Cláusulas Non Compete - Asociación Cavelier del Derecho

RESÚMEN EJECUTIVO
La problemática de las Cláusulas Non Compete (o de no competencia), hoy por hoy muy
comunes dentro de las transacciones mercantiles, puede ir, desde su ilicitud, hasta la situación
en la que el Estado deba decidir qué prevalece: si la voluntad de las partes dentro de un
contrato, amparada por la autorización emanada de la autoridad competente, la teoría de los
actos propios y los principios de confianza legítima y derechos adquiridos, o; el interés
general y el bienestar de los consumidores.
CLÁUSULAS NON COMPETE
I. Introducción
El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, dispone que están “prohibidos los acuerdos o convenios
(sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o
extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” Por su parte, el
numeral 8, del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, establece que se consideran contrarios a
la libre competencia, los acuerdos “que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de
producir un bien o servicio”.
En ese sentido, las Cláusulas Non Compete (o de no competencia), en virtud de las cuales una
persona (natural o jurídica) se obliga para con otra, a no competir con esta última dentro de un
mercado determinado, es decir, a no producir ciertos bienes o prestar ciertos servicios,
deberían considerarse contrarias a la a la libre competencia y, en consecuencia, ser entendidas
como prácticas restrictivas de la competencia.
Sin perjuicio de lo anterior, las Cláusulas de No Competencia, resultan ser, hoy por hoy,
prácticas muy frecuentes en las transacciones mercantiles.1 Motivo por el cual, se ha generado
el debate de si dichas cláusulas deben ser consideradas ilícitas per se, o si existe la
posibilidad, en algunos casos, de hacer uso de dicha estipulación contractual.2
1
ADAME GODDARD, Jaime. “¿Deben ser Válidas las Cláusulas de No Competencia en el Derecho
Mexicano?”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Biblioteca Jurídica Virtual UNAM.
Consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art1.htm
2
JARAMILLO, Mauricio. “Cláusulas de No Competencia en Fusiones y Adquisiciones”. La
República.
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio.
Consultado
en:
http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=20179
El presente trabajo, tiene por objeto esclarecer en qué instancia del debate nos encontramos en
Colombia. Es decir, de qué lado se inclina la balanza: si dichas cláusulas son ilícitas per se, o
si, de otro modo, se permiten en ciertas circunstancias; y qué consecuencias se derivan de su
posible ilicitud. Para tal efecto, se analizará: la naturaleza de las Cláusulas Non Compete (A);
cuáles son los intereses que pueden verse afectados a través de su inclusión (B); cómo se ha
desarrollado el tema en Colombia (C); y cuál es el efecto de la declaratoria de nulidad de
dichas cláusulas, por tener objeto ilícito (D).
A. Naturaleza de las Cláusulas Non Compete
Como se mencionó anteriormente, las Clausulas de No Competencia, consagran la obligación
mediante la cual “una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra o en
general a no desarrollar determinada actividad económica.”3
De lo anterior, se colige que estamos en presencia de una obligación de no hacer, consagrada
en nuestra legislación, en los artículos 14954 y 15175 del Código Civil, y cuyo
incumplimiento, genera la obligación de indemnizar los perjuicios6 ocasionados con la
realización de la conducta que se había acordado no realizar.
No obstante, en muchos casos las partes, para garantizar el cumplimiento de la obligación,
optan por el pacto de una cláusula penal,7 en virtud de la cual, se sujetan “a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación”.8
3
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 2064111 de 2002. Asesora de Oficina Jurídica:
Mariana Calderón Medina
4
“ARTICULO 1495. Definición de contrato o convención. Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de
una o de muchas personas.” (Subrayas fuera de texto)
5
“ARTICULO 1517. Objeto de la declaración de voluntad. Toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración”. (Subrayas fuera de texto)
6
Colombia. Código Civil. Artículo 1612
7
Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio
En otros casos, se ha establecido una obligación de pagar una determinada suma de dinero,
sujeta a la condición suspensiva de competir. Es decir, de incumplir lo pactado en la Cláusula
Non Compete.9
En muchas oportunidades, suele confundirse esta cláusula con las Cláusulas de Exclusividad
en contratos de distribución o suministro. Sin embargo, mientras que en las Cláusulas de
Exclusividad sólo se limita la competencia, en las Cláusulas Non Compete, la competencia se
elimina por completo.10
B. Intereses afectados con la inclusión de la Cláusula Non Compete
Para los efectos del presente trabajo, nos centraremos en los contratos de adquisición de
empresas “por virtud de la cual los accionistas de la empresa enajenada se comprometen a
no realizar, directa o indirectamente, por un tiempo determinado actividades relacionados
(sic) con el objeto social de la empresa transferida”.11
En ese orden de ideas, cuando en un contrato de esta naturaleza, se incluye una Clausula de
No Competencia, son cuatro los intereses afectados con su inclusión: los del comprador (1),
los del vendedor (2), los del consumidor (3), y los del Estado (4).
