Enlace a la sentencia.
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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Málaga, Sentencia 690/2015 de 4 de Mayo de 2015, recurso 283/2015 Ponente: Ernesto Utrera Martín La situación del personal de limpieza en el sobresaturado Centro de Estancia Temporal de Emigrantes (CETI) de Melilla debe ser compleja, sin duda. La demanda sindical por el plus de penosidad no se ve acompañada de la petición de evaluar y eliminar los riesgos existentes. Para el Juzgado de instancia "es claro que la demanda ha de ser desestimada porque no consta que ningún trabajador o representante de los mismos haya interesado el estudio, por parte de la comisión de salud y formación, de los concretos puestos de trabajo a dichos efectos ; y porque, en segundo lugar, pese a los hechos notorios referidos, no consta que los puestos de trabajo de los limpiadores del CETI reúnan las condiciones para estimarse merecedores del plus reclamado. " Y el ponente de esta sentencia añade un argumento que podría haber absuelto a la empresa, pero que no se tuvo en cuenta en el recurso: ".... en el Pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación del servicio ... se precisa ... lo siguiente: Además, la empresa adjudicataria pondrá a disposición del centro una bolsa de 1.000 hora de trabajo anuales, que podrá ser utilizada en los casos de sobreocupación del CETI sin coste adicional alguno para la Administración (folio 234). Le hubiese bastado a las adjudicatarias demostrar que estaban afrontado la sobresaturación constatada en la sentencia de la manera prevista en el contrato de servicio, para poner de manifiesto su atención a tal circunstancia excepcional, y neutralizar de ese moto una pretensión como la que le ha sido planteada. Pero ésto no se alegó, y la sobresaturación del CETI hace que el TSJ Andalucía estime el recurso de y declare el derecho al cobro de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad. En 24 de junio publicamos en nuestra web el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, uno de cuyos puntos afirma que "… debiera evitarse la adopción en los convenios de compromisos relativos a pluses de toxicidad, penosidad o peligrosidad, vinculados a determinados riesgos laborales, ya que colisionan con los principios rectores de la prevención.” En el caso de esta sentencia, se contraviene este acuerdo. SENTENCIA En la ciudad de Málaga, a cuatro de mayo de dos mil quince. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga … en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 24 de septiembre de 2014, en el que ha intervenido como parte recurrente CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES __________________________________________________________________________________________________________ 1 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] OBRERAS ... Y como partes recurridas, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRARTAS, S.A. … e ISS FACILITY SERVICES, S.A.. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 13 de mayo de 2013, don Herminio, actuando en nombre de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras [en adelante, CC OO], y, a su vez, en nombre de nueve de sus afiliados, don Íñigo, doña Estela, don Mateo, doña Herminia, doña Luisa, doña Modesta, don Roberto, don Saturnino y don Urbano, presentó demanda «en materia de conflicto plural de reconocimiento de derecho y cantidad» contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. [en adelante, FCC], ampliada contra ISS Facility Services, S.A., [en adelante, ISS], en la que suplicaba que se reconociese la situación de penosidad, peligrosidad y toxicidad que afirmaba existía en el centro de trabajo en el que prestaban sus servicios tales afiliados, el Centro de Estancia Temporal de Emigrantes [en adelante, CETI]; se reconociese el derecho al complemento correspondiente previsto en el VII Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla; y, finalmente, se condenase a dichas demandadas al abono a cada uno de los trabajadores de 1.531,92 euros correspondientes a la última anualidad del expresado complemento «más las cantidades que se vayan devengando hasta el dictado de una sentencia judicial». SEGUNDO.- Dicha demanda dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario número 363/2013 del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que, tras la celebración de los actos de conciliación y juicio, se dictó sentencia el 24 de septiembre de 2014, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por el sindicato CCOO contra la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", y a la empresa ISS Facility Services, S.A., debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º.- Absolver a la empresa "Fomento de Construcciones y contratas, S.A." y a la empresa ISS Facility Services, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda TERCERO.- En tal sentencia se declararon probados los hechos siguientes: PRIMERO.