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(siempre y cuando sean debidas a error excusable en su
cálculo), como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.
6. EL PROCESO DE IMPUGNACION DE LA EXTINCION
DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS ANTE
LA JURISDICCION SOCIAL.
6.1 La conciliación previa.
Será requisito previo para poder accionar contra la extinción del contrato por causas objetivas, el intento de conciliación ante el servicio
administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, en los términos a que se remite el art. 63 LPL, debiéndose acompañar al escrito rector de demanda certificación del acto de conciliación
previa, acreditando la celebración o intento del expresado acto.
De no acompañarse la citada certificación, el juez admitirá provisionalmente la demanda, requiriendo al trabajador para que la aporte
en un plazo de 15 días, contados a partir del siguiente a la recepción
de la notificación, bajo apercibimiento de archivar la demanda sin más
trámite (art. 81.2 LPL).
Remito al lector a lo ya expuesto en el Capítulo III, apartado 5 de la
presente obra sobre las consecuencias que para nuestros Tribunales
origina presentar la papeleta de conciliación ante órgano administrativo distinto al competente o los efectos derivados de no llevar a cabo la
conciliación.
6.2 El proceso especial a seguir en impugnación judicial. Recursos
Los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por
causas objetivas a que se refiere el art. 52 ET y, concretamente, por la
necesidad acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de
las causas previstas en el art. 51.1 ET, se ajustarán a las reglas contenidas en la sección primera del capítulo IV, intitulado “De la extinción
del contrato por causas objetivas y otras causas de extinción”, del título III del libro II de la LPL, que abarca los arts. 120 a 123.
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Se cuida de advertir el art. 122 LPL que este proceso especial se
ajustará a las normas establecidas para los procesos por despidos y
sanciones (arts. 103 a 113 LPL), sin perjuicio de las especialidades
que le son propias. Consecuentemente, me remito al estudio del procedimiento a seguir para los supuestos de despido disciplinario a que
me he referido en el Capítulo III, apartado 7 de la presente obra, tanto
por lo que respecta al contenido de la demanda, como al transcurso
del proceso y los medios de prueba que puedan articularse.
Las características del procedimiento especial a seguir contra la
decisión empresarial de amortizar puestos de trabajo son las que
siguen:
• El plazo para ejercitar la acción de impugnación de la decisión extintiva será de 20 días hábiles, a contar desde el día
siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, sin
perjuicio de que el trabajador, a su elección, pueda accionar
a partir del momento mismo de la comunicación escrita del
empresario concediendo el preaviso correspondiente, pero
en este último supuesto el juicio no debe tener lugar hasta
transcurrir dicho período. Si, a pesar de ello, se celebrara
con anterioridad, no se pueden minorar los salarios correspondientes a la totalidad del plazo de preaviso (STCT 21 de
febrero de 1989, Ar. 1277).
• Para el supuesto que el trabajador hubiera percibido la
indemnización ofertada por el empresario al momento
mismo de la comunicación o diferida a la fecha de efectos
de la extinción de su contrato de trabajo, tal circunstancia
no supondrá conformidad con la decisión empresarial ni
enervará el ejercicio de la acción impugnatoria. Lo mismo
acontecerá cuando el trabajador haga uso, durante el periodo de preaviso, de la licencia retribuida de seis horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.
• Finalmente, los arts. 122 y 123 LPL menciona los distintos
pronunciamientos que la sentencia deberá contemplar al
momento de calificar la decisión extintiva y que como sabemos deberá ser nula, improcedente o procedente.
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Frente a las sentencias que se dicten cabe interponer los recursos
analizados para el proceso de impugnación del despido disciplinario,
comentados en el Capítulo III, apartado 7.8 de esta obra.
7. DERECHO AL PERCIBO DE LAS PRESTACIONES
POR DESEMPLEO, DERIVADO DEL DESPIDO
COLECTIVO Y DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
POR CAUSAS OBJETIVAS.
En el Capítulo III, apartado 4 de esta misma obra, me refiero a los requisitos y supuestos para encontrarse en situación de desempleo y acceder a
sus prestaciones económicas, así como a la fecha de su nacimiento.
Tratándose de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia
de un despido colectivo o por causas objetivas, deben hacerse las
siguientes precisiones:
a) Extinción del contrato de trabajo por despido colectivo.
Como ya es conocido, compete a la autoridad laboral resolver y
autorizar sobre la resolución de los contratos de trabajo, cuando el
expediente de regulación de empleo tramitado al efecto concluya con
acuerdo entre dirección de empresa y la legal representación de los
trabajadores (art. 51.5 ET) o cuando, concluido sin acuerdo, se dicte
resolución motivada y congruente, tras constatar que de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las
medidas propuestas por la empresa son necesarias para superar la
situación económica negativa de la empresa o para garantizar su viabilidad futura y la del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos; sin perjuicio que de no haber
recaído resolución expresa en plazo, se entienda autorizada, en todo
caso, la medida extintiva en los términos de la solicitud (art. 51.6 ET).
De igual manera, se había hecho mención a que autorizada la extinción colectiva de los contratos de trabajo, producirá efectos desde la fecha
en que se dicte la resolución, salvo que en la misma se disponga otra posterior (lo que normalmente sucederá cuando las partes hayan alcanzado
un acuerdo que incluya la fecha de efectos de la extinción colectiva).
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Mientras que si no hubiera recaído resolución expresa, la ejecutividad de
la misma quedará diferida al momento en que se entienda, por el transcurso del plazo legal, autorizada la extinción por silencio positivo.
Consecuentemente, el art. 208.1 a) LGSS señala que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que vean extinguida su relación laboral en virtud de expediente de regulación de
empleo, previsión contemplada por el art. 6.1 a) de la Ley 31/1984, de
2 de agosto, de protección por desempleo (BOE de 4 de agosto) y desarrollada por el art.1.1. i) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, de
desarrollo de la anterior (BOE de 7 de mayo), conforme al cual aquélla situación se acredita “Por resolución judicial definitiva declarando
extinguida la relación laboral por alguna de las causas previstas en el
artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores”.
Por su parte, el art. 22 de ese mismo Real Decreto se refiere a las
normas específicas de tramitación de la prestación por desempleo,
aplicables a los expedientes de regulación de empleo, diferenciando
aquellos en que ha habido acuerdo de aquellos otros en que no ha
habido acuerdo y con respecto a los cuales, en todo caso, el Instituto
Nacional de Empleo informará tanto a la empresa como a la autoridad
laboral, si los trabajadores afectados reúnen los requisitos para causar
derecho a la prestación por desempleo.
Ahora bien, como quiera que a resultas de dicha extinción contractual
los trabajadores afectados pasan, si reúnen los requisitos para ello, a percibir las prestaciones de desempleo, tanto en su modalidad contributiva
como asistencial, esta situación, en especial para los trabajadores de
mayor edad con especiales dificultades de encontrar una nueva ocupación y sin haber alcanzado aún la edad para acceder a la pensión de jubilación, les puede ser muy perjudicial para esta futura prestación, puesto
que la falta de cotizaciones durante un periodo de tiempo muy trascendente para su cuantificación, como son los últimos quince años anteriores
a la fecha de jubilación, pueden disminuir considerablemente su cuantía
e incluso impedir su causación, al menos mientras se percibe el subsidio
de desempleo, puesto que en este caso las cotizaciones que realiza el
INEM pueden ser muy inferiores a las últimas ingresadas por el trabajador
(no así mientras se percibe la prestación por desempleo en que el INEM
cotiza respetando el promedio de las bases reales de cotización).
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Esta situación obligó al legislador a encontrar una solución efectiva
por medio de la suscripción obligatoria, por parte del empresario que
acude a un expediente de regulación de empleo, de un convenio
especial con la Seguridad Social, con el que paliar o completar esa
falta o descenso en las cotizaciones.
En función de lo anterior, el art. 6 del Real Decreto Ley 16/2001, de
27 de diciembre, rubricado “Obligatoriedad de financiar convenio
especial en determinados expedientes de regulación de empleo” (RCL
2001, 3250), refrendado por la Disposición adicional trigésimo primera LGSS, añadió un nuevo apartado al art. 51 ET, concretamente el
número 15, conforme al cual “Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en
los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social”.
Se trata de un derecho indisponible en materia de Seguridad Social, por
lo que las partes, haya o no acuerdo, deberán tenerlo en consideración y,
en su defecto, acordarlo la autoridad laboral interviniente en su resolución
final, caso de estimar total o parcialmente la extinción colectiva.
Esta previsión normativa fue posteriormente desarrollada por el art.
20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre (BOE nº 250, de 18
de octubre), por la que se regula el convenio especial en el Sistema de
la Seguridad Social, exigiendo que la solicitud de esta modalidad de
convenio especial se formule durante la tramitación del expediente de
regulación de empleo (haya o no acuerdo entre las partes intervinientes), debiéndose suscribir por el empresario y el trabajador, por un
lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social por otro.
La acción protectora a que se extiende el convenio especial en
favor del trabajador es la establecida con carácter general en la normativa reguladora de los convenios especiales, teniendo por tanto
como objeto la cobertura de todas las prestaciones derivadas de contingencias comunes, a excepción de los subsidios por incapacidad
temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo, quedando asi-
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mismo excluidas la protección por Desempleo, Fondo de Garantía
Salarial y Formación Profesional.
Por lo que respecta a las cotizaciones serán a cargo exclusivo del
empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por
realizar un pago único de las mismas, en cuyo caso deberá manifestarlo a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectuar su ingreso en la misma dentro del mes siguiente al de la notificación por parte
de dicho Servicio Común de la cantidad a ingresar, o bien solicitar el
fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten
al trabajador o trabajadores para cumplir los 61 años de edad, con un
máximo de 6 años.
Deberá aportarse también un aval que tendrá validez desde la
fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que
cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo y hasta, al menos, un año después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantiza.
El importe de la cuota mensual a abonar, será el resultado de aplicar
al promedio de las bases de cotización del trabajador de que se trata en
los últimos seis meses de ocupación cotizada, el tipo único de cotización
y coeficientes vigentes en cada momento en el Régimen General de la
Seguridad Social (para el año 2003 hay que remitirse a lo dispuesto en
los arts. 21 y 22 de la Orden TAS/118/2003, de 31 de enero, sobre normas de cotización a la Seguridad Social- BOE de 1 de febrero-).
No obstante, a partir de que el trabajador cumpla los 61 años de
edad, las cuotas mensuales correspondientes al convenio especial
serán a cargo exclusivo de dicho trabajador, que deberá efectuar su
pago en el plazo establecido con carácter general en la normativa
reguladora de los convenios especiales (art. 8 de la Orden
TAS/2865/2003, que se remite a los plazos reglamentarios de ingreso
de las cuotas establecido en el art. 66 de la Orden Ministerial de 26
de mayo de 1999, por la que se desarrolla el Reglamento General de
Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social).
A ese respecto, la base de cotización a aplicar en este convenio
especial podrá ser incrementada en cada ejercicio, a partir del cum-
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plimiento de los 61 años de edad del trabajador afectado por el convenio, en los términos establecidos en el art. 20, en relación con el
artículo 6.2, apartados 2 y 5, de la Orden TAS/2865/2003, pero sin
que en ningún caso, la base de cotización elegida pueda ser inferior a
la base mínima de cotización prevista en el apartado 2.1 c) del art. 6
de la citada Orden (que no es otra que la base mínima de cotización
vigente, en la fecha de efectos del convenio especial, en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia
o Autónomos).
Tratándose de despidos colectivos que afecten a empresas concursadas, el art. 64.7 LC se refiere a que “El auto que acuerde la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, producirá las
mismas consecuencias que la resolución administrativa de la
Autoridad Laboral recaída en un expediente de regulación de empleo,
a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”.
Para el supuesto que contra el auto que acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo se interponga recurso de suplicación o
cualquiera otro de los previstos en la LPL (art. 64.8 LC), incluido el
incidente concursal en materia laboral en cuestiones que se refieran
estrictamente a la relación jurídica individual (art. 64.8 y 195 LC),
deberá estarse a lo que se resuelva en dicha alzada y a las consecuencias que se deriven con respecto a las prestaciones económicas
por desempleo ya percibidas a cargo de la entidad gestora, según lo
comentado al tratar del despido disciplinario (en especial cuando,
revocándose el auto autorizando la extinción de los contratos, se
resuelva con su improcedencia y la readmisión de los afectados, lo
que comportará la devolución por el empresario de las prestaciones
abonadas a cargo de la entidad gestora, compensándolas con los salarios de trámite, y hasta el importe de éstos, que deben abonarse a
favor del trabajador).
En ningún caso, sin embargo, la empresa concursada queda obligada a suscribir con los trabajadores afectados por la extinción de sus
contratos, el convenio especial con la Seguridad Social a que se refiere el art. 51.15 ET, desarrollado por el art. 20 de la Orden
TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
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b) Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas
Se considerarán en situación legal de desempleo los trabajadores
que hayan visto extinguido su contrato de trabajo por aplicación de
esta causa de extinción, con independencia de atenerse o no el
empresario a los límites establecidos en el art. 52 ET, y sin exigencia
de reclamación por despido (arts. 208.1 d/ LGSS; 6.1.d/ Ley 31/1984
y 1.1. f/ Real Decreto 625/1985).
El nacimiento del derecho se producirá el día siguiente a la fecha
en que despedido el trabajador, cese efectivamente en el trabajo. Sin
embargo, cuando exista un período de vacaciones anuales retribuidas
y no disfrutadas con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las
prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre
que se solicite dentro del plazo de los 15 días siguientes a la finalización del mismo (art. 209.3 LGSS).
La acreditación de la situación legal de desempleo nace, conforme
recoge la Disposición transitoria segunda de la Ley 45/2002, en el
caso del despido basado en causas objetivas, mediante:
1. La comunicación escrita al trabajador en los términos previstos en el art. 53 ET.
2. El acta de conciliación administrativa o judicial, o la resolución judicial definitiva declarando la procedencia o la improcedencia de la decisión extintiva. En el supuesto de improcedencia, deberá también acreditarse que el empresario, o
el trabajador cuando reúna la condición de representante
legal o sindical de los trabajadores, no ha optado por la
readmisión (pues de haber optado, no nace el derecho a la
prestación de desempleo).
Para el supuesto de impugnación del despido, la acreditación de la
situación legal de desempleo y la solicitud de las prestaciones se
puede efectuar conforme a lo establecido para el despido. Consecuentemente, habrá que estar al sentido de la sentencia que califique como
nula, improcedente o procedente la extinción para evaluar sus efectos
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con respecto a la compatibilidad de las prestaciones por desempleo
percibidas y los salarios de trámite devengados, según lo que ya se
expuso al tratar del despido disciplinario (Capítulo III, apartado 4.3).
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