principios del derecho público económico

PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO
ECONÓMICO
ÍNDICE
PRELECCIÓN
LAS RELACIONES ESTADO-SOCIEDAD: DE DÓNDE VENIMOS, A DÓNDE VAMOS
LECCIÓN PRIMERA - ECONOMÍA Y DERECHO
I. INTRODUCCIÓN.
II. LA ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA.
A. La necesaria juridificación de las leyes económicas.
B. Cada sistema económico requiere su propio orden jurídico.
Disfunciones históricas.
C. El «Derecho económico». Sentido y características.
III. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
A. La distinción entre leyes de producción y leyes de distribución.
B. El análisis económico del marco legal.
C. El teorema del coste social y sus consecuencias.
D. El «redescubrimiento» del derecho de propiedad.
E. Defensa del mercado, incluso como sistema de prestación de
bienes y/o servicios públicos.
F. La ambivalencia del Estado y los límites a una sociedad en busca
de «rentas» (subsidios, ayudas, sueldos y beneficios públicos).
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PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez Ed.
Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
G. Consideración final.
LECCIÓN SEGUNDA - ESTADO DE DERECHO Y HUIDA DEL DERECHO
I. MODELO DE ESTADO Y ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA.
II. LA CLÁUSULA DE ESTADO DE DERECHO.
A. El principio de legalidad.
B. El principio de tutela judicial.
C. El principio de garantía patrimonial.
III. LA HUIDA AL DERECHO PRIVADO Y LA NECESARIA VUELTA AL
DERECHO PÚBLICO.
A. La huida del Derecho Administrativo: principales manifestaciones.
B. Razones y sinrazones de la huida el Derecho Privado.
D. Conclusiones sobre la huida al Derecho Privado.
E. La vuelta al Derecho Público.
IV. NUEVAS MANIFESTACIONES DE HUIDA Y REINTEGRACIÓN.
A. El fenómeno de las fundaciones públicas.
B. La jurisprudencia vacilante sobre el levantamiento del velo de la
personalidad jurídica.
C. Los criterios funcionales en la definición de poder adjudicador por
parte del TJCE.
V. CONSIDERACIONES FINALES.
LECCIÓN TERCERA - EL ESTADO SOCIAL
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I. EL ESTADO SOCIAL. GÉNESIS, EVOLUCIÓN Y CRISIS DEL ESTADO DEL
BIENESTAR.
A. Estado Social y Estado del Bienestar: orígenes y significado.
B. Efectos de la expansión del Estado del Bienestar.
C. Crisis del Estado Social.
D. Tendencias de reforma.
II. SOLIDARIDAD SOCIAL Y SUBSIDIARIEDAD ESTATAL.
A. Subsidiariedad y solidaridad.
B. La subsidiariedad como parámetro del orden social.
C. La solidaridad, segundo parámetro del orden social.
LECCIÓN CUARTA - LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
I. SIGNIFICADO Y LÍMITES DE LA EXPRESIÓN.
II. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA DE ESPAÑA.
A. Formulación ambivalente: ¿economía social de mercado o economía mixta?.
B. Precisiones metodológicas.
C. Interpretación «principalista».
D. Interpretación de García Pelayo. Crítica.
E. Conclusiones sobre la Constitución económica en España.
III. MODELO ECONÓMICO EUROPEO.
IV. EL DIFÍCIL CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LAS
CUESTIONES QUE AFECTAN AL MODELO ECONÓMICO.
A. La tesis de García de Enterría: la Constitución como norma jurídica.
B. La Constitución como norma jurídica y como guía.
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V. MODELO ECONÓMICO Y AUTONOMÍA POLÍTICA.
A. Introducción y planteamiento del problema.
B. Modelo económico y autonomías: principios generales.
C. Liberalizaciones y reservas, competencia estatal.
D. Los mercados de valores y el sistema financiero.
E. El sistema de transportes.
F. Energía: gas y electricidad.
G. Suelo y ordenación urbana.
H. Farmacias, ITV’s, horarios comerciales.
I. Conclusión.
LECCIÓN QUINTA - EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y A LA HERENCIA.
DERECHO A FUNDAR
I. EL DERECHO DE PROPIEDAD.
A. La propiedad, como presupuesto necesario de la libertad económica y por
ende, política.
B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad.
C. Características de un sistema eficiente de propiedad privada.
D. Experiencia histórica y consagración constitucional.
II. EL DERECHO A LA HERENCIA.
A. Planteamiento general.
B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades.
C. La justificación teórica del impuesto. Los límites al derecho de propiedad.
D. Efectos económicos del impuesto de sucesiones.
E. Consideraciones finales, sobre este tema.
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III. DERECHO DE FUNDACIÓN.
A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar.
B. Antecedentes históricos en España.
C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundación.
D. La Ley del Mecenazgo.
1. Objetivos de la Ley.
2. Régimen jurídico de las fundaciones.
3. Incentivos fiscales al mecenazgo.
E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones.
1. No a la intervención estatal sobre las fundaciones.
2. Fomento estatal mediante incentivos fiscales.
LECCIÓN SEXTA - LA EMPRESA Y SU REGULACIÓN
I. LA PROPIEDAD, TÍTULO Y FUNDAMENTO DE LA EMPRESA: RIESGO, GARANTÍA
Y BENEFICIO.
II. EL TRABAJO COMO TÍTULO DE PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA.
III. TIPOS DE EMPRESA. NO HAY EMPRESA SIN EMPRESARIO.
IV. REGULACIÓN EMPRESARIAL Y GOBIERNO CORPORATIVO.
A. Planteamiento de la cuestión.
B. La responsabilidad social de la empresa.
C. ¿Regulación de la empresa, regulación de la Sociedad Anónima o regulación
del Mercado?.