- La empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", con domicilio en Melilla la C/ Horcas É Coloradas, s/n de Melilla, gestionaba los servicios de limpieza del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes de Melilla hasta el día 1 de agosto de 2013, fecha en que dichos; servicios comenzaron a ser prestados por la empresa ISS Facility Services, S.A., con domicilio en Carretera de la Esclusa de Sevilla. Es de aplicación el IV Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Melilla. SEGUNDO.- D. Íñigo, Da. Estela, D. Mateo, Da. Herminia, Da. Luisa, Da. Modesta, D. Roberto, Da. Saturnino y D. Urbano son trabajadores que prestan servicios en el CETI de Melilla, con la categoría profesional de limpiadores a cuenta de la empresa ISS, si bien antes lo hicieron para FCC. Todos ellos están afiliados al sindicato CCOO. TERCERO.- La empresa FCC contaba con el correspondiente plan de evaluación de riesgos del CETI. Asimismo, ISS cuenta en la actualidad con dicho plan. __________________________________________________________________________________________________________ 2 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] CUARTO.- El día 11 de marzo de 2013, D. Urbano, como delegado de personal del CETI, remitió escrito al gerente de FCC, en el que se le interesaba una respuesta por considerar que el centro de trabajo y el trabajo desarrollado en el mismo cumplen las condiciones para la a percepción del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad. No consta respuesta. Tampoco existe constancia de la remisión de un escrito similar a la empresa ISS. QUINTO.- El art. 33 del Convenio de aplicación antes referido establece: "Las empresas afectadas por este Convenio dedicarán su máxima atención para tratar de eliminar, en el tiempo más breve posible, los trabajos de carácter tóxico, penosos o peligrosos que puedan existir. Corresponde a la dirección de la empresa, a través del Plan de Prevención de Riesgos Laborales, el fijar los puestos de trabajo que conceptúe como excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, previa solicitud de aquel e informe por parte de los Delegados de Personal, Delegado de Prevención. de Riesgos Laborales Comité de Empresa, en su caso. En el supuesto de discrepancia, el/ la trabajador /a afectado, podrá reclamar ante la Comisión de Salud Laboral y Formación, siguiendo el proceso previsto en el artículo 19 del Convenio, con la única salvedad que, en el curso de la sesión de la Comisión de Salud Laboral y Formación, se recabará la participación de un Técnico en Prevención de Riesgos Laborales a fin que presten el apoyo técnico necesario. Una vez alcanzado acuerdo en la Comisión de Prevención de Salud Laboral y Formación, en sede de la Autoridad Laboral o por existir Sentencia judicial firme, el personal que realice trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos o peligrosos, percibirán en tanto no se apliquen por las empresas medios de protección adecuados que eliminen el indicado, un incremento equivalente al 20% del salario base de su categoría siendo su devengo proporcional al tiempo efectivo de trabajo. Este complemento de puesto de trabajo se percibirá únicamente y exclusivamente mientras el Trabajador desempeñe efectivamente el puesto calificado, y no supondrá la consolidación personal del derecho cuando el Trabajador que lo venga percibiendo sea destinado a puesto de trabajo no "calificado". SEXTO.- No consta solicitud a la comisión paritaria. de salud y formación para el análisis de los concretos puestos de trabajo, a los efectos de la aplicación del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, ni el inicio (ni solicitud del inicio) del trámite establecido en la norma convencional antes referido. No consta igualmente que ningún puesto de trabajo de limpiadores en el CETI sea excepcional y/o habitualmente peligroso, tóxico y/o penoso. SÉPTIMO.- Es un hecho notorio la sobresaturación del CETI de Melilla, así como la existencia, en determinados países del continente africano (y en concreto en zonas cercanas al norte de África) de una epidemia de ébola (aunque no constan casos de ébola en la Ciudad Autónoma de Melilla). OCTAYO.- Melilla es una ciudad fronteriza, situada en el norte de Africa. NOVENO.- El sindicato CCOO intentó conciliación previa ante FCC mediante presentación de papeleta el 23-04-2013, que se celebró ante el UMAC con el resultado de "intentado sin efecto" (ante la incomparecencia de la empresa) el 3-05-2013. El sindicato CCOO interpuso demanda el 13 de mayo de 2013. TERCERO.- El 24 de octubre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que solicitaba que se reconociese el referido plus y se condenase a las demandadas «al abono del complemento desde mayo de 2012 hasta el dictado de una resolución en firme», y formularse impugnación por dichas sociedades, se elevaron las actuaciones a esta Sala. __________________________________________________________________________________________________________ 3 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] CUARTO.- El 6 de febrero de 2015 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de abril siguiente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el sindicato en nombre de sus afiliados por considerar esencialmente que ninguno de los trabajadores o de sus representantes habían solicitado el estudio de los concretos puestos de trabajo a los efectos del reconocimiento del plus reclamado, y por ser precisa una la individualización de las situaciones para su reconocimiento. Contra dicha sentencia, CC OO interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se reconociese el referido plus y se condenase a las demandadas «al abono del complemento desde mayo de 2012 hasta el dictado de una resolución en firme», articulado para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por FCC e ISS, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes. SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la jurisdicción social, formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados (A), con la finalidad de que se añada a dicho apartado el salario base de los trabajadores, identificando en su apoyo las nóminas de cada uno de ellos (folios 221 a 230), y justificando dicha modificación en que ese salario es sobre el que calcular el plus reclamado, esto es, el de «aplicando el plazo de prescripción, de una anualidad desde la primera solicitud (papeleta de conciliación)». ISS, además de impugnar todos los motivos de revisión fáctica por motivos formales y, rechaza dicha añadidura por intrascendente. FCC impugna igualmente el motivo en tanto que lo que se solicita es Comillas «una consecuencia derivada de la eventual estimación de la demanda (...), y que sería dable para la fase de ejecución de la sentencia», defendiendo que «no es necesario ni preceptivo que el Juzgador se pronuncie sobre los salarios, sino sobre el objeto del pleito, esto es, si existe prueba suficiente o no para entender aplicable el plus de peligrosidad y toxicidad». El motivo de revisión ha de ser necesariamente acogido pues encuentra apoyo en documentos hábiles para ello -además de que implícitamente no se niega que ese sea el salario base de los trabajadores, vistos los argumentos de la impugnación-, y resulta absolutamente trascendente y, por tanto, indispensable para que se otorgue la tutela judicial interesada, que no es otra que la condena a las demandadas, hoy recurridas, al pago del plus reclamado, por más que el sindicato actuante en nombre de sus afiliados conforme su pretensión en un sentido declarativo que no es propio para conceptos salariales como el analizado, dependientes de las circunstancias particulares que se den en el puesto de trabajo, tal como expresa la norma convencional, el citado artículo 33 del VI Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla -de idéntica redacción al artículo 44 del VII Convenio, vigente desde el 1 de enero de 2013-, cuando establece que ese complemento de puesto de trabajo se percibirá únicamente y exclusivamente mientras el Trabajador desempeñe efectivamente el puesto calificado, y no supondrá la consolidación personal del derecho cuando el Trabajador que lo venga percibiendo sea destinado a puesto de trabajo no calificado. En otras palabras, tratándose de un complemento vinculado circunstancialmente al puesto, no cabe el reconocimiento del derecho en los términos __________________________________________________________________________________________________________ 4 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] interesados en el apartado 1 de la súplica de la demanda, sino únicamente, de demostrarse que se dan las circunstancias para la aplicación de la norma de cobertura, concretar la condena dineraria correspondiente. Olvidan las partes, particularmente las recurridas, que el artículo 99 de la LRJS prohíbe las reservas de liquidación. En realidad, se está ante una reclamación de cantidades periódicas, a las que hace referencia expresa el párrafo segundo de dicho artículo, sobre lo que se volverá al examinar el motivo de infracción sustantiva. Por tanto, el hecho probado segundo ha de completarse en el sentido de incluir que el salario base de los trabajadores ascendía a la cantidad de 638,04 euros mensuales. TERCERO.- Un segundo motivo de revisión fáctica (B), con el mismo fundamento que el anterior, lleva a la parte recurrente a interesar que se añada al hecho probado tercero la frase «donde no se establece la capacidad de acogida que posee el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes, por lo que no existe evaluación de riesgos», identificando en apoyo de tal revisión la Evaluación de Riesgos llevada a cabo por el Servicio de prevención en dicho centro (folios 276 a 309 del Tomo I, y folios 62 a 107 del Tomo II). ISS impugna dicho motivo, que califica de «falaz» por tratarse de una premisa falsa aquella que vincule el reconocimiento del plus a una mayor carga de trabajo derivada de la saturación del centro, cuando nada se dice de la cantidad de operarios destinados en el centro. FCC impugna igualmente el motivo sosteniendo que se trata de introducir un hecho nuevo en el relato judicial. El motivo de revisión no puede ser acogido por lo inadecuado de su planteamiento, pues los hechos negativosno tienen cabida en el relato fáctico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, precepto que exige que lo que se declare expresamente en la sentencia sean los hechos que estime probados, no los que no lo sean (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010. En otras palabras, de los términos de la redacción fáctica, sea la que formule el juzgador, sea la que se propugne por el recurrente, han de quedar excluidos los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 8 de abril de 2014). A la vista de la naturaleza de la pretensión formulada, lo que tendría relevancia para el recurso sería introducir en el relato de hechos cuál es la capacidad del centro, tanto teórica como real, y, en este último caso, en el periodo al que se contrae la reclamación, lo que en cierta medida así viene a interesarse con la revisión del hecho probado quinto. Pero de lo que no cabe dudar es de su trascendencia para el signo del recurso, rechazando al tiempo el pretendido carácter novedoso, por la sencilla razón de que la la propia sentencia de instancia es la que, bien que de manera imprecisa pero no menos decisiva, hace constar consigna como hecho notorio, la sobresaturación del CETI, en el hecho probado séptimo. CUARTO.- También interesa la parte recurrente que se introduzca un nuevo hecho (C), que sería el cuarto, revisión que apoya en tres documentos que identifica, todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Que el artículo 33 del VI Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla, viene regulado el PLUS DE PELIGROSIDAD, PENOSIDAD Y TOXICIDAD, constando un protocolo a seguir. Queda acreditado, que el 10 de enero de 2011, se reúnen la parte social y la parte empresarial a los efectos de tratar el plus de toxicidad, penosidad y __________________________________________________________________________________________________________ 5 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] peligrosidad, donde por parte de la empresa FCC, se traslada la cuestión al servicio de prevención. Se formula reclamación a la COMISION DE SALUD LABORAL Y FORMACION CONVENIO COLECTIVO PROVINCIAL DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES, por parte de los representantes de los trabajadores, solicitando se resuelva sobre el derecho al percibo del complemento referido, ante el silencio de la parte empresarial. Igualmente se reúnen, el 22 de febrero de 2012, la empresa FCC y la parte social, a los efectos de que se aplique el plus. Por lo que se ha seguido el protocolo establecido en el convenio». Las partes recurridas impugnan igualmente impugnan dicho motivo sosteniendo que no es cierto que se reclamase ante la comisión expresada, lo que, además, tiene reflejo en el hecho probado sexto. Los documentos identificados ponen de manifiesto claramente que, en dos reuniones entre FCC y la representación de los trabajadores, como primer punto del orden del día, se trató el reconocimiento del plus tóxico, penoso y peligroso (folio 199 y 205), y, entre la celebración de ambas, CC OO solicitó expresamente a la Comisión de Salud Laboral y Formación del convenio que resolviese sobre dicho extremo. Es cierto que la sentencia se refiere a la comisión paritaria de salud y formación en el hecho sexto para expresar que no consta solicitud a la misma, y que la parte recurrente en la formalización del motivo no pretende la sustitución de dicho extremo. No obstante ello, la propuesta de revisión fáctica que se realiza y la inadecuada formulación de la propia sentencia en sentido negativo del hecho sexto -cabe reiterar aquí lo dicho en el fundamento tercero anterior- debe conducir a que la propuesta realizada sustituya al hecho sexto del relato judicial para, con ello, dejar sentado un relato histórico lógico, eliminando, en consecuencia los extremos contradictorios en el mismo. En todo caso, debe recordarse que tampoco tiene cabida en los hechos probadosla normativa aplicable al caso - entendida ésta en sentido amplio-, pues la doctrina judicial ha señalado que el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa (artículo 37.2 de la Constitución española, y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores, en su Texto Refundido aprobado por el Real DecretoLegislativo 1/1995, de 24 de marzo), sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia, es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010). Por otro lado, por lo que hace a los convenios colectivos que no gozan de publicación nacional, también se ha señalado que la publicación en boletines autonómicos o provinciales de tales normas produce el mismo efecto, en aquellos supuestos en los que se haya proporcionado los datos suficientes para su identificación (sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2006). Y, por último, también por participar de esa naturaleza normativa, bien que sin proyección general, pero atinente a las partes del proceso, cabe excluir del relato de hechos probados aquellas disposiciones contenidas en reglamentos de régimen interior o manuales de instrucciones que se utilicen en las empresas en su quehacer __________________________________________________________________________________________________________ 6 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] diario (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2000). Como tampoco es propio de un hecho probado, finalmente, ni el que se incluyan razonamientos o conclusiones jurídicas, ni la mención a las fuentes probatorias. A la vista de todo lo anterior, acogiendo parcialmente la revisión pedida, el hecho probado sexto ha de quedar redactado así: SEXTO.- El 10 de enero de 2011, se reúnen la parte social y la parte empresarial a los efectos de tratar el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, donde por parte de la empresa FCC, se traslada la cuestión al servicio de prevención. Se formula reclamación a la Comisión de Salud Laboral y Formación del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales, por parte de los representantes de los trabajadores, solicitando se resuelva sobre el derecho al percibo del complemento referido, ante el silencio de la parte empresarial. Igualmente se reúnen el 22 de febrero de 2012, la empresa FCC y la parte social a los efectos de que se aplique el plus. QUINTO.- Así mismo, la parte recurrente interesa la inclusión de un nuevo hecho (D), apoyado en diversos documentos periodísticos que identifica, conforma a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), tiene una capacidad para unos 400 usuarios, siendo ocupado en la actualidad por unas 1900 usuarios, estando, por tanto, sobresaturado; haciéndose eco de este hecho, los medios de comunicación. Este aumento alarmante, genera un aumento considerado de las tareas, resultando las mismas habituales». Las partes recurrentes impugnan dichos motivos, ora por no entender el sentido que tendría dejar constancia de las ocupación el centro, ora por no apoyarse en documentos hábiles para ello, tal serían los recortes de prensa identificados. El motivo de revisión ha de ser rechazado porque esa información periodística no constituye documento hábil, en este caso, para apoyar la modificación pedida, pues los datos de ocupación, en tanto de naturaleza objetiva, deben obtenerse de la propia Administración responsable del centro de inmigrantes en cuestión, en este caso, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social o, en su caso, del Delegado del Gobierno, de acuerdo el artículos 265 y la Disposición adicional primera, 1, del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. También debe serlo porque, en la versión propuesta, se deslizan expresiones claramente valorativas, impropias del relato de hechos probados. Y, finalmente, debe serlo porque, como se ha expresado en el fundamento tercero anterior, la sentencia de instancia ya contiene ese dato de la cabida del centro. SEXTO.- Por último, la parte recurrente, con el mismo fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS, formaliza otro motivo de revisión (el segundo D, en su orden), con la finalidad de que se introduzca un nuevo hecho apoyado en diversas fotografías, conforme a la siguiente propuesta de redacción: __________________________________________________________________________________________________________ 7 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] «Que las condiciones en las que presta sus servicios los limpiadores del CENTRO DE ESTANCIA TEMPORAL DE INMIGRANTES (CETI), son más penosas que los trabajadores que prestan sus servicios con la misma categoría y funciones, en otros centros de trabajo. Así mismo queda acreditada (sic) que todos desempeñan los mismos puestos de trabajo dentro del centro, sin existir peculiaridades en cuanto a las funciones». Las partes recurridas impugnan así mismo el motivo de revisión, contraponiéndolo al hecho sexto o negando la virtualidad probatoria a los documentos. La propuesta de redacción no puede ser aceptada pues nuevamente se plantea en términos claramente valorativos, impropios de esta parte del silogismo judicial que se aspira a modificar, y que se situaría, en su caso, entre los argumentos o razonamientos a contenerse en la parte argumental de la sentencia. Ello, al margen de que los documentos fotográficos tampoco resultan hábiles para acreditar la situación del centro. SÉPTIMO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 33 del VI Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Ciudad de Melilla, [en adelante, CCOL], así como de la «jurisprudencia de aplicación», y de los artículos 24.1 de la Constitución española, y 97.2 de la LRJS, sosteniendo esencialmente que, por un lado, se cumplió con el requisito de reclamar ante la comisión prevista en el convenio; y que, por otro, las circunstancias en las que se desenvuelve el trabajo del personal de limpieza del centro en cuestión se lleva a cabo de manera habitual y excepcionalidad, debe dar lugar al reconocimiento del plus reclamado. Las partes recurridas impugnan dicho motivo, haciendo propios los razonamientos de la sentencia recurrida. Dicho artículo 33 -de idéntica redacción al artículo 44 del VII Convenio, vigente desde el 1 de enero de 2013-, establece lo siguiente: Las empresas afectadas por este Convenio dedicarán su máxima atención para tratar de eliminar, en el tiempo más breve posible, los trabajos de carácter tóxico, penosos ó (sic) peligrosos que puedan existir. Corresponde a la dirección de la empresa, a través del Plan de Prevención de Riesgos Laborales, el fijar los puestos de trabajo que conceptúe como excepcionalmente penosos, tóxicos ó peligrosos, previa solicitud de aquel e informe por parte de los Delegados de Personal, Delegado de Prevención de Riesgos Laborales ó Comité de Empresa, en su caso. En el supuesto de discrepancia, el/ la trabajador /a afectado, podrá reclamar ante la Comisión de Salud Laboral y Formación, siguiendo el proceso previsto en el artículo 19 del Convenio, con la única salvedad que, en el curso de la sesión de la Comisión de Salud Laboral y Formación, se recabará la participación de un Técnico en Prevención de Riesgos Laborales a fin que presten el apoyo técnico necesario. Una vez alcanzado acuerdo en la Comisión de Prevención de Salud Laboral y Formación, en sede de la Autoridad Laboral ó por existir Sentencia judicial firme, el personal que realice trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos ó peligrosos, percibirán en tanto no se apliquen por las empresas medios de protección adecuados que eliminen el indicado, un incremento equivalente al 20% del salario base de su categoría siendo su devengo proporcional al tiempo efectivo de trabajo. __________________________________________________________________________________________________________ 8 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] Este complemento de puesto de trabajo se percibirá únicamente y exclusivamente mientras el Trabajador desempeñe efectivamente el puesto calificado, y no supondrá la consolidación personal del derecho cuando el Trabajador que lo venga percibiendo sea destinado a puesto de trabajo no calificado. OCTAVO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, debe comenzarse por extraer del relato de hechos probados, después de las modificaciones operadas, los siguientes extremos: 1) Los trabajadores en cuyo nombre reclama la organización sindical han venido prestando servicios para las empresas a las que se les adjudicó la limpieza del CETI de Melilla, ciudad fronteriza situada en el norte de África, todo ellos con la categoría profesional de limpiadores. 2) Primeramente lo hicieron para FCC y hasta el 1 de agosto de 2013; y, desde entonces, para ISS. 3) El salario base del personal de la categoría profesional de limpiador es de 638,04 euros mensuales. 4) Dicho centro de internamiento temporal inmigrantes está sobresaturado. 5) El 10 de enero de 2011, se reúnen la parte social y la parte empresarial a los efectos de tratar el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, donde por parte de la empresa FCC, se traslada la cuestión al servicio de prevención. Se formula reclamación a la Comisión de Salud Laboral y Formación del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales, por parte de los representantes de los trabajadores, solicitando se resuelva sobre el derecho al percibo del complemento referido, ante el silencio de la parte empresarial. Igualmente se reúnen el 22 de febrero de 2012, la empresa FCC y la parte social a los efectos de que se aplique el plus. 6) El 23 de abril de 2013 aquel sindicato presentó la papeleta de conciliación en reconocimiento del plus previsto en el artículo 33 del CCOL NOVENO.- Como se ha anticipado, para la sentencia de instancia es claro que la demanda ha de ser desestimada porque no consta que ningún trabajador o representante de los mismos haya interesado el estudio, por parte de la comisión de salud y formación, de los concretos puestos de trabajo a dichos efectos ; y porque, en segundo lugar, pese a los hechos notorios referidos, no consta que los puestos de trabajo de los limpiadores del CETI reúnan las condiciones para estimarse merecedores del plus reclamado. Dicha sentencia refuerza su conclusión citando la doctrina jurisprudencial según la cual la indefinición de la norma paccionada, en cuanto no dice qué haya de entenderse por trabajo excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, comporta una obligada individualización de las situaciones a las que puedan ser atribuidas o de las que puedan ser predicadas las notas de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997), añadiendo que la declaración de un puesto de trabajo como penoso, peligroso o insalubre (...) ha de realizarse no con carácter general, sino de forma individualizada para cada puesto de trabajo, con lo que sería posible, en principio, llegar a conclusiones distintas para los distintos puestos en función de las factores de peligrosidad concurrentes en cada uno de ellos (sentencia de 6 de marso de 2002). Concluye su razonamiento expresando que esa prueba ni tan siquiera se ha intentado pues los dos __________________________________________________________________________________________________________ 9 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] técnicos en prevención que acudieron al plenario fueron, cuanto menos, vagos y generales, sin entrar en cuestiones concretas (fundamento de derecho tercero). DÉCIMO.- La Sala ha de mostrase esencialmente de acuerdo con la tesis de la parte recurrente pues, contrariamente a lo decidido, concurren en el presente supuesto los requisitos formales y de fondo para acoger -con el alcance que se dirá- el reconocimiento del plus reclamado. Así, debe comenzarse por señalar que la norma convencional, partiendo del derecho de los trabajadores a la protección frente a los riesgos laborales y de los principios de la acción preventiva establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, a la que se remite aquel convenio, establece que las empresas del sector dedicarán su máxima atención para tratar de eliminar, en el tiempo más breve posible, los trabajos de carácter tóxico, penoso o peligroso. Esta exigencia, que contextualiza cuál debe ser el tratamiento que se dé a las situaciones funcionales excepcionales, no parece haber sido cumplida cuando de aquellas dos reuniones no se siguió respuesta alguna empresarial; y cuando, formalmente, así se planteó por la organización sindical al órgano paritario competente para ello, la Comisión de Salud Laboral y Formación, sin que tampoco se sepa si acaso si ésta llegó a reunirse en los términos definitivos por aquel artículo 33, en su párrafo segundo. Y por lo que hace a las circunstancias concretas en las que se desenvuelve el trabajo del personal de limpieza, ha de coincidirse con la sentencia de instancia en la necesaria individualización, máxime en aquellos casos, como el presente, en las que el negociados convencional no ha definido las circunstancias necesarias para percibir el plus, pues se limita a dejar en manos del empresario tal cometido, plasmándolo en el plan preventivo (párrafo primero), cuantificando dicho complemento con referencia porcentual al salario base (párrafo tercero) y precisando su naturaleza excepcional y contingente (párrafo cuarto). No obstante ello, y como se ha adelantado en el fundamento anterior, se dispone en este caso de una afirmación fáctica, introducida por el juzgador de instancia, no por la vía de la revisión de parte, que se juzga decisiva a los efectos de la tutela solicitada, afirmación que no es otra que la contenida en el hecho probado séptimo, en el que se afirma que es un hecho notorio la sobresaturación del CETI. Esta expresión, en su significación académica, no puede ser entendida sino en el sentido de que ese centro de inmigrantes excede en mucho su capacidad de acogida, exceso enfatizado por el empleo de la preposición sobre. Como también se ha observado, hubiese sido más adecuado cifrar este trascendental dato, a los efectos de hacerlo figurar en la versión judicial, pero de lo que no cabe dudar en este trance de recurso es de que -en esto cabe acudir la notoriedad a la que se acoge la versión judicialel número de los ingresados en tales establecimientos ha de tener una repercusión tal en la limpieza que deba realizarse para mantener las instalaciones en condiciones higiénicas de uso, por su incremento, que necesariamente ha de hacer, cuando menos, mucho más trabajoso o dificultoso ese servicio de limpieza, cuando menos. En realidad, esta penosidad debe insistirse en que es la única circunstancia apreciable, pues no hay datos sobre la peligrosidad o la toxicidad, aun cuando quepa intuirlas- ya estaba implícitamente contemplada en el Pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación del servicio, cuando se precisa, luego de detallar el personal de limpieza necesario, lo siguiente: Además, la empresa adjudicataria pondrá a disposición del centro una bolsa de 1.000 hora de trabajo anuales, que podrá ser utilizada en los casos de sobreocupación del CETI sin coste adicional alguno para la Administración (folio 234). Le hubiese bastado a las adjudicatarias demostrar que estaban afrontado la sobresaturación constatada en la sentencia de la manera prevista __________________________________________________________________________________________________________ 10 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] en el contrato de servicio, para poner de manifiesto su atención a tal circunstancia excepcional, y neutralizar de ese moto una pretensión como la que le ha sido planteada. Por tanto, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió el repetido artículo 33 del CCOL, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento siguiente. UNDÉCIMO.- Como se ha trascrito anteriormente, el artículo 33, párrafo cuarto, del CCOL establece que ese complemento de puesto de trabajo se percibirá únicamente y exclusivamente mientras el Trabajador desempeñe efectivamente el puesto calificado, y no supondrá la consolidación personal del derecho cuando el Trabajador que lo venga percibiendo sea destinado a puesto de trabajo no calificado. Esta delimitación conceptual del plus impide acoger íntegramente la pretensión formulada, sino únicamente estimar la condena al pago de dicho plus durante el periodo durante el cual ha podido verificarse la concurrencia de las circunstancias concurrentes para percibirlo, que en este caso -y aun lo lacónico de la versión judicial- se extenderá desde el mes de mayo de 2012, el año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación (hecho noveno), hasta el mes anterior al de la fecha en la que celebró acto del juicio, esto es, el mes de agosto de 2014, pues dicho acto tuvo lugar el 23 de septiembre de 2014 (antecedente de hecho segundo), en el que se pudo practicar la prueba correspondiente demostrar aquellas decisivas circunstancias fácticas. Pero no, como se solicita, hasta «el dictado de una sentencia firme». No se estima, por tanto, de aplicación las posibilidades de proyectar la condena más allá del dictado de la sentencia, admitida por el citado artículo 99, párrafo segundo, de la LRJS, por aquella indispensable individualización en el devengo. Todo ello, sin perjuicio del valor que pueda otorgársele a esta sentencia como precedente, en el caso de que fuera preciso, por persistir las circunstancias, y no retribuirse adecuadamente, el instar una nueva reclamación por periodos sucesivos. En total, por tanto, la cantidad a reconocer a cada trabajador será de 3.341,16 euros, correspondientes a los veintiséis meses transcurridos desde el mes de mayo de 2012 hasta el de julio de 2014. Por último, tratándose de una subrogación convencional, la responsabilidad de las sociedades será la correspondiente al tiempo durante el cual prestaron el servicio adjudicado, ya que la única responsabilidad que debe asumir la entrante, la nueva adjudicataria del servicio, lo es respecto de los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos y permisos retribuidos al momento de la subrogación, que no se hubiesen disfrutado, según establece el artículo 24.3.b del CCOL. Por tanto, habiendo prestado el servicio FCC hasta el 31 de julio de 2013, y desde el 1 de agosto siguiente, ISS (hecho probado primero), corresponde a la primera abonar la cantidad de 1.906,20 euros por trabajador; y a la segunda, 1.524,96 euros. DUODÉCIMO.- Por último, la Sala ha de precisar, en el obligado examen de la viabilidad del recurso, que se está ante un supuesto de afectación general de los previstos en el artículo 191.3.b) de la LRJS, que no parece haber sido puesto en duda por ninguna de las partes, menos aún por la sentencia de instancia, que admitió la suplicación (fundamento de derecho quinto), superador de las reglas de determinación de la cuantía previstas en los artículos191.2.g) y 192.4, que hubiesen resultado de aplicación si la reclamación no se hubiese entablado por un número considerable de empleados destinados en el centro -no se ha incluido en la sentencia a qué número ascendía el personal de limpieza, pero a la vista del __________________________________________________________________________________________________________ 11 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] exigido por el pliego de prescripciones técnicas, los trabajadores por los que se reclama, nueve en total, representarían más del 66 por 100 de la plantilla, cifrada en quince-. Se sigue en esta determinación del carácter recurrible de la sentencia, por la similitud con el plus reclamado, la doctrina contenida en el auto de esta Sala de 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014 ]. DECIMOTERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia. FALLO I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 24 de septiembre de 2014. II.- Se condena a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y aISS Facility Services, S.A., a que abonen a cada uno de los trabajadores que a continuación se relacionarán, la cantidad de mil novecientos seis euros con veinte céntimos (1.906,20 €) y mil quinientos veinticuatro euros con noventa y seis céntimos (1.524,96 €), respectivamente: Don Íñigo, doña Estela, don Mateo, doña Herminia, doña Luisa, doña Modesta, don Roberto, don Saturnino y don Urbano. III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia. Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 028315; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 028315. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros. El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de __________________________________________________________________________________________________________ 12 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected] la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal. En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social. Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos. __________________________________________________________________________________________________________ 13 http://www.aepsal.com/demanda-sindical-por-el-plus-de-penosidad · [email protected]