1. Intereses del comprador
Los intereses del comprador se ven afectados, en la medida en que quien le está enajenando la
empresa, posee tanto el “know how”, como el “good will” de la misma. En ese sentido, el
comprador no va a querer que su vendedor, una vez suscrito el contrato, constituya otra
8
Ob., Cit., Código Civil colombiano. Artículo 1592
Ob., Cit., ADAME GODDARD, Jaime
10
Ibídem
11
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 58216 de 2000. Asesora Jurídica Carmen Ligia
Valderrama Rojas
9
empresa con el mismo objeto social de la suya. Lo anterior, en atención a que tendría “todo el
conocimiento del mercado, los clientes, los proveedores, etc., y es muy posible que las
actividades que emprendan con su nueva empresa interfieran con los negocios de la empresa
transferida”.12
2. Intereses del vendedor
El vendedor, por su parte, está interesado en la venta de su sociedad. Y, en la medida en que
su comprador vea en él intenciones de entrar nuevamente en el mismo mercado, podría llevar
a la frustración del negocio. En ese sentido, el enajenante tiene interés en demostrarle al
adquirente, que al menos por un período de tiempo, no le hará competencia.
3. Intereses del consumidor
Los consumidores se ven afectados por las Cláusulas de No Competencia, pues su papel en el
mercado, es el de escoger dentro de una “variedad de precios y calidades de bienes y
servicios”,13 el que quieran. Variedad de precios y calidades, que se produce sólo a través de
la competencia.
4. Intereses del Estado
En un Estado Social de Derecho, el fin último del Estado debe ser el de procurar el bien
común, conocido también como bienestar social o interés general, entre otros.14
Teniendo en cuenta el impacto que genera el consumo en la sociedad, al no existir ser humano
que no pueda tildarse de “consumidor”, el derecho al consumo ha sido consagrado como
12
Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio
Ob., Cit.,. Concepto 58216 de 2000
14
HUERTA OCHOA, Carla. “La Intervención Administrativa en el Estado Contemporáneo”. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Página 125
13
derecho de tercera generación o derecho colectivo, el cual, debe gozar de regulación y
protección por parte del Estado.
En Colombia, por ejemplo, la Constitución Política, dispone en su artículo 78, ubicado dentro
del capítulo “Derechos Colectivos y del Ambiente”, que: “[l]a ley regulará el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información
que debe suministrarse al público en su comercialización”. Y, en su artículo 333, que: “[e]l
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional”.
C. Colombia y las Cláusulas Non Compete
Algunos países, han aceptado (no de forma absoluta) la inclusión de Cláusulas de No
Competencia dentro de contratos de adquisición de empresas, aún cuando en un principio, y
por las razones ya expuestas, deberían ser consideradas como prácticas restrictivas de la
competencia. Decimos que ha sido aceptada “no de forma absoluta”, pues se han aceptado
sólo en la medida en que sean “restricciones asociadas al periodo de no competencia, al
territorio o territorios comprendidos en el acuerdo, y al alcance mismo de la restricción, es
decir, a los productos o servicios que los vendedores deberán abstenerse de producir u
ofrecer.”15
Caso colombiano
En Colombia, la Constitución Política consagra el derecho de “libertad económica” en el
sentido que, “[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común.”16
15
16
Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio
Colombia. Constitución Política. Artículo 333
La Corte Constitucional, en desarrollo de dicho derecho, la ha definido como “la facultad
que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias
o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.”17
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ha establecido que dicha libertad no es absoluta y que,
puede limitarse, cuando se “incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el
Constituyente”.18
La Superintendencia de Industria y Comercio, por su parte, ha sido enfática al señalar que, en
virtud de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 y 1 de la Ley 155 de 1959, las
Cláusulas de No Competencia podrían ser consideradas per se estipulaciones de objeto ilícito,
al constituir un acuerdo restrictivo de la competencia.19
Sin perjuicio de lo anterior, señala que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155, dispone que:
"el Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no
obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector
básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general."