D. Los principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades.
E. El informe Aldama y el gobierno corporativo en España.
F. Breve apunte sobre el sistema de retribuciones: las opciones sobre acciones.
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V. MERCADOS DE EMPRESAS Y QUIEBRAS DEL CONTROL CORPORATIVO.
A. Las «golden shares» (acciones de oro).
B. Los blindajes empresariales.
C. La nueva propuesta de Directiva de OPA’s de 2 de octubre de 2002.
D. Una proposición del Parlamento español y el anuncio de nuevo Reglamento de
OPA’s.
VI. LA DEPENDENCIA POLÍTICA DE LOS NEGOCIOS Y LOS NACIONALISMOS
RAMPANTES.
A. La dependencia política de los negocios y la bancarización de la economía
española.
B. El nuevo nacionalismo rampante, favorecedor de los «national champions».
C. Conclusión.
LECCIÓN SÉPTIMA - LA LIBERTAD DE EMPRESA
I. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO.
A. Libertad y empresa.
B. Contexto histórico.
C. La libertad de empresa en la Constitución de 1978.
D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulación.
II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LIBERTAD DE EMPRESA.
A. Libertad de creación de empresas y libertad de acceso al mercado.
B. La libertad de organización o el derecho a la empresa.
C. La libertad de dirección de la empresa.
III. LA INTERPRETACIÓN DEL TC DEL ART. 38: UN PRECEPTO DESVIRTUADO.
A. La doctrina general eludiendo el análisis del problema.
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B. La delimitación positiva del contenido esencial de la libertad de empresa.
C. La delimitación «negativa» en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
llamado «urbanismo comercial».
IV. INTERVENCIONISMO ADMINISTRATIVO Y LA NECESARIA RECONSTRUCCIÓN
DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.
A. Teoría general.
B. Un interesante —y polémico— ejemplo de intervensionismo administrativo
en la libertad de empresa: el llamado «urbanismo comercial» y la limitación de los
horarios comerciales.
LECCIÓN OCTAVA - MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA
VIDA ECONÓMICA
I. PLANTEAMIENTO GENERAL.
II. LA EXPANSIÓN HISTÓRICA DE LOS FINES DEL ESTADO.
A. Estado policial.
B. Estado de los servicios públicos con contratista interpuesto.
C. Actividad de servicio público de prestación directa por el Estado.
D. Actividad estatal de producción de bienes.
E. El Estado programador y conformador de la vida social.
III. CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN
ADMINISTRATIVA.
A. Actividad de policía.
B. Actividad de fomento.
C. Actividad de prestación o servicio público.
D. Actividad de gestión económica o actividad de producción de bienes y
servicios.
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Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
E. Actividad de planificación y programación.
F. Actividad arbitral.
IV. TENDENCIAS DE REFORMA.
LECCIÓN NOVENA - EL SECTOR PÚBLICO. EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS. NUEVO
PAPEL DEL ESTADO
I. INTRODUCCIÓN.
II. LÍMITES DEL SECTOR PÚBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EN UNA
ECONOMÍA DE MERCADO.
A. El impresionante crecimiento del sector público en los años pasados.
B. Crisis y revisión de un modelo de Estado.
III. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL CASO ESPAÑOL.
A. Coordenadas y rasgos característicos del sector público español.
B. El círculo infernal del gasto público.
C. Cuantía, composición y reformas posibles del gasto.
IV. LAS JUSTIFICACIONES TRADICIONALES DEL SECTOR PÚBLICO Y SU REVISIÓN
CRÍTICA: FALLOS DEL MERCADO Y FALLOS DEL GOBIERNO.
V. EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DEL SECTOR PÚBLICO EN ESPAÑA:
TENDENCIAS.
A. El Estado productor.
B. El Estado prestador.
C. El Estado regulador conforme al mercado.
D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto.
LECCIÓN DÉCIMA - EL FOMENTO
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I. LA NOCIÓN DE FOMENTO.
A. Origen.
B. Concepto doctrinal.
C. Clasificación.
D. Su encaje en la Constitución: reconocimiento y límites.
II. LA SUBVENCIÓN.
A. Concepto.
B. Régimen jurídico.
III. LA PRÁCTICA DE LAS SUBVENCIONES.
A. Ineficiencia económica y no sometimiento al principio de legalidad.
B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupción.
C. Diagnóstico: la difícil juridificación de las medidas de ayuda del Estado Social.
IV. LÍNEAS DE REFORMA.
A. Es necesario mantener la acción de Fomento, del Estado financiador.
B. Es necesario separar la política, régimen jurídico y aplicación.
C. La necesaria reforma institucional.
D. El necesario análisis económico de las técnicas de fomento.
LECCIÓN DECIMOPRIMERA - LA PLANIFICACIÓN ECONÓMICA
I. LA PLANIFICACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN DE LAS AA.PP..
A. Sobre la necesidad de la planificación. B. Fundamento constitucional de las
técnicas planificadoras.
