Tomo 6-Folio 343-Resolución 295

Resolución N° 295 – F° 343 – T° 6
Santa Fe, 30 de diciembre de 2.008.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “VISNOVSKY, GUSTAVO JOSÉ Y
OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE S/ RECURSO – LEY 10.000”
(Expte. Sala I N° 307 – Año 2008) ” venidos para tratar el recurso de apelación que
en forma subsidiaria al de revocatoria -que fuera desestimado por el titular del
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 1°
Nominación de esta ciudad de Santa Fe mediante resolución de fojas 316/317 vta. de
estos actuados, en la cual se concede la apelación- interpusieran y fundaran los
apoderados de los actores en su libelo de fojas 305 a 315 de la presente causa.; y,
CONSIDERANDO:
La impugnación está dirigida (en los términos de los
artículos 8, 12 y cc. de la ley provincial n° 10.000 regulatoria del régimen procesal
de tutela de los intereses difusos) contra la providencia a qua de fecha 9 de
diciembre del año en curso (ver fojas 196), mediante la cual el Juez de anterior
instancia, luego de tener por presentada y por parte a la Administración Municipal
demandada “...tiene presente la manifestación de la Municipalidad de Santa Fe en
mantener los efectos del acto atacado, y por comunicada la no suspensión prevista
en el artículo 8 de la ley 10.000, ello sin perjuicio de revisarse la decisión en
oportunidad del dictado de la sentencia”. Lo así dispuesto se vincula con la cautelar
peticionada por los actores en el escrito introductivo de la instancia (ver fojas 22),
consistente en “...el inmediato cese de las tareas de reacondicionamiento que se
están realizando en el predio de la Estación Mitre, como así también de cualquier
otra actividad relacionada con la instalación de la megaferia hasta tanto se dirima la
presente acción”.
Al fundar sus recursos (reiteramos, revocatoria con apelación en subsidio,
cumpliendo de tal modo los recurrentes con la exigencia legal de fundabilidad en la
instancia de radicación de la demanda contemplada por el artículo 12 de la ley
10.000, y habiendo la Municipalidad demandada presentado un memorial facultativo
ya en esta sede revisora el cual luce glosado a fojas 329/331), los agraviados
manifiestan que la providencia impugnada -que de hecho no hace lugar a la cautelar
impetrada con la demanda, consistente en la suspensión de las actividades y de la
ulterior habilitación de la feria comercial instalada en el predio de la ex Estación
ferroviaria del Ferrocarril Mitre, situada en el área delimitada entre las calles
Santiago de Chile, Monseñor Zazpe, Dr. Zavalla y Avda. Gral Lopez de esta ciudad
de Santa Fe- ante todo carece de suficiente fundamentación, y que de los términos
del informe brindado previamente por la Municipalidad se desprende que en
realidad bajo la mera invocación de un supuesto interés comunitario (relacionado a
la situación de comerciantes ilegales o informales, que nada tributan y compiten
deslealmente con quienes sí lo hacen) se desatiende el derecho de quienes viven,
trabajan o actúan en las inmediaciones de la ex Terminal ferroviaria, y que a raíz de
la habilitación de la megaferia ven severamente afectados derechos constitucionales
singularmente
tutelados.
Señalan
los
agraviados
las
deficiencias
del
“presuntuosamente llamado informe técnico ambiental”, que lejos estaría de
aproximarse ni siquiera elementalmente a las condiciones que para ello le impone la
Ordenanza n° 11.017/2003 de la misma Municipalidad de Santa Fe, así como las de
la nota de fojas 142 y ss. dirigida por el Secretario de Desarrollo Social al Fiscal
Municipal y el dictamen n° 368 del 20 de noviembre de 2008 (fojas 180 y ss.), que
no harían otra cosa que evidenciar que la situación de hecho precedió claramente a
la pretensa instrumentación jurídica del tema, ya que primero se procedió a limpiar
el lugar, comprar los gazebos, colocar el cartel y otros actos materiales, y luego de
buscó darle sustento jurídico a algo que ya había sido dispuesto materialmente, con
abierta vulneración incluso de los alcances que la Municipalidad -como tenedora
precaria de un predio que es de propiedad del ONABE- tiene en tal rol, que no
exceden los de realizar meras tareas de limpieza, mantenimiento e iluminación.