En ese orden de ideas, y acudiendo a la facultad concedida a la Superintendencia de Industria
y comercio, mediante el Decreto 3307 de 1967, esta entidad concluye que “en el evento en
que un acuerdo restrictivo de la competencia tenga los fines señalados por dicho parágrafo,
las partes deberán solicitar a esta Entidad, autorización para su celebración.”20Autorización
que deberá ceñirse a los criterios contenidos en la Circular Externa No. 10 de 2002 de la
17
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-624 DE 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero
Ibídem.
19
Véase: Ob., Cit., Concepto 2064111 de 2002; Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio.
Concepto 00043075 de 2000; Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
0143402 de 2001
20
Ob., Cit., 2064111 de 2002.
18
Superintendencia de Industria y Comercio21 y que se concederá sólo en los casos en los que,
analizando el tamaño de mercado relevante, el número de oferentes y su participación en el
mercado, se constate que, la estipulación de la cláusula, no vulnera el derecho a la libre
competencia ni el derecho al consumo, y en consecuencia, no atenta contra el interés
general.22
Es decir que, si con la cláusula se limita en forma sustancial la variedad de precios y calidades
de los productos y servicios sobre los cuales se pacta la estipulación, dicha cláusula se
considerará restrictiva de la competencia, y en consecuencia, de objeto ilícito.
Ahora, el Código Civil, dispone que: “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público de la nación”23y considera ilícitos, entre otros, la enajenación de “los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona”24, y la celebración de
“todo contrato prohibido por las leyes”.25
Asimismo, establece que “[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita (…) son
nulidades absolutas”26y por ende, “debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el
interés de la moral o de la ley”27(Subrayas fuera de texto).
En lo relativo a prácticas restrictivas de la competencia, el legislador no le atribuyó a la
Superintendencia de Industria y Comercio facultades jurisdiccionales, como sí lo hizo en
21
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 3018596 de 2003. Asesora Jurídica
Piedad Constanza Fuentes Rodríguez
22
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 46325 de 2010
23
Colombia. Código Civil. Artículo 1519
24
Ibídem., Artículo 1521, numeral 2
25
Ibídem., Artículo 1523
26
Ibídem., Artículo 1741
27
Ibídem., Artículo 1742
materia de competencia desleal.28 En ese orden de ideas, compete a los jueces ordinarios
declarar las nulidades que en materia de prácticas restrictivas, puedan suscitarse por ilicitud.
D. Efectos de la declaratoria de nulidad de las Cláusulas Non Compete por su objeto
ilícito
Como ya se expuso, las Clausulas de No Competencia pueden afectar los intereses del
comprador, vendedor, consumidor y Estado. En ese orden de ideas, y en virtud del artículo
1742 del Código Civil, cualquiera de ellos podría iniciar un proceso ante la jurisdicción,
mediante el cual se persiga la declaratoria de nulidad, en este caso absoluta, de la cláusula
estipulada.
En los casos en los que la Superintendencia de Industria y Comercio no haya autorizado la
inclusión de dicha cláusula en un contrato, la declaratoria de nulidad puede ser sencilla. Lo
anterior, en atención a que la nulidad se puede declarar por la omisión de un deber legal, 29 en
este caso, el deber de solicitar la autorización de la entidad competente y de acatar su
decisión.
Pero, ¿qué sucede en los casos en los que la Superintendencia autoriza su inclusión y
posteriormente se acude a la vía judicial para que se declare su nulidad al considerarse que
vulnera el derecho de consumo y/o el de la libre competencia, y que, en consecuencia, tiene
un objeto ilícito?