II. LA PLANIFICACIÓN ECONÓMICA TRADICIONAL.
A. Origen. Economías de Planificación central.
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Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
B. La planificación económica general en Europa.
III. EL CAMBIO EN EL SENTIDO DE LA PLANIFICACIÓN.
A. Razones del cambio.
B. La planificación sectorial.
IV. LA PLANIFICACIÓN ENERGÉTICA.
A. Los inicios de la planificación en el sector eléctrico.
B. La planificación energética vinculante.
C. El nuevo modelo de planificación energética compatible con el mercado.
V. LA PLANIFICACIÓN HIDROLÓGICA.
A. Introducción.
B. La planificación hidrológica: su importancia y limitaciones.
C. Hacia un nuevo modelo de planificación hidrológica.
LECCIÓN DECIMOSEGUNDA - NACIONALIZACIONES Y RESERVAS AL SECTOR
PÚBLICO
I. PLANTEAMIENTO GENERAL.
II. NACIONALIZACIONES Y RESERVAS AL SECTOR PÚBLICO.
A. Las reservas al sector público. Su significado.
B. Nacionalizaciones: Su significado y diferenciación respecto a las reservas.
C. La Práctica Nacionalizadora. Apogeo y Crisis de la misma.
D. ¿Es posible nacionalizar sin estatalizar?.
E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusión.
III. EL ART. 128 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
A. Principios interpretativos.
B. La iniciativa pública.
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C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector público.
1. Límites constitucionales a las reservas del sector público.
2. Límites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo.
3. Las expropiaciones singulares de empresas.
E. La intervención de empresas por el Estado.
LECCIÓN DECIMOTERCERA - LA EMPRESA PÚBLICA: TEORÍA Y PRÁCTICA.
LÍNEAS DE REFORMA
I. PLANTEAMIENTO GENERAL.
II. TIPOS DE EMPRESAS PÚBLICAS.
A. Según la forma jurídica.
B. Según los titulares de las mismas se distinguen.
C. Según la participación del agente público en el capital se distinguen.
D. Según el contexto en que opere la empresa.
III. LA INTERMINABLE POLÉMICA SOBRE LA EMPRESA PÚBLICA.
A. Justificaciones tradicionales.
B. Valoración de los resultados de las nacionalizaciones europeas.
C. El coste de la empresa pública en España.
D. Nuevas formulaciones para una empresa pública «privatizada».
1. Liderazgo industrial.
2. Promoción y desarrollo regional.
IV. LA PRÁCTICA DE LA EMPRESA PÚBLICA.
A. La ineficiencia relativa de la empresa pública.
B. La empresa pública: una «casa sin amo». Vicios institucionales..
V. LÍNEAS DE REFORMA.
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A. La empresa pública en la actividad económica.
B. La empresa pública en la actividad administrativa.
C. Reforma de su Estatuto jurídico.
LECCIÓN DECIMOCUARTA - EL FENÓMENO PRIVATIZADOR
I. CONTEXTO: CAMBIO EN EL MODELO DE ESTADO.
II. EL MÚLTIPLE SIGNIFICADO DEL CONCEPTO.
A. Significado político.
B. Significado jurídico.
III. RAZONES DE LAS PRIVATIZACIONES.
IV. EXPERIENCIA INTERNACIONAL.
V. LAS PRIVATIZACIONES EN ESPAÑA.
A. Las privatizaciones de la etapa socialista: (1985-1995).
B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999).
LECCIÓN DECIMOQUINTA - EL CONCEPTO TRADICIONAL DE SERVICIO
PÚBLICO
I. PLANTEAMIENTO.
II. ORÍGENES DEL SERVICIO PÚBLICO.
III. LA FALTA DE UN CONCEPTO UNITARIO LEGAL.
IV. TRASCENDENCIA POSITIVA DE LA CALIFICACIÓN DE «SERVICIO PÚBLICO».
V. AVANCE DE DEFINICIÓN.
VI. EL DESLINDE: FUNCIÓN Y SERVICIO.
VII. EL DESLINDE: SERVICIO PÚBLICO Y GESTIÓN ECONÓMICA.
VIII. UN CONCEPTO ESTRICTO DE SERVICIO PÚBLICO.
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A. Actividad administrativa de prestación.
B. Exclusividad regalística.
C. Régimen de Derecho público.
D. Actividad indispensable.
E. Prestación regular y continua.
F. Prestación al público (finalidades de utilidad general del público).
IX. LA CONSAGRACIÓN DE ESTA TESIS EN EL ARTÍCULO 128 DE LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
X. LOS SERVICIOS PÚBLICOS VIRTUALES O IMPROPIOS.
A. Notas definitorias de estas actividades.
B. Notas diferenciales.
LECCIÓN DECIMOSEXTA - RÉGIMEN JURÍDICO TRADICIONAL DEL SERVICIO
PÚBLICO
I. BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO.
II. TITULARIDAD PÚBLICA SOBRE LA ACTIVIDAD: EXCLUSIVIDAD REGALÍSTICA.
III. EXIGENCIA DE PREVIA CONCESIÓN O TÍTULO HABILITANTE PARA ENTRAR
EN EL SECTOR.
IV. PODERES INTERNOS DE DIRECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE EL
SERVICIO A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN.
V. CONTINUIDAD Y REGULARIDAD EN LA PRESTACIÓN. OBLIGACIÓN DE
SUMINISTRO.
VI. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE EL SERVICIO.
VII. DESLEGALIZACIÓN DEL SECTOR.
VIII. PRINCIPIO DE IGUALDAD: «RÉGIMEN DE COLA».
IX. RÉGIMEN DE TARIFAS O PRECIOS PÚBLICOS.
X. LA CUESTIÓN DEL MONOPOLIO O EXCLUSIVA.
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PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
XI. TEMPORALIDAD DE LA CONCESIÓN O TÍTULO HABILITANTE.
XII. TRANSFERENCIA DE LA CONCESIÓN: NECESARIA AUTORIZACIÓN.
XIII. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE COMPAÑÍAS GESTORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS O ENTRE CONCESIONARIOS Y USUARIOS.
