5. RCD - 36 Jul-dic. 2010. IV Epoca

CUBANA
de
DERECHO
No. 36
Julio - Diciembre 2010
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema Jurídico
Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho
AÑO 2011
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
X Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 26 al 28 de enero, en el Hotel Nacional de
Cuba. Receptivo: Cubatur. E-mail: [email protected]
V Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en
defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, del 14 al 16 de marzo, en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] //
[email protected]
III Congreso Internacional “JURISCUBA” y VIII Jornada Internacional de la Sociedad del
Notariado Cubano, del 23 al 25 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo:
Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]
VI Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 5 al 7 de abril, en el Hotel Nacional de
//
Cuba.
Receptivo:
Cubatur.
E.
mail:
[email protected]
[email protected]
VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, en el Memorial José
Martí, del 14 al 16 de junio, Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected]
V Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Derecho Internacional
Público y VII Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario, del 20 al 24 de junio,
en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected]
XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Derecho
Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 27 de junio al 1ro de julio, en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]
VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Temas Penales
Contemporáneos y IX Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, en
Homenaje al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, del 4 al 8 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba.
//
Receptivo:
Havanatur.
E.
mail:
[email protected]
[email protected]
VI Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, del 4 al 6 de
octubre,
en
el
Memorial
José
Martí.
Receptivo:
Havanatur.
E.
mail:
[email protected]
VIII Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión Extranjera, del 17 al 19 de
octubre en el en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail:
[email protected]
2011: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de
Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.
Para cualquier información adicional sobre los eventos o los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor dirigirse a:
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
Calle 21 esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución
Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba
Telfs: (537) 832-9680//832-6209//832-7562// 8326513
8326514//8326616 Fax: (537) 833-3382
E. mail: [email protected] // [email protected] // [email protected]
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REVISTA
Cubana de Derecho
IV Época
No. 36
Julio - Diciembre / 2010
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
DIRECTOR
DR. JUAN MENDOZA DÍAZ
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de La Habana. Arbitro de la Corte de Arbitraje
Internacional de la República de Cuba.
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTE:
DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Universidad de La Habana. Notario.
SECRETARIA:
MSC. Y AM IL A G ONZÁLE Z F E RR ER
Secretaria de la JDN de la UNJC
Miembros:
MS C. MARISELA CASANOVA ÁLVAREZ
Abogada. Villa Clara
MS C. NARCISO COBO ROURA
Presidente de la Sala de lo Económico
Tribunal Supremo Popular
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Universidad de La Habana
DRA. OLGA MESA CASTILLO
Profesora Titular de Derecho de Familia
Universidad de La Habana
DRA. JOHANA ODRIOZOLA GUITART
Directora Jurídica.
Ministerio de Economía y Planificación
Profesora Auxiliar de Derecho Económico
Universidad de La Habana
DR. RODOLFO DÁVALOS FERNÁNDEZ
Profesor Titular de Derecho Internacional
Privado Universidad de La Habana
Presidente de la Corte de Arbitraje
Internacional de la República de Cuba
DR. CARLOS PÉREZ INCLÁN
Asesor Jurídico. Ministerio de Comercio
Exterior e Inversión Extranjera
Profesor Auxiliar de Derecho Financiero
Universidad de La Habana
DRA. MAYDA GOITE PIERRE
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de La Habana
DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS
Profesora Titular y Principal de Derecho Constitucional
Universidad de La Habana
MS C. RODOLFO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Abogado. La Habana.
MS C. DANILO RIVERO GARCÍA
Abogado. La Habana.
DR. ANDRY MATILLA CORREA
Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo
Universidad de La Habana
DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ
Abogada. La Habana.
Profesora Auxiliar de Derecho Civil.
Universidad de La Habana
DRA. JOSEFINA MÉNDEZ LÓPEZ
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Oriente
DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Camagüey
SUMARIO
LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
latinoamericano. Una mirada desde la perspectiva de los derechos
5
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
MsC. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL.
Nuevos enfoques
25
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
REFLEXIONES EN TORNO A LA REPRESENTACIÓN DE LAS
empresas mixtas en Cuba
44
MsC. Natacha T. MESA TEJEDA
DE LOS PROCESOS SUCESORIOS EN GENERAL.
Valoraciones de su regulación en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico.
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
62
72
LA COOPERATIVA COMO FIGURA JURÍDICA. PERSPECTIVAS
constitucionales en Cuba para su aprovechamiento en otros
sectores de la economía nacional además del agropecuario.
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
EL AUTOR EXTRANJERO
LOS OBJETOS CENTRALES DE LA TEORÍA GENERAL DEL
Derecho Notarial.
96
Dr. Sebastián Justo COSSOLA
120
NOTAS Bibliográficas
132
RECENSIONES de libros
135
CRONICAS de legislación y jurisprudencia
146
NOTIJURÍDICAS
152
PUBLICACIONES recibidas
159
VERSIÓN ELECTRONICA EN:
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R e d a c c i ó n y Administración
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Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y
no constituyen el criterio oficial de la Organización
ISSN: 0864-165X
Impreso por: PALCOGRAF - Palacio de las Convenciones de La Habana
Recibido el 20 de octubre de 2010
Aprobado el 17 de noviembre de 2010
Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Oriente
Danelia CUTIÉ MUSTELIER
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Oriente
“(…) es cierto que no siempre
logró colarse el pueblo en las constituciones
o en las reformas de constituciones
pero sí en el espíritu de las constituciones (…)”
Mario BENEDETTI
El olvido está lleno de memorias
RESUMEN
El artículo parte de considerar la participación popular como una de las marcas de
identidad del Nuevo Constitucionalismo que se gesta en Latinoamérica y explica
cómo el protagonismo social atraviesa el sistema de dimensiones o exigencias
necesarias para la creación y fomento de una cultura de respeto a los derechos
humanos, que van desde su reconocimiento y consagración, pasando por la
condicionalidad material y el sistema de garantías hasta llegar a la educación
ciudadana. Se trata de una ponencia presentada en el 10° Aniversario de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, diciembre 2009.
PALABRAS CLAVES
Participación popular, nuevo constitucionalismo, Latinoamérica, garantías
constitucionales, derechos humanos.
5
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
ABSTRACT
This paper, presented in the 10th Anniversary of the 1999 Constitution of the
Bolivarian Republic of Venezuela, starts from the premise that popular participation is
a distinguishing feature of the New Constitutionalism currently brewing in Latin
America and describes how society’s role goes beyond the dimensional system and
meets the necessary requirements to establish and foster a culture of respect for
human rights, ranging from their recognition and consecration and their material
conditionality and guarantees to the education of the people.
KEY WORDS:
Popular participation, new constitutionalism, Latin America, constitutional rights,
human rights.
Sumario:
1. A modo de introducción. 2.
Latinoamérica y el nuevo
constitucionalismo. El protagonismo social en el centro. 3.
Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo
latinoamericano.
1. A modo de introducción
Hace una década seguimos de cerca con mucha atención, los
acontecimientos y eventos que desembocaron en el nacimiento con marcado
sabor bolivariano de la Constitución venezolana de 1999, luego de un
proceso constitucional genuinamente democrático. La Constitución venía a
mostrar que se gestaba un nuevo constitucionalismo latinoamericano,
distinto del neoconstitucionalismo de visión europea que hunde sus raíces a
partir de finalizada la Segunda Guerra Mundial, pero sin desconocerlo,
marcando la Carta Magna venezolana, un hito en la que consideramos
constituye la seña de identidad de este nuevo paradigma: el protagonismo
social desde la letra constitucional y luego confirmado en la praxis; esto es,
el involucrar al ciudadano de manera individual o colectiva en la toma de
las decisiones, en la fiscalización, en el control y ejecución del proyecto
social que subyace en ella; “transformando las relaciones de poder en
relaciones de autoridad compartida”1. Le han sucedido otros procesos que
han dado vida a nuevos textos constitucionales que llevan en su seno la
impronta participativa, la que recorre como eje transversal las cuatro
1
6
DE SOUZA SANTOS, B.: La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación
y la emancipación. Bogotá, ILSA 2002, p. 34.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
dimensiones o exigencias necesarias para la creación y fomento de un clima
de respeto a los derechos humanos, que van desde su reconocimiento y
consagración, pasando por la condicionalidad material y el sistema de
garantías hasta llegar a la educación ciudadana en torno a los derechos;
lográndose entonces la apropiación de la Constitución por parte del pueblo.
Aunque se dice que el nuevo constitucionalismo en Latinoamérica tiene
anclaje en los últimos momentos constituyentes, no se puede desdeñar la
experiencia del proyecto social cubano en materia de protagonismo y
participación social, por lo tanto el legado cubano, consideramos que
también está presente en el núcleo duro de ese nuevo paradigma.
2. Latinoamérica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo
social en el centro
Cuando se aborda la herencia constitucional y sus transformaciones
históricas, sistematizando los ciclos o etapas evolutivas del
constitucionalismo2, hay un lugar bastante común para señalar el fin de la
Segunda Guerra Mundial3 como un momento de especial significación en
ese recorrido, punto de revisión crítica del pasado y proyección del futuro,
marcando como eje director, el desarrollo del principio de
constitucionalidad frente al principio de legalidad, la soberanía del
parlamento sometida a la soberanía de la Constitución, que se expresa, por
una parte en las garantías constitucionales, como mecanismos para asegurar
la supremacía de la Carta Magna, resurgiendo la concepción de la
Constitución rígida protegida por procedimientos agravados de revisión y
amparados por el control constitucional; y por el otro lado se retoman las
declaraciones de derechos, haciendo énfasis en los derechos sociales,
vislumbrándose la tendencia a expandir el catálogo hacia nuevas demandas
y necesidades, y sobre todo el establecimiento de sistemas de instrumentos
protectores de los mismos frente a los órganos del Estado. Se eleva el nivel
de garantía de los derechos a su máxima jerarquía: su inclusión tanto en los
textos constitucionales como en los documentos internacionales.
2
3
Asumimos el concepto de constitucionalismo brindado por ASENSI SABATER:
Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 13;
“acervo de textos normativos, instituciones políticas, principios y técnicas (…), un modo de
pensar, una filosofía y una aproximación ética acerca de las reglas que rigen la convivencia
en el seno de una comunidad política” … “conjunto de referencias normativas
conceptuales, valorativas, formuladas en distintas lenguas, que afectan a nuestro modo de
relacionarnos y mirar el mundo”. Dice FERRAJOLI el constitucionalismo es… “tal vez la
herencia más importante del siglo XX”, en “Iuspositivismo crítico y democracia
constitucional” en Positivismo crítico. Derechos y democracias. Conferencia en el marco
del XI Seminario Eduardo García Maynéz, celebrado en Ciudad México, del 4 al 6 de
septiembre del 2001.
Pueden ser movibles las fechas o espacios temporales que marcan los límites de los ciclos
constitucionales, pero hay hitos o eventos que son imposibles de desconocer; que aunque
para algunos autores no fijan el nacimiento de una etapa, sí tienen incidencia directa en el
constitucionalismo.
7
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
El caudal hereditario del movimiento constitucional, tal y como lo
entendemos, con su dinámica y dialéctica, sus puntos de avances y sus
retrocesos, sus renuncias y concesiones, se puede integrar, a esa altura del
tiempo en las siguientes manifestaciones con sus concretas expresiones
históricas:
- Constitucionalismo liberal clásico.
- El llamado Constitucionalismo democrático.
- El Constitucionalismo social.
- El Constitucionalismo socialista4.
Roberto VICIANO y Rubén MARTÍNEZ prefieren hablar de momentos
constituyentes, refiriéndose a aquellos en los que realmente, se ha dado un
salto hacia delante en la historia constitucional; así, hasta después de la
segunda postguerra, marcan tres momentos5, señalando cómo a partir del
último se retoma la articulación con el principio democrático, que luego va
abandonando.
Hoy se habla de un nuevo constitucionalismo que hunde sus raíces
precisamente a partir de finalizada la II conflagración mundial, para la
definición de sus rasgos esenciales, para centrarse en torno a dos ejes
centrales: “por una parte (…) a una serie de fenómenos evolutivos que han
tenido impacto en lo que se ha llamado paradigma del Estado
constitucional. Por otro lado con el término neo constitucionalismo se hace
referencia a una determinada teoría del Derecho que ha propugnado en el
pasado reciente por estos cambios y/o que da cuenta de ellos”6.
Neoconstitucionalismo, es pues, una teoría jurídica, es un nuevo modo de
pensar, pero afincado en lo mejor de la herencia que hasta aquí ha llegado,
vinculado con el presente y con mirada de futuro, aceptando los retos y
desafíos que impone; pero también es práctica social cotidiana que pone a
los derechos fundamentales en el vórtice del sistema jurídico7. Es el
constitucionalismo de contenido, que se traduce en una democracia limitada
4
5
6
7
8
En cuanto a conservar lo valioso y útil de las ideas marxistas consagradas en textos
constitucionales, como por ejemplo el amplio catálogo de derechos sociales, económicos y
culturales y la exigencia de las llamadas garantías materiales para su disfrute; así como la
participación popular directa en la toma de decisiones y el control efectivo de la actuación
de los representantes. Aunque se conoce que la práctica seguida por los países europeos del
Este no siempre fue consecuente con ello. “No se trata de la descalificación del marxismo
teórico a la luz de los socialismos reales. Es como atacar a Marx sobre la base de Visinsky”
Vid. FERRAJOLI Luigi, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 891.
VICIANO, Roberto y Rubén MARTÍNEZ, “El proceso constituyente venezolano en el marco
del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Venezuela en transición (1), Agora,
No.13 2005, pp. 55-66.
CARBONELL, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 9.
PAZMIÑO FREIRE, Patricio, Presentación del Libro Desafíos Constitucionales. La
Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Quito, p. 11.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
sustancialmente por los derechos8. Es perfeccionar al Estado para
convertirlo en un “Estado de derechos”9 donde sus órganos y todas sus
estructuras se subordinan a la Constitución; a la vez que se transforma la
relación entre el Estado y la sociedad.
“La ciudadanía cambia el papel frente al texto constitucional…”10 Las
personas se transforman de simples espectadores en actores
protagonistas…”11 del día a día constitucional; crean la Constitución, la
interpretan, la garantizan … y de ahí la afirmación de que la participación
popular es también columna vertebral del nuevo constitucionalismo, pero
del latinoamericano, encontrando en esta región precisamente esta seña de
identidad, que va acompañada del “rescate de la soberanía popular, la
búsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que regirá el texto
constitucional y la profundización en el reconocimiento de los
derechos…”12.
Es en Latinoamérica, donde se ha producido un giro constitucional,
marcando pasos hacia un nuevo constitucionalismo con nombre propio (con
más praxis que teoría), bebiendo de la savia constitucional que hasta aquí ha
llegado, pero con los pies bien puestos en este continente. Es aquí, donde
realmente hay un nuevo momento constituyente (el cuarto, en la historia
constitucional) -a decir de VICIANO y MARTÍNEZ- donde se abre paso un
nuevo paradigma constitucional, necesario y vital para los pueblos de esta
región.
Se asiste en los últimos tiempos a un resurgir de la conciencia democrática
y participativa de la ciudadanía, las utopías andan rearticulándose por la
geografía de Bolívar, y junto a ellas un constitucionalismo que está
rompiendo los moldes clásicos, para comprometerse con los cambios, luego
del rotundo fracaso que en gran parte de la región significó el calcar al
carbón el sueño del Estado de Derecho en sus “frágiles democracias”,
considerada, a decir de PISSARELO, “una pesadilla”, pues”… soñó tigres” y
sólo consiguió dar “con pobres y desfiguradas versiones del modelo ideal” y
…, (…)“aparece el tigre, pero disecado y endeble” 13.
8
9
10
11
12
13
FERRAJOLI, Luigi, “Derechos Fundamentales”, en Los Fundamentos de los derechos
fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 1992.
Tal y como aparece en el Artículo 1 de la Constitución de Ecuador del 2008: “El Ecuador
es un Estado Constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico….”
PAZMIÑO, P., op. cit., p. 10.
ALARCÓN DE QUESADA, Ricardo, Cuba y la lucha por la Democracia, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 2002, p. 51.
MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El Proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano” en Problemáticas Jurídicas Contemporáneas, Revista IUS
No. 23, ICI, Nueva Época, Año III, verano 2009, p. 270.
PISSARELO, Gerardo, Estado de Derecho y crisis de la soberanía en América Latina:
algunas notas entre la pesadilla y la esperanza, en Constitucionalismo, Mundialización y
9
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
Coincidimos con el profesor cubano Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, al afirmar
que América Latina está especialmente privilegiada para el cambio
democrático14 por muchas razones históricas y presentes, entre las que se
pueden señalar, el nudo de contradicciones de todo tipo que toman asiento
en la región, caracterizada por sociedades polarizadas por los altos índices
de desigualdad social y los altos niveles de exclusión y marginación; la
existencia de protagonistas sociales, que no se encuentran con igual
cantidad y presencia en otros contextos mundiales; los escenarios políticos y
los procedimientos del disenso son sumamente especiales, con una fuerte
tradición de alzamientos campesinos, movimientos guerrilleros,
levantamientos indígenas; la posibilidad de instrumentar consensos y
acciones conjugadas, el aumento de la toma de conciencia sobre la
explotación a que están sometidos y el abismo entre los representantes
políticos y sus representados. Y sobre todo, “América Latina conserva en su
memoria social, con fuerte impronta, las más puras prácticas y hábitos
democráticos. Los mismos están vinculados a sus más fuertes tradiciones
culturales (….) y que no han dejado nunca de ser un referente en sus
aspiraciones sociales y políticas”15.
En los últimos tiempos, luego del triunfo en las urnas de propuestas de
izquierda, con programas ideológicamente comprometidos, antineoliberal y
antiimperialistas16; se han protagonizado procesos constituyentes que han
sido genuinos ejercicios democráticos, al activarse el poder constituyente
originario (Venezuela, Bolivia, Ecuador), expresando una verdadera
voluntad constituyente del pueblo, que ha participado en cada momento del
mismo; superando la praxis, a pesar de los lunares, los referentes teóricos
más exigentes, desechando la reconstrucción que hizo la burguesía del
concepto de poder constituyente de los inicios17.Convocatoria al proceso,
elección de delegados a la Asamblea Constituyente, funcionamiento
independiente y carácter originario de ésta, flujo permanente de
comunicación con la sociedad, a través de los más variados mecanismos e
instrumentos; y ratificación final del Texto; han sido momentos en torno a
los cuales se han desarrollado los procesos, teniendo como brújula la
participación popular, que varía de un país a otro, según sus peculiaridades,
y que han fortalecido el concepto de Constitución y del nuevo paradigma
constitucional.
14
15
16
17
10
crisis del Concepto de Soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2000, p. 65.
Tomando como apoyatura el Monólogo de Jorge Luis Borges.
FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, “Democracia y Autonomía en América Latina hoy”,
comunicación presentada en el Seminario Internacional República y Municipio. La
autonomía Municipal por la Reforma democrática del Estado, Sassaria, 9-10 de diciembre
de 1996, p. 10.
Ibid, p. 11.
VICIANO, Roberto y Rubén MARTÍNEZ, “Venezuela en transición. América Latina en
transición Presentación de Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno
I”, Revista Agora No. 13, 2005, pp. 8 y 9.
VICIANO, PASTOR Roberto, Conferencia “El poder constituyente”, ofrecida en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba, julio 2006.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
No caben dudas, que se han utilizado los procesos constitucionales, como
un mecanismo de transformación de la realidad social, y de ellos han
emergido textos constitucionales “con contenidos inéditos y originales”, que
constituyen puntos de partida para profundos cambios políticos,
institucionales, económicos sociales y culturales, frente a la experiencia del
neoliberalismo”18. La implicación de la ciudadanía en la toma de decisiones
de todo tipo, para crear una verdadera democracia social, constituye uno de
los ejes trascendentales de este nuevo paradigma, que parte del rescate del
concepto de soberanía popular19, y un rediseño institucional, “que se
estructura sobre pivotes organizativos y funcionales diferente”20 que se
distancia en mayor o menor medida del modelo ius publicistico germano
anglosajón (montesquiano de tripartición de poderes) para acercarse al
modelo russoniano-democrático o romano-latino21.
Se deja atrás la idea de la democracia ligada a la representación política,
diseñada como condición de existencia de la soberanía nacional, como
forma de división especializada de trabajo, a la manera de SIEYÉS adecuándola
a la “libertad de los modernos”, -según las ideas de Benjamín CONSTANT-, y
sobre la base de un mandato representativo (general, nacional, libre, no
responsable, ni sujeto a instrucciones)22, que aleja cada vez más al
18
VICIANO, Pastor y Rubén MARTÍNEZ, Cambio político y proceso constituyente en
Venezuela, Editores Vadell, Venezuela, 2001, p. 260. Refiriéndose al proceso constituyente
de Venezuela, paro se extiende a las experiencias constituyentes de Bolivia y Ecuador.
19
Los textos constitucionales parten de la definición del Estado como democrático,
declarando la titularidad de la soberanía en el pueblo, que la ejerce directamente, a través
de representantes u otras formas establecidas en las mismas. La Constitución de Venezuela,
declara a su Estado democrático y la democracia la eleva a valor superior (artículo2). La
Constitución de Ecuador del 2008 lo señala en su artículo 1; y la de Bolivia del 2009 en los
artículos 1 y 7. Por su parte la Constitución cubana de 1976, lo consagra en los artículos 1 y
3.
20
VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, “Constitución, democracia y participación popular en
América Latina”, comunicación en mesa redonda en el Congreso Internacional 10°
Aniversario de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
21
Sobre la contraposición de los dos modelos y las características de cada uno, vid.
CATALANO, Pierangelo, “Conceptos y principios del Derecho Público Romano de Rosseau
a Bolívar”, en Constituzionalismo Latino I; Istituto Universitario di Studi Europei, Torino,
Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto, Italia-América Latina, 1991; LOBRANO,
Giovanni, Modelo romano y constitucionalismos modernos, Universidad Externado de
Colombia, 1990. FERNÁNDEZ ESTRADA, Julio, “El Tribunado. Sus expresiones posibles en
la crisis del actual modelo ius publicístico”. Tesis Doctoral, La Habana, 2005.
La Constitución de Venezuela de 1999 dentro de la estructura de tripartición de poderes
tradicional, ha sumado un poder electoral y un poder ciudadano (Título IV, Capítulo I).
Por su parte la Constitución de Ecuador del 2008, más rupturista con la idea de la
tripartición de poderes, pues además de los tradicionales, que no les llama poderes,
establece la función electoral y la función de transparencia y control social (Capítulos V y
VI del Título IV), donde ubica al Consejo de participación ciudadana y control social,
cuyos miembros son propuestos directamente por los ciudadanos y las organizaciones.
22
Sobre el tema, pueden consultarse:
CONSTANT, Benjamín, Curso de política constitucional, Taurus, Madrid, 1918, donde sostiene
la tesis de que la representación es la única técnica de participación política que se adecua al
11
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
representante del elector, convirtiéndose la relación en una “verdadera
ficción”, que solo se corporiza en el sufragio periódico y ahí se agota,
ocurriendo el proceso de desentendimiento o desconexión postelectoral.
Para el montaje constitucional de auténticas formas democráticas, se ha
considerado la participación como un principio rector y orientador del
Estado, por un lado y por el otro como un derecho fundamental23 y como un
deber ciudadano, derivándose la corresponsabilidad; lo que hace que el
trinomio penetre de manera profunda en toda la Constitución, exhibiéndose
una combinación entre la democracia representativa y la directa; una es el
soporte necesario de la otra, pues se logran democratizar los mecanismos de
la primera y fortalecer las vías e instrumentos de la segunda, dando lugar a
la “reconfiguración de la representación en política a través de las
instituciones de democracia directa…”24, contribuyendo a la corrección de
dicha representación, en la medida en que se convierten en medios propios
del representado en defensa de sus intereses, motivan políticamente a los
ciudadanos, los resultados de las decisiones políticas están más cercanas a
las preferencias de los mismos; constituyen un medio de control de la
responsabilidad política y mejora el proceso de toma de decisiones. En fin, a
través de ellas, la ciudadanía puede controlar, fiscalizar, legitimar y
comunicar sus expectativas y necesidades25.
modo de ser presentada la libertad, es decir, la libertad de los modernos. BURKE, Edmund,
"Discurso a los electores de Bristol", puede encontrarse en GARRORENA, MORALES A,
"Apuntes para una revisión crítica de la teoría de la representación", en El Parlamento y sus
transformaciones actuales, Tecno, Madrid, 1990, pp. 33 y ss. PASQUINO, Pascuale, "Enmanuel
SIEYES, Benjamín CONSTANT et le Gouvernement des Modernes", en Revue Francaise de
Science Politique, vol. 37, No. 2, 1987.
23
Lo que se confirma, por una parte, en la definición de los principios rectores y las funciones
y obligaciones del Estado y por el otro, en el catálogo de derechos, que junto al
reconocimiento de los tradicionales derechos políticos, aparece dimensionado el derecho de
participación; a veces, también se consagra el binomio en una única fórmula, por ejemplo,
en la Constitución de Venezuela de 1999, en el Capítulo IV, De los derechos políticos y del
referendo popular del Título III. En la boliviana del 2009, además de los derechos políticos,
como parte del Título II, Derechos Fundamentales y sus garantías; declara una función de
participación y control social, que es su Título VI. En la de Ecuador, unida al
reconocimiento de derechos de participación, formando parte del Título II Derechos; en el
Título IV - Participación y Organización del Poder, establece los principios de
participación y sus diversas modalidades. En la cubana, se dimensiona también este
derecho, pero fuera del Capítulo VII dedicado a los Derechos, deberes y garantías
fundamentales, incluyéndolo en el Capítulo XV, destinado al Sistema Electoral.
24
GUZMÁN HERNÁNDEZ, Yan, “Representación en política, instituciones de democracia
directa y revocatoria de mandato en Venezuela. Una manera de interpretar el modelo
normativo-constitucional venezolano de participación popular”, Tesis Doctoral, La
Habana, 2007, p. 53.
25
Precisamente atendiendo a los fines de los mecanismos de democracia directa y semidirecta
y su incidencia en la representación, VICIANO PASTOR los clasifica en: de propuesta,
aprobatorios y correctores. Para más, vid. VICIANO PASTOR R: “La columna vertebral de la
Revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela Bolivariana”, en Venezuela a
contracorriente, Editorial Icaria, Barcelona, 2006, pp. 53 y ss.
12
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
Instituciones de democracia directa, semidirecta y también comunitaria26
que son miradas con desconfianza y cautela por la mayoría de los
ordenamientos constitucionales, han sido incorporadas con prodigalidad en
los textos constitucionales del subcontinente27, adquiriendo una fisonomía
particular, en dependencia de las peculiaridades del país; así encontramos la
iniciativa legislativa, de reforma constitucional, de asamblea constituyente,
el referéndum (de diferente contenido y naturaleza), el plebiscito, el veto, la
abrogación, la revocatoria del mandato de los representantes, las asambleas
de ciudadanos, cabildos abiertos, la obligatoriedad de las rendiciones de
cuentas de los representantes, audiencias públicas, veedurías, parlamentos
obreros, y otras formas que, o bien se ajustan a los modelos clásicos, o se
van perfeccionando a tono con las tradiciones, cultura y condiciones
concretas de cada país, que van aportando nuevas marcas de identidad al
nuevo constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, hay que seguir de
cerca su real efecto democrático, para ello, no basta con su reconocimiento
constitucional, se hace necesaria la intervención del legislativo, para
instrumentalizar el mecanismo y lograr su viabilidad jurídica plena, sin
limitaciones de contenido (como pueden ser, por ejemplo, la exclusión de
determinadas materias en la iniciativa legislativa); “eliminar fórmulas
discriminatorias de participación, establecer quórum racionales para la
solicitud y para la consulta…”28 y sobre todo la posibilidad de activar estos
mecanismos “desde abajo”, es decir directamente por la ciudadanía.
3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo
latinoamericano
En lo adelante, les propongo el ejercicio de evaluación de ese protagonismo
social en Latinoamérica, a través de lo que hemos dado en llamar el sistema
de dimensiones o exigencias necesarias para lograr un verdadero clima de
respeto, realización y protección de los derechos29.
La primera dimensión está dada en el reconocimiento de un amplio
catálogo de derechos (correlacionados con los deberes), que tiene como
núcleo la dignidad humana en todas sus aristas; sin distinciones (que
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28
29
Se expresa en el artículo 95 de la Constitución de Ecuador del 2008 .La Constitución de
Bolivia, es mucho más explícita al definir en el artículo 1, al Estado como Unitario, social
de Derecho, plurinacional comunitario y en el artículo 11, la incluye entre las formas de
democracia, “por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y
representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos entre otros”, que se complementa con el capítulo séptimo dedicado
a la autonomía indígena originaria.
Se destacan en esta línea, la Constitución de Venezuela de 1999, la de Ecuador del 2008, la
de Bolivia, del 2009, la colombiana de 1991 y la cubana de 1976.
GUZMÁN HERNÁNDEZ, Y., “Representación en política,…”, cit., p. 73.
Esta visión de los derechos, o sea, la propuesta de un sistema armónico e integral se puede
consultar con más amplitud en: CUTIÉ MUSTELIER, Danelia y Josefina MÉNDEZ LÓPEZ,
“El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba. Reflexiones en torno a la
protección de los derechos fundamentales en Cuba”, en El Otro Derecho, No. 17.
13
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
muchas veces parten de la denominación), sin jerarquizaciones, dejando
atrás clasificaciones discriminatorias de los mismos30. Cartas de derechos
que partan de los instrumentos internacionales, pero con raíces propias, que
no dejen de oír los reclamos específicos de cada comunidad, con un carácter
progresivo, que prohíba la regresividad; que no permita “desandar lo
avanzado en las condiciones efectivas para el goce efectivo de los
derechos”31, pero sobre todo, no como simples enunciados, sino
proyectándose a todo el contenido del texto constitucional. Todo ello, está
relacionado con la manera en que se conforma el catálogo y su plasmación
constitucional, la forma en que transcurre el proceso de nacimiento de la
Carta Magna, que permita espacios efectivos para la voz popular, creándose
un clima constituyente democrático que propicie que “la última palabra
constitucional la pronuncie el pueblo”32. La lucha por los derechos tiene que
ver con su fundación y transformación, con la “elaboración y reivindicación
de nuevos derechos, para la tutela de nuevas necesidades individuales y
colectivas”33, que tienen un momento crucial cuando alcanzan el
reconocimiento constitucional.
Igualmente, la intervención del soberano, no sólo para solicitar el cambio
constitucional, a través de asambleas constituyentes, y su aprobación final,
sino también para activar y aprobar las reformas constitucionales,
reduciéndose considerablemente la facultad que en este sentido tiene el
poder constituido34. La manera en que se produjo la consagración
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34
14
Buen ejemplo ofrece la carta de derechos ecuatoriana del 2008, donde se prescinde de las
tradicionales clasificaciones y denominaciones, y prefiere el término “derechos”, sin
apellidos, convirtiéndose en el catálogo de derechos más amplio y diverso hasta ahora
conocido. Las constituciones de Venezuela y de Bolivia, aunque hacen uso de las
denominaciones referidas a la naturaleza y contenido del derecho, sí dejan claro desde su
letra la igualad y la ausencia de jerarquía entre los mismos, además de ser piezas de
vanguardia, se les da un lugar especial a los sectores sociales que requieren de mayor
protección. En el caso de la Constitución cubana de 1976, el Capítulo m VII denominado,
Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales, recoge tanto los derechos civiles y
políticos como los sociales, gozando de la misma protección, que se expresa, en la Cláusula
de Reforma con procedimiento agravado, para reformar cualesquiera de los derechos
contenidos en la Constitución, o sea, los que aparecen dentro del Capítulo VII, como los
que están diseminados por todo el texto.
ÁVILA SANTAMARÍA, R., “Los principios de aplicación de los derechos”, en La
Constitución del 2008, en el Constitucionalismo andino, Ministerio de Justicia y derechos
humanos, Quito, 2008, p. 66.
GARGARELLA, Roberto, Prólogo del libro Desafíos Constitucionales, Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 16.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, p. 945.
La convocatoria a la asamblea constituyente por el pueblo: Venezuela, artículos 347 y 348;
Ecuador, artículo 444; Bolivia, artículo 411.En cuanto a la reforma, en Bolivia se prevé que
cualquier reforma parcial a la Constitución necesita referendo constitucional aprobatorio
(artículo 411 ll). En Venezuela y Ecuador se establece la distinción entre enmienda y
reforma; en el caso del primero no requiere siempre participación popular.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
constitucional de los derechos en los últimos procesos constituyentes de
Latinoamérica no tiene precedentes en otro continente35.
En esta dimensión encontramos también esa participación popular en el
proceso de creación de leyes en sentido general y en especial las que
desarrollan derechos, y no es solamente porque la función legislativa
esencial está en manos de representantes, electos por votación popular, sino
por las características que pueda tener el procedimiento legislativo, que
permite mecanismos como, la iniciativa legislativa de carácter popular36, la
posibilidad de realización de consultas, la abrogación, las audiencias
públicas, el referéndum legislativo. En fin, se trata del proceso de creación y
recreación de los derechos.
La segunda dimensión propuesta, tiene que ver con la condicionalidad
material de los derechos37. Se trata de crear las premisas necesarias
(económicas, políticas, sociales y jurídicas) para el disfrute real y efectivo
de los mismos; “para que los hechos no se burlen de los derechos”38. Son las
garantías generales que tienen como soporte primero la acción del Estado,
para crear un clima permanente de realización y respeto de los derechos.
Están muy ligadas a los derechos sociales, sin embargo prefiero (a partir de
la interconexión entre los mismos), ver la dimensión o exigencia como
punto de partida para garantizar todos los derechos (tanto los civiles y
políticos, como los socioeconómicos y culturales), al generar las bases
necesarias de todo tipo para ello; y dentro de éstas, es responsabilidad del
Estado, asegurar la participación ciudadana en la creación, fomento y
desarrollo de esa materialidad. Es el entendimiento de los derechos como
condiciones de participación en los procesos políticos, económicos y
sociales39. Es el desarrollo de políticas sociales, donde el papel esencial lo
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39
Sobre este particular PISSARELO afirma que: “la garantía constitucional está relacionada
con la forma en que el poder constituyente recoge los derechos en la Constitución (….) lo
que interesa es determinar en qué medida los destinatarios de los derechos sociales han
participado en su consagración constitucional (….) tanto en el proceso constituyente, como
en la posibilidad de reforma de ese contenido”. PISSARELO, Gerardo, “Los derechos
sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde abajo”, en La protección judicial de
los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.
Es una novedad en el caso de Ecuador, que se puede presentar ante cualquier órgano con
facultad normativa. En este caso, en Venezuela, en Bolivia y Cuba, no existen cuestiones
excluidas de la iniciativa.
También se les llama garantías materiales, diferenciándolas de las jurídicas, posición
adoptada por el constitucionalismo soviético. Constitución material ha sido otra
denominación adoptada.
En realidad, la frase es: “los hechos se burlan de los derechos” de GALEANO, Eduardo, “El
sacrificio de la justicia en los albores del orden”, Conferencia pronunciada en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, el 21 de junio de 1996.
La Constitución de Ecuador le llama garantía de políticas públicas, servicios públicos y
participación ciudadana. En Venezuela y Bolivia se definen entre las funciones y fines del
Estado, en conexión con la participación. En el caso de la Constitución cubana, en igual
15
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
juegue el ciudadano en su comunidad, apostando y aportando a la solución
de sus problemas más acuciantes.
Quisiera llamar la atención, por el papel jugado en la creación de las
premisas materiales, por las “misiones” desarrolladas en Venezuela, para
paliar las necesidades más vitales y urgentes de los sectores populares,
dirigidas a atacar directamente la exclusión y la desigualdad social,
logrando involucrar a éstos en las diferentes acciones realizadas para
cumplir con los propósitos de estas. Estos programas sociales se han
movido “entre lo impulsado desde la cúspide del poder y lo gestionado por
las propias comunidades”40, que han sustituido, en cierta medida, las
funciones que debían centrar y ser realizadas por los correspondientes
órganos del Estado, en dependencia del contenido de la “misión”. Como
bien afirma DE CABO, se hace difícil situarla dentro de la lógica
institucional de la Constitución, pero tampoco se queda fuera de ella, pues”
han partido de la decisión de la presidencia de llevar a cabo esas
transformaciones sociales, contando con la confianza derivada de la propia
participación”41.
El contenido de la misiones desarrolladas van dirigidas
fundamentalmente a los derechos sociales, pero también crean
premisas para los derechos civiles y políticos; tal es el caso, por
ejemplo, de la “misión identidad”, que nació con el propósito de
otorgar cedulas de identidad a personas que no habían tenido acceso a
las mismas, primera condición para existir como personas y como
ciudadanos, con derecho a participar en los procesos eleccionarios y de
otra naturaleza42.
Sin lugar a dudas el desarrollo de las misiones ha sido un fenómeno
participativo, que ha logrado la acción directa del pueblo desde su
40
41
42
16
sentido que las anteriores, con la peculiaridad que aparece en la propia definición
constitucional del Derecho.
DE CABO, Antonio, “Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la
Constitución bolivariana de 1999”, en “Venezuela en transición. La experiencia
bolivariana de gobierno”, Revista Agora, No. 13, 2005. p. 79.
Ibid. Antonio DE CABO profundiza en el carácter de las misiones, así como en las concretas
condiciones históricas que dieron lugar a ellas y los peligros que pueden enfrentar de cara
al futuro.
Para conocer sobre el contenido de las misiones, se recomienda, además de, DE CABO,
Antonio, “Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la Constitución
bolivariana de 1999”, en Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno
I, Revista Agora, No. 13, 2005; BARREIRO HURLÉ, Jesús, Las políticas sociales en
Venezuela, en Venezuela a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución
Bolivariana, Icaria, Barcelona, 2006; LÓPEZ MAYA y LANDER, L., El gobierno de Chávez,
democracia participativa y políticas sociales, y MAINGÓN, Thais, “El estado de bienestar
social en Venezuela. El caso de las misiones sociales” en Venezuela en transición. La
experiencia bolivariana de gobierno II, Revista Agora, No. 14, 2006; DE ELIA, Yolanda
(coord.), Análisis sociopolítico de las misiones sociales del gobierno venezolano, en
http://www.ildis.org.ve, Caracas, 2006.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
comunidad, para luchar contra las causas que provocan su exclusión
social, pero se debe caminar hacia su inserción dentro del mecanismo
estatal.
La creación y puesta en marcha de un sistema integral de garantías
protectoras de los derechos (de todos los derechos, sin discriminación
ni jerarquización), constituye la tercera dimensión, del conjunto de
exigencias tratadas. No podemos encerrarnos en la “falacia
politicista”43; no basta ni es suficiente un buen gobierno; porque hasta
las sociedades más justas y democráticas, no están exentas de
violaciones de los derechos, toda vez que las palancas del ejercicio del
poder y del gobierno están en manos de hombres, que no son libres de
cometer excesos. Por ello es obligación del Estado institucionalizar
todas las vías y medios posibles, jurídicos, políticos y sociales, sin que
sean excluyentes, pero eso sí, funcionando como un sistema, para
proteger a los titulares de los derechos, en el disfrute, goce y ejercicio
de los mismos. Bien se afirma que “la ausencia de garantías, debe ser
considerada como una indebida laguna, que los poderes públicos
internos e internacionales, tienen la obligación de colmar44.
Tal sistema de garantías debe ser un abanico integrado por subsistemas
normativos jurisdiccionales y no jurisdiccionales45, en donde participa
directamente el Estado, a través de sus instituciones, en su condición
de garante primero, y por un subsistema no estatal que utilice todas las
potencialidades sociales existentes, para lograr una construcción
democrática de las garantías46, que significa que en su diseño “se
involucren a los propios titulares de los derechos en la defensa y
43
44
45
46
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y …, op. cit., p. 941.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, p.
63.
Vid, para un análisis de los diferentes criterios de clasificación de las garantías de los
derechos humanos, FIX-ZAMUDIO, H., “La protección procesal de los derechos humanos
ante las jurisdicciones nacionales”, Ed. Civitas, Madrid, 1982, pp. 31-50, quien los divide
en remedios procesales indirectos específicos e instrumentos complementarios; DUGIT, L.,
Soberanía y Libertad, trad. de José Acuña, Buenos Aires, 1943, pp. 122-123, que los
clasifica en preventivas y represivas; REYES, R., “La defensa constitucional”, Madrid,
1934, pp. 125-133, que los clasifica en preventivos, represivas y reparadoras; GARCÍA
MORILLO, J., op. cit., pp. 26-45, que las clasifica en garantías abstractas y garantías
concretas. CARRILLO, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales
ordinarios, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 24-29, las clasifica en
generales y jurisdiccionales; PISSARELO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías.
Elementos para una reconstrucción”. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 112 y ss., las
divide en institucionales y extra-institucionales.
PISSARELO señala tres exigencias para la elaboración y construcción de un sistema de
garantías; así, además de la construcción democrática, incluye la construcción unitaria,
teniendo en cuenta la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos, y la
construcción compleja, atendiendo al conjunto de mecanismos e instituciones
involucradas.
17
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
conquista de los mismos”47. Es comprender las garantías, más allá de
los órganos estatales, de modo que toda forma de organización que
busque reivindicar derechos, es una garantía que incorpora el elemento
democrático.
Se observa en Latinoamérica48, con fuerza, el comenzar a ver las
garantías “como un fenómeno social-ciudadano”, que salta la frontera
de lo institucional para “confiar la tutela de los derechos a los propios
destinatarios de los mismos…”49 pero en esa frontera (entre lo
institucional y social) no hay límites precisos, pues ambos elementos
se entrelazan entre sí, para la búsqueda de su fin último. Se retoma la
Constitución jacobina de 1793 (artículo 23) en cuanto al llamado a “la
acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de
sus derechos”50; es la activación de la protección de los derechos
“desde abajo”. Estas denominadas garantías sociales van desde
acciones de diferentes grupos y organizaciones hasta el derecho de
resistencia, con diferente configuración constitucional, que, o bien se
entiende como la reacción frente a la opresión, en defensa
precisamente del régimen constitucional, o sea, como un mecanismo
de defensa de la Constitución y por tanto es el derecho a la
restauración democrática51; o bien, entendido como el derecho a
resistir, acciones u omisiones de los órganos del Estado o de
particulares, que vulneren los derechos y para poder demandar el
reconocimiento de nuevos derechos52.
En el componente institucional, específicamente en el subsistema de
garantías jurisdiccionales, también se involucra la ciudadanía y no sólo
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18
PISSARELO, Gerardo, Los derechos sociales …,, op. cit., pp. 112 y ss.
Vid. en la Constitución ecuatoriana del 2008 el papel de las organizaciones en la protección
de los derechos; el ya mencionado artículo 241 de la boliviana. En Venezuela, el roll
asumido por las asambleas de ciudadanos y los consejos comunales, así como otras
asociaciones creadas en defensa de los derechos. En Cuba, el sistema de garantías incluye
la participación de organizaciones sociales y de masas, reconocidas en la Constitución de
1976, en la atención, tramitación y respuesta de las quejas o solicitudes referidas al respeto
y en el ejercicio de los derechos humanos.
PISSARELO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde
abajo”, en La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Quito, 2009, p. 32 y 33.
Así lo considera FERRAJOLI como “garantía social de la «vigilancia» de los ciudadanos”,
en su libro Derecho y Razón, pp. 942 y 943.
En este caso se sitúa Venezuela (artículo 350) Recuérdese la reacción del pueblo, en abril
del 2002, ante el golpe de Estado. Cuba en su artículo 3 segundo párrafo, que fue
incorporada con la Reforma de 1992.
Ecuador, con su novedoso y controvertido artículo 98 de la Constitución del 2008.
MORALES VITERI ha hecho una interpretación en el sentido de considerar “que es una
especial y distinta forma de concebirlo (…), que puede expresarse en forma pacífica o
violenta, pero requiere la legitimación posterior del juez constitucional”, “Los nuevos
horizontes de la participación” en La Constitución del 2008 en el contexto andino,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 166 y ss.
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
en la manera en que pueden conformarse los órganos jurisdiccionales
(a partir de la incidencia que en ello tienen los órganos
representativos) y las características propias de algunos de ellos53, que
garantizan la participación popular en la administración de justicia,
sino además en la existencia de procedimientos jurídicamente
institucionalizados, que permiten que se involucre la ciudadanía y no
sólo los litigantes o afectados54. Igualmente se incluyen las llamadas
acciones populares por la defensa de los derechos humanos y las
acciones públicas de inconstitucionalidad; de manera que se convierte
esta participación judicial de los ciudadanos55, “no sólo en
instrumentos de tutela de sus propios derechos, sino también en una
forma de control de la actividad del Estado”56.
Por otro lado como parte de la democracia sustancial del “modelo
garantista”, cuando el juez garante, “adopte en sus interpretaciones,
los argumentos de una ciudadanía activa y participativa, sin duda
alguna se habría convertido en parte de la Constitución, la concepción
sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia”57.
53
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55
56
57
En la Constitución de Venezuela de 1999 se prevé la participación ciudadana en el
procedimiento de selección y designación de los jueces (articulo 255); así como en la
formulación de objeciones a la postulación de candidatos a magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia (artículo 264). En caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia hay postulación abierta ante el Comité de Postulaciones Judiciales. Se tiene en
cuenta la opinión de la comunidad, preselección por el Comité de Postulaciones y por el
poder ciudadano, selección definitiva por la Asamblea Nacional. En Bolivia, existe la
posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil y pueblos indígenas originarios
campesinos puedan presentar postulaciones para el Tribunal Constitucional Plurinacional
(artículo 199), la Asamblea Legislativa Nacional realiza la preselección y la elección es
directa mediante sufragio universal, organizado por el Consejo Electoral Plurinacional. En
Ecuador, para la Corte Constitucional se conforma una comisión calificadora, integrada por
dos personas nombradas cada una por la función legislativa, ejecutiva y de transparencia y
control social, realización de concurso entre candidatos efectuado por la Comisión
calificadora, con veedurías, participación ciudadana y posibilidades de impugnación. En
Cuba, los tribunales se integran por jueces profesionales y legos, estos últimos propuestos
por una comisión integrada por representantes de las organizaciones sociales y de masas.
Todos los jueces son elegidos por las respectivas asambleas del poder popular.
Constitución de la República de 1976 (artículo 124), Ley de los Tribunales Populares de
1997, Capítulo II Título II.
Vid. artículo 86.1 de la Constitución ecuatoriana del 2008. En Ecuador está la acción de
protección (artículo 88), la acción ciudadana (artículo 99) y la acción popular de
inconstitucionalidad (artículo 439).
En la Constitución de Bolivia la acción popular para proteger derechos, asociada a daños
(artículos 135 y 136) y la acción de inconstitucionalidad de toda persona individual y
colectiva (artículo 132).
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y…, op. cit., p. 918, por ello también llama a “ampliar la
legitimación activa de los derechos sociales de naturaleza colectiva”.
MORALES VITERIS, Juan Pablo, “Democracia sustancial. Sus elementos y conflictos en la
práctica”, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Quito, 2008, p. 119, propone una reformulación a la tesis de Robert ALEXY,
teniendo en cuenta la tensión entre derechos humanos y democracia.
19
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
Solo así, sobre la base de los límites impuestos por los derechos,
podría salirle al paso, a la duda en torno al quebranto del principio
democrático, cuando cuestione las decisiones de los representantes58.
Dentro de las garantías institucionales, pero en el subsistema de las
llamadas no jurisdiccionales, también conocidas como fiscalizadoras,
encontramos instituciones que pueden constituirse como buenos
espacios para la voz popular, como es el caso del Ombudsman o
defensorías del pueblo, que a partir del modelo escandinavo, se han
ido extendiendo, luego de la segunda postguerra, a disímiles países y
sistemas jurídicos, aunque con diferentes denominaciones y con las
peculiaridades impresas por las exigencias correspondientes al sistema
jurídico nacional concreto. América Latina no ha permanecido ajena a
esta difusión de la llamada magistratura de la difusión, con la caída de
las sangrientas dictaduras fascistas estas instituciones se diseminaron
por nuestra región, poniendo el acento en la protección de los derechos
humanos. Sin embargo, no siempre ha sido feliz la importación de esta
institución europea; se ha burocratizado en ocasiones y su
funcionamiento no ha sido eficiente, sobre todo en lo que se refiere a
las expectativas que despierta y el ejercicio efectivo de poder, pues al
vincularse su designación al parlamento, se produce una separación
entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa) y su
mandante (parlamento) 59. En tal sentido el defensor del pueblo no es
un representante, aunque tiene características propias de éste, solo es
un funcionario, muchas veces “atado a la tecnocracia y
partidocracia”60.
La Constitución de Venezuela de 1999 ha diseñado otra fórmula que
lleva en su seno mayor protagonismo social, acercándose al instituto
del tribunado como poder negativo del pueblo61, aunque sin romper el
cordón umbilical, que significa ser un funcionario del Estado62.
58
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61
62
Ibid.
LOBRANO, Giovanni, Dall Tribuno Della Plebe al Defensore del Popolo, en Da Roma a
Roma, p. 13, cit. pos FERNÁNDEZ ESTRADA J., “El Tribunado. Sus expresiones …”, cit., p.
96.
FERNÁNDEZ ESTRADA, J., “El Tribunal. Sus expresiones…¨, cit., p. 99.
Sobre propuestas de un rediseño de la institución, a partir de la elección popular de los
defensores del pueblo para vincularlos directamente a los electores, vid. Ibíd., p.108.
En la Constitución de Venezuela de 1999, se le da un espacio propio al Defensor del
pueblo. Forma parte del Poder Ciudadano, junto con el Contralor General de la República y
el Fiscal General, que conforman el denominado Consejo Moral Republicano, inspirado en
el pensamiento del Libertador. Dichas autoridades son elegidas por la Asamblea Nacional,
de una terna propuesta por el Comité de Postulaciones, integrado por representantes de
diversos sectores de la sociedad. La Asamblea debe, en un plazo de 30 días, a partir de la
propuesta del Comité, escoger mediante el voto favorable de las 2/3 partes de los diputados,
al titular del órgano del Poder Ciudadano. Si no hay acuerdo en la Asamblea Nacional, el
Poder Electoral someterá la terna a consulta popular (artículo 279).
20
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
La nueva Constitución ecuatoriana, sí ha dado un giro radical, al
alejarse del modelo ius publicistico germano-anglosajón de tripartición
de poderes y colocar al Defensor del Pueblo como parte de la función
de transparencia y control social del poder público, cuyo “mandante y
primer fiscalizador es el pueblo”63: Sin dudas la institución ha
incorporado el equilibrio entre el poder soberano y el poder de
gobierno64.
De todos modos los defensores del pueblo en América Latina,
siguiendo el modelo clásico en cuanto a su designación, han actuado
en representación de individuos y colectividades, para la protección de
sus derechos65, no sólo por las investigaciones que de las quejas
presentadas han realizado, sino también por contar con la legitimación
activa para poner en marcha procedimientos de esta naturaleza, como
recursos de amparo y acciones de inconstitucionalidad.
En igual sentido, dentro del subsistema institucional, pero fuera de los
órganos jurisdiccionales, más bien en la esfera ejecutivaadministrativa, se han estado introduciendo mecanismos que ofrecen
potencialidades participativas en el establecimiento, puesta en marcha
y control de políticas públicas, que constituyen verdaderas garantías de
los derechos sociales, que van desde la toma de criterios para la
elaboración de presupuestos, de disposiciones administrativas etc., la
obligación de ofrecer información sobre la gestión, la posibilidad de
acceso a la misma, hasta la atención, tramitación y respuesta de las
63
64
65
Artículo 204 de la Constitución de Ecuador del 2008.
En la Constitución de Ecuador del 2008 se regula la función de transparencia y control
social, formada por el Consejo de participación ciudadana y control social, la Defensoría
del pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. La designación de
estas autoridades corre a cargo del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social,
que se conforma a partir de postulantes que propongan las organizaciones sociales y la
ciudadanía, cuya selección como consejeros, será organizada por el Consejo Nacional
Electoral, que conducirá el concurso público de oposición y méritos correspondiente, con
oposición, veedurías y derecho a impugnación ciudadana (artículos 205 y 207).
Quisiera aquí aclarar, que en el caso de Cuba no existe la institución del Defensor del
pueblo, sus funciones en materia de protección de derechos humanos, las ha cumplido la
Fiscalía General de la República a través de la Dirección y los departamentos de atención a
los derechos ciudadanos, vid. Ley de la Fiscalía y un estudio sobre esta garantía CUTIÉ
MUSTELIER, Danelia y Josefina MÉNDEZ LÓPEZ, “El sistema de garantías…”, cit. Es
importante destacar en el sentido que se analiza en el trabajo, el tratamiento de la queja
constitucional ante el sistema de órganos del Poder Popular, formados por representantes
electos directamente por el pueblo, utilizando para ello diversos mecanismos, que aunque
urge su perfeccionamiento, constituye una vía importante de protección de los derechos con
participación ciudadana. Vid. Reglamentos de la Asamblea Nacional del Poder Popular y de
la Asambleas Provinciales y Municipales del Poder Popular. También en RANDICH REYES,
Juana, “La queja constitucional ante el Sistema de Órganos del Poder Popular”, Tesis de
Especialidad, Santiago de Cuba, 2006.
21
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
quejas de los administrados66, que nuevamente mueve las fronteras
entre lo institucional y social en la protección de los derechos.
La última de las dimensiones del sistema, que es además el colofón,
pero también el umbral del mismo, se refiere a la creación y fomento
de una cultura constitucional y en especial una cultura en torno a los
derechos humanos, que parta de una cultura general integral que va
más allá del simple conocimiento de los derechos por parte de sus
destinatarios, a través de procesos de educación ciudadana67 que
abarquen a todos los sectores de la población y todos los niveles de
enseñanza, incluido el universitario y en especial las Facultades de
Derecho, para que sean capaces de formar juristas, bajo la perspectiva
del Derecho Total68, pues como multidimensional, polivalente y
totalizante es la vida, así ha de ser la enseñanza y la comprensión del
Derecho69, que lleve a convertir a los egresados de esta carrera en un
vehículo de transmisión y educación del pueblo, a través de la
“pedagogía de la esperanza”70 en cada uno de sus modos de actuación
66
67
68
69
70
En Venezuela, a partir del artículo 62 de la Constitución, donde se consagra la participación
del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública, se ha generado todo
un movimiento participativo, también en la esfera económica, utilizando la autogestión,
cooperativas, cajas de ahorro, empresa comunitaria, etc. En el artículo 299 se plantea como
parte de la función del Estado en la economía, la planificación estratégica democrática,
participativa y de consulta abierta. En el artículo 143 se recoge el derecho de los
ciudadanos a ser informados por la administración pública sobre el estado de las
actuaciones en que estén directamente interesados, así como el acceso a los archivos y
registros. En Ecuador, los consejos ciudadanos toman parte, mediante el debate y la
proyección de estrategias y presupuestos, en la planificación que lleva a cabo el Consejo
Nacional de planificación. Llama la atención una institución, los Consejos Nacionales de
Igualdad (artículos 156-157), que aunque situada dentro de la función ejecutiva, se integra,
de manera paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado.
