión de los expertos legales estaba dividida respecto de quién tenía que re aprobar el Convenio: el Congreso o el Presidente (incluso había una pequeña minoría que consideraba que el Convenio ya estaba en vigor y que siempre lo había estado, no obstante el famoso fallo del Tribunal Constitucional). Si bien, la gran mayoría consideraba que era más seguro 98 López de La Vega, Claudia María. Análisis de los Efectos Jurídicos y Sociales del Proceso de Aprobación del Convenio de la Haya Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopciones Internacionales, página 37. 99 Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala, Op.Cit. 76 (desde el punto de vista legal y político) y que habría menos posibilidades de oposición si el Congreso aprobaba el Convenio.” 100 No se recibió cooperación internacional técnica y/o financiera para la implementación del Convenio. Guatemala no pudo acoger la nueva doctrina para la protección integral de la niñez, por lo que no se garantizó el cumplimiento de los derechos fundamentales de los niños; tampoco se transparentaron las adopciones y no se le dio seguimiento a las mismas, conforme lo señala el Convenio de la Haya.101 No se logró ajustar la normativa interna al Convenio de la Haya. B. Derechos de la niñez que se afectaron con la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. El principal compromiso de Guatemala con respecto al Convenio de la Haya, era garantizar que las adopciones internacionales tuvieran lugar en consideración al interés superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales, así como instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes. Con el cumplimiento de lo anterior se aseguraba la transparencia, seguridad y certeza jurídica en las adopciones internacionales, proporcionar una familia permanente que le diera afecto al niño que fuera adoptado, proteger sus derechos fundamentales tales como: la vida, seguridad personal, dignidad, desarrollo integral a una familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros. 100 Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling. INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO. Op.Cit.página 16 101 López de La Vega, Claudia María. Op. Cit. Página 80 77 Sin embargo, al verse el Estado de Guatemala imposibilitado de cumplir con los compromisos emanados del Convenio, se vieron conculcados los derechos de los niños sujetos a un proceso de adopción; tales como la vida, dignidad, desarrollo integral, derecho a una familia y otros. El proceso de las adopciones no podía adecuarse a los estándares internacionales contemplados en el Convenio de la Haya en tal virtud, ¿cómo velar por el interés superior del niño? ¿cómo prevenir la sustracción, venta o tráfico de los mismos? ¿Cómo dar seguimiento al menor adoptado? En tanto se resolvió el “impasse” jurídico de la Convención de la Haya, que duró aproximadamente cuatro años, del año 2003 a finales del año 2007, se llevaron a cabo más de veinte mil procesos de adopción. C. El instituto de la Adhesión y los convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala. Guatemala, es parte, por medio de la adhesión, de varios convenios en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional de los refugiados; Es así que Guatemala se adhirió al Convenio sobre la Esclavitud, el Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Enmienda al párrafo 1 del Artículo 20 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Enmienda al Segundo párrafo del Artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el Protocolo de la Prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. 78 Cuando la Corte de Constitucionalidad indicó que la única vía para que Guatemala formara parte de un tratado era a través de la ratificación, excluyó expresamente a la adhesión. Lo anterior puso en duda el nacimiento de los convenios anteriormente relacionados, creando incertidumbre en torno a la legitimidad de los mismos. Muchos de tales convenios son columna vertebral de los derechos humanos. Existió asimismo, la duda de que si los convenios de los cuales Guatemala se hizo parte mediante la adhesión, podrían devenir también inconstitucionales. La referida sentencia dejó en un limbo jurídico a otros convenios a los cuales Guatemala únicamente podía acceder mediante la adhesión; tal es el caso del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado;102 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad atacó toda una práctica internacional del Estado de Guatemala respecto al instituto de la adhesión. D. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional en la Ley de Adopciones. 102 Finalmente, Guatemala pudo adherirse a los convenios anteriores. 79 De los años 1992 a 2005 se presentaron al Congreso de la República ocho iniciativas de ley en materia de adopciones. El 11 de diciembre de 2007, el Congreso de la República aprobó la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), con lo que se inició una nueva etapa en la cual se contemplaba un mecanismo de seguimiento destinado a fiscalizar el funcionamiento del sistema y garantizar así la situación, seguridad e integridad de los niños adoptados. Con la vigencia de la Ley de Adopciones el 31 de diciembre de 2007, el control sobre los procesos de adopción quedó a cargo de una Autoridad Central denominada Consejo Nacional de Adopciones –CNA- y del Organismo Judicial (Juzgados de Familia y Juzgados de la Niñez y Adolescencia), permitiendo que el Estado asumiera un mayor control de los trámites de adopción, en los que se definen derechos de personas, en este caso niños. Es importante destacar que, una vez entrada en vigencia la Ley de Adopciones, se establecieron disposiciones transitorias por las cuales todos los procedimientos notariales y judiciales de adopción que se