XIV. SERVICIO PÚBLICO Y LIBERTAD DE EMPRESA.
LECCIÓN DECIMOSÉPTIMA - EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO Y REGULACIÓN
ECONÓMICA
I. RAZONES DEL CAMBIO.
II. NUEVO SENTIDO DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA.
A. Un modelo de regulación para la competencia.
B. No es una opción entre regulación perfecta y competencia perfecta.
C. La competencia es lo prioritario, la regulación es el medio imprescindible para
aquélla.
III. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL NUEVO MODELO DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS COMPETITIVOS.
A. Desintegración del sector y separación de actividades.
B. Régimen jurídico de las actividades competitivas.
C. Régimen jurídico de las actividades no competitivas.
D. Régimen de los precios.
IV. COMPARACIÓN CON EL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL.
V. MARCO INSTITUCIONAL: UNA AUTORIDAD REGULADORA INDEPENDIENTE.
VI. OTRAS CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DEL NUEVO MODELO DE REGULACIÓN
PARA LA COMPETENCIA.
A. Tan importante como el régimen legal, teórico, es la práctica regula¬toria.
B. Hay que evitar el llamado «riesgo de la regulación».
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez Ed.
Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
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Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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C. Las empresas de servicio público son parte del sistema estatal de prestaciones
D. Un nuevo tipo de procedimiento.
E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo.
F. La revisión judicial del ente regulador es posible pero limitada.
G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad. Dos
difíciles equilibrios.
VII. ALGUNAS IDEAS BÁSICAS SOBRE REGULACIÓN DE SECTORES ESTRATÉGICOS
A. Un cambio estructural.
B. Regulación, regulación económica y regulación para la competencia.
C. “Riesgo regulatorio” y “Contrato regulatorio”.
D. Bases económicas y jurídicas de la regulación.
E. Objetivos y fundamentos de la regulación.
F. Regulación y Reguladores.
G. Apunte de técnica regulatoria.
H. Conclusión.
LECCIÓN DECIMOCTAVA - LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS
I. PLANTEAMIENTO GENERAL.
II. LAS OBRAS PÚBLICAS.
A. La génesis del concepto.
B. La naturaleza de las obras públicas.
III. EL MODERNO CONCEPTO DE INFRAESTRUCTURA.
A. De la obra pública a la infraestructura: la ampliación del significado.
B. Las infraestructuras y el concepto de red: no toda obra pública es una
infraestructura.
C. Clasificación de las infraestructuras.
IV. LA CONSTRUCCIÓN Y FINANCIACIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS.
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A. Los sistemas de construcción.
B. Los sistemas de retribución al particular por la construcción de las
infraestructuras.
C. La financiación de las infraestructuras.
D. El problema de la naturaleza de las tarifas.
V. LA GESTIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS.
A. Los modelos de gestión.
B. La gestión pública.
C. La gestión mixta.
D. La gestión privada: el modelo concesional.
LECCIÓN DECIMONOVENA - REGULACIÓN DEL SECTOR DE LA ENERGÍA
I. EL CAMBIO EN EL MODELO DE REGULACIÓN DE LA ENERGÍA.
A. Características de la electricidad y el gas. El modelo tradicional.
B. Razones del cambio de modelo.
C. El modelo de competencia regulada en los sectores energéticos.
II. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA ELECTRICIDAD.
A. El cambio radical en el modelo de regulación eléctrica.
B. Elementos básicos de la Ley 54/97 del Sector Eléctrico.
C. Mercado eléctrico y libre contratación.
D. Valoración de la LSE.
III. LA NUEVA REGULACIÓN DEL GAS EN ESPAÑA.
A. Las razones del cambio.
B. La Ley de Hidrocarburos de 1998.
C. Valoración de la Ley de Hidrocarburos de 1998.
D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el Real Decreto
Ley 6/2000 de 23 de junio.
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LECCIÓN VIGÉSIMA - LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES
I. CARACTERÍSTICAS DEL SECTOR.
A. Preliminar.
B. Las telecomunicaciones desde la perspectiva económica.
C. Las telecomunicaciones desde la perspectiva jurídica.
II. LA CONSTRUCCION DEL MODELO EUROPEO DE TELECOMUNICACIONES EN
COMPETENCIA.
A. Un nuevo marco normativo.
B. Elementos de la regulación europea Telecom 2002.
III. LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LA LIBERALIZACIÓN COMUNITARIA.
A. La progresiva introducción de competencia, entre la LOT de 1987 y la LGTel
de 1998.
B. La LGTel de 1998.
IV. EL SISTEMA DE LA NUEVA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES
ESPAÑOLA DE 2003.
A. Decisiones básicas.
B. Nueva regulación de las telecomunicaciones en competencia.
C. Valoración de la nueva ley en función de sus objetivos de fondo.
V. LAS GRANDES CUESTIONES.
A. La denominada «regulación asimétrica».
B. Las nuevas relaciones entre el Derecho de las telecomunicaciones, el Derecho
de la competencia y el Derecho de los consumidores y usuarios.
C. Brecha digital y derecho a la comunicación.
D. El nuevo papel del Estado.
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LECCIÓN VIGESIMOPRIMERA - EL SECTOR AUDIOVISUAL: UN NUEVO MODELO
DE REGULACIÓN
I. INTRODUCCIÓN.
II. MARCO NORMATIVO ACTUAL DE LA TELEVISIÓN EN ESPAÑA. BREVE CUADRO
III. REGULACIÓN TRADICIONAL A NIVEL EUROPEO. EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS
ORIENTADORES.
A. El modelo clásico europeo.
B. Un mercado único de servicios audiovisuales: la Directiva de Televisión sin
Fronteras.
C. El fenómeno de la convergencia en la Sociedad de la Información.
D. La convergencia regulatoria: un nuevo marco regulador para las
comunicaciones electrónicas.
IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA REGULACIÓN TRADICIONAL DEL AUDIOVISUAL EN
ESPAÑA. DEL MONOPOLIO A LAS TELEVISIONES PRIVADAS.
V. UN NUEVO MODELO DE REGULACIÓN PARA LA TELEVISIÓN PÚBLICA.
A. Primer Paso: un nuevo concepto de servicio público.
B. Segundo paso: un nuevo papel para la televisión pública.
C. Tercer paso: un nuevo modelo de financiación.
D. Cuarto paso: una nueva autoridad reguladora independiente para el sector de
las comunicaciones; el ejemplo británico.
VI. LA REGULACIÓN DE LA TELEVISIÓN DIGITAL EN ESPAÑA.
A. Televisión digital: cuestiones generales.
B. Principales modalidades de transmisión.
C. La transición digital.
VII. UN NUEVO DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS
COMUNICACIONES.
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LECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA - REGULACIÓN DEL AGUA
I. INTRODUCCIÓN.
II. LA LEY DE AGUAS DE 1985.
A. El cambio de filosofía que supuso la ley de 1985.
B. La declaración de todas las aguas como dominio público estatal, elemento
clave de la Ley de 1985.
C. La concesión como único título jurídico para el aprovechamiento de aguas
públicas, y su vinculación a la planificación hidrológica.
D. El principio de gratuidad del uso del agua.
E. Algunos efectos económicos de la Ley de Aguas de 1985.
del agua.
F. La Ley 46/1999, de Reforma de la Ley de Aguas.
III. EL NUEVO MODELO DE REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA EN EL SECTOR
DEL AGUA.
A. La necesidad de una reforma global.
B. Regulación y mercado en el sector del agua. El servicio universal.
C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en España.
D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua.
IV. LA DIRECTIVA MARCO DEL AGUA: PRINCIPALES REPERCUSIONES PARA
ESPAÑA.
LECCIÓN VIGESIMOTERCERA - REGULACIÓN DEL TRANSPORTE
I. PLANTEAMIENTO GENERAL.
II. CARACTERÍSTICAS DEL TRANSPORTE.
A. Sector estratégico: su trascendencia económica y política.
B. El transporte como Sistema integrado intermodal.
C. Internalidades del transporte.
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III. MODELO TRADICIONAL DE REGULACIÓN.
A. Títulos de intervención administrativa.
B. En particular, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.
IV. EL NUEVO MODELO DE REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA.
A. La despublicatio del transporte.
B. Las obligaciones de servicio público.
V. SISTEMA DE TRANSPORTES Y ESTADO AUTONÓMICO.
A. Distribución territorial de competencias sobre transporte en la Constitución.
B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos básicos sobre la distribución
competencial en el transporte terrestre.
C. Valoración de la STC 118/96.
D. Tendencias del Derecho Comparado.
E. Conclusiones: autonomía política y unidad económica en el sector de los
transportes.
LECCIÓN VIGESIMOCUARTA - DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN SECTORES
REGULADOS
I. INTRODUCCIÓN..
II. LA SITUACIÓN ACTUAL: LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
SU INADECUADA APLICACIÓN A LOS SECTORES REGULADOS.
A. La Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.
B. Inadecuación de la actual política de defensa de competencia en los sectores
regulados y en los nuevos sectores tecnológicos.
III. BASES PARA LA ADAPTACIÓN DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN
SECTORES REGULADOS Y NUEVOS MERCADOS TECNOLÓGICOS.
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económica.
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Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
A. Características particulares de la competencia efectiva en los sectores
neoregulados.
B. Características particulares de la competencia efectiva en los nuevos
mercados tecnológicos y necesaria reformulación del antitrust.
C. La nueva defensa de la competencia en sectores regulados y en los nuevos
mercados tecnológicos.
LECCIÓN VIGESIMOQUINTA - REGÍMENES TRANSITORIOS: LOS CTCs
I. LOS COSTES DE TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA.
A. Introducción.
B. El concepto de los CTCs.
C. Situación de partida: el modelo tradicional regulado sobre base empresarial
privada.
II. LA RECUPERACIÓN DE CTCS.
A. La Ley 54/1997 del Sector Eléctrico.
B. La Ley de Hidrocarburos.
C. La Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES PARA LA RECUPERACIÓN DE
LOS CTCS.
A. Razones para la recuperación de CTCs.
B. Parámetros constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial del estado
legislador y compensación por CTCs.
IV. PRINCIPIOS REGULATORIOS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS CTCS.
V. CONCLUSIÓN.
BIBLIOGRAFÍA
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Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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PRELECCIÓN
LAS RELACIONES ESTADO-SOCIEDAD:
DE DÓNDE VENIMOS Y A DÓNDE VAMOS.
1.- Introducción.
No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se está cerrando un
siglo y abriendo otro. Menos aún cuando éste es el último de un milenio. Si
el libro versa, además, sobre el Estado, el Derecho y la Economía, en estos
tiempos de cambio en las tres áreas, la tentación de hacer balance es
demasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas páginas no nos
hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos niños, hemos
vivido el último tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como
estudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de las
Administraciones Públicas, lo que nos da cierta legitimación para hablar de
ellas y del derecho que debe presidirlas.