En Cuba se articula a través de las asambleas por la eficiencia económica, donde las
administraciones le rinden cuenta al trabajador de su gestión y uso de recursos, en igual
sentido se desarrollan asambleas para la elaboración de los presupuestos y el control de la
marcha de su ejecución. Por otro lado, el recurso administrativo interno permite a los
ciudadanos dirigir quejas y peticiones a las autoridades administrativas, relacionadas con
posibles violaciones de derechos, recibiendo la atención y respuesta dentro de un término
de 60 días. Existen además los consejos populares, que por su composición (delegados del
Poder Popular y representantes de las organizaciones de masas) y las funciones que
cumplen, constituyen un híbrido entre el Estado y la sociedad civil, involucrando a la
población en la solución de sus problemas (artículo 104 de la Constitución)
Muy detallado en este sentido, los ya citados artículos 241 y 242 de la Constitución de
Bolivia del 2009.
Es interesante el artículo 102 de la Constitución venezolana de 1999, que al regular el
derecho a la educación, estipula que “el Estado con la participación de las familias y la
sociedad promoverá el proceso de educación ciudadana, de acuerdo con los principios
contenidos en esta Constitución y en la ley”.
LÓPEZ, J. C., “Hostos: ¿la plenitud de una enseñanza …”, cit., p. 84.
RIVERA LUGO, Carlos, “Meditaciones insurgentes sobre la política y el poder en la
educación jurídica” en Revista Barco de papel, Vol.2, No. 2, junio 1998, p. 29.
FREIRE, Paulo, Pedagogía de la esperanza, Siglo XXI, Editores México, 1993.
22
La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
profesional, pero en especial aquellos que tienen la alta misión de
impartir justicia, pues sus sentencias constituyen también cartillas de
alfabetización de este sensible contenido
No se trata de recitar de memoria el catálogo de derechos, es un
proceso mucho más profundo, que tiene que ver con la apropiación de
la Carta Magna por parte del pueblo, para desarrollar una genuina
cultura constitucional. Y digo que esta exigencia es una especie de
colofón o broche de las anteriores dimensiones, porque necesariamente
atraviesa las otras dimensiones. Veamos…
–
Si se desarrollan procesos de génesis constitucionales realmente
democráticos, donde se plasmen en forma de derechos las
principales conquistas de los propios hacedores constitucionales y
luego también el “soberano” es consultado ante cada cambio de la
obra constituyente.
–
Si de manera permanente y sistemática tiene protagonismo en la
creación de la legislación que dota de una mayor viabilidad
jurídica y social a los derechos contenidos en la Carta Magna; no
sólo, a través de los representantes electos por el pueblo, y con
posibilidad de ser revocados por éste, siendo observada su
actuación a través de los medios de comunicación e interactuando
con ellos de diversas maneras; sino también, en intervención
directa, apostando por iniciativas legislativas en materia de
derechos, siendo consultados y decidiendo en referéndum sobre
legislaciones sobre contenido más sensible, aquel que toca el
corazón y el alma de la Constitución.
–
Si el pueblo es el actor de las principales transformaciones
sociales que se llevan a cabo, si es el constructor primero del
proyecto de sociedad que se quiere; si aporta y participa “desde
abajo” a darle solución a sus problemas del día a día y del mañana.
–
Si el sistema de garantías de los derechos se hace cada vez más
social y menos institucional y en éste, también hay participación
ciudadana, no sólo por la manera en que quedan conformadas las
instituciones, jurisdiccionales o no; sino también porque el
ciudadano las conoce y puede activarlas directamente por sí o por
otros, y los encargados de decidir no tienen otros límites que no
sean los derechos, con los argumentos de una ciudadanía
políticamente activa y pertrechada jurídicamente. Si el defensor
del pueblo se nutre directamente del tribuno de la plebe, y su
designación por los ciudadanos le otorga mayor independencia.
23
Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER
Sólo así, entonces, se produce el proceso de apropiación de la
Constitución, es éste el gran reto,”el desafío cognitivo”71. Sólo así nace
“el sentimiento de cada uno de sus propios derechos (…), que quiere
decir el sentido de la propia identidad como persona y de la propia
dignidad del ciudadano (…) y de este amor propio nace la
disponibilidad de cada uno a la lucha por la defensa y realización de
los derechos (…) propios y ajenos”72.
También expresamos que esta última dimensión, es a su vez umbral o
punto de partida de las demás; o sea, en la medida en que nos hagamos
dueños de la Constitución, en la medida en que ella penetre en toda la
sociedad, no nos dejará dormir en la mecánica o en la creencia que
todo se ha logrado. Nacen nuevas demandas que pugnan por
convertirse en derechos y por lograr su reconocimiento, como también
acechan y afloran nuevas amenazas y peligros que se ciernen sobre los
mismos. La lucha por los derechos nunca acaba, y sólo una sociedad
preparada en este sentido, puede ser protagónica en la construcción de
su presente y su mañana, entonces se vuelve al punto inicial, mediante
un proceso de renovación constitucional73, pero sin abandonar la
herencia. El nuevo constitucionalismo, ya está dando cuenta de ello.
71
72
73
73
73
24
CARBONELL, Miguel, “El nuevo Constitucionalismo. Nuevos retos para el siglo XXI”,
ponencia presentada en el Encuentro Internacional “El Nuevo Constitucionalismo: Desafíos
y retos para el siglo XXI, celebrado en Quito, octubre 2009.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y …, cit., p. 944.
MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El Proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del nuevo
constitucionalismo latinoamericano” en Revista IUS, No. 23, 2009, p. 273.
LÓPEZ, Julio Cesar, “Hostos: ¿la plenitud de una enseñanza o la enseñanza de una
plenitud?” Revista Barco de Papel, Vol. 1, No. 2, 1997, p. 84.
RIVERA LUGO, C., “Meditaciones insurgentes sobre …”, cit., p. 29.
FREIRE, Paulo, Pedagogía de la …, cit., Siglo XXI, Editores México, 1993.
Recibido el 6 de septiembre de 2010
Aprobado el 17 de noviembre de 2010
MsC. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
Profesora Auxiliar y Principal de Derecho Procesal Civil
Facultad de Derecho
Universidad de la Habana
RESUMEN
El tema de la tutela cautelar resulta de gran actualidad y su sistematización se
inserta dentro de las líneas tendenciales del proceso civil moderno; empero, la
doctrina y la legislación patrias no le han prestado la debida atención. Por ello,
nos proponemos su estudio en relación con los valores seguridad jurídica y
justicia, así como de los caracteres y presupuestos que resultan de ineludible
observancia. En el contexto nacional, el proceso económico provee al civil de un
régimen cautelar, con lo cual se produce un fenómeno de “supletoriedad
inversa” que no responde a sus particularidades, pues al sólo asegurar bienes,
no encuentra respaldo la protección a la persona y la familia; máxime cuando
cohonestan los procedimientos vigentes, lo que conduce a la indefinición. La
Instrucción No. 191 pretende solucionar esta dicotomía bajo la fórmula “en lo
pertinente”, pero no resulta suficiente y ello impone la necesidad de una reforma
procesal que armonice lo que tenemos y proponga una amplia protección en
sede cautelar.
PALABRAS CLAVES
Tutela cautelar, medidas cautelares, justicia, seguridad jurídica,
instrumentalidad,
jurisdiccionalidad,
provisionalidad,
variabilidad,
proporcionalidad, contracautela, supletoriedad.
25
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
ABSTRACT
The topic of preventive custody is extremely topical and its systematization is in
keeping with the trends of today’s civil proceedings. However, it is insufficiently
addressed in both our doctrine and our legislation. Therefore, we set out to study
this topic from the viewpoint of its link with values such as legal security and
justice and the characters and assumptions that must be observed. At domestic
level, the economic process provides civil proceedings with a preventive regime,
causing a problem of “reverse extensiveness” hardly useful to its purposes, as it
only serves to secure assets without providing support to individuals and families
and it overlaps with the current procedures, which paves the way for a lack of
definition. Instruction No. 191 intends, unsuccessfully, to solve this dichotomy
through the formula “as applicable”, so the need arises to make procedural
reforms capable of harmonizing what we have and providing due protection in
matters of prevention.
KEY WORDS:
Preventive custody, preventive measures, justice, legal safety, instrumentality,
jurisdictional, provisional, variability, proportionality, preventive countermeasure,
extensiveness.
SUMARIO
1. Una introducción necesaria. 2. En aras de construir un concepto. 3.
Tutela cautelar, justicia y seguridad jurídica. 4. Caracteres que les
identifican. 4.1. Instrumentalidad. 4.2. Jurisdiccionalidad. 4.3.
Provisionalidad. 4.4. Variabilidad. 4.5. Proporcionalidad. 4. 6. Inaudita
altera pars. 4.7. Otros rasgos. 5. Presupuestos. 6. A qué aspiramos
1. Una introducción necesaria
La efectividad de la tutela judicial resulta uno de los reclamos actuales de mayor
trascendencia por su transversalidad con las distintas ramas del Derecho y, entre
los mecanismos para alcanzarla, cobran singular relevancia las medidas
cautelares en aras de evitar un daño que se tornaría irreparable y de lograr la
eficacia procesal, en tanto para arribar el tribunal a su pronunciamiento
definitivo ha de recorrer el camino de las alegaciones y las pruebas, con la
posibilidad cierta de que durante el íter procesal se produzcan situaciones entiéndase por ello no solo la duración del proceso sino también la conducta de
aquel contra quien se reclama cautela- que impidan la plena efectividad de la
tutela jurisdiccional. Se trata de que más allá de la búsqueda de una resolución
judicial, lo verdaderamente importante radica en la efectividad de dicho
26
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
pronunciamiento y, más aún, en la credibilidad en el sistema judicial, como vía
idónea para materializar los valores de seguridad jurídica y justicia.
Surge entonces la necesidad de buscar mecanismos que permitan ofrecer
respuesta con prontitud y de manera tal que se asegure el resultado del proceso,
con solo una apreciación prima facie, sin necesidad de convicción absoluta, de
que le asiste al solicitante el derecho a ser protegido.
Urge precisar que las doctrinas alemana, italiana y española de los tiempos
fundacionales del Derecho Procesal no prestaron una especial atención al tema
del régimen cautelar. Ello se corresponde con el propio estado de la legislación,
donde meramente se reflejaba el embargo y alguna que otra medida asegurativa,
colocadas esencialmente en la fase de ejecución forzosa, como medio para
lograr el cumplimiento efectivo de la condena impuesta.
Este escenario ha cambiado radicalmente en el mundo contemporáneo, donde el
tema cautelar resulta objetivo prioritario de atención de la doctrina1, en
correspondencia con los sustanciales cambios verificados en la legislación de un
número importante de países. En época relativamente reciente los códigos
ampliaron la cerrada lista de las medidas asegurativas o cautelares, así como los
momentos procesales de su adopción, a fin de garantizar desde fechas
tempranas el cumplimiento de la futura condena. Figura cimera de la normativa
procesal, en el contexto sudamericano, constituye el Código General del
Proceso de la República Oriental del Uruguay que desde el año 1988 dedica un
título específico al régimen cautelar. A guisa de muestra consideremos cual
moderna legislación, la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000, en lo
adelante LEC, que no sólo amplía el catálogo de las medidas asegurativas, sino
que les sistematiza con presupuestos y procedimientos propios, a tenor de las
situaciones que la vida genera como la protección a la propiedad intelectual, así
como el amparo civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y
a la propia imagen2.
En el contexto cubano devino en olvidada institución y sólo hace unos pocos
años se comenzó a introducir en la enseñanza universitaria algunos aspectos de
1
Vid. BERIZONCE, Roberto Omar, “Líneas tendenciales en la reforma procesal civil en
Iberoamérica”. en: Problemas actuales del proceso iberoamericano, ponencias y
comunicaciones, volumen I, Centro de ediciones de la Diputación Provincial de Málaga
(CEDMA), 2006, pp. 335-341. Señala el autor seis líneas tendenciales en la reforma procesal
civil en Iberoamérica y entre ellas relaciona la proliferación de las tutelas sumarias (los típicos
procesos sumarios y los posesorios) y urgentes (la tríada de lo cautelar, tutela anticipada y
medida autosatisfactiva).
2
Vid. artículo 727 que ofrece un inventario de diez medidas cautelares específicas mientras que
en el apartado 11 de dicho precepto nos remite primero a medidas cautelares típicas reguladas
en leyes especiales y en su segunda parte abre el diapasón al reconocer la posibilidad del
órgano jurisdiccional de acordar las conocidas como innominadas. Ley de Enjuiciamiento
Civil, Ley 1/2000, en: Enjuiciamiento Civil, Ley y disposiciones complementarias, 2ª edición
concordada y anotada por MONTERO AROCA, Juan, y CALDERÓN CUADRADO, María Pía, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
27
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
la tutela cautelar, lo que se vio favorecido con la promulgación del Decreto-Ley
No. 2413, encaminado a insertar el proceso económico, con el consiguiente
cambio de denominación de la norma rituaria: Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, en lo sucesivo LPCALE. Dicha
disposición implementa una serie de medidas cautelares, pero desarticuladas y
sin suficiente armonía con el resto de la legislación; empero, constituye un
encomiable esfuerzo al incorporar, por vez primera en nuestro Derecho positivo
no penal4, un listado de disposiciones precautorias.
Con posterioridad, la judicatura patria dictó la Instrucción No. 1915 que
extiende el régimen cautelar del económico para el proceso civil; pese a ello, el
proceso civil cubano no disfruta de un soporte constitucional que abra la
sombrilla al montaje de un régimen cautelar coherente, en tanto nuestra
Constitución no sanciona el derecho de acción entre los derechos y garantías
fundamentales y lo circunscribe a la mera posibilidad de dirigir quejas y
peticiones a las autoridades, sin formular expresa mención a las labores de
prevención y ejecución que implican una adecuada y efectiva administración de
justicia, con lo que se invierte el papel reglamentario de la ley procesal que
asume el título de norma directriz en sede cautelar.
2. En aras de construir un concepto
La doctrina les designa como providencias cautelares, medidas provisionales de
cautela, de seguridad y medidas cautelares, precautorias o asegurativas6;
3
Decreto-Ley No. 241/2006, de 26 de septiembre, Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 33, de 27 de septiembre del 2006, que modifica la Ley No. 7, de 1977, Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral.
4
En el proceso penal aparece perfectamente ordenado un inventario de medidas y procedimiento
para su adopción. Regula cinco posibles precauciones para el aseguramiento del acusado: fianza
en efectivo, fianza moral por la empresa o entidad donde trabaje el acusado o el sindicato u otra
organización social o de masas a que pertenezca, reclusión domiciliaria, obligación contraída en
acta y privación provisional de libertad. Cfr. artículo 255 de la Ley de Procedimiento Penal, Ley
No. 5/1977, de 13 de agosto, modificada por el Decreto-Ley No. 151 de 10 de junio de 1994.
5
Instrucción No. 191 de 14 de abril de 2009 dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular y publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No.
17, de 18 de mayo de 2009. Consideramos oportuno aclarar que, por medio de acuerdos e
instrucciones, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular cubano evacua consultas
e imparte instrucciones generales de carácter imperativo para el sistema judicial,
convirtiéndose en instrumentos normativos que armonizan la práctica jurisdiccional y ofrecen
pronta respuesta a los reclamos de la praxis, por lo que constituyen fuente subsidiaria del
Derecho Procesal Civil cubano que no cuenta con una norma específica que indique sus
fuentes.
6
A modo de muestra encontramos referentes en la doctrina alemana en las obras de
GOLDCHSMIDT y KISCH; el primero distingue las medidas provisionales de seguridad del
embargo preventivo, al que considera como “apéndice de la ejecución forzada”; el segundo,
estudia las medidas provisionales de seguridad a las que también reconoce como medios de
seguridad. En la doctrina italiana el maestro CALAMANDREI, siguiendo a CARNELUTTI y
CHIOVENDA, estudia las providencias cautelares con el sugerente título Introducción al estudio
sistemático de las providencias cautelares y acuña dicho término al tiempo que apunta su
sinonimia con la voz “asegurativas”. En el panorama español se aprecia reiterada alusión al
28
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
términos que vistos de manera separada pudieren conducir a equívocos por lo
que se prefiere una denominación más genérica y englobadora: tutela cautelar7.
Así, aparecen reiteradas menciones a la tutela o proceso cautelar, pero al detallar
su estudio se hace a partir de las medidas cautelares y del fin perseguido con su
adopción, no así de su concepto. Su fundamento resulta garantizar al solicitante,
de manera pronta y provisoria, los derechos que eventualmente puedan
reconocérsele en la sentencia, para que no resulten ilusorios, en el entendido de
que se busca el cumplimiento pleno y específico de la sentencia8; pero, también,
funciona como resorte conminatorio pues, en ocasiones, la simple proposición o
adopción de la medida compulsa al destinatario al cumplimiento de la
obligación y, en consecuencia, a la evitación de litis. Alcanzar la protección
judicial de forma inmediata resulta prácticamente quimérico pues el decurso
habitual del íter procesal requiere de un lapso impuesto por ley o por los sujetos
actuantes que puede conducir a la inefectividad del resultado procesal9; pero en
modo alguno significa que, stricto sensu, se haya dejado de administrar justicia,
en tanto la disposición asegurativa no resulta rigurosamente necesaria para su
proceso cautelar y al realizar análisis parten de enumerar y valorar los principios y clasificación
de las distintas medidas legalmente previstas, así resulta en la obra Medidas cautelares en el
arbitraje de BARONA VILAR quien comienza por distinguir a lo cautelar de lo meramente
asegurativo o preventivo y analiza el proceso cautelar con base en las medidas que le informan,
Vid. GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, traducción de la 2ª edición alemana por
Leonardo PRIETO CASTRO, Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1936; KISCH, W, “Elementos de
Derecho Procesal Civil”, traducción de la 4ª edición alemana y adiciones de Derecho español
por Leonardo PRIETO CASTRO, volumen IV, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940;
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
traducción de Santiago Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; BARONA
VILAR, Silvia, Medidas Cautelares en el arbitraje, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006.
7
Vid. OTTOLENGHI, M., Medidas precautorias, Estudios de Derecho Procesal en honor de
Hugo Alsina, EDIAR Soc. Anón., Editores, Buenos Aires, 1946, p. 507. Parte el autor del
término “medidas precautorias”, recrea otras denominaciones y concluye que “…el que
juzgamos más conveniente y el que habremos de emplear: “tutela cautelar”.
8
Apunta MONTERO AROCA que el “… derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…)
tiene un contenido complejo que va desde el deber del órgano jurisdiccional de poner en
marcha el proceso declarativo hasta el proceder a la ejecución de la sentencia que se dicte por
medio del proceso ejecutivo, (…) ese derecho comprende también el que la ejecución lo sea en
forma específica, de modo que se admitirá su transformación en ejecución genérica sólo
cuando existan razones objetivas que así lo determinen” y luego puntualiza “La ejecución
genérica, es decir, la sustitución de la ejecución específica por dinero, sólo será admisible en
casos de imposibilidad natural o jurídica”. Vid. MONTERO AROCA, Juan, “Ejecuciones
ordinarias o de título judicial”, en MONTERO AROCA, Juan (Coordinador), Derecho
Jurisdiccional II. Proceso Civil, 7ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 496 y
497.
9
Vid. ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Civil, 2ª edición, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A, Madrid, 2004, p. 517: “La obtención de la tutela judicial
no resulta generalmente inmediata. Para que la resolución incida en la esfera jurídica de las
partes, se precisan una serie de actos impuestos por el ordenamiento, que, previo desarrollo de
un proceso, conduzcan a una resolución que debe hacerse efectiva. El tiempo, mayor o menor,
pero en todo caso ineludible, que se necesita para alcanzar el citado efecto pone en riesgo la
efectividad de la sentencia, a la par que puede ser utilizado para convertir aquélla en
inejecutable. Para conjurar dichos riesgos se articulan las medidas cautelares”.
29
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
cabal funcionamiento. Su carácter excepcional10 viene dado por la necesidad de
romper con la inercia que produce la demora en la tramitación del proceso; ante
dicha situación resultaría más “cómodo” esperar el resultado del proceso, pero
ello no garantiza su efectividad. La utilidad de la medida se revela,
precisamente, al atenuar los efectos de esa dilación procesal, se convierte en una
seguridad palmaria de eficacia de la sentencia que en su día se dicte. En
definitiva, las medidas cautelares constituyen el conjunto de precauciones
acordadas por el juez a solicitud de parte interesada, antes o durante la
sustanciación de un proceso, al cual se encuentran indisolublemente sujetadas,
pero que requieren de una resolución especial y diferente de la decisión de
fondo11; fundamentadas en un derecho aún no exhaustivamente demostrado
pero probable y en la eventualidad de un daño irreparable que, producto de la
duración del íter procesal, tornaría apócrifo el resultado final del proceso.
3. Tutela cautelar, justicia y seguridad jurídica
Muy cuestionado resulta que frente a la repetida y sobredimensionada
valoración de que sólo a través de un proceso, con amplias posibilidades de
cognición y probanza para las partes, se logra la realización del Derecho, se
busquen fórmulas que de manera ágil y con postergación del contradictorio12
protejan el pronunciamiento judicial de manera previa a que se produzca. Se
trata de la efectividad y credibilidad de un sistema judicial que al desarrollar su
función tuitiva no requiera destinar tanto tiempo que convierta en ineficaz la
resolución que en su día dicte13, en medio se yerguen las medidas cautelares en
el proceso, como cauce que permite realizar los valores de seguridad jurídica y
justicia14.
10
Ya no tan excepcional pues la configuración de un poder cautelar general flexibiliza la
utilización de las medidas cautelares ante cualquier situación en la que se verifiquen los
presupuestos de ley.
11
En la doctrina española, con la adopción de medida cautelar resulta válida la anticipación
del resultado litigioso, al no contar con figuras como la tutela anticipada ni las medidas
autosatisfactivas.
12
Vid. CALAMANDREI, P. Introducción al estudio…, cit., p. 43. Se pronuncia el maestro
florentino sobre la función pacificadora de las providencias cautelares entre celeridad y
justicia: “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación, entre hacer las
cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la
providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario”.
13
Según COUTURE: “El proceso debe ser lo suficientemente ágil como para no agotar por
desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al
demandado”. Vid. COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, EDIAR
Soc. Anón., Editores, Buenos Aires, 1948, p. 23.
14
En relación con la seguridad jurídica que, en sede procesal, se asocia al efecto de cosa
juzgada que goza la resolución judicial se ha pronunciado MORELLO, al sostener que: “Los
motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias
contradictorias, que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos, y
deben ceder frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional”.
30
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
Deviene en objetivo primordial conquistar ese valor superior del ordenamiento
jurídico: la justicia, que representa un ideal de la sociedad por lo que el Estado
debe poner al servicio de quienes dirigen el proceso las facultades necesarias
para la consecución de tal fin y por ello concede la posibilidad de adoptar
providencias precautorias; así para alcanzar este propósito “la seguridad del
juicio es inmolada en ventaja de la celeridad”15. Al dotar al proceso de un
régimen cautelar se sacrifica la concepción clásica de la seguridad jurídica para
cederle paso a una apreciación más amplia de este principio que se vincula con
la justicia como valor propio; de tal manera, que lo que el ciudadano espera del
Derecho es certeza de justicia y ello se salva con medios garantistas que
aseguren la justeza y eficacia de la decisión. Si bien al individuo le preocupa
que su reclamo concreto sea atendido y resuelto con prontitud y validez, no
puede obviarse el carácter publicístico del Derecho Procesal en tanto evitar la
frustración del proceso responde no sólo al beneficio privado del solicitante,
sino también al interés de orden público de que la justicia no fracase por su
lentitud16.
En consecuencia, la implementación de vías de acceso rápido a la jurisdicción a
través de la tutela cautelar enaltece la administración de justicia y la articulación
de mecanismos precautorios obedece, en algunos ordenamientos jurídicos, al
cumplimiento de un mandato constitucional17.
Vid. MORELLO, Augusto M., El proceso civil moderno, Librería Editora Platense, La Plata,
2001, p. 121. Sobre el tríptico tutela cautelar-seguridad jurídica-justicia se pronuncia
MEZQUITA DEL CACHO: “…Seguridad y Justicia no sólo son complementarias, sino que el
óptimo planteamiento de su coordinación no consiste en esperar que la seguridad se establezca
como consecuencia de una justicia constante en la solución de los conflictos, sino en reducir a
su vez éstos a proporciones mínimas. (…) para mantener esos equilibrio y prestigio que la
Seguridad tenía que cooperar, anticipándose a la Justicia, mediante la prevención de la
injusticia y la sistemática evitación o cuando menos atenuación y simplificación de la
conflictividad potencial en las relaciones humanas. A tal fin, y a conciencia de que su
desarrollo debía impulsar la igualdad en la libertad, primero la sociedad de manera espontánea,
y el Estado después estableciendo la estructura técnica adecuada, proveyeron el
correspondiente sistema de acción cautelar”. Vid. MEZQUITA DEL CACHO, José L., Seguridad
Jurídica y Sistema Cautelar, Sistema para su protección preventiva en la esfera privada,
Bosch Casa Editorial S. A., Barcelona, 1989, p. 18.
15
PROTO PISANI, Andrea, “CHIOVENDA y la tutela cautelar”, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, No. VI, traducción de Juan José MONROY PALACIOS, Estudio MONROY abogados,
Lima, mayo 2003, p. 409.
16
Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan, Juan José MONROY PALACIOS, “Del mito del proceso ordinario
a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, No. IV,
Estudio MONROY abogados, Lima, diciembre 2001, p. 171. A propósito de esta controversia
señalan los autores que “La polémica doctrinaria es inagotable, tanto como las necesidades del
justiciable de contar con instrumentos procesales que le aseguren una decisión justa y que
además pueda ser eficaz.”
17
Al respecto RIVAS asevera que la eficacia en la función jurisdiccional deviene en una
cuestión que específicamente establecen algunas constituciones modernas bajo el concepto de
tutela efectiva de los derechos individuales, difusos y colectivos. En tal sentido reconoce que la
eficacia jurisdiccional debe ser analizada en dos planos: atendiendo a la celeridad de la
respuesta judicial ante los requerimientos de los justiciables y el acierto sustantivo de la
resolución adoptada. El funcionamiento eficaz de los órganos judiciales se logrará en la medida
31
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
Tal reconocimiento no ha sido uniforme en los diferentes sistemas, pues
algunos no se refieren expresamente a su existencia, sino que lo insertan en el
abanico de otros derechos fundamentales.
En cuanto al asidero constitucional, hemos de puntualizar que suele encauzarse
el derecho a una tutela efectiva a través del denominado derecho de petición, el
cual se refiere a la facultad que le asiste a toda persona de formular solicitudes,
individuales o colectivas, ante las autoridades; autoridades que vienen obligadas
a tramitarlas y resolverlas conforme con lo dispuesto en ley18.
Se trata de un derecho tradicional de fuerte arraigo constitucional, a partir del
cual se pretenden abrir las puertas a reclamos actuales de diverso iris. Dentro del
panorama constitucional llaman la atención aquellos textos que, con una visión
mucho más avanzada, refrendan la existencia de un derecho fundamental,
dirigido a la obtención de la tutela judicial efectiva19. Al respecto, se puede
hacer referencia a las Cartas Magnas de Venezuela, Nicaragua y España20 que
en que adopten una decisión expedita y atinada ante los reclamos de los sujetos. Vid. RIVAS,
Adolfo, “Jurisdicción asegurativa”, ponencia presentada en el II Congreso Internacional de
Derecho Procesal, celebrado en La Habana, Cuba, abril del 2009, nota 1, p.13, memorias en
soporte digital.
18
El derecho de petición se encuentra consagrado, en sentido general, por los textos
constitucionales de la región latinoamericana, v. gr., la Constitución de Chile lo reconoce como
un derecho constitucional en su artículo 19, inciso 14, que preceptúa: “La Constitución asegura
a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto
de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”; asimismo la Carta Magna de Guatemala lo recoge como un derecho individual
en el artículo 28 al establecer: “Los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a
dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a
tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley”. Vid. VILLABELLA ARMENGOL, Carlos M.,
Selección de Constituciones iberoamericanas, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 61
y 104. El autor establece un catálogo de 86 derechos refrendados en las constituciones de
Iberoamérica, entre los cuales marca con el número 9 al derecho de petición y asevera el autor
que aparece acreditado en los textos de El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,
República Dominicana, Panamá, Cuba, Puerto Rico, Argentina, Bolivia, Colombia, Perú,
Paraguay, Uruguay, Venezuela, Chile, Ecuador y Brasil. Ídem.
19
Asevera LORCA NAVARRETE que estamos en presencia de un derecho de acción en sentido
constitucional y no de un mero derecho al proceso; se trata de un derecho a la tutela que
garantizará el proceso: como un derecho a una efectiva tutela. De esta forma, el proceso
deviene garantía del disfrute de este derecho refrendado constitucionalmente, en palabras del
autor, “la garantía procesal es compromiso constitucional”. Vid. LORCA NAVARRETE, Antonio
M., “El Derecho Procesal español conceptuado a través de la metodología del garantismo
procesal: el denominado “derecho de la garantía de la función jurisdiccional”, ponencia
presentada en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en La Habana,
Cuba, abril del 2009, pp. 9-11, memorias en soporte digital.
20
Muy clara aparece, en los textos venezolano y nicaragüense, la consagración del derecho de
acción, como posibilidad de acceso a los órganos de administración de justicia y de obtener
la pronta ejecución de lo decidido por el órgano judicial. Cfr. artículo 26 de la
Constitución venezolana, Ídem, p. 276; y, artículos 52, 159 y 160 de la norma nicaragüense.
Empero, no corre igual suerte el texto español en el que “no está visiblemente descrito” el derecho
de acción, sino que la jurisprudencia se ha encargado de interpretar lo preceptuado en relación con
la “tutela judicial efectiva” como esa correlación entre juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Vid.
32
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
coinciden al conceder rango constitucional al derecho que le asiste a todo
ciudadano a obtener una tutela judicial que de manera expedita satisfaga su
reclamo. En el ámbito patrio no se consagra, de forma expresa, el derecho a la
obtención de una tutela efectiva, sino que se limita a refrendar la figura
conocida como el derecho a la queja21, asimilable al denominado derecho de
petición analizado a priori; sin embargo, la práctica ha demostrado la
insuficiencia de esta figura constitucional en función de garantizar la tutela
judicial y su efectividad, por lo que le ha correspondido, entonces, a la norma
procesal22 dotar de los medios que garanticen esa eficacia a través de un
régimen cautelar, como derivación de la genérica tutela judicial, en aras de
afianzar los valores seguridad jurídica y justicia.
4. Caracteres que les identifican
El carácter específico e individualizador de la tutela en examen se lo otorga la
instrumentalidad, al “no constituir un fin en sí mismas, sino que son un
accesorio, instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en
consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas
regulares que aseguran la defensa en juicio”23. Asimismo, otras particularidades
le distinguen, a saber: jurisdiccionalidad, provisionalidad, mutabilidad y
proporcionalidad.
MENDOZA DÍAZ, Juan, “Un acercamiento al régimen cautelar del proceso económico cubano”. en
Boletín ONBC, No.29, Ediciones ONBC, La Habana, octubre-diciembre 2007, pp. 2 y 3.
21
Vid. artículo 63 de la Constitución cubana, de 24 de febrero de 1976 y reformada en 1992. El
respaldo aparece en la Ley No. 82 cuando acota que: “Los jueces, en su función de impartir
justicia, son independientes y no deben obediencia más que a la ley”, que luego refuerza en
análisis del cumplimiento de la legalidad y su garantía por intermedio de la actividad judicial al
referirse a la obligación de los órganos y organismos estatales y entidades públicas de cumplir
y hacer cumplir los fallos y demás resoluciones firmes de los tribunales, dictados dentro de los
límites de su competencia, así como, en aplicación del principio de non liquet, a la obligación
de los tribunales de dictar los fallos o sentencias definitivas y demás resoluciones judiciales
que procedan, sin que sea admisible excepción o excusa alguna. Cfr. artículos 2.1 y 7, a), e),
De los Tribunales Populares, Ley No. 82/1991 de 11 de julio, publicada en Gaceta Oficial de
la República de Cuba, Extraordinaria, No. 8, de 14 de julio de 1991, conocida como “Ley de
los tribunales”.
22
Según MORALES GODO, corresponde a CHIOVENDA el mérito de haber proporcionado a la
Constitución italiana de 1948 el instrumento “derecho de tutela”. Afirma que: “CHIOVENDA es,
además, ya en el campo específico de las teorías sobre la Acción, el punto de referencia entre la
confusión y el aclare, entre lo nebuloso y lo claro. Sus trabajos permitieron el desarrollo
posterior hasta la constitucionalización del derecho de tutela como derecho subjetivo autónomo
luego de la segunda guerra mundial, en Italia precisamente y, luego, en todo el resto de
Europa”. MORALES GODO, Juan, “Justificación”. en MORALES GODO, Juan (Compilador),
Acción, pretensión y demanda, Centro Iberoamericano de Estudios Jurídicos y Sociales,
Palestra Editores, Lima 2000, sin número de página.
23
DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, Medidas Cautelares, 2ª edición, tomo I, Librería Editora
Platense, La Plata, 1995, p. 8.
33
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
4. 1. Instrumentalidad
Se trata de la relación que existe para con la sentencia “de mérito”, de su
vínculo imprescindible con el proceso. La instrumentalidad está referida a la
existencia del proceso pues mientras pervive pueden solicitarse medidas
cautelares y también de manera previa a la demanda; pero, en este caso de no
interponerse la demanda dejará de surtir efectos lo dispuesto en la resolución
cautelar. Asimismo, se extinguen una vez concluido el proceso en tanto pierde
sentido mantener un pronunciamiento dictado en aras de asegurar y alcanzar el
definitivo, una vez obtenido éste24.
El mérito de realzar esta característica corresponde a CALAMANDREI quien
afirma que deviene en “nota verdaderamente típica de las providencias
cautelares”25. La pendencia del proceso “principal” le identifica y, a un tiempo,
le resta vida propia; no pueden existir sin un proceso pendiente o por iniciar y
de no verificarse la interposición de demanda en el plazo de ley, su destino es
24
El Código General del Proceso del Uruguay marca la instrumentalidad bajo la denominación
Universalidad de la aplicación en que precisa la posibilidad de adoptar medida cautelar en
cualquier tipo de proceso y en cualquier estado de su íter, así como su vigencia dependiente de
la interposición de demanda y de la resolución definitiva. Cfr. artículos 311, apartados 1 y 2, y
376. Por su parte, la LPCALE reconoce la carencia de vida propia de lo cautelar con
formulación semejante a la analizada en la normativa uruguaya al marcar la competencia
funcional en relación con la del proceso “principal” (artículo 800); luego pretende acentuar su
pendencia al signarle carácter de obligación, que no de carga, a la ulterior presentación de
demanda (artículo 801). Se reconoce la posibilidad de impetrar la medida preliminarmente, con
la demanda y en cualquier estado del expediente. Para el caso de la postulada en forma previa,
reglamenta su decaimiento con el decurso del plazo de treinta días sin que se haya presentado
demanda; empero, lo estipula con carácter imperativo, punto que no queda despejado pues de
tratarse de una obligación procesal se debió precisar cuál sería la sanción para el solicitante que
con ella no cumpliere. A nuestro juicio, la intención está en acotar que se trata de un plazo fatal
(de caducidad) y que, de no consumarse, provoca la perención de lo dispuesto
precautoriamente en cuyo caso nos encontramos ante una carga con la que ha de cumplir el
solicitante pues de no verificarse queda sin efecto la medida acordada. Vid. Código General del
Proceso, Ley No. 15982 de 18 de octubre de 1988, en Código General del Proceso de la
República Oriental del Uruguay y Leyes Orgánicas, con concordancias y tabla de materias por
Gelsi BIDART, TORELLO, VÉSCOVI y URIARTE, 9ª edición, Fundación de Cultura Universitaria,
Uruguay, 2005.
25
CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., p. 44. En el propio texto comenta el autor
la cualidad hipotética de la instrumentalidad en un grupo de medidas (distingue cinco posibles
tipos y de ellos se refiere a los numerados como 2, 3 y 4): “providencias que sirven para
facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los
bienes que pueden ser objeto de la misma”; “providencias mediante las cuales se decide
interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión
definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la
emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”;
e, “imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al
interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial”. En estos grupos, “la
instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta (...) una
instrumentalidad hipotética: las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia
práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado
contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles”. Vid. pp. 53-76.
34
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
fenecer. Idéntica suerte corre al obtenerse el pronunciamiento judicial
definitivo, ya estime o no lo pretendido, pues la medida cautelar no le
sobrevive; su fin deviene, esencialmente, en asegurar ese posible resultado y en
aprestar el camino para su obtención. Las medidas cautelares brotan por y para
darle vida al proceso.
4. 2. Jurisdiccionalidad
En torno a este rasgo aparecen dos lecturas: una que dimensiona a la
jurisdicción como función otorgada por el Estado esencialmente a los
tribunales; y otra que le define como subfunción en el entendido que
jurisdicción implica “juzgar” y “ejecutar lo juzgado”. Conforme el primer
criterio, observamos que se relaciona con que la adopción de medidas cautelares
sea ordenada por un órgano judicial26, lo cual significa que sólo pueden tener
cabida dentro de un proceso o antes de su iniciación, a condición de su posterior
sustanciación, en cumplimiento de su función asegurativa. Se trata de un
principio que, como suele ocurrir, no es absoluto, no tiene carácter de
presupuesto; sirve como baremo y ello ha ido abriendo espacio, aunque con
cierta reticencia, a que con autorización previa de ley, otros órganos también
puedan encargarse de la actividad jurisdiccional como resulta el caso de los
tribunales arbitrales27. En estos órganos con una jurisdicción que pudiésemos
26
En el proceso civil cubano, desde el primer artículo de la ley rituaria, se establece la
exclusividad, como principio de Derecho Judicial Orgánico, en cuya virtud la jurisdicción civil
resulta monopolizada por los tribunales. No encuentra análoga formulación en sede penal pues
si bien en el artículo 1 se estipula la imposición de medidas de seguridad a tenor de sentencia
dictada por tribunal competente, se refiere con ello a las medidas de seguridad pre y
postdelictiva en relación con los índices de peligrosidad, no a las medidas cautelares -en lo
civil, como hemos visto, se utilizan las dos voces con idéntico sentido- que son adoptadas, sin
control judicial, por el Fiscal e, incluso, por la Policía o el Instructor siempre que no se trate de
medida detentiva; “novedad” introducida por el Decreto-Ley No. 151, de 10 de junio de 1994,
con el cual se produce la “muerte” de la jurisdiccionalidad, pues en la formulación originaria
de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5, de 13 de agosto de 1977, el tribunal podía
confirmar, dejar sin efecto o acordar precaución diferente a lo dispuesto por el Fiscal. Cfr.
artículos 245-251 de la Ley No. 5 y sus modificaciones. Con anterioridad, comenta el profesor
PRIETO MORALES, la actuación del tribunal era mucho más amplia pues se celebraba audiencia
verbal en la cual el juzgador disponía la medida cautelar que estimara procedente, con la única
limitación de la prisión provisional preceptiva en los delitos contra la seguridad del Estado y en
los que pueda imponerse la pena de muerte o la máxima de privación de libertad. Vid. PRIETO
MORALES, Aldo, Derecho Procesal Penal, segunda parte, Editorial Orbe, La Habana, 1977, p.
27. En el ámbito laboral, el Decreto-Ley No. 176/97, Sistema de Justicia Laboral, en el párrafo
segundo de su artículo 19 preceptúa la posibilidad de que la autoridad facultada adopte
“medida cautelar de suspensión provisional del cargo u ocupación y del salario, o el traslado
provisional a otro cargo u ocupación por el mismo término de hasta 30 días hábiles”.
Obsérvese que estamos en presencia de un procedimiento de índole administrativa, no judicial;
empero, hay dos cuestiones que, en criterio de esta autora, resultan dignas de mencionar:
primero, se hace referencia al término “medida cautelar”, hasta ese momento casi sin
utilización por la legislación cubana no penal; y, segundo, la disposición a adoptar se
corresponde con la típica del proceso civil referida al cese provisional en una actividad.
27
En Cuba, no cabe duda de que se trata de una función propia de los tribunales, pero se
despliega hacia lo arbitral y muestra de ello lo constituye el reconocimiento expreso del
35
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
calificar de extendida; también podrá tramitarse la adopción de medidas
cautelares, con peculiaridades propias.
Por otra parte, la jurisdicción no se dirige sólo a la satisfacción del derecho a la
justicia mediante su declaración y posterior ejecución28, como manifestaciones
típicas de esta función estatal, sino que deviene en imprescindible dotarle de
medios procesales que permitan hacer efectivo el actuar jurisdiccional. La
jurisdiccionalidad de lo cautelar viene dada porque dicha actividad implica la
factible ejecución de lo dispuesto o la eficacia del resultado procesal lo que nos
permite cuestionar la adopción de medidas de esta índole por los órganos
arbitrales y reforzar el criterio de que si bien como concepto se asocia a la
administración de justicia en diferentes ámbitos, cuando se habla de este
principio compete a los jueces y sólo a los jueces en el entendido de que la
tutela cautelar constituye una subfunción jurisdiccional que no es esencialmente
cognitiva o ejecutiva, pero que comprende características de ambas funciones y
les complementa.
4. 3. Provisionalidad
Trátase de una relación de tipo cronológica entre la resolución por la que se
adopta una medida cautelar, o varias, y la resolución definitiva, por la que se
pone fin al proceso. Como se colige del propio término, las providencias
cautelares poseen una duración determinada pues nacen predeterminadas a
extinguirse una vez que el tribunal arriba al pronunciamiento definitivo. Su vida
está condicionada29 al período de tiempo que media entre su admisión y la
Decreto-Ley No. 241 que favorece la solicitud de medida cautelar por quien fuere actor en
procedimiento ante corte arbitral cubana (Cfr. artículo. 799); luego, con norma de idéntico
rango, se identifica al arbitraje comercial internacional como método alternativo a los
tribunales nacionales para la solución de conflictos de carácter comercial internacional y se les
otorga la facultad de adoptar medidas cautelares cuando recaigan sobre bienes que se
encuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad. Cfr. artículos 34 y 35 del
Decreto-Ley No. 250, complementados por el 23 de la Resolución No. 12/07 del Presidente de
la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Decreto-Ley No. 250, de 30 de julio,
publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 37, “De la Corte
Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”, de 31 de julio de 2007, y Resolución No. 12,
Reglas de procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, de 13 de
septiembre de de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No.
72, de 9 de noviembre de 2007.
28
Oportuno aclarar que cuando nos referimos a la ejecución de lo dispuesto no se trata sólo de
aquellos casos en que se deduzca una pretensión de condena en que forzosa resulta su
ejecutabilidad al contener el pronunciamiento judicial un mandato obligacional, sino que
alcanza también pretensiones de mera declaración o constitutivas que conducen a lo conocido
como ejecución impropia en tanto comprenden un actuar posterior del tribunal para que se les
dote de plena validez aún careciendo de efectos ejecutivos.
29
Utilizamos “condicionada” en la acepción común del vocablo y no refiriéndonos a su
significado jurídico, pues la sentencia no opera como una condición resolutoria de la
providencia cautelar, como se sostuvo por algunos de los tratadistas clásicos, entre ellos,
CONIGLIO (cit. pos. CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., p. 92.), sino como una
causa extintiva de los efectos cautelares; ya sea, cuando se compruebe que la hipótesis sobre la
36
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
30
resolución final . Sin embargo, téngase en cuenta que la medida que declara la
inexistencia del derecho principal no puede ser considerada como declaración
retrospectiva de ilegitimidad de la medida cautelar, en tanto la acción en sede
cautelar tiene como condición no la existencia del derecho, sino su apariencia.
Las medidas cautelares resultan eminentemente provisionales y su vigencia
depende de la existencia de un proceso, del cual la providencia cautelar
constituye un accesorio, cuyo objeto resulta asegurar en todo momento la
efectividad de la sentencia que resuelva el fondo del asunto. Particularidad de
las medidas que encuentra respaldo normativo en un sinnúmero de legislaciones
procesales31.
La provisionalidad32 no sólo se vincula con la temporalidad, existiendo entre
ambos términos una relación género-especie33, sino que se refiere, además, al
cual está basada no era fundada, como cuando se declare que el derecho existe. En ambos
casos, la providencia cautelar perece porque su naturaleza así lo exige. La providencia
principal no se convierte en segunda instancia de análisis para ratificar o revocar la medida
cautelar, simplemente porque persiguen fines diferentes y la relación de instrumentalidad
provoca que la providencia cautelar se extinga cuando comience la principal. Así, se debe
hablar de una relación sujeta a término cuya eficacia está destinada a cesar en el momento que
entre en vigor la providencia principal.
30
Para CALAMANDREI los efectos cautelares se extinguen ipso iure en el momento que se dicta
la sentencia, fenómeno exclusivo de las providencias cautelares y una consecuencia típica de su
instrumentalidad. La medida cautelar ve con el nacimiento de la providencia principal,
agotada su función y cumplido su ciclo vital. Ídem, p. 91. La normativa cubana clarifica que,
salvo sustitución, modificación o revocación, “la medida cautelar se mantendrá hasta la
terminación del proceso principal” e intenta reforzar la nota de provisionalidad cuando propone
mantener la medida dispuesta como parte del proceso ejecutivo sólo si fuese requerida la
ejecución de la resolución judicial definitiva, lo que introduce incertidumbre en el
procedimiento a seguir por cuanto el favorecido con la resolución disfruta del plazo de un año
para instar la ejecución, durante el decurso del cual puede prescribir su derecho; pero, conservó
vigencia la disposición precautoria. Cfr. artículo 806 de la LPCALE en relación con el 116,
inciso b), del Código Civil, Ley No. 59/87.
31
V. gr.: el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina, Ley No. 17.454 de 18
de agosto de 1981 publicada en el Boletín Oficial de 27 de agosto de 1981, reformado por la
Ley No. 25.488 de 2001, Cfr. artículo 202: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren
las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá
requerir su levantamiento”. Igualmente lo podemos encontrar en el Código de Procedimiento
Civil de Chile, Ley No. 1552 de 28 de agosto de 1902, publicada el 30 de agosto de 1902 por el
Ministerio de Justicia, última modificación por la Ley No. 19 903 de 10 de octubre de 2003,
Cfr. artículo 301: “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes”; y, con una formulación similar en el Código. Procesal Civil de
Paraguay, de 4 de noviembre de 1988, Cfr. artículo 697: “Carácter provisional. Las medidas cautelares
subsistirán, mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento que éstas
cesaren se podrá requerir su levantamiento”.
32
En la doctrina, aparecen utilizadas indistintamente las voces provisoriedad y provisionalidad;
pero, en correcto español, hemos preferido el de provisionalidad.
33
CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., pp. 36 y 38. El propio autor establece que
“… la provisoriedad no es privativa de las providencias cautelares pues deviene característica
del proceso monitorio o ejecutivo, carente por sí del efecto de cosa juzgada material y
37
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
mantenimiento de las condiciones que provocaron la adopción de la medida. La
medida precautoria permanece vigente mientras no surja la necesidad de ser
cambiada. La medida cautelar, desde que nace, está predestinada a “morir”, se
sabe de su presencia limitada en el tiempo pues no perdura más allá de la
vigencia misma del proceso y dentro de éste puede dejar de existir al ser
modificada, sustituirse o alzarse, siempre que se demuestre la variación en las
circunstancias o simplemente la desaparición del peligro de daño temido. Se
trata de una “institución flexible, como un guante”34 sin propensión a la
permanencia porque esencialmente se apega a la posibilidad de asegurar la vida
y efectividad de otra medida, aquella que con carácter definitivo resuelve la litis.
4. 4. Variabilidad
Generalmente asociado a la provisionalidad, se relaciona de modo más concreto
con la posibilidad cierta de que el Tribunal disponga una medida diferente a la
solicitada e, incluso, que después de adoptada, sea modificada35. La mutabilidad
se presenta como uno de los caracteres que aparece como consecuencia de la
provisionalidad y consiste en el “don” concedido a las providencias precautorias
de modificarse o sustituir a otras, en correspondencia con el giro de las
circunstancias que motivaron su adopción. La providencia cautelar no está
destinada a permanecer estática o invariable36, como si se tratara de una
constituye una especie de paliativo a la sumariedad de este procedimiento”. Los efectos de esta
resolución son similares a los que el actor habría podido conseguir en proceso ordinario, pero
están condicionados a la posibilidad de que se accione nuevamente, habitualmente por el
demandado perjudicado con dicha resolución, en aras de buscar una posibilidad mayor de
alegaciones y probanza, propias de la litis del contencioso ordinario. Afirma que, “el concepto
de provisoriedad resulta más restringido que el de temporalidad. Temporal es lo que no dura
siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración
limitada; provisorio, en cambio, es aquello que está destinado a durar hasta tanto sobrevenga un
evento sucesivo, en vista y en espera del cual, subsiste durante el tiempo intermedio”. Distinción
con la que simpatizamos pues la sujeción a un término marca la temporalidad, la vigencia en el
lapso previsto, de una cláusula o de una relación jurídica que no por ello tiene un carácter
provisorio, identificado con la supletoriedad o interinidad en relación con un principal o
definitivo.
34
Vid. RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo 2, 2ª edición, Biblioteca Procesal,
Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 576. De ahí que se afirme que están sometidas a la cláusula rebus
sic stantibus en tanto son susceptibles de modificación según se requiera para lograr su fin de garantía.
No sólo su dimensión o cuantía están en función de la variación de las circunstancias que justificaron
su adopción, sino que, también, han de desaparecer cuando dejen de concurrir los presupuestos que las
hicieron posibles. Se extinguirán cuando la sentencia adquiera firmeza, pero existe la posibilidad,
incluso, de que expiren con anterioridad a dicho momento.
35
Para el procedimiento cautelar no rige el principio de preclusión en virtud del cual resulta
imposible alterar el íter y se clausuran las diferentes etapas sin que exista la posibilidad de
retroacción de lo actuado. Así, en sede cautelar no precluye la posibilidad de instar en
cualquier estadio procesal, se rompe con la intolerancia de la preclusión como máxima
procedimental.
36
Debido a esta característica se niega el efecto de cosa juzgada a las medidas cautelares. Al
variar las condiciones que provocaron la adopción de la misma, resulta necesario adecuar las
providencias y realizar un nuevo juzgamiento, precisamente esta mutación ha conllevado a que
se destruya la identidad objetiva que requiere la cosa juzgada. Sin embargo, en sentido
38
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
resolución que paralizara el tiempo con sus efectos, si no pudiera adaptarse a las
nuevas circunstancias, perdería la utilidad práctica para la que fue concebida y
su esencia precautoria37.
4. 5. Proporcionalidad
La medida cautelar solicitada deberá conducir con exclusividad al
aseguramiento del objeto del proceso principal, por lo cual deberán ser
homogéneas con él. El tribunal debe circunscribir su análisis a lo pedido por el
actor, lo que funciona como una especie de límite, en tanto puede modificarla,
pero nunca cambiarla totalmente; sin embargo, el razonamiento no agota la
esencia de la característica, el juez debe prever que la medida sea equilibrada
con la posible sentencia final, o sea, la providencia precautoria no puede
convertirse en una sanción más severa que la obtenida en la resolución judicial
al finalizar el proceso. Asimismo, la proporcionalidad se verifica en un sentido
económico o medible, en tanto lo pedido como cautela no puede ser en cuantía
igual o superior a lo peticionado en el principal38. A este tenor, ha de tenerse en
cuenta que no resulte lesiva para el afectado en virtud de una ponderación del
tribunal al valorar la idoneidad de la solicitud en relación con la finalidad del
proceso, que permite adecuar lo pedido con una o varias medidas39; pues si bien
le está vedado al tribunal ex officio adoptar medida, sí puede sustituir por una
que resulte menos vejatoria.
contrario, se sostiene que en el supuesto que las condiciones no cambien y por tanto la medida
quede inmóvil hasta el pronunciamiento de la sentencia final, sí se lograría el efecto de la cosa
juzgada, en un sentido formal, en la resolución cautelar, porque se configuran los dos
requisitos: la inmutabilidad de los presupuestos de las medidas cautelares y la imposibilidad de
su nuevo enjuiciamiento.
37
MENDOZA DÍAZ sostiene que “… una vez dispuesta por el Tribunal, puede modificarse en
todo momento y en cualquier dirección, ya sea para sustituirla por otra de las que haya en la ley
o por una medida de tipo innominada; el juez puede – incluso – mantener la medida y solo
incrementar su ámbito de aplicación, haciéndola más onerosa para quien la soporta, o hasta
puede decretar el cese de la medida – generalmente a solicitud de quien la sufre -, ya sea por
haber desaparecido las condiciones que motivaron su adopción o por la prestación de una
fianza liberadora” y de contado elucida “Dicho en otras palabras, que varían cuando cambien
los presupuestos que la condicionaron, pues no se adoptaron para regir de forma definitiva,
sino interinamente”. Vid. MENDOZA DÍAZ, Juan, “Un acercamiento al …”, cit., p. 5.
38
Vid. TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, “Las medidas cautelares de la Ley de protección al honor, la
intimidad y la propia imagen”, en Separata Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial,
Consejo General de Poder Judicial, 1997, p. 41. “… las medidas cautelares que en un concreto
proceso se pueden adoptar, habrán de depender necesariamente del tipo de tutela que con ese
concreto proceso se pretende dispensar. Esto es, el sistema de medidas cautelares habrá de
adaptarse por esencia al contenido de la concreta acción que se ejercite.” Se identifica, además,
como la necesidad de una correlación estricta entre medida y pronunciamiento de fondo, pues
pueden darse supuestos en que el fallo contenga una absolución parcial, en cuyo caso la única que
se alteraría sería la precaución correspondiente a la pretensión desestimada, pero no a las otras
medidas que correspondan a pretensiones acogidas en la sentencia.
39
La anotación preventiva de demanda casi nunca resulta adoptada con exclusividad, sino
asociada a otras con una nota más efectiva que la mera publicidad.
39
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
4. 6. Inaudita altera pars
Contestes con DE LÁZZARI le consideramos un elemento identificador en tanto
se han de dictar sin escuchar a la otra parte, “pues si se cursara notificación al
afectado se le otorgaría la posibilidad de frustrar el objeto a que tienden40.
Especificidad presente, como regla, en aquellos casos marcadamente urgentes o
en las medidas que no ostentan un signo personal o familiar en que resulta vital
la comparecencia de las partes y la solicitud de la medida puede realizarla
cualquiera de ellas. De realizarse con notificación previa no surte efectos el
“factor sorpresa” que ha de caracterizar la adopción de medida cautelar;
empero, lo que constituye una señal de lógica procesal y punto de polémicas
doctrinales41, no ofrece dudas en el ámbito legislativo donde indefectiblemente
se intenta preservar el derecho a la contradicción y la prohibición de
indefensión42.
40
DE LÁZZARI, E. N., Medidas..., cit., p. 8.