El principio de la confianza legítima, derivada de los principios de buena fe y seguridad
jurídica, se crea como límite a la actuación de la Administración, pues cuando por virtud de
28
Véase: Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett; Colombia. Congreso de la República. Ley 446 de 1998. Artículo 147
29
Ob., Cit., Código Civil. Artículo 1741
esta “se le genera al particular (…) la convicción de que su actuar tiene una imagen de
aparente legalidad, éstas no pueden crear cambios sorpresivos que afecten al particular.”30
Respecto del derecho adquirido, se ha dicho que es “aquél derecho que ha entrado al
patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no
puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.”31
Por su parte, la teoría de los actos propios sugiere que: “no es posible asumir un
comportamiento posterior y objetivamente contradictorio con uno que anteceda.”32
De lo anterior, podría colegirse que, respetando la teoría de los actos propios y los principios
de confianza legítima y derechos adquiridos, un juez no podría declarar la nulidad de la
cláusula, en el entendido que, el Estado, a través de la Superintendencia de Industria y
Comercio, al autorizar su inclusión en el contrato, creó de forma legítima derechos para las
partes del contrato (comprador y vendedor), y los hizo creer que su obrar, estaba amparado
por ley.
Sin embargo, partiendo de la base sobre la cual debe primar el interés general sobre el
particular y que, los derechos que pueden afectarse con la inclusión de una Clausula de No
Competencia son de rango constitucional, el juez, velando por el orden público y el bienestar
social, debería declarar la nulidad.
Ambos supuestos son completamente válidos, pero en uno y otro, el Estado sería responsable
por los perjuicios ocasionados, bien sea al comprador y vendedor, o a los consumidores. En
este sentido, el artículo 90 de la Constitución Política consagra que: “[e]l Estado responderá
30
Colombia. Corte Constitucional. Tutela T-2367072 del 23 de marzo de 2010. M.P. Juan Carlos
Henao Pérez
31
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 31000 del 31 de
diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio López
32
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
11001310302520010045701 del 24 de enero de 2011. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas.”
La Corte Constitucional, ha definido el daño antijurídico como aquella “lesión patrimonial o
extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber
jurídico de soportar”33 en la que “la responsabilidad del Estado podría configurarse no solo
cuando el daño es el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también, cuando en el
ejercicio normal de la función pública se causa lesión a un bien o derecho del particular.”34
En ese orden de ideas, el Estado tendría que entrar a indemnizar a cualquiera que pueda verse
afectado por el obrar de sus funcionarios: en el caso en el que no se declare la nulidad
amparando su decisión con la teoría de los actos propios y los principios de confianza
legítima y derechos adquiridos, tendría que indemnizar a los consumidores; y, en el caso de
declararla al considerar que la cláusula tiene un objeto ilícito, al comprador y al vendedor.
Aún cuando ambas soluciones son válidas, podría pensarse que al Estado, le saldría más
gravoso el tener que indemnizar a todos los consumidores que puedan resultar afectados por
la inclusión de una Cláusula Non Compete en un contrato, que a las partes del mismo.
33
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001. M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez
34
Ibídem
II. BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
ADAME GODDARD, Jaime. “¿Deben ser Válidas las Cláusulas de No Competencia en el
Derecho Mexicano?”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Biblioteca Jurídica Virtual
UNAM. Consultado en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art1.htm
HUERTA OCHOA, Carla. “La Intervención Administrativa en el Estado Contemporáneo”.
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Página 125
JARAMILLO, Mauricio. “Cláusulas de No Competencia en Fusiones y Adquisiciones”. La
República. Superintendencia de Industria y Comercio. Consultado en:
http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=20179
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 58216 de 2000. Asesora
Jurídica Carmen Ligia Valderrama Rojas
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 2064111 de 2002. Asesora
Jurídica: Mariana Calderón Medina
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 00043075 de 2000.
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 0143402 de 2001
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 3018596 de 2003. Asesora
Jurídica Piedad Constanza Fuentes Rodríguez
Normatividad
Colombia. Código Civil
Colombia. Congreso de la República. Ley 155 de 1959
Congreso de la República. Ley 446 de 1998
Constitución Política de Colombia
Presidente de la República de Colombia. Decreto 2153 de 1992
Presidente de la República de Colombia. Decreto 3307 de 1967
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa No. 10 de 2002
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 46325 de 2010
Jurisprudencia
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett
Colombia. Corte Constitucional. Tutela T-2367072 del 23 de marzo de 2010. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 31000 del 31 de
diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio López
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
11001310302520010045701 del 24 de enero de 2011. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001. M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez