LAS MEDIDAS EN LA LEY ORGÁNICA 512000, DE 12 DE ENERO

LAS MEDIDAS EN LA LEY ORGÁNICA 512000, DE 12 DE ENERO
DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Ascensión Martín Sánchez
SUMARIO
I. ANTECEDENTES HIST~RICOS
11. LA LEY ORGÁNICA 4/92 DE 5 DE JUNIO, REGULADORA DE LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO EN LOS JUZGADOS DE MENORES
111. LA LEY ORGÁNICA 512000, DE 12 DE ENERO DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS MENORES
Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, han pasado tan sólo diez meses, y
es difícil evaluar en tan corto espacio de tiempo, el éxito o el fracaso de una Ley de tal entidad, porque los objetivos de la Ley eran tantos y tan altos, que se necesitaran años para saber
si éstos se han conseguido.
Pero la primera consecuencia de su entrada en vigor, el día trece de enero de 200 1, supuso la puesta en vigencia del artículo 19 del Código Penal, la equiparación en nuestro país de
la mayoría de edad penal a la civil, en 18 años, y la derogación de la ya obsoleta Ley de
Tribunales Tutelares de Menores, de 11 de Junio de 1948, y de la Ley orgánica 4/92 de 5 de
Junio Reguladora de la Competencia y Procedimiento en los Juzgados de Menores.
Es hoy doctrina dominante que la culpabilidad es el juicio de reproche que se formula al
autor de un hecho típico por haber actuado antijurídicamente, cuando podía haber obrado
conforme a derecho. Y es posición doctrinal mayoritaria que la minoría de edad es una causa
de imputabilidad, y por tanto los menores de edad deben quedar exentos de pena.
Ello, no obstante la solución que ha dado el Derecho penal a la minoría de edad ha sido
poco realista escasamente educativa y acreedora de una cierta hipocresía, ya que sin haber
evitado el castigo no ha respetado sus derechos.
*
Premio «San Raimundo de Peñafort 2001~.
En el derecho penal de adultos a la respuesta social ante la infracción penal se le ha Ilamado desde antiguo pena, y en el derecho penal de menores se le llama medida, que pretende ser de carácter socioeducativo.
Para hacer un estudio de las medidas que regula la LORPM, es necesario conocer su origen
lo que difícilmente sería posible, sin conocer sus antecedentes, pues si bien la legislación de
Menores ha sufrido grandes cambios en la última década, sin embargo, las medidas susceptibles de ser impuestas, primero por los Presidentes de los Tribunales Tutelares de Menores y
luego por los Jueces, a los menores infractores de las normas penales, apenas han cambiado
desde la ya mencionada Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, hasta la actual Ley
Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, como vamos a poner de manifiesto.
Con el nuevo siglo se instaura en nuestro país, un nuevo modelo de justicia juvenil más
acorde con la realidad social, con una juventud distinta que exige nuevos retos en todos los
ámbitos, de ello ha sido consciente el legislador, recordemos que esta nueva Ley orgánica
512000, fue aprobada por 176 votos a favor, 8 en contra y 138 abstenciones del PSOE., creo
que más por razones políticas que por otras, de hecho, la L.O. 10195 de 23 de noviembre, elaborada, en su mayoría por este último grupo parlamentario, el llamado Código Penal de la
democracia, en su Art. 19, ya establecía la elevación de la mayoría de edad penal a los dieciocho años, vieja reivindicación de muchos juristas progresistas desde hace muchos años y
sobre todo desde que España ratificó la Convención de Derechos del Niño, en Diciembre de
1990. (B.O.E. 31-XII-9O), en cuyo Art. l o se establece que menor «es todo ser humano menor
de dieciocho años», elevación de edad que es también un gran avance en el ámbito del
Derecho penal.
El antiguo Tribunal Tutelar de Menores, órgano Administrativo-Judicial, (de hecho podía
promover cuestiones de competencia a la Administración Art. 13 in fine), era un órgano que
respondía a las funciones tuitivas para las que había sido creado, el Presidente-Juez Tutelar,
actuaba con la libertad y el criterio de un buen padre de familia, el Tribunal Tutelar de
Menores estaba compuesto de un Presidente y un Vicepresidente, de dos Vocales propietarios
y dos suplentes, mayores de veinticinco años, de moralidad y vida familiar intachable, elegidos entre personas del mismo territorio en que habían de ejercer su jurisdicción; sus competencias abarcaban la doble función de protección y reforma, y de la terminología empleada
por el legislador ya se desprendían estas «altas» funciones, señalando que estos Tribunales
estaban consagrados a la corrección de la infancia y adolescencia. Sin embargo para ser
Secretario del Tribunal si se requería ser Licenciado en Derecho, mayor de veintitrés años y
con las mismas condiciones de moralidad intachables.
Estos requisitos se correspondían claramente con la filosofía imperante en la época
común a la mayoría de los Tribunales Tutelares de Menores europeos y americanos, recuérdese que el primer Tribunal Tutelar de Menores en España se constituyó en Bilbao en 1918 y
en Chicago (EE.UU.), una Children's Court, en 1899. casi en la misma época, si bien hay que
hacer mención, que fue en el estado de Massachussets en 1863, donde por primera vez se
aprobó una Ley que dispuso la separación del niño del adulto en los Tribunales de Justicia.
Este puede decirse, fue el primer paso para la creación de una jurisdicción especial distinta de
los adultos y la posterior implantación de los Tribunales Tutelares de Menores.
En América (EE.UU.) la iniciación de ese movimiento a favor de los Tribunales de
Menores tomó más forma en 1875; votándose algún tiempo después una Ley, en 1892, que
consolidó, por primera vez esta realidad social, y es en éste mismo país, donde se observó la
tendencia de llevar a estos Tribunales a los adultos que hubieran dado lugar con su conducta
a los delitos cometidos por menores; El Estado de Illinois dicta la Ley más típica a favor de
los menores, en 13 de Mayo de 1905.
En España hasta 1904, puede decirse que no ha existió una Ley que encomendase a los
Poderes Públicos la tarea de asumir funciones de protección y reforma que habían asumido
las entidades privadas que venían realizando sobre la protección del menor. Sólo la iniciativa
de D. Manuel Tolosa Latour, en 12 de Agosto de 1904, pero destinada más a la protección de
la infancia que a la adolescencia, menor o joven.
El 3 1 de Diciembre de 1908, se promulga una Ley destinada exclusivamente a la llamada protección del menor delincuente, que se proponía evitar la detención preventiva de los
menores en las cárceles. En 1912Arias Miranda lanza un proyecto de Ley para implantar los
Tribunales Tutelares de Menores, poco después, en 1915, se insiste de nuevo en época de
Burgos Mazo, presentando un laborioso proyecto, en cuya confección intervinieron personalidades tan insignes como José María Ortega Morejón, Julián Juderías y Leopoldo
Palacios, quienes por causa de ciertos cambios políticos, no pudieron llevar a la practica
dicho proyecto.
En 1918, Avelino Montero Ríos y Villegas lo consiguió publicándose la Ley de Bases el
2 de Agosto de 1918, y el 25 de Noviembre del mismo año se aprueba el Decreto-Ley que
implantó los Tribunales Tutelares de Menores. Dicha Ley experimentó dos modificaciones: la
primera, en 15 de Julio de 1925; y la segunda, en tres de Febrero de 1929, previa revisión
hecha en 16 de Junio de 1931 por la República que la declaró suya en 15 de Septiembre del
mismo año.
Nuestra antigua L.T.T.M. de 11 de Junio de 1948, heredera de la legislación europea y
americana imperante en la época, recogía los principios inspirados en la llamada Doctrina de
«la situación irregular» legislación influida por la ideología positivista y correccionalista,
dominante en la mayoría de los países a principios de siglo en lo referente al tratamiento de
los menores, con una legislación uniforme tanto para. de protección como para menores
delincuentes, negaba el carácter represivo de estos Tribunales que actuaban por el bien de
los menores, pero en la mayoría de los casos sin oírlos ni respetar sus derechos, hasta tal
punto, que no había reglas procésales que respeta6 los Tribunales actuaban con libertad de
criterio e incluso se prohibía la presencia de Abogado.
El artículo 9 de la LíTM, establecía las competencias de dichos Tribunales en su facultad reformadora y se extendía a «las acciones u omisiones atribuidas a los menores de dieciséis años por la comisión de un hecho tipificado como delito o falta», el problema es que
esa misma facultad reformadora-sancionadora se aplicaba también, a las llamadas situaciones irregulares, menores vagos, licenciosos, prostituidos, castigando en muchos casos
situaciones de pobreza y marginalidad.
El Presidente de éstos Tribunales, era como un buen padre de familia, y así se requería
que fiese de conducta y moralidad intachable, mayores de veinticinco años elegidos entre
aquellas personas que residieran en el territorio donde iban a ejercer su jurisdicción.
El actuar por el bien de los menores no les imponía reglas procésales y les permitía una
casi absoluta discrecionalidad y en algunos supuestos verdadera arbitrariedad. Y en su Art.
9.1" se señalaba que su competencia se extenderá a conocer:
A) De las acciones u omisiones atribuidas a los menores realizadas antes de cumplir dieciséis años, que el Código Penal o Leyes especiales califiquen como delitos o faltas,
sin otra excepción que los delitos o faltas atribuidos a la jurisdicción castrense por el
Código de Justicia Militar.
B) De las infracciones cometidas por menores de dieciséis años consignadas en las Leyes
provinciales y municipales.
C) De los casos de menores de dieciséis años prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que, a juicio del Tribunal respectivo, requieran el ejercicio de su facultad
reformadora.
2". De las faltas cometidas por mayores de dieciséis años comprendidas en el articulo
584 del Código Penal.
3". De la protección jurídica de los menores de dieciséis años contra el indigno ejercicio del derecho a la guarda o educación:
A) En los casos previstos en el Código Civil por malos tratos, órdenes, consejos o ejemplos corruptores.
B) En los consignados en los números 5, 6, 8, 10, 11, y 12 del artículo 584 del Código
Penal, y en el artículo 3" de la Ley de 23 de Julio de 1903.
En el ejercicio de la facultad reformadora, consignada en el no 1" de este artículo, la
jurisdicción del Tribunal no tendrá carácter represivo sino educativo y tutelar, en la de enjuiciamiento de mayores, a que se refiere el no 2O, tendrá carácter represivo, y en el ejercicio de
la facultad protectora del no 3", las resoluciones del Tribunal serán esencialmente preventivas.
La promulgación de la Constitución de 1978 impuso la revisión de algunas leyes, entre
otras la de LTTM, y al ratificar España la Convención de los Derechos del Niño en Diciembre
de 1990, se hizo más urgente una reforma legislativa que recogiese los principios y garantías
del proceso y fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/91 de 14 de Febrero, ante las
cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los Jueces de Menores Especialistas la que
declaró inconstitucional el artículo 15 de la LTT, por lo que, ante el vacío legislativo creado
se hacía necesario una legislación acorde con la Constitución y con la Convención.
El Gobierno procedió entonces a remitir a las Cortes un proyecto de reforma urgente y
parcial de la LTT M, que dio origen a la L.O. 4/92 de 5 de Junio Reguladora de la
Competencia y Procedimiento en los Juzgados de Menores, pero esta ley, era sólo una reforma parcial de la antigua ley manteniéndose en consecuencia parte del articulado de la antigua
LTTM, y ésta ley consta de cinco artículos, cinco Disposiciones Adicionales, una Disposición
Transitoria y dos Disposiciones Finales. Se introduce el principio de tipicidad penal, estableciendo un proceso, en el que por primera vez en nuestro país se le otorgaba al Ministerio
Fiscal, con carácter exclusivo la investigación de los hechos y el ejercicio de la acción penal,
para salvaguardar la imparcialidad del Juzgador, proceso que recoge los principios constitucionales consagrados en el artículo 24 de la Constitución, como el principio de inocencia, el
derecho al Juez natural, que es el Juez de Menores, el de defensa, el de contradicción, el acusatorio y en definitiva, el derecho a la Tutela Judicial efectiva.
El Juez de Menores es un juez de garantías, para adoptas, a instancia del ministerio
Fiscal, medidas cautelares restrictivas de derechos fundamentales, sometido al principio de
legalidad penal y al principio acusatorio, que juzga y ejecuta.
A partir de la entrada en vigor de la L.O. 4/92, de 5 de junio Reguladora de ia
Competencia y Procedimiento en los Juzgados de Menores, la competencia objetiva de los
Juzgados de Menores son los delitos y faltas tipificados como tales en el Código Penal y
leyes penales especiales, cometidos por mayores de doce años y menores de la edad fijada a
efectos de exención de responsabilidad penal en el Código Penal, que a tenor del Art. 8.2
estaba fijada en los dieciséis años.
Se establecía un límite temporal a la medida de internamiento que era de dos años y se
potencia la participación en el proceso del Equipo Técnico, cuya presencia e informe se hace
imprescindible, apartado 4" del Art. 15.
El Juez podía dar por concluido el Expediente a instancia del Ministerio Fiscal y sólo
podía celebrar la Comparecencia si lo solicitaba el ME única parte acusadora en este tipo de
procedimientos, y en todo caso el Juez está vinculado por el principio acusatorio, en su doble
vertiente.
Esta Ley que vino a llenar el vacío legislativo existente, supuso un primer paso a todas
luces insuficientes, y con la que se ha funcionado más de ocho años.
La L.O. 4/92, empleaba una terminología que si bien quería ser distinta a la de LTTM,
tampoco se atrevía a utilizar un lenguaje claramente penal, así la Comparecencia era una
especie de declaración del menor-infractor ante la Autoridad Judicial que podía poner, en
determinados supuestos, fin al proceso; la Audiencia era lo más parecido a un juicio que permite la legislación de Menores, y la Resolución equivalía a la Sentencia.
Todas estas expresiones por desgracia, eran menos conocidas para los menores usuarios
de esta Jurisdicción que los términos estrictamente jurídico-penales, a los que estaban mucho
más habituados por la televisión, prensa o por que le contaban sus «colegas».
La publicación del nuevo Código Penal, L.O. 10195 de 23 de Noviembre, supuso un
nuevo paso, en la legislación penal de menores, por una parte trataba la minoría de edad,
como una circunstancia personal distinta al resto de las eximentes, y por otra parte se equiparaba la mayoría de edad penal a la civil, y así en el Art. 19 se establece «Que los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código
«cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con
arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor, articulo que
junto al artículo 69, no han entrado en vigor, en virtud de lo dispuesto en la Disposición
Final Séptima.
El nuevo Código Penal hizo más urgente la elaboración de una nueva legislación sustantiva y procesal que derogase totalmente la antigua LTTM, que como recordamos, sólo
había sido derogada parcialmente por la L.O. 4/92, y había cambiado de nombre pasando a
denominarse L.O. Reguladora de la Competencia y Procedimiento en los Juzgados de
Menores.
En nuestro país y hasta la entrada en vigor el pasado día 13 de Enero de la nueva L.O.
512000, a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, se les seguían aplicando
los Art. 8.2; 9.3, la regla ladel Art. 20 en lo que se refiere al no 2" del Art. 8, el segundo párrafo del Art. 22, y el Art. 65 del Texto Refundido del antiguo Código Penal de 1973.
Igualmente y hasta dicha entrada en vigor de la L.O. 51200, en los procedimientos que se
sustanciaban por razón de un delito o falta presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, el Juez o Tribunal competente debía requerir a los Equipos Técnicos, que estaban
adscritos a los Juzgados de Menores, la elaboración de un informe sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre
cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le imputaba, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Duodécima del actual Código Penal. En
los cuatro años que estuvo en vigor ésta Disposición Transitoria se ha hecho poco uso de la
misma, y aunque se trataba de un imperativo legal, si el Juez no lo solicitaba, ni el Fiscal ni
el Abogado solían pedir la nulidad del procedimiento.
Y en los supuestos en que se solicitaba, el equipo Técnico del Juzgado de Menores, tenía
tantos informes pendientes en el propio Juzgado de Menores, franja de 12 a 16 años, que era
frecuente que los informes de la franja 16-18 años sufrieran importantes retrasos.
La facultad de Protección de Menores, como ya sabemos, le viene encomendada a la
Administración Pública, y en su caso a los Juzgados de laInstancia o de Familia (donde los
haya), desde la L.O. 21/87, de 22 de noviembre y actualmente en materia eminentemente
civil, la última Ley de menores es la L.O. 1/96 de 15 de Enero de Protección Jurídica del
Menor, que se aplica a cualquier proceso civil, penal o de jurisdicción voluntaria en que intervenga un menor de edad civil, dieciocho años. Y actualmente la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, L.O. 1/2000, de 7 de enero, regula el proceso de menores en el Art. 779 y sgtes, y las
oposiciones a las resoluciones Administrativas, que se dicten por las respectivas Entidades
Públicas, se tramitan por el tramite del juicio verbal.
Pues bien, y como antes poníamos de manifiesto, son las medidas, las respuestas sociales al menor infractor, las que menos modificaciones han sufrido en el último siglo, y su
similitud en las distintas Leyes de Menores.
El artículo 17 de la citada LTTM, establecía que «El Tribunal podrá adoptar en sus
Acuerdos las siguientes medidas»:
A)
En el ejercicio de la facultad reformadora.
1". Amonestación o breve internamiento.
2". Dejar al menor en situación de Libertad Vigilada.
3". Colocarlo bajo la custodia de otra persona, familia o de una sociedad tutelar.
4". Ingresarlo en un establecimiento oficial o privado, de observación de educación, de
reforma, de tipo educativo o de tipo correctivo, o de sernilibertad.
5". Ingresarlo en un establecimiento especial para menores anormales.
En todos éstos casos, excepto el primero el respectivo Tribunal acordará que un Delegado
se encargue de la vigilancia del menor y de la persona, familia, sociedad o establecimiento a
cuya custodia haya sido confiado.
Únicamente podrá ser internado el menor en un Establecimiento de reforma de tipo correctivo cuando los medios empleados en las demás Instituciones reformadoras auxiliares del
Tribunal resulten ineficaces, dadas las condiciones personales de desmoralización o de rebeldía.
De las anteriores medidas se desprenden principios básicos del sistema de medidas, que
luego se han reproducido tanto en las Leyes Orgánicas 4/92, como en la 512000.
En primer lugar la medida más leve sigue siendo la Amonestación, se establece la medida de Libertad Vigilada, con una definición del Delegado, como la persona que «vigila al
menor» y lo más importante también a la persona, o institución a quien se confía el menor, y
se regulaban las distintas clases de centros, Oficial o privado, de observación de tipo correctivo o de semilibertad, lo que ahora equivaldría al régimen cerrado o semiabierto.
Y un principio básico en toda la legislación de Menores, la medida de intemamiento es la
«última» y sólo se podrá aplicar cuando hayan fracasado otros mecanismos de reinserción
social del menor infractor, en ese caso sus condiciones personales de desmoralización o de
rebeldía. Y que las medidas servirán para tratar de reintegrar al niño en la sociedad, y para
adoptarlas se tendrán en cuenta sus circunstancias personales, y se tratara de buscar medidas
alternativas a los procesos judiciales, y si hay que acudir al proceso penal, las medidas serán
de diversa naturaleza como las ordenes de orientación y asesoramiento, libertad vigilad, colocación en hogares de acogida, así como otras posibilidades alternativas al internamiento.
En iguales términos se pronunció la Convención de Derechos del Niño, de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificada
por España el 31 de Diciembre de 1990, casi cuarenta años después, en cuyo artículo 40, se
establece:
lo. que las medidas servirán para tratar de reintegrar al niño en la sociedad, y para adoptarlas se tendrán en cuenta sus circunstancias personales,
2". se tratara de buscar medidas alternativas a los procesos judiciales, y si hay que acudir al
proceso penal, las medidas serán de diversa naturaleza como las ordenes de orientación
y asesoramiento, libertad vigilad, colocación en hogares de acogida, así como otras
posibilidades alternativas al internamiento, principios luego recogidos en la L.O. 4/92.
11. LA LEY ORGÁNICA 4/92 DE 5 DE JUNIO, REGULADORA DE LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO EN LOS JUZGADOS DE MENORES
Las anteriores medidas se mantuvieron hasta la entrada en vigor de la L.O. 4/92, de 5 de
Junio, Reguladora de la Competencia y Procedimiento en los Juzgados de Menores, que si bien
modificó el procedimiento de Menores, en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional
36/91, de 14 de febrero, otorgándole al Ministerio Fiscal, el papel de investigador del procedimiento, reservando al Juez de Menores el enjuiciamiento y fallo del proceso, sometidos al principio de legalidad penal, acusatorio, e imparcialidad, mantuvo las medidas en lo sustancial.
En el artículo 17 se establecían las medidas que el Juez de Menores podía adoptar, que
eran las siguientes:
la. Amonestación o internamiento por tiempo de uno a tres fines de semana.
2". Libertad Vigilada.
3". Acogimiento por otra persona o núcleo familiar.
4". Privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor.
5". Prestación de Servicios en beneficio de la Comunidad.
6". Tratamiento ambulatorio o ingreso en un centro de carácter Terapéutico.
7". Ingreso en un centro en régimen abierto, semiabierto o cerrado.
Obsérvese, la similitud entre las medidas de la citada LTTM, y la L.O. 4/92, que tras
más de cuarenta años, la nueva Ley estableciese casi las mismas medidas, (salvo las medidas que en 1948, pudiesen ser impensables, la privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor, o tratamiento ambulatorio o centro Terapéutico).
Las dificultades prácticas de la aplicación de estas medidas se presentaban fundamentalmente en dos vertientes, en primer lugar que no se estableció por el legislador del año 1992,
que las medidas contempladas en el citado artículo 17, estuviesen ordenadas de menor a
mayor gravedad, lo cual era importante para cumplir con el principio acusatorio, si el
Ministerio Fiscal solicitaba una medida de Internamiento por tiempo de dos fines de semana,
¿era más grave que la medida de Libertad vigilada? y en segundo lugar, que a diferencia de
las penas y medidas de seguridad que establece el Código Penal, no había una concordancia
entre la infracción penal cometida, delito o falta, y la medida que podía imponerse, porque
sólo existían los límites que establecía el principio acusatorio y el principio de proporcionalidad, y en todo caso la lógica jurídica, de que a un menor infractor no se le podía poner más
pena que a un adulto ante la misma infracción penal.
Desde Junio del año 1992, hasta el día trece de enero de 2001, casi en diez años de
aplicación, si se hicieron estudios de la efectividad de éstas medidas y sobre todo de cuales eran las que más se imponían, la más impuesta por los Juzgados de Menores fue la
medida de Libertad Vigilada y la de Prestaciones de Servicios en beneficio de la
Comunidad, que se destacaron por su efectividad, y la menos impuesta por no decir que
casi no se impuso, fue la de Acogimiento por otra persona o núcleo familiar, que si se
impusieron apenas se llegaron a ejecutar, ante la falta de familias que acogiesen a menores delincuentes.
Igualmente y como novedad, se establecía en la Disposición Adicional Tercera, que la
competencia para la ejecución de las medidas correspondía a la Entidad Pública. Esta redacción, provocó algunos problemas prácticos, porque parecía que podía vulnerar el artículo
117-3" de la CE, al poder entenderse que la totalidad del control de la ejecución correspondía
a la Entidad Pública, luego en la práctica se distinguió claramente cuales eran las competencias de ejecución estrictamente judiciales y las administrativas.
A partir de esta Ley, el Juez de oficio no podía adoptar ningún tipo de medida restrictiva de derechos fundamentales, ni de forma cautelar ni en Resolución, lo que años más tarde
se traslado también al proceso penal de adultos, reformando la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en concreto el Art. 504,bis 2, introducida por la L.O. 5/95 de 22 de Mayo del
Tribunal del Jurado, y reformado por la L.O. 8/95 de 16 de Noviembre. «Se podrá adoptar
medida cautelar de prisión provisional, si alguna parte lo interesase»...
La Ley Orgánica 10195, de 23 de Noviembre del nuevo Código Penal y la Disposición
Transitoria Duodécima, del mismo Texto Legal.
Como sabemos el artículo 19 del Código Penal, establecía la exención de responsabilidad
criminal a los menores de 18 años, derivando esta responsabilidad a la aplicación de la nueva
Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, y estaba previsto que ambas leyes entrasen en
vigor al mismo tiempo, lo cual no ocurrió al disolverse las Cortes Generales el día 22 de
Diciembre de 1995, y sólo se aprobó el Código Penal, con lo que se tuvo que establecer una
Disposición Adicional Séptima, que demoraba la entrada en vigor del Art. 19 del CP, hasta
que entrase en vigor la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, pero como España,
había ratificado la Convención de los Derechos del Niño, se tuvo que añadir también la
Disposición Transitoria Duodécima, al establecer la Convención de los Derechos del Niño,
que para imponer cualquier pena o medida de seguridad a los menores de dieciocho años, se
tendría que tener en cuenta sus circunstancias sociales, familiares, educativas y edad, el legislador tuvo que acomodar a última hora, la aplicación de las penas y las medidas de los infractores de 16 a 18 años.
111. LA LEY ORGÁNICA 92000, DE 12 DE ENERO DE RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS MENORES
En la Exposición de Motivos se señala que la Ley distingue tanto en el procedimiento
como en las consecuencias jurídicas dos tramos de edad, de catorce a dieciséis años, y de
dieciséis a dieciocho años, por presentar uno y otro grupo diferencias características que
requieren, desde un punto de vista científico y jurídico, un tratamiento diferenciado, constituyendo una agravación especifica en el tramo de los mayores de dieciséis años, la comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las
personas.
Se regulan expresamente, como situaciones que requieren una respuesta especifica, los
supuestos en los que el menor presenta síntomas de enajenación mental o la concurrencia de
otras circunstancias modificativas de su responsabilidad, debiendo promover el Ministerio
Fiscal, tanto las medidas mas adecuadas al interés del menor que se encuentre en tales situaciones, como la constitución de los organismos tutelares previstos por las Leyes. También se
establece que las acciones u omisiones imprudentes no pueden ser sancionadas con medidas
de internamiento en régimen cerrado.
Las medidas se aplicaran, desde la perspectiva sancionadora-educativa,debiendo primar
el interés del menor en la flexible adopción judicial de la medida más idónea, dadas las
características del caso concreto y de la evolución personal del sancionado durante la ejecución de las medidas.
El Juez de Menores, a instancia de las partes y oídos los Equipos Técnicos del propio
Juzgado y de la Entidad Pública de la correspondiente Comunidad Autónoma, dispone de
amplias facultades para suspender o sustituir por otras las medidas impuestas, naturalmente
sin mengua de las garantías procesales que constituyen otro de los objetivos primordiales de
la nueva regulación, o permitir la participación de los padres del menor en la aplicación y
consecuencias de aquellas.
El Artículo 7 de la LORPM, enumera las medidas susceptibles de ser impuestas a los
menores infractores y que a diferencia de lo establecido en el Art. 17. de la anterior Ley
Orgánica 4/92, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y Procedimiento en los Juzgados
de Menores, el legislador ahora si determina que éstas están ordenadas, de mayor a menor
según la restricción de derechos que suponen, y existe otra importante novedad también con
respecto a la citada Ley 0. 4/92, de 5de Junio, en la que ésta ley no definía ni explicaba el
contenido de las medidas, así la nueva ley, explica y define las medidas, e incluso establece
las Reglas para la aplicación de las mismas (Art. 9).
A. Internamiento en centro de régimen cerrado, exige el legislador que el menor o
joven que este sometido a esta medida realice residan en el centro y desarrollen el mismo
todas las actividades, formativas, educativas laborales y de ocio. Esta medida es la más grave,
por suponer una mayor restricción de derechos fundamentales.
El internamiento en régimen cerrado pretende la adquisición por parte del menor infractor de los suficientes recursos de competencia social para permitir un comportamiento responsable en la comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y
progresivamente autónomo.
B. Internamiento en régimen semiabierto, como novedad el legislador ha establecido
que pese a que las personas residan en el centro, pero realizaran fuera del mismo actividades
formativas educativas, laborales y de ocio.
El internamiento en régimen semiabierto implica la existencia de un proyecto educativo
en donde desde el principio los objetivos sustanciales se realizan en contacto con personas e
instituciones de la comunidad, teniendo el menor su residencia en el centro sujeto al programa y régimen interno del mismo.
C. Internamiento en régimen abierto, esta medida se establece que los menores-jóvenes realicen todas las actividades fuera del centro, en los servicios normalizados de su entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen
interno del mismo.
D. Internamiento Terapéutico, en los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento especifico dirigido a personas que padezcan anomalías, o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, o
alteraciones en la percepción que determinen, una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este
artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de
aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
Las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la
naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas. El objetivo prioritario
de la medida es disponer de un ambiente que provea de las condiciones educativas adecuadas
para que el menor pueda reorientar aquellas disposiciones o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antisocial, cuando para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la estancia del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad.
La mayor o menor intensidad de tal restricción da lugar a los distintos tipos de internamiento. El internamiento ha de proporcionar un clima de seguridad personal para todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las condiciones de
estancia sean las correctas para el normal desarrollo psicológico de los menores. (Exposición
de Motivos, 111- 16.)
E. TratamientoAmbulatorio, las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al
centro designado con la periodicidad que se establezca, por los facultativos que le atiendan y
seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía, o alteración psíquica,
adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotropicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento
de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. En la
aplicación de éstas dos últimas medidas, habrá que tener en cuenta lo establecido en el Art.
5.2, «No obstante lo anterior, a los menores en quienes concurran las circunstancias previstas
en los números lo, 2" y 3", del Art. 20 del CP les serán aplicables, en caso necesario, las medidas terapéuticas, a las que se refiere el Art. 7, l o letras d) y e).
Están exentos de responsabilidad criminal:
14 El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración Psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensión.
24 El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación
plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotropicas.. .
39 El que, por s u . alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
En la nueva eximente de anomalía o alteración psíquica, estarán comprendidas todas las
enfermedades mentales incluidas en la clasificación de la Organización Mundial de la Salud
(CIE 10),(20), o de la Asociación Siquiátrica Americana (DSM-IV) 21, con excepción de
trastornos mentales y de conducta debidos al consumo de sustancias psicoactivas, como el
alcohol o las drogas, que estarán comprendidas en el Art. 20, no 2O. del CP. Estarán comprendidos, por tanto, en la eximente de anomalía o alteración psíquica, los trastornos mentales
orgánicos, denominados también psicosis exógenas, (entre las que hay que incluir la epilepsia, la esquizofrenia y los trastornos delirantes persistentes, paranoias, como prototipo de psicosis endógenas, los trastornos de humor o afectivos, entre las que destaca las psicosis
maniaco depresivas, las neurosis, las psicopatías y el retraso mental.
El límite vendrá determinado por el examen del caso concreto, en definitiva por la exclusión de la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta.
La Disposición Final Primera del CP. establece «que cuando una persona sea declarada
exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en el no. 1,2,
y 3, del Art. 20, del CP. el Ministerio Fiscal instará, si fuere procedente la declaración de incapacidad ante la Jurisdicción civil, salvo que la misma hubiere sido ya acordada, y, en su caso,
el internamiento conforme a la legislación civil, conforme a la nueva redacción del Art. 21 1
del Código Civil, operada por la Disposición Final Duodécima de la Ley 0 . 1/96, de
Protección Jurídica del Menor.
F. Asistencia a un Centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su
domicilio habitual y acudirán a un centro plenamente integrado en la comunidad a realizar
actividades de apoyo, educativas, formativas laborales y de ocio. En esta medida el menor es
derivado a un centro plenamente integrado en la comunidad, donde se realizan actividades
educativas de apoyo a su competencia social. Esta medida sirve el propósito de proporcionar
al menor infractor un ambiente estructurado durante buena parte del día, en el que se lleven
a cabo actividades socioeducativas que puedan compensar las carencias del ambiente familiar
de aquél. Lo característico del centro de día es que en ese lugar toma cuerpo lo esencial del
proyecto socio-educativo del menor, si bien éste puede asistir también a otros lugares para
hacer uso de otros recursos de ocio o culturales. El sometido a esta medida puede, por lo
, tanto, continuar residiendo en su hogar, o en el de su familia, o en el establecimiento de acogida.
G. Permanencia de fin de semana, las personas sometidas a esta medida permanecerán
en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche
del viernes y la noche del domingo, a excepción del tiempo que deban dedicar a las tareas
socioeducativas asignadas por el Juez.
Esta redacción es muy similar a la establecida para los mayores en el Código Penal y en
el Real Decreto 690196, que regula los arrestos de fin de semana.
No creo que exista impedimento legal para que si un menor lo solicita y no realiza ninguna actividad educativa o laboral pueda cumplir esta medida en días distintos de los establecidos y si son varios internamientos de fin de semana puedan cumplirse de forma sucesiva.
H. Libertad Vigilada. - e n esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de
la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional, o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida.
Asimismo esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale
la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa
de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores.
En esta medida hay que distinguir entre: l. las pautas socio-educativas que elaboré la
entidad pública o el profesional encargado de su ejecución, de acuerdo con el programa de
intervención elaborado al efecto y 2. las reglas de conducta que habrá de elaborar el Equipo
Técnico, en ambos casos, deberá aprobarlas el Juez de Menores.
Se puede plantear que el menor sentenciado cumpla las reglas de conducta y no las pautas socio-educativas, ¿sería constitutivo de quebranto de medida?, ¿cabrían reglas de conducta distintas a las establecidas en los apartados 1 al 7, de la letra h? creo que el apartado 7",
establece esta posibilidad, al señalar «que se podrán imponer cualesquiera otras obligaciones
que el Juez de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal, estime conveniente para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona)).
En un Expediente de reforma por un delito de hurto se impuso y motivo la siguiente medida de libertad Vigilada:
Se acuerda imponer al menor acusado JUAN. A la vista de la solicitud de medida del
Ministerio Fiscal, la defensa y el informe del Equipo Técnico, que teniendo en cuenta sus circunstancias sociales,familiares y educativas, el menor abandonó su proceso educativo normalizado en 2" de la ESO. y actualmente dice estar siguiendo un curso de fotografía y quiere
empezar un curso de inglés, que es una mera expectativa, tiene 15 años, carece de antecedentes en este Juzgado, y teniendo en cuenta su propio interés, se estima procedente la adopción
de la medida interesada por el Ministerio Público, por lo que se acuerda imponer al menor acu-
sado JUAN F. S. N., como autor de un delito de hurto, precedentemente definido, la medida
reeducativa de Libertad Vigilada por tiempo de tres meses, con el contenido educativo elaborado por el Equipo Técnico, consisten en: Examinada la situación del menor y tenidas en
cuenta las carencias existentes en las distintas áreas, se deberá actuar sobre los siguientes
aspectos: 1) Incorporar al menor en actividades formativas, de cara a integrarlo en el mundo
laboral en Enero, cuando cumpla los 16 años, y dado su abierto rechazo al medio educativo
reglado. 2) Desarrollar unas relaciones sociales adecuadas, 3) Potenciar una correcta ocupación del tiempo libre. Para llevar a cabo esto objetivos, se deberán seguir las siguientes normas
de conducta: 1) Obligación de participar y asistir a programas de competencia social, para su
capacitación profesional y personal, talleres ocupacionales, etc. 2) Prohibición de relacionarse con grupos de jóvenes que presenten conductas disóciales. 3) Prohibición de emitir conductas disruptivas 4) Obligación de permanecer en su domicilio a partir de las 22 horas. 5 )
Obligación de participar en actividades lúdico-deportivas para la adecuada ocupación del tiempo libre. 6) Cualquier otro aspecto que, durante la intervención, el educador considere necesario incidir. Esta medida se ejecutará, al ser firme la presente Resolución por la Entidad Publica
correspondiente, y que en esta Comunidad Autónoma es la Secretaria Sectorial de Acción
Social Menor y Familia, bajo el control de este Juzgador, artículo 117-3" de la Constitución
Española.
FALLO
N E S. N., como autor de un delito de hurto, precedentemente definido, la medida reeducativa
de Libertad Vigilada por tiempo de tres meses, con el contenido educativo elaborado por el
Equipo Técnico, consisten en: Examinada la situación del menor y tenidas en cuenta las carencias existentes en las distintas áreas, se deberá actuar sobre los siguientes aspectos: 1)
Incorporar al menor en actividades formativas, de cara a integrarlo en el mundo laboral en
Enero, cuando cumpla los 16 años, y dado su abierto rechazo al medio educativo reglado. 2)
Desarrollar unas relaciones sociales adecuadas, 3) Potenciar una correcta ocupación del tiempo
libre. Para llevar a cabo esto objetivos, se deberán seguir las siguientes normas de conducta: 1)
Obligación de participar y asistir a programas de competencia social, para su capacitación profesional y personal, talleres ocupacionales, etc. 2) Prohibición de relacionarse con grupos de
jóvenes que presenten conductas disóciales. 3) Prohibición de emitir conductas disruptivas 4)
Obligación de permanecer en su domicilio a partir de las 22 horas. 5 ) Obligación de participar
en actividades lúdico-deportivas para la adecuada ocupación del tiempo libre. 6) Cualquier otro
aspecto que, durante la intervención, el educador considere necesario incidir. Esta medida se
ejecutará, una vez adquiera firmeza esta Resolución, por la Entidad Pública correspondiente que
en esta Comunidad Autónoma es la Secretaria Sectorial de Acción Social Menor y Familia, bajo
el control de este Juzgador.
Remítase testimonio de esta Resolución a la Secretaria Sectorial de Acción Social Menor y
Familia.. .
1). Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo
En esta medida, la persona sometida a ella deberá convivir con una persona,familia distinta a la suya o grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquella, la
selección a que se refiere este apartado parece evidente que deberá hacerla la entidad pública encargada de la ejecución de las medidas.
Esta medida parece que, en principio, puede plantear problemas en cuanto a la posible
selección de las familias o personas, sabemos que en la aplicación de la medida similar de la
L.O. 4/92, apartado 3" del Art. 17, acogimiento por otra persona o núcleo familiar, en los casi
nueve años de vigencia no se ha podido ejecutar por no haber ni personas ni familias dispuestas a acoger menores delincuentes, de hecho en un estudio que hicieron en las
Comunidades Autónomas, esta era la medida que menos se imponía por los jueces. En el
Juzgado de Menores de Murcia se impuso en varias ocasiones y solo se llegó a ejecutar en un
caso. Parece que el legislador ha querido repetir la experiencia, en la L.O. 512000, pero añadiendo «grupo educativo», este nuevo concepto al no estar definido en la ley puede ser cualquier ONG, que seleccione la Entidad Pública, y que quieran acoger a un menor-infractor,
para enseñarle pautas sociales de comportamiento. Y aunque la Ley señala que todas las
medidas que se adopten Irán presididas por el interés del menor para reeducarle, a veces es
difícil reeducar cuando no ha existido una educación previa. Mas a determinadas edades
como los dieciséis o diecisiete años, en que la personalidad esta muy definida y existen historias personales que han marcado al adolescente-joven, situaciones de las que es muy difícil
salir, sin una familia que respalde este proceso resocializador.
J. Prestación en Beneficio de la Comunidad.
La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, este
extremo es una importante novedad de la L.O. 512000, en relación a la L.O. 4/92, que si bien
no establecía este requisito, se entendía que no podía imponerse sin consentimiento del
menor infractor, porque si para los mayores de edad penal, el Real Decreto 690196, requería
el consentimiento, los menores no podían ser de peor condición, y la Constitución prohíbe los
trabajos forzosos. Art. 25.