Sobre la relevancia de este aspecto se ha pronunciado ORTELLS RAMOS: “… la regla general
(…) debe ser la decisión y, en su caso, concesión de la medida cautelar sin audiencia previa del
demandado. Pues bien, lo que es de sentido común, para la ley es la excepción…”. Vid.
ORTELLS RAMOS, Manuel, “Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso
civil”, en Actualidad Civil, No. 42, La Ley-Actualidad, S.A., semana 11 al 17 de noviembre de
1996, p. 931. Marcada posición contraria la de MALDONADO quien considera que “…impiden
tanto la ejecución de actos materiales como la celebración de contratos y deben dictarse sin
audiencia de la parte contra la cual se piden, para no darle la oportunidad de que se vuelva
nugatorio el mandato judicial (…)”. Vid. MALDONADO, Adolfo, Derecho Procesal Civil,
Teoría y Legislación Federal, del Distrito y Mercantil, México, 1947, p. 128. Asimismo
ALSINA fija esta característica en el sentido de que: “… La providencia precautoria se dicta
inaudita parte, por ello no importa violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la
parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensión”. Vid. ALSINA, Hugo,
Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo III, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, p. 289.
42
La disquisición pareciere más doctrinal que normativa, pues la gran mayoría de las
legislaciones postulan como regla la concesión de la medida audita altera pars. En este sentido
se encamina la LEC que preceptúa como excepción la adopción de medida cautelar sin
audiencia previa del demandado; y, como regla general, la decisión sobre la medida cautelar
con audiencia previa de la contraparte, Cfr. artículo 733: “Audiencia del demandado.
Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares
previa audiencia del demandado (…)”. La LPCALE traza como canon la concesión por
audiencia y preceptúa, en condición de excepción, la adopción directa “cuando concurran
razones de urgencia u otra que así lo justifique”, Cfr. artículo 805. Excepcionalidad marcada la
del Código General del Proceso del Uruguay que, de manera absoluta, y con carácter de
principio difiere la posibilidad de contradictorio a la impugnación de lo dispuesto, Cfr. artículo
315. Recursos- 1. “La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte.
Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su
cumplimiento; 2. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas en forma
completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de
cumplidas. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite de esa
petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta (…)”; criterio que se refuerza con la
Circular SCJ 78/1990 que recomienda a los magistrados que las medidas cautelares no se registren
en los libros índices hasta su cumplimiento, a fin de que no se alerte a la otra parte y se propicie su
frustración.
41
40
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
4.7. Otros rasgos
A más pudiéramos indicar los siguientes43: la cognición resulta sólo para medir
la apariencia y no la certeza del derecho alegado, verificado el cumplimiento de
los presupuestos y la homogeneidad de lo interesado se dispone la medida en
cuestión; no producen los efectos de la cosa juzgada, rasgo asociado a su
mutabilidad y al hecho cierto que de acogerse la solicitud no se prejuzga el
fondo del asunto; se ejecutan una vez acordadas, sin que la posibilidad de
interponer recursos suspenda su curso; revisten carácter urgente, la necesidad
de premura en la adopción de medida condiciona la postergación del
contradictorio; y, rige el principio dispositivo en tanto se tramitan a ruego de
parte, excepción marcada la de los conflictos en virtud de un interés social que
proteger, en que la función tuitiva del tribunal se despliega a través de la
adopción ex officio de la medida44.
5. Presupuestos
Deviene en imprescindible partir de que al formular solicitud de medida
asegurativa todavía no existe una certeza sobre el derecho a invocar, pues esta
se lograría tras un largo proceso y las consiguientes fases que lo componen. Por
ello, en ese instante no se requiere de una prueba terminante y certera del
derecho invocado, sino que con un conocimiento periférico, el juez se convenza
de la necesidad de su adopción. En esencia, se configura lo que se conoce como
el fumus boni iuris45, “humo de buen derecho”, también identificado por la
doctrina contemporánea como verosimilitud o apariencia del derecho y no es
más que la apreciación temprana que realiza el juez sobre la base de un derecho
probable, pero aún no demostrado, que justifica la adopción de una medida que,
sin un título legítimo, invade la esfera de actuación de un sujeto. La medida no
se otorga porque quien la solicita goce de un derecho indiscutido sobre el objeto
que versa el juicio, sino porque su petición puede ser garantizada de una simple
“mirada”46.
43
Apud. DE LÁZZARI, E. N., Medidas …, cit., pp. 8 y 9.
Formulación restrictiva la de la ley cubana que sólo concede facultad de impetrar cautela al
“actor, principal o reconvencional”, con lo cual excluye la aptitud de que la otra parte formule
petición y no se pronuncia sobre la posibilidad de adopción de medida ex officio.
45
A su tenor, dejamos sentado que la norma cubana no ofrece un dibujo adecuado de los
presupuestos en tanto concierta como único con este carácter el que reside en la existencia del
peligro pues sitúa el fumus sólo para las reclamaciones de pago y la caución como potestativo
del tribunal. Preocupación despierta lo regulado en cuanto a que las circunstancias que han de
concurrir para configurar la situación jurídica cautelable, deben ser “debidamente acreditadas”
y con ello se esfuma la posibilidad de que se conforme el periculum abstracto, pues implica una
vasta utilización de los medios de prueba; cuestión absolutamente impropia de lo cautelar en
que no se demuestran hechos, sino indicios. Con tal preceptiva, se aleja nuestra norma del
típico procedimiento de lo cautelar ya que esta búsqueda de certeza, que no verosimilitud, sólo
resulta posible con una amplia cognitio y régimen de pruebas.
46
Apud. RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Enjuiciamiento Civil: cómo gestionar los litigios civiles;
Editorial Atelier Libros S.A., Madrid, 2008, p. 529.
44
41
Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ
Siguiendo la misma línea de pensamiento, parece ser que la demora del proceso
constituye un hecho evidente. El lapso que media entre la iniciación del mismo
y la resolución final, en ocasiones atenta contra la realización plena del derecho
obtenido. Tal situación fue captada por la doctrina procesalista bajo la
denominación de periculum in mora o “peligro en la demora”, el cual
constituye el segundo de los presupuestos de las medidas cautelares, que no se
configura por el simple temor a un daño jurídico, siempre latiente; sino por
aquel que entrañe un riesgo de daño irreparable. Así, no se trata sólo de la
necesaria prolongación del proceso como consecuencia de los plazos de ley,
sino también de la mora judicial y de la “ineptitud del proceso ordinario” para
resolver con prontitud los reclamos, lo que unido a la posible inconducta
procesal del destinatario de la medida justifica el interés en que se adopte
precaución. A los riesgos clásicos de frustración de la ejecución y dilapidación
del patrimonio se suma, con carácter de esencial, la pérdida de utilidad del
propio proceso.
Con la solicitud de la tutela cautelar se exigirá garantizar el pago de los daños y
perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de
la adopción de ésta si al final la sentencia no resulta favorable al actor. La
contracautela no es más que el otorgamiento de garantías suficientes para el
caso de que la solicitud no resulte acogida. Encuentra fundamento en el
principio de igualdad entre las partes, pues si al final del proceso la sentencia
deviene desestimatoria de la pretensión del actor se deberá resarcir a quien
soportó la medida cautelar.47
Aparece en algunos textos equiparada a la fianza48 pues se considera que su
finalidad estriba en ofrecer una garantía patrimonial específica para el caso
eventual de que la sentencia favoreciera el derecho del sujeto pasivo de la
47
La contracautela es un presupuesto que, en general, las leyes procesales refrendan de una u
otra forma; así tenemos a la LEC, que lo contempla en el citado artículo 728, tercer apartado,
como regla, “salvo que expresamente se disponga otra cosa”. Cfr. artículo 728.3. Asimismo, la
Ley procesal argentina y la del Paraguay lo establecen no sólo para responder por los daños y
perjuicios, sino también por las costas, “salvo aquellos casos en que no se la requiera por la
naturaleza de la medida solicitada”. Cfr. artículo 199 y artículo 693 –c, respectivamente.
48
Equívoco que nace de la propia definición de CHIOVENDA y constituye posición sostenida
por autores como ORTELLS RAMOS y MONTENEGRO CANNON. Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel,
Derecho Jurisdiccional, p. 640, y MONTENEGRO CANNON, Marcela, La cautela en el Proceso
Civil Peruano; Gráfica Horizonte S.A., Lima, Perú, 2000, p. 69. La utilización descuidada de
ambos términos pudiera provocar la confusión de dichas instituciones en los destinatarios de la
norma y en los operadores del derecho. Vale destacar que si bien las garantías de cumplimiento
de las obligaciones previstas en la ley sustantiva tienen una función aseguradora del Derecho
de crédito, no debe ello confundirse con la caución, como tampoco otras alternativas que
pudieren emplearse con una función similar en el ámbito procesal, aún cuando se hayan
trasladado términos propios del Derecho sustantivo a esta sede por la similitud que pudieren
guardar en cuanto a los fines. Así, pudieran aplicarse también otros institutos como los
descuentos, la hipoteca, la prenda sobre bienes o valores y la consignación de una suma de
dinero hasta por la cantidad que señale el juez.
42
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
medida cautelar. Sin embargo, otros autores49 sostienen con acierto que esta
garantía no sólo podrá tener una naturaleza patrimonial, sino que existen
también de índole personal como puede ser la caución juratoria, ya sea del
propio solicitante o de un tercero con la promesa de responder civilmente por
los eventuales daños a ocasionarse, lo cual podría ser una solución ante la
carencia de bienes del solicitante de la medida quien, en no pocas ocasiones,
cifra sus esperanzas de recuperar o tener patrimonio en el proceso iniciado o por
iniciar.
6. A qué aspiramos
A partir de los cambios experimentados en la doctrina extranjera, se impone una
reformulación del ordenamiento jurídico cubano. Resulta incuestionable lo
imperioso de insertar en el ámbito constitucional patrio, la consagración del
derecho de todo individuo a obtener una tutela judicial urgente y, en
consecuencia, efectiva. De tal suerte, su introducción deviene en cuestión de
primer orden en función de lograr la implementación de mecanismos
constitucionales que abran las puertas a transformaciones legales en el orden
procesal.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislación cubanas permanecen ajenas a las
novedosas tendencias que se gestan en el derecho comparado y que tributan al
surgimiento de instituciones de acceso a una jurisdicción oportuna, tales como
la tutela anticipada y la medida autosatisfactiva. Instituciones que han
demostrado su valía en conflictos laborales, protección al consumidor, defensa
de los intereses de menores y violencia intrafamiliar, entre otros temas de gran
susceptibilidad social. No obstante, consideramos que la Instrucción No. 187
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 2007, al remitir
expresamente a la institución del arbitrio judicial y facultar al juez para la
adopción de cualquier medida, incluyendo las de naturaleza cautelar, en función
de restablecer la equidad procesal, pudiera marcar la senda para insertar otros
tipos de tutela como la anticipada y la autosatisfactiva en el contexto procesal
cubano.
Ello sólo como remedio y en pro de lege ferenda porque los procesalistas
cubanos no cejamos en nuestra aspiración por un moderno Código de
Procedimientos que agrupe, de manera armónica, los procesos civiles,
administrativos, laborales, económicos y familiares. Código que cuente con una
Parte General, respaldada constitucionalmente, en la que ineludible resulta la
articulación de un sistema que reconozca los institutos que tributan a una tutela
judicial urgente.
49
PLASENCIA CRUZ, Jorge Antonio, La buena fe en el proceso cautelar; www.derechoycambio
social.com/revista013, consultada el 16 de abril de 2010.
43
Recibido el 15 de julio de 2010
Aprobado el 9 de septiembre de 2010
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
Abogado del Bufete Colectivo de San Antonio de los Baños
RESUMEN
Se trata de un estudio de las corrientes doctrinales que han sido asumidas
por muchas de las legislaciones de varios países con sistemas de
enjuiciamiento de orientación acusatoria, las que se oponen a la
imposibilidad absoluta de controlar en casación la valoración de la prueba
de modo que quede demostrado que no existe incompatibilidad entre este
control y los principios del juicio oral, pudiendo el tribunal ad quem
comprobar la racionalidad de la misma controlando todo aquello que no esté
sometido a la inmediación en la práctica de la prueba.
PALABRAS CLAVES
Control, valoración de la prueba, casación penal.
ABSTRACT
This paper is generally intended to provide historical and theoretical
evidence that the impossibility to control the assessment of the proof and the
facts in a motion for dismissal is no longer valid.
To this end we studied doctrinal trends of legislations from many countries
with accusatorial court systems which oppose the notion that it’s not
possible to control the assessment of the proof in cases of cassation. We
proved that the said control is not at odds with the principles of a hearing, as
the court can establish the rationality of the said proof by controlling
everything that is not subject to its immediacy in practice.
44
El recurso de casación penal
Finally, we set out to make legal circles in Cuba aware of the need to
restructure our appeal system to admit the discussion of de facto mistakes
and formal complaints about the violation of the defendant’s basic rights.
KEY WORDS:
Control, assessment of the proof, cassation
SUMARIO
1. La única instancia como fundamento a la imposibilidad de controlar
la valoración de la prueba en casación penal. Dogmática tradicional del
recurso. 2. Papel de los acuerdos internacionales en las nuevas
regulaciones de la casación penal. El recurso como derecho del
condenado. Principio del doble sometimiento. 3. Análisis crítico de los
fines tradicionales de la casación penal. Corrientes doctrinales que
han modificado la dogmática tradicional del recurso.
1. La única instancia como fundamento a la imposibilidad de controlar la
valoración de la prueba en casación penal. Dogmática tradicional del recurso
El origen de la casación penal es ineludible si se quiere comprender los
fundamentos de su dogmática tradicional en cuanto a la prohibición de
atacar la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo, pudiendo
apreciarse que desde sus inicios predominó la característica de otorgarle
preeminencia a su finalidad política (extraprocesal) de proteger y reafirmar
la vigencia de la ley y garantizar la uniformidad de su interpretación por
parte de los tribunales, quedando el interés individual de hacer justicia (fin
procesal) relegado a un segundo plano, al tener que aceptar el condenado
los hechos de los cuales se defendió en la instancia.
La inspiración originaria del recurso, consistente en que el Estado pudiera
disponer de un medio para asegurar el cumplimiento de las leyes por él
dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas, se mantuvo de
forma mayoritaria hasta la segunda guerra mundial1. Según la tendencia
consolidada en ese período, al tribunal de casación le estaba vedado
examinar las cuestiones fácticas de las sentencias recurridas, dado que lo
decisivo en materia casacional era el examen de la legalidad de la decisión,
mientras que el control del error de hecho y de las imperfecciones
relacionadas con él estaba prohibido por considerarse irrelevante.
Esta concepción tradicional del recurso coincidió con el desarrollo del
sistema de enjuiciamiento, predominantemente acusatorio, que enarboló los
principios de la inmediación, la oralidad, la libre valoración de la prueba y
1
Vid. PASTOR, Daniel R., páginas correspondientes al capítulo III.
45
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
la publicidad2 como caracterizadores del juicio penal, lo que consagró la
concepción dogmática de que un juez que actúa cumpliendo estos
requisitos, es libre de decidir la reconstrucción del hecho debatido. En otras
palabras, la decisión tomada por un tribunal que puede apreciar libremente
la prueba, no admite revisión, razón por la que las cuestiones de hecho
quedaban fuera del ámbito de revisión del recurso.
Conforme con los dogmas centrales del juicio oral, la verdad material, fin
último de todo proceso, solo puede ser averiguada por un juez que escucha
e interroga a todos los testigos y peritos3.
De esta forma el principio de la libre valoración de la prueba es
consustancial a los procesos regidos por los criterios de inmediación, en los
cuales el juez toma contacto directo con el proceso de práctica de pruebas,
las que ejercen una influencia directa sobre su consciencia pues ha sido
protagonista de su desarrollo. Se dice que solo al juez que ha presenciado la
práctica de la prueba, por ser el mejor informado, le compete el monopolio
de declarar los hechos que ha considerado probados4.
Estos rasgos del sistema acusatorio coadyuvaron a consolidar el principio de
la intangibilidad del resultando probado de la sentencia que es la base
conceptual de la única instancia5, considerando instancia como la
2
Sin dudas, la administración de una justicia basada en la oralidad y en la inmediación, fue una
gran conquista del liberalismo que inspiró a las revoluciones burguesas de finales del siglo
XVIII y del siglo XIX, que superó las formas medievales de enjuiciamiento en las cuales
predominaba la escritura y el juez no participaba directamente en el acto de la prueba, sino que
solo recibía los reportes escritos de lo practicado y sobre la base de ello fundamentaba su fallo,
cosa bien distinta al juicio oral que se desarrolla en condiciones de inmediatez, donde la prueba
se practica ante los ojos del juzgador, el que toma información directa de las mismas. Estas
ideas aparecen debidamente sistematizadas en MENDOZA DÍAZ, Juan, - “Principios del Derecho
Procesal”, CD “II Escuela de Verano de La Habana sobre Temas Penales Contemporáneos”,
2006.
3
Idea expuesta por Bernard SHÜNEMANN, Catedrático de la Universidad de Munich y
conjuntamente con ROXIN, procesalista insigne de ese país, en “La reforma del proceso penal”,
artículo: ¿Dónde va a parar el procedimiento penal alemán? Editora Dykinson, Madrid, 2005.
4
ARRANZ CASTILLERO, define la existencia de dos modalidades o sistemas de la libre
apreciación de la prueba. El primero, sistema de la íntima convicción o apreciación en
conciencia, que se caracteriza por conceder a los jueces en relación con la apreciación de la
prueba, por cuanto la ley no prescribe reglas que orienten su conducta al evaluar la suficiencia
y plenitud de estas, no demandando de éstos la fundamentación, razonamiento o motivación de
su conclusión; el segundo, el sistema de la “sana crítica o de la crítica racional” modalidad
surgida como respuesta a la irracionalidad y al subjetivismo que fue viciando la “íntima
convicción” de los jueces para apreciar las pruebas lo que condicionó la necesidad de dotarlo
de cientificidad y racionalidad que se logró con la plasmación legal de las “reglas de la sana
crítica” ( reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia, la psicología, etc.)
5
El concepto de juicio oral en “única instancia”, parte de la idea de rechazar la efectividad de
la apelación como recurso, es decir, de la celebración de un nuevo juicio, pues se consideraba
que ello implicaría preferir al tribunal peor informado sobre el mejor informado, dado que el
recuerdo de la percepción del hecho por parte de los testigos va disminuyendo, que los
vestigios del hecho tienden a ir desapareciendo, planteándose además que la repetición plena
46
El recurso de casación penal
posibilidad de conocimiento integral o semiintegral del contenido del
proceso con posibilidad de practicar pruebas y decidir sobre los hechos
debatidos6.
De ahí que la casación exista en sistemas procesales orientados al sistema
acusatorio, con un juicio oral con inmediatez, oralidad y libre apreciación
de la prueba, y permite una revisión de la sentencia por el tribunal superior,
pero no en cuanto a los hechos ni a la valoración de las pruebas, sino en
cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, por motivo
de que el juicio oral no puede volver a repetirse en las mismas condiciones
del juicio inicial, por estar más alejado del momento de ocurrencia del
hecho delictivo.
En oposición a la instancia única está la doble instancia en la cual, según
MENDOZA DÍAZ “…el tribunal ad quem tiene una posibilidad de
conocimiento similar que la que tuvo el tribunal a quo, pudiendo participar
en la práctica de pruebas y decidir sobre la totalidad de lo controvertido”7.
Por doble instancia se entiende que las resoluciones definitivas pueden ser
trasladadas a un tribunal superior para que realice un nuevo enjuiciamiento
mediante la nueva práctica de pruebas lo cual es típico en el recurso de
apelación tradicionalmente entendido8. Aquí se habla de un doble
enjuiciamiento de los hechos.
Sintetizando los elementos citados, podemos decir que en los recursos que
implican doble instancia, el Tribunal ad quem está situado frente al mismo
objeto procesal que fue juzgado por el tribunal a quo, mientras que en los
recursos establecidos en sistemas de instancia única, el tribunal ad quem
está situado únicamente frente a la sentencia, examinando los puntos
específicamente cuestionados –de derecho–.
En el caso del sistema procesal refrendado en nuestra Ley de Procedimiento
Penal, coexisten el sistema de la única instancia y casación en relación con
del juicio no es en realidad una segunda instancia ni representa control alguno del tribunal ad
quem sobre el a quo, sino que por el contrario constituye una “segunda primera instancia” cuyo
resultado acertado o desacertado depende exclusivamente de su propio debate probatorio, lo
que pudiera llevar a la idea de que para controlar la corrección de un fallo habría que celebrar
juicio hasta el infinito. Estas ideas fueron tratadas por BINDING hace ya casi cien años, según
refiere MAIER, Julio B. J., “El recurso contra la sentencia de condena: ¿Una garantía
procesal?” en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales,
Camagüey, marzo de 1997, Unión Nacional de Juristas. Editorial SI-MAR S.A., 1998.
6
En ese sentido utilizaremos el término “instancia" en este trabajo. Al conocimiento limitado a
la corrección del Derecho – sustantivo o procesal – lo llamaremos cuando sea pertinente,
“nivel jurisdiccional” pero nunca “instancia”.
7
MENDOZA DÍAZ, J., “Principios …”, cit., p. 50.
8
En algunas legislaciones latinoamericanas, con las reformas procesales se instituyeron
recursos de apelaciones denominados especiales, semejantes por sus alcances al recurso de
casación penal tradicionalmente entendido. Ejemplo típico: Guatemala, donde previo a la
casación, existe una apelación especial, razón por la cual se habla de que existe una duplicidad
de casaciones en ese sistema procesal.
47
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
las causas seguidas por delitos graves – aquellos sancionables con privación
de libertad que exceda los tres años o multa superior a las mil cuotas9– con
el sistema de doble instancia con apelación sin casación, seguido en las
causas donde se conozcan delitos sancionables con privación de libertad que
no exceda de tres años o multa no superior a las mil cuotas10 y en el
procedimiento abreviado, que puede aplicarse en los casos de delitos
sancionables de uno a ocho años de privación de libertad11.
Por lo expuesto hasta aquí se puede constatar que la inmediación y la
oralidad con que el tribunal a quo practica la prueba que aprecia arribando
a la convicción sobre los hechos ocurridos, ha sido considerado como un
obstáculo insalvable para cualquier cuestionamiento de la valoración de la
prueba y del hecho declarado en la sentencia. De esta forma, la cuestión de
hecho no admitiría control alguno pues depende de la libre valoración del
tribunal de instancia que ha celebrado un juicio con inmediación en la
práctica de pruebas y que por demás, está mejor informado por estar situado
más próximo del lugar de la comisión del hecho delictivo.
Por tales argumentos, el procesalista argentino Daniel R. PASTOR concluye
que el recurso de casación se ha visto tradicionalmente limitado en su
ámbito de revisión debido a su fin político de asegurar y proteger el
Derecho objetivo, a través de una interpretación de la ley, final y suprema,
que asegure la uniformidad de la jurisprudencia, garantizando así,
accesoriamente, la igualdad, respetando la decisión soberana del tribunal de
instancia sobre los hechos, respetando de paso las limitaciones impuestas
por los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba,
para lograr así, también, una menor carga de tareas de los tribunales
superiores encargados del recurso12.
Estos constituyen los rasgos caracterizadores de la configuración tradicional
del recurso de casación penal que hasta el presente, como conocemos los
operadores del Derecho, se siguen fielmente también en nuestro país.
2. Papel de los acuerdos internacionales en las nuevas regulaciones
de la casación penal. El recurso como derecho del condenado.
Principio del doble sometimiento
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se promulgaron varios
instrumentos internacionales consagratorios de los derechos humanos, los
que sin dudas han tenido repercusión en la doctrina y en las legislaciones
9
Vid. artículos 9 y 67.1 de la Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, Ley de procedimiento Penal.
Se excluyen de la casación las sentencias definitivas que impongan la pena de muerte para las
cuales se concede un recurso de apelación específico, regulado en los artículos 58 y siguientes
del propio cuerpo legal.
10
Vid. artículo 8 de la propia ley.
11
Vid. artículo 481 de la misma ley.
12
Ideas expuestas por PASTOR, Daniel R., op. cit., a lo largo del capítulo 4.
48
El recurso de casación penal
procesales de los Estados firmantes, en particular de los Estados
iberoamericanos, donde la casación penal ha adquirido una nueva
dimensión, particularmente a partir de la consagración del derecho del
inculpado al recurso, en la mayoría de las constituciones del continente13.
El 16 de diciembre de 1966 en Nueva York , la Asamblea General de las
Naciones Unidad adoptó el llamado “Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos” en vigor desde 1976, que en su artículo 14.5 establece:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”14, Tratado que al ser
incorporado y reconocido por las constituciones de los Estados firmantes,
forma parte de su Derecho interno, refrendándose de esta forma el Derecho
procesal del condenado, de lograr la revisión, tanto de la declaración de
culpabilidad como de la sanción seleccionada para el caso y su extensión.
Las determinaciones de la ONU en materia de Derechos Humanos
conllevaron a que en el año 1984 se aprobara el Séptimo Protocolo
Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el que en su artículo
2 reguló que: “Toda persona declarada culpable de una infracción penal
por un tribunal tiene el derecho de hacer examinar esa declaración de
culpabilidad o la condenación por un tribunal superior. El ejercicio de este
derecho, incluido los motivos por los cuales puede ser ejercido, será
establecido por la ley”15.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), firmada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor desde 1978,
dispone en su artículo 8, apartado 2, inciso h, que una persona juzgada
tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el “derecho de
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” con lo cual se reafirmó en el
ámbito americano la validez del principio del recurso como derecho
fundamental del ciudadano16.
También entre los años 1990 y 1992, una comisión de expertos, en sesiones
de trabajo realizadas en Palma de Mallorca, España, con vista al IX
Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del
delincuente, confeccionó la propuesta de elaboración de reglas mínimas
para la administración de justicia penal conocida como “Proyecto de Reglas
13
Vid. LEDESMA, Ángela Ester, “El recurso de casación ¿Tutela el derecho consagrado por el
artículo 8.2.h de la Convención Americana de derechos humanos?” en http://vvvvvv. Acción
penal.com.ar (Última consulta: e de marzo 2007).
14
D ESTÉFANO, Miguel A, Documentos del derecho Internacional Público, tomo I, Editorial
Pueblo y Educación, 1976, p. 176.
15
PASTOR, Daniel R, op. cit., epígrafe “La regulación del derecho internacional de los derechos
humanos”, p. 30.
16
Vid. “Convención Americana de derechos humanos” en CD-ROM Congreso Internacional
de Derecho Procesal de La Habana 2007; carpeta 7, Instrumentos jurídicos internacionales;
subcarpeta 5, Sistema interamericano.
49
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
Penal” (Reglas de Mallorca) que en sus artículos del 35 al 39 reguló el
derecho al recurso, aunque limitándolo al condenado, ratificándose que
aquel se ejercita ante un tribunal superior, estableciéndose también que los
Estados procurarán establecer sistemas jurídicos de reparación en los
supuestos de error judicial y mal funcionamiento de la administración de
justicia17.
Estas reglamentaciones internacionales pretenden luchar contra el error y la
arbitrariedad judicial a través del establecimiento de dos grados de
jurisdicción que posibiliten que la sentencia obtenga un doble grado de
conformidad por dos tribunales de diferente jerarquía. Esta garantía
refrendada por las normas supranacionales y por las constituciones políticas
de varios Estados implica, en relación con el imputado, que para ejecutar
una pena en su contra, se requiere como mínimo de una doble conformidad
judicial, si el condenado lo requiere.
La problemática radica en preguntarse si el Pacto de Nueva York exige que
el tribunal superior que conozca de la impugnación realice, en los términos
dichos, una doble instancia de enjuiciamiento con revisión total del fallo –
recurso de apelación – o solamente se limite a la revisión de los
fundamentos jurídicos del mismo respetando el sustrato fáctico y la
valoración de la prueba realizada por el tribunal inferior – recurso de
casación -.
Parte importante de la doctrina procesalista, dentro de los que podemos citar
a GIMENO SENDRA y ORTELLS RAMOS, considera que el derecho al recurso
faculta al condenado a solicitar la revisión de la sentencia, no solo en la
aplicación de la norma penal o procesal, sino que permite una revisión del
hecho probado18. En este caso consideran que debe procederse a una
17
Vid. Reglas de Mallorca. Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia penal, en http://vvvvvv.ilustrados.com/publicaciones/
EpyAukZZukrJqJydgvv.php (consultada el 20 de julio de 2007).
18
Vid. MARTÍNEZ PARDO, Vicente José, “El recurso de casación penal como segunda
instancia” en
Revista internauta de práctica jurídica,
No. 10, 2002 .en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=297465 [Última consulta: 2 nov. 2007].
También a: JAÉN VALLEJO, Manuel, “La compatibilidad de la casación española con los
convenios internacionales sobre derechos fundamentales”, en http:www.Unifr.ch/derecho
penal/ artículos/htm/artjaen.html. En sus respectivas obras, ambos autores comentan que los
partidarios de la generalización de una segunda instancia se fortalecieron a raíz de una
Resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU, de 20 de julio del año 2000, que
emitió un dictamen que declara que el sistema de casación español al limitarse a la revisión de
aspectos formales o legales de la sentencia, vulnera la garantía que exige el artículo 14, párrafo
5, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. No obstante, los autores citados
consideran que el ordenamiento jurídico español y su sistema de protección de los derechos
fundamentales cumplen satisfactoriamente con las exigencias de dicho Pacto, lo que así fue
expresamente declarado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de fecha 14 de
diciembre de 2001 que reafirmó lo que había venido siendo expuesto por la doctrina del
Tribunal Constitucional en el sentido de que el mencionado Pacto no establece el derecho a la
50
El recurso de casación penal
valoración de la prueba, como segunda instancia y con pleno conocimiento
del material probatorio, extremo vedado al tribunal de casación porque no
ha presenciado la prueba de forma directa. Los que así piensan afirman que
el modelo tradicional del recurso de casación no cumple las exigencias del
Pacto y, por lo tanto, debe acometerse una reforma del enjuiciamiento de los
delitos graves instaurando una segunda instancia ante una sala o tribunal
creado ex profeso para tales fines19.
En principio, no nos oponemos a los que defienden que esta es la forma más
clara de cumplir con la exigencia internacional de “la doble conforme”
disminuyendo las posibilidades del error judicial de hecho, ignorado en los
recursos que solo persiguen la corrección en la aplicación del Derecho, pero
debe valorarse que cualquier modificación legislativa que pretenda instaurar
una efectiva doble instancia, debe tener en cuenta el costo que para la
sociedad ello implicaría, la creación de suficientes condiciones materiales
para que la organización judicial de los países que la adopte puedan
acometerla con éxito y la prolongación del sufrimiento que ello implicaría
para víctimas y perjudicados al tener que repetir el juicio añadiendo una
nueva comparecencia al sistema penal al que acudió, por primera vez, en la
unidad o comisaría de policía.
Otros – VIVES ANTÓN, ZARAGOZA PUPO, JAÉN VALLEJO – estiman que el
Pacto de Nueva York no exige propiamente una doble instancia, sino
solamente la existencia de un tribunal superior que realice un doble examen
de la sentencia condenatoria, de ahí que si el legislador habilita un tribunal
superior al que se someta el fallo condenatorio y la pena impuesta y si le
franquea al condenado un recurso, legalmente previsto para provocar tal
examen, se puede dar por cumplidas en mayor o en menor grado las
exigencias del mencionado Pacto20.
En tal sentido, hay que señalar que en nuestro ámbito geográfico, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió la opinión
consultiva No. 24/92, en relación con el artículo 8.2 inc. h) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en la cual consideró que el
recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con
relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia
doble instancia, sino solo el derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean
sometidos a un “Tribunal superior”, argumentando que la jurisprudencia constitucional ha
indicado que el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable
al acusado, lo que ha redundado en la ampliación de las cuestiones de derecho que pueden ser
objeto de dicho recurso; reduciendo las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso,
exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una
nueva ponderación de la misma. Así, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación
cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la
experiencia o de los conocimientos científicos.
19
También MARTÍNEZ PARDO, V, J., “El recurso de …”, cit., pp. 6 - 11.
20
Ídem.
51
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido
proceso21.
Lo que resulta indudable en nuestra opinión es que las convenciones
internacionales citadas han ocasionado un cambio en la concepción del
recurso de casación penal de cuño francés en el sentido de que:
–
El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe
elaborar y legislar como una verdadera garantía procesal del
condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por
un tribunal superior, perdiendo de hecho su rasgo prioritario de ser
un medio de control estatal de los tribunales superiores sobre las
decisiones de los tribunales inferiores, para convertirse en un
medio eficaz que le permita rectificar el error judicial y
consecuentemente, la injusticia sufrida en su caso.
–
El recurso de casación del condenado debe “ordinarizarse” o sea,
debe despojarse del régimen estricto de causales que lo limitan
ampliando su ámbito de revisión hasta poder denunciar cualquier
violación de una garantía esencial del proceso.
Julio B. J. MAIER, destacado procesalista argentino que ha intervenido
activamente en las reformas de varios códigos procesales latinoamericanos,
considera además, que el recurso de casación – con ese u otro nombre –
debe sufrir “… una ampliación significativa de su objeto, consistente en la
incorporación de todos los motivos que autorizan la revisión, la posibilidad
de incorporar hechos nuevos o elementos de prueba nuevos, conocidos
después de la audiencia del debate e, incluso, demostrar la falsa percepción
sustancial por parte del tribunal de aquellos valorados por la sentencia que
tornen írrito el fallo. Consecuentemente, se debe admitir la posibilidad de
incorporar prueba en la audiencia del recurso, que demuestre los extremos
citados o la conducta procesal contraria al estatuto procesal del tribunal de
juicio”22.
También sobre el análisis del texto de las mencionadas convenciones,
considera que la ley no debe conceder recurso al acusador, lo cual permitiría
estructurar el recurso como una garantía procesal del condenado – del
Estado no se habla en los tratados citados- posibilitando también ajustar el
texto de la ley a la correcta observancia material de dos principios básicos
para el enjuiciamiento penal: non bis in idem y la prohibición de la
21
Tomado de LEDESMA, Á. E., El recurso de …, cit., p. 22.
Vid. su obra “El recurso contra la sentencia de condena: ¿Una garantía procesal?” en
Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Camagüey, marzo
de 1997, Unión Nacional de Juristas, Editorial SI-MAR S.A., 1998.
22
52
El recurso de casación penal
23
reformatio in peius propuesta en extremo interesante cuyo análisis, sin
embargo, no está contemplado dentro de los objetivos de este trabajo.
3. Análisis crítico de los fines tradicionales de la casación penal.
Corrientes doctrinales que han modificado la dogmática tradicional del
recurso
La dogmática tradicional del recurso de casación penal cuyos rasgos
esenciales se han expuesto en lo precedente, no detuvo su evolución, sino
que como estudiamos, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y a
raíz de la creación de la ONU, se concertaron tratados de Derecho
internacional que al ser reconocidos jurídicamente en las constituciones de
muchos países, condicionó el desarrollo de reformas procesales que
afectaron en lo particular al modelo francés de casación que regía en
muchas latitudes24. Unido a ello, el desarrollo de la doctrina de la casación
penal comenzó a analizar de forma crítica varios de los principios y
funciones aceptados hasta la época25.
Partiendo del estudio de las nuevas realidades legislativas, el fin político –
nomofiláctico– del recurso ha sido seriamente cuestionado por muchos
autores, los que han llegado a plantear que es inalcanzable, en tanto que las
razones y circunstancias por las cuales la casación penal quedó limitada a
cuestiones de derecho han desaparecido, pues en el Estado Constitucional de
Derecho no subsiste el temor del apartamiento de la ley por parte de los jueces,
tal como existió en los inicios de la Revolución francesa que determinara la
configuración del modelo tradicional del recurso de casación 26.
La función uniformadora no es ejercida de oficio, pues jurídicamente es
imposible que los tribunales supremos controlen todas las sentencias
dictadas por los tribunales inferiores en el desarrollo de su actividad – por lo
menos a través de la casación penal-. Ello significa que el control de la
corrección legal de los tribunales de casación sobre los tribunales de
instancia depende de la interposición del recurso de la parte agraviada,
razón por la cual el fin político de proteger el derecho vigente uniformando
23
Ídem.
Representativas son las reformas procesales en países como Costa Rica y Venezuela, donde en
la modalidad del recurso de casación por quebrantamiento de forma, se admite el cuestionamiento
de la valoración de la prueba y la renovación parcial pues con gran similitud establecen que la
prueba podrá ofrecerse cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se
discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado en las
actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia. En España, desde el 1933, se
puede recurrir por error en la apreciación de la prueba, corroborable con documentos obrantes en
las actuaciones que no hayan sido contradichos por otros medios de pruebas. Actualmente se
admite recurrir por la violación de cualquier precepto constitucional, dentro de los cuales se
encuentra el derecho a la presunción de inocencia.
25
Vid. PASTOR, D. R. op. cit., concretamente en el epígrafe “La regulación internacional de los
derechos humanos”.
26
Idem.
24
53
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
la jurisprudencia que van creando los tribunales, ya no debe constituir el
objetivo principal del recurso, desde el momento en que su realización
queda supeditada a la voluntad de la parte afectada con la sentencia,
quedando sin control procesal todas aquellas infracciones de ley cometidas
por los tribunales de instancia en sentencias que no fueron recurridas por las
partes legitimadas para hacerlo.
Por tal razón Daniel R. PASTOR expresa que se ha ido produciendo un
cambio en la imagen de la casación penal, pues lo decisivo ya no es el fin
político, sino el procesal, afirmando que las connotaciones políticas de
uniformidad interpretativa no pueden prevalecer frente al interés individual
y concreto del afectado por la sentencia recurrida27.
El propio procesalista argentino en su obra La nueva imagen de la casación
penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática en el derecho procesal
penal, refiere que la sobrecarga de casos ha provocado la proliferación de
resoluciones del mismo tribunal que resuelven contradictoriamente casos
análogos, con lo cual la función uniformadora de la jurisprudencia se ve
seriamente disminuida, no resultando correcto defender la idea de limitar el
recurso a los motivos necesarios para conseguir unos fines que no pueden
ser alcanzados plenamente.
Por otra parte, la limitación del recurso de casación a las cuestiones de
Derecho impide la eliminación de sentencias contradictorias en cuestiones
de hecho y prueba, defectos que para el imputado condenado no pueden ser
considerados menos graves, resultando incomprensible para él que en el
único recurso que tiene para aliviar su situación procesal, no pueda seguir
oponiéndose ante un tribunal superior al hecho declarado en la instancia –
derecho a defenderse una vez más- , o proponer una prueba de la que no
disponía antes o cuestionarse una que, a su entender, ha sido mal apreciada.
La tajante separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho es
altamente criticada en la actualidad, pues violación de las normas de
Derecho no existe únicamente en el caso de error en los aspectos jurídicos,
sino también de los aspectos fácticos. La aplicación de una ley bien
interpretada a un supuesto de hecho equivocadamente establecido no puede
ser vista como una correcta aplicación de la ley. En otras palabras, si hay un
error en el hecho, en última instancia, también habrá un error en el Derecho
aplicado, razón por la que la distinción mencionada ha ido perdido vigencia
en la teoría procesal y solo subsiste para justificar la consabida prohibición
de examinar y eliminar en casación aquellas sentencias erróneas cuyo vicio
se remite al campo del olvido por ser cuestiones de hecho.
Por ello la doctrina procesalista plantea que el recurso de casación con sus
limitaciones tradicionales debe modificar su configuración pues no puede
cumplir a plenitud su finalidad política y es concedido a la parte agraviada
27
Estas reflexiones de ese autor, pueden encontrarse a todo lo largo de la obra citada.
54
El recurso de casación penal
de forma limitada a cuestiones de Derecho, para permitir en la práctica el
control de la aplicación del Derecho en la jurisprudencia de los tribunales
inferiores28. El interés privado de rectificar la sentencia que considera
injusta es considerado por el servicio que presta al interés público: la Corte
de Casación administra justicia en la medida y con el límite en que ello
pueda servirle para conseguir su fin de corrección jurídica y unificación de
la jurisprudencia.
Por tal razón algunos estudiosos estiman que la situación es tan grave, que
la mejor solución sería la eliminación del recurso de casación generalizando
el de apelación como el idóneo para satisfacer las garantías del ciudadano
dentro del proceso penal29. Alegan que cada vez que un tribunal de casación
declara sin lugar un recurso con el argumento de que las cuestiones de
hecho y de prueba están vedadas a su examen en casación, lo que en verdad
está diciendo es que no lo admite porque la eliminación de los errores de
hecho de la sentencia no le sirve a la función de asegurar la unidad del
Derecho objetivo, a través de la uniformidad de la interpretación judicial de
las normas30.
Muy relacionado con lo anterior, está la problemática esgrimida durante
muchos años, de que los principios del juicio oral acusatorio – oralidad,
inmediatez y libre valoración de la prueba – constituían un obstáculo
insalvable para cualquier control sobre la decisión de hecho de la sentencia.
Se ha planteado que la decisión tomada por un tribunal que puede apreciar
libremente la prueba, no admite revisión, razón por la que el control de la
convicción sobre los hechos debe quedar fuera del ámbito de revisión del
recurso31.
Frente a este dogma de prohibir totalmente el control fáctico de la
sentencia32, surgieron en el plano doctrinal diversas tendencias dentro de las
cuales se pueden distinguir una menos radical o intermedia33, que acepta la
revisión de la exteriorización formal de la convicción del tribunal a quo y
otra que defiende la posibilidad de controlar la corrección del hecho fijado
libremente por el tribunal de instancia con renovación parcial de la prueba
durante la audiencia del recurso.
En relación con la primera tendencia, podemos decir que la irracionalidad y
el subjetivismo que fue invadiendo el sistema de libre valoración de la
prueba en su forma originaria de “íntima convicción” condicionó la
necesidad de dotarlo de cientificidad y racionalidad, desarrollándose así las
“reglas de la sana crítica” (reglas de la lógica, máximas de la experiencia,
28
Idem.
MARTÍNEZ PARDO, V. J., “El recurso de …,” cit., pp. 10 - 11.
Idem.
31
Nuestra casación penal es un típico ejemplo de ello.
32
Que como es de amplio conocimiento, se sigue en nuestro medio jurídico.
33
Así la denomina ARRANZ CASTILLERO, Vicente J. en la obra citada.
29
30
55
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
conocimientos científicos, psicología, etc.) que son los límites garantistas
impuestos a la libre valoración que fueron reconocidos en mucha
legislaciones como normas a seguir por los jueces al valorar el material
probatorio, con lo cual se trató de superar el subjetivismo judicial por la
objetivación de la verdad34. Como se puede comprender, las reglas de la
lógica formal y de la razón, los conocimientos científicos y las máximas de
la experiencia aceptadas, constituyen parte de la cultura y el desarrollo del
pensamiento humano, cuya existencia no depende de la apreciación
inmediata de lo que ocurre en un juicio oral y por tanto, son perfectamente
revisables.
En tal sentido, fue BACIGALUPO35 quien suministró en España el sustrato
teórico de esta tendencia intermedia del control fáctico al distinguir dos
niveles distintos en la valoración de la prueba:
–
El primer nivel, consistente en la función, sobre la base de lo
percibido (lo visto y oído) en el juicio oral, fijando
fragmentariamente los hechos que le reporta el contacto directo
con cada medio de prueba, lo que es exclusivo del tribunal del
juicio pues depende de la inmediación.
–
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la
lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos
científicos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la
prueba. Este segundo nivel es conocido como estructura racional
de la prueba o estructura racional de la formación de la convicción.
En el primer nivel de la valoración de la prueba, se incluye todo aquello
que depende del desarrollo del juicio oral y que aparece enmarcado por la
inmediación: lo que el testigo dijo, la seguridad que manifestó, las
motivaciones expresadas por el imputado, la acreditación de los indicios,
etc. En otras palabras, la percepción sensorial que se tiene de cada una de
las pruebas practicadas en el juicio oral lo cual es patrimonio del juez del
hecho y zona vedada para el juez de Derecho o juez de casación.
El segundo nivel, la estructura racional de la prueba, ya no está sujeta a la
inmediación del tribunal en cuya presencia se practicó la prueba, por lo que
34
Vid. detalles en la propia fuente.
Vid. BACIGALUPO, Enrique, “La Impugnación de los hechos probados en la casación penal”,
ad-hoc, Buenos Aires, 1994, donde se desarrolla de forma extensa la idea de los dos niveles de
valoración de la prueba. Este prestigioso procesalista desarrolló la teoría de los dos niveles de
la valoración de la prueba que constituye el fundamento teórico de la apertura de la casación
española al control de los derechos fundamentales de la presunción de inocencia, de la
sentencia inmotivada y de otros. Según sentencia de 29 de enero de 88 del Tribunal Supremo
español “no ha entenderse o hacerse equivalente a cerrado o inabordable criterio personal en
íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de las pruebas” A juicio del autor citado, a
partir de ella se abandonó la libertad de apreciación de la prueba y se sustituyó por “valoración
racional”.
35
56
El recurso de casación penal
el tribunal de casación se puede situar a un nivel similar al de instancia y
valorar la prueba sobre este segundo nivel, revisando la logicidad,
racionalidad o cientificidad de la convicción, sin abordar el primer nivel al
carecer de inmediación y no haber presenciado la prueba.
Para controlar la estructura racional de la prueba, hay que revisar la
motivación de la sentencia, lo que le permite al tribunal de casación
comprobar la lógica y la correspondencia de la convicción de los hechos
narrados en ella con las reglas de la ciencia y de la experiencia.” Es, en
definitiva, la garantía ciudadana frente al ejercicio arbitrario del poder
judicial, porque el Juez está libre de un sistema de prueba legal pero no de
una valoración racional de la prueba que ha de motivar”36.
Tales argumentos demuestran que no existe incompatibilidad entre la libre
apreciación de la prueba (apreciación en conciencia) y un doble examen de
la convicción obtenida, debidamente documentada en acta y motivada en la
sentencia. El tribunal superior puede comprobar del examen de la
motivación de la sentencia y de la documentación del juicio, si la
convicción es lógica a la vista de la fundamentación expuesta, es decir, si se
ha valorado la prueba con criterios de lógica y de acuerdo con las máximas
de la experiencia y de las reglas de la ciencia.
Por tales razones, en muchos ordenamientos jurídicos se exige, en ocasiones
con rango constitucional, la motivación de la sentencia, y la correcta
documentación del juicio oral, lo que significa que el derecho de defensa va
primando sobre la inmediación y que los tribunales de instancia,
amparándose en ésta, no pueden declarar unos hechos que no aparecen
sustentados por la prueba practicada y documentada en el juicio, puesto que
la inmediación no es si no un instrumento de la búsqueda de la verdad, un
instrumento de valoración, que debe ceder ante el derecho de defensa en la
impugnación 37.
Esta nueva concepción marcó la ruptura definitiva del dogma tradicional de
la casación penal: la inimpugnabilidad de la valoración de la prueba
realizada por el tribunal de instancia38 y permitió que se aceptara que los
36
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, “Algunos aspectos del recurso de casación: La doble instancia
y el control casacional”, en CD-ROM Cuadernos del Poder Judicial español,1992-1996,
Carpeta Penal 956, Biblioteca del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el
Abogado (CIABO), p. 14.
37
Ejemplo típico, el ordenamiento español. También los códigos procesales de varios países
de Latinoamérica.
38
VÁZQUEZ SOTELO, José Luis “Presunción de inocencia del imputado en íntima convicción
del tribunal”, Barcelona, 1984, CD-ROM Cuadernos del Poder Judicial español.1992-1996,
carpeta penal 956, Biblioteca del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el
Abogado (CIABO), p. 357 y ss, donde comenta que la Constitución de España de 1978
consignó como derecho fundamental, la presunción de inocencia, lo que se reflejó en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ese país, que en su sentencia No. 31 de 28 de
julio de 1981 expresó “Una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha
57
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
tribunales de casación podían controlar todo aquello que no estuviere
sometido a la inmediación en la práctica de la prueba, comprobando la
racionalidad de la valoración, constituyendo un paso decisivo en la lucha
por la rectificación del error de hecho y la eliminación de la arbitrariedad
judicial39.
La impugnación de la motivación de la sentencia y el examen de su
logicidad por parte del tribunal de casación ha sido una de las maneras de
eliminar sentencias injustas por motivo de hecho pues al examinar la
estructura racional de la prueba comprueba que la valoración realizada
contiene el preciso sentido de cargo enervante del derecho fundamental de
la presunción de inocencia, o sea, permite controlar que si nos encontramos
ante una verdadera prueba de cargo que acredite la culpabilidad del acusado
o si, por el contrario, estamos en presencia de un supuesto de sospechas o
posibilidades que no pueden desvirtuar el derecho fundamental a la
presunción de inocencia debiéndose evitar, por tanto, la aplicación del
Derecho penal40.
En cuanto a la posibilidad de controlar la corrección del hecho fijado
libremente por el tribunal de instancia, existe otra tendencia doctrinal que
llamaremos “radical” que considera que el control de la ilogicidad de la
fundamentación de la sentencia no amplía suficientemente el objeto de
revisión de la casación penal41 pues éste sigue siendo un control jurídico
que no permite la subsanación de las sentencias injustas por contener
errores de hecho, proponiendo la posibilidad, dentro de ciertos límites, de
dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial para
convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos …” con lo cual
estima que se alteró la función jurisdiccional valoradora de la prueba y el control de esa
función por el tribunal de casación, destacó que ello supuso “el hundimiento de los viejos
dogmas como la valoración de la prueba sujeta a la íntima convicción que venía siendo como
función soberana del tribunal de instancia sin la exigencia de una motivación que justifique la
decisión, y también de la intocabilidad del relato fáctico. Agregaba que el Tribunal Supremo
debería, a partir de se momento, ejercer también una función de valoración de la prueba en
aquellos aspectos no sujetos a la percepción directa del material probatorio apoyado, sobre
todo, en la exigencia constitucional de que la prueba tenga un sentido razonable de cargo capaz
de enervar la inicial presunción de inocencia”.
39
La Constitución española regula en su artículo 9.3 el principio de la interdicción de la
arbitrariedad.
40
En España se debate si la credibilidad del testigo, las opiniones del perito y las inferencias
nacidas de los indicios declarados probados forman parte de la estructura racional de la prueba
y, por tanto, son susceptibles de control casacional, habiendo ganado terreno los partidarios de
que apreciar la verosimilitud del relato de un testigo o perito y de los demás medios y para
apreciar la contundencia de la prueba indirecta o prueba indiciaria y de ahí controlar el
razonamiento inductivo, no se requiere necesariamente de inmediación, pues no pertenecen
exclusivamente a la percepción sensorial del tribunal de instancia, sino que suponen un
ejercicio de racionalidad y, por ende, pueden ser controlados casacionalmente.
41
Dentro de ellos pudiéramos citar a Julio MAIER, que ha logrado positivizar las nuevas
concepciones sobre la casación penal, al ser partícipe principal del proceso de reforma procesal
en varios países de América.
58
El recurso de casación penal
incorporar prueba en la audiencia del recurso que permita demostrar al
condenado42 la equivocación en la reconstrucción histórica del hecho.
Esta corriente doctrinal pese a reconocer lo positivo del control de la
estructura lógica de la sentencia, considera que la misma mantuvo el eje
teórico formal de la dogmática tradicional en el recurso de casación penal:
la distinción entre hecho y derecho, lo que conlleva a que el sistema
procesal sigue renunciando a la eliminación de las “injusticias de hecho”
del caso, situación en extremo grave en todos aquellos casos en que la
legislación no prevé recurso alguno más que el de casación, pues ello quiere
decir que las determinaciones fácticas de la decisión, se establecen en una
instancia única y de manera irreversible, por muy defectuosas que estas
sean43.
La corriente doctrinal “radical” propugna una renovación probatoria parcial
que, sin llegar a repetir íntegramente el juicio de instancia, permita al
agraviado demostrar con pruebas el error en el hecho fijado en la sentencia,
posición que rompe con una tradición histórica originada por el modelo
casacional francés. Plantea que la impugnación contra la sentencia
condenatoria, como derecho fundamental del imputado debe ser tan amplia
como sea posible, de modo que se debe asegurar con parámetros realistas el
derecho en cuestión, pues lo que el sistema de recursos en materia penal
persigue, es evitar que las decisiones judiciales incorrectas pasen en
autoridad de cosa juzgada, con independencia de que la incorrección de la
decisión pueda ser calificada como vitium iuris o vitium factis44.
Esta corriente sostiene que si la sentencia presenta una injusticia de hecho
que es posible examinar y eliminar por vía de la casación, el recurso debe
servir para ello y si para lograr esto se necesita apreciar con inmediación la
prueba que puede corroborar el error en la reconstrucción del hecho,
entonces se debe autorizar su práctica en la audiencia del recurso, en
condiciones de oralidad e inmediación similares a las del juicio de instancia.
42
Decimos “condenado” teniendo en cuenta que esta corriente parte del hecho de que el
derecho al recurso no puede ser interpretado bilateralmente, a favor del acusador público, sino
solo como una garantía procesal del imputado, pues el “derecho del Fiscal al recurso” implica
una doble persecución penal del acusado que resulte absuelto, pudiendo ser condenado éste en
sede de casación, sin que tenga entonces la posibilidad de someter su condena a un tribunal
superior que la revise, aspecto que infringe los derechos fundamentales que son enarbolados en
los tratados internacionales que trataremos en el epígrafe siguiente.
43
Esta valoración es válida para el sistema casacional cubano.
44
PASTOR, D. R., op. cit., p. 28.
59
Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ
Los “radicales”45 afirman que el derecho del imputado a un segundo grado
de jurisdicción para la revisión de la declaración de culpabilidad y de la
pena no debe prohibir que ese examen deba quedar restringido a las
cuestiones de derecho, ni exige tampoco que deba llegarse a la supresión del
juicio oral y sus principios, como sostienen quienes defienden la restricción
del recurso a las cuestiones de Derecho. Lo único que tal derecho reclama
es una protección realista frente a la posibilidad natural del error judicial, es
una herramienta que amplifica el derecho a la defensa de la persona
sometida a una acusación penal (derecho a defenderse una vez más). Ese
derecho no puede detenerse frente a la barrera de la distinción entre cuestión
de hecho y de Derecho46.
En realidad la doble instancia no es una cuestión independiente del derecho
del imputado al recurso, sino que es el vehículo para garantizarla, de modo
que el Derecho procesal debe estimular un proceso que permita la obtención
de una decisión definitiva firme, que en caso de ser condenatoria, debe ser
el producto final de la integración de dos instancias, una plena, y una
segunda, en la que el condenado pueda lograr un reexamen de la discusión
limitado únicamente a aquellos puntos que él, con un mínimo de
fundamentación seria acerca de las posibilidades de éxito de su pretensión,
reprueba de la sentencia.