encontraran en trámite al momento de la vigencia de la ley, debían ser registrados ante la CNA, en un plazo no mayor de treinta días, y que, para los efectos del registro del caso, éstos continuarían el trámite de conformidad con la ley vigente al tiempo de su iniciación. Estos casos debían ser verificados y supervisados por la Autoridad Central. Los casos no registrados en el plazo señalado se resolverían de acuerdo a los procedimientos establecidos en la nueva ley. El Estado de Guatemala tiene la obligación de garantizar una adopción que atienda al principio de interés superior del niño, para lo cual debe basarse en las leyes nacionales y en los instrumentos internacionales aprobados y ratificados por Guatemala en esta área. Asimismo, debe proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes tales como la libertad individual, dignidad, el derecho a la autodeterminación e interés superior, la identidad y personalidad jurídica del niño 80 y de la niña. En este contexto, la adopción internacional debe ser supletoria a una familia adoptante nacional cuando no pueda ser atendido en el país de origen. 103 La Ley de Adopciones cobró vigencia casi simultáneamente con la solución del “impasse” legal en que estaba la aprobación del Convenio, al aprobarse este último y estar vigente la ley de Adopciones ambos se complementaron; la Ley de Adopciones contempla la mayoría de compromisos que establece el Convenio, lo más importante fue la creación del Consejo Nacional de Adopciones como Autoridad Central. Si bien la aprobación de Ley de Adopciones no resolvió el problema jurídico derivado de la inconstitucionalidad del Decreto 50-2002, dicha Ley complementó al Convenio y fue una muestra de la voluntad política de Guatemala de cumplir sus compromisos internacionales, lo que la comunidad internacional vio con beneplácito. 103 CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010, Páginas 21-22 http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf Consulta de fecha 18 de octubre de 2011. 81 CONCLUSIONES 1. El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional constituye un tratado en materia de derechos Humanos. El Convenio de la Haya promueve y protege el derecho a la vida, seguridad personal, dignidad, especialmente el derecho humano a una familia y, vela por el interés superior del niño. 2. Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, Pacta Sunt Servanda; caso contrario, se incurrirse en responsabilidad internacional. 3. La Adhesión es una forma de manifestación de la voluntad de un Estado que desea hacerse parte de un Convenio internacional. Guatemala, conforme a la práctica internacional y a la Constitución Política de la República contempla la adhesión como una de las facultades del Presidente de la República. 4. La sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad tuvo consecuencias internas e internacionales. Guatemala no cumplió los compromisos que emanaban del Convenio de la Haya ( proteger a los niños y sus familias contra los riesgos de adopciones ilegales, irregulares, prematuras o mal gestionadas; no existía garantía de que las adopciones se realizarán en el interés superior del niño y en respecto a sus derechos - seguridad personal, dignidad, desarrollo integral, derecho a una familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros derechos establecidas para los procesos de adopción-). 82 En tanto se resolvía la situación jurídica provocada por la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala no pudo adherirse a otros Convenios Internacionales en materia de derechos humanos. 104 Al no contar con una normativa internacional e interna que garantizara las adopciones, éstas aumentaron durante los años 2003 a 2007, el plazo que fue necesario para resolver jurídicamente la “re aprobación del Convenio de la Haya”. 5. El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, no obstante la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 50-2002, nunca dejó de estar vigente a nivel internacional. 6. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad vulneró preceptos constitucionales y fue emitida en contravención al derecho internacional. 7. Ley de Adopciones complementó al Convenio de la Haya y fue una muestra de la voluntad política de Guatemala de cumplir sus compromisos internacionales. Además, la referida ley marca una etapa diferente para las adopciones. 8. La sentencia afectó la eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales porque la Corte de Constitucionalidad consideró que el Presidente de la República no estaba facultado para adherirse a convenios internacionales . 104 Por compromisos internacionales, Guatemala tuvo que reiniciar el proceso de adhesión a varios convenios internacionales, aún y cuando se temiera que en cualquier momento fuera presentada una inconstitucionalidad en contra del procedimiento para hacerse Parte de los mismos. Tomada la decisión política, Guatemala se hizo Parte, por medio de la Adhesión, al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000, al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000.: Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, 30 de noviembre de 1973, adoptada en la ONU Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, 26 de marzo de 1999, La Haya. 83 RECOMENDACION Guatemala debe contar con una ley que regule la celebración de Tratados Internacionales. La referida ley debe desarrollar las etapas de la celebración de un convenio internacional. Para el efecto deberá definir términos, fijar plazos, señalar el papel rector de la Cancillería en estos temas, clasificar los tratados, en general, desarrollar los temas que regula la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Además, deberá, hacer referencia a la celebración de convenios con otros sujetos de derecho internacional, tales como los organismos internacionales. La referida ley coadyuvará para ordenar internamente el proceso de celebración de convenios. Se sugiere señalar la conveniencia de hacer un control previo de la constitucionalidad de los tratados con el fin de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos internacionales de Guatemala y la defensa del orden constitucional. Las razones para hacer la referida consulta deberían quedar establecidos en la Ley que se sugiere, sea desarrollada. 84 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 1. BROTÓNS, Rermiro y otros. Derecho Internacional, Madrid, editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1997. 2. DE LA GUARDIA, Ernesto. 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PGN mantiene en suspenso procesos de adopciones, el Periódico, Guatemala, 11 de julio de 2003. 91 ANEXOS 92 Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Maestría en Derechos Humanos CUADRO DE COTEJO No. 1 Tema: Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Unidades de análisis Convenio Relativo a la Convención de los derechos Protección del Niño y a la del niño Ley de Adopciones Cooperación en Materia de Adopción Internacional indicadores Preámbulo humanista El niño debe crecer en un La libertad, la justicia y la paz se Se declara de interés nacional medio familiar, en un clima de basan en el reconocimiento de la la protección de los niños felicidad, amor y comprensión dignidad intrínseca y de los huérfanos y abandonados. Adoptar medidas adecuadas derechos iguales e inalienables La familia como institución que permitan mantener al niño de todos los miembros de la social permanente constituye en su familia de origen familia humana. la base de la sociedad por lo La adopción internacional Toda persona tiene todos los tanto su conservación es vital provee de una familia derechos y libertades enunciados para el crecimiento integral y permanente a un niño que no en los pactos internacionales de desarrollo del niño. puede encontrar una familia derechos humanos sin distinción Adoptar medidas que adecuada en su Estado de alguna por motivos de raza, color, respondan a los derechos origen sexo, idioma, religión, opinión fundamentales del niño Interés Superior del Niño pública o de otra índole, posición principalmente a su Respeto a sus derechos económica, nacimiento o mantenimiento en el seno fundamentales cualquier otra condición. familiar y preferentemente con 93 Recordar los principios La familia es el grupo su familia de origen. establecidos en el Convenio de fundamental de la sociedad y Primacía al interés superior las Naciones Unidas sobre los medio natural para el crecimiento del niño Derechos del Niño y la y el bienestar de todos sus Doctrina de protección integral Declaración de Naciones miembros y en particular de los de la niñez. Unidas sobre los principios niños, sociales y jurídicos aplicables Para el pleno y armonioso a la protección y al bienestar desarrollo de su personalidad el de los niños niño debe crecer en el seno de la familia en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Educar al niño en derechos humanos. Protección especial para el niño . Teniendo en cuenta las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño Artículos Artículo 1 Artículo 2 Artículo 3 Corresponderá al relacionados con a) establecer garantías para 1. Los Estados Partes respetarán Estado de Guatemala, la DDHH que las adopciones los derechos enunciados en la obligación de proteger y tutelar internacionales tengan lugar en presente Convención y a los niños, niñas y consideración al interés asegurarán su aplicación a cada adolescentes en proceso de superior del niño y al respeto a niño sujeto a su jurisdicción, sin adopción para garantizar el los derechos fundamentales distinción alguna, pleno goce de sus derechos y que le reconoce el Derecho independientemente de la raza, el especialmente para evitar su internacional; color, el sexo, el idioma, la sustracción, venta y tráfico, así b) instaurar un sistema de religión, la opinión política o de como cualquier otra forma de cooperación entre los Estados otra índole, el origen nacional, explotación o abuso. contratantes que asegure el étnico o social, la posición Articulo 4. Interés superior respeto a dichas garantías y, en económica, los impedimentos del niño. consecuencia, físicos, el nacimiento o cualquier El interés superior del niño, en prevenga la sustracción, la otra condición del niño, de sus esta ley, es el principio que venta o el tráfico de niños; padres o de sus representantes persigue asegurar la Artículo 4 legales. protección y desarrollo del Las adopciones consideradas 2. Los Estados Partes tomarán niño, en el seno de su familia por el Convenio solo pueden todas las medidas apropiadas biológica o en caso de no ser tener lugar cuando las para garantizar que el niño se esto posible en otro medio Autoridades competentes del vea protegido contra toda forma familiar permanente Estado de origen: de discriminación o castigo por Articulo 5. Igualdad en a) han establecido que el niño causa de la condición, las derechos. es adoptable; actividades, las opiniones Cuando una persona o una b) han constatado, después de expresadas o las creencias de familia extranjera inicie trámite 94 haber examinado sus padres, o sus tutores o de de adopción de un niño adecuadamente las sus familiares. guatemalteco, la Autoridad posibilidades de colocación del Central deberá asegurarse niño en su Estado de origen, Artículo 3 que el niño adoptado gozará que una adopción internacional 1. En todas las medidas de los mismos derechos que responde al interés superior del concernientes a los niños que un niño dado en adopción niño; tomen las instituciones públicas o nacional en ese país. c) se han asegurado de que privadas de bienestar social, los Articulo 6. Situación de 1) las personas, instituciones y tribunales, las autoridades pobreza. autoridades cuyo administrativas o los órganos La situación de pobreza o consentimiento se requiera para legislativos, una consideración extrema pobreza de los la adopción han sido primordial a que se atenderá será padres no constituye motivo convenientemente asesoradas el interés superior del niño. suficiente para dar en y debidamente informadas de 2. Los Estados Partes se adopción a un niño. las consecuencias de su comprometen a asegurar al niño El Estado debe promover y consentimiento, en particular en la protección y el cuidado que facilitar la creación de relación al mantenimiento o sean necesarios para su políticas, instituciones, ruptura, en virtud de la bienestar, teniendo en cuenta los programas y servicios de adopción, de los vínculos derechos y deberes de sus apoyo que mejoren las jurídicos entre el niño y su padres, tutores u otras personas condiciones de vida y familia de origen, responsables de él ante la ley y, promuevan la unidad familiar. 2) tales personas, instituciones con ese fin, tomarán todas las Articulo 7. Nacionalidad. y autoridades han dado su medidas legislativas y El adoptado no perderá la consentimiento libremente, en administrativas adecuadas. nacionalidad guatemalteca ni la forma legalmente prevista y 3. Los Estados Partes se los derechos inherentes a ella. que este consentimiento ha sido asegurarán de que las dado o constatado por escrito, instituciones, servicios y Articulo 9. Tipos de 3) los consentimientos no se establecimientos encargados del adopción. han obtenido mediante pago o cuidado o la protección de los La adopción podrá ser: compensación de clase alguna niños cumplan las normas a. Nacional; y que tales consentimientos no establecidas por las autoridades b. Internacional. han sido revocados, y competentes, especialmente en La adopción nacional tendrá 4) el consentimiento de la materia de seguridad, sanidad, siempre derecho preferente, la madre, cuando sea exigido, se número y competencia de su adopción internacional ha dado únicamente después personal, así como en relación procederá subsidiariamente, del nacimiento del niño; y con la existencia de una sólo después de haberse d) se han asegurado, teniendo supervisión adecuada constatado y examinado en cuenta la edad y el grado de Artículo 4 adecuadamente las madurez del niño, de que, Los Estados Partes adoptarán posibilidades de una adopción 1) ha sido convenientemente todas las medidas nacional. asesorado y debidamente administrativas, legislativas y de De conformidad con lo informado sobre las otra índole para dar efectividad a establecido en el Convenio de consecuencias de la adopción y los derechos reconocidos en la la Haya sobre la Protección de su consentimiento a la presente Convención. En lo que del Niño y a la Cooperación en adopción, cuando este sea respecta a los derechos Materia de Adopción 95 necesario, económicos, sociales y Internacional, cualquier 2) se han tomado en culturales, los Estados Partes autoridad competente que consideración los deseos y adoptarán esas medidas hasta el intervenga en el proceso de opiniones del niño, máximo de los recursos de que adopción deberá actuar 3) el consentimiento del niño a dispongan y, cuando sea apegada al principio de la adopción, cuando sea necesario, dentro del marco de la celeridad, en beneficio del necesario, ha sido dado cooperación internacional. interés superior del niño. libremente, en la forma Artículo 5 legalmente prevista y que este Los Estados Partes respetarán Artículo 10 que son las consentimiento ha sido dado o las responsabilidades, los prohibiciones en relación a la constatado por escrito, y derechos y los deberes de los adopción que garantizan que 4) el consentimiento no ha sido padres o, en su caso, de los la adopción esté enmarcada obtenido mediante pago o miembros de la familia ampliada en la ley y en función del compensación de clase alguna o de la comunidad, según interés superior del niño. Artículo 5 establezca la costumbre local, de Las adopciones consideradas los tutores u otras personas Artículo 14 idoneidad del por el Convenio solo pueden encargadas legalmente del niño adoptantes. tener lugar cuando las de impartirle, en consonancia con Autoridades competentes del la evolución de sus facultades, Artículo 43 Selección de Estado de recepción: dirección y orientación Familia. Debe cumplir con a) han constatado que los apropiadas para que el niño ciertos criterios y es enfatiza el futuros padres adoptivos son ejerza los derechos reconocidos interés superior del niño. adecuados y aptos para en la presente Convención. Articulo 45. Opinión del adoptar; Artículo 6 niño. b) se han asegurado de que los 1. Los Estados Partes reconocen Dos días después de futuros padres adoptivos han que todo niño tiene el derecho concluido el período de sido convenientemente intrínseco a la vida. socialización, la Autoridad asesorados; y 2. Los Estados Partes Central, solicitará al niño, de c) han constatado que el niño garantizarán en la máxima acuerdo a su edad y madurez ha sido o será autorizado a medida posible la supervivencia y que ratifique su deseo de ser entrar y residir el desarrollo del niño. adoptado. El consentimiento permanentemente en dicho Artículo 7 del niño será dado o Estado. 1. El niño será inscripto constatado por escrito. Artículo 21 inmediatamente después de su Articulo 46. Informe de 1. Si la adopción debe tener nacimiento y tendrá derecho empatía. lugar en el Estado de recepción desde que nace a un nombre, a Al concluir el proceso de tras el desplazamiento del niño adquirir una nacionalidad y, en la socialización y tomando en y la Autoridad Central de dicho medida de lo posible, a conocer a cuenta la opinión del niño, el Estado considera que el sus padres y a ser cuidado por Equipo Multidisciplinario mantenimiento del niño en la ellos. emitirá dentro de los tres días familia de recepción ya no 2. Los Estados Partes velarán por siguientes, contados a partir responde a su interés superior, la aplicación de estos derechos del período de socialización un esta Autoridad Central tomará de conformidad con su legislación informe de empatía que las medidas necesarias para la nacional y las obligaciones que señalará la calidad de la protección del niño, hayan contraído en virtud de los relación establecida entre los 96 especialmente para: instrumentos internacionales potenciales adoptantes y el a) retirar al niño de las personas pertinentes en esta esfera, sobre adoptado. que deseaban adoptarlo y todo cuando el niño resultara de ocuparse de su cuidado otro modo apátrida. provisional; Artículo 8 Articulo 47. Garantía b) en consulta con la Autoridad 1. Los Estados Partes se migratoria. Central del Estado de origen, comprometen a respetar el En caso de las adopciones asegurar sin dilación una nueva derecho del niño a preservar su internacionales, deberá colocación del niño en vistas a identidad, incluidos la constar por escrito dentro del su adopción o, en su defecto, nacionalidad, el nombre y las expediente que las una colocación alternativa de relaciones familiares de autoridades centrales de carácter duradero; la adopción conformidad con la ley sin ambos Estados están de del niño solo podrá tener lugar injerencias ilícitas. acuerdo en que se continúe si la Autoridad Central del 2. Cuando un niño sea privado con el procedimiento de Estado de origen ha sido ilegalmente de algunos de los adopción. debidamente informada sobre elementos de su identidad o de Se requerirá además el los nuevos padres adoptivos; todos ellos, los Estados Partes compromiso de la Autoridad c) como último recurso, deberán prestar la asistencia y Central u homólogo del país asegurar el retorno del niño al protección apropiadas con miras receptor de proporcionar toda Estado de origen, si así lo exige a restablecer rápidamente su la información que permita dar su interés. identidad. seguimiento al niño dado en 2. Teniendo en cuenta Artículo 12 adopción; además deberán especialmente la edad y grado 1. Los Estados Partes tomar las medidas necesarias de madurez del niño, se le garantizarán al niño que esté en para que el niño reciba la consultará y, en su caso, se condiciones de formarse un juicio autorización de salida de obtendrá su consentimiento en propio el derecho de expresar su Guatemala, así como de relación a las medidas a tomar opinión libremente en todos los entrada y residencia conforme al presente artículo. asuntos que afectan al niño, permanente al estado de Artículo 24 teniéndose debidamente en recepción. La Autoridad Solo podrá denegarse el cuenta las opiniones del niño, en Central proveerá información reconocimiento de una función de la edad y madurez del completa y precisa del niño, adopción en un Estado niño. incluyendo el reporte de la contratante si dicha adopción es 2. Con tal fin, se dará en procedencia de éste a la manifiestamente contraria a su particular al niño oportunidad de Autoridad Central del país orden público, teniendo en ser escuchado, en todo receptor o a sus entes cuenta el interés superior del procedimiento judicial o acreditados, a fin de que la niño. administrativo que afecte al niño, Autoridad Central del país ya sea directamente o por medio receptor haga la de un representante o de un determinación de acuerdo con órgano apropiado, en el artículo 5 literal c) del consonancia con las normas de Convenio de La Haya. procedimiento de la ley nacional. Articulo 54. Restitución del Artículo 20 derecho de familia. 1. Los niños temporal o Autorizada la adopción por el permanentemente privados de su juez, la deberá notificar a la 97 medio familiar, o cuyo superior Autoridad Central, verificará interés exija que no permanezcan que se restituya el derecho de en ese medio, tendrán derecho a familia del adoptado, por la protección y asistencia medio de acto en el que especiales del Estado. personalmente comparecen 2. Los Estados Partes los adoptantes y el adoptado. garantizarán, de conformidad con Articulo 55. Reconocimiento sus leyes nacionales, otros tipos de la adopción de cuidado para esos niños. internacional. 3. Entre esos cuidados figurarán, Una vez que el juez haya entre otras cosas, la colocación emitido la resolución final, y en hogares de guarda, la kafala esta se encuentre firme, del derecho islámico, la adopción declarando con lugar la o de ser necesario, la colocación adopción y otorgando la en instituciones adecuadas de custodia del niño en los casos protección de menores. Al de adopción internacional la considerar las soluciones, se Autoridad Central deberá prestará particular atención a la emitir el certificado de que la conveniencia de que haya adopción ha sido realizada de continuidad en la educación del acuerdo con esta ley y el niño y a su origen étnico, Convenio de La Haya en un religioso, cultural y lingüístico. plazo no mayor de ocho días. Artículo 21 El Estado de Guatemala Los Estados Partes que reconocerá la adopción reconocen o permiten el sistema certificada por la autoridad de adopción cuidarán de que el competente de un Estado interés superior del niño sea la miembro del Convenio, si ha consideración primordial y: sido realizada conforme al a) Velarán por que la adopción mismo, salvo que sea del niño sólo sea autorizada por manifiestamente contraria al las autoridades competentes, las orden público. que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento 98 que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. 99 Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Maestría en Derechos Humanos CUADRO DE COTEJO No. 2 Tema: Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Unidades de análisis Constitución Política de la Convención de Viena sobre el Sentencia de la Corte de República de Guatemala Derecho de los Tratados Constitucionalidad indicadores Tratados Artículo 171 literal l) Artículo 2, numeral l, literal a) “ Las palabras celebrar, ratificar, “Aprobar, antes de su Se entiende por “tratado” un aprobar, adherir o cualesquiera ratificación, los tratados acuerdo internacional celebrado otra de las que se utilizan en el convenios o cualquier por escrito entre Estados y regio Convenio Relativo a la arreglo internacional…” por el derecho internacional, ya Protección del niño y a la conste en un instrumento único Cooperación en Materia de o en dos o más instrumentos Adopción Internacional, no son Artículo 172 “…Aprobar conexos y cualquiera que sea su palabras técnicas utilizadas en la antes de su ratificación, con denominación particular…” ciencia, en la tecnología o en el el voto de las dos terceras Toda la Convención de Viena arte sino que son palabras partes del total de diputados sobre el Derecho de los propias de una ley que integran el Congreso, Tratados regula la celebración En el contexto de un tratado los tratados, convenio o de los mismos y a lo largo de la internacional la palabra celebrar cualquier arreglo misma se hace referencia a los alude a realizar los actos internacional,…” tratados. preparatorios para la ratificación 183 literal k) “.Someter a la o sea el acuerdo de voluntades consideración del Congreso de los Estados Parte del tratado 100 para su aprobación, y antes que se manifiesta por medio de de su ratificación, los la suscripción del mismo tratados y convenios de mediante su firma. carácter internacional… La ratificación no constituye parte o) Dirigir la política exterior y de la celebración de un tratado las relaciones El Presidente necesita internacionales; celebrar, autorización previa del Congreso ratificar y denunciar tratados para ratificar un acuerdo y convenios de conformidad internacional. con la Constitución” El Congreso de la República únicamente puede ejercer su atribución de aprobar Tratados y Convenio cuando hayan sido celebrados o suscritos por el Estado de Guatemala y contrario sensu el Congreso no pued aprobar un Convenio o un Tratado Internacional que no haya sido celebrado o suscrito por el Ejecutivo Artículo 183 literales o) y s) Plenos Poderes Artículo 2, numeral 1, literal c) “se entiende por plenos poderes un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar el Estado en la negociación, adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado” Adhesión Artículo 11 “El consentimiento La reserva efectuada por de un Estado en obligarse por Guatemala al Artículo 11 de la un tratado podrá manifestarse Convención de Viena sobre el mediante la firma, el canje de Derecho de los Tratados excluyó instrumentos que constituyan un los efectos jurídicos del tratado, la ratificación, la procedimiento de la adhesión aceptación, la aprobación o la como norma suplementaria de adhesión, o en cualquier otra Derecho Internacional, razón por forma que se hubiere convenido” la cual la única vía para que 101 Artículo 15 “El consentimiento de Guatemala pueda formar parte un Estado en obligarse por un de un tratado, debido a esa tratado se manifestará mediante reserva expresa es la ratificación. la adhesión: a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; b) Cuando conste de toro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que es Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.” Artículo 16: “Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:…” 102 VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO RECAÍDO EN LA SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE EL DIA DE HOY EN EL EXPEDIENTE QUE CONTIENE ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS NÚMEROS 1555-2002 y 1808-2002.He votado en contra de la sentencia identificada, por las razones que a continuación explico: 1) En síntesis, el planteamiento de inconstitucionalidad se circunscribe a argumentar que la aprobación que hizo el Congreso de la República del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional violó la Constitución pues, a juicio de los interponentes, el presidente de la República no tiene la facultad expresa de adherirse al mismo, por un lado, y por otro, que el Congreso no tenía facultades de aprobación ya que éstas están establecidas únicamente para cuando el presidente suscribe un tratado o convenio internacional, para que seguidamente a este acto internacional, el Congreso de la República adquiera las facultades de aprobación del instrumento internacional de conformidad con la Constitución. 2) Con el debido respeto, el argumento carece absolutamente de sustentación jurídica y no se adecúa a los dictados del Derecho Internacional ni del Derecho Constitucional. Es más, el argumento es temerario e irresponsable ya que al acogerlo la Corte, hace incurrir al Estado de Guatemala en responsabilidad internacional, tal como quedará evidenciado a través de los argumentos que constan en el presente voto adverso. 3) La doctrina de los publicistas y la práctica internacional han reconocido inveteradamente al Jefe de Estado el poder de celebrar tratados ( “treaty making power”), los cuales al tener nacimiento en el Derecho Internacional, a o la adhesión, tal como lo exige la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pueden hacer su ingreso al Derecho Interno, a partir de una ley de aprobación emitida por el Congreso de la República en cumplimiento de las pertinentes disposiciones de la Constitución. 4) Queda claro entonces que, desde el punto de vista del Derecho Internacional, el consentimiento para obligarse queda absolutamente perfeccionado cuando el Jefe del Estado suscribe el instrumento internacional pertinente, si ese es el caso, o bien, si no concurre al acto de suscripción, cuando manifiesta su adhesión al mismo. Esa es la práctica internacional, la cual está recogida en forma expresa en el ordenamiento guatemalteco en el artículo 149 de la Constitución. Ese argumento sería, a mi juicio, suficiente para acreditar la facultad que asiste al presidente de República (Jefe de Estado) para celebrar tratados, sea suscribiéndolos, o como queda claro, si no concurre al acto de la celebración, adhiriéndose a ellos. Cuando sucede el primer caso, es decir, cuando existe suscripción del instrumento internacional, su ingreso al orden interno queda perfeccionado cuando se produce la 103 aprobación por el organismo legislativo y se lleva a cabo además, la ratificación, que es, precisamente, el acto internacional mediante el que el Jefe de Estado, comunica a los miembros del acuerdo internacional que ya se han llenado los requisitos que establece el Derecho Interno para que el mismo sea tenido como ley de la República. En otras palabras, si se suscribe por el presidente y se aprueba por el órgano pertinente interno, Congreso de la República, aquél queda facultado para llevar a cabo la ratificación (artículo 171 inciso 1) de la Constitución). Queda claro entonces que el presidente no podrá legalmente ratificar, si previamente no se ha producido la aprobación legislativa. Y por identidad de razones, si no se ha producido la suscripción, no puede llevarse a cabo la aprobación y por lo consiguiente, tampoco le es dable al presidente proceder a la ratificación. Ello implica que la ratificación sólo puede producirse cuando ha sido precedida por el acto de suscripción y de la aprobación. Pero, cuando no existe la suscripción, no hay razón jurídica valedera para no reconocer al presidente su facultad de manifestar el consentimiento del Estado a cualquier arreglo internacional a través de la adhesión; eso sí, en cumplimiento del artículo 171 inciso 1) citado, previa aprobación del Congreso. Empero, luego de la aprobación legislativa, ya no llevará a cabo la ratificación sino que procederá de plano a depositar el correspondiente instrumento de adhesión respectivo, con lo cual se habrán satisfecho totalmente los requisitos exigidos por el Derecho Interno y que en el Derecho local son de índole constitucional- y por el Derecho Internacional, para el legal nacimiento en ambas órdenes del instrumento internacional de que se trate. 5) Como, espero, ha quedado claro en el apartado 4) anterior, el instituto jurídico de la “adhesión” se emplea en el Derecho Internacional para manifestar el consentimiento del Estado a un acuerdo internacional, cuando el mismo no se ha suscrito. Por ello, desde el punto de vista de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “suscribir” y “adherir” son términos equivalentes, ya que ambos implican la voluntad del Estado en hacer suyos los derechos y adquirir las obligaciones que implica pertenecer al acuerdo internacional respectivo. Decir por ende, como lo argumentan los interponentes, que no es dable adherirse a un acuerdo internacional cuando previamente no se ha suscrito el mismo, es desconocer absolutamente cómo funcionan una y otra institución. 6) Es cierto, como lo advierten los interponentes que el legislador constituyente, en el artículo 183 inciso o) de la Constitución, que contiene las facultades del presidente de la República, omitió referirse expresamente a la “adhesión” y que de allí deducen ellos que no tiene facultades para el efecto, ya que, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, los funcionarios públicos sólo tienen las facultades que expresamente indican las leyes. Sin embargo, fallan en la interpretación de la norma constitucional, la cual es imperativo desentrañar su sentido en forma integral y no parcial, de conformidad con la Opinión Consultiva de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 25 de marzo de 2002, Expediente 171-2002, que en su parte conducente establece que “la interpretación de la Constitución debe hacerse 104 armónicamente desde su contexto, a fin de establecer el espíritu de cada una de sus disposiciones, como pilares fundamentales del Estado de Guatemala”. Si hubieran seguido el correcto método interpretativo habrían concluido que el concepto de “adhesión” está inmerso en la primera parte del artículo citado, cuando asienta: “Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales, celebrar...” Es obvio que si puede lo más, también puede lo menos, aparte que en el concepto “celebrar” está también incluído el concepto de “adherir”. Por otra parte, tampoco analizan el inciso final “x)”, del artículo en referencia: “todas las demás funciones que le asigne esta constitución o la ley”. Hay que hacer notar también que la Constitución no es un Reglamento, en el cual estarían detallados específicamente todos los pasos que son dables para el perfeccionamiento de un tratado. Por ejemplo, nadie discute que el presidente pueda sustituir en un embajador o en un enviado especial, su facultad de celebrar tratados, y sin embargo, esa facultad no está expresamente citada en la referida norma. Tampoco, aparece la facultad de proceder al depósito del instrumento de ratificación. Y sin embargo, ello se hace a menudo. Lo expuesto habría sido suficiente para no dudar de la facultad aludida del presidente de la República. Además, no hay que dejar de lado el hecho que en infinidad de casos, ya durante la vigencia de esta Constitución, no se diga antes de ella, se ha procedido como se indica: cuando el presidente no suscribe el instrumento internacional de que se trate, puede con posterioridad hacerse parte del mismo, mediante el instituto de la “adhesión”. El absurdo y muy lamentable fallo que critico pone en serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no encontrará palabras para explicar en el ámbito internacional cómo una Corte de su país, y para colmo, la más alta en materia de defensa del orden constitucional, pudo equivocarse tan notoriamente, cuando toda una práctica internacional en contrario ha sido considerada con toda imperatividad desde los meros albores del Derecho internacional. Esta inconcebible sentencia afecta frontalmente a más de quince convenios internacionales– y para colmo en materia de derechos humanos que están vigentes en Guatemala. Como simples ejemplos: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Protocolo Facultativo del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes. Claro que, afortunadamente, el fallo no es retroactivo, pero aún así, si no los deja en un limbo jurídico, sí los afecta moralmente ya que se está poniendo en duda la legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el fallo sí afecta la eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales que serían de suma trascendencia para el orden interno como para garantizar la presencia del país en el ámbito internacional. Concretamente, luego de tan insensata decisión, ¿cuál será el futuro del Estatuto de Roma, que establece el Tribunal Penal Internacional para reprimir los delitos de lesa humanidad? ¿Ejercerá el Presidente su indiscutible facultad de adherirse al mismo cuando un inconcebible precedente le niega esa posibilidad? Tengo la esperanza que tal fallo sólo quede en un nefasto precedente y que nunca se concrete en doctrina legal o jurisprudencial, al haber tres fallos en el 105 mismo sentido. Máxime que la propia Corte de Constitucionalidad, en fecha de veinticinco de marzo de dos mil dos en la Opinión Consultiva emitida a solicitud del Congreso de la República, Expediente 171-2002 expresó su criterio en el sentido que el Estatuto de Roma no violaba la Constitución de la República y que por lo tanto, era harto conveniente queGuatemala se adhiriera al mismo. Fue una decisión en la que no hubo votos disidentes, y, atención fue tomada por los mismos magistrados titulares de la Corte que ahora tienen un punto de vista contrario al que expresaron en la mencionada Opinión Consultiva. 7) Los interponentes son de la tesis que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados inhibe a Guatemala proceder a la adhesión del Convenio de la Haya como también se le conoce al instrumento internacional referido. Este punto de vista está totalmente alejado de la realidad ya que el Derecho de los Tratados ha sido, no únicamente, codificado, sino aún, desarrollado, a través de la Convención de Viena, vigente en Guatemala, y en forma por demás indubitable, establece las formas de manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, incluyendo, por supuesto, la adhesión. Concretamente, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de dicha Convención literalmente dice: “se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”, por lo que se puede afirmar que todos esos institutos tienen los mismos efectos legales. Por otra parte, la citada Convención en el artículo 11 dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituye un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. La reserva que formuló Guatemala a dicho artículo se refiere a que para Guatemala, la firma o rúbrica de un tratado por parte de su representante deberá entenderse que es siempre ad referendum, sujeto en uno y otro caso a confirmación por parte de su gobierno; la reserva no afecta ninguna de las otras formas en que se puede manifestar el consentimiento del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado. El artículo 15 de la citada Convención dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará por medio de la adhesión en tres casos, uno de los cuales es cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante el instituto de la adhesión. El artículo 44 del Convenio Relativo a la Protección en Materia de Adopción Internacional indica que cualquier estado que no fuese miembro de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y que no hubiese participado en su décimo séptima sesión, podrá adherirse al Convenio; ese es precisamente, el caso de Guatemala, de tal manera que si no fuera por medio de la adhesión, el Estado de Guatemala no habría tenido la posibilidad jurídica para pasar a ser parte del mencionado convenio. Ello prueba que no es cierto lo que afirman los interponentes sobre que el Congreso sólo puede aprobar un tratado cuando haya sido firmado o rubricado por su representante que, según los interponentes, es únicamente el presidente de la República, puesto que “la adhesión” es un medio reconocido por el Derecho Internacional de manifestar la voluntad de un Estado en obligarse por un tratado, y tampoco es cierto que el representante del Estado que rubrica o firma un tratado, 106 únicamente es el Presidente de la República, por mandato constitucional, puesto que el Derecho Internacional y la práctica internacional, como ya se advirtió, con apoyo en el artículo 149 constitucional, también reconocen la existencia de los “plenos poderes”, según los cuales, con base en el artículo 183 del mismo cuerpo legal, el presidente de la República puede delegar la facultad de suscribir un tratado o de ejecutar cualquier otro acto respecto al mismo. Como ya quedó claro, anteriormente, el presidente puede conferir esos plenos poderes, y esa facultad, tampoco está reconocida en forma expresa en el multicitado artículo 183 inciso o), lo que acredita lo inconsistente de las argumentaciones de los interponentes. Guatemala, 13 de agosto de 2003 RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO, MAGISTRADO 107