Añaden asimismo que el ente público territorial demandado vulnera las
disposiciones de la ley provincial n° 12.069 de grandes superficies comerciales,
desconociendo incluso normativa propia (municipal) que determina la zonificación y
comprende el área afectada como residencial, destino que se ve severa y
negativamente condicionado con la habilitación de nada menos que dos mil
quinientos puestos de venta de materiales y productos mayoritariamente propios de
un sistema de economía informal, lo que se evidenciaría con episodios como uso de
las instalaciones sanitarias del Hospital Dr. Vera Candioti para discapacitados
motrices -una de las entidades accionantes-, rotura de cristales de un automóvil con
fines de robo, basura y residuos esparcidos por toda el área, invasión de las vías de
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tránsito, episodios de sospechosas actitudes de personas extrañas con relación a
viviendas y negocios de la zona y demás perturbaciones, que se verían
incrementadas en la medida en que la megaferia siga funcionando y expandiéndose.
Pone de resalto el escrito de expresión de agravios que la noción de bien común o
progreso social no puede observarse sin prestar atención a la afectación que el
mismo genere en los derechos de los demás, con lo cual la argumentación municipal
de que la instalación de los feriantes en el predio de la ex estación Mitre les permite
“controlarlos” ya que de otro modo se dispersan por distintos puntos de la ciudad
carece de justificación, lo hace en desmedro de los vecinos de aquel inmueble que
pagan sus impuestos y tienen derecho a velar por su seguridad, tranquilidad, libre
tránsito, paz y demás derechos propios de todo ciudadano.
Añaden los apelantes
que media también responsabilidad civil del Intendente electo por incumplimiento
de sus promesas electorales previas, puntualmente en lo que concierne al destino a
asignar a la ex estación del Ferrocarril Mitre, el cual nada tiene que ver con el que se
controvierte a través de estos actuados.
En lo que concierne puntualmente a la medida cautelar -que es lo que aquí y
ahora se debate y debe ser resuelto- señalan los recurrentes que en la mecánica del
artículo 8° de la ley 10.000 el “fumus bonis juris” pertenece al reclamante y no tiene
que acreditarlo, siendo por lo contrario la entidad gubernamental accionada quien
debe asumir la carga probatoria de desvirtuar tal presunción legalmente establecida,
y que nada ha hecho la Municipalidad al respecto como para justificar que el a quo
la releve de la procedencia de la medida requerida con la demanda. Agrega que el
Juez de anterior instancia revocó la medida cautelar por la sola mención de la
demandada (que nada probó) en el sentido de que el mantenimiento de aquella
generaría un perjuicio mayor, siendo que la mecánica de la expedición de la cautelar
en la ley 10.000 santafesina de tutela de los intereses difusos supone su activación
automática o “ministerio legis” (cita doctrina al respecto), siendo sólo causal de
neutralización de su dinámica la acreditación y prueba, por parte de la
administración demandada, de la probabilidad de acaecimiento de un daño mayor,
inminente y grave, derivado de la operatividad de esa cautela, nada de lo cual se ha
cumplido en autos. Con ello, concluyen, el criterio con el cual el a quo resuelve la
cuestión (declarando la improcedencia de la cautelar) deviene erróneo e ilegal.
El Juez a quo, probablemente entendiendo que la medida controvertida había
sido solicitada por el propio agraviado, no sustancia la incidencia y la pasa
directamente a resolución, pronunciándose a través del decisorio que luce glosado a
fojas 316/317 vta., mediante el cual rechaza la reposición y concede la apelación,
rechazando asimismo la cautelar solicitada por la parte actora consistente en la
expedición de una orden judicial que suspenda la instalación de la fecha habilitada
por el municipio. Para ello declara que los reclamantes evidencian un “error de
lectura” del texto del artículo 8° de la ley 10.000 (en la estructura que a dicha norma
le diera la sobreviniente ley provincial n° 12.015), en el sentido de que el mismo
“..pone en cabeza de la Administración la ponderación de los efectos de la
suspensión del acto..”, lo cual equivale a decir que la activación legal de la cautelar
queda supeditada a que la propia Administración Pública demandada no estime
-mediante comunicación librada al Juez de la causa- que pueda generarse un
perjuicio mayor que el derivado de la no suspensión del acto, en cuyo caso tal
comunicación operará como un impedimento automático a la procedencia de la
cautela.
Añade la resolución que si se pretendiera el dictado de una nueva cautelar
-mas allá de la normada en ese artículo 8°-, la reclamante hubiera debido probar su
apariencia de buen derecho, el “periculum in mora” y ofrecer contracautela, todo lo
cual no ha sido satisfecho por los accionantes.
Radicada ya la causa en esta sede revisora, e integrada la Sala a partir de las
ausencias y excusaciones de que dá cuenta lo documentado a fojas 320 a 326 vta., la
Municipalidad de Santa Fe agrega un memorial facultativo que luce glosado a fojas
329/331 vta..
En dicha pieza procesal el ente público territorial accionado
manifiesta que la interpretación que el Juez de la causa hace del texto del artículo 8°
de la ley 10.000 de tutela de intereses difusos es la correcta, siendo evidente que la
intención de la ley 12.015 (que en su artículo 16 modificara la redacción primigenia
de dicha norma, la cual había dado pié a reiteradas controversias) fué suprimir la
perspectiva de que el Juez relevara a la Administración del cumplimiento de la
cautela, dejando librada la activación de ella a que esa Administración no
comunicare la perspectiva o inminencia de un mal mayor, debiendo el juzgador sólo
tener presente la conformación de tal extremo o no, pero sin que deba expedir
resolución alguna, habida cuenta que es la Administración que hace ese juicio de
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ponderación “con mera comunicación al Juez”, quien tiene un rol netamente pasivo.
Añade que “superada dicha instancia”, recién los actores pueden proceder a solicitar
una cautelar clásica, acreditando sus tres elementos viabilizadores (el “fumus bonis
juris”, el “periculum in mora” y el ofrecimiento de contracautela), todo lo cual ha
sido también correctamente desestimado por el juzgador.
Agrega el memorial que la suspensión de actos administrativos que gozan de
la presunción de autenticidad deviene singularmente estricta, y que en tal
excepcional caso aparece como primer recaudo una nota distintiva y patente de
ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, al tipo de lo que caracteriza a la procedencia
del amparo contra actos de la administración, lo cual no puede afirmarse como
acaecido en el sub lite, en el cual la Municipalidad ha actuado dentro del marco
normal de sus atribuciones y sin vulnerar normas legales, reglamentarias ni
administrativas. Señala que los hipotéticos daños sobrevinientes (a los actores) no
son mas que meras conjeturas, y que nada se ha probado en orden a su efectiva
concreción, siendo que en realidad la pretensión de activación de la cautelar tiene
una fuerte proyección sobre la pretensión sustancial, que es una clara repulsa a la
autorización para la instalación de la feria.
De tal modo dadas las cosas, resulta claro -y aún obvio, debe ser resaltado en
atención a las consideraciones sobre argumentos que hacen a la procedencia o
improcedencia de la pretensión sustancial que ambas partes expusieran
coetáneamente con los fundamentos propios de lo ahora debatido- que el ámbito
excluyente de análisis que incumbe a esta Sala en mérito al recurso de apelación que
en los términos del artículo 12 de la ley 10.000 viene ahora a decisión, se relaciona
con la procedencia o improcedencia de la medida cautelar requerida con el escrito
introductivo de la instancia, relacionada con la suspensión de la autorización para el
funcionamiento de la mega feria instalada en dependencias de la ex estación del
Ferrocarril Mitre en esta ciudad de Santa Fe.
Al respecto, y como suele suceder en procesos como el que se corresponde
con la pretensión ejercitada en la demanda -en tutela de intereses colectivos o
difusos-, o como también acontece en trámites como los inherentes a la acción de
amparo, la pretensión cautelar suele identificarse no tanto con la tutela de los
eventuales efectos de la sentencia definitiva (según es propio de los juicios
declarativos ordinarios), sino mas bien con la misma identificación de lo requerido
como reclamo sustancial, con lo cual, en alguna medida, el despacho favorable de la
cautelar puede aparecer como un anticipo (eventual) de los alcances de esa decisión
conclusiva del proceso.
No obstante ello, y aun asumiendo ese riesgo, debe ponerse singular esmero
en diferenciar claramente las condiciones y recaudos de procedencia de la pretensión
de cautela y de las inherentes a la decisión sobre la pretensión sustancial, a cuyo
respecto en la presente causa nos abstendremos de manifestarnos sobre lo debatido
por las partes en orden al marco de legalidad o ilegalidad dentro del cual la
demandada se ha movido al expedir el acto administrativo (autorización de
funcionamiento de la feria denominada “La Baulera”), y a la pretensa (o negada)
conculcación de normas legales y administrativas en dicha decisión, toda vez que
ello es propio, como decimos, del fondo de la cuestión sobre lo cual no sólo no cabe
ahora formular análisis alguno, sino que incluso debe muy cuidadosamente evitarse
el riesgo de cualquier atisbo de anticipo de opinión que pueda implicar
prejuzgamiento, habida cuenta que por lógica será esta misma Sala con esta misma
integración la que deberá conocer, de futuro, en lo que pueda ser una impugnación
de cualquiera de las partes en relación a la sentencia definitiva que el a quo dicte en
su oportunidad.
Siendo ello así, debe entenderse que la cuestión a juzgar aquí y ahora resulta
casi eminente y excluyentemente procesal, y tiene que ver con la diferente
intepretación que de la dinámica operativa del artículo 8° de la ley 10.000 (en el
texto que le diera la modificación a él operada por el artículo 16 de la ley provincial
12.015, en vigencia desde el mes de enero del año 2002) hacen el juez de anterior
instancia (criterio defendido, obviamente, por la Municipalidad demandada y los
actores ahora apelantes).
Partiendo de la premisa de que la norma en cuestión carece de la claridad que
la trascendencia de su cometido hubiera ameritado -y que por ende la interpretación
auténtica o judicial que de ella hagamos excede el marco de lo puramente gramatical
para involucrar elementos lógicos y también axiológicos o valorativos- debemos
liminarmente señalar que discrepamos con el criterio conque el Juez a quo evalúa el
tema, y entendemos que la télesis en controversia debe ser resuelta de manera mas
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afín a los postulados de la apelante.
Esquematizando las cosas, en pura intención de búsqueda de claridad
argumental en este decisorio, podemos admitir que en el criterio de la resolución
ahora puesta en crisis -y en el del memorial facultativo presentado ante esta Sala por
la apelada-, pareciera derivarse que a tenor del texto vigente del mencionado artículo
8° de la ley 10.000 (que expresamente se aboca al tratamiento de las medidas
cautelares en tales singulares procesos), habiéndose suprimido la referencia
preexistente a que el Juez que conocía en la causa podía relevar a la administración
pública demandada de la activación automática de esa cautelar si ella, a través de un
informe, lo convencía sobre el mayor daño que esa cautela generaría, en la
actualidad el magistrado cumple un rol meramente pasivo y silente, y aquella
activación automática de la cautelar (manteniéndose la situación preexistente, si se
pide no innovar, o suspendiéndola, si la pretensión es innovativa) puede
neutralizarse “ad nutum” por la propia administración demandada, a través de una
mera “comunicación” al juzgado de que así se lo dispone por mediar un riesgo de
daño mayor que el derivado de la no suspensión.
En otras palabras, la decisión
sobre la operatividad o no de la cautela no sería judicial, sino de parte, quien sólo
hace saber al oficio lo que estima se debe hacer.
Consecuentemente con ello, la providencia de fojas 196 (que generara el
agravio traído a esta sede) se limita a tener presente la manifestación de la
Municipalidad de la ciudad de Santa Fe en orden a mantener los efectos del acto
atacado, “...y por comunicada la no suspensión prevista por el artículo 8° de la ley
10.000”.
Es dable consignar que tal interpretación cuenta con el respaldo de algun
precedente jurisprudencial (para el caso, el de la Sala 1° de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, ver los fallos por ella
expedidos en en las causas “Elmir, José c/Municipalidad de Rosario”, del 15 de
febrero de 2006, y “Maenza, Maria Laura c/Municipalidad de Rosario s/ley 10.000”,
del 28 de junio de 2007, en los cuales se declaró que “...el último párrafo del artículo
8° de la ley 10.000 faculta a la autoridad a no suspender los efectos del acto o
mantener la situación existente ..... bastando en esos casos con que comunique su
decisión al juez de la causa...”), e incluso doctrinaria (ver trabajo de Edgar Baracat
titulado “Memorándum sobre prohibición de innovar y prohibición de contratar”,
publicado en JA 2007-III-1360, en el cual, interpretando la modificación al artículo
8° de la ley santafesina n° 10.000, menciona que “...la dispensa se produce
automáticamente y por la simple comunicación que la administración cursa al juez,
en el sentido de que la suspensión provoca un daño sustancial a un cometido público
o es susceptible de generar un perjuicio mayor que el derivado de la suspensión..”,
agregando que pese a todo ello, y después, el magistrado puede ordenar la
prohibición de innovar sujeta a los requisitos de toda cautelar, vale decir, la
acreditación por el requirente del peligro en la demora, la apariencia de buen
derecho y el ofrecimiento de contracautela).
Ahora bien, mas allá del respeto que tales pareceres nos suscitan, debemos
puntualizar que no se comparten, y que incluso esta Sala 1° de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial (bien que con su integración natural) tuvo ya
ocasión de pronunciarse poniendo de resalto lo que estima debiera ser la correcta
hermenéutica de la norma en cuestión.
En el fallo expedido en fecha 4 de diciembre de 2006 (en la causa
“Asociación Parque Federal c/Municipalidad de Santa Fe s/recurso ley 10.000”,
expte. n° 332/06), habiendo la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe sostenido
(como lo hace aquí y ahora) que el artículo 8° de le ley 10.000 “...pone en cabeza de
la administración la ponderación de los efectos de la suspensión del acto,
estableciendo un límite a la operatividad de pleno derecho de la cautela, lo que se
mantiene en tanto no ocurra un interés público prevalente invocado por la
administración con noticia al juez”, esta Sala sostuvo que tal aseveración no resulta
correcta, ya que siempre deberá ser (y será) el criterio judicial el que a la postre
determine la operatividad o no de la cautela, sin perjuicio de las comunicaciones que
la administración demandada pueda librarle.
Se dijo allí -y se lo mantiene- que la reforma introducida al artículo 8° de la
ley 10.000 por la ley 12.015 del año 2002 “...no hace mas que agregar cierta
confusión al instituto sin modificar en forma sustancial el contenido originario de la
norma...” y que la pretensión de interpretar a partir del texto vigente que dicha
reforma “...extrae de la decisión jurisdiccional la facultad de resolver en definitiva
sobre la cautelar, transfiriéndola a la voluntad o criterio discrecional de la
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administración, resulta equivocada”. Y que “...de ser válida esa interpretación no se
advierte el sentido de la comunicación al Juez y menos aún que la ley prevea
exclusivamente para la cautelar y la sentencia que se dicte sobre el fondo del asunto
la posibilidad recursoria del artículo 12”.
Si se acude a una segunda instancia revisora -se dijo entonces- ello es posible
porque se recurre una decisión jurisdiccional que en definitiva emanó del magistrado
que dirige el proceso.
Y va de suyo -agregamos ahora- que esa decisión
jurisdiccional-judicial (que en el sub lite podría interpretarse como corporizada en la
providencia a qua de fojas 196, la cual se circunscribe a tener presente la
manifestación de la Municipalidad dirigida a mantener los efectos del acto
administrativo controvertido y su comunicación al juzgado interviniente) no puede
resultar una mera fórmula automática direccionada por lo que una de las partes (la
administración demandada) quiera, diga, opine o interprete, ya que en tal caso el
Juez cumpliría un triste rol formal de mera convalidación, sin potestad alguna de
valoración, pretensión en sí incompatible con la mas elemental consideración sobre
el rol asignado a un magistrado judicial.
Recapitulando entonces: pareciera ser un dato cierto que el artículo 8° de la
ley santafesina 10.000 de tutela de los intereses difusos (tanto en su texto originario,
como también el que la impusiera la ley 12.015) presenta un instituto singular,
anómalo (en términos de purismo procesal) o al menos inusual, cual es el de la
existencia de una cautela “extraprocesal”, o “legal”, vale decir, dispuesta
directamente por el legislador y no por el juez, quien sí tiene facultades -nunca
podría no tenerlas- pero no en orden a su activación, sino precisamente en referencia
a su faz negativa: la “desactivación”. En ello han coincidido desde antes de la
reforma del año 2002 al instituto calificadas voces juspublicistas, como las de Decio
C. Ulla (“La tutela de los intereses difusos en la Provincia de Santa Fe. El recurso
contenciosoadministrativo sumario”, en “Revista de Derecho Administrativo”,
Editorial Depalma, Bs.As., 1992, Año 4, n° 9/10, pag. 115), Néstor Sagüés y M.M.
Serra (“Derecho Procesal Constitucional”, de. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
pag. 335), José Luis Capella (“Intereses difusos – Ley 10.000”, Edición del autor,
Rosario, 1995, 1° Edición, pags. 162 y ss.; “Régimen cautelar de la ley 10.000”, en
la Revista “Jurisprudencia Santafesina”, Editorial Panamericana, Santa Fe, octubre
de 2008, n° 84, pags. 11 y ss.; así como comentario de su autoría a la ley 10.000 en
la obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe – análisis
doctrinario y jurisprudencial”, Editorial Juris, Rosario, tomo 4B, pags. 787 y ss.), y
Carlos Arcocha y Horacio Allende Rubino (“Derecho ambiental y recursos
naturales”, Editorial de la UNR, Rosario, año 2000, pags. 28 y ss.).
Lo cierto es que esta cautela dispuesta “ministerio legis” genera una
presunción “juris tantum” que invierte la carga de la prueba, en la medida en que
releva al pretensor de acreditar el “fumus bonis juris”, el “periculum in mora” y de
contracautelar, y transfiere a la demandada -la administración pública, en cualquiera
de sus conformaciones territoriales- la carga procesal de invocar (y acreditar, aún
sumariamente) que aquella activación ope legis de la cautela generaría un perjuicio
mayor o superior al del mantenimiento del “status quo ex ante” (sea la pretensión
innovativa o de no innovar), en cuyo caso el Juez puede neutralizar (mediante
decisión expresa) aquella cautela legal casi automática, dando debidos fundamentos
a las razones por las cuales así lo hace.
Dicha mecánica operativa, razonablemente clara en el texto primigenio de la
ley 10.000, que entendemos fuera oscurecida en la objetable estructura que a la
norma le diera la ley 12.015, sustancialmente se mantiene, y mas allá de que el
artículo ahora en vigencia haya suprimido el párrafo vinculado a la potestad judicial
de “relevar” a la administración cautelada de cumplir con dicha manda preventiva
legal, en la medida en que la automaticidad de la cautela legal subsiste (en eso no
hay debate), debe también subsistir, aún en una interpretación axiológicamente
extensiva, la facultad judicial de evaluar en el caso concreto la razonabilidad,
conveniencia o prudencia de tal activación, en mérito a las razones de interés común
que la administración demandada pueda aportarle.
Pretender poner en manos de la demandada -o cautelada- la decisión respecto
a si dicha cautela legal se mantiene o no, implica desnaturalizar los principios
estructurales de todo proceso de naturaleza jurisdiccional-judicial, transformando al
Juez en un mero espectador pasivo de los puros voluntarismos de una de las partes,
que “ad nutum”, y mediante la formalidad de una mera comunicación donde aluda
-sin prueba- a los riesgos potenciales de tal decisión legal, se autoexcluya de lo que
sigue siendo en la letra de la ley una regla: la cautela legal automática.
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Interpretar que la parte interesada en la cautela (la actora) puede luego y pese
a ello requerir judicialmente la misma acreditando el tríptico clásico de toda cautelar
es ignorar los principios de economía procesal y de concentración que informan al
proceso regulado en la ley 10.000 (de hecho, entonces, habría dos trámites
cautelares, uno dispuesto por la ley e -invariablemente- esquivado por la
administración, y luego otro requerido por la parte interesada), y además conlleva
una incongruencia: si en el sistema de la ley 10.000 la cautelar se debe (o puede)
obtener como en cualquier otro proceso (probando la apariencia de buen derecho,
acreditando el riesgo en la demora y demostrando solvencia para el caso de causar
un perjuicio), ¿qué sentido tiene la previsión, subsistente, del primer párrafo del
artículo 8°, que sigue consagrando una cautela legal, “ministerio legis” o
extraprocesal?.
Como lo dijera la Sala 2° de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de la ciudad de Rosario (fallo del 23 de marzo de 2004 expedido en la
causa “Olivieri, Daniel M. c/Municipalidad de la ciudad de Rosario”- Acción
popular-ley 10.000”), interpretar que es de pura discrecionalidad de la
administración pública demandada el decidir sobre la operatividad o no de la cautela
dispuesta por la propia ley “...no sólo abriría una gruesa grieta constitucional -al
dejar al exclusivo arbitrio de una de las partes la ponderación de los efectos que
acarrearía la cautelar- sino que resultaría incompatible con el artículo 12 del mismo
cuerpo legal, que establece la apelabilidad de la resolución que recaiga en el
supuesto del artículo 8°..”.
Coincidimos en tal sentido con Capella (“Régimen cautelar...”op.cit.) quien
entiende que a la luz del texto actual del artículo 8° de la ley 10.000 santafesina, la
razón de ser de la singular mecánica de la cautelar dispuesta -y mantenida luego de
la reforma de la ley 12.015- atiende a una circunstancia muy clara, cual es la de que
lo normal en este tipo de conflictos (los derivados de la afectación por parte de la
administración pública de intereses difusos) sea que el interés de la administración
pública no coincida con los intereses de la comunidad (quien demanda a aquella),
con lo cual no juega en el caso la presunción administrativista de legitimidad de esas
decisiones estatales.
Con ello, el texto ahora en vigencia aun cuando no haga ya alusión a la
perspectiva de que el Juez releve a la administración demandada del cumplimiento
de la cautela legal, sí contempla implícitamente la “dispensa” de tal acatamiento,
pero a cambio de la acreditación de una concreta y real hipótesis de daño (actual y
no potencial), que supere en sus proyecciones a las secuelas de esa cautela que sigue
operando como principio y regla, y siempre bajo una mecánica de indefectible
apreciación judicial que conlleva la valoración de circunstancias fácticas que hacen
al caso concreto.
Aceptado ésto desde lo conceptual, resta evaluar entonces si efectivamente en
el sub lite la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe ha cumplido con dicha carga
procesal (la de invocar y acreditar sumariamente tal riesgo). Y la respuesta nos
parece que es negativa.
El ente público territorial aquí demandado ha propuesto, sostenido y reiterado
que está dentro del marco de sus atribuciones decidir si la cautelar -innovativa, vale
decir, relacionada a la suspensión preventiva de la autorización de funcionamiento
de la feria comercial singularizada como “La Baulera”- se mantiene o no, y que ha
decidido por la negativa, con lo cual su comunicación hecha en tal sentido al
juzgado es suficiente para neutralizar tal suspensión.
Pero no ha intentado -como entendemos que hubiera correspondido para
hacer atendible su postura- convencer al juez del riesgo mayor que tal decisión
implicaría (salvo la referencia que hace a que la consecuente dispersión de los
comerciantes por distintos sectores de la ciudad imposibilitaría su control estatal),
siendo que ante los apriorísticamente atendibles fundamentos de los perjuicios
invocados por los accionantes (no es éste el estadio procesal en el cual deban ser
evaluados mas allá de ese nivel liminar de consideración), no ha ni siquiera
intentado, por ejemplo, justificar la imposibilidad de instalar la feria en otro predio
estatal dentro del éjido urbano, en donde no se produzcan tales afectaciones a
intereses colectivos.
Incluso es paradigmático un párrafo del propio memorial facultativo que la
misma Municipalidad aportara a la causa en esta instancia revisora (ver fojas 330
vta., párrafo 6°). Se menciona allí que “...Como se dijo, el funcionamiento de la
feria implica sólo la instalación de puestos fácilmente desmontables, por lo que si
hipotéticamente la sentencia firme ordenara la prohibición del funcionamiento de
Resolución N° 295 – F° 343 – T° 6
futuro, no existirían impedimentos de ninguna especie para concretar dicha manda
judicial”. La propia admisión que allí se corporiza de la relativamente fácil remoción
o traslado de la infraestructura instalada es evidenciadora de la ausencia de
acreditación de un perjuicio potencialmente mayor al causado a los reclamantes por
las perturbaciones invocadas en la demanda, las cuales, aún supeditadas a la prueba
que de ellas pueda hacerse en el decurso de este proceso en curso, implican una
valoración (ausente en la decisión controvertida) que haga una suerte de “balancig
test” (en la terminología de Robert Alexy) entre los intereses colectivos en pugna
(los de los vecinos y los de los feriantes, representados por el ente público
demandado).
Como conclusión de lo así expuesto, cuanto corresponde entonces es hacer
lugar al recurso de apelación, revocando la decisión a qua que no hiciera lugar al
pedido de suspensión de la autorización para el funcionamiento de la feria sindicada
como “La Baulera”, y en su lugar declarando que dicha suspensión debe ser
ordenada a nivel cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte de la decisión final que se
expida en esta causa.
Las costas de la incidencia deberán ser soportadas por la
Municipalidad de la ciudad de Santa Fe (arts. 11, 12 y 14 de la ley 10.000 y 251 del
CPCyC).
Por ello, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN
LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Hacer lugar al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia a qua de
fojas 196, y en consecuencia revocar la misma y hacer lugar a la cautelar requerida
consistente en la suspensión preventiva de la autorización municipal de
funcionamiento en el predio de la ex estación del Ferrocarril Mitre a la feria
denominada “La Baulera”. 2) Costas a la Municipalidad apelada.
Insértese, hágase saber.
SAUX
ECHARTE
DRAGO
(en disidencia)
AMANDA B. de BULLRICH
(Secretaria)
DISIDENCIA DEL DR. DRAGO:
Que con relación al art. 8 de la ley 10.000, al
margen de interpretaciones doctrinarias donde generalmente se suele ver lo que se
quiere ver de acuerdo a las posturas académicas, políticas, laborales, sociales,
económicas, etcétera de cada uno, estimo que la reforma introducida por la ley
12.015 publicada en el año 2002, que en lo que interesa suprimió la expresión “y el
magistrado lo relevase de aquella obligación”, implicó simplemente disponer que la
“suspensión” del acto administrativo no constituye una obligación legal
ineludiblemente necesaria, que pasó a ser facultativa para la administración,
lógicamente sujeta a la revisión judicial que goza de facultades para valorar las
circunstancias en que se funda el mantenimiento de la decisión gubernamental; así,
atemperando los efectos negativos generados por una redacción de doble filo, el
legislador evitó que con la invocación de la ley sobre intereses difusos, por sí sola
se pueda detener la ejecución de cualquier acto de gobierno.
Que en la demanda, iniciada el 28 de noviembre de 2008, los actores
solicitaron que “conforme lo prevé el articulo 8° de la ley 10.000, que establece el
dictado de medidas cautelares sin fianza, solicitamos que como medida cautelar, SS
ordene el inmediato cese de las tareas de re-acondicionamiento que se están
realizando en el predio de la Estación Mitre, como así también de cualquier otra
actividad relacionada con la instalación de la mega-feria, hasta tanto se dirima la
presente acción” (fs. 22).
Que mediante el decreto del 2 de diciembre de 2008, resolvió “A la cautelar
solicitada: estése al mandato que surge del art. 8 de la Ley 10.000, a cuyo texto me
remito” (fs. 121).
Que La Municipalidad de la ciudad de Santa Fe, oportunamente manifestó su
interés de mantener los efectos del acto impugnado, exteriorizando que la decisión
administrativa cuestionada fue dictada por las razones siguientes: "- la necesidad de
jerarquización y puesta en valor de los espacios públicos, de modo tal de ponerlos a
disposición de la población mediante los usos que, al mismo tiempo, contemplen los
acuciantes problemas sociales del sector que se intenta ordenar; - la posibilidad de
contar con comodidades suficientes para lograr rápidos avances en temas como
higiene, salubridad y seguridad; - la existencia de amplios sectores de la población
Resolución N° 295 – F° 343 – T° 6
que no se hallan amparados por políticas inclusivas y que por ende conforman
clubes de trueque, ferias de artesanos, vendedores informales, entre otras
modalidades de comercialización, constituyendo un medio de subsistencia de una
gran número de familias, y que se encuentran dispersos por diferentes zonas de la
ciudad, entre las que pueden enunciarse las situadas en la ciclovía próxima a
Facundo Zuviría y Castelli, el Parque "Juan de Garay", la Plaza "Fournier", entre
otros espacios públicos, estando a cargo de la Administración Pública la gestión de
los intereses colectivos; - fundamentalmente, el dictado por parte del H. Concejo
Municipal de la Resolución N°11.101, disponiendo que el Departamento Ejecutivo,
a través de las Secretarías correspondientes, cumplimente las Ordenanzas N° 11.108
y N° 10.849/02 respecto del "Club del Trueque" que se desarrolla en el Parque
Garay, como así la Resolución N° 12.640 que propiciara la reubicación del nodo de
trueque que se venía desarrollando en Plaza "Fournier"; - en dicho marco, el
principio del ordenamiento integral de la ciudad, es una de las ideas fuerza que rige
la actividad de gobierno, por lo que corresponde plantear una adecuada reubicación
de las actividades descriptas, teniendo en cuenta que el Artículo 17 de la ley 2756
(Orgánica de Municipalidades) establece que "No se admitirá acción alguna para
paralizar el cumplimiento de las resoluciones municipales, dictadas de acuerdo con
la presente ley, en lo concerniente a seguridad, higiene y moralidad pública"; Existe una clara y concreta reglamentación de su funcionamiento. Por ello, una vez
autorizada la radicación y traslado de los feriantes desde distintos puntos de la
ciudad, y habiendo comenzado la actividad económica de los mismos, que aseguran
sus únicos medios de subsistencia, esta Administración pondera que, suspender el
Decreto DMM n° 1509/08, implicará "UN DAÑO SUSTANCIAL A UN
COMETIDO PUBLICO" y SERÁ "SUSCEPTIBLE DE GENERAR UN
PERJUICIO MAYOR QUE EL GENERADO DE LA NO SUSPENSIÓN" (arg.
Art. 8 ley 10.000). Hoy el mercado popular funciona bajo pautas de orden y control,
con medidas de seguridad e higiene adecuadas, encontrándose los puestos
debidamente organizados" (fs. 194 y vta.).
Que asimismo, obra en autos una constatación notarial del 6 de diciembre de
2008, relativa al funcionamiento real de la llamada mega-feria, donde se
comercializan productos variados (fs. 199/200).
Que el aquo, mediante decreto del 9 de diciembre de 2008 tuvo presente
dicha manifestación de la Municipalidad (fs. 196), que fue recurrida mediante
reposición por la parte actora (fs. 305/315); desestimada en anterior instancia y
concediendo la apelación en fecha 16 de diciembre de 2008 (fs. 316/317); siendo la
materia de este auto.
Que a criterio del suscripto, algunas de las razones dadas por la
Municipalidad transcriptas precedentemente, por su seriedad e implicancias sociales,
justifican la no suspensión invocada por la misma, máxime dada la época en que el
conflicto esta planteado; sin perjuicio de lo que corresponda al tratar el fondo de la
cuestión llena de intereses en pugna, una vez sustanciada la prueba y completado el
procedimiento correspondiente.
DRAGO
AMANDA B. de BULLRICH
(Secretaria)