Por ello los partidarios de la corriente estudiada consideran que la sentencia
condenatoria debe ser revisada a favor del imputado también en su juicio de
determinación fáctica, de un modo que permita la integración del resultado
otorgado por el segundo grado de jurisdicción, a los motivos de reprobación
de la decisión recurrida, sea cambiándola o sea integrando ese resultado a
las determinaciones sobrevivientes de la sentencia de primer grado, sin
necesidad de repetición íntegra del juicio, dado que el tribunal del recurso
solo tiene competencia para revisar la cuestión, también fáctica, en los
puntos discutidos; y únicamente sobre ellos deberá versar la prueba tendente
a demostrar el error en la decisión del tribunal de primera instancia. Estas
ideas conforman lo que se conoce como la teoría de la responsabilidad
compartida entre el tribunal de juicio y el tribunal del recurso y ofrece,
según sus seguidores, una solución aceptable para permitir una revisión
amplia de la sentencia sin quebrantar los principios básicos del juicio oral
penal, evitando el reenvío que tanto daño le hace al derecho de los
imputados a ser juzgados en un plazo prudencial47.
45
Dentro de ellos podemos mencionar a los argentinos MAIER, PASTOR y LEDESMA. También,
aunque con sus peculiaridades, al alemán SHÜNEMANN, el que propone la creación de un
motivo de casación por no haberse agotado el medio de prueba en la primera instancia,
pudiéndose tomar nuevamente declaración a un testigo y adoptar la decisión definitiva, sin
necesidad de acudir al reenvío.
46
Vid. PASTOR, D. R., op. cit., epígrafe IX-B, “La casación procesal como cuestión de hecho y
prueba”.
47
PASTOR, D. R. op. cit., pp. 40 y ss, contentivas del epígrafe denominado “La sentencia
integradora compleja de segundo grado”.
60
El recurso de casación penal
Para fundamentar su impugnación el condenado propone la prueba
pertinente para demostrar el error. Esto provoca que el tribunal de casación,
que debe tener por ciertos los aspectos fácticos no impugnados por el
imputado, ha de practicar no obstante, su propia prueba en condiciones
rutinarias de inmediación y contradicción respecto a las comprobaciones
impugnadas. Cerrado el debate en casación, el tribunal ad quem debe
compaginar sus comprobaciones con las de la sentencia impugnada
integrándolas a los aspectos consentidos. La consecuencia de esta
armonización integradora de comprobaciones dará como resultado si la
sentencia impugnada debe ser confirmada o anulada.
En definitiva, con la renovación en casación de la discusión y de la prueba
sobre aquellos puntos de la cuestión de hecho que hayan sido impugnados
por el recurrente se llega a una sentencia integrada que es el producto de un
juicio bifurcado en dos grados, uno pleno (sobre la acusación) y otro (sobre
la recepción de prueba en casación) limitada a la renovación de aquellas
cuestiones fácticas y jurídicas que el condenado haya contemplado en su
impugnación48.
Se puede apreciar así que es posible, sin afectación de los principios básicos
del juicio público, modificar determinaciones fácticas del tribunal de primer
grado a través del método de la sentencia integradora compleja, cuya
construcción es compartida por dos cuerpos judiciales en virtud de la
impugnación del condenado contra ciertas conclusiones del primero de
ellos, siendo razonable y aplicable con entera confiabilidad.
Por lo expuesto hasta aquí, vemos cómo las circunstancias históricas
concretas y las premisas teóricas que en su momento condicionaron la
imposibilidad de controlar en casación la valoración de la prueba verificada
por la instancia han sufrido transformaciones importantes, por lo que su
vigencia es objeto de debate en diferentes países con un sistema de
enjuiciar mixto acusatorio. Lamentablemente nuestro país ha estado al
margen de este debate doctrinal y la literatura jurídica existente en nuestro
medio, apenas consta con algunos trabajos que hacen referencia a las nuevas
corrientes doctrinales que se encaminan, con menor o mayor alcance, a la
ampliación del ámbito de revisión del recurso hasta alcanzar el material
fáctico de la sentencia; realidades que urge sean estudiadas para el
perfeccionamiento de ese importante medio de impugnación en nuestro
ordenamiento procesal penal que posibilite la eliminación de “las injusticias
de hecho” fruto de una valoración arbitraria de la prueba en la instancia.
48
Refiere PASTOR que esa operación de integración entre las valoraciones probatorias de
primera y segunda instancia es posible por definición y su realización no representa esfuerzo
extraordinario alguno.
61
Recibido el 30 de septiembre de 2010
Aprobado el 27 de octubre de 2010
MsC. Natacha T. MESA TEJEDA
Profesora Asistente de Derecho Mercantil
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
RESUMEN
Las empresas mixtas constituyen una de las modalidades de inversión
extranjera en nuestro país. En el presente trabajo se analiza,
fundamentalmente, la representación de estas empresas así como las
principales problemáticas que se originan en la práctica de las mismas
debido, entre otros factores, a la ausencia de regulación de la institución
objeto de análisis.
PALABRAS CLAVES
Sociedad anónima, representación, órgano de administración.
ABSTRACT
The joint ventures are one of the outcomes of foreign investment in Cuba.
Their representation and their main practical problems they have as a result,
among other things, of the lack of regulations are discussed.
KEY WORDS:
Public corporation, representation, management body
62
Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba
SUMARIO
1. A modo de introducción. 2. Reflexiones teóricas en torno a la
representación de las sociedades anónimas. 3. 2. La representación de
las empresas mixtas en el ordenamiento jurídico cubano. Análisis de
su regulación legal y estatutaria. 4. Ideas conclusivas
1. A modo de introducción
Son diversos los sujetos que integran el sistema empresarial cubano, uno de
ellos es la empresa mixta. Se encuentra regulada en la Ley de Inversión
Extranjera como una de las modalidades para la Inversión Extranjera en
nuestro país. En la normativa anteriormente citada se establece con carácter
imperativo que dichas empresas han de adoptar la forma de sociedades
anónimas por acciones nominativas.
La sociedad anónima, cual persona jurídica, necesita de órganos que le
permitan crear la voluntad social, que actúen en su nombre así como que la
representen frente a terceros. Tradicionalmente estas sociedades poseen dos
órganos, uno deliberante en el cual los socios crean y emiten la voluntad
social; y otro ejecutivo encargado de materializar los acuerdos adoptados
por los socios en el órgano deliberante. En las siguientes cuartillas
dedicaremos el análisis al órgano de administración, al ser el encargado de
llevar a cabo la gestión y representación de la sociedad, funciones que están
dirigidas a la obtención del objeto social propuesto.
A partir de la anterior afirmación podemos aseverar que el órgano de
administración, básicamente, desenvuelve su actividad tanto en la esfera
interna como en la externa de la sociedad. La actuación de los
administradores sociales en el ámbito externo tiene lugar a través de la
representación, mediante la cual la sociedad se vincula con terceros y opera
frente al público, pudiendo de este modo, celebrar contratos a nombre de la
sociedad, adquirir derechos así como asumir obligaciones.
Diversos han sido los autores que han dedicado sus obras al análisis del
órgano de administración y su funcionamiento en la doctrina internacional.
En este sentido existe consenso en considerar al referido órgano como
necesario para el funcionamiento de estas sociedades y titular en exclusiva
de la representación de las mismas. No obstante, existen diferentes
posiciones doctrinales en cuanto a las características y naturaleza de dicha
representación. De igual manera, constituye la regulación de este órgano un
aspecto esencial en las legislaciones societarias internacionales; lo cual se
evidencia tras la regulación en la inmensa mayoría de estas, de los
principales aspectos del funcionamiento de dicho órgano. En particular, en
lo que respecta a la representación de la sociedad anónima, constituye
objeto de una regulación necesaria la determinación de la titularidad del
63
Ms.C. Natacha T. MESA TEJEDA
poder de representación así como sus límites. Lo antes expuesto contribuye,
entre otros aspectos, a dotar de mayor seguridad jurídica las relaciones en
las que estas sociedades intervienen.
En materia societaria, desde el punto de vista normativo, la realidad nuestra
es diferente. Carece nuestro ordenamiento jurídico de una normativa que
siente los principales aspectos del funcionamiento de las sociedades
mercantiles que funcionan en nuestro país. Las disposiciones normativas
contenidas en nuestro decimonónico Código de Comercio por un lado, y la
parquedad de la Ley de Inversión Extranjera por otro, no son suficientes
para ordenar el funcionamiento práctico de estas sociedades. Lo antes
expuesto trae como consecuencia un reforzamiento del papel de los
estatutos sociales, con la peculiaridad que las bases legales que han de
servir de fundamento a dichos documentos constitutivos son insuficientes.
En el presente trabajo realizaremos una caracterización de la representación
de la sociedad anónima desde un punto de vista doctrinal, así como un
análisis de las principales problemáticas que presenta la regulación
estatutaria y su funcionamiento en la práctica.
2. Reflexiones teóricas en torno a la representación de las sociedades
anónimas
Tal y como exponíamos en párrafos anteriores, existe consenso en la
doctrina mercantil contemporánea en reconocer, dentro de la estructura
orgánica que poseen las sociedades mercantiles, al órgano de administración
como el encargado, en exclusiva de la representación de estas sociedades1.
En lo que a las sociedades anónimas respecta, cabe destacar que, la
representación posee características que la distinguen como son su carácter
necesario, su permanencia y exclusividad. Tiene carácter necesario porque
en su condición de persona jurídica, solo podrá obrar mediante
representante. El carácter necesario que posee está muy vinculado con su
carácter permanente, dado que la sociedad se constituye por un objetivo
común, por tanto ha de ser representada durante todo su período de vida,
siendo solo de esta manera posible actuar frente a terceros y conseguir el
objetivo por el cual se constituyó la persona jurídica. Con respecto a la
exclusividad, cabe señalar que, corresponde al órgano de administración en
exclusiva la representación de la sociedad, ya que ni la junta de accionistas
1
El reconocimiento de esta atribución a los administradores sociales se evidencia en todas las
sociedades mercantiles, desde la sociedad colectiva hasta la Sociedad de Responsabilidad
Limitada.
64
Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba
ni el órgano de vigilancia2 pueden ser sus representantes. Doctrinalmente se
le denomina representación orgánica3.
Algunos autores entre los que cabe destacar a GALGANO4 y DÍEZ PICAZO5
consideran que la representación, de la cual es titular el órgano de
administración, se distingue de la representación voluntaria y de la legal.
Opinión contraria mantiene el tratadista mexicano BARRERA GRAFF6 quien
afirma “que se trata de una representación legal que la ley atribuye al
administrador o administradores designados ex profeso, o a todos los socios
si no se hace designación de aquellos y se trata de una sociedad personal”.
Con respecto a las posiciones doctrinales anteriormente referidas
consideramos que, se trata de una representación con características
particulares, que si bien se acerca a la representación legal no llega a
convertirse en tal, ni mucho menos a ser voluntaria.
Con respecto a la consideración de la representación de la sociedad
anónima, como no voluntaria, coincidimos con los autores supra citados.
No depende de la voluntad de los socios, ya sea de los que constituyen la
sociedad como de los que la integran posteriormente, decidir quién será el
órgano encargado de la representación. Asimismo existe consenso en la
doctrina y en las legislaciones en considerar que la representación de la
sociedad recae sobre el órgano de administración.
Constituye un principio configurador de la sociedad anónima reconocer al
órgano de administración como representante de la sociedad. Es igualmente
cierto, que las legislaciones societarias coinciden en otorgarle al órgano de
administración la representación de la sociedad, así como en regular
aspectos como el ámbito de la misma. Del mismo modo, generalmente,
determinan cuando el órgano es colegiado, quien será el titular del poder de
representación. Ahora bien, el punto que, a nuestro juicio, excluye la
posibilidad de considerarla como una representación legal lo encontramos
en la posibilidad que tiene el órgano de administración, de delegar la
representación a uno o alguno de sus miembros o a otras personas ajenas a
él, aspecto que no es posible en la representación legal, la que se distingue
por su indelegabilidad.
2
Es un órgano típico del sistema dual. Este sistema está integrado por dos órganos con
funciones diferentes: el órgano de administración y el órgano de vigilancia. Este último tiene a
su cargo la vigilancia, supervisión y control del órgano de administración.
3
Vid. Resolución de 14 de marzo de 1996 de la Dirección de Registros y Notariados de
España, RJ 1996/1855: “La representación orgánica de la sociedad, reside colegiadamente en
el Consejo de Administración, o bien en su caso en los miembros en los que éste delegue, pero
no en cada uno de sus miembros individualmente”.
4
Vid. GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España,
1992, p. 408
5
Vid. DÍEZ PICAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979, p. 72
6
Vid. BARRERA GRAFF, Jorge, “La representación voluntaria en el Derecho Privado” segunda
parte, en Biblioteca Jurídica de la UNAM, encontrado en www.bibliotecajuridicaunam.mx, p.
148
65
Ms.C. Natacha T. MESA TEJEDA
Las normas relacionadas con la representación de la sociedad anónima
podemos encontrarla, en primera instancia, en las leyes societarias, de
manera complementaria en los estatutos, así como en las normas del
Derecho Civil dado su carácter supletorio.
El tratadista español SÁNCHEZ CALERO, destaca como otras características
de dicha representación la tipicidad legal e inderogabilidad del poder de
representación7. En cuanto a la tipicidad legal,8 al menos en las
legislaciones examinadas, es otra de las cuestiones en que no encontramos
coincidencia. La mayoría9 de ellas reconocen que el poder de representación
se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social,
constituyendo de esta manera el objeto social el límite externo al poder de
representación de los administradores. En cambio la Ley de Sociedades
Anónimas de Alemania, por ejemplo, es muy amplia en este sentido al
establecer que “el poder de representación es ilimitado e ilimitable”10. En
este sentido, refiere el autor alemán Friedrich KÜBLER11 que “no operan
como límites ni el fin social ni el objeto empresarial, al igual que en las
demás compañías, se hace prevalecer la facilitación del tráfico jurídico
frente a la protección de los intereses de los socios.”
En los casos en que el objeto social constituye, ex lege, un límite al actuar
de los administradores, y estos se exceden, es decir, que van más allá de sus
competencias y facultades, utilizando el poder de representación de la
sociedad, no para realizar el interés del representado, sino en su propio
interés o el de un tercero, estamos en presencia de los actos ultra vires. El
efecto que ello conlleva es la declaración de nulidad del acto o actos
realizados, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad que se le
podrá exigir.
Los autores europeos consultados12 son coincidentes en reconocer que hoy
en día ha sido superada la concepción que concebía al objeto social como
límite externo al poder de representación de los administradores sociales.
De modo que, la sociedad queda vinculada por los actos desarrollados por
los administradores, aun y cuando no estén comprendidos en el objeto
7
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Los administradores en las sociedades de capital, Editorial
Thomson-Civitas, 2a Edición, Navarra, 2007, p. 230
Está dada porque la ley determina cuál es el espacio o los límites de este poder, el cual,
generalmente lo constituye el objeto social.
9
Vid. artículo 58 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, artículo 10 de la Ley de
Sociedades Mercantiles de México, artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de España
y el artículo L-225-56 del Código de Comercio francés.
10
Vid. artículo 82 I de la Ley alemana
11
KÜBLER, Friedrich, Derecho de Sociedades, 5a Edición revisada y ampliada, Fundación
Cultural del Notariado, 2001, p. 312
12
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Los administradores…, cit., pp. 250-251; GALGANO, F., El
negocio …, cit., pp. 418 y ss.; y “Il nuovo Diritto Societario” en Trattato di Diritto
Commerciale e di Diritto Pubblico dell´ Economía, vol. 29, Casa Editrice Dott. Antonio
Milan, Milano; KÜBLER, F., Derecho de …, cit., pp. 312 y ss.
8
66
Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba
social, excepto en el caso que la sociedad pruebe que los terceros han
obrado de mala fe.
En otro orden de cosas, resulta relevante destacar el de hecho que, en el
seno de la sociedad anónima además de la representación de la cual es
titular el órgano de administración, se puede producir también la
representación voluntaria. Una y otra no son excluyentes, sino que
simultáneamente pueden coexistir en la sociedad anónima ambas
representaciones. La representación voluntaria puede recaer sobre cualquier
persona, sea miembro o ajena al órgano de administración que tenga
vínculo o no con la sociedad, es el típico caso de los gerentes, directores
generales, apoderados, etc. A estas personas la sociedad les otorgará
poderes para que realicen determinadas funciones relacionadas con la vida
de la sociedad, poderes que pueden ser generales o especiales. Las normas
que regulen lo relacionado con esta representación serán las del Derecho
Civil.
Es válido destacar además que, cuando el órgano adopta la forma colegiada
puede ser numeroso en su composición, lo que trae consigo que ninguno de
sus miembros posea individualmente la representación. De esta manera se
logra proporcionar una mayor operatividad en el funcionamiento de la
sociedad al concentrarse la representación en las manos de uno o de pocos
de los miembros del órgano en su forma colegiada. En este sentido se hace
necesario determinar quién será el encargado de actuar a nombre del órgano
de administración y por ende de la sociedad. Esta determinación, a nuestro
juicio, es necesaria, ya sea en las leyes societarias o, en su defecto, en los
estatutos, a fin de conocer quién obliga a la sociedad y de dotar de una
mayor seguridad jurídica a las relaciones en las que la sociedad y sus
representantes intervienen.
Las legislaciones societarias son coincidentes en considerar al órgano de
administración como el encargado de la representación de la sociedad, no
así en cuanto a la determinación del titular de la representación cuando el
órgano adopta la forma colegiada. En algunas se reconoce al órgano de
administración como representante de la sociedad, y en los casos en que
este adopte la forma colegiada, esta recaerá sobre uno de sus miembros, que
generalmente es el Presidente del Consejo de Administración13. Otras, como
la española14, dejan este particular a la libertad de los socios que lo
determinen en los estatutos. La Ley de sociedades anónimas alemana en el
artículo 78 II introduce un aspecto hasta ahora no visto, dispone que cuando
el Consejo esté integrado por varias personas, se aplique el principio de la
representación mancomunada, la que en los estatutos se podrá hacer recaer
en dos administradores o en un administrador y un apoderado general.
13
Vid. artículo 268 Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, artículo 148 de la Ley de
Sociedades Anónimas de México, artículo L 225-51, en relación con el artículo L 225-56 y L
225-66 del Código de Comercio francés,
14
Vid. artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas de España
67
Ms.C. Natacha T. MESA TEJEDA
Constituye la situación antes expuesta un ejemplo más de que en el Derecho
de Sociedades los análisis no deben ser absolutos, ya que la ley puede
establecer principios generales y luego en los estatutos se regulan las
particularidades para cada caso en concreto, y si la ley no los prevee, pues
los estatutos serán los encargados de regularlos.
3. La representación de las empresas mixtas en el ordenamiento
jurídico cubano. Análisis de su regulación legal y estatutaria
Las sociedades anónimas en Cuba se pueden constituir con capital
totalmente nacional, extranjero o con capital mixto: empresa mixta.
Centraremos nuestro análisis en las empresas mixtas, básicamente porque
en la práctica el funcionamiento de estas empresas frente a las de capital
totalmente cubano, se acerca más a los estándares tradicionales de la
sociedad anónima15.
La Ley No. 77/1995 “Ley de Inversión Extranjera”, regula la empresa mixta
como una de las modalidades de inversión extranjera y dispone que estas
adoptarán la forma de sociedad anónima. Motivo por el cual es necesario
analizar el contenido de la citada norma16 a fin de valorar lo que en ella se
regula en cuanto a la representación de la sociedad así como del Código de
Comercio como normativa mercantil general. La regulación contenida en la
Ley de Inversión Extranjera es insuficiente, y omisa en el tema que nos
ocupa. Silencia la regulación de las atribuciones de los órganos societarios
en general y del órgano de administración en particular; confiere facultades
a los socios para que en los estatutos incorporen cuantas cláusulas estimen
necesarias para el funcionamiento de la sociedad.
Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 122.3, en una regulación
muy general, dispone que “los administradores se encargarán de
representar a la sociedad anónima”, dejando el resto de las cuestiones a los
estatutos. Por lo que podemos afirmar que el Código de Comercio reconoce
la atribución de representación de la sociedad a los administradores
sociales. Constituye esta la única referencia que en la citada norma se
encuentra relacionada con la representación; si contrastamos este particular
con las diversas legislaciones, observaremos la parquedad e insuficiencia de
la legislación patria que sólo se limita a regular a los administradores
sociales como representantes de la sociedad, sin reconocer ni siquiera los
límites de dicha representación.
Por otro lado, si examinamos los artículos del Código Civil en cuanto a la
representación de la persona jurídica, en su carácter de norma supletoria del
Derecho Mercantil, observaremos que en torno a este particular muy poco
15
El número de las sociedades anónimas de capital extranjero inscritas en el Registro Mercantil
Central no es representativo que amerite un análisis.
16
Ley de la Inversión Extranjera, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba
Extraordinaria No. 3 del 5 de septiembre de 1995.
68
Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba
aporta. En el artículo 42 dispone que “las personas jurídicas realizan sus
actividades por medio de sus órganos de dirección legalmente designados o
elegidos.” Es un precepto muy general, el que será de aplicación a todas las
personas jurídicas que reconoce la legislación en cuestión. Por lo que
aplicándolo al Derecho de Sociedades, pudiera entenderse que son los
órganos societarios los que la representan, mas no deja claro cuál de los
órganos societarios es el encargado de representar a la sociedad, esto ha de
ser objeto de regulación en las legislaciones especiales.
Tras el vacío legislativo que en torno a la representación de la sociedad
anónima existe en el ordenamiento jurídico cubano, la remisión a los
estatutos se hace imprescindible, al ser, estos, la norma que regula el
funcionamiento interno de la sociedad. Del análisis realizado a los estatutos
de 118 empresas mixtas, de las 147 que hasta la fecha se encuentran
inscritas y operando en nuestro país, se constató que la regulación de la
representación es variada y presenta sus dificultades. Puede suceder que:
reconozcan en los estatutos la representación de la empresa mixta al órgano
de administración, y que al mismo tiempo se reconozca al Presidente del
órgano de administración como titular de dicha facultad. Este supuesto
pudiéramos decir que es el tradicional, ya que, como exponíamos
anteriormente, al adoptar el órgano la forma colegiada, se necesita hacer
recaer la representación sobre una persona miembro del órgano de
administración, que sea titular del poder de representación.
Otro supuesto puede estar dado por el reconocimiento al Presidente del
Consejo de administración como titular de la máxima representación de la
sociedad y al mismo tiempo reconozcan al gerente o director general, como
representante legal de la empresa mixta, judicial y extrajudicialmente. En
relación con el Presidente como titular de la máxima representación de la
sociedad, esto no ofrece dificultad alguna pues le ha sido delegada a partir
del carácter colegiado que posee el órgano de administración en las
empresas mixtas cubanas. La dificultad, a nuestro juicio, se produce cuando
a ambos se le reconoce simultáneamente la representación de la empresa; y
por otro lado no se determina el límite de la actuación de cada uno. En este
sentido, en aras de la seguridad que el tráfico exige, es necesario delimitar,
en los documentos constitutivos en qué casos cada uno obliga a la sociedad
y hasta dónde llega el actuar de estas personas en función de alcanzar el
objeto social.
Con respecto a la consideración del gerente como representante legal,
consideramos es desacertada si tenemos en cuenta que la representación
legal es aquella que emana de la ley. Al examinar las disposiciones
contenidas en el Código de Comercio, es evidente el hecho de atribuirles de
manera expresa la representación de la sociedad a los administradores. En
todo caso sería el Gerente un representante voluntario, ya que ha recibido,
del órgano de administración, de manera voluntaria, la representación de la
sociedad. Se trata de dos representaciones diferentes: la representación
69
Ms.C. Natacha T. MESA TEJEDA
orgánica que le corresponde al órgano de administración y la voluntaria
que, en este caso, le corresponde al gerente.
Igualmente es muy común encontrar en los estatutos la cláusula siguiente:
“El órgano de administración tendrá las facultades siguientes: Representar
a la empresa mixta en todos los asuntos y actividades, actos y negocios
jurídicos que están relacionados con la esfera de operaciones a que la
empresa mixta puede dedicar su actividad de acuerdo con el objeto social,
así como en procedimientos judiciales o fuera de los mismos, obligándola
con sus actos y contratos. La representación es colegiada pero puede
otorgar poder para ejercerla con carácter general al presidente y con
carácter específico a cualesquiera de los directores o a un tercero.”
De la referida cláusula se pueden extraer algunos caracteres que distinguen
a la representación del órgano de administración en las empresas mixtas
cubanas, a saber: su titularidad corresponde al órgano de administración el
ámbito de la misma, es decir, se debe ejercer en los marcos de las
operaciones y actividades que están relacionadas, directa o indirectamente,
con el objeto social. Por otro lado, se confirma el carácter colegiado de la
representación, por lo que pertenece in integrum al órgano de
administración, de igual forma se destaca la posibilidad de su delegación.
Ahora bien, lo significativo de esta cláusula consiste en la falta de
correspondencia entre lo que dispone la cláusula y lo que acontece en la
práctica. En el funcionamiento práctico de nuestras empresas mixtas sucede
con frecuencia, que además del órgano de administración, existe otra
estructura orgánica cuyo principal cometido es llevar el día a día de la
sociedad, generalmente, se le denomina gerencia. El gerente general es
quien tiene a su cargo la dirección y control ordinario y diario de las
operaciones cotidianas de la sociedad y en la casi totalidad de los casos no
coincide con el Presidente del órgano de administración, debido a la
ausencia del Presidente en las operaciones cotidianas de la sociedad, por lo
que la delegación de la representación, más que una posibilidad, se
convierte en necesidad; por otro lado más que especial ha de tener dicha
delegación un carácter general. En consecuencia, si nos atenemos a lo que
dispone la cláusula estatutaria anteriormente referida, sería
contraproducente otorgarle poder específico al director general o gerente
para que ejerza la representación de la sociedad.
Es válido aclarar que además de la representación que ostenta el Presidente
del órgano de administración, en su calidad de miembro de dicho órgano,
así como la del gerente general de la sociedad, como apoderado general;
pueden otorgarse por la sociedad, a personas, ya sean miembros de esta o
ajenas, otros poderes para representarla, sean específicos o generales,
siempre que el desarrollo de la sociedad y las circunstancias así lo exijan.
Los ejemplos anteriormente expuestos muestran las falencias de la
regulación estatutaria, originadas, entre otros aspectos, por la ausencia de
una regulación que ordene estos particulares. Esta situación nos pone a
70
Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba
pensar y, en este sentido, el análisis va dirigido a la necesidad de incorporar
en los estatutos sociales, con la mayor objetividad y claridad posible,
cuantas cláusulas sean indispensables para el funcionamiento de la
sociedad, en lugar de extrapolar el contenido de los mismos.
4. Ideas conclusivas
Por todo lo anteriormente referido podemos concluir afirmando que:
corresponde al órgano de administración en exclusiva la representación de
la sociedad. Las legislaciones son coincidentes en reconocer al mencionado
órgano como el encargado de representar a la sociedad, de igual manera
coinciden en regular aspectos como la titularidad del poder de
representación cuando el órgano adopta la forma colegiada, así como el
ámbito de la misma, a fin de dotar de mayor seguridad las relaciones
mercantiles en las que estas sociedades son partes.
La regulación de la representación de la sociedad anónima, en la legislación
mercantil cubana es insuficiente. Sólo el Código de Comercio contiene la
única referencia en torno a la representación. Motivo por el cual se hace
necesaria la remisión a los estatutos a fin de comprender cómo se regula
este particular. Esta regulación no es homogénea, a lo cual contribuye la
ausencia de una normativa específica de sociedades mercantiles que ordene
de manera general el funcionamiento de las sociedades anónimas y, en lo
particular, lo relacionado con la representación de esta. Por lo que cada
sociedad construye sus estatutos atendiendo a sus particularidades, pero sin
tener un soporte legislativo que le sirva de fundamento. De ahí la necesidad
de la promulgación de una normativa que regule los principales aspectos
relacionados con el funcionamiento de las sociedades mercantiles y que
contribuya con uno de los pilares del tráfico mercantil: la seguridad.
71
Recibido el 24 de septiembre de 2010
Aprobado el 20 de octubre de 2010
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
Jueza del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana
Profesora Instructora a tiempo parcial.
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
RESUMEN
Los procesos sucesorios tal cual se encuentran regulados en la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, suscitan un
sinnúmero de interrogantes a jueces y demás profesionales del Derecho que
con ellos se involucran, que en buena parte de los casos dan al traste con una
efectiva sustanciación y resolución. Una aproximación a algunas precisiones
a propósito de esclarecer la turbia concepción procesal de los procesos
sucesorios, resulta indispensable para una efectiva tutela judicial de los
intereses jurídicos a los que sirve de cauce.
PALABRAS CLAVES
Procesos sucesorios, objeto procesal, prejudicialidad civil, pretensiones
sucesorias, constitución del derecho hereditario.
ABSTRACT
As laid down in the Law on Civil, Administrative, Labor and Economic
Proceedings, the inheritance process gives rise to countless questions among
judges and other professional members of the legal community involved in
these cases which often undermine an effective substantiation and solution.
An approach to some points in order to clarify obscure notions prevailing in
72
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
these proceedings is essential to provide proper legal protection for the
interests at stake.
KEY WORDS:
Inheritance actions, procedural object, civil prejudicialness, inheritance claim,
establishment of the right to inheritance
SUMARIO
1.1. Aspectos generales de los procesos sucesorios. 1.1.1. Definición y
objeto. 1.1.2. Configuración procesal. 1.1.3. Naturaleza jurídica. 1.2
Sobre el cauce procesal de las pretensiones vinculadas a la constitución
del derecho hereditario.
1.1. Aspectos generales del proceso sucesorio
La generalidad de los ordenamientos procesales consultados, dedican según
su estructura, un Libro, Título, Capítulo u otro tipo de acápite independiente a
los procesos sucesorios, con diferentes denominaciones. Ello obedece a
razones costumbristas en alguna medida, pero sobre todo a la propia esencia
de las pretensiones que le sirven de objeto, todas de disímil naturaleza, pero
relacionadas con un hecho único, la muerte de una persona y las
consecuencias que ello genera.
Con la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral (LPCAL), de 19 de agosto de 1977, quedó abrogada la antecesora
dictada durante el período revolucionario, Ley 1261 de Procedimiento Civil y
Administrativo (LPCA), de 4 de enero de 1974, que a su vez derogó la Ley de
Enjuiciamiento Civil española, puesta en vigor en Cuba a partir del 1ro de
enero de 1886, a través de la Real Orden No. 1285 de 25 de septiembre de
1885, con lo cual se produce una notable simplificación de las normas que
diseñan la tramitación de los procesos sucesorios en el ordenamiento procesal
civil cubano, lo que si bien reporta ventajas en algunos casos, en otros nos
presenta la regulación que se comenta, considerablemente desprovista de la
regulación de algunos aspectos trascendentales en su tramitación . Al efecto
razona el profesor GRILLO LONGORIA1 que en la legislación que nos rige -se
refiere a la LPCALE- el llamado proceso sucesorio ha sido reducido, por
decirlo así, a su mínima expresión. Acierta el citado autor en su afirmación,
teniendo en cuenta las limitadas posibilidades de promoción de los procesos
de este tipo, ante la existencia de numerosas pretensiones afines con las que
no es posible incoarle y sobre todo ante la indiscutible brevedad de los
procedimientos concebidos para la tramitación de cada uno de los procesos
1
GRILLO LONGORIA, Rafael, Guillermo DE VERA SÁNCHEZ y Carlos Rafael GRILLO
GONZÁLEZ, Derecho Procesal Civil, tomo III, 2a edición, Félix Varela, La Habana, 2004, p. 2.
73
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
que contiene, tal como están previstos en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE).
En cambio, en sede de la regulación que de estos tipos de procesos hacía la
Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, afirman DE LA OLIVA Y
FERNÁNDEZ2, que incurre el legislador a cargo, en notable complicación y
oscuridad. Coinciden en este sentido GUASP y ARAGONÉS 3, al ubicar a estos
procesos, entre los aspectos más necesitados de reforma en todo el Derecho
Procesal civil español, evolución que se considera aplazada incluso tras las
modificaciones operadas con la entrada en vigor de la Ley No. 1 de 2000, no
obstante plantearse desde su exposición de motivos, el diseño de un
procedimiento judicial para la división de la herencia, mucho más simple y
menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 18814.
En este orden el análisis lo dirijo a las cuestiones generales de los procesos
sucesorios, según su regulación en el Derecho positivo nacional, sin
detrimento del necesario sustento doctrinal.
1.1.1. Definición y objeto
GOYENA COPELLO5 define el proceso sucesorio como el procedimiento
voluntario universal, mediante el cual se identifica a los sucesores o se
aprueba formalmente el testamento, se determina el activo y el pasivo del
causante y se distribuye el haber líquido hereditario. Para este autor este tipo
de proceso permite la realización del derecho hereditario, porque asegura la
transmisión o adquisición hereditaria de la persona con vocación para ello.
Esta definición se presenta más bien determinativa de las pretensiones a
ventilarse en los procesos en estudio, al amparo de la ley procesal argentina.
GÓMEZ LARA6 los concibe como los procedimientos universales mortis causa
que tienen por objeto transmitir el patrimonio del autor de la sucesión, a sus
herederos y legatarios.
En Cuba, ha sido definido por el profesor GRILLO LONGORIA7, como el
conjunto de actos regulados por nuestro ordenamiento procesal con el fin de
darle un destino adecuado, conforme con la ley o la voluntad última del
2
DE LA OLIVA, Andrés y Miguel Ángel FERNÁNDEZ, Derecho Procesal Civil, tomo IV, 4a
edición, Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1996, p. 347
3
GUASP , Jaime y Pedro ARAGONÉS , Derecho Procesal Civil, tomo II, 6ª edición, Civitas,
España, 2005, p. 345.
4
MONTERO AROCA, Juan y María Pía CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y
Disposiciones Complementarias, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 66.
5
GOYENA COPELLO, Héctor Roberto, Curso de procedimiento sucesorio, 8a edición, La Ley,
Buenos Aires, 2005, p. 69.
6
GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, 2ª edición, TRILLAS, México, D.F. 1985,
p. 222.
7
GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit.,
p. 2.
74
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
causante, al patrimonio relicto de éste. Sin duda, se trata de un conjunto de
actos regulados por la norma procesal, pero que no se encaminan de manera
general directamente, a garantizar el destino de la herencia.
Como veremos en los epígrafes que siguen, la concepción de los procesos
sucesorios cubanos está limitada al establecimiento del cauce procesal para la
sustanciación de un grupo de pretensiones derivadas del fallecimiento de una
persona, que no creo nos permitan afirmar que por sus trámites se garantice el
destino adecuado del caudal hereditario.
Considero que, los procesos sucesorios en Cuba devienen en cauce procesal
que advierte el interesado para ventilar determinadas cuestiones,
taxativamente establecidas y derivadas todas de la sucesión por causa de
muerte de la persona y en este sentido, sin pretender ser concluyente, los
concibo como el conjunto de actuaciones que determina la norma procesal
para la tramitación de algunas cuestiones relacionadas con la sucesión mortis
causa, en cuya resolución ha de intervenir el órgano jurisdiccional.
En un intento enumerador de las clasificaciones a que pueden ser sometidos
los procesos sucesorios, a partir de los criterios de clasificación del proceso en
general concebidos por GÓMEZ LARA8 pueden anotarse las siguientes:9
– Son procesos civiles: las pretensiones que les sirven de objeto, integran
siempre el ámbito de la rama civil del Derecho, por cuanto se establecen
entre personas ubicadas en un plano de igualdad.
– Son esencialmente escritos: no se manifiesta en su tramitación la
concentración de actuaciones, no se exige la identidad del juez que tramita
–juez de instrucción- y del juez que decide el asunto –juez de decisión-, no
se restringen los medios impugnatorios de las resoluciones de trámites o
intermedias.
– Son procesos mixtos o publicistas: el juzgador reconquista amplios
poderes pero se vale de ellos solo para proteger o tutelar los intereses de
8
Ídem, p. 15.
En el contexto cubano, además se conciben como procesos biinstanciales: comienzan en la
instancia municipal y son recurribles las resoluciones judiciales que les pongan fin mediante
recurso de apelación a la instancia provincial exclusivamente. El artículo 629 de la LPCALE,
modificado por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006, elimina la tercera
instancia para la ventilación de este tipo de asuntos. Se produce con ello una abreviación del
aspecto cronológico de estos procesos, en perjuicio de la importancia que le atribuyo al
conocimiento de asuntos tan trascendentales en la vida del individuo, dada su vinculación con
la sucesión mortis causa, por la Sala del más alto foro cubano, teniendo en cuenta además, que
en la mayoría de los casos, en los procesos particionales, se ventila la adjudicación de la
vivienda de residencia permanente, cuya transmisión se encuentra sometida a un régimen
especial, al que caracteriza la dispersión legislativa atinente y la constante mutación de las
normas que lo regulan, extremos que demandan frecuentes pronunciamientos de la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo, del supremo órgano judicial.
9
75
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
aquellas partes procesales que se encuentren en cualquier situación de
debilidad o indefensión.
– Son preclusivos: los actos que comprenden el procedimiento de cada tipo
de proceso sucesorio, no se desarrollan en una única actuación, sino que se
suceden uno a los otros y superada cada etapa procesal, no es posible la
retroacción, salvo las excepciones que la ley prevé.
– Son procesos universales: Porque recaen sobre un conjunto de bienes
considerados una universitas rerum o bienes universales de derecho10 y no
sobre derechos, situaciones o bienes concretamente determinados, como
ocurre con los procesos singulares.
En el estudio de los procesos sucesorios, resulta meritorio el análisis de las
particularidades de los juicios o procesos universales. Para DE LA OLIVA Y
FERNÁNDEZ11 los procesos universales existen en función del despliegue de la
actividad jurisdiccional sobre una universitas rerum, que es el entero
patrimonio de un sujeto jurídico o la generalidad de sus bienes y derechos.
GÓMEZ LARA12 los define como los procesos que comprenden la totalidad del
patrimonio de una persona y cuya finalidad es distribuir o atribuir los bienes
comprendidos en dicho patrimonio que sean susceptibles de enajenarse, entre
las personas que conforme con la ley tengan derecho a ellos, o sea, aquellos
que recaen sobre una universalidad de bienes o derechos y no sobre un
derecho singularmente determinado.
Recaen sobre una universalidad de bienes los procesos sucesorios y los
concursales, distinguibles en cuanto a que los primeros tienen como
presupuesto la muerte del individuo, por lo que cobran vida mortis causa y los
segundos encauzan la satisfacción de los derechos crediticios vigentes inter
vivos.
10
A los efectos de una mejor comprensión del objeto de los procesos universales, vale destacar
que los bienes atendiendo a las relaciones de conexión que guardan unos con otros se
subclasifican de acuerdo con la constitución y contenido de las cosas, y a la jerarquía con que
entran a formar parte de la relación jurídica de que se trate. En atención al primer criterio de
subdivisión enunciado, se distinguen los bienes singulares y los universales. De este modo los
universales –que son los que interesan a este análisis- suponen la unión o pluralidad de cosas
para hacerlas objeto de un mismo tratamiento jurídico, pero aquí la unión es meramente ideal,
pues sigue existiendo pluralidad de cosas que mantienen su individualidad económica o
jurídica, aunque den lugar, en conjunto, a una cosa universal, que sólo será realidad lógica,
pues no será una nueva cosa jurídica, sino un modo de considerar esa pluralidad de cosas,
unidas por un vínculo solamente conceptual. Pueden ser universales de hecho, que son
agregados de cosas corporales, como una biblioteca o un rebaño de animales, o universales de
derecho, que suponen un agregado de bienes materiales e inmateriales, derechos o relaciones
jurídicas, por obra de la ley, como el patrimonio o la herencia. Vid. VALDÉS DÍAZ, Caridad
del Carmen (coordinadora) et al., Derecho Civil. Parte General, 1ra edición, Félix Varela, La
Habana, 2002, p. 201.
11
DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 140.
12
GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 206.
76
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
Los procesos universales, suscitan una constante atención en lo relativo a su
naturaleza jurídica13, a cuyo análisis en sede de los procesos sucesorios me
referiré en el siguiente epígrafe y en cuanto a la vis attractiva de que gozan
con respecto a los singulares en los que se ventilen pretensiones afines, en el
sentido de que resultan absorbibles estos últimos por los primeros en cuanto a
la tramitación y, por consiguiente, al órgano jurisdiccional competente al
efecto14.
ALCALÁ ZAMORA15 enumera un conjunto de rasgos comunes a los procesos
universales que configuran la tipología procesal de los juicios sucesorios:
– Intervención de órganos parajudiciales, entendidos como los sujetos que
ocupan una posición intermedia entre partes y el juez en la adopción de
determinadas resoluciones y acuerdos.
– Situación intermedia o de tránsito entre la jurisdicción contenciosa y la
jurisdicción voluntaria16.
– La peculiaridad de la acumulación que origina este tipo de juicio, que llega
a ser vista como acumulación absorción, teniendo en cuenta el plano de
superioridad en que el juicio universal se encuentra respecto a los
singulares17.
– Existencia de una masa de bienes con personalidad procesal propia a título
de patrimonio autónomo.
– Carácter ejecutivo general.
En la sistemática aplicada a la LPCALE, no se advierte la distinción entre
juicios universales y singulares y, en consecuencia, no se les concede a los
procesos sucesorios tratamiento alguno de acuerdo con las exigencias de esta
especial condición.
Los procesos sucesorios analizados desde su concepción unitaria, no permiten
la determinación de un objeto uniforme, a menos que se acuda a una
peligrosa generalización.
Se ha dicho que el objeto del proceso civil consiste en el tema o cuestión –res
de qua agitur- que el actor somete a la consideración del juez y sobre el que
13
Sirva adelantar, que al respecto comenta GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 209, que no
es propio de estos procedimientos el que lleguen a provocar una verdadera función
jurisdiccional por parte del Estado, lo que enfatiza en el caso de los juicios universales
sucesorios.
14
Vid. artículo 63.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881.
15
ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia, tomo I,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992, p. 130.
16
Vid. infra epígrafe 1.1.3.
17
En este sentido el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su artículo
778 regula una amplísima gama de supuestos de acumulación de procesos singulares a los
universales sucesorios y así mismo el artículo 98.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil
española, regula la atractividad de los procesos sucesorios.
77
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
este debe pronunciarse18. Asimismo se sostiene que lo constituye la
pretensión concretamente deducida en la demanda o el escrito promocional
admitido por el tribunal, consistente en una declaración de voluntad
debidamente fundamentada del actor que se formaliza generalmente en el
escrito de demanda y se deduce ante el juez en cuya virtud se solicita al
órgano jurisdiccional una sentencia que, en relación con un derecho, bien o
situación jurídica, declare o niegue su existencia, cree, modifique o extinga
una determinada situación o relación jurídica o condene al demandado al
cumplimiento de una determinada prestación.19 De este modo las pretensiones
deducidas con la promoción de los procesos sucesorios constituyen su objeto.
Del análisis de las definiciones ofrecidas arriba se constata que las solicitudes
con las que se acude al órgano jurisdiccional en sede sucesoria, traen causa de
la muerte de la persona y en el caso cubano se encuentran todas determinadas
con claridad dentro de cada título que compone el Libro Cuarto de la
LPCALE. Justo la atribución de objetos procesales independientes para
accionar en sede sucesoria, reporta una esencial peculiaridad en la
configuración procesal de estos procesos, a cuyo análisis me referiré más
adelante20.
Sin embargo, suele tratarse el tema del objeto de estos procesos unitariamente,
en el sentido de que se advierten los intentos de definir el objeto de manera
general.
Para DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ21, el objeto fundamental de estos procesos es
la liquidación y distribución –más bien adjudicación-, de patrimonios
hereditarios, cumpliendo funciones preparatorias o cautelares de
aseguramiento y proveen asimismo a la administración de los bienes
hereditarios que se han de liquidar y distribuir con intervención del juez, de
oficio en ciertos casos.
GUASP y ARAGONÉS22 consideran que los procesos sucesorios se ordenan de
acuerdo con tres finalidades, relativas a la atribución judicial de la herencia, a
su administración y a su división y adjudicación, lo que deriva la conclusión
de que este autor distingue en los procesos sucesorios una diversidad de
objetos, consistentes en pretensiones declarativas de los sucesores, de
administración del caudal hereditario y particionales propiamente dichas.
La determinación del objeto procesal no resulta una labor inconducente ni
innecesaria, por el contrario, permite fijar el ámbito cognoscitivo de la
decisión judicial, delimitando al juzgador los límites de la congruencia a que
18
DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., tomo II, p. 18.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Vicente GIMENO SENDRA y Víctor MORENO CATENA,
Derecho Procesal Civil, 2a edición, Constitución y Leyes S.A., Madrid, 1997, p. 119.
20
Vid. infra 1.1.2.
21
DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 345.
22
GUASP , J. y P. ARAGONÉS, Derecho …, cit., p. 345.
19
78
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
está obligado; adecuar el procedimiento a seguir a partir del análisis de la
naturaleza de lo que se solicita, lo que igualmente facilita dilucidar su
compatibilidad para su posible acumulación y, por último, su fijación en la
demanda permite concretar si a lo largo del proceso se ha producido, o no, la
mutación del objeto, lo que puede verificarse por la vía reconvencional –
exclusiva para el caso del proceso ordinario e inexplicablemente en el de
divorcio, ex artículo 377 de la LPCALE- o de la ampliación o mutatio libelli,
que no encuentra cabida en ninguno de los tipos procesales previstos en el
indicado cuerpo legal. En este orden de ideas, la naturaleza universal de los
procesos sucesorios, que les reporta amplitud a sus objetos, como ya decía
arriba, determina su vis attractiva sobre los procesos particulares y al respecto
GÓMEZ LARA,23 afirma “que las razones fundamentales de la acumulación en
estos casos, radican en un principio de economía procesal y también (…) que
descansa en que ahí donde deba existir concentración y se evite a través de
ella, la multiplicidad de situaciones y relaciones procesales, habrá
indudablemente un ahorro de actividad jurisdiccional y de actividad
accionadora y es aconsejable que las cuestiones relacionadas o conexas entre
sí, se resuelvan al mismo tiempo y por el mismo juzgador, con lo que es dable
evitar resoluciones contradictorias entre sí, en asuntos que quizá también
estén íntimamente relacionados”. Desde luego la adopción de esta posición,
requiere una exhaustiva determinación del objeto procesal. El razonamiento
de este autor se encuentra en línea con la inconveniencia de conferir
diferentes derroteros procesales a las pretensiones relacionadas con la
constitución del derecho hereditario, a lo que dedico en los epígrafes que
siguen, algunas consideraciones24.
El análisis de las pretensiones que determinan el objeto de cada uno de los
procesos sucesorios y la diversa naturaleza que le es atinente a cada una,
determina su especial configuración procesal, según analizo en el epígrafe que
sigue.
1.1.2. Configuración procesal
La mayoría de los ordenamientos procesales consultados, dedican a los
procesos sucesorios un acápite especial, que puede o no estar dentro de los
acápites generales de los procesos de conocimiento o ejecutivos25.
El proceso civil, concebido como aquella institución jurídica por la que se
satisfacen pretensiones de parte26, ha sido tradicionalmente dividido desde el
23
GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 224.
Vid. epígrafes 1.1.2.2. y 1.2.
V.gr. el Código de Procedimiento Civil de Bolivia los regula en Título independiente pero
dentro del Libro correspondiente al proceso de ejecución, los de Chile, Colombia y Ecuador a
través de Títulos propios los incluyen en los denominados procesos especiales que constituyen
una subclasificación de los procesos de conocimiento. Otras leyes procesales como la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 2000 y la LPCALE, los regulan con absoluta separación de
los procesos de conocimiento y ejecutivo.
26
GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 31.
24
25
79
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
punto de vista de su función, en proceso de conocimiento y proceso ejecutivo.
En el primero se despliega por el órgano jurisdiccional una actividad de
conocimiento respecto al fondo de la cuestión discutida para la definición de
los derechos cuestionados, declarando, constituyendo o condenando
determinada situación jurídica, mientras que en el segundo, la actividad
jurisdiccional no procura el conocimiento de una cuestión en discordia, sino
que se dirige la realización coactiva de una pretensión insatisfecha27, llevando
a efecto derechos que se hayan previamente reconocidos. Como plantean
GUASP y ARAGONÉS28 el proceso de conocimiento reporta una mera
mutación ideal de situaciones, mientras que el ejecutivo logra una mutación
material de las situaciones existentes.
Puede verse del análisis de la conceptualización y del objeto de lo procesos
sucesorios, que la actividad que el juez despliega y, en consecuencia, el
objetivo de la función jurisdiccional en su sustanciación, no resultan
totalmente subsumibles en ninguna de estas dos categorías, por lo que
sostengo que se trata de un grupo de procesos, vinculados por la común
característica de traer causa de la muerte del individuo, en los cuales se
entremezclan funciones de diferente índole que propician su justificada
independencia. Sin duda en los procesos mortis causa, el juez despliega en
algún sentido una función de conocimiento- lo que ocurre en todo tipo de
proceso- pero no es la labor cognoscitiva la que rectorea la actuación
judicial29, sino el entramado de funciones que tiene lugar sobre todo en sede
de procesos particionales, en los que el juez concilia intereses –durante el acto
de la Junta–, aprueba, sin entrar a valorar el fondo, la conformidad con la
propuesta del contador - partidor o conoce en el derrotero incidental –de
incuestionable matiz cognitivo– la inconformidad de los interesados con las
cuentas particionales, a las que se suman las actuaciones judiciales
precautorias o preventivas, propias de los procesos ejecutivos30, que
desempeña el juez durante la ventilación de las diligencias preventivas y las
de conocimiento que despliega en la sustanciación de la declaración de
herederos y de adveración de testamento ológrafo, en las que el juez conoce el
fondo del asunto.
Para ALCALÁ ZAMORA31 la diferencia esencial entre los juicios intestados y
las testamentarías estriba en que los primeros constituyen un proceso de
conocimiento de tipo declarativo, con posible litigio entre aspirantes a la
herencia, mientras que la testamentaría propiamente dicha es un
procedimiento ejecutivo, de tipo divisorio respecto del caudal relicto. No
obstante coincidir con este autor en cuanto a la mixtura de la función judicial
27
OVALLE FAVELA, José, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1980, p. 36.
GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 31.
29
Al respecto GUASP , J. y P. ARAGONÉS, Derecho …, cit., p. 32, afirman que en los procesos
cognitivos, es nota esencial el conocimiento por el juzgador del fondo de la cuestión en litigio,
a lo que denominan cognitio judicial.
30
GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 24.
31
Cit. pos OVALLE FAVELA, J., Derecho …, cit., p. 334.
28
80
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
durante la tramitación de estos procesos, discrepo de la segmentación que
utiliza para reflejarla. Las pretensiones sucesorias particionales, sean
testamentarias o no, se ventilan por procesos diferentes en cuanto a
denominación y contenido, pero idénticos en cuanto a tramitación, lo que
impide que se les considere soportes de funciones jurisdiccionales de disímil
naturaleza.
Esta variedad de rasgos o de manifestaciones de la actuación del juez, que
convergen al analizar unitariamente los procesos sucesorios, impiden su
taxonomía como uno u otro tipo de proceso civil, parece entonces acertado
concluir que los procesos sucesorios mezclan el despliegue de funciones
ejecutivas y de conocimiento del juzgador que los configuran procesalmente
como figuras independientes, que escapan por tanto de esta tradicional
clasificación del proceso.
La ubicación de los procesos que analizo en la LPCALE, respalda este
criterio, al excluir su regulación de los Libros correspondientes a los procesos
de conocimiento y ejecutivos32, en armonía con el comportamiento del
fenómeno en el Derecho comparado, según aclaro en las líneas iniciales del
epígrafe.
En la línea del análisis de la configuración procesal de los procesos
sucesorios, se aproxima la reflexión relativa a su concepción estructural. Sin
duda, el legislador ha logrado agrupar en el Libro Cuarto las pretensiones
derivadas de la muerte de una persona, a las que reserva cabida procesal en el
terreno de los procesos sucesorios, pero lo ha hecho a partir de la concepción
de distintos tipos de procesos, a través de los cuales se encauza cada una.
El proceso civil es la institución jurídica que tiene por objeto la satisfacción
pública de pretensiones, cuando éstas, por la materia sobre la que recaen,
afectan el ordenamiento jurídico privado33. Se concibe como actividad
generadora de actos jurídicos encaminados a obtener una determinada
resolución jurisdiccional34, como todo el procedimiento seguido para resolver
un litigio35 o como el método que siguen los tribunales para definir la
existencia del derecho de la persona que demanda ser tutelada
jurídicamente36.
En cambio, el procedimiento constituye la parte externa o formal del proceso
y puede definirse como el orden de proceder37 los sujetos que intervienen
32
La LPCALE, dedica sus Libros 2do y 3ro a los procesos de conocimiento y ejecutivos,
respectivamente.
33
GUASP , Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 30.
34
GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., tomo
I, p. 59.
35
OVALLE FAVELA, J., Derecho …,cit., p. 35.
36
GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, LABOR S.A., Barcelona, 1936, p. 1.
37
GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit.,
tomo I, p. 61.
81
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
durante su tramitación. El procedimiento es pues el elemento formal del
proceso.
La distinción de las categorías proceso y procedimiento, no tiene un origen
histórico. El Derecho Romano no las conceptualizó y en la etapa medieval se
utilizaban indistintamente a través de una relación de equivalencia. La
distinción obedece entonces, a una labor de los procesalistas modernos, que
advirtieron su notable utilidad desde los ángulos teórico y práctico38.
Plantea GUASP 39 que en todo proceso hay un procedimiento pero uno y otro
no se identifican. El procedimiento es la forma extrínseca de manifestarse el
proceso, no su verdadera e íntima sustancia.
Especial trascendencia alcanza esta delimitación en el análisis de la
configuración procesal de los procesos que analizo, porque deviene elemento
que me permite sustentar que constituye cada uno de los Títulos del Libro
Cuarto de la LPCALE un proceso independiente del resto, teniendo en cuenta
que están concebidos como conjunto de todos los actos que se precisan para
resolver un asunto y a los cuales resulta inherente un procedimiento distinto,
porque cuentan todos con una propia serie de actos del órgano jurisdiccional,
de las partes y de terceros, encaminados a la realización del derecho, todos
considerados en su aspecto exterior o puramente formal, ello a partir de la
promoción de pretensiones diferentes en cuanto a contenido y naturaleza.
Es ésta una de las razones que a mi juicio tributan a su atipicidad. Siendo así,
no cabe duda que los procesos sucesorios no pueden ser analizados
unitariamente, ni pueden ser determinados sus rasgos o características de
manera general –cómo puede hacerse dentro de los procesos de
conocimiento- sin incurrir en desaciertos y tener que acudir a especificaciones
constantemente.
Se trata, sin duda, de distintos procesos sucesorios; la esencia del proceso
civil, como categoría central del Derecho Procesal de la especialidad, que por
demás le sirve de objeto, impide considerarlo como un solo proceso. En
similar situación, de la lectura del título del Libro Segundo de la LPCALE,
pudiera colegirse que se encuentran los procesos de conocimiento, teniendo
en cuenta que de igual modo se emplea su acepción en singular. Sin embargo,
quedan con independencia del nomen utilizado por el hacedor de la norma,
mucho más a salvo del infortunio de la titulación del acápite los procesos
cognitivos, teniendo en cuenta que denomina procesos a cada uno de los que
se conciben en este Libro Segundo, con lo que se logra sin mayores
inconvenientes, el dibujo de la relación género – especie, que se establece
entre la categoría proceso de conocimiento y las variedades que agrupa. A
ello tributa igualmente, el tratamiento que la doctrina procesalista dispensa al
proceso de conocimiento, ampliamente tratado y fundamentada su
38
39
Vid. Idem, p. 59.
GUASP , J., Derecho …, cit., p. 19.
82
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
desconexión con una individualidad procesal a través de la concepción de su
carácter englobador, beneficio que no toca al proceso sucesorio, que no goza
de la misma atención y al que desde una óptica conveniente, probablemente
desconectada del enfoque con el que se analiza el proceso de conocimiento; se
le intenta definir, caracterizar y determinar su naturaleza unitariamente.
En este orden de ideas se aproxima el enfoque de la concepción del proceso
civil, sistematizado de la siguiente forma:
I.
II.
III.
IV.
Procesos de conocimiento
Procesos de ejecución
Procesos Sucesorios
Jurisdicción Voluntaria
De ello la LPCALE se hace eco, no obstante haberse denominado de otro
modo por el legislador. Las valoraciones que corresponden al acápite de la
naturaleza jurídica de estos procesos, permiten reforzar este enfoque.
Debieran entonces estar nominados como tipos de procesos sucesorios cada
uno de los Títulos del Libro Cuarto, para que quedase claro dentro de la
LPCALE que el término “proceso sucesorio” alude a una pluralidad de
procesos, encaminados cada uno a objetivos diferentes, pero todos girando en
torno a las consecuencias que acarrea el fallecimiento del individuo.
En semejante situación se encuentra la concepción procesal de los procesos
sucesorios en la mayoría de los ordenamientos consultados, en los que no
obstante la singularización del nomen asignado, se distinguen un conjunto de
procesos independientes unos de los otros40.
Los procesos que analizo reciben en los distintos ordenamientos procesales
disímiles denominaciones, advirtiéndose su variedad no solo en cuanto a las
acepciones empleadas, sino también al número en el que se les conjuga,
aspecto este que si bien por referirse a cuestiones gramaticales, no desvirtúa el
análisis anterior relativo a la existencia de una pluralidad de tipos procesales
en sede sucesoria, sin duda lo empaña injustificadamente41.
Estas consideraciones avalan la sugerencia del empleo en plural de la
denominación de estos procesos, aspecto que no acató el legislador cubano,
40
Vid. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, Código de
Procedimiento Civil de Bolivia, Código de Procedimiento Civil de Colombia.
41
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal mexicano, los designa Juicios
Sucesorios, el Código de Procedimiento Civil de Chile los denomina Juicios sobre partición de
bienes; el de Colombia Proceso de Sucesión; el de Bolivia Procedimientos Voluntarios; la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, bajo la titulación general De la División de
Patrimonios, los denomina Procedimiento para la División de la Herencia, Intervención del
Caudal Hereditario y Administración del Caudal Hereditario. En cambio el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación argentina y el Código General del Proceso uruguayo, emplean
idéntica nomenclatura que el legislador procesalista cubano a saber: Proceso Sucesorio.
83
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
que los denomina singularmente aludiendo a un solo tipo de proceso. Sin
embargo, el artículo 11 de la LPCALE, en su apartado décimo, al establecer
una regla de competencia territorial para la atribución a los tribunales de
primera instancia del conocimiento de los procesos que analizo, a falta de
sumisión de las partes, los designa procesos sucesorios, siendo esta la única
referencia expresa en este cuerpo legal a la existencia de una diversidad de
procesos de este tipo.
Asimismo, la Disposición Especial Primera de la Ley No. 50 de las Notarías
Estatales, de 1º de marzo de 1985, con motivo de la exclusión de la vía
judicial, entre otras cuestiones, de la declaración de herederos ab intestato, lo
denomina proceso sucesorio de declaratoria de herederos, formulación
normativa con la que se ordena mi valoración al respecto.
1.1.3. Naturaleza jurídica
En torno a la determinación de la naturaleza de los procesos sucesorios, en la
doctrina o en los ordenamientos procesales, se erige una enconada polémica,
que parece conciliarse con el recurrente eclecticismo. La persistencia del
debate trae causa de la subsistencia de los caracteres diversos de estos
procesos, que propician la duda de si corresponden a la jurisdicción
contenciosa, a la voluntaria42 o a la mixta43.
GOLDSCHMIDT44 razona que la testamentaría y la fase que de tal tienen el ab
intestato y la adjudicación de bienes son procedimientos de jurisdicción
voluntaria. En la legislación alemana el proceso divisorio de la herencia no se
regula en la ZPO, sino en la Ley sobre jurisdicción voluntaria, en el ab
intestato la prevención por una parte y la administración por otra, no
significan más que la adopción de medidas cautelares, en el primer aspecto y
en el segundo conservativas para salvaguardia del caudal relicto, todas ajenas
a todo propósito contencioso y en la declaración de herederos, tampoco
aparece con claridad bastante la idea de contienda, y lo mismo cabe decir de
la adjudicación de bienes, que es uno de los varios procedimientos que se
podrían eliminar de la Ley procesal.
42
OVALLE FAVELA, J., Derecho …, cit., p. 346, en cita a ALCALÁ ZAMORA defiende tres
criterios de distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, consistente el primero en que
el presupuesto de la primera es la existencia de litigio, mientras que en la segunda es su
inexistencia. En segundo lugar considera que mientras que en la jurisdicción contenciosa, la
actividad desplegada es la única de índole estrictamente jurisdiccional, en la voluntaria la
actividad carece de ese rigor, por cuanto la integra una serie de procedimientos que sin ser
jurisdiccionales, se atribuyen al conocimiento de los funcionarios Jurisdiccionales que no se
conducen como auténticos juzgadores. Por último en cuanto a la cosa juzgada, mientras
constituye la meta o fin último del proceso contencioso, resulta extraña a la jurisdicción
voluntaria que se caracteriza por la reformabilidad de sus resoluciones.
43
ALCALÁ – ZAMORA y CASTILLO, N., Estudios de …, cit., p. 131.
44
GOLDSCHMIDT, J., Derecho …, cit., p. 533.
84
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
Plantean DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ45, que la ubicación de los procesos que
analizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, determina su
consideración legal como procesos propios de la jurisdicción contenciosa, lo
que no es pacíficamente aceptado.
Asimismo consideran GUASP y ARAGONÉS46 que la regulación de estos
procesos dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto la de 1881 (que en
parte sigue vigente) como en la actual, parece situarlos dentro de un campo
indiscutiblemente contencioso, a la vez que reconoce que la falta de criterio
en este sentido en la legislación española, constituye una absurda ordenación
de la materia sucesoria.
Sin embargo, no considero que la regulación propiamente dicha que contiene
la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, permita la adopción de
posición alguna al respecto, teniendo en cuenta que se estructura a partir de un
criterio de contenido de los tipos procesales que prevé, es decir, atendiendo al
contenido de las pretensiones que le sirven de objeto, sin distinguir los que
pertenecen a uno y otro tipo de jurisdicción. Solo de la exclusión de dicho
texto legal de los expedientes de jurisdicción voluntaria, pudieran inclinarse
hacia el campo de lo contencioso los procesos sucesorios que prevé47.
La vinculación de estos procesos a la contención, viene dada porque
constituye la forma querellante de partir la herencia, frente a las no litigiosas
verificables mediante el acuerdo extrajudicial a que arriben los sucesores, la
designación testamentaria de contador - partidor o la partición testamentaria.
Su carácter no contencioso, que parece más defendido, se enarbola sobre la
base de inexistencia de litis que en general puede darse, así como por la
conminación legal de remisión a procesos ordinarios ante la existencia de
controversia en determinados momentos procesales48. Es por ello que
propugna GUASP49 que el hecho de que muchas veces agotada su vía
específica, se remitan en caso de inconformidad de las partes, a un juicio
declarativo, plantea el problema del carácter de las actuaciones practicadas
antes de llegar a ese estado. PRIETO CASTRO50, les atribuye una naturaleza de
45
DE LA OLIVA, A. y M. A FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 345.
GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 345.
47
Vid. Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, Exposición de Motivos y Libro Cuarto:
De los procesos especiales, Título II: De la división judicial de patrimonios, Capítulo 1: De la
división de la herencia, Secciones 1ra, 2da y 3ra.
48
En el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, se remite al
procedimiento verbal en los casos en los que no se logre acuerdo en la comparecencia que
dispone el artículo 787.3 del mismo cuerpo legal. La LPCALE en su artículo 564, remite al
trámite de los incidentes para sustanciar la oportuna impugnación que se realice por cualquiera
de los interesados de la propuesta presentada por el contador partidor.
49
GUASP , J., Derecho …, cit., p. 1194.
50
Cit. pos DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., 348.
46
85
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
jurisdicción voluntaria a partir de considerar que el objeto de estos procesos
es el ejercicio de la acción constitutiva de partición51.
Asimismo GOYENA COPELLO52 plantea que, a diferencia de los procesos
judiciales contenciosos, en el proceso sucesorio la instancia judicial se basa en
la necesidad de proveer un adecuado control de legitimidad para tutelar los
intereses derivados de la relación sucesoria.
En análisis de los procesos universales, GÓMEZ LARA53 considera que su
naturaleza se acerca más a la de verdaderos trámites de jurisdicción
voluntaria, sin perjuicio de que cuando surja cuestión alguna entre partes, a
través del desarrollo de estos procedimientos, se inicie el juicio o la fase
contenciosa correspondiente, para que una vez resuelta se regrese al curso
normal del procedimiento respectivo. Esta posición no me parece sustentable,
en el sentido de que no concibo un mismo proceso con fases de diferente
naturaleza, de las que se sale o a las que se regresa en dependencia del curso
del proceso a partir de las posiciones de los justiciables. También en sede de
procesos universales, afirma ALCALÁ ZAMORA54 que se hallan en tránsito de
la jurisdicción contenciosa a la voluntaria, más próximos a la primera los
concursarios y más cercanos a la segunda los sucesorios.
Ha ido ganando adeptos la tendencia de la exclusión de la jurisdicción
judicial, de las cuestiones no contenciosas, sustracción que alcanza los
asuntos sucesorios meramente voluntarios55. Ello alivia en alguna medida la
tensión de la polémica que vengo analizando, pero la subsistencia de procesos
de este tipo en los que se pretende exclusivamente la intervención judicial con
fines de tutela o control de legitimidad dirigidos a la protección de intereses
derivados de la sucesión mortis causa y la división de los procesos
particionales en dos etapas fundamentales desde el punto de vista
procedimental, a partir de la posible inconformidad de los justiciables,
determinan la persistencia de la problemática.
En Cuba, la Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937, adiciona un párrafo al
artículo 1 del Código Notarial, para conceder a los Notarios la facultad
concedida a los jueces en todos aquellos actos de jurisdicción voluntaria y de
51
Ello supone la existencia de los llamados procesos particionales necesarios, en los que se
requiere la intervención judicial al solo efecto de la aprobación de los acuerdos extrajudiciales
de partición hereditaria, con fines de tutela o protección de intereses de sujetos que por razones
que los ordenamientos legales determinan, pudieran soportar ciertos perjuicios de los que no
podrían defenderse fuera del foro, donde se garantiza en esta sede el adecuado control de
legitimidad.
52
GOYENA COPELLO, H. R., Curso de…, cit., p. 71.
53
GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 209.
54
ALCALÁ – ZAMORA y CASTILLO, N., Estudios de …, cit., p. 134.
55
V. gr. Ley de Enjuiciamiento civil española de 2000, Disposición Derogatoria Única y
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal mexicano, artículos del 872 al 876.
86
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
otra índole que en esta Ley se determinan56. Así pasa a la función notarial la
tramitación de los ab intestatos y las testamentarías57 pero esta atribución
quedó sin efecto con la entrada en vigor de la Constitución de 1940, que en su
artículo 170 dispuso que sólo podrá administrarse justicia por quienes
pertenezcan permanentemente al Poder Judicial. Con aquella transferencia de
procesos judiciales a la actividad notarial, se revelaba una concepción
desprovista de toda impronta contenciosa a los procesos sucesorios
desplazados a la actuación notarial. Luego, la Ley No. 50 de las Notarías
Estatales, de 1º de marzo de 1985, con su Disposición Especial Primera,
introduce la sustracción de la declaración de herederos de la tramitación
judicial, salvo supuestos de manifiesta contradicción entre las partes, resulten
perjuicios a otra persona o se emita por el Fiscal dictamen contrario.
Nuevamente en el contexto patrio se le concibe a una de las pretensiones con
las que podía accionarse en sede sucesoria, una naturaleza de mera
jurisdicción voluntaria.
La ubicación de los procesos sucesorios dentro de la LPCALE ocasiona la
subsistencia de la discusión sobre su naturaleza jurídica. Al respecto considera
el profesor GRILLO LONGORIA58 que no tienen naturaleza contenciosa porque
se trata de la sucesión de un conjunto de actos procesales que solo necesitan
de la aprobación del órgano jurisdiccional y cada vez que surge alguna
pretensión controvertida hay siempre una remisión a un proceso
contencioso59.
Sin duda la polémica no podrá ser exitosamente resuelta si no se parte de las
peculiaridades de los procesos sucesorios, que estriban fundamentalmente en
que bajo su rúbrica se alude a una multiplicidad de procesos de diferente
naturaleza, dada la disímil propensión de las pretensiones que le sirven de
objeto. Todo estudio de los procesos sucesorios que no se erija sobre la base
de este análisis preliminar estará impregnado de los indeseados errores de
bulto o generalización.
56
BORGES, Milo A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana 1899-1950,
Volumen II 1937 a 1950, 2da edición, LEX, La Habana, 1952.
SÁNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes Civiles de Cuba y su jurisprudencia, tomo II, volumen IV,
3ra edición, LEX, La Habana, 1959, p. 99.
58
GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., p. 1.
59
En este sentido Vid. Acuerdo No. 68, contentivo del Dictamen No. 143 de 25 de mayo de
1982 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en el que a partir de un análisis
superficial se dispone lo siguiente: “Como en la propia consulta se consigna, el procedimiento
de declaratoria de herederos corresponde a los artículos 535 y 538, comprendidos en el Título
II, del Libro Cuarto de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral relativo al
proceso sucesorio, por lo que procede reputarse, como un acto de jurisdicción voluntaria, el
cual viene regulado en el Libro Quinto, Título I y II de la expresada Ley; por lo que sólo a los
efectos de su radicación, puede anotarse en el libro correspondiente a los procesos
ordinarios.” Puede verse que sin argumentar los motivos por los que se dictamina de este
modo, atribuye el órgano emisor, un carácter no contencioso a uno de los procesos sucesorios
previstos en el Libro Cuarto de la LPCALE, situación que corrobora lo planteado relativo a que
la ubicación de estos procesos en el indicado cuerpo legal, propicia la subsistencia del debate
en cuanto a su naturaleza jurídica.
57
87
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
No porque resultan casi siempre cómodas y superficiales las posiciones
intermedias, un intento de solución de este dilema amerita su acogida. En
principio, no es conveniente catalogar los procesos sucesorios de
contenciosos, toda vez que tienen lugar en muchos casos sólo por la necesidad
de obtener la aprobación judicial a pesar de estar ausente el conflicto60 lo que
lo inclina en dirección a la jurisdicción voluntaria. Tampoco es susceptible de
quedar limitado a la jurisdicción sin discordia, toda vez que su diseño procesal
admite la contraposición de intereses creadora de pretensiones opuestas, que
serán ventiladas en las propias actuaciones, a través de las remisiones, sin que
sea necesario archivarlas e instruir a los interesados para que activen la vía
contenciosa como es típico en aquel tipo de jurisdicción, que en modo alguno
soporta el conflicto.
En los procesos sucesorios particionales, la remisión legal al trámite de los
incidentes al surgir oposición a la propuesta presentada por el contadorpartidor, obedece, a mi juicio, a motivos de abstinencia legislativa y no a
razones de inaptitud del proceso sucesorio para soportar la litis, en cuyo caso
se hubiese pronunciado el legislador por el archivo de lo actuado hasta el
momento.61 No se atrofia la tramitación del proceso, porque no se extingue
este derrotero procesal, al no resultar incapaz de soportar la litis. Ocurre que
el envío se produce por la carencia de normas propias, motivada a mi juicio
por la existencia de un procedimiento incidental ordinario que permite
viabilizarlo, situación esta que reporta algunos inconvenientes en el orden
técnico, pero que no impide la conexión de los procesos sucesorios con
elementos de contención. Se trata solo de la aplicación del procedimiento
incidental en los trámites del proceso sucesorio particional de que se trate,
para dotar de una regulación que consideró acertada el legislador para dar
cobertura a supuestos a los que no dispensó en el Libro Cuarto tratamiento
específico.
La insistencia en determinar desde una concepción unitaria la naturaleza de
los procesos sucesorios, nos conduce a sostener que tienen una naturaleza
híbrida, toda vez que de manera general admiten la contención, al tiempo que
se prevé también para trámites carentes de conflicto, conjugándose elementos
de ambos tipos de jurisdicción en el entramado de normas que lo regulan. El
proceso sucesorio ab intestato de operaciones divisorias de caudal hereditario
a mi juicio, lo mismo que su homólogo en la testamentaria, son los que
muestran con mayor nitidez la naturaleza mixta que se les imputa a los de su
tipo, al posibilitar en sus trámites la ventilación de la solicitud de aprobación
judicial del acuerdo particional extrajudicial en los casos que la norma lo
requiere y a su vez la partición litigiosa del caudal hereditario.
Debe, por último, quedar claro, que se comprende mucho mejor, incluso una
concepción englobadora de la naturaleza jurídica de los procesos sucesorios,
si logra interiorizarse que cada uno presenta su naturaleza propia dada la
60
61
Vid. artículos 553, 559, 570 de la LPCALE.
Como ocurre en el caso del artículo 570, último párrafo, de la LPCALE.
88
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
disímil esencia de las pretensiones que le sirven de objeto, que obliga a
combinar elementos en su concepción procesal y a estimar su naturaleza de
manera general híbrida, mixta o compleja, de modo que se conforma una
naturaleza propia de este tipo de proceso.
1.2. Sobre el cauce procesal de las pretensiones vinculadas a la
constitución del derecho hereditario
Con la muerte de la persona, se apertura el íter constitutivo del derecho
hereditario62 y a partir de su ocurrencia pueden suscitarse en la palestra
jurídica diferentes situaciones cuyo desenlace en muchos casos queda
infelizmente sometido al arbitrio jurisdiccional. Al tratarse de situaciones que
traen causa de un mismo fenómeno, se presentan estrechamente relacionadas,
mostrándose en ocasiones esta relación, mediante un vínculo subordinante
–desde el punto de vista de la actualidad, efectividad o vigencia de los
derechos subjetivos en juego–, como sucede por ejemplo, con la coexistencia
de la sustanciación de procesos particionales y demandas impugnatorias de
los títulos sucesorios o de la capacidad sucesoria de cualquiera de los
sucesores63. La pluralidad de derroteros procesales para propiciar tutela
judicial a pretensiones con estos grados de conexidad en sede sucesoria,
ocasiona inconvenientes de urgida atenuación.
El primero que se presenta es el consistente en la inviabilidad de la
paralización de los procesos particionales –al no contemplarse posibilidad
alguna de suspender su tramitación– ante la acreditada alegación que pueda
formular cualquiera de los interesados, relativas a la paralela ventilación de un
proceso cuyo desenlace pueda afectar lo resuelto en un proceso liquidatorio,
por cuanto se persiga un pronunciamiento judicial anulatorio del título
sucesorio o declarativo de la incapacidad sucesoria de alguno de los
causahabientes, pretensiones que se ventilan en procesos ordinarios en la
62
El derecho hereditario, no es un derecho subjetivo de consumación o realización instantánea,
sino que se constituye a través de la sucesión de etapas o estadios que discurren desde la
muerte de una persona, hasta la adjudicación de los bienes, derechos y acciones que integran su
caudal.
63
En este sentido, el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil de Uruguay, cuando
regula el objeto del proceso sucesorio, no obstante, establecer a modo de numerus clausus, las
pretensiones a ventilarse por sus trámites, incluso concibiendo más limitadas posibilidades de
activación del mecanismo judicial en sede sucesoria, hace referencia a la existencia de otras
pretensiones dimanantes de la muerte del individuo cuando estipula que: “Sin perjuicio de que
los interesados obtengan la declaración judicial de otros derechos que pudieran haber
emanado del fallecimiento de su causante o de su ausencia, el proceso sucesorio
determinará:1) El fallecimiento del causante o su ausencia 2) Los bienes a que se refiere el
ordinal 1°, numeral 2° del artículo 415 y que han sido objeto de transmisión 3) El nombre de
las personas a quienes la herencia es deferida.”
No obstante tal valoración, no hace referencia el legislador uruguayo a la vía por la cual
deberán encauzarse esas otras pretensiones encaminadas al ejercicio de los derechos que
puedan dimanar de la muerte del individuo, pero la formulación del precepto citado, ordenador
del objeto del proceso sucesorio, me permite sostener su inviabilidad en el terreno procesal
sucesorio.
89
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
instancia provincial. Ello desestabiliza el curso normal de la constitución del
derecho hereditario, en tanto se altera la trayectoria de sus etapas concebidas
en el orden de la apertura, vocación, delación, aceptación y adquisición,
teniendo en cuenta que una vez culminada la constitución del derecho
hereditario mediante la resolución judicial que ponga fin a un proceso
particional, si se anulase el título formal de la sucesión -en virtud del cual
tiene lugar la delación hereditaria- o se declarase incapaz para suceder a
cualquiera de los sucesores adjudicatarios, será necesaria la retroacción a la
etapa del ejercicio del ius delationis, para que se verifique el llamamiento a la
herencia de acuerdo con las nuevas circunstancias. Tal estado de cosas, afecta
no solo la esfera de intereses individuales de los implicados, sino que
obstaculiza asimismo el curso de la relación jurídica sucesoria -que sirve de
objeto al Derecho de Sucesiones, concebido como un Derecho necesario,
estructurado para dar continuidad a las situaciones jurídicas acéfalas tras el
fallecimiento de la persona, garantizando así la persistencia del tráfico
jurídico-, teniendo en cuenta los posibles embates de sentencias posteriores a
la vigencia de los títulos judiciales particionales con efectos impugnatorios de
los títulos formales de la sucesión, de la capacidad sucesoria de los
causahabientes, del estado civil conyugal del causante, de su paternidad, entre
otras, impeditivos de la concreción de la necesaria sucesión por causa de
muerte. Las alteraciones que el éxito de una demanda de las enunciadas,
puede ocasionar en el título particional obtenido en la vía judicial, resultan
viables según criterio de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal
Supremo Popular, solo por la vía del proceso de revisión64.
64
En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en el Acuerdo
No.369, contentivo del Dictamen No. 74, de 10 de agosto de 1979, dejó sentado que “…las
sentencias, una vez que hayan adquirido carácter de firmeza, únicamente son susceptibles de
ulterior modificación mediante el oportuno proceso de revisión establecido de conformidad
con lo que según el caso determinan las respectivas leyes de procedimiento”.
Asimismo se ha pronunciado la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo
Popular en su Sentencia No. 223, de 31 de marzo de 2005, en su único Considerando, al
sostenerse “que en el caso cuestionado se aprecia que la Sala de instancia resolvió en el fondo
la pretensión deducida por la accionante, ahora recurrente, que se dirigía a obtener la
rescisión de la partición del caudal hereditario contenida en resolución judicial precedente
dictada en proceso sucesorio (…), lo que obviamente constituye grave quebrantamiento de las
formalidades legales en tanto las resoluciones judiciales solo serán impugnables mediante los
recursos que la propia ley autoriza y la firmeza de una resolución judicial, produce el efecto
de cosa juzgada como garantía inequívoca de seguridad jurídica que en el subjudice se ha
visto comprometida, si se tiene en cuenta que el resultado de un proceso firme solo podrá ser
examinado en revisión siempre que concurran los presupuestos a que sujeta la ley
instrumental (…).” Igual criterio se sostiene por la Sala en la Sentencia No. 454 de 28 de
agosto de 2007, que en su primer Considerando reafirma “Que el motivo único del recurso,
que el inconforme alega al amparo del ordinal primero del artículo seiscientos treinta de la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, acusando como infringidos
los artículos doscientos veintitrés, inciso tercero y ciento setenta y ocho de la ley rituaria, en
relación al sesenta y siete, apartado e, del Código Civil, no puede prosperar; en virtud de que,
tanto la aludida pretensión que en el recurso se reputa de subsidiaria, aunque no así en la
demanda, de nulidad parcial de sentencia firme en proceso de testamentaría, como las
restantes referidas a la nulidad de acto jurídico y reconocimiento de titularidad por
compraventa, se refieren obviamente al mismo bien, el vehículo controvertido que alega el
90
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
Algún atisbo de esta situación alcanzó a vislumbrar el legislador, cuando en el
artículo 568 de la LPCALE, se prevé la paralización del proceso de
testamentaría antes de dictar sentencia, relativo a la partición del caudal
hereditario, en los casos en los que penda la obtención de una sentencia firme
mediante la cual se reconozca una unión matrimonial no formalizada que
haya podido haber sostenido determinado causante, pero restringe las
posibilidades de paralización a los poco frecuentes supuestos en los que la
promoción de este tipo de proceso sucesorio, haya estado a cargo del posible
cónyuge supérstite.
Cabe preguntarse la ratio legis de las exiguas posibilidades de aplicación de
tan necesario remedio procesal. Ni siquiera se concibe, en el proceso de
operaciones divisorias del caudal hereditario, previsto para la sucesión
intestada, en cuya sede goza siempre el cónyuge supérstite de la condición de
heredero legal, con lo cual pueden verificarse mayores inconvenientes tras el
reconocimiento post mortem de una unión de hecho mantenida por el
causante, que en la sucesión testamentaria, donde para la adquisición de la
condición de heredero –en principio- no se requiere el vínculo matrimonial,
quedando entonces afectado solo lo relativo a la transmisión de los bienes
comunes si los hubiere.
Queda claro que el análisis de las líneas que anteceden, parece derrumbarse si
se atiende a que perfectamente puede tener lugar la promoción de los procesos
cuyo desenlace puede trascender a la eficacia de la partición judicialmente
realizada, una vez culminado el correspondiente proceso particional, lo que
equivaldría a la inexistencia de paliativo alguno, pero de igual modo, queda
en el interregno la coexistencia de las tramitaciones, fenómeno que resulta de
mayor incidencia, en tanto con notable frecuencia, se suscita la promoción de
demandas impugnatorias de la capacidad sucesoria o de la validez de los
títulos formales de la sucesión, entre otras, tras la promoción de las
particionales, dado lo propicio que se presenta65.
actor se adjudicó el padre, ahora fallecido, en su lugar y grado, y luego por testamento
otorgado por éste a su deceso se adjudicó quien ahora resulta demandado; de lo que no cabe
dudar que la sentencia firme de testamentaría en que se reconoce a tercero como propietario
del bien, es únicamente atacable en proceso de revisión, para lo que la sala de instancia
resulta incompetente; por lo que obró con total acierto al declarar de plano su incompetencia
en atención a lo que prescribe el artículo veintiuno de la ley de trámites civiles, habida cuenta
de la indebida acumulación de pretensiones efectuada por la parte actora ahora recurrente
(…)”
65
Los artículos 652 y 653 del Código de Procedimiento Civil de Ecuador, contienen una
regulación bien atinada a propósito de la vinculación de las pretensiones particionales a otras
relacionadas con la muerte de una persona, cuando dicen: “Las reclamaciones sobre los
derechos en la sucesión, sea testamentaria o abintestato, así como sobre desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios, serán decididas dentro del juicio de partición
como cuestiones de resolución previa.” (…) Si lo concerniente a las cuestiones previas se
hubiere propuesto antes, en juicio independiente, se acumularán los autos al proceso de
partición, siempre que el juez de primera instancia no hubiere pronunciado sentencia. Si ya la
hubiere dictado y estuviere pendiente algún recurso, se suspenderá el proceso de partición
hasta que se resuelva definitivamente dicho juicio.”
91
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
A propósito de las pretensiones relacionadas con el fallecimiento de una
persona y el derrotero procesal que se les concibe, razona GOYENA COPELLO66
que la sucesión como procedimiento judicial, no tiende a la satisfacción de
pretensiones desistidas o insatisfechas, sino a la determinación objetiva y
subjetiva de los bienes dejados por el causante y de las personas que habrán
de heredarlo, y para lo demás el interesado deberá promover las acciones a
que se creyera con derecho por la vía correspondiente, tanto en lo que se
refiere a las pretensiones de terceros frente a la sucesión o los herederos,
como a las de los herederos entre sí o frente a sus potenciales demandados,
toda cuestión que pueda suscitarse durante su tramitación, deberá ser
ventilada aparte, es decir, en expediente por separado.
MARTÍNEZ ESCOBAR67 razona que las controversias judiciales de orden
sustantivo, relacionadas con los derechos hereditarios o con el dominio de los
bienes relictos, surgidas antes o después de la promoción de las testamentarías
y de los ab intestatos, sean o no previas, con independencia de estos, han de
sustanciarse y decidirse en un juicio declarativo: a él tienen que acudir los
herederos “preteridos” o postergados para que se reconozcan sus pretendidos
derechos, los empeñados en que se discuta y se resuelva la extensión, alcance
y efectos de las disposiciones testamentarias, los que disputen a la herencia el
dominio de los bienes ocupados e inventariados como pertenecientes a ella,
los herederos que conforme con el testamento o con la ley, ostenten la
representación de la herencia para obtener que se reintegre a ésta bienes que
se suponen detentados por otros. Añade, que esos problemas no tienen cabida
en un juicio mortuorio, cuya finalidad no es otra que la de que se haga la
liquidación y división de un caudal hereditario, aunque la solución que se de a
dichos problemas influya necesariamente en las operaciones particionales.
Las posiciones de estos autores, sin duda tienen un sustento más positivo que
teórico, en tanto lo concluyente de sus planteamientos, descansa seguramente
en la firmeza de los límites legales a las posibilidades de activación del
mecanismo judicial en sede sucesoria, que estriban justamente en el cercado
de lo estrictamente particional, atributivo, preventivo y de administración
provisional68.
No se advierte en sus defensas elemento alguno de peso doctrinal, que
permita sostener otra cosa. La fórmula empleada en algunos ordenamientos
procesales consultados para cubrir esta exigencia de atracción de las
66
GOYENA COPELLO, H. R., Curso de …, cit., p. 70.
MARTÍNEZ ESCOBAR , Manuel, Testamentarías y Ab Intestatos, Cultural S.A., La
Habana, 1949, p. 362.
68
La mayoría de los ordenamientos procesales consultados, regulan con mayor amplitud que
en el contexto patrio, las pretensiones a tramitar en la vía judicial sucesoria. El Código de
Procedimiento Civil de Bolivia por ejemplo, admite la sustanciación de diez tipos de
pretensiones, posibilitando de este modo la tramitación de un considerable número de
supuestos relacionados con la muerte de una persona, aunque no siempre se establezca una
relación directa, sino un vínculo por vía de conexidad entre lo que se solicita al órgano
jurisdiccional y el fallecimiento del individuo.
67
92
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
pretensiones particionales fundamentalmente, sobre otras relacionadas con la
muerte de la persona, consiste en el fenómeno de la acumulación de autos,
que resulta inherente a los procesos de tipo universal, como los que nos
ocupan.69 Afirma GUASP70 que los procesos sucesorios particionales como
universales que son, gozan de vis attractiva con respecto a otros procesos
singulares, lo que quiere decir que a su objeto propio pueden adicionarse o
añadirse, por la vía de la correspondiente acumulación, pretensiones
procesales que constituyen el objeto de procesos distintos. El mismo autor
indica que se trata de la ampliación objetiva de los sucesorios. DE LA OLIVA y
FERNÁNDEZ71 consideran que esta específica acumulación de autos, está
determinada por la necesidad de una única actuación judicial en orden al
conocimiento y formación del activo. Asimismo indican que en la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1881, nada se indicaba con respecto a la
procedimentación de procesos singulares a los universales, advirtiéndose en la
práctica el solo efecto visible de la paralización72.
Desecho de nuestro escenario la alternativa de aplicación de la fórmula de la
acumulación de procesos, porque del modo en el que actualmente se concibe
la tramitación de las pretensiones sucesorias en la LPCALE lo impiden, dada
la regulación contenida en el artículo 86.2 del mismo cuerpo legal, que exige
que se trate de procesos de igual clase para la procedencia de la acumulación,
lo que no queda verificado entre procesos sucesorios y ordinarios. La ausencia
de referencia en el ordenamiento procesal cubano a la existencia de procesos
universales, puede ser la causa de esta inviabilidad.
69
Vid. supra epígrafe 1.1.1.
GUASP , J., Derecho …, cit., p. 1225.
DE LA OLIVA, A. y M. Á. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 350.
72
En este sentido el artículo 1003 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española88 de 1881,
declara acumulables a los juicios ab intestatos y a los de testamentaría, “los pleitos ejecutivos
incoados contra el finado antes de su fallecimiento; las demandas ordinarias por acción
personal pendientes en primera instancia; los pleitos incoados contra el mismo por acción real
y todas las demandas ordinarias y ejecutivas que se deduzcan contra los herederos del difunto
o sus bienes después de prevenido el ab intestato”. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil
española, regula en su artículo 98.2, relativo a la posibilidad de la acumulación de los procesos
singulares a los universales, la viabilidad de la acumulación a los procesos sucesorios, de otros
que sirvan de vehículo a la promoción de acciones, relativas al caudal objeto de aquellos
juicios universales. En esta ocasión se deja expedita la posibilidad de acumular actuaciones, sin
el establecimiento de causal alguna, solo bajo el presupuesto general de que el caudal sujeto al
sucesorio, coincida con el que es objeto de demandas de otros tipos, fórmula esta que supera a
la que sustituye, al colocar en manos del juzgador la alternativa de la acumulación, aplicable
ahora a un mayor número de supuestos, como herramienta de sobrada utilidad. Asimismo el
artículo 778 del Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal, regula ampliamente
los supuestos de acumulación de procesos singulares a esta clase de procesos universales.
Todas estas pretensiones que resultan acumulables a los procesos sucesorios en España y
México, pudieran afectar los pronunciamientos judiciales que ponen fin a estos últimos y con
ello se evita el dictado de resoluciones judiciales con efectos contradictorios, como pudieran
ser la existencia de una sentencia adjudicataria de bienes del causante a cada uno de sus
sucesores, dentro de los cuales resulta alguno que a la par reclama con éxito en pago un
acreedor del mismo finado.
70
71
93
Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN
La adopción de la variante de la paralización de los procesos sucesorios,
cuando durante su tramitación, acredite cualquiera de los interesados,73 la
pendencia de un proceso cuyo resultado pudiera repercutir en la constitución
del derecho hereditario, ha sido utilizada en defecto de la procedencia de la
acumulación de autos como consecuencias de su vis atractiva.
La paralización procesal, integra el campo de las denominadas crisis
procesales, definidas como aquellas situaciones que provocan alteraciones en
el desarrollo normal del proceso74. Estas anomalías pueden tener causas
subjetivas, objetivas o pueden estar asociadas a la actividad75. Las últimas se
vinculan a eventualidades que se suscitan durante la tramitación, relativas a
avances y retrasos anormales del proceso76 y a las paralizaciones. Las
paralizaciones pueden tener lugar mediante la suspensión o la interrupción del
proceso. La suspensión proviene de motivos legalmente establecidos y puede
ser dispuesta de oficio o a instancia de parte, dando lugar a la paralización
formal del proceso. En cambio la interrupción, se determina por razones
ajenas a la voluntad de las partes y afecta solo el acto concreto que se ve
interrumpido, pudiéndose realizar cualquier otro no perjudicado. La
suspensión está determinada entre otras causales por la existencia de
cuestiones prejudiciales77.
Las cuestiones prejudiciales según GÓMEZ ORBANEJA78, existen en el proceso
civil, cuando para fijar en la sentencia los supuestos que condicionan el
pronunciamiento civil, sea necesario como antecedente lógico jurídico, juzgar
sobre una relación jurídica regulada por otras normas79.
73
Utilizo esta acepción para acudir a los sujetos intervinientes en estos tipos de procesos
judiciales, a los que no se denomina partes, hasta tanto se deduzca oportuna inconformidad.
Vid. artículo 564 de la LPCALE, a la vez que me permite hacer referencia a la posible
intervención de terceros al sólo efecto de comunicar al juzgador la pendencia de un proceso
afín.
74
MONTERO AROCA, Juan, Manuel ORTELLS RAMOS y Juan Luís GÓMEZ COLOMER, Derecho
Jurisdiccional, volumen II, José María Bosch, Barcelona, 1991, p. 499.
75
Las crisis subjetivas están asociadas a la intervención de los sujetos en el proceso y las
objetivas a posibles mutaciones de su objeto.
76
V.gr. los incidentes de nulidad de actuaciones.
77
El resto de las causas que originan la detención del proceso son atinentes a la jurisdicción, a
la pretensión, a la voluntad de las partes o pueden también ser totalmente independientes de
ella. Vid. MONTERO AROCA, J., M. ORTELLS RAMOS y J. L. GÓMEZ COLOMER, Derecho …II,
cit., pp. 517-518.
78
Cit. pos MONTERO AROCA, J., M. ORTELLS RAMOS y J. L. GÓMEZ COLOMER, Derecho …II,
cit., p. 509.
79
En la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, se regulaban las cuestiones
prejudiciales en su artículo 55 y en la de 2000 en el 43, precepto que establece que “cuando
para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a
su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto
Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas
partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto, decretar la suspensión del
curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga
por objeto la cuestión prejudicial.” No obstante esta regulación de la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil española.
94
De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE
En cambio, considera GÓMEZ COLOMER80, que en un proceso civil no puede
surgir una verdadera cuestión prejudicial civil, pues cuando para resolver
sobre una pretensión deba decidirse antes de modo lógico sobre otra cuestión
civil, ello no ofrecerá problemas, dado que el tribunal civil tendrá
competencia, por lo que afirma que en este caso estaremos ante una cuestión
incidental relativa al objeto del proceso que dará lugar a un incidente.
La paralización de los procesos sucesorios en los casos que analizo, teniendo
en cuenta la prejudicialidad que embarga a los procesos por los que se
encauzan las distintas pretensiones relacionadas con la sucesión por causa de
muerte, que no tienen cabida en el terreno de estos procesos universales, en
relación con el resultado de su resolución, debe concebirse a través de su
suspensión, para que se logre la detención formal de toda su tramitación.
La LPCALE en su artículo 149, limita la prejudicialidad –como supuesto de
excepción al aplazamiento o dilación de la resolución de los asuntos que se
sometan a conocimiento judicial– a las cuestiones penales, cuyo efecto
consiste exclusivamente en la detención del curso del proceso una vez
concluso para resolverlo, de manera que solo se concibe la detención del
proceso civil, si fuera absolutamente necesario tener en cuenta para la
decisión del asunto el pronunciamiento emitido en la jurisdicción penal.
Como ya indicaba, la ausencia de regulación de la prejudicialidad civil en el
ordenamiento procesal cubano, ocasiona las mencionadas consecuencias,
reportando por tanto, la concepción de los procesos sucesorios incompleta, al
enajenársele los caracteres que le son atinentes por la universalidad que le es
inherente, lo que trasciende el campo de cualquier análisis teórico, al suscitar
los ya vistos inconvenientes.
80
GÓMEZ COLOMER, J.L., op. cit. p. 34.
95
Recibido el 18 de agosto de 2010
Aprobado el 20 de octubre de 2010
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Profesor Asistente de Derecho Constitucional
Universidad de Pinar del Río
RESUMEN
Se valoran el papel del Derecho en el origen y desarrollo del
cooperativismo, y las actuales tendencias de la cooperativa como figura
jurídica, a fin de destacar los riesgos que enfrenta la esencia revolucionaria
del movimiento. Sobre esta base, se analizan los antecedentes y la actual
regulación jurídico - constitucional de la cooperativa en la Constitución
socialista cubana, donde su reconocimiento expreso se ha limitado al sector
agropecuario de la economía; pero pese a ello, se concluye argumentando
la pertinencia histórica y constitucional de su instrumentación en otros
sectores de la economía nacional.
PALABRAS CLAVES
Cooperativa, Constitución cubana.
ABSTRACT
The role of Law in the origin and development of the cooperative movement
and the present trends of our cooperatives as legal figures are appraised in
order to highlight the risks to the revolutionary essence of this movement.
Facts are included about the backgrounds of and current legal provisions
about the cooperatives established in the Cuban socialist Constitution, which
only recognizes their existence in the field of agriculture and farming.
96
La cooperativa como figura jurídica
However, arguments are included about the historic and constitutional
significance of cooperatives in other fields of the national economy.
KEY WORDS:
Cooperative, Cuban Constitution
SUMARIO
1. Introducción. 2. El cooperativismo como fenómeno socioeconómico
de relevancia internacional y los principios cooperativos tras un siglo
de desarrollo. 3. La cooperativa como figura jurídica. 3.1. Naturaleza
jurídica. 3.2. Rasgos jurídicos: mutaciones contemporáneas. 4. La
cooperativa en el constitucionalismo cubano: antecedentes, realidad y
perspectivas. 4.1. La cooperativa en la Constitución cubana de 1940:
antecedente. 4.2. La cooperativa como figura agropecuaria en la
Constitución socialista de 1976: realidad. 4.3.3. La cooperativa en la
Constitución socialista de 1976 tras la reforma constitucional de 1992:
potencialidades. 4.3.1. Las sociedades y asociaciones económicas del
artículo 23: sustento constitucional para nuevas cooperativas. 4.3.2.
Un patrimonio para las cooperativas: el punto de partida.
1. Introducción
“El sistema cooperativo no ha salido de un
sabio o de un reformador, sino de las entrañas
mismas del pueblo.”
Charles GIDE
El cooperativismo es un fenómeno socioeconómico con más de un siglo de
existencia, surgido como alternativa de los obreros a la opresión capitalista.
El Derecho ha sido canalizador para su evolución, al punto de que hoy se
comienza a hablar de un Derecho Cooperativo como rama autónoma e
independiente; sin embargo el desarrollo práctico y legal de la cooperativa,
no siempre ha sido consecuente con sus orígenes históricos.
En Cuba, el potencial del cooperativismo ha estado subutilizado, entre otras
causas, porque la Constitución socialista cubana de 1976 reconoce a la
cooperativa, de manera expresa, solo en la esfera agropecuaria de la
economía.
Con este trabajo, nos hemos propuesto acercarnos a los orígenes y la
evolución de la cooperativa como figura jurídica. Desde esta base,
indagaremos en los antecedentes y la actualidad de su reconocimiento
97
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
constitucional en Cuba, en busca de argumentos históricos y jurídicos que
nos permitan encontrar en el texto constitucional socialista actual, los
fundamentos para el aprovechamiento de la cooperativa en otros sectores de
la economía nacional, diferentes al agropecuario.
2. El cooperativismo como fenómeno socioeconómico de relevancia
internacional y los principios cooperativos tras un siglo de desarrollo
Resulta pacífico sostener, entre los diversos autores estudiosos del tema,
que el punto de arranque para el cooperativismo moderno se sitúa en la
cooperativa de consumo Rochadle Society of Equitatible Pioneers, creada
en la ciudad inglesa del mismo nombre –cercana a Manchester– en el año
1844. Esta sociedad equitativa fue constituida por obreros como alternativa
a un contexto capitalista de marcada hostilidad y su éxito resultó
“…decisivo para el desarrollo de las cooperativas en todo el mundo y en
todos los sectores de la actividad económica”1.
El gran mérito de los pioneros de Rochdale, no estuvo precisamente en la
originalidad, sino en haber logrado codificar los principios teóricos y las
reglas prácticas de las cooperativas de consumo existentes con anterioridad
a la revolución industrial, marcando un antes y un después en el proceso
de cooperativización; pero su carácter modélico no alcanza a sentar
–exactamente– las bases del movimiento cooperativo general, pues este se
ha comportado como un movimiento dinámico, adaptándose a las
tendencias de los diferentes contextos socioeconómicos y políticos en todo
el mundo por más de siglo y medio.
Hoy en día, atendiendo a la actividad económico-social que desarrollan,
existe multitud de tipos de cooperativas; entre ellas agrícolas, bancarias, de
consumo, de pesca, de salud, de vivienda, de seguros, de artesanía, de
industria, de turismo… y así hasta abarcar prácticamente todos los
renglones de la economía. Ellas constituyen el sostén de un movimiento
complejo y de alcance mundial, para el que algunas cifras pueden ser
ilustrativas de su relevancia: genera cien millones de puestos de trabajo,
20% más que todas las grandes multinacionales juntas; las 300 principales
cooperativas del mundo, produjeron en el año 2008 un trillón de dólares, lo
que representó el tamaño de la economía canadiense que es la número diez
del mundo.2
En el desarrollo cooperativo a escala global e integral y en defensa de una
identidad cooperativa propia, el aporte de la Alianza Cooperativa
1
MONZON CAMPOS, J.L., “Las cooperativas de trabajo asociado ante las reformas de los
principios
cooperativos”,
p.
47,
en
www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero
_articulo?codigo=1148537&orden consultado en 9 de diciembre de 2009.
2
Vid. “Conversatorio con la Alianza Cooperativa Internacional”, p. 2, en
www.mincomercio.gov.co/econtent/documentos/Prensa/...doc, consultado en 9 de diciembre de
2009.
98
La cooperativa como figura jurídica
3
Internacional (ACI) se hace innegable. Varios cuerpos jurídicos de
relevancia internacional han emanado del trabajo de esta organización, así
como de los diferentes organismos internacionales sobre los que ha influido.
Entre los más importantes y de mayor actualidad, cabría mencionar la
“Declaración sobre la Identidad Cooperativa”, aprobada por la ACI en el
año 1995 y la resolución emitida por su Asamblea General en el 2001:
“Política cooperativa y legislación”. También resalta la Resolución No. 56/114
del 19 de Diciembre de 2001: “Lineamientos orientados a la creación de un
entorno favorable para el desarrollo cooperativo” acordada por la ONU. Por
su parte, en el año 2002, la OIT suscribió la “Recomendación 193 sobre
Promoción de las cooperativas”.
Todos estos cuerpos jurídicos de valor internacional –entre otros–
desembocaron en una “Ley Marco para las Cooperativas de América
Latina” elaborada por la ACI-América y publicada en 2009, con el objetivo
de promover y homogeneizar las legislaciones nacionales de la región.
Como parte de este proceso por conquistar una identidad propia, el
movimiento cooperativo ha enarbolado una serie de principios que intentan
marcar la esencia de lo que debe ser una cooperativa; aunque “…esos
principios definen el modelo, a partir de ahí, cada concreta cooperativa es
una realidad distinta…”4, determinada por condicionantes históricas,
culturales, socioeconómicas y políticas.
Lo que ha sido reconocido como la formulación originaria de los principios
cooperativos, estaba implícita en los estatutos de la pionera cooperativa
rochdoliana, a saber: 1ro. Principio de variabilidad de socios; 2do. Principio
de gestión democrática; 3ro. Principio del retorno; 4to. Principio de interés
limitado al capital; 5to. Principio de neutralidad política y religiosa; 6to.
Principio de venta al contado; 7mo. Principio de promoción de la
educación; 8vo. Principio de formación de fondos de reserva; y 9no.
Principio de calidad de las mercancías.5
La ACI, con el paso de los años, y a partir de las fluctuaciones de los
intereses económicos y políticos prevalecientes en los diferentes contextos
3
Organización no gubernamental surgida en 1895, que hoy agrupa a la mayoría de las
cooperativas del mundo. Cuenta entre sus miembros a más de 230 organizaciones de más de
100 países, que representan alrededor de 800 millones de personas. Se apoya en cuatro oficinas
regionales ubicadas en: América (ACI-América), Europa, África y Asia. La ACI fue la primera
organización no gubernamental a quien las Naciones Unidas otorgaron estatus consultivo
(1946). Vid. FUNDACIÓN CULTURAL, La Dulce: “Cooperativas - El Movimiento”, en
http://www.fcladulce.org.ar/ new3/pdf/cooperativismo_19.pdf, consultada en 9 de diciembre de
2009.
4
TRUJILLO DIEZ, I.J., “El valor jurídico de los principios cooperativos. A propósito de la Ley
27/1999, de 16 de julio, de cooperativas”, en http://vlex.com/vid/ cooperativos-propósitocooperativas-324086, consultado en 9 de diciembre de 2009.
5
Vid. Ídem.
99
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
históricos, ha venido adaptando los originarios principios rochdolianos a las
necesidades de los cooperativistas a nivel mundial, contribuyendo
decisivamente a su “…alcance universal, al hacerlos aplicables a todos los
tipos, tiempos y lugares…”6. Los Congresos de París, 1937 y Viena, 1966,
fueron momentos medulares en este sentido; y más recientemente, de la
“Declaración sobre la Identidad Cooperativa”, adoptada en el Congreso del
Centenario (1995), celebrado a propósito en Manchester, emanaron los
nuevos y actuales principios cooperativos:
Primero: "ASOCIACIÓN VOLUNTARIA Y ABIERTA"
Las cooperativas son organizaciones voluntarias, abiertas a todas las
personas capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a aceptar las
responsabilidades de asociarse, sin discriminaciones raciales, políticas,
religiosas, sociales y de género.
Segundo: "CONTROL DEMOCRÁTICO POR LOS ASOCIADOS"
Las cooperativas son organizaciones democráticamente administradas por
sus asociados, quienes participan activamente en la fijación de políticas y en
la toma de decisiones. Los hombres y mujeres elegidos como representantes
son responsables ante los asociados. En las cooperativas primarias los
asociados tienen iguales derechos de voto (un asociado, un voto) y las
cooperativas de otros niveles se organizan asimismo en forma democrática.
Tercero: "PARTICIPACIÓN ECONÓMICA DE LOS ASOCIADOS"
Los asociados contribuyen equitativamente a la formación del capital de su
cooperativa y lo administran democráticamente. Por lo general, al menos
una parte de ese capital es propiedad común de la cooperativa. Los
asociados suelen recibir una compensación limitada, si acaso alguna, sobre
el capital suscripto como condición para asociarse. Destinan los excedentes
a todos o alguno de los siguientes fines: el desarrollo de la cooperativa,
posiblemente mediante la constitución de reservas de las cuales una parte al
menos debe ser indivisible; la distribución a los asociados en proporción a
sus operaciones con la cooperativa y el apoyo a otras actividades aprobadas
por los asociados.
Cuarto: “AUTONOMIA E INDEPENDENCIA”
Las cooperativas son organizaciones autónomas de auto ayuda
administradas por sus asociados. Si intervienen en acuerdos con otras
organizaciones, incluidos los gobiernos, o captan capital de fuentes
externas, lo hacen en términos que aseguren el control por parte de los
asociados y mantengan su autonomía cooperativa.
6
LLOBREGAT HURTADO, M.L., “Mutualidad y empresa cooperativa”, Ed. J.M. Bosch,
Barcelona, 1990, p. 16.
100
La cooperativa como figura jurídica
Quinto: "EDUCACIÓN, CAPACITACIÓN E INFORMACIÓN"
Las cooperativas brindan educación y capacitación a sus asociados,
representantes elegidos, funcionarios y empleados, de manera que puedan
contribuir efectivamente al desarrollo de ellas. Informan al público en
general, particularmente a los jóvenes y a los líderes de opinión, acerca de la
naturaleza y los beneficios de la cooperación.
Sexto: "COOPERACIÓN ENTRE COOPERATIVAS"
Las cooperativas sirven más eficientemente a sus asociados y fortalecen al
movimiento cooperativo trabajando mancomunadamente a través de
estructuras locales, nacionales, regionales e internacionales.
Séptimo: "PREOCUPACIÓN POR LA COMUNIDAD"
A la vez que atienden las necesidades de sus asociados, las cooperativas
trabajan en pro del desarrollo sustentable de sus comunidades mediante
políticas aprobadas por aquéllos7.
La importancia dogmática de estos principios es evidente, al determinar
cualidades esenciales que hacen diferente a la empresa cooperativa, y
valioso para cualquier sistema socioeconómico al cooperativismo.
Constituyen una guía cuyo espíritu integral debe ser seguido por las
cooperativas de todo el mundo, pues son resultado de un arduo trabajo de
conciliación de la organización que las representa; a través de ellos se
expresan los valores de auto ayuda, auto responsabilidad, democracia,
igualdad, equidad y solidaridad8. Sin embargo, la trascendencia jurídica de
su valor informador “…queda supeditada a los términos en que hayan sido
incorporados en las respectivas legislaciones internas…”9, pues su carácter
flexible posibilita la interpretación partidista de sus contenidos por la
doctrina, la jurisprudencia y el legislador, en cuyas manos descansa la
responsabilidad de entender a la cooperativa con fidelidad a su originario
espíritu transformador. Por esta razón, se debate hoy la institución entre,
permanecer como instrumento de resistencia social o desnaturalizarse para
ser absorbida en su plenitud por el sistema capitalista. La flexibilidad de los
principios cooperativos es causa y resultado de esta disyuntiva.
7
ACI, “Declaración Sobre la Identidad Cooperativa”, Manchester, septiembre de 1995,
reproducida y comentada por “EL HOGAR OBRERO: COOPERATIVA DE CONSUMO,
EDIFICACIÓN Y CRÉDITO LTDA” en http://www.elhogarobrero 1905.org.ar, consultada en
diciembre de 2009.
8
La Declaración de la ACI sobre la Identidad Cooperativa, además de estos valores declara
que de acuerdo con la tradición de los fundadores, los asociados de las cooperativas sostienen
también los valores éticos de: “Honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupación por
los demás” y a continuación determina que “los principios cooperativos son pautas generales
por medio de las cuales las cooperativas ponen en práctica sus valores”. Ídem.
9
GADEA, E.; F. SACRISTÁN, y C. VARGAS VASSEROT, “Régimen jurídico de la sociedad
cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma., Ed. Dickinson, Madrid,
2009, p. 38.
101
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
3. La cooperativa como figura jurídica
Siguiendo a GADEA, SACRISTÁN y VARGAS VASSEROT10, encontraremos que
la definición de la cooperativa ha supuesto siempre un trance difícil para la
doctrina científica, lo cual responde principalmente a dos factores:
1ro. Por la dificultad de determinar un concepto uniforme para las distintas
épocas y los distintos países.
2do. Por el tradicional confusionismo terminológico en una materia en la
que se han mezclado ideas de la sociología y del humanitarismo junto con
conceptos jurídicos y económicos.
Partiendo de esta base, podemos percatarnos de que la cooperativa es un
fenómeno complejo, que difícilmente podríamos agotar desde las ciencias
jurídicas. Por consiguiente, nuestra meta no será ni definirla, ni dilucidar
plenamente sus interioridades, tan solo valorar su naturaleza y rasgos
jurídicos más significativos así como sus tendencias actuales.