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Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su día la
planificación del desarrollo “a la española”; fuimos testigos luego de la
compra de paz social a cambio de inflación y desorden económico, en la
transición política; seguimos paso a paso la elaboración de una Constitución
pactista y, por lo mismo, equívoca y ambigua en muchos temas, que ha sido,
quizás por ello, la más duradera de nuestra historia. Después, hemos visto la
sucesión de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teoría, con sus
respectivas políticas económicas (en la práctica, se han diferenciado muy
poco los unos de los otros, no solo en España, sino en toda Europa, con la
penosa excepción de Francia). Hemos tratado de comprender qué estaba
pasando durante ese tiempo fuera de nuestras fronteras. Seguimos el rumbo
que adoptaban los Gobiernos de Margareth Thatcher y Ronald Reagan, y
vimos llegar la ola de liberalización, privatización y desregulación que ellos
impulsaron y que se ha impuesto en todo el mundo, incluida la antigua
Unión Soviética, tras el brusco e inesperado hundimiento del muro de Berlín.
En fin, en la medida de nuestras posibilidades hemos participado, dentro y
fuera de España, en los debates intelectuales que todo ello iba provocando:
analizamos teorías, leímos sentencias, propusimos interpretaciones de la
Constitución (tan necesitada de ellas, por su misma ambigüedad)
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modestamente- hemos formulado a lo largo de estos últimos años, algunas
conclusiones. En nuestra dedicación al derecho administrativo hemos
tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas, olvidando
enseñanzas estereotipadas que en su día recibimos. Hemos tratado en una
palabra, de entender los tiempos que vivíamos. Y, así, hemos llegado hasta
hoy, cuando este libro -y el calendario- nos invitan a hacer balance.
El que vamos a hacer a continuación tiene por finalidad explicar el
sentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que
hemos llegado, después de treinta años, sobre los fundamentos de nuestro
actual derecho público en materia económica, tal como hoy se presenta ante
nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad,
también con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar
utópicas o ilusas. Es costumbre académica, en ocasiones solemnes, dictar o
escuchar una lección en la que los profesores veteranos hablan desde el
fondo del alma a sus compañeros y alumnos. La edición de este libro, en la
fecha en que ocurre, es para nosotros -veteranos, mal que nos pese- una de
esas ocasiones. He aquí, pues, algunas convicciones.
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2.- Necesitamos al Estado.
Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de
los pesares (algunos de los cuales explicaremos aquí), el Estado resulta
absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad
mínimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas
contemporáneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histórica o
un capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance,
han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado,
como no podemos prescindir de la civilización. En estos tiempos, en que el
anarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX, han venido a ser
sustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere
prescindir del Estado, esto debe quedar claro. El Estado está aquí para durar
y hay que huir, tanto de la utopía socialista (que cree que el Estado es el
bien) como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con él). La
mejor prueba de su necesidad es la observación de lo que sucede cuando
aquél se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua Unión
Soviética, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), o a la actual Colombia, a
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los conflictos africanos entre etnias, al desafío al Estado que supone el
terrorismo organizado que hemos vivido en el País Vasco, o a tantos otros
lugares donde el círculo vicioso de la descomposición social, la miseria y la
desesperación se nutre de la debilidad de las estructuras estatales.
En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los
derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los
contratos. Sin él, la economía no sería posible, salvo al nivel primario de la
autosubsistencia, el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de finales
del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar
soluciones supraestatales a la mundialización de los intercambios, es,
precisamente, porque
su existencia se da por descontada. Como ha
recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997,
“Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los
bienes y servicios -y las normas e instituciones- que hacen posible que
los mercados prosperen y que las personas tengan una vida más
saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollo
sostenible ni en el plano económico ni en el social” (Banco Mundial,
“Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en
transformación” Washington 1998.
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PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez Ed.
Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
3.- Pero no nos sirve cualquier tipo de Estado: necesitamos el
Estado de Derecho.
Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histórica, para una
sociedad dada en un momento dado y, como tal, puede mudarse,
transformarse, cambiar su sistema de fines y su acción. Aunque en Occidente
tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos
del que acepta la sumisión del poder al derecho, el que asume la división de
poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que el Estado de
Derecho es un tipo concreto de Estado con poco más de siglo y medio de
existencia, que es todavía patrimonio cultural de unos pocos países (no de
todos) y que -ése y no otro- es el que necesitan nuestras sociedades. Mejor si
se trata de un “Estado Social de Derecho”, en el cual los valores de la libertad
y la solidaridad se conjuguen al unísono. Puede añadirse a él, como hace
nuestra Constitución, el calificativo de “democrático”, pero en su esencia, lo
que necesitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho. A
aclarar el significado (también las limitaciones) de estos conceptos se
dedican las primeras lecciones de este libro.
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
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Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
Cada sociedad tiene su derecho. Una población muy religiosa puede
vivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en códigos
jurídicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas
guerras de religión nos han prevenido contra esta conducta, hemos
aprendido a huir del despotismo -ilustrado o no- y hemos alumbrado
penosamente lo que nos gusta identificar como “derechos humanos”, que en
realidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la gran
revolución americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustración. Hoy
esos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, en
declaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales,
civiles, económicos, sociales, de primera, segunda o tercera generación).
Nadie los pone en duda y éste es el derecho en que creemos: en él se legitima
nuestro Estado de Derecho.
Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las
limitaciones que impone al poder público, sostiene la economía. Condición
sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autónoma en la que
las transacciones económicas se desarrollen con operadores y protagonistas
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
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Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
libres, distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el
Estado puede ser “un” agente económico, pero no absorber -ni dirigir- a
“todos” los agentes económicos. La confusión entre Sociedad y Estado, de la
que muchas veces se ha hablado, no es más que una metáfora y no puede
darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecería el Estado de Derecho.
Por eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la
herencia, conjuntamente con las libertades de profesión y empresa. Por eso
también, periódicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al
Estado, enfrentamiento implícito en el socorrido término de “sociedad civil”.
Pues bien, digámoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad
civil tenga un ámbito propio, que debe ser lo más amplio posible, de modo
que en él tengan lugar la mayoría de las transacciones económicas. De todo
ello se habla en este libro.
4.- ¿Cuál es el espacio propio que necesita la sociedad civil?.
La afirmación que se acaba de hacer -que “la mayoría” de las
transacciones económicas deben tener lugar en el espacio propio de la
sociedad civil- nos lleva a un problema que cruza una y otra vez éstas
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Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
páginas, a saber: la frontera entre lo público y lo privado. Nadie ha sido
capaz de responder a esta cuestión con pretensión de validez universal, en el
tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros días, éste es uno de los
problemas a los que cada generación tiene que dar respuesta, pero hoy
estamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado.
En primer lugar, por algunas enseñanzas, muy claras, aprendidas en
los últimos treinta años. A principios de los sesenta la mayoría de los
expertos aceptaban acríticamente dos cosas, que después se han
demostrado falsas. La primera era la teoría del crecimiento indefinido y la
segunda, que el Estado llegaría a ocupar ¡hasta un tercio de la Economía!.
Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente y
hablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho más racional; pero
hemos visto que el Estado y el gasto público, han crecido muy por encima de
aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cerca del
cincuenta por ciento del PIB. Hemos visto también cómo, superado ese
listón, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador
británico han dado marcha atrás, ante los efectos perversos que tal situación
generaba. Hemos observado, en las estadísticas mundiales, como el
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crecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto público a
dicho listón. Y, sobre la certeza adquirida de que nada puede crecer
indefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50 %) el límite máximo del
tamaño del Estado, límite que, por supuesto, no es una cifra exacta, ni
probablemente deseable en términos económicos, pero refleja de un modo
aproximado el porcentaje del gasto público imperante hoy en Europa (no así
en Estados Unidos o Japón), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. En
una de las lecciones de este libro podrás encontrar, lector, una amplia y
actualizada exposición de esta materia.
A la misma convicción nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha
hecho de tratar de ubicar el “espacio regulatorio”, propuesto en 1989 por
Hancher y Morán, a través de una curva que relaciona la trascendencia social
de las actividades humanas con el control público sobre las mismas (vid.“El
Nuevo Servicio Público”, P.E.R.E.- Pons, Madrid 1997). La conclusión fue que
la suma de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es,
puramente privadas) más las que reciben un control público “light”, de tipo
policial (de policía administrativa) tiene que ser considerablemente mayor
que las actividades afectadas por la regulación y el control público intenso;
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en otros términos, el “espacio regulatorio” y, en general el “espacio público”,
tiene por fuerza que ser mucho menor que el ámbito de libre iniciativa
privada, en una sociedad de tipo occidental como la nuestra. Aquí el límite
queda muy por debajo del 50 %.
No se trata, por supuesto, de convertir este límite en una afirmación
mágica, ni, mucho menos en un precepto constitucional o algo parecido. Se
trata simplemente de aceptar que en el equilibrio “público-privado”, que las
Constituciones occidentales establecen, está ya ínsito este límite, que, por
cierto, afecta, no sólo a la vida económica, sino a todos los aspectos de la
vida: la preocupación por poner un límite a los datos informatizados que el
Gobierno puede acumular sobre nosotros (ésta sí, elevada a rango
constitucional en algunos países) responde a este mismo orden de
consideraciones. Si ello es así -y estamos convencidos de que lo es- el
derecho público económico y, con él, la regulación económica, tienen hoy
como principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativa
privada. Hora es ya de centrar la atención en esto.
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5.-
Tres períodos clave del Derecho y la Regulación
Económica del siglo XX.
Los estudios de derecho económico y de regulación de las grandes
infraestructuras sociales (servicios públicos, “public utilities”) han tenido
tres grandes eclosiones en el siglo que acaba. La primera tuvo lugar en los
años treinta, cuando los países buscaban soluciones a la “Gran Depresión”
del 29; la segunda surge en los años sesenta, motivada por el desarrollismo y
la tecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la
tercera surge en los noventa, para hacer frente a la globalización de la
economía y a las medidas liberalizadoras que la acompañan. Si la Economía
se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ella también lo
hacen. Hay que recordar aquí algunos grandes nombres cuyas ideas han
tenido una gran influencia social y política (Keynes, Morrison, Beveridge,
Monet, Hayek, Friedmann, Stigler). En cada momento histórico, los análisis y
estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizar las
respuestas de gestión y regulación que entienden
necesarias ante las
circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasión. El “New Deal” de
Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la “Tennensee Valley
Authority”, que había que asimilar; la planificación del desarrollo en Francia
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
o en España generó fórmulas de concertación con empresas y sindicatos
que había que estructurar jurídicamente, la desregulación (que inspiraron
Friedman, Stigler o Coase) liberó importantes fuerzas capitalistas, que había
que articular. Las sociedades dedican su atención a las cuestiones que
realmente les preocupan y parece indudable que en los años treinta, los
sesenta y los noventa, la intervención del Estado en la economía fue una
cuestión central y por ello se estudiaba intensamente, llegando a
conclusiones divergentes. No importa que los objetivos concretos fueran
distintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresión mundial,
tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas económicas
reprimidas; pero la solución a cada uno de estos problemas debe buscarse
en el mismo terreno: un conocimiento de base, firme y sólido, sobre el modo
en que interaccionan el Estado y la economía. De eso trata esencialmente
este libro.
