CONSULTA ASOCIADOS Consulta: Realizada

Minuta notarial poder para pleitos
20/06/2006 09:19 AM
CONSULTA ASOCIADOS
Consulta: Realizada mediante correo electrónico el día 7 de septiembre de 2005:
Asunto: TRABAJADOR QUE DURANTE LA INCAPACIDAD TRANSITORIA TRABAJA
COMO AUTÓNOMO.
Se trata de un trabajador que está de baja en una empresa, con baja por enfermedad común. La
baja en parte es ficticia, ya que se produjo por un problema con el empresario. Es un trabajador
indefinido y lleva varios años en la empresa, por lo que está esperando que la empresa le
despida, cosa que no tiene intención de hacer. La empresa descubre que esta persona está
trabajando con un autónomo, haciendo instalaciones, lo cual es su trabajo habitual.
¿Hay alguna fórmula de denunciar este tema?, ya que se ha planteado a la Mutua, y la solución
que da es poner un investigador, que al parecer es habitual, pero con la intención única y
exclusiva de que el trabajador se dé de alta inmediata, y así reducir sus costes por la baja.
¿La empresa puede acudir a Inspección de Trabajo, para solicitar una sanción?, ¿es válido un
despido basado en este tema, si se pueden aportar fotografías, o testimonios de otras personas
en un juicio?
Consideraciones:
1.- Sobre la denuncia ante la Inspección de Trabajo.
El Artículo 25 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece que es
una infracción grave de los trabajadores “efectuar trabajos por cuenta propia o ajena
durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o
reglamentariamente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo siguiente.”
El artículo 13 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre, ordenadora de la Inspección de
Trabajo y Seguridad social establece que “la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
actuará de oficio siempre, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de
otros órganos, por propia iniciativa, o en virtud de denuncia, todo ello en los términos
que reglamentariamente se determinen”.
Igualmente, señala este artículo que “es pública la acción de denuncia del
incumplimiento de la legislación de orden social. El denunciante no podrá alegar la
consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación, si bien podrá
tener, en su caso, la condición de interesado si se inicia el correspondiente procedimiento
sancionador en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
http://www.aspaprevencion.com/docs/autonomo.htm
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Común. No se tramitarán las denuncias anónimas, las que se refieran a materias cuya
vigilancia no corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las que
manifiestamente carezcan de fundamento ni las que coincidan con asuntos de los que
esté conociendo un órgano jurisdiccional.”
Por tanto, es posible la presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo para la
imposición de la correspondiente sanción que supone, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 47 de la LISOS, la pérdida de la prestación o pensión durante un período
de tres meses.
2.- Sobre el despido por incumplimiento grave del trabajador.
El estatuto de los trabajadores en su artículo 54 establece que “el contrato de trabajo
podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un
incumplimiento grave y culpable del trabajador.” Y considera que es un incumplimiento
grave y culpable “la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de
confianza en el desempeño del trabajo”.
En el supuesto consultado puede entenderse que existe trasgresión de la buena fe
contractual, ya que el trabajador vulnera su deber de fidelidad y además, actúa con
conocimiento de su conducta vulneradora.
Esto viene confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1990,
donde considera que la realización de trabajos durante la incapacidad transitoria es
causa de despido siempre que la idoneidad para el trabajo se de en esa actividad que
está realizando el trabajador, o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación.
Por tanto, sería posible proceder al despido del trabajador siempre y cuando se
demuestre sin lugar a dudas que dicho trabajador esta trabajando por su cuenta en
labores similares a aquellas para las está contratado por la empresa. A efectos de
demostrar esta causa de despido sería más conveniente que fotografías y testimonios,
un informe de un detective privado para lo cual puede pactarse con la mutua la
contratación del informe, pues a la mutua le interesa reducir sus costes por la baja.
Tal es el parecer del letrado que suscribe y que, desde luego, somete a cualquier otra
opinión más autorizada.
En Madrid, a jueves, 29 de septiembre de 2005.
Fdo.: Eduardo Burés Fraile.
Colegiado 77.868 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Secretaría Jurídica de la Asociación de Servicios de Prevención Ajenos ASPA.
http://www.aspaprevencion.com/docs/autonomo.htm
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