3.1. Naturaleza jurídica
Una correcta delimitación de la naturaleza jurídica de una institución nos
permite no solo determinar el régimen jurídico aplicable a ella (registro,
competencia judicial, normas principales y supletorias a aplicar, etc.), sino
además el papel que le corresponde jugar al interior del orden
socioeconómico y político en que se deba desarrollar.
Cuando se estudia el tratamiento jurídico -doctrinal y legal- de la
cooperativa, se advierten –entre otras- algunas cualidades que son de
pacífica aceptación en la generalidad de las definiciones que de ella se han
dado -con independencia del contexto sociopolítico desde el cual hayan sido
aportadas- a saber: la cooperativa es un ente con personalidad jurídica y
patrimonio propios, que se constituye a partir del acuerdo de voluntades de
una pluralidad de sujetos con necesidades comunes que buscan su
satisfacción a partir del esfuerzo conjunto.
Esta idea general nos sumerge en el complejo mundo de las asociaciones,
donde existe multiplicidad de figuras jurídicas, incluso con esencias
diferentes.
Si volvemos a GADEA, SACRISTÁN y VARGAS VASSEROT11, veremos que la
cuestión de la naturaleza jurídica de la cooperativa es vieja en la doctrina.
En este sentido resaltan tres posiciones básicas: la que la considera una
asociación (Venezuela); la que la considera una sociedad (Brasil y España)
y la que la considera una figura autónoma (Argentina y Portugal)12.
10
Ídem. pp. 31 y ss.
Ibídem. pp. 70 - 83.
ACI-América en 2009 aprobó una Ley Marco que intenta homogeneizar la legislación
cooperativa del continente, en la que se asume –y perfecciona- el concepto de cooperativa que
la ACI ofreció en su Declaración Sobre la Identidad Cooperativa de Manchester, 1995. Esta
11
12
102
La cooperativa como figura jurídica
Como es sabido, “la circunstancia de que la sociedad mercantil sea una
especie del amplio género que es la asociación, no permite identificar ambas
figuras…”13, pese a que tanto las primeras como las segundas existen
gracias a una fusión de voluntades en torno a un fin común. Hasta hace
pocos años, era plenamente aceptado que el elemento más seguro para
lograr una distinción eficaz entre sociedades y asociaciones –en sentido
estricto– radicaba en el fin lucrativo que acompañaba, como requisito sine
qua non a las primeras y no a las segundas. Sin embargo, la creciente
flexibilización de categorías jurídicas como las de sociedad y ánimo de
lucro, han hecho mucho más compleja la tipificación de las cooperativas.
La postura que considera a las cooperativas como asociaciones, fue
mayoritaria hasta hace pocas décadas, y su principal sustento descansa en el
hecho poco discutido hasta entonces, de que estas entidades no solo carecen
de ánimo de lucro, sino que además tienen un fin social que justifica un
mandato de su fomento para la Administración Pública, incluso desde los
textos constitucionales. En consecuencia, si las cooperativas carecen de uno
de los elementos esenciales del concepto de sociedades (ánimo de lucro), no
pueden ser más que parte del concepto genérico de asociaciones.
Ante la posición anterior, hoy ganan terreno las tesis revisionistas, en
defensa de la cooperativa como una sociedad mercantil. Desde esta postura
se distinguen tres vertientes que intentan justificarla, a saber:
– La interpretación amplia del ánimo de lucro: Sus defensores consideran
que para que haya sociedad, es suficiente con que los socios persigan una
finalidad de carácter patrimonial, susceptibles de aportarles una ventaja,
ya sea con un incremento positivo de la riqueza; permitiendo el ahorro o
evitando pérdidas. Sobre esta base, la cooperativa de consumo (destinada
a aportar a los miembros condiciones ventajosas para la obtención de
productos o servicios) y las cooperativas de producción (constituidas
para favorecer las condiciones de trabajo), constituirían –en términos
amplios– entidades lucrativas, y por tanto debe considerárseles
sociedades.
– La interpretación amplia del concepto de sociedad: Con ella se niega que
el ánimo de lucro sea un elemento de imprescindible presencia en la
sociedad, y al reducirse las notas esenciales del concepto de sociedad tan
solo al origen negocial y la índole común del fin promovido por todos los
socios, se abarca dentro de los marcos del fenómeno societario, a otras
figuras asociativas como la cooperativa. La profesionalidad en la
actividad económica de la cooperativa, destinada a cubrir las necesidades
de sus miembros, supone la estabilidad y la continuidad de su actuar,
constituyendo un modelo de empresa que presenta afinidades básicas con
Ley Marco las define en su artículo 3: “Las cooperativas son asociaciones de personas que se
unen voluntariamente para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y culturales
comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta democráticamente gestionada. Son
personas jurídicas privadas de interés social”.
13
URÍA, R., Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 166.
103
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
el resto de las figuras empresariales que operan en el mercado, sin que de
ello se derive -necesariamente- el ánimo de lucro, sino tan solo la
exigencia de mantener rentabilidad o economicidad.14
– La existencia de cooperativas lucrativas: Esta vertiente de pensamiento,
para justificar la naturaleza societaria de la cooperativa, es mucho más
radical, al considerar al ánimus lucrandi como uno de sus elemento
constitutivos. Se fundamenta en la tendencia del Derecho positivo que,
de sostener expresamente el fin no lucrativo de las cooperativas, ha
pasado a omitir tal aspecto en sus definiciones, lo que se ha interpretado
como una permisividad legal para que concurra este elemento. Esta
flexibilidad –por omisión–, que acerca el régimen de las cooperativas al
de las sociedades capitalistas, se aprecia también en el reconocimiento
legal de socios puramente capitalistas y en la posibilidad de participación
de la cooperativa en sociedades capitalistas.
Por último, resalta la postura que considera a la cooperativa como una
figura autónoma, con minoritario respaldo doctrinal y legal, pero no por
ello menos importante. En ella no se acepta el carácter societario de la
cooperativa por carecer de ánimo de lucro –elemento que se considera
consustancial a la sociedad– y a su vez se niega que sean asociaciones
propiamente dichas, por no perseguir los fines públicos de éstas, y además,
por tener una serie de rasgos diferenciadores: “La Cooperativa constituye
una entidad de naturaleza especial. Se ha sostenido que no es comercial, ni
civil. Por tanto el régimen y principios jurídicos que ordenan su
funcionamiento y actividades son propios y específicos de estas
entidades”15.
Como se observa, el principal mérito de esta vertiente intermedia, es el de
reconocer el carácter sui generis de la cooperativa: destaca sus rasgos, que
si bien en ocasiones coinciden con los de las tradicionales asociaciones, y
en otras con los de las sociedades, en su conjunto poseen la suficiente
sustancia como para dotarlas de una identidad propia. Pero en este caso,
¿cuál sería el derecho supletorio aplicable para dirimir un conflicto en el
supuesto de ser insuficiente la normativa especial? ¿Acaso los principios
cooperativos? ¿Acaso el Derecho Civil? ¿Y cuál habría de ser la
jurisdicción competente para resolver un conflicto entre cooperativas?
¿Acaso una jurisdicción especial? ¿Acaso aquella competente para el resto
de los asuntos mercantiles?
Un particular análisis merece –por lo que representa en nuestra historia
jurídica– la manera en que asumió y formuló la legislación soviética a la
naturaleza jurídica de la cooperativa. En este sentido, debemos recordar ante
14
Vid. LLOBREGAT HURTADO, M.L., Mutualidad y empresa…, cit., p. 37.
MONTENEGRO DE SIQUOT, O. J. y E. DE GREGORIO, “El marco jurídico del cooperativismo y
las entidades de economía social en la Argentina., en http: www.
Fundace.org.br/cooperativismo/arquivos=pesquisa…/047-siquot.pdf. consultado en 9 de
diciembre de 2009.
15
104
La cooperativa como figura jurídica
todo que el Derecho que guió los pasos del socialismo real, fue resultado de
una fuerte lucha de clase contra la propiedad privada sobre los medios de
producción, en pos de la apropiación de éstos por obreros y campesinos;
donde la fórmula legal para conseguirlos fue la proclamación del
predominio casi absoluto -dependiendo del contexto histórico y geográfico
del que se tratare- de la propiedad social socialista, expresada en la
propiedad estatal y en la propiedad cooperativa sobre el patrimonio
destinado a producir riquezas materiales y espirituales.
Este proceso de confrontación política tuvo alta incidencia para el campo de
las ciencias jurídicas de otrora, en las que se confundieron categorías de la
economía y el Derecho, para dar paso a la concepción que define a la
cooperativa como una forma de propiedad, y que a nuestra consideración
resultó reduccionista, pues ponderó el carácter colectivo del uso, disfrute y
disposición del patrimonio cooperativo, en detrimento de sus intrínsecos
principios de funcionamiento. La cooperativa, para conseguir la
socialización de la propiedad a que estuvo llamada, debe configurarse como
un espacio asociativo, que propicie el desarrollo efectivo de un proceso de
producción – apropiación de bienes y servicios en el que prime la equidad,
la voluntariedad y la autonomía en su constitución y funcionamiento, al
interior de un clima institucional que guíe su contribución a la solución de
los problemas económicos y culturales de la comunidad en que se
desarrolla.
No obstante, tengamos presente que “las instituciones jurídicas son lo que
son por sus características intrínsecas y no por como se denominen”16, en
consecuencia, no porque el legislador adopte una u otra de las variantes
jurídicas analizadas, evadirá la realidad concreta. La identidad cooperativa
que el Derecho tendrá que legitimar, debe encontrar causa en el origen
histórico de la figura y en los principios que materialmente la sostienen en
cada contexto.
3.2. Rasgos jurídicos: mutaciones contemporáneas
La polémica en torno a la cooperativa no se agota con las diferentes
posiciones doctrinales que han intentado explicar su naturaleza jurídica. De
este debate teórico se destilan otros igual de peliagudos sobre los rasgos –
tradicionales o no- de la figura.
En este sentido, merece particular mención la mutualidad, aspecto que ha
generado siempre un fuerte debate doctrinal, pues si bien para algunos
significa un rasgo que debe acompañar imprescindiblemente a la
cooperativa, para otros no es así; no obstante en la actualidad, las dudas
sobre esta cuestión se van despejando.
16
GADEA, E.; SACRISTÁN, F. y C. VARGAS VASSEROT, Régimen jurídico de…, cit., p. 72.
105
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Con la mutualidad se alude a la doble condición de socio – usuario de los
miembros de la cooperativa, o sea, que “…la actividad empresarial, cuyo
desarrollo constituye el objeto social de la cooperativa, tenga como (…)
destinatarios a los socios de la misma que, de este modo, satisfacen la
necesidad que les llevó a participar en la constitución de la sociedad
cooperativa”17. Y es que sus miembros participan no solo aportando las
sumas de capital necesarias para su funcionamiento, sino además como
proveedores en las cooperativas de producción, como clientes en las de
consumo y como trabajadores en las de trabajo asociado. Por tanto, la
cooperativa ha constituido un espacio alternativo, creado por los propios
asociados para cubrir necesidades que el medio natural en que se
desenvuelven incrementa.
Pese a que bajo el rubro de mutualidades se reconocen a otras figuras18, lo
que diferencia al fenómeno cooperativo de otras actividades genéricamente
mutualistas, es justamente el organizarse para el desarrollo de una empresa.
Quizás sea esta una de las causas para que su concepción doctrinal y legal
esté sufriendo importantes trasformaciones: En opinión de CANO LÓPEZ, “la
cooperativa solo será socialmente útil si es capaz de operar en el mercado
sometida a criterios de economicidad, (…) y ello exige un real y progresivo
abandono del principio de mutualidad, (…) en otras palabras, que la
mutualidad no constituye un elemento esencial, ni para la constitución, ni
para el posterior funcionamiento de la sociedad cooperativa”19. Esta
afirmación, alude a una realidad objetiva: la ampliación del objeto social de
la cooperativa hacia la realización de actividades con terceras personas que
no tengan la condición de socio.
Existe coincidencia en que la crisis de la mutualidad como elemento
distintivo de la cooperativa, tiene fundamento en un reacomodo de la figura
como única alternativa para garantizar su supervivencia: “Hoy la
cooperativa como empresa debe poder enfrentarse en el mercado a otras
empresas ordinarias. A tal fin la empresa cooperativa debe contar con un
mercado de desembocadura más amplio que el configurado
tradicionalmente por su sola base social”20.
Pareciera por tanto que las cooperativas han entrado en el juego competitivo
del mercado. Pero coincidimos con PASTOR SEMPERE en que si bien capital
y trabajo ya no se muestran antagónicos en la cooperativa, el primero es un
medio para el fortalecimiento y la rentabilidad del segundo, “…se trata de
un instrumento, no de un fin en sí mismo. Esta es la difícil traducción que el
17
CANO LÓPEZ, A., “El complejo estatuto legal de la cooperativa en España: un apunte sobre
algunas líneas de tendencia”, en Internacionalización de las Cooperativas, Universidad de
Alicante, Valencia, 2008, p. 75.
18
También se reconocen por mutuales a las instituciones caritativas y las obras de
beneficencias.
19
Ídem.
20
PASTOR SEMPERE, C., “Empresa cooperativa y modelo constitucional: una aproximación”, en
Revista de Derecho de Sociedades, No. 17, 2001, p. 11.
106
La cooperativa como figura jurídica
legislador debe realizar de esta realidad, si no se quiere vaciar de sentido la
estructura organizativa de la sociedad cooperativa”21.
Otro aspecto trascendental en la construcción de la identidad jurídica de la
cooperativa, es el organizarse y funcionar como empresa de participación
democrática. Para fundamentarlo una distinción: a diferencia de
la empresa capitalista, donde el aporte patrimonial de los socios determina
–proporcionalmente– el grado de influencia de estos en la administración,
control y destino de la sociedad (anónima, comanditaria, etc.), en la
cooperativa existe una igualdad real de los derechos político-empresariales
entre sus miembros que “…de hecho son diferentes y desiguales en trabajo
y patrimonio, bajo el principio de una común condición: seres humanos
dotados de razón y palabra…”22. La idea anterior se expresa en el principio
cooperativo de un hombre un voto, enarbolado por la ACI, y se concreta,
fundamentalmente, en la adopción de los acuerdos del órgano supremo
cooperativo que es la Asamblea General, con la sujeción a ella del órgano
de ejecución, que también –en principio- debe estar configurado plenamente
por asociados.
La estructura y el funcionamiento de la cooperativa descansa -básicamentesobre el elemento del intuitu personae, pues lo que se pone en común no es
ni el patrimonio de los miembros, ni el poder económico de cada uno de
ellos, sino las prestaciones de índole personal que realizan a la empresa
cooperativa23; o como también se ha dicho, “no existe una división
especializada de funciones entre el empresario y el trabajador, pues los roles
de responsabilidad e iniciativa empresarial por un lado, y ejecución de
tareas, por el otro, son asumidos por la misma persona (…), es un vínculo
asociativo opuesto a la relación de trabajo en dependencia, en el que la
organización horizontal, la participación democrática en las decisiones, la
igualdad y equidad en los resultados económicos, y la confusión de
empleador – propietario y socio – trabajador son los principios rectores”24.
Sin embargo, CANO LÓPEZ25 arremete nuevamente contra cualquier idea
estática sobre los rasgos cooperativos. Plantea tres puntos que ilustrarán la
línea de tendencia del control y la participación democrática en la
cooperativa, a saber:
– Posibilidad legal de que miembros del órgano de ejecución de la
sociedad cooperativa, carezcan de la condición de socio.
– El derecho de voto en la Asamblea General de socios “colaboradores”, o
meros aportadores de capital –inversores lucrativos-, vinculándose por
demás dichos votos -como en las sociedades capitalistas- a la
participación de estos socios en el capital social.
21
Ídem., p. 13.
CANO LÓPEZ, A., El complejo estatuto…, cit., p. 78.
Vid. LLOBREGAT HURTADO, M.L., Mutualidad y empresa…, cit., p. 30.
24
MONTENEGRO DE SIQUOT, O. J. y E. DE GREGORIO, El marco jurídico…, cit., p. 15.
25
Vid. CANO LÓPEZ, A., El complejo estatuto…, cit., pp. 79 y 80.
22
23
107
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
– Los estatutos podrán establecer el voto plural ponderado en función de la
actividad desplegada por cada uno de los socios cooperativos, lo que
determina un ataque frontal al histórico principio cooperativo de un
socio, un voto.
Aun cuando muchos continuamos defendiendo a la cooperativa, la realidad
objetiva demuestra una coyuntura desfavorable para que esta conserve su
identidad. Sus rasgos jurídicos, parecen enrumbar hacia su paulatina
confusión con los de cualquier otra entidad capitalista. Sería ingenuo no
percatarnos de que las concepciones revisionistas en pos del gradual
acercamiento de la naturaleza y cualidades jurídicas de la cooperativa hacia
los dominios societarios, en múltiples ocasiones son expresión de la
dinámica absorbente del capital; a fin de cuentas el Derecho posee un
carácter instrumental, al servicio de los intereses políticos preponderantes
en cada contexto
No obstante, no pretendemos negar la adaptación de los fenómenos sociales
a su tiempo, que más que necesaria es inevitable. Solo con espíritu crítico y
apego a sus raíces históricas, se conseguirá que el proceso dialéctico de
transformación de la cooperativa sea en verdad revolucionario. El papel
ordenador y canalizador del Derecho en la instrumentación de este proceso
de cambio es vital.
4. La cooperativa en el constitucionalismo cubano: antecedentes,
realidad y perspectivas
Sabido es que el Derecho Constitucional tiene el objetivo de establecer los
postulados básicos que regirán la organización y el ejercicio del poder
político en un determinado contexto, legitimando, en última instancia, los
intereses de una determinada clase social o alianza de estas. Pero, la
instauración y reproducción de ese poder político, requiere ir más allá de la
simple vertebración jurídica de instituciones estatales entre sí, y de estas con
los ciudadanos; es necesario además irradiar la democracia al proceso de
producción -material y espiritual- de la sociedad, y la cooperativa es un
excelente espacio para el logro de este propósito socializador.
Sin embargo en Cuba, el desarrollo jurídico de la cooperativa ha sido
escaso, y los principios constitucionales socialistas que actualmente la
informan, son insuficientes técnicamente, algo que pudiera superarse
interpretando la letra del magno texto, conforme con el carácter popular del
proceso revolucionario que en ella se consolidó.
4.1. La cooperativa en la Constitución cubana de 1940: antecedente
En Cuba, el Derecho Constitucional configuró los primeros principios para
la cooperativa, en la Constitución de 1940, portadora de lo más avanzado
del constitucionalismo social del momento.
108
La cooperativa como figura jurídica
En este sentido destaca el Título Sexto: “Del Trabajo y la Propiedad”;
Sección Primera: “Trabajo”; artículo 75: “La formación de empresas
cooperativas, ya sean comerciales, agrícolas, industriales, de consumo o de
cualquier otra índole, será auspiciada por la Ley; pero ésta regulará la
definición, constitución y funcionamiento de tales empresas de modo que no
sirvan para eludir o adulterar las disposiciones que para el régimen del
trabajo establece esta Constitución”.
En el contenido de este precepto, resalta lo adelantado de considerar a la
cooperativa como empresa, teniendo en cuenta que la ACI lo hace por
primera vez en 1995.
No se define a la cooperativa como fenómeno asociativo en ninguna de sus
manifestaciones, dejando el constituyente amplias prerrogativas a los
poderes públicos para la definición de su naturaleza jurídica y de su
enrumbamiento social; aunque su ubicación en el texto (Sección Primera del
Título Sexto, dedicada al “Trabajo” y no la Sección Segunda dedicada a la
“Propiedad”) la convierten en una alternativa laboral, algo que para el
profesor FERNÁNDEZ PEISO evidencia “…la influencia del pensamiento de
los constituyentes progresistas presentes en la Asamblea, en tanto
apreciaron que su naturaleza diferenciada deviene de su contenido
sociológico y no de su contenido patrimonial, y que este contenido
patrimonial está destinado a realizar una actividad de empresa con todas sus
consecuencias, al servicio de sus miembros.”26
Se expresan también, taxativamente, varios fines a cuyos efectos podrán
constituirse cooperativas; mas esta exposición, reconoce la posibilidad de
que existan otros, por lo que no coloca límites en el objeto social de las
cooperativas que a su amparo se constituyan.
Y por último, vale resaltar el mandato constitucional a los poderes públicos
de auspiciar la cooperativa a través de la Ley, aunque no determina formas
o vías. No obstante, y en este mismo sentido, el Título Decimoquinto: “Del
Régimen Municipal”; Sección Primera: “Disposiciones generales”; en el
artículo 213 determina que: “Corresponde especialmente al Gobierno
Municipal: c)…propender al establecimiento de cooperativas de
producción y de consumo (…) con carácter de servicio público”.
Esta disposición insertaba a las cooperativas en el régimen local,
convirtiéndolas en un ente al servicio de la comunidad que el Gobierno
Municipal debía promover y apoyar en sus diferentes variantes. Así se
demostraba la conciencia del constituyente del valor de la figura para lograr
iniciativas y participación social en el enfrentamiento y solución a los
problemas de la localidad.
26
FERNÁNDEZ PEISO, L.A., “El fenómeno cooperativo y el modelo jurídico nacional. Propuesta
para la nueva base jurídica del cooperativismo en Cuba”, Tesis presentada en opción al grado
científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Cienfuegos, 2005, p. 60.
109
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Papel trascendental en defensa de la cooperativa desempeñó FERNÁNDEZ
27
DE CASTRO , durante el proceso de elaboración del magno texto, cuando
presentó una importante enmienda al artículo 101 del Dictamen de la
Comisión Coordinadora, que a su vez aludía al artículo 90 de la
Constitución. Dicha enmienda implicaba a la cooperativa en el vital proceso
de reparto de tierras a que debía llevar la proscripción del latifundio.
Pretendió aprobarse como un artículo más del texto constitucional
(subsiguiente al que proscribía el latifundio), pero resultó finalmente la
Quinta Disposición Transitoria al Título Segundo28.
En el debate, la enmienda no se comprendió y se atacó a partir de
argumentos técnicos, pues en verdad resultaba carente de una óptica
constitucional. Su presentador lo admitió desde el inicio al decir: “A ustedes
les ha de parecer un poco larga, y hasta con figura de reglamento… -pero
justificó con un tino político que hoy nos parece profético- …y,
efectivamente, esos efectos tiene, y se debe al hecho de que todavía nuestro
27
FERNÁNDEZ DE CASTRO, J.A., Delegado por Oriente, en representación del Partido
Revolucionario Cubano; referencia que constan en: Conferencias de Orientación Ciudadana.
Los partidos políticos ante la Asamblea Constituyente de 1940, Club Atenas, La Habana, 1939,
p. 420.
28
Quinta Disposición Transitoria al Título Segundo de la Constitución de 1940: “A los efectos
del Artículo setenta y cinco de esta Constitución, en cada Término de la República se fundará
por el Gobierno Municipal una cooperativa de reparto de tierras y casas denominada 'José
Martí', con el fin de adquirir tierras laborables y construir casas baratas para campesinos,
obreros y empleados pobres, que carezcan de ellas en propiedad.
Estas cooperativas estarán bajo la fiscalización del Gobierno de la República, y serán regidas
y administradas por sus cooperadores con representación del Municipio, la Provincia y el
Estado y bajo la presidencia del representante de este último pero sin que estas
representaciones puedan por sí solas decidir ninguna votación.
Los fondos de estas cooperativas estarán constituidos principalmente por la cantidad con que
contribuyan al Estado, la Provincia, el Municipio y las pequeñas cuotas de los cooperadores
fijada por la Ley; por el reembolso del capital invertido en aperos de labranza, semillas, casas
y lotes adjudicados; por los demás aportes que la cooperativa acuerde y por las donaciones
que se le hagan.
Podrán ser cooperadores los campesinos, obreros y empleados cubanos que llenen los
requisitos de la Ley.
Las tierras laborables adquiridas serán cedidas por medio de sorteos a los cooperadores
campesinos, en lotes no mayores de tres caballerías en las provincias de Las Villas, Camagüey
y Oriente; de dos en las de Pinar del Río y Matanzas; y de una en la de La Habana. La cesión
se hará mediante el pago del importe de las semillas, aperos de labranza y lotes a su precio de
costo, sin interés, en un plazo no mayor de veinticinco años cesando de abonar su cuota
cooperativa tan pronto cancele su deuda y adquiera su título de propiedad. Las casas serán
cedidas a los obreros y empleados de las ciudades en igual forma y condiciones que los lotes a
los campesinos.
El término de funcionamiento de estas cooperativas será de veinticinco años, pero si la
práctica demostrase que conviene a los intereses de la nación, el Congreso podrá modificar su
estructura, suprimirlas parcial o totalmente o prorrogar el término; y en el caso de cese
definitivo de la cooperativa, sus pertenencias serán reintegradas proporcionalmente a los
organismos que las proporcionaren.
El Congreso, a la mayor brevedad, votará la Ley complementaria que regule la fundación y
funcionamiento de estas cooperativas”.
110
La cooperativa como figura jurídica
congreso no ha legislado sobre el régimen de sociedades cooperativas y le
temo a la poca experiencia que deben tener nuestros congresistas en esta
materia.”29
Sencillos -también por eso valiosos- fueron los argumentos del propio
FERNÁNDEZ DE CASTRO a favor de las cooperativas: “Me inclino a la
organización de cooperativas porque los particulares construyen y
administran mejor y más barato que los organismos oficiales, y el ciudadano
que aspira a su mejoramiento económico y cultural, debe realizar algún
esfuerzo y nunca esperarlo todo de la dádiva oficial, que desmoraliza su
dignidad y condición de hombre libre”30; para más adelante ilustra con
experiencias propias que refuerzan materialmente su criterio.
El delegado REY31 reafirmó y agregó elementos importantes: “…creo que
esa idea de las cooperativas de campesinos es una idea brillante, porque se
ha demostrado que esas iniciativas (…) bajo la dirección y organización de
elementos que conocen las necesidades de sus zonas, que al cabo son las de
ellos mismos, darán frutos efectivos y servicios eficaces (…) le haríamos un
beneficio indudable al campesino cubano, y mucho de eso que debería hacer
el gobierno ahora, y que no hace, podrá ser logrado por la iniciativa fecunda
de esas cooperativas, si efectivamente nosotros ponemos en sus manos
medios económicos bastantes, para que ellos puedan desenvolver una
acción que, por otra parte, difícilmente veremos realizarse en su beneficio
por el Estado cubano.”32
Quedaba así plasmada la voluntad constituyente de superar la normativa
colonial extrapolada a los territorios de ultramar para cubrir este fenómeno
asociativo33; “…empero el período posterior no dejó de estar condenado a la
desidia y corrupción de los gobernantes que impidieron el cumplimiento del
mandato constitucional y el desarrollo cooperativo…”34.
29
Acta de la sesión de debate No. 69, del 4 de junio de 1940, en LEZCANO y MAZÓN, A.M.,
Constitución de Cuba (con los debates sobre su articulado y transitorias, en la Convenciòn
Constituyente), tomo II, Cultural S.A., La Habana, 1941, p. 735.
30
Ídem., p. 736.
31
REY, S.C., Delegado por Santa Clara, en representación del Partido Demócrata Republicano;
referencia que constan en: Conferencias de Orientación Ciudadana..., cit., p. 420.
32
Acta de la sesión de debate No. 69, del 4 de junio de 1940, en LEZCANO Y MAZÓN, A.M.,
Constitución de …, cit., p. 736.
33
Los acontecimiento normativos sobre cooperativas –infraconstitucionales-, más relevantes y
anteriores a 1940 son: el Código de Comercio español de 1886 con su cláusula de aplicación
excepcional a las cooperativas cuando abandonaban su carácter mutual (artículo 124) y la Ley
de Asociaciones de 1889 que se hacía extensiva a ellas según su artículo 1: “…Se regirán
también por esta ley los gremios, las sociedades de socorros mutuos, de previsión, de
patronatos y las cooperativas de producción, de créditos o de consumo…”. Vid. un análisis
más detallado de esta normativa en FERNÁNDEZ PEISO, L.A., “El fenómeno cooperativo…, cit.,
pp. 59 y 60.
34
No obstante, FERNÁNDEZ PEISO, L. A., “El fenómeno cooperativo…, cit., pp. 59 y 60,
resalta que existieron normas, generalmente administrativas, que trataron a la figura de la
cooperativa, V. gr., Decreto No. 4467 de 9 de diciembre de 1947; Decreto No. 1583 de 19 de
111
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Con el triunfo de la revolución cubana de 1959 se promovió el uso de las
cooperativas como alternativa empresarial de los sectores más
desfavorecidos del país, para enfrentar las carencias económicas y sociales
del momento.35 Por ello, la Ley Fundamental de 1959 mantuvo intactos los
preceptos que referían la figura en el texto constitucional de 1940, situación
que perduró durante todo el período de la provisionalidad.
Sin embargo, muchos de los proyectos cooperativos de los primeros años
del proceso revolucionario, quedaron truncados por las “…condiciones
histórico concretas –arreciamiento de la lucha de clases, contrarrevolución
interna, agresiones imperialistas- de los años 60 que llevaron a la creación
de la gran propiedad estatal –resultado de las nacionalizaciones y
expropiaciones- como base del desarrollo económico social del país...”36.
4.2. La cooperativa como figura agropecuaria en la Constitución
socialista de 1976: realidad
El Estado cubano, desde la proclamación de su carácter socialista, ha
buscado mecanismos de socialización de la propiedad, como vía para
excluir “…la división de los hombres en poseedores de los medios de
producción y desposeídos de ellos, y que las relaciones personales se basen
en la colaboración y ayuda mutua”37. Este propósito -marxista y
genuinamente revolucionario-, desembocó en el deseo mimético de copiar,
de forma acrítica, el modelo de dirección de la economía soviética. Por ello,
en marzo de 1968, prácticamente todos los medios útiles para la producción
que no habían sido intervenidos, pasaron a propiedad estatal, y así se
entendió terminado el proceso de socialización de la propiedad privada38.
Sobre esta base, la Constitución socialista cubana, tras su promulgación el
24 de febrero de 1976, estableció en su artículo 14 que: “En la República de
Cuba rige el sistema socialista de economía basado en la propiedad
socialista de todo el pueblo sobre los medios de producción y en la
supresión de la explotación del hombre por el hombre”.
mayo de 1949; Decreto No. 3263 de 8 de agosto 1949; Decreto No. 4401 de 3 de octubre
1949; Decreto No. 526 de 23 de febrero 1951; Decreto No. 3107 de 3 de octubre 1955 y
Decreto No. 3107 de 11 de octubre 1955. Ídem.
35
FERNÁNDEZ PEISO, L.A., cit., p. 43, con referencias a NÚÑEZ JIMÉNEZ, A., La Liberación de
las Islas, Ed. Lex, La Habana, 1959, explica los pasos cooperativos del gobierno revolucionario
en las diferentes clases de cooperativas: de trabajo (agrícola, ganadero, pesquero, carbonero,
producción de hilados, etc.), de consumo (tiendas del pueblo); ofrece el dato de que por los
primeros años posteriores al triunfo se contaban 485 cooperativas de producción y 440
cooperativas de consumo (tiendas del pueblo); resalta también la Ley de Reforma Agraria de
1959, que impulsó la organización de cooperativas agrícolas en los latifundios intervenidos, a
manera de producción colectiva en la tierra siempre que fuere posible (artículos 43 al 47).
36
Ídem., p. 44.
37
ÁLVAREZ TABÍO, F., Comentarios a la Constitución socialista cubana, Ed. Pueblo y
Educación, La Habana, 1989, p. 84.
38
Vid. CASULLERA ARRATE, R., “La Propiedad Personal en nuestra Constitución”, en Revista
Jurídica, No. 10, enero – marzo 1986, pp. 50 – 60.
112
La cooperativa como figura jurídica
El complemento y principal modo de expresión de este principio
constitucional, que rectorea desde entonces el modelo económico cubano39,
ha de hallarse en el precepto subsiguiente: “La propiedad estatal socialista,
que es la propiedad de todo el pueblo…”, para, taxativamente y en reglón
seguido, definir el objeto de esta forma de propiedad con una amplísima
gama de objetivos económicos de la que escapan, por excepción expresa,
“…las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a
cooperativas integradas por los mismos…”.
De esta manera, poco espacio quedó para la conformación de cooperativas,
que fueron constreñidas constitucionalmente por la propiedad estatal
socialista. Se limitó su reconocimiento al artículo 20, que después de definir
la propiedad de los agricultores pequeños, expresó el derecho de estos a
asociarse entre sí, autorizándose la organización de cooperativas
agropecuarias como otra forma de propiedad colectiva, junto a la estatal40.
Pese a que ambas formas de propiedad (estatal y cooperativa) fueron
consideradas como manifestaciones de la propiedad social o colectiva por el
constituyente de 197641, se redujo la cooperativa, en el orden constitucional
(formal y real), al sector agropecuario de la economía. Para explicarlo, el
profesor AZCUY –a partir del pensamiento del comandante Fidel Castrorazona que “…hubiera sido un retroceso desde el punto de vista social
convertir a los obreros en propietarios cooperativos. La organización
cooperativa quedó entonces como un escalón de avance para los campesinos
que continuaban la explotación individual de la tierra”42.
Del análisis de esta idea queda claro que estas figuras agropecuarias
fueron percibidas como intermedias y transitorias entre la propiedad
estatal y la privada o individual, para la transformación de la última en
la primera, ya que hubiese carecido de fundamento político e histórico,
imponer la conversión de la propiedad de los pequeños agricultores, en
propiedad estatal socialista, cuando había sido un objetivo expreso y una
conquista del proceso revolucionario, la entrega de la tierra a los que la
trabajan.
Se olvidaba así, a nuestro juicio, que si bien la conversión de la propiedad
privada en propiedad social nunca podrá ser un fenómeno netamente
espontáneo, tampoco será una meta a la que se arriba con un precoz salto:
“La experiencia práctica de que se nutre el materialismo histórico demuestra
39
No obstante, con la reforma constitucional de 1992 sufre una importante transformación al
introducirse el adjetivo “fundamentales” para caracterizar a los medios de producción de
propiedad social.
40
Este precepto fue complementado con la Ley No. 36 De Cooperativas Agropecuarias, de 22
de julio de 1982.
41
Vid. ÁLVAREZ TABÍO, F., Comentarios a la …, cit. pp. 84 – 87 y artículos 14, 15 y 20 de la
Constitución socialista cubana de 1976.
42
AZCUY, H.: “Análisis a la Constitución cubana” en Revista Papeles de la FIM No. 14,
Madrid, 2000, p. 53.
113
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
que en todo proceso social, al examinar el proceso de su desarrollo,
coexisten dinámicamente las tres épocas: los vestigios del pasado, las bases
del presente y los gérmenes del futuro. No se alcanza lo nuevo por decreto,
se necesita de una gradualidad. Así como ocurre en la moral, en el decisivo
fenómeno de la propiedad (…) conviven, en la transición, esas tres
épocas.”43 El Derecho Constitucional socialista está llamado a guiar ese
proceso paulatino de socialización, sirviendo como cauce, límite y garantía.
4.3. La cooperativa en la Constitución socialista de 1976 tras la
reforma constitucional de 1992: potencialidades
En Cuba se impone hoy una reestructuración del modelo económico: los
hechos demuestran la necesidad de elevar la productividad, aligerar la
maquinaria administrativa, desconcentrar y descentralizar, aumentar la
autonomía local y, en sentido general, terminar con las manifestaciones de
sobreprotección o paternalismo estatal en la satisfacción de las necesidades
sociales.
La cooperativa es una alternativa empresarial que, además de adecuada para
dar respuesta a las necesidades de la comunidad, sería consecuente con la
esencia popular y participativa del sistema socioeconómico que defendemos.
El reconocimiento de la cooperativa por la Constitución socialista cubana de
1976, se ha mantenido desde un inicio en el Capítulo I, “Fundamentos
Políticos, Sociales y Económicos del Estado”, específicamente en el artículo
20. El texto de este precepto sufrió algunas transformaciones a raíz
de la Ley de Reforma Constitucional de julio de 1992, pero la
definición –expresa– de la cooperativa continúo reduciéndola al sector
agropecuario de la economía44. Pese a ello, intentaremos argumentar que la
instrumentación de la figura en otros sectores, es consecuente con los
principios que informan el texto constitucional.
4.3.1. Las sociedades y asociaciones económicas del artículo 23:
sustento constitucional para nuevas cooperativas
La Constitución socialista cubana en el artículo 20, autoriza la organización
de cooperativas de producción agropecuaria –en los casos y en la forma que
43
YERA, L.M., “La ley olvidada de la transición y el proyecto económico socialista en el siglo
XXI” en Revista Temas, Nos. 50-51, abril-septiembre 2007, p. 113; quien cita a LENIN, V.I. en
“Quiénes son los amigos del pueblo y como luchan contra los socialdemócratas”, Obras
Completas, tomo I, Ed. Progreso, Moscú, 1981, p. 187.
44
El Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular, al presentar la Ley de Reforma
Constitucional ante este órgano en el XI Período Ordinario de Sesiones de la Tercera
Legislatura, el 10 de julio de 1992, afirmó que: “En los artículos 19 y 20, también se proponen
modificaciones, pero solo con el objetivo didáctico de referir uno, a los agricultores pequeños y
el otro a las cooperativas de producción agropecuaria.” ESCALONA REGUERA, J., “En torno a la
Ley de Reforma Constitucional”, en Revista Cubana de Derecho, No. 8, La Habana, 1992, p.
10.
114
La cooperativa como figura jurídica
la ley establece-, después de reconocer el derecho de los agricultores
pequeños a asociarse entre sí.
Si se realizara una interpretación mimética del texto constitucional, podrá
parecer que es un derecho exclusivo de los campesinos el de asociarse en
cooperativas, y no así prerrogativa de otros sectores del pueblo trabajador.
Sin embargo, no debemos olvidar que la Constitución socialista cubana y la
revolución popular que en ella se consolidó, es fruto de la fuerza pujante no
solo de los campesinos, sino además de otros trabajadores manuales e
intelectuales, que de igual forma pudieran disfrutar de los beneficios de esta
“…forma avanzada y eficiente de producción socialista…”45.
La letra del propio texto constitucional corrobora que “Cuba es un Estado
socialista de trabajadores…”46, máxima que tiene un origen histórico en
“…los obreros, campesinos, estudiantes e intelectuales que lucharon
durante más de cincuenta años contra el dominio imperialista, la
corrupción política, la falta de derechos y libertades populares, el
desempleo y la explotación impuesta por capitalistas y terratenientes…”47,
que ahora se organizan “…con todos y para el bien de todos, (…) para el
disfrute de (…) la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la
solidaridad humana”48.
Desde esta perspectiva, nada obsta para que otros sectores del pueblo
trabajador –además de los campesinos–, se agrupen en cooperativas, a partir
del reconocimiento genérico que hace el artículo 23 del texto constitucional
–desde 1992–, de las sociedades y asociaciones económicas49. Sin embargo,
la ley complementaria redujo el empleo de estos nuevos sujetos a supuestos
de inversión extranjera50 y a aquellos donde los organismos estatales lo
soliciten para promover, ampliar o completar las actividades que
constituyen su objeto fundamental51; casos en los que siempre se asume la
forma de una sociedad de naturaleza lucrativa.
45
Artículo 20 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
Artículo 1 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
47
Preámbulo Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
48
Artículo 1 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
49
Aun cuando nuestras valoraciones en torno a la naturaleza jurídica de la cooperativa en la
Constitución cubana, será objeto de trabajos posteriores, es pertinente resaltar aquí que el texto
del artículo 23 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada), consta con la
suficiente amplitud como para tolerar cualquier posición teórica que se asuma para explicarla, a
saber: artículo 23: “El Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y
asociaciones económicas que se constituyen conforme a la ley.
El uso, disfrute y disposición de los bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades
anteriores se rigen por lo establecido en la ley y los tratados, así como por los estatutos y
reglamentos propios por los que se gobiernan.”
50
Vid. Ley No. 77 de 1995 “De la Inversión Extranjera”.
51
Vid. Resolución No. 260 de 1999 del Ministerio del Comercio Exterior, “Reglamento de
constitución de sociedades mercantiles cubanas”.
46
115
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
La empresa cooperativa resulta una forma ideal para que la ley brinde
contenido al precepto conforme con la esencia popular del texto
constitucional. El carácter participativo y no lucrativo de la figura,
consecuente con los principios constitucionales de “…supresión de la
explotación del hombre por el hombre”52 y de distribución socialista “…de
cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo”53, así lo
demuestran.
El legislador ordinario, para establecer los principios que ordenen, informen
y promuevan la empresa cooperativa, debe encontrar fundamento más allá
de la superficie de la Constitución; sería un error entender que, al no
aludirse expresamente a ella en la letra del texto, su instrumentación vendría
a contradecir el espíritu socialista del magno cuerpo jurídico.
4.3.2. Un patrimonio para las cooperativas: el punto de partida
La constitución de cualquier empresa requiere de un patrimonio que ampare
el cumplimiento de la multiplicidad de fines a cuyos efectos puede
organizarse. La regularidad es que la cooperativa se organice a partir de las
aportaciones del capital privado de los asociados, con el fin de hacer frente
a sus necesidades comunes y a las desigualdades del sistema capitalista.
En Cuba, las cooperativas agropecuarias las constituyen los agricultores
pequeños a partir de la propiedad que se les reconoce constitucionalmente
sobre “…las tierras que legalmente les pertenecen y los demás bienes
inmuebles y muebles que les resulten necesarios para la explotación a que
se dedican…”54; pero si se piensa en la constitución de una cooperativa en
otra esfera de la economía, en la que sus miembros ya no serían pequeños
agricultores, sino otros trabajadores comunes –sin la tradicional titularidad
sobre un capital que ampare su propósito de asociarse–, debemos
preguntarnos ¿cuál habría de ser el origen del capital aportado para la
constitución de la empresa y cuál su respaldo constitucional?
Ante esta disyuntiva, nos corresponde analizar dos puntos de partida diferentes al tradicional- que nos llevarán hasta el capital que se emplearía
en Cuba para dar vida a las nuevas formas de gestión cooperada: a) la
propiedad estatal socialista y b) la propiedad personal o familiar sobre
medios e instrumentos de trabajo.
a) La propiedad estatal socialista
Como ya hemos explicado, en el contexto cubano actual rige un sistema de
economía basado en el predominio de la propiedad estatal sobre los medios
de producción, como máxima expresión de la propiedad socialista de todo
52
Artículo 14 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
Ídem.
54
Artículo 19 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
53
116
La cooperativa como figura jurídica
el pueblo; pero al artículo 15 constitucional, que define la amplia gama de
medios de producción de que es titular el Estado –en representación de todo
el pueblo–, se incorporó –con la reforma constitucional de 1992– un párrafo
en el que, a buen decir de la profesora PRIETO VALDÉS55, se ha usado una
formulación negativa general, que rompe con el carácter estrictamente
irreversible de la propiedad estatal: “Estos bienes no pueden transmitirse a
persona natural o jurídica –y a continuación admite la excepción
autorizante– salvo los casos excepcionales en que la transmisión total o
parcial de algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del
país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del
Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité
Ejecutivo”56.
De esta manera, la Constitución admite –excepcionalmente- la transmisión
de la titularidad de los bienes de propiedad estatal, con presupuestos claros
y rigurosos; pero la cooperativa se aviene cabalmente a ellos.
Para dar cauce a esta estrategia, la transmisión puede ser cautelosa, si se
tratare de objetivos económicos de significativo valor o importancia, ya que
la Constitución prevé, en el último párrafo del precepto tratado, que la
cesión no tiene que ser absoluta o traslativa de dominio, sino que puede
limitarse a una transmisión parcial o solo del uso y disfrute sobre los
bienes.57
La idea que ahora razonamos, para fundamentar desde la Constitución la
instrumentación de empresas cooperativas en sectores de la economía
diferentes al agropecuario, ya tuvo su materialización en este último, con el
Decreto-Ley No. 142 del 20 de septiembre de 1993, “Sobre las Unidades
Básicas de Producción Cooperativa”, que en su primer POR CUANTO
alude al precepto constitucional en los términos expuestos.
Este Decreto-Ley, tuvo el propósito fundamental -en momentos difíciles para
la economía cubana- de incentivar la producción en las estructuras
empresariales de los Ministerios del Azúcar y de la Agricultura, convirtiendo
a los obreros agrícolas en usufructuarios de la tierra estatal y propietarios del
resto de los medios de producción necesarios para su explotación58.
55
Vid. PRIETO VALDÉS, M., “La reforma a la Constitución cubana de 1976”, en PÉREZ
HERNÁNDEZ, L. y M. PRIETO VALDÉS, Temas de Derecho Constitucional cubano, Ed. Félix
Varela, La Habana, 2004, p. 47.
56
Artículo 15 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).
57
Vid. artículo 15 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada) –último
párrafo–: “En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas
estatales y otras entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme
a lo previsto en la ley”.
58
Vid. artículo 2, incisos a) y b) del Decreto-Ley No. 142 de 1993, “Sobre las Unidades
Básicas de Producción Cooperativa”.
117
Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Se garantizaba de esta manera que rigieran en la actividad productiva,
principios que estimularon la producción, entre los que resaltan la
vinculación del hombre con el área de trabajo, para propiciar su
identificación con ella; el autoabastecimiento del colectivo de obreros y sus
familiares con esfuerzo cooperado; los ingresos de los trabajadores
asociados rigurosamente a la producción alcanzada; y el desarrollo de la
autonomía de la gestión y de la administración de los recursos, a fin de
hacerse autosuficientes en el orden productivo59.
El fundamento constitucional y algunos de los principios que rigen las
UBPC, bien que pudieran adecuarse a otros sectores de la economía, donde
los bienes de propiedad estatal que se cederían para la configuración de
cooperativas de producción o de servicios, difícilmente podrá alcanzar la
importancia de la tierra.
Es pertinente resaltar que, pese a la necesidad de que el sostén material para
las nuevas empresas cooperativas en Cuba, debe tener su origen en los
bienes de propiedad estatal; no por ello habrá de faltar en el proceso para su
conformación, la educación, la iniciativa y la participación de aquellos que
aportarán su trabajo para administrar y hacer producir a la nueva empresa.
Sin voluntariedad y autonomía, en su constitución y funcionamiento, la
figura cooperativa carecerá de sentido.
También debe favorecerse su libre intercambio comercial con otros sujetos
económicos además de las empresas estatales, sobre todo con otras cooperativas;
que no equivale a obviar el principio constitucional de la planificación
económica en pos del beneficio social, en cuya realización -por mandato
constitucional- deben tener participación los trabajadores cooperativistas60.
b) La propiedad personal o familiar sobre medios e instrumentos de trabajo
La letra del artículo 21 de la Constitución cubana garantiza desde 1976
“…la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del
trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y
los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las
necesidades materiales y culturales de la persona”. –y a párrafo seguido–
“la propiedad sobre los medios e instrumentos de trabajo personal o
familiar, los que no pueden ser utilizados para la obtención de ingresos
provenientes de la explotación del trabajo ajeno”.
Si hacemos una lectura sistémica de la norma en cuestión, desde su inicio y
hasta el final, puntualizando en las cualidades de cada uno de los bienes
59
Ídem, artículo 1.
El artículo 16 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada) establece que: “...En
la elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo participan activa y
conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de
la vida social”.
60
118
La cooperativa como figura jurídica
descritos (ingresos – ahorros – vivienda – objetos – medios e instrumentos
de trabajo), así como en la finalidad de todos en conjunto (satisfacción de
las necesidades materiales y culturales de la persona – no pueden ser
utilizados para la obtención de ingresos provenientes de la explotación del
trabajo ajeno), la que marca el límite o línea divisoria entre esta forma de
propiedad y la propiedad privada capitalista, llegaremos a la inequívoca
conclusión de que los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar
enunciados y garantizados aquí, no contaron originalmente con la voluntad
constituyente de concebirlos como genuinos medios de producción, sino
como meros instrumentos de trabajo destinados a cubrir –por sí mismosnecesidades personales o familiares. Pensamos, por ejemplo, en un juego de
herramientas de carpintería, plomería o mecánica; o en un ordenador.
Sin embargo, la dimensión productiva de estos medios e instrumentos
alcanzó su colofón a raíz del período especial, etapa en la que proliferaron
en todo el país los “trabajadores por cuenta propia” y los “negocios
familiares”, con un sustento constitucional en el precepto antes señalado y
con la correspondiente –aunque constreñida- legislación complementaria61.
El propósito, desde el surgimiento de estas formas emergentes de empresa y
hasta la actualidad, ha sido el mismo: cubrir un espacio de la demanda de
bienes y servicios que la producción estatal no alcanza a satisfacer.
A partir de entonces, los medios e instrumentos de trabajo personal o
familiar, ya no aluden solamente a simples objetos destinados a cubrir
necesidades personales o familiares por sí mismos, sino que han devenido
en medios de producción mercantil, tales como un pequeño restauran
(“paladar”); una fábrica artesanal de ladrillos, zapatos; o cualquier otro que
se destine al comercio de bienes o servicio.
Al entender el nuevo contexto, debemos analizar el importante potencial
que significan estos propietarios individuales, pequeños y dispersos, para la
configuración de las emergentes cooperativas cubanas. Ellos constituyen en
la ciudad, el sujeto homólogo para el pequeño agricultor en el campo. Las
razones económicas, políticas y sociales que aconsejan y justifican la
instrumentación legal del derecho de asociarse en cooperativa a los
segundos, debe valer, con igual fuerza, para los primeros. En última
instancia, se trata de asegurar la eficacia de los principios constitucionales
socialistas durante la realización del proceso productivo y del derecho al
trabajo.
En síntesis, que la cooperativa constituye un instrumento valioso para elevar
la productividad económica en Cuba, bajo un clima de participación y
colaboración. Ponderar los fundamentos constitucionales para su
explotación, es asegurar el rumbo adecuado de su desarrollo.
61
Vid. Decreto-Ley No. 141 de 1993 “Sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia” y su
Reglamento, la Resolución No. 9 del 2005 del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.
119
Recibido el 15 de agosto de 2010
Aprobado el 20 de octubre de 2010
Dr. Sebastián Justo COSSOLA
Notario en ejercicio adscripto al Registro 7
del Partido de Junín, Argentina
A mi padre, notario Eduardo Justo Cossola, ex presidente del Tribunal Notarial del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, y actual presidente del
Consejo Consultivo de Ética del Consejo Federal del Notariado Argentino, quien
me ha transmitido una profunda vocación por el estudio jurídico y filosófico de los
deberes éticos notariales. Si el esfuerzo por realizar estas investigaciones fuese por
alguien aprovechado, que a él se le reconozcan los laureles. Si no lo fuera para
nadie, que a mí solo se me atribuya la culpa.
Al notariado cubano, como testimonio de amistad y fraternidad.
RESUMEN
El artículo pretende introducir al lector en el estudio de (los) objetos teóricos del
Derecho Notarial para así poder reafirmar su autonomía científica. Se pretende un
conocimiento orientado a considerar al notario/escribano como creador del Derecho.
Mediante la intervención creativa se aseguran los derechos fundamentales de los
ciudadanos, siendo la ética/deontología el principio rector.
PALABRAS CLAVES
Derecho notarial, principios, función, doctrina, documento, ética, deontología.
ABSTRACT
The article intends to introduce readers to the study of the theoretical object(s) of Notary
Law in order to reaffirm its (their) scientific autonomy and provide facts allowing to
recognize notaries public as Law creators. Creative intervention serves to guarantee
people’s fundamental rights, with ethics / deontology as the guiding principle.
120
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
KEY WORDS:
Notary law, principles, function, doctrine, document, ethics, deontology
SUMARIO
1. Introducción. 2. La realidad. 3. Introducción a la teoría del objeto en el
Derecho. 4. El desarrollo del objeto de la ciencia del Derecho Notarial. 5. (Mi)
objeto de la teoría general del Derecho Notarial. 6. Tres objetos centrales
como fundamento teórico del Derecho Notarial sustantivo. 7. Mi concepto
de Derecho Notarial. 8. Mis definiciones teóricas y prácticas de la función
notarial.
1. INTRODUCCIÓN
La reflexión filosófica jurídica intenta dar respuesta a los interrogantes que
plantea, especialmente, el concepto y el contenido del Derecho. Y si tenemos en
cuenta que el factor “tiempo” juega aquí un papel predominante, no exageraría en
afirmar que transcurridos mucho más que dos mil años desde la época antigua
hasta la constitución de la ciencia jurídica moderna, sigue existiendo entre
nosotros la idea-creencia de una consideración del Derecho orientada o hacia el
iusnaturalismo o hacia el iuspositivismo1. De aquí se deducen infinidad de
cuestiones, recobrando importancia en esta investigación la que se dirige a
plantear la concepción moral del Derecho. Es que de este planteamiento también
se deduce directamente la cuestión central: ¿si no hay moral en el Derecho, puede
entonces existir la concepción principista en su universo? ¿Existen principios que
responden a cuestiones que no son estrictamente morales? ¿Pueden sostener los
principios una fundamentación jurídica sin reconocer ningún atisbo de moral?
Es necesario que el notario que se encuentra comprometido con el tema en
tratamiento, comience a recorrer su propio camino, que estará repleto de senderos
procelosos, pero que promete al menos como resultado la meta que solamente
puede alcanzar la razón, para así determinar qué tipo de derecho notarial aceptará
como válido y vigente. De aquí además, se desprende la forma de ejercicio
notarial que empleará para cumplir acabadamente su función, a los efectos de
lograr su ubicación dentro de un marco normativo-principista- ético o puro en
cualquier estado en cuestión.
Para obtener entonces como resultado una reflexión notarial-filosófica que esté de
acuerdo con la realidad jurídica del mundo, se requiere del conocimiento de los
lineamientos generales del Derecho Notarial tanto formal como sustantivo, como
primera medida, que orientará al estudioso a una profundización sobre el
contenido teórico fundamental de esta disciplina autónoma del Derecho. Una vez
determinado dicho contenido, habrá que teledirigirlo hacia la cuestión
iusfilosófica, que centrará la atención básicamente, en el marco de la cuestión
iusnaturalista-iuspositivista y sus resultados, cuestión que debe ser abordada
1
Cfr. AFTALION Enrique, José VILANOVA, Julio RAFFO, Introducción al Derecho, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 177.
121
Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA
indefectiblemente a través del pensamiento de las principales y
escuelas del pensamiento iusfilosófico.
diferentes
Como corolario de esta introducción es preciso mi sincero reconocimiento hacia
una afirmación que históricamente presenta un Derecho Notarial “deudor” del
tratamiento de la cuestión iusfilosófica. A través de este estudio lograremos
ubicar al notariado dentro de las escalas del saber jurídico. El reconocimiento
general en la fundamentación de los conceptos solamente puede alcanzarse a
través de la ius-fundamentación de los principios esenciales fundamentales de
cada disciplina jurídica.