En estos supuestos el Ministerio Fiscal deberá en sus escritos de Alegaciones, solicitar
una medida alternativa, para el supuesto que el menor acusado no preste su consentimiento a
esta medida.
Si el menor acusado prestase su consentimiento, deberá buscarse que la naturaleza de la
actividad tenga relación con el bien jurídico lesionado, función que debe establecer el Juez en
la sentencia.
Esta medida que ya en la Ley Orgánica 4192, fue de las mas efectivas, porque los infractores a quien se imponía, eran menores con unas condiciones personales normalizadas y que
ocasionalmente habían cometido un delito, éstos normalmente no volvían a cometer nuevos
delitos-faltas, también es cierto, que esta medida se imponía ante la comisión de detenninados delitos, como son los incendios, daños, imprudencias en trafico, vejaciones, xenofobia o
incluso cometidos por bandas urbanas, que ante este tipo de sanciones al explicarles el perjuicio a las victimas, hacerles comprender este perjuicio y que se comprometan en actividades sociales, como colaborar en la Cruz Roja, Acogida y Apoyo de Emigrantes, Asilos,
Parque de Bomberos, Instituciones de apoyo a la infancia, protección al medio ambiente y la
naturaleza, etc. En esta medida como en el resto, para su imposición, se deberán tener en
cuenta las circunstancias personales del menor-infracto< en principio se puede imponer a
cualquier menor-joven infracto<el único requisito legal es que él preste su consentimiento y
en segundo lugar que la prestación tenga alguna relación con el bien jurídico protegido.
Pero ni todos los menores infractores prestan su consentimiento ni todos los delitos por su
propia naturaleza deben tener este reproche social.
E n el Expediente 114101, por un delito d e daños s e impuso esta medida sólo a uno d e los
menores, e l otro n o prestó su consentimiento. Y así s e señala e n los Hechos probados:
S e declara probado, que sobre las 22,00 horas del día 24 d e Septiembre d e 2000, los
menores P LO, nacido el día ocho d e Abril d e 1986, y APB, nacido el día 1 7 d e julio d e 1985,
sin que conste motivo alguno penetraron e n el cajero expendedor d e vídeos, sito e n l a C/
Mayor d e Torreaguera, propiedad d e Encarnación J. E., introdujeron e n las ranuras diversos
petardos en número que no se h a podido concretar pero entre diez y quince, haciéndolos
explotar y causando desperfectos en el mismo, con rotura del plástico d e protección del teclad o y del monedero.
Los daños han sido tasados e n 201.000 Pesetas.
Estos hechos fueron reconocidos por los menores e n e l acto d e Audiencia y esta
Resolución cuya Parte Dispositiva s e adelanto IN V O C E e n el acto d e Audiencia s e declaro
FIRME al manifestar las partes su intención d e n o recurrirla.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de
daños, de los previstos y penados en el artículo 263 del Código Penal, del que son responsables
en concepto de autores, los menores acusados menores ......, por su participación directa y voluntaria en la comisión del ilícito penal, y con arreglo al Art. 1.1' la L.O. 512000, de 12 de Enero de
Responsabilidad Penal de los Menores, reformada por las Leyes Orgánicas 7 y 912000, de 22 de
diciembre, que se le aplicará en lo más favorable, al haber entrado en vigor el pasado 13 de
enero, por ser los hechos que se juzgan anteriores a la entrada en vigor de la citada L.O. 512000,
de 12 de enero.
Los hechos se han calificado jurídicamente de delito de daños del Art. 263 del Código Penal,
que a efectos didácticos de los menores acusados se reproduce,
Daños: Arts. 263 a 267 del CP. En los detitos de daños, la primera valoración deberá ser la
cuantía de los daños, para así, distinguirlo de la falta de daños, prevista y penada en el Art. 625
del mismo Texto Legal.
El tipo básico del delito de daños, se recoge en el Art. 263, «el que: causare daños en propiedad
ajena» es necesario acreditar la intención de dañar, con dolo directo o dolo eventual. Por un
valor superior a cincuenta mil pesetas.
Y coincidir con la calificación jurídica de los hechos del Ministeno Fiscal en la Audiencia.
Los hechos han quedado suficientemente probados, por las propias manifestaciones de los menores acusados en el acto de Comparecencia y en la Audiencia, (folios 37 y 105 y 106 respectivamente) negando primero los hechos y reconociéndolos en la Audiencia como ya se ha hecho
constar, manifestando que metieron diez o quince petardos en la ranura del video club y les prendieron fuego y explotaron, prestando A...su conformidad con la medida de Prestación en beneficio de la Comunidad por tiempo de veinte horas, solicitada por el Ministerio Fiscal, y no así M...,
que se opuso a esta medida, que no se puede imponer sin su consentimiento. Art. 7 H-LORPM.
Pruebas éstas que junto con la documental obrante en el Expediente son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2" de la
Constitución Española; pruebas con virtualidad para la enemación o destrucción de la presunción de inocencia, son las practicadas en el genuino juicio, esto es, en el plenario, pruebas obte-
nidas legalmente y cumpliéndosecon los principios, acusatorio, de dualidad de partes, oralidad,
inmediación, y legalidad penal, que deben presidir el proceso penal, del que éste es una variante, Sentencia Tribunal Constitucional 36/91 de 14 de Febrero 60195 de 17 de Marzo y 61/98 de
17 de Marzo; Por todo lo cual procede dictar una Resolución por la que se imponga una de las
medidas reeducativas de las establecidas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/92, Reguladora
de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores, de 5 de Junio; en concreto, a
la vista de la solicitud de medida del Ministerio Fiscal, la defensa y el informe del Equipo
Técnico, que ha tenido en cuenta sus circunstancias sociales, familiares y educativas, el
menor...A, tiene 15 años, y presenta absentismo escolar, a pesar de encontrarse en periodo de
escolarización obligatoria, y manifestó estar trabajando con su padre pese a no tener la edad
legal para ello, se impone al menor acusado A y al menor M, tiene 16 años y esta escolarizado,
como autores de un delito de daños, precedentemente definido, a la vista de sus circunstancias
familiares, sociales y educativas y valorando su propio interés, y para que hechos de tal gravedad no se vuelvan a producir y aprenda el respeto a la propiedad ajena, la medida reeducativa al
primero, de LIBERTAD VIGILADA, por tiempo de TRES MESES, con el contenido elaborado por el Equipo Técnico consistente en:
1. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, educativo, cultural, laboral.
2. Obligación de estar en su domicilio a partir de las 22 horas, mientras dure la medida de
Libertad Vigilada.
3. Prohibición de aproximarse al vídeo-club sito en Calle Mayor de Torreaguera, mientras dure
la medida.
4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorizaciónjudicial previa.
5. Obligación de residir en un lugar determinado.
6. Obligación de comparecer personalmente ante el profesional que se designe, para informar
de las actividades realizadas y justificarlas.
La Libertad Vigilada, en esta medida se ha de hacer un seguimiento de la persona sometida a
la misma y de su asistencia a la escuela, centro de formación profesional o al lugar de trabajo,
según los casos, procurando ayudar a aquella a superar los factores que determinaron la infracción cometida. La persona sometida a la medida queda obligada a mantener con el profesional
encargado de su seguimiento las entrevistas establecidas en el programa de intervención elaborado y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el juez. Art. 7 h. LORPM.
Y al segundo, la medida de Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad, por tiempo de veinte horas, que se llevará a cabo, preferentemente en su localidad, nunca mas de cuatro
horas al día y respetando su horario escolar o educativo si lo tuviere, en centros educativos, culturales, o en organismos Públicos o privados, sin animo de lucro, que designe la Entidad
Pública y se intentará que la actividad tenga relación con el bien jurídico lesionado, en este
caso, el respeto a la propiedad ajena.
K. Realización de tareas socio-educativas.
Esta medida, no se contemplaba en la antigua ley 4/92, y sólo podía formar parte del contenido educativo de la Libertad Vigilada. Estas tareas se realizaran sin internamiento ni libertad vigilada, actividades especificas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el
desarrollo de su competencia social, en esta medida se deben tener especialmente en cuenta,
las circunstancias sociales, familiares y educativas, sobre todo esta últimas, para poder determinar las carencias educativas que puede tener el menor, e incluso como ya se ha impuesto,
la obligación de aprender a leer y escribir o terminar la educación general básica.
Se trata de una medida judicial novedosa, que por primera vez aparece recogida en la
legislación penal de menores de España dentro del catálogo de medidas de la actual Ley
Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores.
La medida consiste en que el menor o joven lleve a cabo actividades específicas de contenido educativo que faciliten su reinserción social o bien que le capacite para un mejor
desenvo1vimiento.en su vida cotidiana, dotándole de recursos y habilidades necesarios para
una correcta convivencia social.
Como viene recogido en la Ley, puede ser una medida de carácter autónomo o formar
parte de otra más compleja. Empleada de modo autónomo, pretende satisfacer necesidades
concretas del menor percibidas como limitadoras de su desarrollo integral. Puede suponer la
asistencia y participación del menor a un programa ya existente en la Comunidad, o bien a
uno creado «ad hoc» por los profesionales encargados de ejecutar la medida.
Se entiende que el menor deberá estar sujeto a determinados controles para comprobar si
cumple los contenidos de la medida, en parte tiene características de la libertad vigilada aunque esta tiene un espectro de intervención mucho más amplio, sin embargo esta medida judicial se orienta a cuestiones más relacionas con su competencia social.
Como ejemplos de tareas socio-educativas la ley menciona las siguientes: asistir a un
taller ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de preparación para el
empleo; participar en actividades estructuradas de animación sociocultural, asistir a talleres
de aprendizaje para la competencia social, etc.
Se piensa además, que los contenidos de la medida de «Realización de Tareas socio-educativas~puede conllevar, en aquellos casos que sea posible, una relación directa con el hecho
delictivo cometido con la finalidad de poder ofrecer al menor mecanismos de reflexión y
toma de conciencia de su conducta. La conexión con la realidad, con la repercusión que su
conducta puede tener para él y10 los demás, en aquellos casos por ejemplo de conducción
temeraria, atentado a los agentes de la autoridad, conducción de vehículos a motor sin la
medidas de seguridad y de respeto a las normas de circulación, etc., puede ofrecer al menor
la percepción de la realidad desde otra perspectiva más adaptada a lo socialmente establecido y llegar a comprender que las normas no existen sin fundamento ni finalidad, que el respeto a las mismas repercute positivamente en su futuro y adecuado desenvolvimiento social.
JUZGADO DE MENORES DE MURCIA Y SU PROVINCIA.
EQUIPO TÉCNICO.
EXPEDIENTE DE REFORMA No:150/01.
EDAD: 18 ANOS.
Delitos: Contra la seguridad del trafico, Art. 381 y Resistencia a los Agentes de la
Autoridad, Art. 550 del CP.
Propuesta de
TAREAS SOCZOEDUCATZVAS A REALIZAR:
l. Realización de un programa de Educación Vial.
2. Visita a un Centro hospitalario, en concreto a la Unidad de Traumatología.
3. Asistir a un taller de reflexión y aprendizaje sobre el respeto a la Autoridad.
L. Amonestación.
Esta medida es la más parecida a la antigua medida de Amonestación de la L.O. 4/92, y a
la reprensión del antiguo Código Penal, al definirse, como la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores, es la única medida que debe ejecutar por imperativo legal,
personalmente el Juez de Menores, y dirigida a hacerle comprender al menor infractor, la gravedad del delito, y las consecuencias de sus actos, instándole a no volver a cometer tales
hechos en el futuro.
En este sentido la solicitud de ésta medida por parte del Ministerio Fiscal, casi es vinculante para el Juez, por lo que sólo cabría la absolución o la medida de Amonestación.
M. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de
armas.
Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor o un arma respectivamente.
N. Inhabilitación Absoluta.
Esta medida no se contemplaba en la primera redacción de la Ley, cuando se publicó en
enero del año 2000, y se estableció en la L.O. 712000, de 22 de diciembre, Art. 2,1°, de modificación de la L.O. 10195, de 23 de Noviembre, del Código Penal, y de la L.O. 512000, de 12
de enero, en relación con los delitos de terrorismo, (BOE no 307, de 23 de diciembre).
De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta, la medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos o cargos
públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener
los mismos o cualquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegidos para
cargo público, durante el tiempo de la medida.
2. Las medidas de internamiento constarán de dos periodos: el primero se llevará a cabo
en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado primero, y el
segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, la duración total no excederá del
tiempo que se expresa en el Art. 9, en este sentido habrá que tener en cuenta, la reforma del
tiempo de duración de las medidas, operada por las L.O. 7 y 912000, que elevan los límites
máximos, hasta ocho años en los mayores de dieciséis años y en cinco en los mayores de
catorce años, y tener también en cuenta las reglas de aplicación de las medidas del Art. 9.
El Equipo Técnico deberá informar de la duración de ambos periodos, en estas medidas,
periodo de internamiento y de libertad vigilada.
Entendemos que esta norma es igualmente aplicable a las medidas cautelares de internamiento, por cuanto necesariamente todas las medidas de internamiento deben llevar un
periodo en régimen de libertad vigilada, ¿se incluye la medida en centro terapéutico?,
parece que al no distinguir la ley, debe incluirse la medida de internamiento en centro terapéutico.
Este doble periodo en las medidas de internamiento actualmente se esta aplicando también en el llamado Derecho Transitorio, en aplicación de la Disposición Transitoria Única,
Apartado tercero, al sustituir las penas de duración superior a dos años o que resten por
cumplir más de dos años.
«A los menores de dieciocho años, juzgados con arreglo a lo dispuesto en el Código
Penal de 1973, o en las leyes penales especiales derogadas o en la imposición derogatoria del
Código Penal, a quienes se hubieren impuesto una pena de dos años de prisión o una pena
superior a dos años, que estuvieren pendiente de cumplimiento a la entrada en vigor de la presente Ley, dichas penas les serán sustituidas por alguna de las medidas previstas en la presente Ley, a instancias del ministerio Fiscal, previo informe del Equipo Técnico o de la
correspondiente Entidad publica de protección o reforma de menores», si es por una medida
de internamiento en cualquiera de las modalidades de régimen, Abierto semiabierto y ceirado; y en la Comparecencia que se señala a tal efecto, el Equipo Técnico informa sobre la
duración de ambos periodos.
Sin embargo, en los recursos de Apelación que se han visto en esta materia en la Audiencia
Provincial, no se hace constar este doble periodo, en la mayoría de los supuestos se limitan a
cambiar la pena de prisión que le resta, por la medida de internamiento en centro cerrado, con
lo cual en algunos casos, como han señalado los Abogados y los propios sentenciados la aplicación de lo Ley 512000, les perjudica, al no contemplarse ningún beneficio penitenciario.
En los Juzgados de Menores consultados, los Expedientes de Derecho Transitorio, han
superado en mucho las posibles previsiones, en el Juzgado de Menores de Murcia se han
registrado hasta el mes de Noviembre de 2001, es de 783 asuntos y todavía siguen llegando,
con lo cual el periodo previsto de DOS MESES, para resolver estos Expedientes, no se ha
podido cumplir.
El régimen del llamado Derecho Transitorio, lejos de ser supuestos de escasa trascendencia y duración, entiendo que pueden durar años, pues una vez sustituida, en su caso, la pena
que le resta por cumplir, por una de las medidas, de las previstas en la L.O. 512000, pasa a
convertirse en una Ejecutoria del Juzgado de Menores de larga duración, si la pena de prisión
que le resta por cumplir se le sustituye por una medida de internamiento o libertad Vigilada
de varios años.
Otro de los problemas que se han planteado en la ejecución de éstas medidas ya sustituidas, si el sentenciado tiene más de 23 años y por imperativo legal, (Art. 15, apartado 2",
LORPM), sigue cumpliendo en centro penitenciario, conforme al régimen ordinario, parece
absurdo traerlo del centro penitenciario donde estuviese, en algunos casos distante más de
500 Km. par celebrar la Comparecencia y luego que siga cumpliendo otra vez, en el centro
Penitenciario, algunos de estos Autos han sido recurridos por entender que el Juez de
Vigilancia, es el Juez de Menores, aunque sigan en prisión, éste es un extremo, de los que
pueden ser objeto de debate, porque todo lo referente a permisos, bis a bis, sanciones, etc.
dependerá de unos Jueces u otros, a mi entender desde el momento en que cumplen las medi-
das de INTERNAMIENTO en los Centros penitenciarios están sometidos a la Legislación y
Régimen Penitenciario, y en consecuencia el Juez competente es el Juez de Vigilancia
Penitenciaria del cual dependa el Centro. Salvo los supuestos de sustitución, modificación o
ceses de medidas que sólo lo puede efectuar el Juez que las haya impuesto, es decir el Juez de
Menores. Art. 5 1.lo. «Durante la ejecución de las medidas el Juez de Menores que las haya
impuesto podrá de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, del Letrado del menor o de la
Administración competente y oídas las partes, así como el Equipo técnico y la representación
de la entidad pública de protección o reforma de menores, dejar sin efecto aquéllas o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley por tiempo
igual o inferior al que la resta por cumplir».
Otro de los problemas procésales que se han planteado, es si a los Expedientes de
Derecho Transitorio, les es aplicable la normas contenidas en la Disposición Adicional
Cuarta, con lo cual a éstos Expedientes de Derecho Transitorio, en determinados delitos, en
concreto los tipificados en los Arts. 138,139,179,180,57 1 a 580, no se les podrían revisar las
medidas hasta transcumdos la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
(Disposición Adicional Cuarta, apartado c).
A mi entender, esta Disposición Adicional Cuarta, no es aplicable a los Expedientes regulados exclusivamente en la Disposición Transitoria Única, Régimen Transitorio, la cual regula exclusivamente una situación concreta y transitoria, y así lo que ha querido el legislador,
determinando que sea exclusivamente a ésta situación concreta.
A mayor abundamiento según esta Disposición transitoria única apartado tercero, se les
puede sustituir la pena que le reste por alguna de las medidas, es decir cualquiera de las
contempladas en el Art. 7, y por el contrario, en la Disposición Adicional Cuarta, a
determinados delitos, como ya hemos visto, el legislador le impone al Juez la adopción
de una medida de internamiento, privándole de cualquier discrecionalidad en la elección de otras medidas, y sólo en estos supuestos es cuando no se podría revisar la medida de internamiento impuesta, hasta que cumpla la mitad de la duración de la medida
de internamiento impuesta.
En materia de Derecho Transitorio, hay que hacer referencia al Auto de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de fecha, 28 de Febrero de 2001, que analiza la Disposición
Transitoria Única, Apartado Sexto, «En los procedimientos en curso a la entrada en vigor
de la presente Ley, en los que haya imputadas personas por la comisión de hechos delictivos
cuando aún no hayan cumplido dieciocho años, el juez o Tribunal competente remitirá las
actuaciones practicadas al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento regulado en la
misma», en base al Acuerdo del Pleno de esa Sala de fecha 23 de Febrero, por el que se acuerda que esta disposición no es aplicable a las causas que se encuentren pendientes de recurso.
En primer lugar porque así se deduce de una interpretación literal y sistemática, la norma se
refiere a procedimientos en que existan personas imputadas, es decir que no hayan sido condenadas o enjuiciadas y ordena remitir la causa al Ministerio Fiscal para que instruya, el procedimiento lo que corresponde sistemáticamente a un momento procesal anterior al
enjuiciamiento, pues tras éste ya no hay instrucción y la competencia para la ejecución le
corresponde al Juzgado de Menores (Art. 46 y concordantes de la LORPM)... en consecuencia, lo dispuesto en el Apartado Sexto de la Disposición Transitoria Única, no es aplicable a
los procedimientos ya juzgados y sentenciados que se encuentren pendientes de recurso de
Apelación o Casación. Sin perjuicio, obviamente de que en el supuesto de que la representa-
ción del menor o el propio Ministerio Fiscal lo estimasen procedente, valorando los intereses
en juego puedan desistir del recurso interpuesto en cuyo caso la resolución impugnada puede
adquirir firmeza de un modo conforme a la Ley y serán de aplicación las disposiciones transitorias prevenidas en los apartados Tercero y Cuarto, para la sustitución de las penas por las
medidas educativas de la Ley de Menores.
LÍMITE TEMPORAL DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS
En ningún supuesto se podrán establecer medidas por tiempo superior ni de mayor gravedad que las solicitadas por el Ministerio Fiscal, en virtud del principio acusatorio, Art. 8,
«El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de
derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal», y el legislador ha establecido otro límite que es que tampoco se podrá superar el tiempo que le hubiese correspondido, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado
responsable, de acuerdo con el Código Penal.
El Art. 9, regula las reglas de aplicación de las medidas, y constituye una importante
novedad con respecto a la L.O. 4/92, ya que se establecen límites a determinados ilícitos
penales:
lo. A los hechos tipificados como falta solo se le pueden imponer cuatro medidas:
a) Amonestación.
b) Permanencia de fin de semana, hasta un máximo de cuatro fines de semana.
c) Prestación en beneficio de la Comunidad, hasta 50 horas.
d) Privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas.
2". La medida de Internamiento en centro cerrado, queda reservada a los delitos en los
que la descripción o calificaciónjurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha
empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o
la integridad de las personas.
Y la ley establece, en las medidas de internamiento, límites temporales, que si bien aquí
(Art. 9) se establecen en un máximo de DOS años si el autor es menor de dieciséis años, si es
mayor, el límite estaría en CINCO ANOS.
Como sabemos estos límites temporales fueron elevados por la reforma operada por la
L.O. 712000, de 22 de diciembre, que elevo los límites DEL INTERNAMIENTO EN CENTRO CERRADO a CINCO ANOS, si el autor es menor de 16 años y a OCHO AÑOS si el
autor es mayor de 16 años, y a DIEZ AÑOS para los delitos de terrorismo.
Entiendo QUE ESTE LIMITEDE LOS DIEZ ANOS es similar al establecido en el
Código Penal de veinte, veinticinco y treinta años Art. 76, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que
procedan desde que las ya impuestas cubran dicho ilzáxinzo, que no podrá exceder de veinte
años. Y que en ningún supuesto debe superarse este límite, aún en los supuestos de que se
juzguen vanos delitos graves en un mismo Expediente, sin operar en estos casos el doble de
la medida de internamiento máximo, que recoge Art. 13, imposición de varias medidas,
((cuandoa la persona sentenciada se le impusieren vanas medidas en el mismo procedimiento y no pudieran cumplirse simultáneamente,caso del internamiento, el Juez a propuesta del
Fiscal y del Letrado del menor, oídos la representante del Equipo Técnico y la Entidad
Pública podrá sustituir todas o alguna de ellas, o establecer su cumplimiento sucesivo, sin que
en este caso el plazo total de cumplimiento pueda superar el doble de la máxima.
En el Juzgado de Menores de Murcia, en un caso de triple asesinato, cometido por
un menor de 17 años, con alevosía, ensañamiento y la agravante de parentesco, el
Ministerio Fiscal solicitó en un primer escrito de Alegaciones, dieciséis años de internamiento en centro cerrado o terapéutico y cinco años de libertad vigilada, luego lo modificó, solicitando cuatro años de internamiento por cada uno de los delitos de asesinato,
con el límite establecido en el Art. 13. Y en la sentencia que se dictó, la no 7212001, de
uno de junio, operó el limite de los ocho años.
Y cuyo Fallo se reproduce:
«y de conformidad entre las partes, se impone al menor acusado,,,,, como autor de tres delitos
de asesinato, con las agravantes de parentesco, ensañamiento y alevosía, precedentemente definidos, y concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la vista de sus circunstancias familiares, sociales y educativas y valorando su propio interés, la medida reeducativa de
DOCE AÑOS DE INTERNAMIENTO en un centro TERAPÉUTICO, cuatro años de internamiento por cada uno de los tres delitos de asesinato, con la limitación establecida en el artículo
13 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, de OCHO ANOS DE INTERNAMIENTO, seguida de DOS ANOS DE LIBERTAD VIGiLADA, con el contenido y reglas
de conducta que elabore el Equipo Técnico a la vista de los informes del Centro Terapéutico
donde haya estado internado el menor y su evolución y circunstancias personales en ese
momento que se determinaran en ejecución de sentencia, artículo 7, 1-d, de la Ley Orgánica de
Responsabilidad Penal de los Menores.
La medida de internamiento impuesta, constara de dos periodos, el primero de internamiento
será de seis años y el segundo periodo en régimen de Libertad Vigilada, de dos años.
El internamiento terapéutico exige, que en los centros de esta naturaleza se realice una atención
educativa especializada, o tratamiento especifico dirigido a personas que padezcan anomalías o
alteraciones psíquicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de
la conciencia o de la realidad. Art. 7-1°,D, LORPM.
Las medidas de intemamiento constaran de dos periodos: el primero se llevara a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada; el segundo se llevará a cabo en régimen de Libertad Vigilada, la duración total no excederá del tiempo establecido en el artículo 9.
El Equipo Técnico deberá informar del contenido de ambos periodos, y el Juez expresara la
duración de cada uno en la Sentencia, Art. 7,2 de la Ley Orgánica 512000.
Cuando la persona sentenciada se le impusiere varias medidas en el mismo procedimiento y no
pudiere se cumplidas simultáneamente, el juez a propuesta del Ministerio Fiscal y del Letrado
del menor, oídos el representante del Equipo Técnico podrá sustituir todas o algunas de ellas, o
establecer su cumplimiento sucesivo, sin que en este caso el plazo total de cumplimiento pueda
superar el doble del tiempo por el que se impusiere la más grave, artículo 13 de la citada Ley
Orgánica 512001.
Esta medida se ejecutará, de inmediato al ser FIRME la presente Sentencia, y aprobado el programa de ejecución, de la medida impuesta, la Sra. Secretaria Judicial, practicará la liquidación
de dicha medida, indicando las fechas de inicio y de terminación de la misma, con abono del
tiempo privado de libertad por esta causa, DE NUEVE MESES Y DIEZ DÍAS, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el Art. 28-5, de la citada LORPM.
Al mismo tiempo se abrirá un Expediente de Ejecución, en el que se harán constar las posibles
incidencias que se produzcan en el desarrollo de aquélla conforme a lo establecido en el Art. 46,
apartados 1 , 2 y 3, de la LORPM.
Y la medida impuesta, se ejecutará, por la Entidad Pública competente, que en esta Comunidad
Autónoma es la Secretaria Sectorial de Acción Social Menor y Familia, Art. 45 de la LORPM,
bajo el control de esta Juzgadora, Art. 117-3" de la CE, y Art. 44 de la LORPM, quien deberá
remitir a este Juzgado de Menores y al Ministerio Fiscal, informes periódicos sobre la ejecución
de la medida y sus incidencias y sobre la evolución personal del menor.... y en todo caso una
vez al trimestre.
La Entidad Pública designará el Centro más adecuado para su ejecución de entre los más cercanos al del domicilio del menor, en los que existan plazas disponibles para la ejecución por la
Entidad Pública competente, el traslado a otro centro distinto de los anteriores solo se podrá
fundamentar en interés del menor de ser alejado de su entorno familiar y social y requerirá en
todo caso la aprobación del Juez de Menores que haya dictado la sentencia, artículo 4 6 ~ .
Otra Sentencia del Juzgado de Menores de Zaragoza, la no 12112001, de fecha 24-92001, en un Expediente seguido por un delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, se le
impuso la medida de internamiento en un centro cerrado por tiempo de SIETE AÑOS, seis
años, por el delito de asesinato y un año por el delito de tenencia ilícita de armas, completada por otra de libertad Vigilada por tiempo de dos años, por el delito de asesinato y seis meses
por tenencia.
Y cuyo Fallo se reproduce:
Se impone al menor.....como autor de dos delitos: uno de asesinato, al concurrir la circunstancia cualificante de la alevosía en su modalidad de súbita, inopinada o sorpresiva, y otro de
tenencia ilícita de armas, prohibidas, a las siguientes medidas para cada uno de ellos:
Por el delito de asesinato, al concurrir la circunstancia cualificante de alevosía en primer lugar
la medida de seis años de internamiento, en centro especializado de reforma de menores de
carácter cerrado, durante cuyo cumplimiento se le deberá proporcionar inexorablemente la
correspondiente actividad formativa con apoyo y tratamiento psicológico, así como formación
básica educativa y de capacitación profesional.
En segundo lugar, la anterior medida deberá ser completada, al finalizar la anterior, de cara a
reforzar su capacitación personal, si se considerase conveniente a la vista de los informes que se
emitan por la Entidad Pública en materia de Protección y Reforma de Menores, con otra medida de Libertad Vigilada, a tenor del contenido del plan de marcado carácter educativo resocializador, que en su momento elabore el educador del Equipo de Medio Abierto.
Y por el delito de tenencia de armas prohibidas, en primer lugar, la medida de un año de internamiento en un centro cerrado, y completada por otra medida de Libertad Vigilada por tiempo
de seis meses, ... No obstante lo anterior, por imperativo legal al imponerse varias medidas, por
las razones expuestas, en orden a su ejecución una vez sea firme lo siguiente:
En primer lugar el plazo total de cumplimiento de las medidas de internamiento en centro especializado de reforma de Menores en régimen cerrado será de SIETE ANOS, completada por la
de Libertad Vigilada por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES. Y sólo podrán revisarse una vez
cumplido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
Se contempla así, la normativa establecida en la Disposición Adicional Cuarta, apartado
C, in fine, «cuando alguno de los hechos cometidos sea de los previstos en esta Disposición
Adicional, aplicación de los delitos contenidos en los Arts. 138, 139, 179, 180,571 a 580, y
aquellos otros sancionados con pena igual o superior a quince años, (Disposición añadida
conforme al Art. 2" de la L.O. 712000, de 22 de diciembre), y el responsable sea mayor de dieciséis años, el Juez impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho
años, complementada en su caso, por otra medida de Libertad Vigilada, hasta un máximo de
cinco años.
Entiendo, que hay que distinguir en primer lugar, que en estos delitos no existe discrecionalidad del Juez de Menores, al establecer el legislador «el Juez impondrán una medida de
internamiento, con carácter imperativo, no cabe por tanto otro tipo de medida, siempre que la
solicite el Ministerio Fiscal, porque sino vulneraría el principio acusatorio y en segundo
lugar y con respecto a la sentencia del Juzgado de Menores de Zaragoza, hay que diferenciar,
entre los dos periodos de la medidas de internamiento, que hay que concretar su duración,
conforme establece el Art. 7-2, y otra es que, en la aplicación de esta Disposición Adicional
Cuarta, que en determinados delitos, necesariamente se tenga que imponer una medida de
Libertad Vigilada, al establecer el legislador «en su caso», en consecuencia, entiendo que es
una facultad que le otorga el legislador al Juez. Y así lo ha interpretado la Audiencia
Provincial de Zaragoza, en Sentencia no 37112001.
Por su importancia queremos destacar que la anterior sentencia fue objeto de recurso de
Apelación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sala que analiza la aplicación de la
Disposición Adicional Cuarta punto 2", y del Recurso de Casación, porque creemos que es
la primera sentencia, que en aplicación de la L.O. 512000, estudia las consecuencias
practicas del recurso de casación.
Y cuyo Fundamento Jurídico Décimo tercero se reproduce:
El recurso plantea una doble cuestión, en primer lugar se solicita se deje sin efecto la medida de
libertad Vigilada, impuesta en la sentencia en la forma que viene formulada, y se sustituya por
la forma interesada en el recurso; y en segundo lugar que se pronuncie la Sala respecto de la firmeza o no de esta sentencia.
En cuanto a la primera, habiendo mostrado su conformidad con tal petición tanto las defensas
como la representación de los padres del fallecido, es decir todas las partes intewinientes,
(entiendo que las partes son el Ministerio Fiscal y las defensas de los menores-infractores, y no
los perjudicados, que aunque se pueden personar en el proceso penal, al ser el delito de asesinato, cometido por un mayor de dieciséis años, en ningún caso, los perjudicados pronunciarse
sobre las medidas Art. 25.) la lectura del Art. 9.5O párrafo 2", como la medida de Libertad
Vigilada, no se impone automáticamente, sino que es de imposición eventual, «en su caso», por
lo que como en la sentencia de instancia se observa que se impone obligatoriamente dicha
medida, procederá modificar ésta de acuerdo con la petición del ministerio Fiscal.
Fundamento jurídico cuarto.-En cuanto a la firmeza de la sentencia, dictada por esta Sala,
actuando como especial de Menores, una vez resuelto el oportuno recurso de apelación contra
la resolución del Ilmo. Magistrado juez de Menores; problema difícil y de gran trascendencia
social según sea la decisión a adoptar, diremos lo siguiente: la Exposición de Motivos de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, dice en su capítulo n, no 9 in fine, que en defensa de la unidad de
Doctrina, el sistema de recursos ordinario se confía a las Salas de Menores de los Tribunales
Superiores de Justicia, que no se crearon, las cuales con la inclusión de Magistrados especialistas aseguran y refuerzan la efectividad de la tutela judicial efectiva, en relación con las finalidades que pretende la presente Ley. En el mismo sentido, procede destacar la instauración del
recurso de casación para unificación de Doctrina, reservando a los casos de mayor gravedad, en
paralelismo con el proceso penal de adultos, reforzando la garantía de la unidad de doctrina en
el ámbito del derecho sancionador de Menores a través de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. En desarrollo de tales previsiones el artículo 42 de la LORE'M, establece en el no 2
«que el recurso tendrá por objeto la unificación de Doctrina con ocasión de sentencias dictadas
en apelación por las mencionadas Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia, no
creadas, que fueran contradictorias entre sí con las de otra o otras salas de Menores de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de hechos y valoraciones de las circunstancias del menor, que siendo sustancialmente iguales hayan dado lugar,
sin embargo, a pronunciamientos distintos». El no 7 de dicho artículo 42, después de establecer
el procedimiento y tramite de dicho recurso, termina con la frase ... dictando la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, seguidamente la sentencia de casación de modo y con los efectos
señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamento Jurídico Décimo quinto. De la interpretación de tales normas jse deduce la firmeza de la sentencia de apelación o su pendencial, es decir lo contrario? Las partes apelantes
han traído a colación el recurso existente en la jurisdicción social para la unificación de
Doctrina legal o jurisprudencia que tiene efectos revocatonos de la sentencia contradictoria o
divergente con otras, pero a esto habrá que alegar que: la jurisdicción social es especialísima, se
rige por unos principios muy concretos y que sus decisiones pueden acarrear sí no son homogéneas con otras, graves consecuencias nacionales en el uniforme mundo de las relaciones
socio-económicas, laborales, sindicales, de convenios colectivos ...etc. que no se pueden equiparar a las decisiones que afectan al mundo individual de una persona sometida a la jurisdicción
de Menores.
Mas bien parece que nos deberíamos fijar en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil L.O. 1/2000,
de cronología coincidente con la L.O. 5/2000, de Menores, en cuya Exposición de Motivos,
apartado XV, se dice «Por último, como pieza de cierre y respecto de cuestiones procésales no
atribuidas al Tribunal Constitucional, se mantiene el recurso en interés de la Ley ante la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, un recurso concebido para deseable unidad jurisprudencial, pero
configurado de manera muy distinta que la actual, para los casos de sentencias firmes divergentes de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de justicia. Nexo de unión
con aquellas Salas especiales no creadas.
Sigue el citado apartado XV de la Exposición de Motivos diciendo «No se trata, es cierto, de un
recurso en sentido propio, pues la sentencia que se dicte no revocará otra sentencia no firme (ni
rescindirá la firme) pero se opta por mantener esta denominación, en aras de lo que resulta por
los precedentes, mas expresivo y comunicativo. Viene reglado en la DF 16" en relación a los
artículos 490 a 493 y su tramitación en cuanto a requisitos documentales a aportar coincide casi
exactamente con los exigidos en el artículo 42 de la Ley de Menores, lo cual es significativo.
Fundamento Jurídico Décimo Sexto. El recurso de casación para unificación de doctrina que
regula el artículo 42 de la LORE'M, no puede a nuestro entender, afectar a la firmeza de la sentencia dictada en apelación; ya que su propia definición legal, a pesar de su nombre recurso de
casación, así lo establece y no se le pueden dar mayores efectos. Por otra parte, se cumple con
la segunda instancia penal patrocinada y exigida por organismos internacionales, con la escala
de recursos existentes en dicha ley y por último, mal se puede remitir el artículo 42 «a los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal* cuando este. no regula este limitado y
especial recurso.
por otra parte, cuando el artículo 42 se remite a sentencias contradictorias del Tribunal
Supremo, no puede referirse a otras que no sean las dictadas por este órgano superior en asuntos de jurisdicción de menores, pues las cuestiones de índole penal general (alevosía, premeditación etc.) ya se resuelven por el Juez de menores y por la Audiencia, en primera instancia y en
apelación respectivamente. Es de señalar, la frase «en paralelismo con el proceso penal de adultos» que contiene el párrafo 9 de la Exposición de motivos de la LORPM, lo que no quiere decir
otra cosa sino que reserva este recurso de unificación de doctrina para los casos más graves, sin
que quepa entender que se identifica el recurso con el de casación normal, pues en último extremo las líneas paralelas no se interfirieren o cortan; nunca se encuentran.
Este recurso de unificación de doctrina tiene como finalidad el que no haya sentencias
divergentes en una materia especial propia de unas salas de nueva creación, n creadas en
la realidad.
Además, hay que huir de toda interpretación que conduzca al absurdo, cual es, que si no se
declara la firmeza de las sentencias de apelación dictadas por las Audiencias Provinciales, el
Tribunal Supremo no tiene tiempo material de evitar que autores de hechos gravísimos, como
el presente, queden en libertad, a los seis meses de la adopción de las medidas cautelares
Estamos seguros, como Sala de Justicia, que el legislador no ha querido dejar inerme a la
sociedad ni dejar de dar una satisfacción civilizada a los familiares de las victimas cuya vida
ha sido arrebatada violentamente, so pena de favorecer la venganza personal y el buscar la justicia por su mano, que sería descender grandes peldaños en las conquistas de la humanidad. En
consecuencia todas estas consideraciones nos llevan a la decisión de declarar este sentencia
FIRME.
Hoy estos extremos de los límites máximos y en tanto estos Expedientes no sean examinados vía recurso de Casación por el Tribunal Supremo, es opinión unánime de los Jueces de
Menores consultados que el límite máximo es el de los OCHO AÑOS de internamiento,
salvo para los delitos de terrorismo que es el de DIEZ AÑOS, y no cabe la prorroga de la
medida cautelar de internamiento superior a seis meses.
Esta LEY debe ser objeto de debate y de establecer una conclusión clara la respecto, porque mientras no se interprete la Ley 512000, por el TS, puede haber múltiples criterios, tantos
como no ya Audiencias Provinciales, sino Secciones de Audiencias, si los recursos de
Apelación se distribuyen entre las distintas Secciones, éste es otro de los errores de haber
suprimido las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia.
En los supuestos de delitos imprudentes, forma no dolosa de imputación típica, no
podrán imponerse medidas de internamiento en régimen cerrado, en principio sólo son punible~
las imprudencias graves, aunque hay que tener en cuenta que el CP. Ley 0. 10195, de 23
de Noviembre, recoge numerosos supuestos de delitos culposos:
Art. 142, homicidiopor imprudencia grave, Art. 146. Aborto por imprudencia grave, Art.
152, lesiones por imprudencia grave; Art. 158, lesiones al feto por imprudencia grave. Art.
159.2 Alteración en el genotipo por imprudencia grave. Art. 220-54 sustitución de un niño
por otro en centros sanitarios por imprudencia grave. Art. 267, daños por imprudencia grave
Art. 301.3O, blanqueo de capitales por imprudencia grave Art. 31 7, delito de peligro para la
vida o integridad fisica de los trabajadores por imprudencia grave. Art. 324. daños por
imprudencia grave, en bienes de valor histórico, artístico o cultural; Art. 331, delitos contra
el medio ambiente por imprudencia grave; Art. 347, Estragos por imprudencia grave, Art.
358. incendiopor imprudencia grave.
Art. 367. delitos contra la salud de los consumidores, por imprudencia grave. Art. 391
falsedades de autoridades y funcionarios públicos por imprudencia grave; Art. 447,
Prevaricación por imprudencia grave; Art. 467.24 deslealtad profesional por imprudencia
grave; Art., 532, privación indebida de libertad o comunicación de presos o detenidos por
imprudencia grave,; Art. 601, descubrimiento de secretos relativos a la defensa nacional por
imprudencia grave; Faltas: Art. 621,faltas de homicidio por imprudencia leve, ciertas lesiones delictivas por imprudencia Art. 147, 24
La comisión por imprudencia grave de las lesiones del Art. 147.24 es constitutiva de falta,
y castigada con pena de multa de 1 a 2 meses en el Art. 621-1 además esta sujeta a la condición de perseguibilidad de la previa denuncia del agraviado, o su representante legal Art.,
621.64 En cambio distintas formas de daños por imprudencia grave se consideran delito.
O,
Si en los delitos imprudentes el legislador ha establecido, que no se puede imponer una
medida de internamiento, en los supuestos de extrema gravedad, apreciada expresamente
por el Juez en la Sentencia, por imperativo legal, habrá de imponer una medida de internamiento en centro cerrado. Art. 9 apartado 5", y la facultad de sustituir, dejar sin efecto o reducir la medida, recogida en el Art. 14, sólo se podrá ejercitar, una vez cumplido el primer año
de internamiento.
Entendiéndose siempre supuestos de extrema gravedad la reincidencia, norma penal en
blanco que habrá que establecer conforma a la reglas del Código Penal, L.O. 10 195 de 23 de
Noviembre.
Mención especial establece la ley para los supuestos, de exención o extinción de responsabilidad criminal (Art. 5") «Los menores serán responsables con arreglo a esta Ley cuando hayan
cometido los hechos a los que se refiere el Ari. lo, y no concurra en ellos ninguna de las causas
de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal». Esta es
otra importante novedad con respecto al L.O. 4192, que no hacía ninguna mención a las causas
de exención o extinción de la responsabilidad criminal, y por otra el lenguaje claramente penal
que utiliza el legislador de la L.O. 512000, y establece igualmente las únicas medidas que se
pueden imponer: si concurren las circunstancias previstas en los nos lo, 2" y 3", del Art. 20 del
Código Penal, e incluso se establece, que en caso necesario, se podrá imponer:
A) Internamiento en centro terapéutico.
B) Tratamiento ambulatorio.
Recordemos que en el nuevo Cl? quedan excluidos también de la eximente de anomalía o
alteración Psíquica, a diferencia del antiguo CP., los supuestos más graves de «actio Liberae
in causa» imprudente, aquellos supuestos en los los que se provoca el trastorno mental de
forma voluntaria, habiendo previsto el sujeto o debido prever que en esta situación podía
cometer el delito. Y como señala Cerezo Mir, en los restantes casos, cuando la provocación
del trastorno mental transitorio fue por imprudencia o negligencia, sena aplicable la eximente en relación con el hecho delictivo cometido durante el trastorno mental, pudiendo incurrir,
no obstante, el sujeto en responsabilidad por un delito imprudente por el resultado, si la provocación del trastorno mental transitorio supone una infracción del cuidado objetivamente
debido para evitar la producción del resultado delictivo, la conducta imprudente esta sancionada por la Ley expresamente y se dan los restantes elementos del tipo de lo injusto de los
delitos imprudentes.
Y el apartado Tercero del Art. 5, se refiere a las edades, que aunque era obvio que se deben
entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, lo ha querido señalar
expresamente el legislador, competencia subjetiva, hechos cometidos por menores de 14 a 18
años, sin que al haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta
Ley a los Jueces y Fiscales de Menores. Si en la Ley 4/92, los Jueces y Fiscales de Menores
estábamos limitados por la mayoría de edad, 18 años, en que necesariamente cesaban todas las
medidas, esta Ley no establece ningún límite, sólo el Art. 15, se refiere que si el sentenciado
alcanzase los 23 años, el cumplimiento de la medida de internamiento se cumplirá en Centro
Penitenciario, conforme al régimen ordinario previsto en la ley General Penitenciaria.
Al utilizar el legislador los términos régimen ordinario, ha planteado problemas de interpretación en la aplicación del Art. 15, en el Derecho Transitorio, al señalarse por algunos
Abogados, en las Comparecencias, de sustitución de penas por medidas de internamiento,
que podría interpretarse como el régimen ordinario a que se refiere la Ley General
Penitenciaria, Art. 38 y 44, del Reglamento Penitenciario, los establecimientos de cumplimiento serán de régimen ordinario y abierto, y excepcionalmente de régimen cerrado. Del
régimen ordinario, el régimen de los Establecimientos ordinarios se ajustará a las siguientes
normas, correspondiendo al grado de confianza que debe otorgarse a la actitud del interno
favorable al tratamiento, los principios de seguridad, orden y disciplina tendrá su razón de ser
y su limite en el logro de una convivencia normal en la vida del Establecimiento la necesaria
adaptación a las peculiaridades del Centro y las distintas estaciones del año.. ., y teniendo
igualmente en cuenta, que a tenor del Art. 33. deberá haber establecimientos de jóvenes hasta
21 años e incluso hasta 25 años. Sin que entonces se les pueda aplicar el segundo o tercer
grado penitenciario.
E incluso algunos Abogados han solicitado que los Centros Penitenciarios tengan todos
los medios necesarios para que realicen actividades educativas y formativas que establece
esta ley, y no se les pueda trasladar de centro penitenciario, por tener derecho a estar en el
mas próximo a su domicilio, en este último supuesto, a instancia del Juzgado de Menores, los
han dejado en el centro más próximo, cuando así se les ha indicado a la dirección del Centro.
En este estudio se hace mención a las situaciones planteadas en la ejecución de las medidas de la Ley 5/2000, en el Derecho Transitorio, por cuanto apenas hace diez meses de la
entrada en vigor de esta Ley y la mayoría de los Juzgados de Menores consultados habían
celebrado pocas Audiencias de la nueva ley, y se siguen viendo los Expedientes con arreglo a
la L.O. 4/92, de hechos cometidos antes del día 13 de enero de 2001, pero si están aplicando
las medidas en el Derecho Transitorio, e incluso se han resuelto recursos de Apelación en éste
régimen transitorio, que en la mayoría de los Juzgados de Menores, se han visto desbordados.
CONCURSO DE INFRACCIONES
El Art. 11, se refiere al concurso de infracciones, lo. al menor responsable de una pluralidad de hechos se le impondrá una o varias medidas, teniendo en cuenta los criterios expresados en el Art. 7.3 y 9 de la presente Ley.
2". Sin embargo, cuando una misma conducta sea constitutiva de dos o más infracciones,
o una conductas en medio necesario para la comisión de otra, se tendrá en cuenta exclusiva-
mente la más grave de ellas para la aplicación de las medidas correspondientes. Establece
aquí el legislador otro límite a la imposición de medidas, cual es, tener sólo en cuenta la mas
grave de las infracciones e imponer medida sólo por una de las infracciones.
E1 Art. 12. Recoge los supuestos de infracción continuada o con pluralidad de víctimas.
En los supuestos de infracción continuada o de una sola infracción con pluralidad de víctimas, el Juez impondrá a la persona sentenciada una sola medida, tomando como referencia
la más grave de los hechos cometidos, en la máxima extensión de aquélla, conforme a las
reglas del Art. 9, salvo cuando el interés del menor aconseje la imposición de la medida en
una extensión inferior.
En estos supuestos el legislador también establece una regla clara y precisa, el Juez
impondrá, una sola medida en la máxima extensión, salvo en interés del menor acusado.
Art. 13. Imposición de varias medidas.
Cuando a la persona sentenciada se le impusieren varias medidas en el mismo procedimiento, y no pudieran ser cumplidas simultáneamente, el Juez, a propuesta del ministerio
Fiscal y del Letrado del menor, oídos el representante del Equipo Técnico y la entidad publica de protección o reforma de menores, podrá sustituir todas o algunas de ellas, o establecer
su cumplimiento sucesivo, sin que en este caso el plazo total de cumplimiento pueda superar el doble del tiempo por el que se imponga la más grave de ellas.
En este aspecto reiteramos lo ya dicho, en cuanto al límite máximo de los diez años, en la
medida de internamiento.
ESPECIAL REFERENCIA a la Disposición Adicional cuarta. Disposición añadida conforme al Art. 2 de la L.O. 712000, de 22 de diciembre.
La L.O. 512000, se vio sustancialmente modificada por las L.O. 7 y 912000, por razones
creemos de política criminal y por unos sucesos de gran violencia y extrema gravedad que
conmocionaron a la opinión pública, el llamado asunto «del joven de la catana» y el de las
Niñas de Cádiz, ello unido al aumento de la violencia juvenil en el país Vasco, la Kale
Borroca, provocaron estas modificaciones,
1". El aumento del límite máximo de duración de las medidas de internamiento, en determinados delito, en concreto:
Los delitos previstos en los Arts. 138, 139, 179, 180, 571 a 580, y aquellos otro sancionados en el Código penal con penas de prisión igual o superior a quince años, si el autor es
menor de dieciséis años, la duración de la medida de internamiento podrá ser hasta cinco
años, y si los autores son mayores de dieciséis la medida podrá durar hasta ocho años. Y en
los delitos recogidos en los Arts. 571 a 580, podrá ser hasta de diez años.
2". La creación del Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional, para los delitos de terrorismo, k s . 571 a 580.
Las medidas impuestas por el juez Central de Menores o por la Sala correspondiente de la
Audiencia Nacional tendrán preferencia sobre las medidas impuestas por otros Jueces o Salas
de Menores.
3". Imposición de las medidas de internamiento, por mandato legal ante la comisión de
determinados delitos, por mayores de dieciséis años, «el juez impondrá una medida de inter-
narniento en centro cerrado, de uno a ocho años», único supuesto que la ley impone al juez
una determinada medida, rompiendo así, el criterio postulado en la Exposición de Motivos de
la Ley, la posible discrecionalidad del Juez para la imposición de las medidas, sólo supeditado a los principios acusatorio y de proporcionalidad, y sobre todo decayendo el principio
básico que inspira o inspiraba esta Ley, el interés del menor.
Así, se establece «que en el Derecho penal de menores ha de primar, como elemento
determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del
menor». Interés que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de
profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jusídicas, sin perjuicio desde
luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantiotas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el de defensa y el de presunción de inocencia».
4". Limitación a la facultad del Juez de Menores de modificación, suspensión o sustitución
de la medida impuesta, a las que se refieren los Arts. 14,40 y 5 1.lo, de ésta Ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
Esta limitación ha sido objeto de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Juez Central de Menores de la Audiencia Nacional por entender que vulnera el principio de
igualdad.
En efecto, cuando se promulgó la Ley un año antes, no se habían producido esos hechos
tan graves, que justificaron éstas modificaciones tan importantes.
MEDIDAS CAUTELARES
Otra de las novedades de la Ley Orgánica 512000, es la determinación por el legislador
de un numenis clausus, de las medidas cautelares que se pueden imponer, enumeradas en el
Art. 28, que pueden consistir en:
- Internamiento en centro.
- Libertad Vigilada.
- Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
- Y el límite de la duración de la medida cautelar de internamiento, establecida en SEIS
MESES, este límite ha causado distorsiones en algunos casos de extrema gravedad,
por delitos de asesinato, que ha provocado alarma social, como en el caso de las niñas
de Cádiz, sentenciadas por asesinato, y el llamado joven de la catana en Murcia, acusado de tres delitos de asesinato, en ambos Expedientes cuando entró en vigor la Ley,
el día 13 de Enero de 2001, se había superado en mucho, este límite de los seis meses,
en psisión provisional, al tener más de 16 años los menores acusados, en los dos expedientes, los Juzgados de Menores denegaron la prolongación de la medida de internamiento cautelar, en virtud del principio de legalidad penal, actualmente estos dos
Expedientes, se encuentran en trámites procésales distintos, en el primero reitero, ya
sentenciadas como autoras de un delito de asesinato, a la medida de internamiento por
tiempo de ocho años, a instancia de las partes se les ha aplicado, el Art. 504.5" la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, «la prisión provisional podrá prolongarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia cuando esta hubiese sido recurri-
da», legislación supletoria a la ley 512000, disposición legal que permite cumplir de
forma cautelar hasta un máximo de la mitad de la pena impuesta.
-
En el Auto del Juzgado de Menores de Cádiz, se razona, por entender que es más
favorable, y teniendo en cuenta, el superior interés de las menores, y en cuya Parte
Dispositiva se acuerda prolongar la medida cautelar de internamiento en centro
cerrado hasta un máximo de cuatro años.
Esta aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como más favorable, a los
menores acusados y sentenciados, colocaría en grave situación la propia naturaleza de
la Ley 512000, Ley especial, sobre la ley general, y que se debería entender siempre
como más favorable a los menores infractores de las normas penales.
-
En el caso del Juzgado de Menores de Murcia, se denegó la prolongación de la medida cautelar de internamiento en centro, por haber estado el menor acusado en prisión
provisional en el Juzgado de Instrucción nueve meses, el Ministerio Fiscal, recurrió en
Apelación y la Audiencia Provincial, vía recurso estimo parcialmente el recurso de
Apelación, y acordó el ingreso del menor en un centro psiquiátrico, para que se determinase su salud mental, informes que podían ser determinantes y constituir pruebas,
como la celebración de la Audiencia ya estaba señalada y no se sabía el tiempo que
iban a durar esos informes, se suspendió el señalamiento y al haber solicitado las partes nuevas pruebas, por Auto se devolvió el Expediente al Ministerio Fiscal, para
completar la Instrucción.
- Ejecución de las Medidas.
Distingue la Ley, entre la Ejecución Judicial (Arts. 45 y 44) y la Ejecución
Administrativa. (Art. 45).
Actualmente y a diez meses de la entrada en vigor de la Ley 512000, se empiezan a dictar
sentencias de la misma, por hechos ocurridos después del día 13 de enero de 2001, pero la
mayoría de las sentencias son por Expedientes todavía regulados por la antigua Ley 4192.
En la Ley Orgánica 4/92, de 5 de Junio, el legislador no establecía si las medidas estaban
ordenadas de mayor a menor gravedad, el legislador del siglo XXI, ha querido un nuevo
modelo de Juez de Menores, muy lejos del antiguo Presidente del Tribunal Tutelar de
Menores, creado por la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, que recogía casi
íntegramente el modelo establecido por la Ley de Bases de 1918.
Esta Ley fue aprobada, como ya hemos señalado, por una amplísima mayoría en el
Congreso de los Diputados, el pasado 22 de Diciembre de 1999, y a partir de su entrada en
vigor, ningún niño entrara en la cárcel, y digo niño porque así lo define el artículo 1 de la
Convención de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por España el 3 1 de Diciembre de 1990. Esta
importantísima Ley, supone un nuevo modelo de Justicia Penal Juvenil, que al igual que en la
mayoría de los países de nuestro entorno comunitario, prima el interés superior del menor,
como así igualmente lo establecen los tratados Internacionales, y la citada L.O. 1/96 de
Protección Jurídica del Menor.
El Título 1 de la Ley se refiere a la competencia y se señala en el Art. 2. que los Jueces
de Menores serán competentes 1. para conocer de los hechos cometidos por las personas
mencionadas en el Art. 1" de esta Ley, «personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o
leyes Penales especiales» así como para hacer ejecutar sus sentencias 2. para resolver las
responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las personas a las que resulta aplicable la presente Ley.
Se recoge así expresamente y por primera vez las facultades que tienen los jueces conforme al Art. 117-3" de la Constitución Española, «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» y el Art.
2". 1, de la L.O.P.J. de 1 de Julio de 1985, tratando de paliar la problemática que en un principio provocó la redacción de la actual L.O. 4/92, al señalar en la Disposición Adicional 3" que
la ejecución de las medidas correspondía a las Entidades Públicas competentes en la materia.
Así en cada Comunidad Autónoma habrá un organismo diferente encargados de la ejecución
de las sentencias bajo el estricto control del Juez de Menores, que se convierte en un verdadero Juez de garantías para resolver sobre adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, a instancia de parte, en este caso del Ministerio Fiscal Art. 28, quien podrá
solicitar del Juez de Menores en cualquier momento la adopción de medidas cautelares,
conocer-juzgar, (sometido al principio acusatorio, Art. 8) hacer ejecutar sus sentencias y controlar la ejecución, e igualmente resolver las cuestiones que se susciten durante la ejecución,
como autorizar el ingreso del menor infractor en un Centro socio sanitario, Art. 54-2", resolver los recursos interpuestos por los menores internados, Art. 56.k., convirtiéndose también
en un Juez de Vigilancia.
Igualmente y a tenor de lo dispuesto en el Art. 15, cuando el menor a quien se le hubiere
impuesto una de las medidas establecidas en esta Ley, alcanzase la mayoría de edad, dieciocho años, continuará cumpliendo la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la
sentencia, y el apartado 2, del mismo artículo establece, que no obstante lo anterior, cuando
el joven haya cumplido veintitrés años, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, ordenará su cumplimiento en centro Penitenciario conforme al régimen ordinario previsto en la
Ley General Penitenciaria. De donde se infiere que en todos los Juzgados de Menores deberá llevarse un control exhaustivo de todos los jóvenes que cumplan veintitrés años con medidas de internamiento, al ser un imperativo legal su traslado a un centro penitenciario para
terminar de cumplir la medida, si no se hace uso de la previsiones del artículo 14 y 5 1, modificación o sustitución de medidas, que deberá acordar igualmente el Juez de Menores por
Auto motivado.
Será competente el Juez de Menores del lugar donde se haya cometido el hecho delictivo,
Art. 61-3", recogiendo la regla general de la competencia territorial, que solo se rompe en los
supuestos establecidos en el Art. 20.3, «En los casos en los que los delitos atribuidos a un
menor expedientado hubieran sido cometidos en diferentes territorios será el del lugar del
domicilio del menor, preservando así el principio de acercar la justicia al justiciable, más en
estos supuestos, en que se trata de menores que normalmente vivirán con sus padres, tutores
o guardadores y la medida se va a ejecutar en su domicilio para interrumpir lo menos posible
su proceso educativo, y por la Entidad Pública correspondiente. Este mismo criterio, del
domicilio del menor también se establece en la Legislación de Menores de Portugal y Brasil.
Y al no señalar esta L.O. 512000, nada en lo referente a las posibles cuestiones de competencia entre distintos Juzgados de Menores, habrá que estar una vez más, a lo dispuesto en
esta materia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Art. 19 y sgts.
En los supuestos de medidas cautelares, Art. 28, de urgencia, entendemos que fuera de las
horas de Audiencia al Público, en las que el Juez de Menores es el competente (Art. 17-5")
el Juez de Instrucción en funciones de guardia, es el competente para la adopción de cualquier medida cautelar restrictiva o limitativa de derechos fundamentales, según recoge el
Reglamento 5/95, de Aspectos accesorios de la Administración de Justicia, que regula las
guardias, y el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 12 de enero de 2001, que
establece como norma general, que fuera de las horas de audiencia actuará el Juez de guardia,
sustituyendo al Juez de Menores.
En cuanto a la motivación del legislador para la solicitud de medidas cautelares no nos
parece correcta, cuando señala que se podrán solicitar por el Ministerio Fiscal, para la custodia y defensa del menor, en una ley eminentemente penal que todavía existan expresiones
residuales de épocas pasadas, porque luego sólo se refiere a la medida cautelar de intemamiento, y para cuya adopción se atenderá entre otros extremos a la gravedad del delito... por
lo que no creo que pueda decirse que se soliciten para defender al menor-infractor, para
defenderlo ¿de quien, o de que? Y si el menor de edad necesitase de medidas de protección
deberían otorgársele en el ámbito correspondiente, es decir en el ámbito civil, en un procedimiento de protección propiamente dicho, como los que se tramitan para dilucidar cuestiones
de tutela, automática u ordinaria, por situaciones de desamparo de hecho o de derecho,
teniendo siempre en cuenta el interés del menor, a tenor del Art. 11.22) de la Ley 0 . 1/96 de
Protección Jurídica del Menor y el Art. 172.4 del Código Civil.
Es evidente que el tiempo que el menor haya estado sometido a una medida cautelar se le
abonará en su integridad para el cumplimiento de las medidas que se puedan imponer en la
misma causa o, en su defecto, en otras causas que hayan tenido por objeto hechos anteriores
a la adopción de aquellas. A estos efectos el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal y oídos el
Letrado del menor y el Equipo Técnico que informó la medida cautelar, ordenará que se tenga
por ejecutada la medida impuesta en aquella parte que estime razonablemente compensada
por la medida cautelar. Art. 28.5". LORPM.
En los supuestos en que el menor infractor haya estado con una medida cautelar de internamiento en centro de régimen cerrado y luego el Ministerio Fiscal solicite una medida
menos restrictiva de derechos en su escrito de Alegaciones y en la Sentencia se le imponga
otra medida el Juez necesariamente deberá compensar en la sentencia una medida con otra y
razonar esa compensación. En este sentido se debería haber establecido en la Ley, unos criterios mínimos de formas de compensación, por ejemplo, cada día de internamiento en centro cerrado, equivalen a dos días en régimen semiabierto y a tres en régimen abierto.
La Ley ha establecido que Juez competente para el procedimiento de Habeas Corpus, sea
el Juez de Instrucción, del lugar donde se encuentre el menor privado de libertad, que se regulará por la Ley Orgánica 6/84, de 24 de Mayo «Reguladora del Procedimiento de Habeas
Corpus». (Art. 17.6O) Esta competencia del Juez de Instrucción del lugar donde esté el menor
nos parece muy acertada, pues salvo que se creasen Juzgados de Menores en todos los partidos judiciales, que garantizase la rapidez del procedimiento y al tratarse de un procedimiento en que lo mas importante es la prontitud con que se actué, debe ser el Juez de guardia del
lugar donde se encuentre detenido el menor, y porque el Juzgado de guardia puede actuar en
cualquier hora del día. (Obsérvese la terminología claramente penal que utiliza ésta Ley, en la
L.O. 4/92, de obligada referencia, no existe ni un solo artículo que se refiriese al menor privado de libertad, lo cual no significaba que no se le privase de libertad). Igualmente habrá de
tenerse en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional en esta materia, entre otras, las de
15-4-96; 15-9-97; 14-9-98; 24-1 1-98; 22-2-99 y 27-9-99.
Como importante novedad, con respecto una vez más, a la L.O. 4/92, se establece igualmente que, en los supuestos en que la víctima del delito o de la falta sea menor (de 18 años)
o incapaz, (lo cual evidentemente, no es lo mismo), el compromiso habrá de ser asumido por
el representante legal, con la aprobación del Juez de Menores, aprobación que nos parece
acertada para salvaguardar sus intereses.
Esta nueva ley se rige por el principio de legalidad penal, y sólo son competencia de los
Juzgados de Menores, los delitos y faltas cometido por menores de catorce a dieciocho años,
mientras no entre en vigor el artículo 4", (18-21 años), que como se estableció en la reforma
operada por la L.O. 9/2000, de 22 de Diciembre se suspendió por dos años y entrará en vigor
el día trece de enero del año 2003, y quedan por tanto excluidas de su aplicación las situaciones de desamparo, pobreza, marginalidad, desprotección, fugas de domicilio, prostitución
ejercida por menores, drogadicción, menores rebeldes, licenciosos, vagabundos, indisciplinado~,que suponían una clara reminiscencia de la llamada Doctrina de la situación irregular.
Recordemos las características básicas de esta doctrina:
1. No se dirige al conjunto de la población infanto-juvenil en general, sino sólo a los
menores en situación irregular.
2. Considera menores en situación irregular a los pobres, abandonados, inadaptados e
infractores.
3. No se preocupa de los derechos humanos de la población infanto-juvenil en su integridad. Se limita a asegurar la protección, para los pobres y abandonados, y la vigilancia para los inadaptados e infractores.
Al funcionar sobre el binomio compasión-represión,la justicia de menores abarcaba tanto
la esfera de protección como la de reforma, mezclando las necesidades sociales con la conflictividad social y la delincuencia, sin investigar las causas de esta última. El conjunto de
medidas que podían imponer los jueces de menores, eran las mismas, ante situaciones totalmente distintas, los centros de internamiento se llenaban de niños, abandonados, desamparados, inadaptados e infractores, sin saber las causas de su internamiento, el tiempo que iban a
permanecer en esa situación, normalmente por tiempo indefinido, y todo ello «por su bien».
La inimputabilidad penal del menor, significaba en la mayoría de los casos la ausencia absoluta de cualquier tipo de garantías procesales, cuando se les atribuía una infracción penal, no
las necesitaban porque eran inimputables, pero ello no impedía que se les restringiese su
libertad o incluso se les privase de ella.
Esta Doctrina, comenzó a ser erradicada en Europa y Latinoamérica, a finales del siglo
XX, aunque todavía hay reminiscencias de ella en algunos países, de hecho en nuestro país,
la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, sólo está parcialmente derogada, hasta
que entre en vigor la nueva Ley 512000, de 12 de Enero, de Responsabilidad Penal de los
Menores, que actualmente se encuentra en periodo de vacatio legis y que es objeto del presente estudio.
La transición desde la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección
integral de los niños y adolescentes solo fue posible a través de la Convención de 1989 y sus
antecedentes, esta nueva doctrina constituye la plena autonomía de los derechos de los niños
y no sólo cambio el principal objetivo de las instituciones públicas destinadas a la infancia
sino que estableció un nuevo de modelo de justicia penal que luego se trasvaso a la justicia
de adultos. Incluso a veces, el delito Jue el punto de partida pava la adopción de medidas
socioeducativas dentro del proceso penal, la medida es una medida impuesta, coercitiva que
deriva de una decisión judicial y así lo ha de entender el niño y el adolescente infractol; en
la medida que se sienta responsable, participante en el proceso, se sentirá ciudadano con
derechos y deberes. La medida debe as( responder a dos órdenes de exigencias, ósea, debe
ser una reacción punitiva del Estado por el delito cometido y al mismo tiempo debe contribuir a su desarrollo como persona, sólo de esta forma, el menor puede estar motivado para
respetar las normas que han elaborado los adultos, y en general sobre cualquier situación de
«protección», a diferencia de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, e
incluso la nueva Ley, supone un avance también con respecto a la Ley Orgánica 4/92,
Reguladora de la Competencia y procedimiento de los Juzgados de Menores, por cuanto, la
primera era una clara referencia de la doctrina de la situación irregulai; recuérdese el Art.
11, «los indisciplinados menores de dieciséis años denunciados por sus padres» ... Art. 57,
entre otros; y en la segunda, en el Art. 25-54 señala que el Ministerio Fiscal podrá solicitar
del Juez de Menores, en cualquier momento la adopción de las medidas cautelares para «la
protección y custodia del menor» y como hemos hecho antes referencia, en parecidos témzinos se pronuncia el Art. 28 de esta Ley 5/2000, al señalar que el ME podrá solicitar la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor.
La adopción de medidas cautelares, ex delicto, nunca se deberían haber aplicado para la
protección del menor, sino en base entre otros criterios, al igual que en los mayores de edad
penal, a la gravedad del delito cometido, su repercusión, eludir la acción de la justicia, criterios todos ellos de índole penal, y como por primera vez establece el mismo Art. 28, en el
párrafo lo, el ME cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de
eludir u obstruir la acción de la justicia. Cabe citar como Textos Internacionales:
a) Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
miembros, aprobadas el día 28 de Junio de 1985, dirigidas a mejora la posición de las
víctimas en el Derecho y en el proceso penal.
b) Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptado en Septiembre
de 1977, sobre competencias de las víctimas en las infracciones penales.
c) Convenio 116 del Consejo de Europa, de 24 de Noviembre de 1983, sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos.
d) Resolución 40134, de 29 de Noviembre de 1985, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, sobre declaración de los principios fundamentales de Justicia para
las víctimas de delitos y de abuso de poder.
La Sentencia, Art. 39. debido al carácter eminentemente penal de esta Ley, la resolución
que pone fin al proceso, vuelve a denominarse Sentencia, a diferencia de la antigua LTTM,
que se denominaba Acuerdo y luego la L.O. 4/92, que la denominaba con el título genérico de
Resolución, se exige que la sentencia este motivada, valorando las pruebas, las alegaciones
de las partes, y las manifestaciones del menor acusado, y especialmente deberá tener en
cuenta, para la adopción de la medida, todos los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y entorno familiar y social del menor y la edad de éste en el momento de
dictar la sentencia, este dato es muy importante porque se hace referencia a las circunstancias
actuales del menor-joven, no a la edad que tenía cuando cometió el ilícito penal sino a la edad
que tiene en el momento de dictar sentencia.
Otra de las novedades que impone la nueva sentencia, es que exige al Juzgador que explique los objetivos a alcanzar con las medidas, por lo demás se exige motivación de la misma,
exigiendo en todo caso su posterior documentación con arreglo al Art. 248.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
El Juez de Menores sólo ejecutará personalmente la medida de Amonestación, Art.14, el
Juez en un acto único que tiene lugar en la sede del Juzgado, manifiesta al menor de modo
concreto y claro las razones que hacen socialmente intolerables los hechos cometidos, le
expone las consecuencias que para él y para la víctima han tenido o podían tener tales hechos,
y le formula recomendaciones de futuro.
En materia de sentencias habrá que tener en cuenta las Normas Internacionales, la
Convención de Derechos de Niño y las Reglas de Beijing, que establecen una lista no exhaustiva de posibles sentencias alternativas a las sentencias de internamiento, estableciendo dos
principios básicos: loEl principio del último recurso y 2" El principio del tiempo más breve,
y así se señala que la Sentencia de internamiento, debe ser el último recurso, favoreciéndose
las medidas en medio abierto, siempre que sea posible, a no ser que el Juez considere que las
otras medidas no conseguirán los objetivos de socialización que se perseguidos. Y el principio de tiempo más breve que proceda, deberá interpretarse generalmente como el periodo
durante el cual cabe esperar que la privación de libertad sirva para rehabilitar al menor-joven
infractor en cuestión.
Estas tesis han sido reforzadas posteriormente por las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre Medidas No Privativas de Libertad, conocidas como las Reglas de Tokio.
En igual sentido se ha pronunciado la Cumbre de la Comunidad Europea sobre
Delincuencia Juvenil, celebrada en París los días 19 y 20 de Octubre último, auspiciada por
los Acuerdos de Tampere, en materia de Delincuencia Juvenil, Delincuencia y Drogas y
Prevención de la Delincuencia, entre cuyas conclusiones figuran:
Que en Europa no existe un problema de delincuencia Juvenil, mayoritariamente los delitos que se cometen por jóvenes son los mismos que los adultos, los mas numerosos son los
delitos contra la propiedad, que las medidas que más se imponen son las de medio abierto,
Libertad Vigilada en sus distintas modalidades y lo equivalente en nuestro país a la Prestación
de Servicios a favor de la Comunidad. Señalándose el éxito de las figuras de ReparaciónConciliación-Mediación.
No obstante lo anterior:
1". Los nuevos movimientos sociales, como la emigración, o las grandes áreas urbanas,
han empezado a generar nuevas formas de delincuencia juvenil, como los delitos de
xenofobia y racismo en determinados países, por problemas de integración social,
ante culturas distintas.
2". También se han empezado a detectar los llamados delitos juveniles, baby game, que se
cometen en fin de semana, pandillas callejeras que consumen alcohol y sustancias
tóxicas, a edades tempranas.
3". En determinados países, y de forma puntual, los jóvenes cometen delitos por motivaciones políticas e ideológicas, o ante eventos deportivos, que no suelen ser graves,
pero que provocan gran alarma social, daños, alteraciones del orden público.
4". En los delitos cometidos por menores-jóvenes, la víctima suele ser menor-joven.
5". En la comisión de determinados delitos juveniles no existen móviles aparentes, falta la
motivación necesaria para el respeto a las normas sociales, estos jóvenes tienen problemas de comunicación y adaptación social.
6". Se ha detectado un aumento de los problemas mentales, psicológicos-psiquiátricos en
los adolescentes y jóvenes.
Otra importante novedad de la Ley 512000, y a la vez exigencia legal, es que el Juez se
exprese en la Sentencia en un lenguaje claro y sencillo comprensible a la edad del menor,
entiendo que no sólo se deberá tener en cuenta su edad, sino también su formación cultural y
su proceso educativo, porque un menor de quince años buen estudiante puede tener más cultura y comprensión que un joven de dieciocho años analfabeto funcional.
Igualmente se exige que cada Juzgado de Menores lleve un registro de Sentencias, en este
sentido no creo que en la actualidad haya ningún Juzgado de Menores que no lleve un registro y libro de Sentencias definitivas.
El Art. 41 regula los recursos, recogiendo el apartado 1" que contra las Sentencias dictadas por el Juez de Menores en el procedimiento regulado en esta Ley cabe recurso de
Apelación ante las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia, recurso que
se prevé como un recurso con vista.
La creación de estas Salas constituía una importante novedad, y suponía equiparar la
Jurisdicción de Menores a las otras especialidades reguladas como tales en la Ley Orgánica
del Poder Judicial, de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo, que como sabemos
conocen de los recursos de Apelación de los Juzgados unipersonales de lo Social y de lo
Contencioso-Administrativo, en cuyas Salas debe de haber Magistrados Especialistas de
Justicia «sugiriendoque este recurso se residencie en las Audiencias Provinciales, con el
fin de mantener el mismo régimen de recursos en el ámbito penal,>.Añade el informe
que esta conclusión se refuerza con la posibilidad de crear Salas de Menores de los
Tribunales Superiores de Justicia desplazadas en determinadas provincias en función
del numero de asuntos*.
Actualmente tras la reforma operada por las Leyes Orgánicas 7 y 912000, de 22 de
Diciembre, el recurso de Apelación contra las sentencias de los Juzgados de Menores,
como sabemos, lo conocen las Audiencias Provinciales.
Una vez firme la sentencia y aprobado el programa de ejecución de la medida impuesta,
el Secretario del Juzgado que la hubiere dictado, practicará la liquidación de dicha medida,
indicando las fechas de inicio y de terminación de la misma, con abono, en su caso, del tiempo cumplido por las medidas cautelares impuestas al interesado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 28.5, al que antes se ha hecho referencia.
Al propio tiempo se abrirá un expediente de ejecución de ejecución en el que se harán
constar todas las incidencias que se produzcan en el desarrollo de aquélla conforme a lo establecido en la ley.
La ejecución administrativa le corresponde a la Comunidad Autónoma del Juzgado de
Menores que haya dictado la sentencia. Art. 45.2. Y faculta a las Comunidades Autónomas ha
establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades bien,
sean públicas o privadas o incluso de otras comunidades Autónomas, para la ejecución de las
medidas de su competencia. Esto en la práctica es muy frecuente que se hagan conciertos con
otras entidades privadas para esos fines, sin que esos conciertos excluyan de responsabilidad
a la Entidad Pública de sus competencias. O incluso que el menor resida en una comunidad
Autónoma, distinta del lugar donde se cometió el delito y del juzgado que dicto la sentencia,
y que por conciertos entre las distintas comunidades autónomas la ejecución de la medida se
lleve a cabo en la comunidad donde resida el menor.
PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Aunque no sea objeto de este estudio, es importante destacar la posibilidad que concede
la Ley 5/2000, de personación del perjudicado, siempre en la pieza de Responsabilidad civil,
y en el proceso penal, sólo cuando el autor sea mayor de dieciséis años, y el delito sea grave,
como si se tratase de una cuasi acusación particular, con la sola limitación de no poder pronunciarse sobre las medidas que solicite el ministerio Fiscal, la defensa, o el Juez imponga o
deje de imponer.
Actualmente en el Juzgado de Menores de Murcia se abre la Pieza de Responsabilidad
Civil, si procede, al mismo tiempo que se incoa el proceso penal, el Expediente de reforma,
y se suspende provisionalmente, hasta que recaiga sentencia Firme en el proceso penal.
De todo lo anterior se desprende la necesidad de justificar y motivar la elección
de una u otra medida judicial que se impone en una sentencia, y los objetivos a
alcanzar con ella.
¿Qué medida judicial con arreglo a la L.O. 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores se considera más efectiva o adecuada por su valor educativo para su
aplicación con un menor infractor?
De todos los profesionales de las Ciencias Sociales y de la Conducta es conocido que las
conductas adaptadas o inadaptadas, no emergen de manera espontánea sino que es siempre el
resultado de un proceso más o menos largo de condicionamiento operante. Por ello tendemos
a pensar que las causas del menor en conflicto social son de orden multifactorial, pudiendo
interaccionar causas de origen biológico, causas de origen psicoeducativo (alteraciones de los
procesos internos del sujeto y del proceso de enseñanza aprendizaje) y causas de origen
social (nivel económico, situación sociocultural, ubicación geográfica, etc.).
Ahora bien, los menores que se encuentran en conflicto social suelen presentar una problemática que implica contemplar una paradoja evidente en nuestra sociedad. Los más débiles, los que presentan mayores carencias y conflictividad, los que requieren una mayor
protección son a la vez, socialmente hablando, los más castigados. Tal actitud favorece la
consolidación de conductas atípicas que reflejan tanto la repulsa hacia la sociedad como los
sentimientos de automarginación que el menor, en este caso, experimenta.
En definitiva tanto las conductas adaptadas como las inadaptadas, son fruto básicamente de
la interacción del sujeto con su medio o entorno social, es decir, derivan de los diferentes procesos de socialización y culturización que cada sociedad particular impone a sus miembros.
Responder a esta pregunta nombrando una medida judicial y atribuirle propiedades superiores al resto del abanico de medidas disponibles puede ser un atrevimiento del que no
vamos a hacer uso, no porque cada una de las medidas recogidas en la Ley 512000 no disponga de tales propiedades, que sí que las tienen, sino más bien porque las medidas están
diseñadas y creadas para atender a la casuística que presenta el menor o joven.
La medidas están orientadas a la intervención de aquellas carencias o insuficiencias que los
menores presentan tanto en sus aspectos personales como sus circunstancias sociales (pobreza, problemática familiar, falta de oportunidades, absentismo escolar, que con frecuencia es un
elemento importante para detectar la participación en un proceso delincuencial).
Con la aplicación de las medidas se pretende alcanzar un efecto fundamentalmente educativo, en el sentido de proporcionar a los menores recursos personales para una adecuada
reeducación y normalización social, en este sentido se entiende que se ha de intervenir sobre
los siguientes factores:
Desarrollo de Autocontrol: Que implica detenerse a pensar y a considerar las consecuencias antes de actuar. Muchos jóvenes carecen de autocontrol suficiente para controlar su conducta y la tendencia a actuar de forma impulsiva, generalmente no
reflexionan, señala Garrido Genovés que algunos sujetos impulsivos quizás nunca
hayan aprendido <<apararse a pensar)) antes de actuar.
Promover locus de control interno: Es fundamental que el menor comprenda que su
vida depende de si mismo y no del azar de otros, es común que los menores o jóvenes
expliquen sus comportamiento como si dependiera de otras personas.
Potenciar la autoestima: suelen carecer de confianza, se tienen que valorar a sí mismos, su baja autoestima les impide conseguir determinadas metas.
Desarrollar el razonamiento abstracto: los jóvenes actúan con frecuencia de forma
inmediata, poseen un modelo de pensamiento orientado a la acción, no prevén las consecuencias a largo plazo de sus actos.
Adquirirpercepción social: Que les permita ponerse en lugar de otra persona, mejorar
su empatía. Deben conocer y comprender los puntos de vista de otras personas, es
esencial que puedan reconocer las reglas, actitudes y conductas de los grupos sociales,
hay que enseñar a los menores el lugar del otro, como siente y piensa.
Fomentar habilidades sociales: Que le permitan enfrentarse a los problemas que se
plantean en las relaciones con los demás, muchos jóvenes no saben como actuar de
forma adecuada con sus amigos, padres, profesores para ser aceptados, en vez de recibir rechazo o castigo, sería importante desarrollar la asertividad.
Además de estos factores no hay que olvidar la adaptación al medio educativo y la competencia curricular, es frecuente ver a menores con catorce o quince años que se encuentran
en situación de haber abandonado la educación obligatoria, que no dominan las estrategias
básicas de lecto-escritura y cálculo matemático, por lo cual las medidas tienen que estar
orientadas para reinsertar al menor en el sistema educativo y posibilitar a los mayores formación encaminada a incorporarse al mercado laboral, mediante la adaptación de los programas de Garantía Social.
Con respecto al conjunto de medidas recogidas en la Ley de Responsabilidad Penal del
Menor, que entendemos, como ya ha quedado claro, que cada una de ellas tiene un especial
valor educativo, dado que oferta un marco de intervención concreto que se viene a adecuar a
las particularidades del menor objeto de aplicación de la presente Ley, observamos que la
medida judicial de Libertad Vigilada es la más aplicada habitualmente y se entiende de forma
positiva que así sea por los factores anteriormente aludidos que resumimos en decir que:
- Se da la coincidencia bastante genérica que gran parte de los jóvenes que delinquen o el
bloque mayoritaxio de ellos presentan un perfil similar, en cuanto a problemáticas de
orden personal (carencias personales), escolar y sociofamiliar. Ese perfil se ha de atender desde una perspectiva global, es decir, interviniendo a nivel personal, en el ámbito
familiar y en su entorno, es por ello que, la Libertad Vigilada aglutina los elementos
necesarios de intervención para un abultado número de menores, que como hemos apuntado no presentan una problemática concreta que pudiera ser atendida con alguna medida judicial más específica en su medio, ni precisan de una medida de mayor contención.
- La Libertad Vigilada se reconoce como una intervención individual y específica en el
medio, procurando ayudar a superar los factores que determinaron la infracción,
mediante una vigilancia y supervisión y con el establecimiento de un programa de
intervención con el fin de que el menor adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social.
MEDIDAS APLICADAS CON LA L.O. 512000
MEDIDAS DE INTERNAMIENTO
LIBERTAD VIGILADA
PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
CENTRO DE DÍA
REALIZACI~NDE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS
12
10
2
1
2
1
4
AMONESTACI~N
STC. ABSOLUTORIA
TOTAL
32
MEDIDAS APLICADAS CON LA L.O. 512000.
DISTRIBUCIÓN DE LOS MENORES POR EDADES
EDADES
INTERNAMIENTO.
LIBERTAD VIGILADA.
P.B.C.
CENTRO DE DÍA.
TAREAS SOCIOEDUCATIVAS.
AMONESTACI~N.
STC. ABOLUTORIA.
TOTAL
14-15
15-16
16-17
17-18
TOTAL
%
2
1
1
1
2
3
8
6
1
12
10
2
1
2
1
4
32
37.5
31.25
6.25
3.125
6.25
3.125
12.5
100%
2
7
5
2
1
2
20
Es evidente que cualquier ley crea una serie de expectativas, pero el fracaso o el éxito
de las medidas que se adopten dependerá más de los recursos con que se cuente para su
aplicación que de la misma ley y de ello dependerá en definitiva el éxito del nuevo sistema penal juvenil que se instaura, que supone una alternativa a otros sistemas penales y
un reto para la sociedad del siglo XXI.
NOTA. La estadística anterior muestra un número reducido de Sentencias del Juzgado de
Menores de Murcia, con arreglo a la Ley Orgánica 512000 que han sido recogidas a fecha 18
de octubre del presente año. Y el resto de las sentencias, que no figuran, se han dictado con
arreglo al procedimiento establecido en la Ley Orgánica 4/92, de 5 de junio.
Ello obedece a varios factores, si bien destaca que:
1". El Juzgado de Menores ha tenido que tramitar y resolver 783 Expedientes de Derecho
Transitorio, en un plazo breve de tiempo fijado por ley, cuyos Autos sustituyendo
penas por alguna de las medidas de la L.O. 512000, han sido objeto del presente estudio.
2". El grueso de Sentencias impuestas durante el primer semestre del año pertenecen a
Expedientes incoados con arreglo de la L.O. 4/92. Reguladora de la Competencia y
Procedimientos en los Juzgados de Menores.
3". Este estudio ha contado con la colaboración en aspectos socioeducativos, del Equipo
Técnico.
4". En el presente trabajo se han tenido en cuenta otros estudios y comentarios realizados
por la misma autora, en diversos ámbitos jurídicos y académicos.
Murcia Noviembre de 2001.
Lema: La justicia juvenil un reto para todos.
LAS APORÍAS DEL ESTADO DEL BIENESTAR. UNA RESPUESTA
A LAS NECESIDADES VITALES DESDE LA FILOSOFÍA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Teresa Vicente Giménez
Profesora de Filosofía del Derecho
Universidad de Murcia
SUMARIO:
1. LAS APORÍAS DEL ESTADO DEL BIENESTAR.
A) El reconocimiento del Estado del Bienestar.
B) El agotamiento del Estado del Bienestar.
C) Reacciones superadoras al Proyecto del Estado del Bienestar.
D) Los desprotegidos del Estado del Bienestar.
2. UNA RESPUESTA A LAS NECESIDADES VITALES DESDE LA FILOSOFÍA DE
LOS DERECHOS HUMANOS.
A) Actitudes doctrinales actuales.
B) El fundamento consensual de los derechos humanos: discurso moral y justicia procedimental.
C) La ética discursiva y el discurso práctico jurídico como punto central de la actual
reflexión ética.
D) La justificación de los valores a partir del diálogo racional intersubjetivo basado en las
necesidades humanas.
3. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS.
1. LAS APORÍAS DEL ESTADO DE BIENESTAR
Aún en los países desarrollados de occidente, aquéllos que adoptan como objetivo el proyecto del Estado del Bienestar, el paro, las desigualdades crecientes entre ricos y pobres, o los
desastres ecológicos, ponen de manifiesto la crisis en que ha entrado su desarrollo. Este
Estado social, garante de la generación de nuevas formas de vida digna para el desarrollo del
hombre, se muestra incapaz para el logro de sus propósitos.
Sin embargo, el optimismo ante nuevas perspectivas de vida no puede desaparecer de la
conciencia histórica si ésta ha de conducir el continuo avance de la humanidad. En este sentido, la historia ha significado un desarrollo de la conciencia de la humanidad, una ampliación
e interiorización de la dimensión ética, en el ámbito humano y ecológico en su conjunto'.
Desde ésta perspectiva del desarrollo de los derechos humanos, hemos de reconocer el
logro histórico del Estado del bienestar, sobre todo en la humanización de las condiciones
laborales y el avance de la Justicia social. Pero en él parece haberse agotado la capacidad
necesaria para proponer y lograr alternativas de vida que den respuesta a la insatisfacción
actual de necesidades humanas básicas.
A. El reconocimiento del Estado del Bienestar
Los derechos humanos son derechos que se desarrollan en el curso de la historia, y por
tanto, no se pueden delimitar ni retrotraer a un momento histórico concreto. El Estado social,
el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, como señas de identidad
de este modelo de Estado democrático, ha recuperado a la clase trabajadora para la sociedad,
la ha incorporado a la comunidad nacional, haciéndola compartir sus valores, reglas y principios. Los derechos económico, sociales y culturales significan una nueva generación que ha
dado a luz la historia y que no podemos negarla o desatenderla sin atentar contra la propia
dignidad del ser humano.
Es cierto que el Estado del Bienestar, edificado sobre los pilares de los derechos sociales,
está en crisis, y que ésta supone un obstáculo en el desarrollo de los derechos humanos. Se
trata de buscar soluciones y nuevas perspectivas, que permitan seguir avanzando en unos
derechos básicos, siempre en movimiento, que no olvidan el ideal utópico de ser disfrutados
por todos los hombres, por una humanidad plenamente emancipada2.
Se trata de garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la población, necesidades elementales como atención sanitaria, educación, vivienda, alimentación, o empleo. El
reconocimiento de los derechos sociales implica la potenciación de la dignidad de la persona,
su renuncia supondría la marginación social de una masa popular, que no alcanza la dignidad
propia en sus cotas históricas.
1 A primera vista, las formas de pensamiento histórico y utópico, se excluyen mutuamente. Sin embargo, de
hecho, la conciencia contemporánea abrió un horizonte en que se mezcla el pensamiento utópico con el histórico. La
conciencia contemporánea había presentado la ciencia, la técnica y la planificación como instrumentos prometedores e infalibles de un dominio racional sobre la naturaleza y la sociedad. Y ésta es precisamente la esperanza que ha
quedado hecha añicos ante pruebas irrefutables. «Todos los días nos enteramos de que las fuerzas productivas se convierten en destructivas y de que las capacidades de planificación se transforman en potencialidades de trastorno» ...
«la autonomía se convierte en dependencia, la emancipación en opresión, la racionalidad en irracionalismo». La perplejidad sustituye cada vez más a los intentos de orientación hacia el futuro...». Hoy parece como se se hubieran consumido las energías utópicas, como si se hubiesen retirado del pensamiento histórico». Jürgen Habemas, La crisis
del Estado de bienestar y el agotamiento de las energías utópicas, In: Ensayos Políticos. Trad. Ramón García
Cotarelo. Ediciones Península. Barcelona, 1988. Págs. 113-116.
2 «La plena emancipación humana exige que se fundan el hombre y el ciudadano, y cuando se funden el hornbre y el ciudadano, no cabe duda que tienen que reconocerse no sólo derechos de carácter individual, sino Derechos
sociales; si no, la emancipación no se produce». Antonio Enrique Pérez Luño. Los derechos sociales y sus críticos,
in: Los Derechos Económico-Sociales y La Crisis del Estado del Bienestar. Publicaciones ETEA. Córdoba, 1996.
La conciencia histórica es, en gran medida, el proceso de superación de los ámbitos de
exclusión, la renuncia a los derechos sociales implicaría, en este sentido, un retroceso cualitativo en la evolución de la conciencia de la humanidad.
B. El agotamiento del Estado del bienestar
Hay una primera etapa de optimismo, de confianza en el nuevo modelo, entre los años
cincuenta y sesenta. Pero con el éxito del Estado del bienestar aparecen sus dificultades
intrínsecas, lo que a partir de la década de los setenta se conocerá como «crisis del Estado
del bienestar». De un lado, el Estado intervencionista carece de fuerza suficiente para
doblegar al sistema económico capitalista en el sentido favorable a su programa. La economía capitalista necesita a la masa trabajadora, convertida en masa consumista, pero
opone resistencia a las políticas intervencionistas del Estado, y deja fuera a una masa
humana que no le es rentable (parados, drogadictos, inmigrantes, y, en general, minorías
marginadas, socio-económicas, culturales o étnicas). De este modo, los costes del Estado
del bienestar (falta de disposición a la inversión, estancamiento económico, aumento del
paro) limitan las estructuras del Estado social y dificultan o imposibilitan la realización de
su proyecto de bienestar.
De otro lado, el poder político no parece el medio adecuado para alcanzar el fin sustancial de mejorar y consolidar formas de vida más dignas y emancipadas.
El Estado del bienestar, en su desarrollo, muestra serias dificultades. El éxito de su proyecto se había hecho depender de unas bases (el poder político y el poder económico), que se
muestran incapaces de responde actualmente a las exigencias sociales comprometidas. Para
Jürgen Habermas, lo que verdaderamente se ha agotado, lo que ha llegado a su fin es «la utopía de la sociedad del trabajo». Es la idea de la liberación del trabajo asalariado, de una emancipación del trabajo frente a la determinación ajena, logrando con ello el desarrollo de las
capacidades individuales y el pleno desarrollo de la personalidad3.
El proyecto del Estado del bienestar, defendido por la mayoría de los países occidentales
después de la Segunda Guerra Mundial, da otra configuración al núcleo utópico de la sociedad del trabajo: de la transformación del trabajo heterónomo en trabajo autónomo, a la
reforma de las relaciones laborales. Se trata de la humanización de un trabajo que sigue
estando determinado por condiciones ajenas, pero que establece contraprestaciones que compensan de los riesgos del trabajo asalariado. Las relaciones vitales emancipadas y dignas no
tienen por qué provenir de modo inmediato de una revolución de las relaciones laborales, esto
es, de la transformación del trabajo heterónomo en trabajo autónomo, sino que puede lograrse con la humanización del trabajo mediante la reforma de las relaciones laborales. En realidad, el aspecto sustancial del proyecto se alimenta de los restos de la utopía de la sociedad del
trabajo: al normalizarse el status de los trabajadores mediante la participación cívica y los
derechos sociales, la masa de la población consigue la oportunidad de vivir en libertad, justicia social y bienestar creciente.
3 «la utopía de la sociedad del trabajo ya no tiene poder de convicción». Vid: J. Habermas, La crisis del
Estado del bienestar y el agotamiento de las energias ~itópicas.Ob. cit. Pág. 118. Para lo que sigue, J. Habermas,
Ibidem. Págs. 113 y SS.
El proyecto ha de alcanzarse a través de la legislación del Estado social y de la contratación colectiva entre partes independientes. Los inconvenientes de este status protegido del
trabajador dependiente se compensa con los derechos que se reconocen a los ciudadanos en
cuanto clientes de la burocracia del Estado de bienestar, así como con la capacidad adquisitiva que se les da como consumidores de bienes del mercado capitalista.
Por supuesto, como afirma Habermas, con la desaparición de los contenidos utópicos
de la sociedad del trabajo no desaparece en modo alguno la dimensión utópica de la conciencia histórica: «el acento utópico se traslada del concepto de trabajo al de la comunicación~~.
C. Reacciones superadoras del Proyecto del Estado del bienestar
No voy a detenerme en el análisis de las críticas que desde los campos económico, filosófico, político o jurídico se han dirigido contra el Estado del Bienestar5. Pero sí poner de
manifiesto la falta, en el debate ideológico actual, de una alternativa al Estado del bienestar
superadora de la fase crítica del proyecto del Estado social.
Las alternativas neomarxistas han sido descartadas por la propia realidad histórica. Por
su parte, las críticas neoliberales y neoconservadoras tratan de convertir la escasez económica en justificación de la acción política, y aún, como afirma Pérez Luño, en postulado de
deber ser: «donde hay dinero hay derechos, donde no hay dinero no hay valores ni derecho~>>~.
Sin embargo, la justificación de la acción política, y, por tanto, la legitimación del Estado
democrático, no descansa en una situación económica, sino en las necesidades vitales de los
ciudadanos. La existencia o legitimidad del Estado está en asumir la responsabilidad de proteger y promover el bienestar básico de todos los ciudadanos. El Estado ya no puede dejar de
ser social. Por tanto, la crisis del Estado del bienestar no es sólo de carácter económico, sino
también de carácter político-social, de la realización de la idea de democracia como pertenencia a una comunidad que tiene como objetivo que todos los miembros de la misma alcancen la garantía de miembros plenos de la comunidad. Y la garantía de este status de
ciudadanía exige el reconocimiento de unos derechos económicos, sociales y culturales, distribuido de acuerdo con un principio de necesidad socialmente reconocido. El Estado del bienestar, donde las categorías de legitimidad del Estado, aparecen, por vez primera, como
expresión, no de una legitimidad ético-política y judicial, sino como proyecto y resultado de
la realización de condiciones en gran medida fácticas, esto es, del régimen empírico que
4 «Me permito hablar de 'acentos' ya que, con el cambio de paradigma de la sociedad del trabajo a la de la
comunicación, también ha variado la forma en que nos vinculamos a la tradición utópica>>.Ibídem. Pág. 133.
5 Este tema ha sido tratado y expuesto con gran claridad por el Profesor Pérez Luño, en su trabajo, ya citado
Los derechos sociales y sus crfticos, págs. 39-44.
6 Desde la perspectiva filosófica caen «en lo que se conoce desde hace tiempo como la falacin iusnnt~lralistu, es decir, convierten el ser en el deber ser, convierten la escasez económica en postulado de deber ser: como no hay
dinero no hay derecho, cuando haya dinero tendrás derecho». E. Pére7 Luño Los derechos sociales y sus crfticos. Ob.
Cit. Pág. 46. Aunque, desde nuestro punto de vista, la referencia alusiva a la falacia iusnaturalista corresponde a un
plano filosófico, que trasciende a la consideración de las condiciones materiales y económicas para la configuración
empírica y la aplicación de los derechos humanos.
incluye esencialmente factores económicos-sociales y materiales, como exigencia inmediata
unida a la de condiciones racionales y éticas7.
Si por razones de falta de recursos económicos no pueden asegurarse la protección de
los derechos económicos y sociales a todos, las víctimas de los recortes de los gastos sociales no deben ser los más pobres o los más débiles, sino que en la selección habría que
comenzar por los más necesitados, los más desfavorecidos, excluyendo o restringiendo la
titularidad de los mismos a aquellas personas que tienen capacidad económica suficiente
para satisfacer por sí mismos esas necesidades de educación, protección de la salud, etc. Se
trata, en definitiva, del tratamiento de la igualdad como diferenciación, para alcanzar la
equiparación real y, por tanto, la universalidad de los derechos económicos sociales y culturales8.
Como advierte Habermas, las sociedades modernas, para proteger el mundo vital, cuentan
además del poder político y el poder económico, con otro recurso, el recurso de la solidkdad9. Se trataría de una nueva división de poderes: dinero, poder y solidaridad. El poder de
integración social de la solidaridad tendría que poder afirmarse contra los «poderes» de los
otros dos recursos de dirección, la economía y el poder político administrativo, contando con
una voluntad política que influya sobre la delimitación de espacios y el intercambio entros
estos ámbitos vitales estructurados de modo comunicativo.
De un lado, se trata de descargar el aparato burocrático del Estado, y también de liberar la
sujeción social del capitalismo. En este sentido, la potenciación del protagonismo de la sociedad civil podría llevarnos a una reformulación del papel del propio Estadolo. Esta asunción
por parte de la sociedad civil de ámbitos de intervención Estatal puede paliar el sentido negativo del paternalismo, desde el que ha sido criticado el Estado del bienestar, como interferen7 Esta planteamiento es defendido por José González Amuchastegui, quien nos recuerda que el tránsito del
Estado liberal al Estado social implicó «una ampliación en el fundamento democrático del Estado, un cambio en las
normas básicas del sistema democrático y una adaptación de los valores políticos para incluir la igualdad real y las
necesidades sociales como criterios de actuación política». La justificación del Estado del bienestar, in: Los
Derechos Económico-Sociales y la Crisis del Estado del Bienestar. Ob. Cit. Pág. 64.
8 Para el Profesor Peces-Barba, al ser concebidos los derechos económicos y sociales como derechos universales desde el punto de partida, no consiguen alcanzar la universalidad en el punto de llegada. «Quizás la fórmula
correcta sería que quienes no lo necesiten puedan acceder a esos servicios públicos de la enseñanza o la sanidad,
pagando la totalidad de su coste o, al menos, parle importante de él, mientras que el derecho fundamental, de crédito, quedaría reservado a aquellos colectivos concernidos por la imposibilidad de satisfacerlos por sí mismos. Así,
aplicando la igualdad como diferenciación, para alcanzar la equiparación, en una universalidad del punto de llegada, se pueden encontrar salidas y soluciones a la crisis del Estado social». La universalidad de los dereclzos humanos, in: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Págs. 3 18-320.
9 No se trata ya de la solidaridad entre los trabajadores, de «la fuerza generadora de solidaridad en el lugar de
trabajo», incluido en la utopía de sociedad del trabajo, que la reflexión del proyecto del Estado social ha abandonado, sino de una solidaridad desde abajo, desde los participantes en la sociedad en su conjunto. La tarea consiste en
«sujetar socialmente», no sólo al capitalismo, sino también al Estado intervencionista.Vid, en este sentido: J.
Habermas. La crisis del Estado del bienestar y el agotanziento de las energius utópicas. Ob. Cit., Págs. 129 y SS.
Es, desde el punto de vista filosófico, la significación de la solidaridad, en cuanto «valor de virtud» constitutivo de la propia justicia (N. Hartmann), tal como la reivindica la ética material de los valores.
10 «Reivindicar mayor protagonísmo para la sociedad civil con la consiguiente aminoración de la intervención
del Estado en la vida social equivale entre otras cosas a recuperar, en unos casos, y a revitalizar, en otros, mayor
capacidad de iniciativa, libertad, responsabilidad y confianza de los ciudadanos y para los ciudadanos*. Eusebio
Fernández García. Crisis del Estado Social y Protagonisi7zo de la Sociedad Civil. In: Los Dereclzos EcoizónzicoSociales y la Crisis del Estado del Bienestar. Pág. 110.
cia en la libertad de acción personal y estímulo a la pasividad, o la disminución del incentivo
laboral".
De otro lado, y como momento conformador de la sociedad civil, se trata de atender los
intereses y las necesidades crecientes de la vida humana, sistema de necesidades que no sólo
padecen los trabajadores, sino, especialmente, los más desprotegidos del Estado del bienestar.
Necesidades reales que la comunicación y la posibilidad de un discurso intersubjetivo quizás
puedan reconocer y atender.
D) Los desprotegidos del Estado del bienestar
Nos referimos a aquellos grupos de excluidos o marginados que representan una minoría
ajena al Estado y a la economía, aquella masa separada del proceso político y productivo, que
no tienen poder de veto, y solamente ejercen una función pasiva frente a los motores sociales.
Son los desempleados, los drogadictos, los inmigrantes, los transexuales, los demasiado
pobres, demasiado enfermos o demasiado inútiles.
Hemos de destacar aquí el sentido positivo del carácter protector del Estado con los
más indigentes, los más pobres de la sociedad. Se trata de los «nuevos pobres» de las
democracias occidentales, en el sentido de la separación que la actual desproletarización
del trabajo ha provocado entre el trabajador y los no-trabajadores, las clases pasivas, los
menesterososl*.
Así, en relación con a paternalismo y Estado del bienestarI3, a pesar del carácter peyorativo del término «paternalismo» antes referido, hemos de reconocer también la licitud del
término, la existencia de un paternalismo justificado, cuando se trata del deber del Estado
de protección a los que carecen de recursos vitales suficientes, de proporcionar los bienes
básicos, o los medios para su acceso a los desposeídos, como contenido de la responsabilidad social del Estado, y, en definitiva, como exigencia de la propia legitimidad del Estado.
De lo contrario, no tiene sentido hablar del carácter protector de lo derechos humanos y de
la obligación del Estado de garantizarlos; no tiene sentido hablar de derechos humanos,
11 «Muchas de las intervenciones del Estado se llevan a cabo en ámbitos que pueden ser perfectamente asumidos por la propia sociedad civil sin dirigismos políticos, sin interferencias injustificadas y sin tanta burocracia ......... Sin olvidar que entra en juego otro componente axiológico y cultural de sumo interés: demasiado
intervencionismo estatal es incompatible con una sociedad libre y responsable. El ciudadano de nuestro Estado de
bienestar espera demasiado del Estado. La pasividad no solamente estimula la falta de iniciativa sino también obstaculiza el ejercicio de la libertad, la confianza en sí mismo y la responsabilidad. Este es un problema moral y cultural de importancia y reflexión inmediatas y que sin duda debe tenerse en cuenta inexcusable al plantear alternativas
a la crisis del Estado de bienestar». Ibidem. Pág. 100.
12 <<Laprotección jurídica del trabajador ha variado de tal forma que en los países más desarrollados económicamente el problema básico es hoy la consecución de un puesto de trabajo estable y, en su caso, la protección de
los no-trabajadores, tales como parados, especialmente mujeres, jóvenes, minonas étnicas, ancianos, disminuidos
físicos, enfermos; en definitiva, la protección jurídica debe centrarse hoy en las llamadas clases pasivas o, lo que es
lo mismo, 'nuevos pobres'. Éstos son los carentes de recursos suficientes -a que alude la Carta Social Europea en
su artículo 13-, los que tendrían derecho a una asistencia social, a una 'procura existencia1 específica'; en definitiva, los que dependen del Welfare Staten. Jesús Ballesteros Los Derechos de los Nuevos Pobres. In: Derechos
Humanos. AAVV. Tecnos, Madrid, 1992. Pág. 137.
13 Vid en este sentido: Paulette Dieterlen, Paternalismo y Estado de Bienestar. In: DOXA no 5. Alicante, 1989.
Págs. 175 y SS.
como garantía de unas condiciones de vida humana digna para todos los hombresi4. En
definitiva, desde nuestro punto de vista, el patemalismo en sentido positivo debe buscar la
realización efectiva del contenido de justicia, la cuestión está, por tanto, en decidir cuáles
son las exigencias básicas de la justicia, los principios, valores, o derechos básicos del
hombre.
2. UNA RESPUESTA A LAS NECESIDADES VITALES DESDE LA FILOSOFIA DE
LOS DERECHOS HUMANOS:
Se trata, desde el fundamento filosófico de los derechos humanos, de reconocer que
todos los hombres están legitimados para mostrar sus necesidades vitales y tener la posibilidad de ponerlas en práctica. Tal exigencia encuentra respuesta, en la actualidad, desde
diferentes escuelas o posiciones doctrinales, en el proceso de reconocimiento e integración
de los valores y necesidades humanas como exigencias históricas concretas, cifrando su
validez universal en la fundamentación intersubjetiva y el consenso que posibilita el discurso moral.
A) Actitudes doctrinales actuales
En nuestro entorno cultural, desde la perspectiva dualista que aparece como propuesta
superadora de la polémica iusnaturalismo-positivismo, el problema de la fundamentación de
los derechos humanos, se sitúa en el desarrollo de unos valores que encuentran su justificación en el diálogo intersubjetivo, en el consenso de que gozan. En este sentido, para evitar
que tal consenso puede ser, no sobre valores, sino sobre «disvalores», como el egoísmo, la
opresión, la superioridad de una raza, sexo, clase, etc., se precisa que ese acuerdo reciba una
determinada concepción moral o axiológica, que se va perfilando y realizando en la historia,
en tomo a exigencias derivadas de la idea de dignidad humana15.
Partimos, pues, de la idea de que los hombres se reconocen mutuamente su dignidad, así
como de la existencia de unos valores producto de un consenso racional e histórico, desarrollo en cada momento cultural de la dignidad del hombre.
Sin embargo, este consenso moral no basta. Los valores que fundamentan los derechos
humanos necesitan del poder para su inclusión en el Ordenamiento, sólo así se convertirán en
verdaderos derechos. Así, el poder va a incorporar los valores, fruto del diálogo, al Derecho,
con lo que dota al mismo de unos contenido de moralidad, que no debe suprimir en ningún
caso la llamada «moralidad crítica».
La actitud intersubjetiva sitúa la justificación de los valores y derechos básicos en el
reconocimiento de que la razón práctica llegue a un consenso, abierto y revisable, sobre el
14 En realidad el deber del Estado para con los desprotegidos o clases pasivas, que incluye minonas no nacionales, exigiría la revisión del propio concepto de «ciudadanía» y de «soberanía».
15 «Me parece que ésta es la justificación de los valores superiores. El acuerdo no es, pues, arbitrario, sino que
recoge una moralidad basada en la dignidad humana, y con la pretensión de que la organización de la vida social
favorezca, profundice, y desarrolle esa dignidad humana». Peces-Barba Martínez. Los Valores Superiores. Ed.
Tecnos. Madrid, 1986. Págs. 107 y SS.
fundamento de tales derechos y valores; consenso que recibe su contenido material del sistema de necesidades básicas o radicales que constituyen su soporte antrop~lógico'~.
Es decir, el
sistema axiológico, construido a partir del diálogo moral intersubjetivo, está basado en la
satisfacción de las necesidades humanasI7.Se parte, pues, de que el consenso racional sobre
los derechos humanos tiene que surgir de la experiencia de las necesidades, y volver nuevamente a la experiencia para hacer plenamente conscientes esas necesidades. Sin embargo, el
conocimiento y la fundamentación de los derechos humanos a partir de la experiencia de las
necesidades no implica confundir el plano de los hechos con el de los valores, ni caer en un
empirismo
Esta fundamentación «altemativa» de los derechos humanos desvela conceptos y categorías jurídicas de gran relevancia para la filosofía jurídico-política moderna: El valor o justificación axiológica de los derechos humanos, su relación con la categoría de las
necesidades humanas generales, tal como son reconocidas en un momento histórico dado;
el diálogo intersubjetivo como fundamento racional de los «valores»; el consenso racional
como argumento legitimador de un determinado sistema de valores; el discurso moral
como método de la reflexión ética; la ética discursiva, como punto central de la actual reflexión ética. Las tesis desarrolladas sobre el particular, lejos de ser incompatibles, se complementan y posibilitan la urgente y difícil tarea, de la fundamentación última de los derechos
humanos en unos contenidos morales, como necesidades básicas de los hombre en un determinado momento histórico, basadas en un comunicación intersubjetiva sobre exigencias
derivadas de la dignidad humana, y plasmadas en el Ordenamiento jurídico fruto del poder
democrático.
16 «Entiendo, en efecto, que los valores, que informan el contenido de los derechos humanos, no pueden concebirse como un sistema cerrado y estático de principios absolutos situados en la esfera ideal anterior e independiente de la experiencia, como pretende el objetivismo; ni puede reducirse tampoco al plano de los deseos e intereses
de los individuos, como propugna el subjetivismo. La fundamentación intersubjetiva, por la que me inclino, parte de
la posibilidad de llegar a establecer las condiciones de que la actividad discursiva de la razón práctica permita llegar
a un cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos humanos...». A.E. Pérez Luño.
Derechos Humanos, E ~ t a d ode Derecho y Constitución. Ob. cit. Pág. 181.
17 En este sentido nos dice: «Pienso, con Norberto Bobbio, que 'el fundamento de los valores debe buscarse
en las necesidades del hombre'. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto carece
de determinados bienes y sienta la exigencia de satisfacer esas carencias. Lo que satisface una necesidad humana
tiene valor, lo que la contradice es un disvalor. Por ser abstracciones mentales -tesis defendida por Bobbio- los
valores son un producto del hombre, que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las
necesidades humanas.» ... «Ello implica cifrar la fundamentación de los derechos humanos en el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica. Esas necesidades, en cuanto datos social e históricamente vinculados a la expeiiencia humana, poseen una objetividad y una
universalidad que posibilitan su generalización, a través de la disc~isiónracional y el consenso, y su concreción en
postulados axiolhgico-materiales» A.E. Pérez Luño. Derecho Humanos, Estado de Derecho y Constit~rción.Ob. Cit.
Págs. 181-182.
18 «...Lo que se afirma es que la distinción entre los planos respectivos del ser y el deber ser no tiene por qué
traducirse en una fractura abismal, que impida la necesaria articulación entre ambos. Esa articulación, en lo que afecta al fundamento de los derechos humanos, se produce a medida que las necesidades trascienden al plano de los datos
inmediatos sensoriales para devenir modos conscientes de preferencias, o sea, valores» A.E. Pérez Luño, Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. Cit. Págs. 183-184.
B. El fundamento consensual de los derechos humanos: discurso moral y justicia procedimental
El «consenso racional» o moral como fundamento de los derechos humanos, nos lleva al
estudio de las condiciones de una comunidad ideal de interlocutores, como paso previo del
discurso ético en que consiste el procedimiento argumentativo.
En este sentido, John Rawls propone una concepción de la Justicia, centrada en la justicia
social, como ejemplo de teoría contractualista. El carácter contractual consiste en la idea de
que se pueden concebir los principios de justicia como principios que serian escogidos por
personas racionalesi9.Su objetivo es presentar una concepción de la justicia que generalice y
lleve a un nivel más elevado de abstracción la conocida teoría del contrato social, en particular en los ejemplos de Locke, Rousseau o Kant, ya que, para Rawls, esta concepción es la que
constituye la base moral más apropiada para una sociedad demo~rática~~.
Para Rawls, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad. En este
sentido, el objeto del acuerdo original, será establecer aquellos principios de la justicia que
proporcionan la pauta para medir los aspectos distributivos de la estructura social. En la
situación inicial, que se corresponde con el estado de naturaleza en la teoría tradicional del
contrato social2', se establece un procedimiento equitativo que asegure la justeza de los principios fruto del convenio: que los principios de justicia sean escogidos tras un «velo de ignorancia», formulación ya implícita en la doctrina de Kant sobre el imperativo ~ a t e g ó r i c o ~ ~ .
Al elaborar la concepción de la justicia como imparcialidad, una de las tareas principales
es claramente la de determinar qué principios de justicia serían escogidos en la posición original. Se trata de los principios de justicia que sustentan el sistema de derechos naturales o
libertades básicas. En este sentido, sostiene que las personas en la situación inicial escogerían
dos principios bastante diferentes: el primero exige igualdad en la repartición de derechos y
deberes básicos, mientras que el segundo mantiene que la desigualdades sociales y económicas, por ejemplo las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la
sociedadz.
19 Rawls entiende la «racionalidad de las partes» en dos aspectos: Una persona racional tiene un conjunto
coherente de preferencias entre las alternativas que se le ofrecen. «Esta persona jerarquiza estas opciones de acuerdo con el grado con que promuevan sus propósitos; llevará a cabo el plan que satisfaga el mayor número de sus deseos, no el que satisfaga menos, y, al misrno tiempo, el que tenga más probabilidades de ejecutar con éxito» ... «El
supuesto de la racionalidad mutuamente desinteresada viene entonces a decir que la personas en la posición original
tratan de reconocer principios que promuevan tanto como sea posible sus sistemas de fines. Lo hacen intentando
ganar para sí la cantidad más grande posible de bienes sociales primarios, ya que esto les permite promover, del
modo más efectivo, su concepción del bien, cualquiera que ésta resulte ser». El otro aspecto es «que las partes pueden confiar mutuamente en que entenderán y actuarán conforme a los principios que finalmerite hayan convenido.
Una vez que los princios son reconocidos las partes pueden confiar en que todos se ajustarán a ellos»... «Las partes
son racionales en la medida en que no suscribirán acuerdos que no puedan cumplir, o que puedan hacerlo sólo a través de grandes dificultades)) John Rawls. Teoría de la Jttsiicia. Foiido de Cultura Económica. México, 1979 Págs.
170,171,172.
20 tbídem. Pág. 10.
21 Ibidem. Pág. 29.
22 Ibidem. Pág. 163.
23 lbidem. Pág. 31.
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Ronal Dworkin rechaza explícitamente las doctrinas positivi~tasy realistas; sin
de un derecho natural que está constituido por un conjunto de ~fincino cree en la
e inmutables. En este sentido, Calsamiglia ha visto la conce~ción
pies unitarios,
de los derechos humanos en Dworkin como una tercera vía alternativa -el también llamado
«neoiusnaturalismo»-; es decir, como representante, junto a J. Rawls, de la recuperación de
una concepción liberal de los derechos humanos, con una fundamentación de corte iusnaturalista y racional3'. También el Profesor Pérez Luño, interpreta las aportaciones de J. Rawls y
R. Dworkin, como un intento de actualización de la teoría iusnaturalista de los derechos
humanos3*.
Siguiendo con los intentos actuales de justicia procedimental, vamos a detenemos en el
filósofo argentino Carlos Santiago Nino, en especial en su teoría normativa de la democracia:
Para S. Nino, la moral se caracteriza por operar a través del consenso, es decir, del acuerdo
sobre los principios que han de guiar las acciones colectivas. Y para lograr el acuerdo, los
principios han de satisfacer ciertas condiciones mínimas, que coinciden con las condiciones
enunciadas por J. Rawls en su teoría de la justicia. No se presume, pues, que hay principios
sustantivos válidos a priori, sino que su validez está dada por la satisfacción de los criterios
implícitos en el discurso. Así pues, el discurso moral aparece como método adecuado para
alcanzar el conocimiento moraF? Pero esta función cognitiva no es la única del discurso
moral, sino que también tiene una importantefunción práctica, la cual pennite alcanzar decisiones colectivas que logren satisfacer las necesidades básicas de la vida humana en sociedad34.
Para Santiago Nino la diferencia entre discurso rnoral y democracia se funda en una
hipótesis, según la cual el principio democrático actúa como una verdadera idea regulativa en la aplicación del discurso moral. Medida general, cuasi-prudencial, no de absoluta
certeza como para el «constructivismo ontológico», pero sí de suficiente racionalidad objetiva.
31 «El autor americano intenta construir una tercera vía -entre el iusnaturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo recoizstrztcrivo de Rai.vls». Su propósito es «reinstaurar la relación íntima entre el razonamiento moral y el razonamiento jurídico que desde Bentham y Austin se habían separado radicalmente y desde
entonces ha constituido el auténtico hilo conductor de las doctrinas positivistas». En resumen, «la critica al presupuesto de la separación absoluta entre derecho y moral, le conduce a la construcción de la teoría del derecho en la
cual la moral y la política ocupan un lugar relevante. Dworkin se ha preocupado de analizar las relaciones entre el
derecho y la moral. No ha desgajado ambas parcelas como lo habían hecho los metodólogos de la pureza». A.
Calsamiglia, El neoi~~snatumlisino
de Dworkin, in: Prólogo a la obra citada de R. Dworkin, Los Derechos en Serio.
Págs. 11 y 12.
32 Las tesis de Rawls y Dworkin en particular, junto con la de Robert Nozick, «representan otros tantos esfuerzos doctrinales por reactualizar la teoría iusnaturalita de los derechos humanos, si bien desde premisas y estímulos
no del todo coincidentes» A.E. Pérez Luño. Derechos Hcimanos, Estado de Depecho y Constitución. Ob. Cit.
Pág. 156.
33 «el discurso moral está dirigido a obtener una convergencia en acciones y actitudes, a través de una aceptación libre por parte de los individuos, de principios para guiar sus acciones y sus actitudes frente a acciones de
otros». Carlos Santiago Nino. Etica y Derechos Humanos. Anel. Barcelona, 1989. Pág. 109.
34 «la función práctica de permitir superar conflictos y alcanzar cooperación convergiendo en acciones y actitudes sobre la base de la aceptación compartida de los mismos principios de conducta». Y añade, «En realidad, la
función cognitiva está relacionada con esta función práctica, ya que supone que la aceptación compartida de principios para guiar la conducta se obtiene como consecuencia de una búsqueda cooperativa de la verdad». Ibidem,
pág. 390.