2. La realidad
El ejercicio funcional actual nos dirige a creer que la registración puede ser tanto o
más importante que la dación de fe. De esta forma, la directa aceptación de un
Derecho escrito-práctico como regulador de la función diaria notarial, terminará
por circunscribir la milenaria función fedante a una mera labor automática de la
burocracia estatal. Todo esto sin considerar algo aun más grave: la importancia
que suele atribuirse a los sistemas de mero procedimiento, y lo que es quizás
mucho más alarmante: la pretendida caracterización de estos sistemas con
aparente carácter de autonomía científica y funcional.
El procedimiento registral no es sino un mero procedimiento de inscripción. ¿Es
necesario este procedimiento? Claro que sí, porque no puede existir sino un orden
en la registración de los títulos y demás documentos que allí ingresan, oponiendo
una publicidad que pretende resguardar la seguridad de quien ha adquirido o ha
sido afectado en un derecho propio o especial. Pero de ninguna manera puede
equipararse el procedimiento de registración al Derecho Notarial tanto formal
como sustantivo, porque en este último Derecho nacen los derechos de los
ciudadanos, y se refleja verdaderamente la seguridad jurídica. Es y será siempre
buen notario quien sepa, estudie, reflexione y pueda crear el Derecho como
profesional especialista e independiente, asesorando con imparcialidad,
independencia, solidaridad, equidad, competencia, lealtad, entre tantos otros
caracteres. Si eso se logra entre nosotros, la sociedad reclamará a estos notarios
“gatekeepers” del que tanto habla Cándido PAZ-ARES. Así, como el Derecho
nace en la notaría, todos los trámites post-escriturarios relacionados con la labor
notarial destinada a dar “publicidad” de los derechos adquiridos o limitados, serán
simplemente eso: trámites que entre tantos otros deberes tiene que cumplir el
notario como guardabarreras o, como decía MONASTERIO y GALLI, como
magistrado de la paz social. Así, nunca más importante lo afirmado por Ricardo
GUIBOURG: “En lugar de encaramarnos sobre una filosofía general consciente y
operativa para construir un pensamiento jurídico consciente, operativo y
coherente, tendemos a considerar que el Derecho nace de la práctica. Pero ni
siquiera construimos una filosofía yendo en ese sentido inverso, que ya sería
mucho: hacemos lo que otros hacen, decimos lo que otros dicen y repetimos
teorías poco meditadas, sin cuidarnos de la coherencia de todo ese pensamiento
con tal que queden a salvo ciertas prácticas, ciertos estados de cosas y ciertas
122
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
aspiraciones que valoramos explícitamente”2. Es preciso entonces intercambiar las
disciplinas para advertir la importancia de lo antedicho.
Con estas reflexiones, nos introducimos en el desarrollo del Derecho Notarial.
3. Introducción a la teoría del objeto en el Derecho
La idea de objeto como contenido del Derecho autónomo ha sido no solo
desarrollada, sino ampliamente debatida por la doctrina especializada, en donde
no es posible advertir una única conclusión y ni tampoco una identidad en el
punto de partida del tratamiento sistemático o metódico del tema. Así, de la
lectura minuciosa del planteamiento inicial del ser –y consecuentemente de sus
categorías- y de su relación con las cosas -objetos en el universo, puede
determinarse filosóficamente que el Derecho es un objeto que,-siempre dentro del
Universo-, puede pertenecer o a la dimensión de la naturaleza física, o de la
naturaleza psíquica, o que se presenta como un ser ideal, o relacionado con el
mundo de los valores, o propio de la vida humana, o relacionado con la cuestión
del libre albedrío, o dentro de la cultura a través de la consideración de la vida
humana objetivada3. El simple estar de las personas en el mundo implica algún
reconocimiento a una situación jurídica determinada, que el ejercicio de la
voluntad de hacer determinara un hecho voluntario que deberá manifestarse
formalmente en la notaría, porque la forma es un elemento esencial del acto
jurídico y en perfecta sintonía también, del documento notarial4.
Sobre todo lo que hasta hoy se encuentra afirmado -en donde cada autor de
acuerdo a la naturaleza de sus convicciones fundamenta el objeto del derecho en
apreciaciones propias y circunstanciales-, nos parece importante resaltar que las
discusiones acerca del sujeto y el objeto en el ámbito iusfilosófico, unidos a través
de la actividad que realiza el primero –punto de partida- en el camino hacia la
consecución de lo segundo –la meta alcanzada- denominada teoría del
conocimiento, han originado diversos estudios de sumo valor, que podemos
resumir -a propósito del estudio que aquí presentamos- en un punto en común: el
objeto de una disciplina jurídica está constituido por el/los elementos esenciales
que la convierten en autónoma, independiente e indispensable para el desarrollo
social. El objeto formula entonces la importancia del estudio pormenorizado de
una disciplina específica, aunque formara siempre parte esencial, con otros objetos
similares, del tronco común que en nuestro camino académico, se denomina
derecho.
2
Cfr. GUIBOURG, Ricardo, “La filosofía del derecho y las ramas del derecho”, en
Investigación y docencia, No. 40, edición impresa a cargo de la Fundación para las
investigaciones Jurídicas, Rosario, Santa Fe, 2007, p. 141. Versión on-line en
www.centrodefilosofia.org.ar
3
Cfr. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, 19ª edición, Porrúa,
México, 2008, pp. 47 y ss.
4
Cfr. LAMBER, Rubén Augusto, La escritura pública, tomo II, Fen, La Plata, 2003, p. 13;
ampliar conceptos con Mario Antonio ZINNY, El acto notarial (dación de fe), Ad-a.C., Buenos
Aires, 2008.
123
Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA
4. El desarrollo del objeto de la ciencia del Derecho Notarial
El tema del objeto de la ciencia del Derecho Notarial ha sido tratado por la
doctrina especializada de muy diversas maneras. Es que dadas las pretensiones
por permitir el nacimiento del Derecho protector de la notaria a la luz de su
innegable desarrollo y realidad, se ha puesto énfasis en la función notarial por
sobre el fundamento central del Derecho objeto que regula y da vida al Derecho
Notarial, y así, el método sobre el tratamiento del objeto no se ha presentado como
unidad sino como disparidad.
Como primera medida, debemos advertir que de los textos con los que contamos
para realizar este estudio surgen no pocas cuestiones confusas. La primera es la
que determina y asimila el objeto científico a un objeto que vive en la ley positiva.
Tal es así que los autores consideran, casi en total mayoría, que el principal objeto
de la ciencia del Derecho Notarial lo constituyen “las normas que regulan la
función del escribano”.
Esto refleja el tratamiento de un método en algo desprolijo. El objeto representa el
sentido de una función, y más específicamente, las bases o los principios donde
deben asentarse los principales fundamentos de una disciplina determinada. Por
ello es que el objeto debe de estudiarse y elaborarse a la luz de los principios
esenciales del Derecho autónomo y no en referencia a un grupo ordenado de
normas que regulan el ejercicio de una función o profesión, cuando la propia
función supera con creces a la descripción que de ella misma puede hacer un
legislador avispado o inteligente. Las funciones milenarias indispensables para el
orden y el desarrollo de la comunidad nacen por necesidad, y no por creación
legislativa. Parafraseando a Ronald DWORKIN, diríamos que “no puede someterse
el origen de una institución social al test de origen o de pedigree” como sí ocurre
con las instituciones creadas por necesidad o conveniencia de alguna clase social
determinada. El notariado es de todo el mundo, sin importar las condiciones y los
sistemas capitalistas que teledirijan una determinada forma de observar y hasta
participar en la economía. No debemos olvidar que el ministerio notarial importa
la declaración biológica de los derechos en la normalidad. Razón por cual,
creemos, hoy no alcanza con decir que el primer objeto del Derecho Notarial es la
ley escrita que describe las atribuciones y deberes del profesional de la notaría.
Nunca una ley escrita puede ser el principal fundamento de una institución tan
necesaria como indispensable para la comunidad, por cuanto si no estuviere esa
ley de organización también el Derecho Notarial valdría como realidad innegable
por cuanto su ministerio de paz social sería requerido por cada uno de los
habitantes de un determinado suelo que se enmarque bajo el solo rotulo de
“Estado de Derecho”. Así, resulta por demás de regocijante advertir los esfuerzos
académicos dirigidos a fundamentar la ciencia del Derecho Notarial en un objeto
central para su estudio, ya que de ese objeto saldría el opus o carrera principal del
notariado. Pero más emocionante es recrear todas esas teorías en conexión con las
corrientes iusfilosóficas actuales. Esto es, hay que leer y cumplir con la ley
positiva notarial, porque sin dudas esta es la principal fuente del Derecho en cada
país. Solo que también hay que saber interpretarla, y mas aun, hay que saber
argumentarla, para poder ejercer con dignidad y llegar a demostrar los resultados,
124
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
en cada caso, de justicia notarial por encima de cualquier oportunidad de
conveniencia o resultados.
5. (Mi) objeto de la teoría general del Derecho Notarial
Ya he advertido que mi orientación de argumentación jurídica me dirige a
comprender al Derecho en armonía con lo justo concreto, por ello es que me veo
en la posibilidad de sostener y crear un derecho notarial que proponga un objeto
que se esfuerce por obtener en el caso concreto, la justicia. Por otra parte, el
adjetivo “sustantivo” reafirma en el ámbito del Derecho –quizás como primera
oposición al adjetivo “formal”-, el desarrollo teórico-central de una determinada
disciplina jurídica. Y si bien es cierto que algunos autores suelen designar el
mismo desarrollo con el nombre de “objeto de (una) determinada ciencia del
Derecho”, no es menos cierto que la noción propia de “objeto” es mucho más
limitada que la que alcanza la de “sustantividad”; es que esta última abarca mucho
más que la designación de un “punto de partida”, ya que en cierta forma,
comprende el análisis central del contenido de una disciplina jurídica que puede,
lógicamente, abarcar mucho más que varios “objetos” y sin tener en cuenta
ningún tipo de clasificación. Así, Carlos Nicolás GATTARI, uno de los pocos
notarialistas argentinos que ha desarrollado la teoría del objeto del Derecho
Notarial desde una visión iusfilosófica, remite a la noción de objeto desde la Real
Academia Española al afirmar que en definitiva objeto es: “todo aquello que
puede ser materia del conocimiento o de la sensibilidad por parte del sujeto,
incluso este mismo. Es también lo que sirve de materia o asunto al ejercicio de las
facultades mentales, el termino o el fin de los actos de las potencias y, por último,
la materia o sujeto de una ciencia5”. Comparto con el autor el desarrollo teórico de
su primer parte de la obra, aun así decidimos darle una mayor amplitud, que se
encuentra, siguiendo su propio análisis, en las líneas que también la Real
Academia Española ofrece en relación con el término sustantivo: “que tiene
existencia real, independiente, individual” en primera acepción y “importante,
fundamental, esencial” en segunda acepción6.
Es así que si nos posicionáramos en el desarrollo teórico del Derecho Notarial,
podremos advertir no sin cierta lógica que nuestros antepasados académicos han
fundamentado jurídicamente el objeto de la ciencia del Derecho Notarial en
algunos de los temas que han creído como “principales” para sostener una nueva
disciplina jurídica. No es casualidad observar así, que a lo largo de la historia, los
fundamentos -tanto monistas como dualistas- de nuestra ciencia han encontrado,
como ya hemos manifestado, una identidad y objetividad en la consideración de
determinados institutos que han traspasado las fronteras.
Dadas las circunstancias especiales por las que atraviesa el Derecho Notarial, se
nos impone el deber de presentar un sólido enfoque sustantivo que pueda
autoabastecerse a sí mismo, dadas las premisas fundamentales que no pueden
5
Cfr. Carlos Nicolás GATTARI, El objeto de la ciencia del Derecho Notarial, Depalma, Buenos
Aires, 1969, p. 4. La definición coincide en su totalidad con la que ofrece hoy la RAE desde su
sitio de Internet.
6
Voz “Sustantivo”. Vid. www.rae.es
125
Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA
negarse frente a nuestra realidad, que constituya el núcleo central del tratamiento
del Derecho Notarial como verdadera disciplina autónoma del Derecho.
La mencionada “sustantividad”, entonces estará compuesta de tres objetos
centrales, algunos objetos–iniciales, y finalmente los objetos–nexos, que servirán
para unir las notorias perspectivas funcionales notariales. Dado el ámbito en
donde se escribe este artículo, es preciso entonces describir someramente los
objetos centrales, con especial referencia a la deontología.
6. Tres objetos centrales como fundamento teórico del Derecho Notarial
sustantivo
El desarrollo teórico–práctico del Derecho Notarial, la función notarial, y la
deontología notarial conforman los tres objetos centrales del derecho notarial.
a)
La teoría del desarrollo teórico-práctico del Derecho Notarial
El primer objeto orienta al intérprete hacia la comprensión jurídica de los
fundamentos centrales académicos del objeto de la ciencia del Derecho Notarial.
Aquí es donde se deben valorar los aportes destinados a fundamentar la noción
notarial en y desde los institutos rectores que conforman desarrollos
imprescindibles en su contenido. Entonces fueron históricamente artífices
“objetivos” de la ciencia del Derecho Notarial la fe pública, el instrumento
público, el documento notarial, la función notarial, la organización del notariado y
la forma, entre quizás algún otro fundamento relevante. Identidad de institutos,
identidad de pensamiento en el Derecho comparado, tal cual lo manifestó Carlos
Emérito GONZÁLEZ. En el camino hacia la comprensión autónoma del Derecho
que crea el notario a través de su asesoramiento imparcial, la doctrina
especializada ha desarrollado invalorables aportes para lograr la excomulgación
del Derecho Notarial del Derecho Civil –en todos los países de “Civil-Law- y del
Derecho Procesal –especialmente en Italia–, cuestión que se ha superado con
creces a partir de la declaración autonómica de nuestra disciplina. Desde allí
entonces, surgen nuestros primeros fundamentos. A este primer objeto debemos
de agregarle la noción de objeto-práctico. Si bien es cierto que lo práctico, como
argumentamos en esta introducción, no puede nunca sustituir lo esencial que nos
viene de lo teórico, honesto es reconocer que nuestros más influyentes
antepasados han incluido esta noción como apéndice del desarrollo teórico del
Derecho Notarial. ¿Qué es, sino, la summa de IRNERIO o de ROLANDINO, sino un
marco teórico fundamental, acompañado de formularios? Si el Derecho Notarial
como refiere VALLET, nace en Bolonia con estos glosadores, no podemos omitir
el desarrollo de la cientiae, ars y tecné que han referido estos últimos autores.
En conclusión, este primer objeto que compone la primera parte de la
sustantividad del Derecho Notarial, se nutre básicamente de la teoría notarial,
general y específica de cada instituto, acompañada por la practicidad que resulta
de los formularios que sirven para “probar” el derecho que ha sido declarado ante
un notario.
126
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
b)
La función notarial
El segundo objeto que compone la sustantividad del Derecho Notarial es la
función notarial que comprende, en su seno, la noción de fe pública notarial7. Es
aquí donde se advierte la actividad propia del notario, encaminada a alcanzar la
seguridad jurídica de quien concurre a requerir su ministerio. En evidente que la
noción propia de “seguridad jurídica” comprende ciertos riesgos que hacen que
ésta no pueda nunca alcanzarse de manera ideal. El concepto de “seguridad
jurídica” no comprende, para el virtual oyente, una noción acabada que determine
la “máxima seguridad”. Esto responde, principalmente, a dos cuestiones. La
primera, observara que si existe plena seguridad jurídica, no habrá defensa posible
que pueda demostrar que la pretendida seguridad violenta un principio esencial
del Derecho. Es así que podría una ley resguardar la seguridad jurídica sobre
algún tipo de instituto que por su propia composición, viene a alterar el normal
desenvolvimiento del Derecho. La segunda cuestión, mas específica de nuestro
Derecho, explica, como refiere COUTURE, que ninguna “fe pública” que
determine la “seguridad jurídica” sobre un acto notarial puede ser absoluta. Razón
por la cual existe en el Derecho la herramienta de la redargución de falsedad.
¿Qué debe hacerse frente a un notario injusto, que viola el ejercicio funcional,
cumpliendo actividad fedante y declarando una verdad que no es real? La
herramienta prevista en la ley de fondo es la redargución de falsedad, y como ésta
no alcanza siempre los objetivos fuera del ámbito del Derecho –por ejemplo,
recomponer un acto injusto- la noción que lo conseguirá será la deontología.
La función notarial comprende además toda la competencia material del notario,
derive esta de la ley o de los principios esenciales que hacen de su actividad una
actividad encaminada a lograr la paz social, a través de un opus estrictamente alitigioso. Este tema es muy importante. Un dogmático podrá advertir que en las
profesiones en general, la competencia material está determinada en leyes
especiales. Sin embargo, los principios esenciales del derecho a trabajar
dignamente, precisan que no necesariamente debe de haber una ley positiva y
vigente que ordene una actividad para que esta pueda encaminarse hacia su
principal cometido. Mucho más aun, si desde el Derecho comparado advertimos
que existen una gran cantidad de actos notariales que acompañan un crecimiento
no desmedido, más bien equitativo, de las demandas populares. Resulta tarea fácil
para nosotros poder determinar que la noción propia de función notarial está
encaminada a obtener el bien común. Un bien común que, como magisterio de
paz social, posee únicamente el notario de tipo latino que es un profesional del
Derecho a cargo de una función pública, cuya doble perspectiva funcional –
función privada y función pública- lo convierte en un verdadero artífice jurídico
7
Incluimos como segundo objeto del Derecho sustantivo notarial a la propia noción de función
notarial y no a la de fe pública, porque si bien es cierto que el ministerio del notario
fundamenta su casi indubitabilidad en la función fedante, cierto es reconocer que existen,
dentro del Estado de Derecho, nociones de fe pública administrativa y fe pública judicial que
determinan que no es la notarial la única fe pública que ha delegado el Estado. Es por ello que
como objeto sustantivo importa remarcar la importancia extrema que reviste en un Estado de
Derecho la función que es propia de un profesional que conoce el Derecho y que a ese
conocimiento le agrega la impronta de la fe pública.
127
Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA
del siglo XXI. No existe posibilidad alguna de negar esta realidad. Los mejores y
más reconocidos iusfilósofos del Derecho reconocen al notario como un
verdadero jurista. No hay entonces, ni debe haber límites que impidan el ejercicio
en paz de una función estrictamente apegada a lo social. Y mas allá de lo que
ordene una ley vigente, debe de estarse ante los principios esenciales del Derecho.
Si una ley impone un procedimiento especial destinado a obtener un fin, ese fin
puede alcanzarse idénticamente a través de la aplicación del principio de equidad,
propio de todos los hombres del Derecho, infaltable en la persona que ejerce la
abogacía. Ésta no debe orientar su ministerio hacia la consideración mercantilista,
sino más bien social. Razón por la cual, no existe razón valedera para negar que
dentro del ministerio notarial, todo aquello que se oriente hacia la obtención en el
menor tiempo posible de la declaración de derechos fundamentales para las
personas debe de realizarse, confiados en que de esta propia función surge la
verdadera impronta de un hombre especializado en Derecho que fundamenta su
ejercicio en la importancia de su comportamiento.
Este tema de la competencia alitigiosa notarial en la República Argentina no
debería ser gremial ni político, sino jurídico, porque los cuatro principales
exponentes del oficio de jurista –Juez, abogado, escribano y profesor del derechocomponen las cuatro patas de la balanza de la justicia. Entre todos deben buscar y
alcanzar la paz social, a través de la instauración definitiva de los institutos que
más sirven a la población y no que mas sirven a cada profesión o función. Solo de
esta manera lograremos alcanzar, todos juntos, el equilibrio necesario para poder
vivir dignamente, en un perfecto Estado de Derecho, que tienda a erradicar
definitivamente la desigualdad y que pueda alcanzar la casi absoluta felicidad.
Todos tenemos un fin en el mundo y en esta vida estamos para cumplir los
sueños. ¿Por qué argumentar falacias cuando lo único que se persigue es un rédito
económico? ¿Por que agredir al colega del Derecho, cuando las agresiones son
impropias en un hombre que vive su vida de acuerdo con el Derecho? ¿Por qué no
conversar amigablemente, para entre todos juntos poder alcanzar la solución que
más se ajuste al Derecho?
Es que en estos últimos párrafos, hemos utilizado en una infinidad de veces la
palabra Derecho, y sin embargo, no hay Derecho cuando se interpone un interés
gremial por sobre el social. La Republica Argentina, en temas como la declaración
extrajudicial de herederos, las modificaciones del nombre de las personas, el
reconocimiento de la filiación, las declaraciones de autoprotección –que hoy
muestra un notable avance–, se dirige en contra del mundo. Y no se advierte, una
vez más, que no se persiguen aquí intereses económicos, sino que se busca la
justicia. Si la justicia está encaminada a lograr la equidad de los repartos y el
acceso del hombre ciudadano que habita el suelo de una Nación, es justo que
todos puedan elegir de qué manera quieren acceder a esos repartos. ¿Puede
entonces una ley positiva imponer un único acceso a la justicia pretendiendo negar
otros caminos que surgen de los principios esenciales de una milenaria función?
La respuesta negativa se impone, y es así que será quien argumente el Derecho
quien deba decidir sobre las cuestiones principistas esenciales.
Hasta tanto ello ocurra, que no nos apresuren los tiempos, porque quizás este es el
tiempo que hace falta para poder obtener el equilibrio en el diálogo jurídico–
128
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
profesional. Si se llega entonces a considerar que lo que se trata no es de obtener
incumbencias que no corresponden, sino de trabajar en conjunto todos los
profesionales del Derecho, aunar esfuerzos, de lograr que el imaginario social
pueda ver en la justicia de los hombres que hoy la imparten, la única alternativa a
la solución de los conflictos, nuestros pensamientos idealistas y realistas,
fundamentados y respaldados a través de los principios generales elementales del
Derecho, podrán alcanzar su máxima expresión advirtiendo que hemos llegado
felizmente a lograr la unidad de criterios como única alternativa para remontar a
este –algo desprestigiado– Estado de Derecho, que elegimos los juristas para vivir,
para habitar, para luchar y para sentirnos parte de él, no permitiendo que la
injusticia extrema ni el absurdo jurídico, como dice Robert ALEXY, empañen la
propia noción de plenitud y bienestar social.
c)
La deontología notarial
Finalmente, el tercer objeto del Derecho sustantivo notarial lo comprende, sin
lugar a dudas, la deontología notarial. Ya hemos anteriormente precisado el
alcance de la cuestión terminológica en esta materia, como así también hemos
presentado con absoluto convencimiento una teoría general de los deberes éticos
notariales, presentada a partir de una sexta–clasificación de los mismos,
asimiladas en esta obra a la propuesta de CONFUCIO de las relaciones elementales
de los hombres que habitaron el suelo oriental. Allí remitimos.
En este espacio, queda la reflexión obligada, que en cierta manera, viene a denotar
alguna contradicción –al menos hasta hoy– en el planteamiento temático del
Derecho Notarial a la luz de la historia. Como hemos también ya expresado con
anterioridad, desde el análisis evolutivo que comprende el estudio pormenorizado
de nuestra institución desde el hombre primitivo hasta nuestros días –y que
introduce a personas que cumplían todas o algunas de las funciones propias del
notario–, no puede obtenerse, de ninguna manera, una identidad en la
consideración del génesis del Derecho Notarial. Tenemos que entre el tupsarru de
Babilonia, el escriba de Egipto, el logógrafo de Grecia, el Tabelio o tabularii de
Roma, el notario de la Roma Justinianea, el notario de Bolonia, el escribano
español de la Edad Media, el notaire francés de la ley de ventoso, el notario
español de la ley de 1862 y todos sus descendientes en la península hispánica, el
primer escribano argentino, la función planteada por José A. NEGRI, la Unión
Internacional del Notariado y consecuentemente, todos sus pasados y futuros
descendientes en todos los países iberoamericanos, europeos, asiáticos y del
continente africano, no existe una identidad funcional que permita unir a todos
estos lustros en un solo denominador común. El solo hecho de considerar el tema
de la función pública –¿es el notario un funcionario público?-, la noción del
profesional del Derecho, la de asesor, la de mero amanuense, la de protector del
imperio, la de contador del reino, la de traductor e interprete de la voluntad de los
prudentes, entre tantas otras funciones diversas y de naturalezas absolutamente
diferentes, hace que el consenso total en torno al nacimiento de la función notarial
romano– germánica sea imposible. Por ello es que los autores no coinciden para
nada en este tema, y basta con leer un puñado de ellos para observar que ubican el
génesis de nuestra función o en Egipto, o en Roma, o en Bolonia, o en Francia, o
en España, incluso en Argentina.
129
Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA
Sin embargo, existe una identidad entre todos estos personajes históricos, exigida
sin importar condición, cargo o función pública o privada, conocimiento,
celeridad al escribir o mentalidad al interpretar conceptos. Es la conducta. A
todos, sin excepción se les ha exigido, una conducta moral irreprochable. No hay
dudas, y a nuestra investigación también nos remitimos. Es la consideración de la
calidad de la persona sobre la noción y el alcance de su opus principal. Puede
haber habido hasta incluso antecedentes remotos que puedan asemejarse –tan
siquiera indirectamente- a nuestra institución milenaria que hayan sido hasta
analfabetos, pero que eran elegidos para ocupar ese puesto por sus condiciones
éticas y morales.
No hay otra interpretación posible, que pueda garantizar que lo que afirmamos es
así. Razón por la cual, puede el lector llamar ética, conducta, deontología, moral,
principios, ontología, metafísica, valores, o cualquier otro tipo de adjetivo, al
único fundamento que puede hoy demostrar que nuestra función es mucho más
que milenaria: se encuentra desde la propia demostración de la existencia del
hombre como hombre.
No se explica entonces, como los autores no han fundamentado nunca al Derecho
Notarial en la deontología o ética. Y este olvido –“olvidado” adrede o no- nos permite
hoy afirmar que el moderno Derecho Notarial tiene su fundamento en la deontología o
ética que deben de practicar todos sus miembros. Sin duda alguna, el objeto que falta
dentro de la sustantividad es el deontológico, que además, como presentaremos en otro
estudio, es el principal, encaminado a unir al pensamiento teórico–práctico del
Derecho Notarial y a equilibrar a la función notarial.
Nacer y ser partícipes de este tiempo nos permite desarrollar esta tesis. Es nuestro
deseo el de demostrar esta realidad, desde una perspectiva epistemológica acorde
con nuestra formación iusfilosófica. Pero lo que es más importante aun: es nuestro
deber bregar por la consideración deontológica y principista de un Derecho
Notarial universal, porque están dadas las condiciones, porque es el momento
preciso, porque la Unión Internacional necesita del último respaldo académico
hacia la obtención de la identificación de los principios notariales esenciales, todo
esto, desde una perspectiva ontológica. El solo hecho de plantear nuestro
convencimiento nos convierte en seres responsables, comprometidos por una
causa notarial que determinará la validación de la misma como causa
iusfundamental universal.
7. Mi concepto de Derecho Notarial8
Con fundamento en todo lo afirmado, creo que el Derecho Notarial actual puede
encontrarse en estas líneas: Es el Derecho formal, ético y legal, que reconoce una
identidad de principios naturales a partir de una organización supranacional, de
donde se desprende que las manifestaciones relevantes para el hombre que vive en
comunidad son corroboradas, comprobadas y autorizadas por un jurista del Derecho
que actúa en un magisterio de paz, a través del ejercicio de la dación de fe.
8
Vid. Desarrollo teórico en mi libro Los deberes éticos notariales, Ad Hoc, Buenos Aires,
2008.
130
Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial
De esta manera, el notario o escribano revalorizará la voluntad y asegurará la
libertad en el mundo de cualquier disciplina del Derecho que encuentre su
justificación a partir de la noción de voluntad y que deba quedar resguardada en
un documento inalterable destinado a ser perpetuo.
8. Mis definiciones teóricas y prácticas de la función notarial
Dice VALLET que el notario es un verdadero jurista9, y que como tal resulta
esencial en él la educación del sentido de lo justo. Teniendo en cuenta los
fundamentos hasta aquí expuestos, y recordando que la aparición del notario en la
vida de las personas se ocurre en sus momentos cumbres de la vida, como en el
momento de la adquisición de la casa propia con la necesidad de asegurar la
descendencia, o el deseo de acomodar las cuestiones patrimoniales a través de una
donación, un testamento, un fideicomiso o una declaración extrajudicial de
herederos10, para poder partir de este mundo con la tranquilidad de saber que el
futuro de la familia ha quedado depositado en manos de una persona de moral
inquebrantable, estoy convencido que el fundamento de la función notarial se
puede buscar y finalmente encontrar en estas líneas:
“Es una función social, realizada por un profesional del derecho, que en virtud de
sus cualidades morales y científicas, accede a la función jurando ejercerla con
decoro, revalorizando los conceptos de fe pública y de seguridad jurídica, y no
perdiendo de vista nunca el sentido de la responsabilidad moral que tiene para con
la comunidad a la que se debe”11.
En este sentido, y con los tan irrenunciables fundamentos, la función práctica del
notario en el ejercicio diario de la función será la de: “Atender los
acontecimientos12, equilibrar los deseos13 y narrar los hechos14, conforme al
derecho”15.
9
Cfr. Juan Berchmans VALLET DE GOYTISOLO, “La función del notario y la seguridad
jurídica”, en Deontología Notarial, de Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, Consejo General
del Notariado Español y Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1992,
p. 584.
10
Cfr. el excelente trabajo de Gastón Augusto ZAVALA, Declaración extrajudicial de
herederos (la partición notarial), con prólogo de César Augusto BELLUSCIO, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2007.
11
Estas definiciones, las primeras que publiqué, fue un regalo que con expresión máxima de
humildad, cariño y respeto deposité en manos de mis padres, del maestro Juan Berchmans
VALLET DE GOYTISOLO, de mis tutores Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL y Cristina Noemí
ARMELLA, y del jurista Isidoro LORA–TAMAYO RODRÍGUEZ. Juntos con mi padre, y aunque en
diferentes días y tiempos, minutos y lugares, espacios y estados de ánimo, hemos compartido
hermosas conversaciones de deontología notarial, durante el mes de mayo de 2005, en Madrid,
que quedarán para siempre guardadas en mi corazón.
12
Deber funcional en relación con la forma de atención o intervención, en donde se conectan
además los deberes para con los colegas, en especial el de lealtad.
13
Deberes en relación con la conducta de imparcialidad e independencia.
14
Deberes en relación con la conducta de verdad o veracidad y de capacitación.
15
Deber en relación con la conducta y la forma de legalidad.
131
Dr. Andry MATILLA CORREA
Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo,
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
OBRAS GENERALES CUBANAS
Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho
-
132
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FERNÁNDEZ CAMUS, Emilio, Filosofía jurídica contemporánea, La Habana,
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Notas Bibliográficas
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Derecho, Fascículo 2, Técnica jurídica, 3a edición, Cultural, S.A., La Habana,
1952 (la 1a edición es de 1941 y la 2a edición de 1945).
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y MONTORO, Antonio, Introducción a la Ciencia del
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VELEZ, Máximo, Legalidad y justicia (Tres puntos de vista sobre el principio
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RODRÍGUEZ VECINO, Mercedes/ VARONA FRAGUELAS, Isabel C. (Recopilado
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Departamento de Estudios Jurídicos Básicos, Facultad de Derecho, Universidad
de La Habana, Departamento de Textos y Materiales Didácticos, Ministerio de
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133
Dr. Andry MATILLA CORREA
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de La Habana, 1991.
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LEY GENERAL DE LA VIVIENDA. CONCORDADA Y ANOTADA CON LAS
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE
LA VIVIENDA, LAS PROVENIENTES DEL CONSEJO DE GOBIERNO DEL
TRIBUNAL SUPREMO POPULAR Y LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LA
ESPECIALIDAD DEL PROPIO MÁXIMO ÓRGANO DE JUSTICIA, ASÍ
COMO COMENTADA CON CRITERIOS DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA, de
Melquíades M. ESPINOSA JIMÉNEZ y Rebeca HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Colección De
Iuris, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ciudad de La
Habana, 2009.∗
Grato es encontrar siempre una guía certera y profunda en escabrosos temas en el
acervo científico y practico. El sueño, hecho realidad, de los autores de este texto es
un ejemplo de ello. Este es el cuarto intento en arenas patrias de comentar,
concordar y anotar la profusa legislación y tendencias de las regulaciones en materia
de vivienda en Cuba, podemos mencionar autores como VEGA VEGA, DÁVALOS
FERNÁNDEZ, PÉREZ GALLARDO, RODRÍGUEZ REYNA y la que suscribe; que en épocas
distintas y con suerte de recursos editoriales han buscado condensar esta materia.
Este es un logro del devenir histórico y sin dudas el de mayor importancia en el
ejercicio práctico. Siempre estos proyectos han estado signados por decepción del
cambio legislativo, constante, por desgracia en estas materias; sin embargo los
estudiosos sabemos cuán importante es el análisis del devenir histórico de las
instituciones y como estos estudios ayudan en su perfeccionamiento.
No por gusto sus autores son reconocidos abogados con vasta experiencia práctica e
inclinación científica, siempre tan importante para la profundidad del Derecho.
Recuerdo sobre todo a ESPINOSA JIMÉNEZ con sumo placer como integrante del
selecto grupo de la primera edición de la Especialidad de Derecho Civil y Familia,
auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, a través de su
Departamento de Civil y Familia. Grupo muy querido y recordado por el claustro
por su dedicación, constancia, inteligencia y respeto a la profesión y a la ciencia
jurídica. Desde esa época curso 2001-2002, creo se venía gestando esta obra.
Hablar de la vivienda en la Cuba de hoy es, a mi juicio, adentrarse en el tema más
preocupante de la sociedad y el que genera mayores conflictos sociales. Es también
un tema conflictual en materia jurídica por la profusa legislación, sus antinomias,
∗
Por Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular
del Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Profesora Principal de Derecho sobre Bienes.
135
Recensiones de Libros
oscuridades, criterios interpretativos regionales de las Direcciones Municipales de la
Vivienda, criterios de sala contradictorios y no sistemáticos. Es una materia que
como en ninguna otra, creo, pervive la discrecionalidad administrativa que lleva, en
no pocos casos, a la arbitrariedad en la toma de decisiones, y el ejemplo más
palpable es la Disposición Especial Segunda del Decreto–Ley No. 233 de 2 de julio
del 2003 (Modificativo de la Ley General de la Vivienda No. 65 de 1988) cuando
preceptúa que: “Se faculta al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda para
que de manera excepcional, autorice entregas, traspasos de propiedad de viviendas
y fije precios o mensualidades distintos a los establecidos en la presente Ley, sin
sujeción a los requisitos que en ella se exigen, mediante resolución fundada oído el
parecer, si fuera necesario, del Consejo de la Administración Provincial del Poder
Popular correspondiente.”. Sobran los comentarios.
Si preguntáramos ¿A cuál abogado no le han hecho una pregunta sobre vivienda? de
seguro la respuesta sería a ninguno. Por ello esta obra es de consulta obligada para
penalistas, familistas, civilistas, laboralistas, mercantilistas, autoralistas,
administrativistas, constitucionalistas, historiadores del derecho, criminólogos,
internacionalistas, privatistas, entre otros. Es una obra muy útil, didáctica e
interesante. De fácil lectura, no sólo para avezados en la materia; sino también para
aquellos no letrados que siempre tienen un abogado en el corazón y se estudian las
normas para darle solución a sus problemáticas, y si son de vivienda, más.
El texto, con magistralidad compendia por cada artículo de la Ley General de la
Vivienda, las sentencias del Alto Foro que han tratado, aplicado e interpretado el
precepto. Esto requiere de una constancia exquisita, de una búsqueda afanosa en
tribunales y entre colegas. Esto es un trabajo encomiable, de inestimable valor
jurídico, practico y doctrinal. Se encuentran en sus páginas todos los acuerdos del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la materia, condensados de forma
precisa. Y a la vez se deleitará con los criterios seguidos por los autores cubanos y
del texto mismo sobre la técnica legislativa del precepto, sobre la institución tratada
y sobre los conflictos que suscitan las normas comentadas.
Esta obra es un texto de referencia obligado para la transformación legislativa que
urge en materia inmobiliaria urbana en el país. Próximo esta a cumplirse, el 14 de
octubre de este año, el 50 aniversario de la promulgación de la Ley de Reforma
Urbana, la de mayor significación social en el primer período de transformaciones
revolucionarias en Cuba; por tanto, sírvase esta obra, con el mismo ímpetu
transformador de entonces como material científico, al igual que otros, que pone al
descubierto el camino a seguir en el perfeccionamiento constante de nuestro
Derecho.
ARBITRAJE INTERNACIONAL & MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
DE CONFLICTOS: RETOS Y REALIDADES, de Narciso COBO ROURA/ Rodolfo
DÁVALOS FERNÁNDEZ y Francisco VICTORIA-ANDREU (Coordinadores) et al.,
Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains, Unión Nacional
de Juristas de Cuba, Impreso en Artes Gráficas Buschi, S.A., Buenos Aires, 2010.∗
∗
Por Orestes J. DÍAZ LEGÓN. Licenciado en Derecho. Profesor de Derecho
Financiero de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Juez de la
Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana.
136
Recensiones de libros
El título Arbitraje internacional & medios alternativos de solución de conflictos:
retos y realidades, aúna un grupo de ponencias – y de colaboraciones realizadas a
los efectos de la publicación - presentadas en la “IV Conferencia Internacional de
Arbitraje y Mediación”, celebrada en enero de 2008 en La Habana, convocada por
las Sociedades de Derecho Mercantil, de Derecho Económico y Financiero y de
Derecho Internacional, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Y sucede, que desde el año 2002 se dan cita en la capital cubana un grupo de
avezados profesionales del Derecho, interesados y concientes de la necesidad de
discutir sobre los distintos tópicos que encierra el mundo del arbitraje internacional
– bien comercial, bien de inversión -, y de otros medios de resolución de conflictos.
Adviértase, entonces, que el libro que hoy presentamos al orbe de juristas, es fruto
de preocupaciones constantes y del debate serio e intenso.
Compilación que, sin lugar a dudas, cuenta con innumerables aciertos; y no se trata
de mera expresión por formalismos, sino de pleno convencimiento de quien
recensiona.
Con muy buen tino, nótese, que se levanta la obra en justo pedestal, en merecido
HOMENAJE a una de las personalidades del Derecho patrio. A decir de los
Coordinadores del texto: “hubo una ausencia en la IV Conferencia Internacional de
Arbitraje y Mediación: la Dra. Olga Miranda Bravo”. Y en verdad fue una
ausencia, pues en la Dra. MIRANDA BRAVO (1934-2007) cobraba vida la sapiencia, la
humildad, un verbo enérgico y comprometido, la disposición para enseñar,
conocimientos inmensos acerca de todo el enramado de cuestiones que entraña el
universo del arbitraje. Sirvan, igual, estas líneas, en tributo a su eterna presencia.
La estructura que adopta el texto es de destacar. En tres partes, organiza de manera
coherente y armónica las participaciones de 19 autores, que pertenecen a ambas
orillas del Atlántico; ofreciéndose, así, un variado abanico de criterios y realidades.
El Prólogo se encuentra a cargo de Christian LARROUMENT, quien de manera diáfana
y precisa realiza apuntes acerca de las particularidades del arbitraje comercial
internacional y del arbitraje de inversión. Cada parte se encuentra precedida por una
Introducción, que figura como una suerte de notas preliminares a lo que
posteriormente se tendrá oportunidad de leer.
El primer bloque temático, se nos presenta bajo la rúbrica Arbitraje Comercial
Internacional: Especificidades. Se encontrará, un acercamiento a la fenoménica
italiana de la mano de Vito de D´AMBRA; tres juristas cubanos: DÁVALOS
FERNÁNDEZ, COBO ROURA y PÉREZ SUÁREZ, nos aproximan al estado de la cuestión
en nuestro suelo antillano – a través de razonamientos que nacieron, no de las frías
elucubraciones teoréticas, sino del andar jadeante por el mundo del arbitraje
internacional–; interesantes los cuestionamientos y los juicios ofrecidos por el
profesor Christian LARROUMENT acerca de la correlación globalización-derecho
transnacional; sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales nos
invita a reflexionar el abogado francés Alexis MOURRE; por último (y no por eso,
menos), se puede catalogar de iniciador en nuestro entorno el trabajo presentado por
las profesoras de la Universidad de Oriente PÉREZ URQUIZA y ARIAS GAYOSO, acerca
de la posibilidad de someter a arbitraje determinados conflictos tributarios.
Discurre por los cauces del arbitraje que se ventila entre un inversor y un Estado, el
segundo acápite del texto, a saber, Arbitraje en materia de inversiones: nuevos
137
Recensiones de Libros
códigos de conducta, nuevos retos. Cuatro participaciones de autores foráneos se
reúnen en este momento. Devenido de criterios jurisprudenciales nos acerca Yves
DERAINS al concepto de inversión; el profesor francés MANCIAUX nos propone una
mirada a la ocurrencia de violaciones de los derechos humanos como consecuencia
de operaciones de inversión; sobre el proceso de anulación del laudo en el Arbitraje
CIADI, madura ideas Ignacio TORTEROLA, “cuestión que muy probablemente atraerá
gran atención en la medida en que el recurso a la anulación del laudo se ha tornado
día a día más importante y frecuente”; cerrando este bloque, se ubican las
meditaciones de Francisco VICTORIA-ANDREU, sobre “El arbitraje de inversiones en
el nuevo orden mundial”.
Arribamos al final de la obra con la lectura de cinco trabajos de autores del patio,
agrupados en el capítulo Medios alternativos para la solución de litigios:
generalidades. Sentencia el Dr. CASTANEDO ABAY –después de un amplio y certero
análisis sobre mediación y conflicto comercial- que “la mediación comercial
profiláctica y post conflicto asegura el preciado crédito del empresario que opera en
el comercio internacional (…)”; adentrándose en el proceso económico cubano, los
jueces FOURNIER DUHARTE y FONSECA SABORIT, analizan la función conciliadora de
la audiencia preliminar establecida en nuestra ley ritual; se detiene a examinar las
posibilidades y ventajas de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la
mediación en los conflictos familiares, la jueza GONZÁLEZ RÍOS; de la mano de las
profesoras María del C. SANTIBÁÑEZ FREIRE y Taydit PEÑA LORENZO conocemos
acerca de las particularidades de la mediación en el tráfico jurídico comercial
internacional; sitúa el punto final de los estudios, el trabajo de Carlos E. SUÁREZ,
que persigue, entre otros objetivos, “ofrecer una visión de los esfuerzos actuales que
se realizan en Cuba por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional para
la posible utilización de la Mediación en dicho contexto”, quien anexa dos
normativas cubanas relacionadas con la materia.
Justo y necesario resulta, agradecer a la Association Andrés Bello des Juristes
Franco-Latino-Américains, por permitir que quedasen recogidas las memorias de la
“IV Conferencia Internacional de Arbitraje y Mediación”; y, ojala, que sigamos
contando con esfuerzos que, como el que significa el libro Arbitraje internacional &
medios alternativos de solución de conflictos: retos y realidades, contribuyen a
adentrarnos en el sendero de los medios alternativos de solución de conflictos.
TUTELA ORDINARIA DEL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO
CIVIL, de Ariel MANTECÓN RAMOS, Editora OBNC, Organización Nacional de
Bufetes Colectivos, Ciudad de La Habana, 2010.∗
Hace ya algunos años el maestro Vittorio DENTI describió la magnitud que tiene el
tema de la prueba para el Derecho Procesal y sentenció que “No hay otra materia (en
el campo del proceso) que no sea el derecho de la prueba, que mejor ponga de
∗
Por Juan MENDOZA DÍAZ. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y
Vicedecano Docente de esta Facultad. Vicepresidente de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba. Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
138
Recensiones de libros
resalto el trabajo político, social y cultural del mundo contemporáneo en pro de la
perfección del Sistema de Justicia”.
La complejidad teórica del tema de la prueba se incrementó con el paso del tiempo y
constituye en la actualidad el problema científico más controvertido en el campo del
Derecho Procesal.
Las postrimerías del pasado siglo y lo andado del presente, son el escenario en que
posiciones doctrinales antagónicas se enfrentan en torno al tema de la prueba, su
objeto, su cometido, los protagonistas del proceso probatorio y su control. Las
polémicas sobre la prueba revisten en la actualidad un alto contenido filosófico e
ideológico y desembocan casi siempre en posiciones doctrinales irreconciliables.
Ariel MANTECÓN RAMOS conocía sobradamente este reto cuando comenzó su
investigación sobre el derecho a la prueba, en el marco del programa de formación
doctoral que desarrollaron las Universidades de Valencia y La Habana. El esfuerzo de
MANTECÓN RAMOS culminó con la defensa exitosa de su tesis de Doctor en Derecho, el
día 23 de octubre del pasado año 2009, en la Universidad de Valencia, España.
El libro que ahora nos presenta Ediciones ONBC es un resumen de la tesis doctoral
de Ariel MANTECÓN RAMOS y constituye un relevante aporte a la doctrina jurídica
cubana en el campo del Derecho Procesal, pues cubre una ausencia injustificada en
el derecho procesal cubano sobre la institución de la prueba, tras la abrogación de la
normativa española en el año 1974 y la creación del proceso civil cubano actual.
El fin de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española en Cuba en el año
1974 y la instauración del nuevo proceso civil cubano, de la mano de la Ley No. 1261,
al que luego le dio continuidad la actual Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico, introdujo un nuevo modelo procesal que es la fusión del legado
histórico español decimonónico, de corte individualista y liberal y los referentes que de
la mano del denominado Derecho Socialista soviético, caracterizaron los procesos
normativos cubanos de la década de los 70 del pasado siglo.
Nadie antes que MANTECÓN RAMOS realizó un estudio a profundidad sobre el
tratamiento de la prueba en la normativa procesal cubana actual, obra de la labor
legislativa de la Revolución y resultado del proceso de fusión antes mencionado. Esto
constituye el principal reto y la virtud esencial del libro que ahora nos presentan.
En el libro no se soslayan los retos, que no son pocos, uno de los principales es que
la investigación que sirvió de base se presentó y validó ante un tribunal presidido
por Juan MONTERO AROCA, cabeza intelectual de la Escuela de Valencia y figura
con una de las posiciones más conservadoras sobre la misión de la prueba en el
proceso civil y las facultades del juez en el proceso probatorio; no obstante,
MANTECÓN RAMOS no hace concesiones y arribó a conclusiones que se
corresponden con la dogmática y la ideología del Derecho cubano actual.
El libro Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el proceso civil cubano es
desde ya un referente obligado para quien pretenda estudiar en Cuba el tema de la
prueba, por eso el agradecimiento de los procesalistas cubanos a su autor y la
Editorial por el cuidado que puso en su publicación.
139
Recensiones de Libros
EL DERECHO DE SUCESIONES EN IBEROAMÉRICA. TENSIONES Y
RETOS, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinador), Editorial Temis –
UBIJUS – Reus – Zavalía, Bogotá – México D.F. – Madrid – Buenos Aires, 2010.∗
Como sabiamente ha planteado el destacado académico español Juan VALLET DE
GOYTISOLO “(…) en su mayor parte, las instituciones del Derecho de Sucesiones
(…), son un producto de la continuada labor de adecuación efectuada por los juristas
a través de la historia (…), no es posible lograr una correcta comprensión del
Derecho de Sucesiones si no es percatándose de la evolución histórica de sus
instituciones y, a la par, de sus finalidades, siempre adaptándolas a las circunstancias
de lugar, tiempo, costumbres, etc., (…).
Son innumerables, en los últimos años, los vertiginosos cambios que han sacudido
los clásicos estándares de vida de los seres humanos. Los avances tecnológicos,
médicos y científicos en general, han propiciado profundas reevaluaciones de
conceptos de indiscutible importancia social y jurídica como lo es, por ejemplo, la
familia, en franca apertura de su significado a formas no tradicionales. La
repercusión de tales modificaciones tiene trascendencia para el hombre desde su
propio nacimiento, o incluso antes, cuando aún dentro del claustro materno resulta
necesario propiciarle la protección que asegure elementales derechos al concebido a
los efectos que le resulten favorables. Asimismo tiene efectos determinantes durante
el transcurso de su vida, en el desarrollo de sus relaciones no solo extrajurídicas,
sino y sobre todo, en aquellas con trascendencia a la esfera jurídica del individuo y
por supuesto, se extiende hasta después de su muerte, pues las situaciones derivadas
de la forma de actuar y vivir de la persona, impactan a quienes están llamados a
sucederle y matizan las relaciones jurídicas mortis causa que genera su deceso.
Ante esta realidad, está llamado el Derecho Sucesorio a encarar los retos que se le
imponen y acudir a los fenómenos sociales ya existentes a fin de proveer las
necesarias y nuevas dimensiones teóricas que sirvan de sustento al respaldo legal
que aclama el entorno social actual. Ello es fundamento irrefutable de la importancia
de esta obra que hoy nos brinda la más prolija doctrina científica iberoamericana de
este siglo, de la mano de su coordinador, quien es uno de sus máximos exponentes,
el Doctor en Ciencias Jurídicas Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, ilustre profesor de la
Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, cuya probada competencia,
rigor científico y capacidad de convocatoria ha propiciado la colaboración conjunta
del excelente equipo de profesores que comparten la autoría de este libro.
La obra nos ofrece un recorrido por los más novedosos e interesantes enfoques
acerca de las necesarias reformas de los códigos civiles iberoamericanos en pos de la
atemperación del Derecho Sucesorio a la realidad actual. En este sentido discurre
por temas de tan contemporáneo debate como las consecuencias para la sucesión
mortis causa de la aplicación post mortem de las técnicas de reproducción humana
asistida y su relación con la posibilidad de protección al concepturus a partir del
análisis de su capacidad para suceder, que amén de su superación en algunas
latitudes, continúa constituyendo un reclamo de atención superlativo para el Derecho
∗
Por Beatriz TRIANA LÓPEZ. Profesora Instructora de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Abogada del Bufete Internacional.
140
Recensiones de libros
latinoamericano; las nuevas tendencias a la flexibilización de las formalidades del
acto de última voluntad testamentario así como el continuo desarrollo de la
informática y las comunicaciones que nos enfrenta a los pedidos de búsqueda de
respaldo legal al llamado testamento informático a partir de una firma digital del
testador, avanzada y garantizada por autoridad competente; la necesidad de
profundizar en las posibilidades de protección a las uniones factuales como
fenómeno social generador de consecuencias jurídicas que se extienden sobremanera
al ámbito sucesorio.
Sin embargo, a lo largo del capitulado no solo se realiza por los autores un
pormenorizado estudio de instituciones que, por la necesidad de responder a los
nuevos fenómenos ya existentes en la realidad social, resultan novedosas, sino que
se discurre también por replanteamientos de conceptos, tesis y principios ya
contemplados en lo códigos civiles, en pos de sus necesarias reformas para
responder a los derroteros actuales valorándose sus posibilidades de ampliación o
alcance de nuevas dimensiones desde la regulación ya existente en las normas
sustantivas civiles.
Temas que ciertamente han generado innumerables cuartillas desde tiempos
pretéritos vuelven a salir a la palestra jurídica, sin embargo, ahora revestidos de una
actualidad que los convierte en imprescindibles. Tal es el caso de las tantas veces
recurrida institución de las legítimas que esta vez no solo se analiza desde la
perspectiva del equilibrio entre su función protectora, de salvaguarda y la libertad de
testar del causante, sino que se estudia asociada a su potencial uso como vía de
protección de las personas con discapacidad, un tema de alta sensibilidad que
deviene punto de mira en muchas agendas internacionales al día de hoy.
A partir del examen de la regulación del derecho de representación como forma de
suceder en los códigos civiles iberoamericanos, se transita desde las propuestas
interpretativas a favor de la analogía para considerar la aplicación del mismo
régimen tanto para la premoriencia como la conmoriencia ante el mutis legislativo
de la norma, hasta las propuestas de expansión de su aplicación frente a la herencia
de determinados parientes por afinidad.
Desde el lente de varios países de la región se hace un análisis teórico-doctrinal y
jurisprudencial de las no pocas reformas que han tenido lugar alrededor de la
regulación de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite en los ordenamientos
civiles. Hoy la doctrina científica está avocada a la profundización del tratamiento a
las nuevas y cada vez más frecuentes formas de unión familiar, en pos de la debida
protección al miembro de la pareja que resulte sobreviviente sin que necesariamente
tenga la condición de cónyuge ni su sexo ofrezca relevancia alguna estos efectos.
Transitamos así por las más disímiles propuestas, modelos y formas de protección
tanto en la vía testamentaria como abintestato desde la perspectiva crítica y la sabia
de los autores.
A la manera de cada autor y desde la óptica de las diferentes naciones, son objeto de
análisis detallado la administración de la comunidad hereditaria y la partición de la
herencia como aspectos patrimoniales de trascendental importancia dentro del
Derecho Sucesorio, dada la necesidad de dar continuidad a la titularidad de los
bienes que a la muerte de su propietario continúan formando parte del tráfico
jurídico. Las diferentes formas que pueden adoptar los interesados o que en algunos
141
Recensiones de Libros
casos les vienen impuestas para efectuar la partición, son objeto de acertadas
reflexiones.
Se recibe con júbilo el creciente protagonismo de la vía notarial en sede sucesoria en
los países iberoamericanos. Quienes hicieron nacer estas páginas, con suficiente
razón académica, coinciden en considerar como muy positiva la llamada
desjudicalización de las sucesiones, dada la probada seguridad y celeridad que la
actuación notarial imprime a los actos en sede sucesoria.
Por los senderos legislativos de las naciones iberoamericanas nos lleva esta obra y a
ello se añade como un valor agregado la sapiencia, el rigor académico y la
excelencia profesional de sus autores. Con una exquisita profundidad nos han
ofrecido en cada capítulo una radiografía informada no solo de las tópicos
positivados en sus normativas nacionales, sino además, de las más trascendentales
problemáticas, principios, fuentes y aplicación de las instituciones del Derecho
Sucesorio en la región, lo que indudablemente nos abastece de una visión de
Derecho Comparado en sede sucesoria.
A este texto no solo lo distingue su alta valía científica, cristalizan en él, los más
profundos lazos de cultura e historia que unen a las naciones iberoamericanas y que
hoy también han asido a todos los que han ofrecido su sabia en la elaboración
conjunta de una obra de tal magnitud que se pone al alcance del estudiante y el
jurista de estos tiempos.
Sería imperdonable no agradecer profundamente al profesor Carlos ROGEL VIDE
quien ha permitido que esta excelsa obra vea la luz como parte de su colección de
Derecho Iberoamericano, propiciando así el goce del conocimiento de un texto que
no cierra un capítulo sino que ofrece una visión a futuro del Derecho Sucesorio en
Iberoamérica y convoca a su estudio en aras de su ulterior desarrollo.
Estamos pues, ante la oportunidad única de nutrirnos a la vez con las más
especializadas y autorizadas consideraciones de destacadísimos académicos
iberoamericanos que con esta obra conjunta nos recuerdan que –y culmino como
comencé, citando al profesor VALLET DE GOYTOSOLO- “El derecho no puede
reducirse a geometría dogmática, porque está hecho para adaptarse a las exigencias
de la vida.”
EL INFORME FINAL DEL DEFENSOR. INTERROGANTES, de Danilo
RIVERO GARCÍA, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ediciones ONBC,
La Habana, 2010.∗
La nueva obra de la autoría de Danilo RIVERO GARCÍA, El Informe Final del
Defensor. Interrogantes, se nutre, entre otras fuentes, de la incansable labor
investigativa del mismo, de su tenacidad porque prime la coherencia necesaria entre
lo que plantea la doctrina y las vivencias de la realidad práctica, así como el papel a
desempeñar por el abogado defensor. En su contribución al esclarecimiento de la
verdad material, éste debe proponer las pruebas que favorezcan a su representado
∗
Por Elia Esther REGA FERRÁN, Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular
Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas. Facultad de Derecho.
Universidad de la Habana.
142
Recensiones de libros
dentro del término establecido en ley, e incorporarlas al escrito de calificación para
que le permita sustentar su alegato de manera razonada. Es de ésta manera y a partir
de diversas interrogantes formuladas al autor por diversos juristas del país, que las
recopila de forma coherente, dando respuesta a un tema de tanta importancia que ha
sido escasamente tratado por la doctrina cubana, de ahí lo meritorio de su labor.
La vasta experiencia profesional del escritor, que actualmente se desempeña como
abogado y profesor universitario, le permite mostrar una visión de la temática desde
diversas aristas que indudablemente son de gran utilidad para el lector, que no debe
circunscribirse como él mismo expresa, a estudiantes de la Carrera de Derecho y
jóvenes juristas, sino a todos los operadores de Derecho que laboran en la
especialidad penal, pues aborda temáticas y puntos de vistas que rebasan el propio
marco de las formalidades del informe final, para ubicarlo en el escenario del debate.
El lenguaje refinado, y a su vez ameno, empleado por el autor en su obra, permiten
que el lector se sumerja en un agradable e importante tema, no tan solo de
trascendencia para el abogado defensor, sino para cualesquiera de aquellos que
forman parte de la triada de la justicia.
Las citas bibliográficas de memorables juristas, políticos, tratadistas de Derecho
sustantivo y procesal, tanto de nuestro acervo jurídico como extranjeros, son de
incuestionable actualidad para la labor que le corresponde desempeñar al defensor,
que se encuentra imbuido en la labor de elevar la conciencia jurídica del pueblo, así
como el respeto de los derechos establecidos en la ley, de conformidad con lo que
establece el Decreto Ley No. 81 de 8 de Junio de 1984, sobre “El ejercicio de la
abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos”.
Diversas respuestas para un conjunto de interrogantes, que van desde el análisis de
la necesaria asistencia técnica, eficiente y eficaz como lo expresa su autor en todas
las etapas del proceso, permiten recorrer el camino que debe seguir una de las partes
hasta su informe en el juicio oral, no solo en cuanto contenido jurídico procesal,
sino también formal. El uso de la toga, su significado e importancia para el que la
lleva y el que la contempla, como expresara OSORIO Y GALLARDO en la obra El
alma de la toga, enfatiza en la necesidad de cumplir patrones éticos para ejercer la
función del abogado.
Por otra parte, no cabe dudas de lo polémicos que en oportunidades pueden resultar
algunos de los planteos, como por ejemplo el que se refiere al lenguaje a emplear,
la posibilidad del letrado defensor de criticar una desmedida postura inquisitiva del
tribunal, así como el modo de proceder cuando otro letrado, compañero de estrado,
adopta la posición de acusador, el tiempo de duración del informe, entre otras, pero
para todas ellas encontramos respuestas a las que podremos apegarnos con mayor o
menor rigor, pero lo cierto es que poseen un alto contenido académico, y la
impronta de la experiencia de su autor.
El material bibliográfico consultado es actualizado
y se encuentra
en
correspondencia con el asunto tratado, así como el cotejo de los Acuerdos del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y el recorrido por diversas
legislaciones sobre el tema, hasta la actualidad.
143
Recensiones de Libros
No queda más que exhortarlos a disfrutar de una obra que sienta pautas para el
debate y la reflexión, e incentivar a su autor a continuarla a partir de las nuevas y
necesarias interrogantes que originaran su lectura.
TEMAS PENALES Y PROCESALES, de Yan VERA TOSTE y José CANDIA
FERREYRA, University of Oslo, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La
Habana, 2010.∗
La obra que se reseña presenta una importancia indubitada, tanto para los operadores
del sistema de justicia en Cuba, como para los estudiantes de pregrado y post-grado.
Los autores han conseguido transmitir de manera clara, coherente y con una
profundidad extrema contenidos que, en ocasiones resultan densos y complejos.
El doctor VERA TOSTE ha representado los aspectos fundamentales y necesarios
sobre la autoría y la participación, atraviesa por cuestiones elementales que si bien
son susceptibles de diferentes análisis y valoraciones jurídico penales, precisa una
toma de postura que materializa en la norma positiva cubana.
Una lectura detenida del texto, muestra la cientificidad que el autor ha logrado con la
obra, realiza un recorrido con acierto por las innumerables teorías que abordan la
temática, así como el estudio comparado que añade sobre los diferentes tópicos
estudiados. Se aprecian las reflexiones que proceden del examen de las restantes
formas en que los sujetos pueden intervenir en el hecho delictivo.
El autor logra fundamentar la penalidad del partícipe y se apoya en el principio de
accesoriedad, por la propia esencia de la participación criminal; en este terreno se
plantea sustancialmente la preocupación que resalta de la regulación de los delitos
especiales, consecuencia que produce una constante inquietud que parte de la
limitación en la esfera de actuación por la exigencia del tipo, así como, de la
valoración de determinadas condiciones que debe reunir el sujeto implicado en el
hecho delictivo para que se configure la figura de delito.
En cuanto a los criterios que se sostienen para suprimir las dificultades, en la
búsqueda de soluciones para salvar los inconvenientes que subsisten en cuanto a la
exigencia de responsabilidad penal al interviniente, según la clasificación de los
delitos de sujeto especial en propios e impropios, indudablemente el autor atraviesa
por el análisis doctrinal que ha precisado este aspecto, teniendo en cuenta, como
valoraciones iniciales; que el interviniente cumpla con los elementos constitutivos
que exige la propia figura o se pueda fundamentar su punición por la
correspondencia que guarda su actuación con una figura general que se encontrará
en estrecha relación con un delito especial. Cuestiones que han trascendido a la
determinación de la estructura jurídica y al contenido de los delitos de sujeto
especial impropio, valoraciones que han oscilado desde la mera graduación o
modulación del delito común o la consideración de un delito autónomo.
El profesor VERA TOSTE logra ante estas dificultades, propuestas de solución de lege
lata y parte de dos tipos penales (prevaricación y malversación), que se encuentran
∗
Iracema GÁLVEZ PUEBLA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Asistente del
Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana.
144
Recensiones de libros
tipificados en el Código Penal cubano, que perfectamente se corresponden con la
clasificación brindada de los delitos de sujeto especial propio e impropio, y
constituyen punto de partida para determinar cuestiones concretas y pasos de avance
sobre esta temática.
Por otra parte CANDIA FERREYRA ha impregnado con esta obra todo el conocimiento
y su experiencia práctica, que le permitirá a los estudiosos de las materias
procesales utilizar y consultar de manera imprescindible las notas que fueron
compendiadas en este texto.
El autor ha logrado atravesar por el tema del procedimiento de revisión, de manera
laudable, y sus análisis parten desde los orígenes y evolución de la institución, hasta
valorar críticamente su regulación actual en Cuba, identificando sus insuficiencias
que han permitido la propuesta concreta de alternativas de solución.
Si bien no nos cabe la menor duda del análisis que tuvo que haber realizado el autor
de otras legislaciones procesales, nos dejó con el sinsabor de un análisis comparado,
que transmitiría referencias y precisiones del tema. Sin embargo, se utilizó un
número de sentencias que permitieron demostrar objetivos que fueron trazados por
el autor.
Valorar una obra es cuestión un tanto complicada, pues se entrelaza con aspectos
dinámicos, de exégesis, valorativos, metodológicos, que no han dejado de estar
presentes en este proyecto, que logró integrar y ahondar en las cuestiones
fundamentales de las temáticas analizadas. El texto que se pone en manos de los
juristas y académicos cubanos, constituye una herramienta eficaz que permitirá
enfrentar las complejidades que se pueden presentar ante los operadores jurídicos.
145
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Notario
LEGISLACIÓN
Ley No. 109/2010 de 1º de agosto, “Código de Seguridad Vial” (publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 40, de 17 de septiembre
del 2010). Esta norma legal tiene como objetivo regular integralmente la actividad
vial y del tránsito, establecer sus principios básicos y definir en relación con esta
materia las funciones de los ministerios del Transporte y del Interior como sus
organismos rectores, las responsabilidades de los organismos e instituciones en
ella referidos, y la estructura y funciones de las comisiones de seguridad vial que al
efecto se constituyen para realizar estudios, coordinar los esfuerzos de las entidades que
en ella intervienen y promover iniciativas. En este sentido la propia ley define la
seguridad vial como un sistema integral que comprende el conjunto de actividades,
funciones e instituciones jurídicas, íntimamente vinculadas entre sí, que tiene
como finalidad el máximo aprovechamiento y duración de las inversiones, y el
desplazamiento fluido, seguro y eficiente de vehículos y peatones en las vías. Se
regula la conservación vial, las afectaciones en la vía, que pueden ser temporales o
permanentes. Entre las primeras quedan incluidas las servidumbres sobre las franjas
de terreros laterales de las vías rurales para las instalaciones de las redes técnicas, e
igualmente en las vías urbanas para el mismo fin, previa aprobación de la autoridad
administrativa. Se regula el sistema de señales viales, el registro de vehículos y todo
lo concerniente a la educación vial, la licencia de conducción y las comisiones de
seguridad vial.
Ley No. 110/2010 de 1º de agosto, “Modificativa de la Ley No. 1304 de 3 de julio
de 1976 de la división político-administrativa” (publicada en la Gaceta Oficial
de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 23, de 2 de octubre del 2010).
Conforme con dicha norma legal, se crean dos provincias a partir de la antigua
provincia de La Habana, a saber: Artemisa, con capital en la ciudad homónima y
Mayabaque, con capital en San José de las Lajas. La provincia Artemisa
comprenderá, además de parte de los municipios de la extinta provincia La Habana,
tres municipios de la provincia Pinar del Río. La provincia Ciudad de La Habana,
pasa a denominarse La Habana, cuya capital seguirá siendo la ciudad de La Habana.
146
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
Asimismo se extingue el municipio Varadero, cuyo actual territorio pasa a formar
parte del municipio Cárdenas.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO
Sentencia № 168 de 30 de junio del 2010. Segundo Considerando. Ponente
Acosta Ricart
La ocupación solo incide en la eficacia de la escritura de adjudicación, no del
testamento
“… el hecho de la ocupación del heredero testamentario tendría influencia decisiva
sólo en cuanto al acto jurídico por el que el heredero testamentario se adjudique la
vivienda, por lo que en modo alguno sería causa que pudiera incidir en la eficacia de
la disposición testamentaria (…)”.
Sentencia № 168 de 30 de junio del 2010. Segundo Considerando. Ponente
Acosta Ricart
El testamento como ley suprema de la sucesión. Caracteres
“… el testamento es un acto jurídico por el papel decisivo de la voluntad no sólo en
el origen sino en la producción de los efectos jurídicos, resultando unilateral, mortis
causa, revocable, mediante el cual una persona establece su sucesión para después
de su muerte, razón por la que es considerado la ley suprema de la sucesión (…)”.
Sentencia № 178 de 30 de junio del 2010. Primer Considerando. Ponente
Arredondo Suárez
No apreciación de la ausencia de capacidad para testar que se invoca por el
recurrente
“… no quedó acreditado que al momento de otorgar el testamento que se impugna,
el causante estuviera afectado en sus facultades mentales al extremo de encontrarse
impedido de manifestar válidamente su voluntad ante funcionario que, por estar
dotado de función fedante, inequívocamente le imprime certeza, seguridad y
garantía jurídica al acto, en tanto no es posible soslayar que la fe pública notarial
tiene una misión preventiva, por constituir los actos que la misma ampara, una forma
de prueba preconstituída que solo puede ser destruida mediante prueba fehaciente e
indubitada, fuerza de la que carecen el apuntado certificado médico y el resumen de
historia clínica que, aunque mencionan la demencia senil entre las patologías
clínicas que padeció el testador, fueron emitidos año y medio después del deceso de
aquel por facultativo que no consta sea especialista en psiquiatría, siendo
eminentemente subjetivo inferir que en la fecha del otorgamiento de sus actos de
última voluntad carecía de facultades volitivas y, aunque consta la declaración de
personas que afirmaron que mantenía una conducta anómala que evidenciaba
enfermedad mental, existe también la deposición de otros que se relacionaron en los
últimos días de su vida y afirmaron que se mostraba coherente y ubicado, incluso
uno de los que figuró como testigos instrumentales del acto (…)”.
147
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
Sentencia № 189 de 28 de julio del 2010. Segundo Considerando. Ponente
González García.
Vicios o defectos ocultos del bien
“… señala la inconforme como supuestamente vulnerados los artículos trescientos
cuarenta, apartado a; trescientos cuarenta y seis, apartados primero y segundo y
trescientos cuarenta y siete, del Código Civil; porque en virtud de la situación fáctica
declarada probada por la sentencia cuestionada, no resultan ocultos sino perceptibles
los defectos y vicios que se atribuyen al inmueble controvertido y por demás
resultan subsanables mediante reparación, por lo que en modo alguno tornan a la
vivienda impropia para su uso (…)”.
Sentencia № 197 de 30 de julio del 2010. Segundo Considerando. Ponente Acosta
Ricart
Necesidad de que se demande al notario cuando se impugna el instrumento
público, para que quede válidamente constituida la relación jurídica procesal
“… como bien quedó definido en el auto por el que se resolvió la excepción dilatoria
establecida al respecto, comoquiera que la demanda estaba encaminada
concretamente a que se decretara la nulidad del acto jurídico contenido en la
Escritura Pública (…), por tanto no necesariamente debió demandarse al Notario
actuante, (…) ha de distinguirse, pues mientras que la nulidad del negocio está
relacionado con el contenido del instrumento público, la nulidad propiamente de
ese instrumento público equivaldría a la nulidad formal, en cuyo caso sí debe
demandarse al notario, pues este como autor intelectual del instrumento le
corresponde la defensa de su obra, para lo cual ha de ser demandado como parte en
el juicio declarativo en que se pretenda la impugnación del documento como tal, en
cuyo caso el órgano judicial debe velar por la válida constitución de la relación
jurídica procesal (…)”.
Sentencia № 202 de 30 de julio del 2010. Único Considerando. Ponente Bolaños
Gassó
Improcedencia de declarar la nulidad del acto, cuando lo que se interesa es la
nulidad de la escritura pública, incluso cuando así se advierte además en los
motivos de casación alegados por el recurrente
“… se advierte que la pretensión concreta deducida por su promovente,
expresamente lo constituye la declaración de nulidad de la Escritura notarial
involucrada en el debate, extremo sobre el cual exclusivamente ha de referirse el
fallo de la sentencia que se dicte atendiendo a la exigencia del supuesto de
congruencia a que se contrae el artículo ciento cuarenta y seis de la citada Ley de
Trámites, y es lo cierto que de la formulación de la inconformidad expuesta por el
recurrente, ya por prueba o por fondo, no se advierte circunstancia que acredite la
incidencia de alguno de los supuestos a que se contrae el artículo dieciséis de la ley
de las Notarías Estatales, que es la norma legal atendible en tal sentido, de lo que
hace absoluta abstracción el impugnante en la formulación de los motivos que nos
ocupan, dirigidos inequívocamente a atacar la validez o virtualidad del acto
contenido en el referido instrumento, lo cual es cuestión distinta y de diferente
alcance jurídico al interesado en la promoción de su demanda, sobre lo que en la
148
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
sentencia recurrida se hace acertada consideración para sustentar el fallo que le
resultó adverso a su interés (…)”.
Sentencia № 240 de 21 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente
González García
Juicio notarial de capacidad en sede testamentaria
“… no puede soslayar quien recurre que el otorgamiento impugnado se encuentra
revestido de la fe pública notarial, que al emitir el fedatario autorizante el juicio de
capacidad plena del testador erige presunción iuris tantum de certeza de tal
circunstancia y es a dicha parte recurrente impugnante del acto a quien corresponde
la carga probatoria en contrario, sin que el demandado venga obligado en
consecuencia a establecer hecho alguno en aval del acto jurídico materializado
(…)”...
Sentencia № 255 de 30 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente
Arredondo Suárez
No apreciación en sede judicial de la ausencia de capacidad de obrar del testador
“… no quedó acreditado que al momento de otorgar el testamento que se impugna,
el causante estuviera impedido por enfermedad mental de manifestar válidamente su
voluntad ante funcionario que, por estar dotado de función fedante, le imprime
certeza, seguridad y garantía jurídica al acto, y es que la fe pública notarial tiene una
misión preventiva, por constituir los actos que la misma ampara, una forma de
prueba preconstituida que solo puede ser destruida mediante prueba fehaciente e
indubitada, fuerza de la que carecen las aportadas para sostener a reconvención, de
ahí que sería eminentemente subjetiva cualquier valoración al respecto de su estado
de salud al momento de otorgar sus actos de última voluntad, con mayor razón
cuando consta la declaración de personas que se relacionaron en los días finales de
la vida del testador y afirmaron que se mostraba coherente y ubicado (…)”.
Sentencia № 264 de 30 de septiembre del 2010. Primer Considerando. Ponente
Acosta Ricart
Autopsia psicológica. Valor de la prueba
“… en el caso de la autopsia sicológica interesada se trata de una prueba inútil y
tendente a dilatar innecesariamente el proceso, pues resulta improbable pudiera
llegarse a resultado exitoso con relación a lo pretendido con dicha prueba, a partir de
los elementos de los que habrían de servirse los especialistas para dar un dictamen
certero, prueba esta que por lo delicado que resulta emitir criterio serio y
científicamente razonado sobre la capacidad de obrar de una persona en tiempo
pretérito, máxime cuando la misma ya ha dejado de existir, en numerosos casos los
especialistas en mérito de su responsabilidad y prestigio profesional evaden sobre
fundamentos razonados y razonables, pronunciarse al respecto (…)”.
Sentencia № 264 de 30 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente
Acosta Ricart
Capacidad para testar. Apreciación del juicio de capacidad notarial
149
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
“… sin que la inconforme hubiere podido acreditar que el fallecido careciere de la
capacidad de obrar suficiente para la realización del acto jurídico que viene
impugnando, resultando en el caso vinculante el debido juicio de capacidad emitido
por el notario actuante pues aun cuando dicha manifestación es ejercicio de la fe
pública notarial, la afirmación de capacidad no acredita un hecho sino que constituye
un juicio lógico, o apreciación y por tanto como tal, respecto al mismo sólo debe
estimarse una presunción iuris tantum, y no ha de suponerse que haya de aceptarse
como indiscutible, ya que podrá ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas
en contrario, sin negar lo difícil que en la realidad cotidiana resulta, de donde para
que alcance éxito una acción de esta naturaleza se precisa la plena demostración que
la persona justo al preciso momento de la realización del acto jurídico que se
impugna, no tenía capaz suficiente para discernir, lo que en modo alguno es
propósito alcanzado en el proceso (…)”.
Sentencia № 303 de 25 de octubre del 2010. Tercer Considerando. Ponente
González García
No apreciación de la incapacidad para suceder reconocida en el artículo 469.1 c)
del Código Civil
“… acusa la recurrente como infringido el artículo cuatrocientos sesenta y nueve,
apartado primero, ordinal c, del Código Civil, habida cuenta que aún cuando acierta
al afirmar que las circunstancias a que el mismo se refiere deben apreciarse de
manera alternativa y no conjunta, soslaya que la negativa de alimentos o atención a
que se refiere el señalado precepto implica intencional actuación u omisión del
obligado a dispensarlas que, requerido a esos efectos por el necesitado, evade el
cumplimiento de tal carga, situación que en modo alguno puede asimilarse a la
conducta del demandado por el simple hecho de haberse domiciliado en provincia
distinta a la de su causante, que por demás no necesitaba de manera imprescindible
de su atención pues gozaba del cuidado de quien ahora recurre (…)”..
Sentencia № 333 de 29 de octubre del 2010. Único Considerando. Ponente Acosta
Ricart.
Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria
“…la acción reivindicatoria es aquella mediante la cual el propietario hace efectivo
su derecho contra el poseedor, no propietario, pretendiendo del juzgador se haga
válido su derecho, y se ordene la restitución al que la detenta, pues la propiedad y la
posesión van ordinariamente unidas y mediante la mencionada acción, se permite al
propietario, que recobre la posesión indebidamente perdida, resultando por ello
indispensable para la viabilidad, de una acción de esta naturaleza, la concurrencia
inexcusable de tres requisitos, y cuya prueba corresponde al actor, en aplicación del
principio general de la carga de la prueba así como su regla de distribución en el
proceso (…) a saber, el título legítimo de dominio del reclamante, identificación de
la cosa que se pretende reivindicar, con la que esta en poder del demandado, y la
detentación injusta de quien posee la cosa; de lo anterior, ha de enfatizarse en cuanto
a lo indispensable que resulta que quien acciona tenga certeza que los bienes de su
propiedad se encuentren efectivamente en posesión de la persona que pretende
demandar, pues en tal caso ello presupone un elemento decisivo para el correcto
establecimiento de la relación jurídico procesal, de relevancia tal, en este tipo de
asunto, que justifica que en la mayoría de los casos se haga uso de las diligencias de
150
Crónicas de Legislación y Jurisprudencia
pruebas anticipadas a que se contra el artículo doscientos dieciséis de la Ley de
Trámites, para de forma previa dejar determinado este aspecto, a fin de no verse
inmerso innecesariamente en un proceso (…)”.
Sentencia № 383 de 23 de diciembre del 2010. Tercer Considerando. Ponente
González García.
Interpretación del sentido del artículo 67 ch) del Código Civil en lo que respecta al
alcance de la prohibición legal
“… aunque el controvertido apartado ch del artículo sesenta y siete del Código Civil
resulta susceptible de crítica al hacer depender la concurrencia de la causal de
nulidad de actos jurídicos que contempla al hecho de obrar en contra de prohibición
legal, cuando debió simplemente referirse al acto efectuado contrariando lo
dispuesto en la ley, es lo cierto que tal prohibición se encuentra implícita y aplicable
a la actuación de quienes lo hacen de manera contraria a la que las normas legales
establecen, porque las leyes prescriben modos de proceder y ha de entenderse
implícita la prohibición de hacerlo de manera diferente; en consecuencia, es forzoso
colegir que el acto impugnado contraviene lo establecido en el artículo cuatrocientos
sesenta y ocho, apartado primero, del Código Civil, en tanto conculcó el derecho del
actor en su condición de heredero para adjudicarse la herencia de sus causantes al
efectuarlo el ahora recurrente en exclusivo, precepto que lleva implícita tal
prohibición (…)”.
Sentencia № 386 de 23 de diciembre del 2010. Primer Considerando. Ponente
González García.
Cuentas bancarias indistintas. Titularidad de los fondos sitos en ellas.
“…el hecho de que hubiera sido la controvertida cuenta bancaria de aquellas que
indistintamente permiten su libre operación por cualquiera de sus cotitulares no
implica que una de ellos venga legitimado para apropiarse de la cuota de participación
del otro, de la que tiene que responder ante él o sus herederos en caso de que, como
acontece, hubiera extraído la totalidad del efectivo en su exclusivo beneficio o con
posterioridad al deceso del otro, en atención a lo cual, concurre el enriquecimiento
indebido declarado y no se encuentran presentes en dicha sentencia las infracciones
denunciadas (…)”.
151
X CONGRESO DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO
INFORMÁTICA. Ciego de Ávila, 22 al 24 de septiembre de 2010.
Presente y futuro de la informatización de la justicia cubana.
E
Durante los días 22,23 y
24 de septiembre del
presente año, sesionó en
la provincia de Ciego de
Ávila el “X Congreso de
la Sociedad Cubana de
Derecho e Informática”.
La hospitalaria ciudad
recibió con entusiasmo y
dedicación a la treintena de
delegados que participaron
en el evento, auspiciado
por la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, y
especialmente por la
Sociedad de Derecho e
Informática.
La
presentación del programa académico y la moderación de los debates fue liderado por la
Master Yarina AMOROSO FERNÁNDEZ, presidenta de dicha Sociedad y funcionaria del Centro
de Desarrollo e Investigación para el Gobierno Electrónico de la Universidad de las Ciencias
Informáticas (CEGEL/UCI)
Entre las delegaciones de las distintas entidades pertenecientes al sistema de justicia
cubano, el sistema de tribunales estuvo representado por el MSc. Ortelio JUIZ
PRIETO, Director del Departamento de Informática y magistrado del TSP; Julio
GÓMEZ MATOS, especialista en informática del Tribunal Provincial de Sancti
Spíritus; Lisandra GONZÁLEZ ALFONSO, ingeniera informática graduada de la UCI y
perteneciente al Tribunal Provincial de Cienfuegos y Abel GONZÁLEZ FAGUNDO del
Departamento de Informática del Tribunal Provincial de Matanzas.
El Congreso se desarrollo en un ámbito de numerosa diversidad, la calidad de los
trabajos resultó lo bastante homogénea para un evento de esta naturaleza y las
intervenciones recorrieron una amplísima variedad de temáticas. Entre los trabajos
presentados se destacan: “Las tecnologías de Información y Comunicación en Cuba
y el Caribe en la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX: El fino hilo que
habla, circunstancias sociales y aspectos jurídicos”, una muy lucida intervención de
la Doctora Marta BLAQUIER que sirvió de apertura y que nos condujo a través del
152
NOTIJURÍDICAS
entramado tecnológico y socio-económico de la implementación y el trazado
submarino de los primeros cables telegráficos entre Cuba, los Estados Unidos de
América, Europa y Sudamérica. “Modelo de regulador convergente de las
telecomunicaciones para Cuba”, del Lic. José Alberto BARRUETO RODRÍGUEZ, una
interesante y documentada disertación sobre la necesidad de establecer regulaciones
jurídicas que afronten la convergencia de los diferentes tipos de tecnologías
relacionados con la transmisión de voz, datos e imagen. “Modelo de Identificación:
Un recurso base para el gobierno electrónico”, de la Ingeniera Irina BRITO REYES de
Centro de Identificación y Seguridad. (CISED/UCI), quien nos informó sobre los
avances que se vienen implementando en el tema de la identificación, desde las
técnicas más conocidas relacionadas con las huellas dactilares y recogidas en
software como el AFIS, hasta las modernas implementaciones que utilizan el flujo
sanguíneo.
El panel “Informatización, informática jurídica y gestión jurídica”, coordinado por el
Msc. Ortelio JUIZ PRIETO, ofreció un panorama sobre el estado actual de los software
que desarrolla la Universidad de las Ciencias Informáticas para el Sistema de
Justicia Cubano, en especial para la Fiscalía General de la República y el Tribunal
Supremo Popular. Estos softwares que se encuentran en estos momentos en
diferentes etapas de desarrollo están destinados a modernizar la administración de
justicia en Cuba.
Otros temas que fueron generadores de opiniones entre los presentes fueron los
relacionados con el comercio electrónico, la implementación de la firma e
identificaciones personales de tipo electrónico, la ética, los entresijos de la guerra
cibernética que organiza Estados Unidos y que alcanza hoy un alto protagonismo,
entre muchísimos otros que serían imposibles de mencionar aquí.
El Congreso fue exitoso y abrió las puertas a nuevas oportunidades para
encontrarnos y debatir sobre los temas que vinculan a la informática y al Derecho.
IX ENCUENTRO NACIONAL DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO, La Habana, octubre 7 y 8 de
2010
Los días 7 y 8 de octubre de 2010 se celebró en la Facultad de Derecho de la
Universidad el IX Encuentro Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo, que estuvo dedicado a la conmemoración del 70
aniversario de la Constitución de 1940, y fue auspiciado por la Sociedad Cubana de
Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba,
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y la Comisión de Asuntos
Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional de Poder Popular. En este
encuentro, se dieron cita profesores de las diversas facultades de Derecho del país
(especialmente de Historia del Estado y el Derecho y de Derecho Constitucional)
juristas en general y estudiantes de Derecho.
El día 7 de octubre, en una ceremonia que comenzó a las 10:00 a.m., se inauguró el
evento en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, y en la presidencia de la
misma estuvieron: el Dr. Gustavo COBREIRO (Rector de la Universidad de La Habana),
Dr. Ricardo ALARCÓN DE QUESADA (Presidente de la Asamblea Nacional del Poder
Popular), MsC.Homero ACOSTA ÁLVAREZ (Secretario del Consejo de Estado), Rubén
REMIGIO FERRO (Presidente del Tribunal Supremo Popular), Joaquín BERNAL (Vicejefe
153
NOTIJURÍDICAS
del Departamento de Organización del Comité Central del PCC), MsC. Arnel MEDINA
CUENCA (Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba), Dr. Juan MENDOZA
DÍAZ (Decano en funciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana), Dr. Ariel MANTECÓN (Presidente de la Organización Nacional de Bufetes
Colectivos), Lic. Carlos CONCEPCIÓN RANGEL (Vicefiscal General de la República) y
Dr. Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO (Rector de la Universidad Rey Juan Carlos de
Madrid, España).
Dicha inauguración comenzó con las palabras de bienvenida del Dr. Andry MATILLA
CORREA (vicepresidente del Comité Organizador y Presidente del Comité
Académico del evento) a nombre del Comité Organizador de este IX Encuentro;
luego se dio paso a la intervención inaugural del Msc. Homero ACOSTA ÁLVAREZ
(Secretario del Consejo de Estado. Vicepresidente de la Sociedad Cubana de
Derecho Constitucional y Administrativo) quien dejó oficialmente inaugurado el
encuentro y en su intervención hizo un recorrido por la trascendencia de la
Constitución de 1940 dentro de la historia constitucional patria. Como segundo
momento del acto inaugural, el Dr. Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO (Rector de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Catedrático de Derecho Constitucional,
España) dictó la conferencia magistral: Principios y valores constitucionales: la
experiencia española. Como momento de cierre, la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo, a través de la Secretaria de su Directiva Nacional,
Lic. Vivian HERNÁNDEZ TORRES, le otorgo la condición de Miembro de Honor de
esa sociedad al Dr. GONZÁLEZ-TREVIJANO; mientras que la Sociedad Cubana de
Derecho Internacional hizo lo mismo, a través de su Presidente, el Dr. Luis SOLÁ
VILA, con el Dr. Cástor DÍAZ BARRADO (Catedrático de Derecho Internacional
Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Director del Centro de
Estudios de Iberoamérica), quien igualmente estaba presente en el evento con
carácter de expositor invitado.
En los días de trabajo que abarcó este IX Encuentro Nacional de la Sociedad Cubana
de Derecho Constitucional y Administrativo, se presentaron 15 ponencias,
relacionadas todas con aspectos de la Constitución de 1940, tanto en su análisis
histórico, cuanto en su relación con la realidad jurídica cubana actual.
Dentro de todo el programa que incluyó el evento, destacaron las intervenciones
especiales de reconocidos profesores y especialistas del Derecho Público cubano,
fueron los casos de: el Dr. Fabio RAIMUNDO TORRADO (“La Constitución de 1940 y
su trascendencia en la Constitución de 1976”); el Dr. Andry MATILLA CORREA (“La
Constitución de 1940 en el constitucionalismo cubano”); la Dra. Lissette PÉREZ
HERNÁNDEZ (“El régimen municipal en la Constitución de 1940”), la Dra. Martha
PRIETO VALDÉS (“La ciudadanía en la Constitución de 1940. Un enfoque hacia el
presente”); y el Dr. Eduardo LARA HERNÁNDEZ (Presidente de Honor de la Sociedad
Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo y Premio Nacional de Derecho
“Carlos Manuel de Céspedes” 2008). Asimismo, en la sesión del 7 de octubre en la
tarde se presentaron dos intervenciones especiales que estuvieron a cargo de
profesores españoles invitados que, bajo los títulos de: “Una Constitución para
Europa: entre el fracaso y la esperanza” y “Derechos fundamentales en Europa: la
protección de las minorías”, fueron corrieron a cargo, respectivamente de: el Dr.
Cástor DÍAZ BARRADO (Catedrático de Derecho Internacional Público de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Director del Centro de Estudios de
Iberoamérica) y la Dra. Sagrario MORÁN BLANCO (Profesora de Derecho
Internacional de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid).
154
NOTIJURÍDICAS
En la clausura del evento, celebrada en el Memorial “José Martí” el viernes 8 de
octubre, en horas de la tarde, el Dr. EDUARDO TORRES-CUEVAS (Director de la
Biblioteca Nacional José Martí y de la Casa de Altos Estudios Fernando Ortiz) dictó
una conferencia magistral sobre la visión histórica de la Constitución de 1940. Las
palabras de clausura estuvieron a cargo del Dr. Ricardo ALARCÓN DE QUESADA
(Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular) y en la presidencia de ese
momento de cierre estuvieron presentes también MsC. Homero ACOSTA ÁLVAREZ
(Secretario del Consejo de Estado), Rubén REMIGIO FERRO (Presidente del Tribunal
Supremo Popular), Joaquín BERNAL (Vicejefe del Departamento de Organización
del Comité Central del PCC) y el MsC. Arnel MEDINA CUENCA (Presidente de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba).
SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE SOLUCION DE CONFLICTOS
EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Hotel Nacional de Cuba, La Habana,
octubre 13 al 15 del 2010
El IV Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la Propiedad
Intelectual se realizó en el Hotel Nacional de Cuba del 13 al 15 de octubre de 2010,
convocado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Organización Nacional
de Bufetes Colectivos. Contó con el coauspicio de las Sociedades Cubanas de
Derecho Económico y Financiero, de Derecho Procesal y de Derecho Civil y de
Familia, así como del Bufete Internacional S.A., Bufete Lex, S.A., Centro Nacional
de Derecho de Autor, Consultoría Jurídica Internacional, CLAIMS S.A., la Oficina
Cubana de la Propiedad Industrial, la Agencia de Artes Visuales, la Agencia cubana
de Derecho de Autor Musical y Habanos S. A.
Las palabras de bienvenida estuvieron a cargo de la MsC. María Amparo SANTANA
CALDERÓN, Coordinadora del Seminario, abogada del Bufete Internacional S.A. y
Agente Oficial de la Propiedad Intelectual.
Interesantes resultaron los análisis en tres intensas y profundas jornadas de debates y
reflexiones en torno a temas de interés, marcado en el ámbito de la Propiedad
Intelectual.
Los debates giraron en la esfera de la solución alternativa de conflictos en propiedad
Intelectual, conflictos de jurisdicción en materia de propiedad intelectual, los
derechos de autor en el universo digital, el ejercicio de los derechos de autor en la
obra audiovisual, prohibiciones absolutas y relativas en el registro de las marcas, la
propiedad intelectual a la luz de los tratados internacionales y en los acuerdos
regionales.
Se desarrollaron importantes paneles por especialistas cubanos que abordaron entre
otros temas, Derechos de autor y marcas: travesía hacía una defensa exitosa, la obra
audiovisual en Cuba; la autoría y originalidad en la música cubana; las nuevas
tecnologías y la propiedad intelectual; solución de conflictos sobre derecho de autor
en el ordenamiento jurídico cubano y criterios de competencia judicial en sede de
propiedad intelectual.
La cita contó con la presencia de destacados juristas, profesores y agentes de la
propiedad industrial de España, México, Ecuador, Italia, Colombia, Puerto Rico,
Estados Unidos, Angola y Cuba.
155
NOTIJURÍDICAS
El evento fue clausurado por el MsC. Narciso COBO ROURA, Presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero de la UNJC y Vicepresidente
de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.
JORNADA NACIONAL DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO
INTERNACIONAL, La Habana, octubre 26 al 28 del 2010
Entre los días 26 al 28 de octubre de 2010 tuvo lugar la VI JORNADA NACIONAL
DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO INTERNACIONAL en la sede de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
El día 26 se realizó la jornada inaugural por el Dr. Luis SOLÁ VILA, Presidente de la
Sociedad quien dio la bienvenida a los delegados participantes.
A continuación los delegados tuvieron la oportunidad de analizar, discutir y aprobar el
informe anual de la Sociedad, así como el plan de trabajo para el 2011 presentado por la
Dra. Dorys QUINTANA CRUZ, Secretaria de la Sociedad.
De los 14 capítulos provinciales, constituidos en el país, asistieron 12, los cuales
informaron del trabajo desplegado en la etapa en las correspondientes provincias.
Estuvieron ausentes los capítulos de Las Tunas y Sancti Spíritus.
La Directiva de la Sociedad entregó certificados de reconocimiento por mejor trabajo,
que fue compartido por las provincias de Santiago de Cuba y Villa Clara, con el título
de excelencia a los capítulos de Ciudad de La Habana, Holguín, Camaguey, Ciego de
Ávila y Cienfuegos, de muy bien a provincias La Habana, Pinar del Río y Granma, de
bien a Matanzas y de regular a Guantánamo y con resultados deficientes a Las Tunas
y Sancti Spíritus.
Los días 27 y 28 de octubre se dedicaron al proyecto de estudio e investigación de la
Sociedad integrado por los delegados cubanos y por cinco delegados retirados del
Ejército de Estados Unidos, la Dra. Claudia LÓPEZ DAVID de Guatemala, miembro
de Abogados sin Fronteras y miembro corresponsal de la Sociedad Cubana de
Derecho Internacional, una delegada de la Cruz Roja de Barcelona, España y un
profesor de Noruega.
Durante el evento se debatieron temas de Derecho Internacional Público y de Derecho
Internacional Humanitario que componen la agenda de prioridades que tiene la
Sociedad para el estudio, la investigación y la academia.
La clausura de la Jornada estuvo a cargo del MsC. Arnel MEDINA CUENCA,
Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, quien reseñó el trabajo
profesional, científico y sistemático de la Sociedad Cubana de Derecho
Internacional.
II ENCUENTRO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Morón,
Ciego de Ávila, diciembre 3 y 4 de 2010
Los días 3 y 4 de diciembre de 2010, sesionó en la ciudad de Morón, Ciego de
Ávila, el II Encuentro Nacional de Derecho Administrativo, auspiciado por la
Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional
156
NOTIJURÍDICAS
de Juristas de Cuba, con la participación de más de medio centenar de profesionales
del Derecho del territorio y un grupo representativo de juristas de otras provincias.
En el acto de inauguración estuvieron presentes autoridades locales y miembros de
la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo. La MsC. Idarmis
KNIGHT SOTO, vicepresidenta del Comité Organizador del evento y miembro de la
directiva de la Unión de Juristas en Morón, se encargó de dar las palabras de
bienvenida a todos los participantes del encuentro. El Dr. Andry MATILLA CORREA,
miembro de la Directiva Nacional de la mencionada Sociedad, vicepresidente del
Comité Organizador del evento y Presidente de su Comité Académico, tuvo también
la otra intervención central en este acto inaugural. A continuación, se dio paso a la
conferencia inaugural del II Encuentro Nacional de Derecho Administrativo, que,
bajo el título: “Gobierno y Administración local en Cuba”, fue impartida por la Dra.
Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ, Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, y en la que completó un acabado análisis de la temática,
a la luz de la realidad cubana actual.
La primera sesión de trabajo estuvo presidida por la propia Dra. PÉREZ HERNÁNDEZ,
y en ella fueron presentadas y debatidas las siguientes ponencias: “Régimen jurídico
municipal y desarrollo local”, por el Lic. Orestes Jesús DÍAZ LEGÓN, Profesor de
Derecho Financiero la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La
participación popular y la Administración Pública”, por la Msc. Joanna GONZÁLEZ
QUEVEDO, Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana; “La responsabilidad de la
Administración Pública”, por el Lic. Mauricio BLANCO ROJAS Investigador del
Centro de Estudios de la Administración Pública de la Universidad de La Habana.;
“La invalidez de los actos administrativos”, por Lic. Jolene PEREIRA BASANTA,
Profesora adjunta de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana; “El silencio administrativo”, por Lic. Joarlen GARCÍA
RUIZ Profesora a tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana; “Análisis del procedimiento de registro de marcas ante la Oficina Cubana
de la Propiedad Industrial. Aciertos y desaciertos”, por la Msc. Yeney ACEA
VALDÉS, Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; y
“La extradición pasiva. Un estudio comparado sobre el procedimiento
administrativo de entrega”, por la MsC. Idarmis KNIGHT SOTO.
La segunda sesión del evento estuvo presidida por el Dr. Andry MATILLA CORREA y
en la misma se presentaron y discutieron las siguientes ponencias: “La relación de
empleo de los funcionarios y dirigentes en Cuba”, por la Lic. Amdiany de la Caridad
MIR COWAN, Profesora de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana; “La potestad sancionadora de la Administración Pública
en Cuba”, por la Lic. Kenia M. ESPINOSA VELÁZQUEZ, Profesora de Derecho
Administrativo, Universidad de Las Tunas; “El Derecho Administrativo sancionador
en función de las Áreas Protegidas”, presentada (en coautoría con Fabián GARCÍA
SÁNCHEZ) por la Lic. Vivian Lourdes ABREU LÓPEZ, Abogada y Presidenta del
Capítulo de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo en
Cienfuegos; “Los mecanismos de control de la potestad discrecional”, por Lic.
Grethel ARIAS GAYOSO, Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba; “El acceso a la justicia
administrativa en Cuba”, por el MsC. Benjamín MARCHECO ACUÑA, jefe de la
Dirección Jurídica del Programa Nacional de los Trabajadores Sociales y Profesor
157
NOTIJURÍDICAS
adjunto de Derecho Administrativo la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana.
Al finalizar las sesiones de trabajo tuvo lugar la conferencia “Los desafíos del
Derecho Administrativo en Cuba”, por el Dr. Andry MATILLA CORREA quien realizó
una amplia exposición por los principales ejes temáticos que involucra el desarrollo
cubano actual de la rama jurídico-administrativa y las principales proyecciones en
torno a ella, a la luz del momento actual que vive nuestro país.
En el acto de clausura estuvieron presentes autoridades del territorio, y en las
diversas intervenciones dentro de dicha clausura, se reconoció la calidad y utilidad
de las conferencias, ponencias, intervenciones y análisis que se realizaron en el
contexto del evento; así como la contribución de todo ese debate a la divulgación y
desarrollo del Derecho Administrativo cubano.
Además, dentro del marco del evento se realizó, en calidad de curso pre-evento, un
“Taller de Técnica Legislativa”, impartido a todos los participantes por los
profesores Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ y Dr. Andry MATILLA CORREA
158
ANALES DE DERECHO, No. 26, 1ra. Edición 2010 – Revista de la Facultad de
Derecho, Universidad de Murcia, España
BCC NO. 1, 2010. Año13. Revista del Banco Central de Cuba
BOLETIN DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR. República de Cuba, 2003.
BOLETÍN ONBC No. 34, abril-junio 2009. Ediciones ONBC, La Habana, Cuba
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHO DEL NIÑO. CONVENCIÓN
SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. UNICEF
DECRETO-LEY 250/1007 DE LA CORTE CUBANA DE ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL. NORMAS COMPLEMENTARIAS.
Cámara de Comercio de la República de Cuba
EL ARBITRAJE EN EL ESPACIO OHADA. Conferencia Internacional sobre
Derecho Mercantil de la OHADA. Casa del Derecho Vietnamita-Francés, Hanoi, 28
de enero 2010
EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. No. 28, diciembre 2009. No. 30, marzo-abril,
2010. Revista del Colegio Notarial de Madrid, España
EL PENSAMIENTO DEL LIBERTADOR. ECONOMIA Y SOCIEDAD. Luis
BRITTO GARCÍA. Banco Central de Venezuela 2010
ESCRITURA PUBLICA No. 64, julio-agosto 2010. Consejo General del
Notariado, Madrid, España
ESTUDIOS CUBANOS SOBRE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
(1901-2008). Andry MATILLA CORREA, Compilador. Biblioteca Porrúa de Derecho
Procesal Constitucional. Editorial Porrúa, México 2009
GUILD PRACTITIONER. volume 66 number 1, spring 2009. National Lawyers
Guild. New York, USA
IBDFAM no. 61, año 10, marzo-abril 2010. Boletín del Instituto Brasileño de
Derecho de Familia. Belo Horizonte, Brasil
INTELIGENCIA EMPRESARIAL. QUE Y COMO. Instituto de Información
Científica y Tecnológica. IDICT. La Habana, 2009
159
PUBLICACIONES recibidas
INTERNATIONAL STATISTICS ON CRIME AND JUSTICE. HEUNI.
PUBLICATION SERIES NO. 64. EUROPEAN INSTITUTE FOR CRIME
PREVENTION AND CONTROL, AFFILIATED WITH THE UNITED NATIONS.
UNDOC, UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. HELSINKI
2010
LE BULLETIN DES NOTARIES PUBLICS NO. 1/2010. ANUL XV. REVUE
D´INFORMATION ET DEBAT EDITEE PAR L´UNION DES NOTAIRES
PUBLICS DE ROUMANIE
MANUAL DE DERECHO CIVIL –BIENES- . Segunda Edición. Antonio José
RESTREPO NAVARRO, Ediciones Ciencia y Derecho, Colombia
NORMAS Y LINEAMIENTOS METODOLOGICOS PARA EL TRABAJO
EN LAS CONSULTORIAS JURÍDICAS ESTATALES. EDITORA IGNACIO
AGRAMONTE Y LOYNAZ. JULIO 2009
OTROSI NO. 2, ABRIL 2010, 5ª EPOCA. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS
DE MADRID, ESPAÑA
REGISTRADORES DE ESPAÑA NO. 47, NOVIEMBRE-DICIEMBRE 2008, III
EPOCA. MADRID, ESPAÑA
REVISTA BIMESTRE CUBANA, Volumen CVI, agosto-diciembre 2009, Epoca
III, No. 31. Sociedad Económica de Amigos del País
SEXOLOGÍA Y SOCIEDAD. Año 14 No. 37, agosto 2008. Año 15 No. 41,
diciembre 2009. Publicación especializada del Centro Nacional de Educación Sexual
(CENESEX), La Habana, Cuba
TEMAS PENALES Y PROCESALES:. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN, Dr. Yan
VERA TOSTE; LA REVISIÓN PENAL, MsC. José CANDIA FERREYRA. Ganadores del
Premio Ignacio Agramonte de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Publicado por
la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, con la colaboración del Instituto de
Criminología de la Universidad de Oslo, Noruega. PALCOGRAF, Ciudad de La
Habana, 2010
NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca “Dr. Francisco Varona
Duque Estrada”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
160
PUBLICACIONES recibidas
Eventos Jurídicos convocados en Cuba para
el año 2011
Español - English
De nuestra mayor consideración:
En nombre de la Unión Nacional de Juristas de Cuba,
asociación que agrupa más de 16 000 profesionales
del Derecho de la República de Cuba, les escribimos
para invitarles a que nos acompañen en los eventos
jurídicos que tenemos convocados para el año 2011.
Con mucha satisfacción les recibiremos en La
Habana, al tiempo que les solicitamos, que en la
medida de sus posibilidades, nos ayuden a
promocionarlos, enviándoles la información por esta
vía a las universidades, colegios y asociaciones de
profesionales del Derecho, despachos de abogados,
tribunales, fiscalías, notarías y a otras personas
naturales y jurídicas que pudieran estar interesadas
en participar.
Cordialmente
Ms C. Arnel Medina Cuenca
Presidente de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba.
161
PUBLICACIONES recibidas
I.
Convocados por la Unión Nacional de
Juristas de Cuba para el año 2011:
Información General:
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema
Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho
2011
1.
X Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 26 al
28 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo:
Cubatur. E. mail: [email protected] //
[email protected]
2. V Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y
del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y
de la Seguridad Social, del 14 al 16 de marzo, en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur.
E. mail:
[email protected],
[email protected]
3. III Congreso Intencional “JURISCUBA 2011” y VIII Jornada
Internacional de la Sociedad del Notariado Cubano, del 23
al 25 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo:
Cubatur.
E. mail:
[email protected] //
[email protected]
4.
VI Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 5 al
7 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo:
Cubatur. E. mail: [email protected] //
[email protected]
5. VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática de
La Habana, en el Memorial José Martí, del 14 al 16 de
junio,
Receptivo:
Havanatur.
E.
mail:
[email protected]
6. V Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La
Habana 2011 sobre Derecho Internacional Público y VII
Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario,
162
PUBLICACIONES recibidas
del 20 al 24 de junio, en el Hotel Nacional de Cuba.
Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected]
7. XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La
Habana 2011 sobre Derecho Internacional Privado y
Mercantil Internacional, del 27 de junio al 1ro de julio, en el
Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E.
mail: [email protected]
8. VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La
Habana 2011 sobre Temas Penales Contemporáneos y IX
Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias
Penales, en Homenaje al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu,
del 4 al 8 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo:
Havanatur. E. mail: [email protected] //
[email protected]
9. VI Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y
Sistemas Políticos, del 4 al 6 de octubre, en el Memorial
José
Martí.
Receptivo:
Havanatur.
E.
mail:
[email protected]
10. VIII Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión
Extranjera, del 17 al 19 de octubre en el en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail:
[email protected]
2011: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas
y Estudiantes de Derecho: Todo el año en los temas que
se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por
correo electrónico u otra vía.
Para cualquier información adicional sobre los eventos o
los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor
dirigirse a:
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
Calle 21 No. 552, esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución
Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba. Telfs:
(537) 8329680//8326209//832-7562// 8326513 // 8326514// Fax:
(537)
8333382.
E.
mail:
[email protected]
//
[email protected]
// [email protected]
//
[email protected]
Web: www.unjc.co.cu
163
PUBLICACIONES recibidas
Dear Sir/Madam:
On behalf of the Union of Cuban Jurists, which brings
together 16,000 Law professionals of the Republic of
Cuba, we are inviting you to join us in the legal
conferences we will hold in the year 2011.
We are looking forward to welcoming you in Havana. In
the meantime, we are requesting your assistance, insofar
as it is possible, to make these conferences known, via email, to law offices and associations, universities, courts
of law, prosecutor’s and notary’s offices, as well as to
other people who might be interested in participating.
Best regards,
MSc. Arnel Medina Cuenca
President
Union of Cuban Jurists
164
PUBLICACIONES recibidas
NATIONAL UNION OF JURISTS
Scientific Events and Courses about Cuba's Judicial
System
for Jurists and Law Students
Year 2011
1. X International Conference on Contract Law, January 26 to
28, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Cubatur. E. mail:
[email protected]
//
[email protected]
2. V International Meeting of Labor and Trade Union Lawyers
in Defense of Labor Law and Social Security, March 14 to
16, Hotel Nacional de Cuba – Host agency; Cubatur. E. mail:
[email protected],
//
[email protected]
3. III International Congress JURISCUBA and VIII International
Conference of the Cuban Society of Notaries Public, March
23 to 25, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Viajes
Cubatur. E. mail:
[email protected] //
[email protected]
4. VI International Conference on Family Law, April 5 to 7,
Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Havanatur. E.
mail: [email protected]
//
[email protected]
5. VIII Havana International Conference on Law and
Informatics, June 14 to 16 – Host agency: Cubatur. E. mail:
[email protected]
6. V International Meeting “Havana Summer School 2011 on
International Public Law” and VII Seminar-Workshop on
International Humanitarian Law, June 20 to 24, Hotel
Nacional de Cuba – Host agency: Cubatur E. mail:
[email protected]
165
PUBLICACIONES recibidas
7. XII International Meeting “Havana Summer School 2011 on
International Private Law and International Commercial
Law”, June 27 to July 1, Hotel Nacional de Cuba – Host
agency:
Viajes
Cubanacán.
E.
mail:
[email protected]
8. VII International Meeting “Havana Summer School 2011 on
Contemporary Criminal Law” and IX International Congress
of the Cuban Society of Criminal Sciences, In Tribute to Dr.
Juan Carlos Carbonell Mateu, July 4 to 8, Hotel Nacional de
Cuba – Host agency: Viajes Havanatur. E. mail:
[email protected]
//
[email protected]
9. VI International Meeting “Constitution, Democracy and
Political Systems”, October 4 to 6, Conference Hall of the
School of Law of the University of Havana – Host agency:
Havanatur. E. mail: [email protected]
10. VIII International Meeting on Foreign Trade and Foreign
Investment, October 17 to 19, Hotel Nacional de Cuba –
Host
agency:
Viajes
Cubanacán.
E.
mail:
[email protected]
2011: Courses on "Cuba's Judicial System” for Jurists
and Law Students: The whole year long, on the
topics requested to the National Union of Jurists by
e-mail or other way.
For any further information about events or courses on "Cuba's
Judicial System”, please contact:
UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
Calle 21 esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución
Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba
Phone numbers: (537) 832-9680//832-6209//832-7562//
8326513
8326514//8326616 Fax: (537) 833-3382
E. mail: [email protected] // [email protected] //
[email protected]
Web: www.unjc.co.cu
166
NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA
REVISTA CUBANA DE DERECHO
1.
La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales como
extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.
2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones
electrónicas ([email protected] // [email protected] ) remitiéndolos a cada
uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o evaluadores
(uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre la calidad del
mismo, para su posible publicación en la Revista y en los casos pertinentes realizan las
sugerencias que consideren oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas
correcciones al trabajo se le informa a los autores, a los efectos procedentes. Tanto la
fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.
3. Los artículos a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de
reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos
presentados deben ser inéditos.
4. Los trabajos ganadores de los concursos de las Sociedades Científicas o del
Premio Ignacio Agramonte, son sometidos a la consideración del Consejo
Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los
requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la publicación se
hace mención al premio recibido.
5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se utiliza
interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar separados entre sí
por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10
para las notas a pie de página.
6. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos
identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente, la
actividad que realiza, dirección electrónica, categoría científica y docente,
sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que considere de
interés.
7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no más
de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice. Cuando
se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales, maestrías o
especialidades, se hará constar en el resumen.
8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de
comentarios jurisprudenciales.
9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los
requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas. No
se dedica un espacio final a la bibliografía.
10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números
anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten
aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias
y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del
derecho positivo y la jurisprudencia.
11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo que no
constituyen criterios oficiales de la Organización.
167
PUBLICACIONES recibidas
R E V I S T A
C U B A N A de
DERECHO
PROXIMO NUMERO
La edición número 37 incluirá los siguientes
artículos:
LAS CRISIS MATRIMONIALES
internacional privado.
Dra. Taydit PEÑA LORENZO
EN
EL
DERECHO
LA DESPENALIZACIÓN DE LA EUTANASIA Y DEL SUICIDIO
medicamente asistido. El estado de la cuestión en Cuba.
Ms. C. Jesús Armando MARTÍNEZ GÓMEZ
¡LAS DIEZ VIRGENES Y SUS LAMPARAS DE ACEITE!
Atribución a jueces y árbitros de facultad para adoptar
medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial
internacional en Cuba.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
UN ACERCAMIENTO AL PROCESO DE EXTINCIÓN DE LAS
sociedades anónimas de capital totalmente cubano.
Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ
LAS REGLAS DETRÁS DE LA EXCEPCIÓN. REFLEXIONES
respecto de la apertura en los grupos de casos de la Ticking
time bombs.
Dr. Luis GRECO
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