6. - Dos instituciones vertebrales reclaman nuestra atención.
Recordemos las palabras con las que George Stigler comenzaba su
gran artículo sobre “Teoría de la Regulación Económica” (1971):
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Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
“El Estado -la maquinaria y el poder del Estado- puede ser un
recurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder para
prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o
dañar selectivamente a gran número de industrias ... Las tareas
centrales de la teoría de la regulación económica son explicar quién
recibirá los beneficios o cargas de la regulación, qué forma tomará la
regulación y los efectos de la misma sobre la asignación de recursos.”
Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestión de
los servicios públicos en los años treinta, los estímulos al desarrollo de los
sesenta y la reconversión industrial de los noventa (por citar ejemplos bien
conocidos en España) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler:
el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas
empresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (el
derecho público) se convierte en una cuestión de primer orden para las
acciones que aquí interesan; y si la asignación de recursos es objetivo central
de la ciencia económica, la regulación contribuye a definirla, y, por tanto,
también lo será. El derecho público y la regulación económica son, en
consecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atención, porque
afectan a los grandes poderes de asignación de recursos de definición de
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derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida económica y social
contemporánea.
7.- Excurso sobre el derecho público
El derecho público es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho,
que es el que necesitamos, sólo cobra existencia y realidad cuando el
derecho que regula los comportamientos del Estado es derecho público (no
derecho privado: sobre ello, se habla ampliamente en estas páginas).
¿Estamos, acaso, razonando en círculo?. Ni mucho menos, porque, visto
desde la perspectiva del derecho público, el Estado se desagrega en
múltiples centros de poder equilibrados entre sí por un sistema de frenos y
contrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho. Conviene
reflexionar despacio sobre este punto. En los países europeos continentales,
de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como un bloque
monolítico, de una pieza, soberano,
poderoso, personificado como una
unidad. Ello deriva de la antropomórfica concepción del “Estado” que
identificaba al poder constituido, fáctico, real “lo stato”, lo mismo en una
República que con una Monarquía, en una Ciudad-Estado que en un Reino, al
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que había que plegarse porque exigía acatamiento total. Pero ésta no es la
única forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradición
anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidades
separables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administración, Civil Service,
Tesoro, Tribunales; en algunos países, además, Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y siempre, Entidades territoriales
y Autoridades locales con autonomía de gobierno). Todos ellos son
diferentes entre sí y actúan muchas veces en oposición unos a otros. La
“personalidad jurídica única” del Estado es más una regla técnica
organizativa que la expresión de una realidad política y jurídica. Y, en fin, al
margen de simbolismos y metáforas, el Estado funciona gracias a las normas
jurídicas que permiten el juego articulado de tales órganos, ocupados
siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales, que
constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y contrapesos, de
poderes y controles. Ésta es, en verdad, la clave del Estado de Derecho.
En Francia, desde hace tiempo se habla de “gobernantes y
gobernados” tras haber superado la visión revolucionaria “Estado y
ciudadanos” (antes “Rey y súbditos”); en los Estados Unidos es
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absolutamente notorio el tradicional juego de “Checks and Balances” en que
han convertido -con gran acierto- su división de poderes; en Gran Bretaña,
prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona el Parlamento y el
Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visión monolítica y hegeliana del
Estado como ente semidivino, realización de la idea moral, es un lastre que
se va superando para establecer la realidad de nuestras sociedades. Esto
comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos que
dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el aséptico
defensor de la Justicia, el celoso y desinteresado guardián de los intereses
públicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que
ejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (políticos, de clase,
de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse y responden a
motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que
nos llevan a todos a tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre
los demás. No se olvide: las Constituciones y la división de poderes se
inventaron precisamente para frenar el incremento del poder de los
gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, para garantizar la propia
libertad y propiedad.
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Tras lo expuesto, estamos en condiciones de retomar lo dicho más
arriba sobre la necesidad de otorgar un “espacio de libertad” - cuanto mayor,
mejor- a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho público
económico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular la
intervención de los órganos estatales en la economía, el derecho debe
mantener, en primer lugar,
su función de limitar -dosificar, medir,
cuantificar- el poder de intervención del Estado sobre nuestras vidas, tanto
de cada uno de sus órganos, como de su actuación conjunta; y en segundo
lugar, debe velar para que ese espacio de libres transacciones y operación
económica, que hoy llamamos “mercado”, sea suficiente y ofrezca los grados
de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual
derecho público económico, en el que la regulación desempeña un papel
clave, como vamos a ver.
8.- Miedos y esperanzas ante la liberalización y la economía
global.
¡Ojala vivas tiempos interesantes!, Cuentan que esta expresión no era
una manifestación de buena voluntad, sino una maldición china que los
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PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez Ed.
Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
mandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores
causas de infelicidad entre los hombres es el de enfrentarse a hechos y
situaciones que no alcanzan a comprender. Si el interés de los tiempos se
mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestros resultan
apasionantes, quizás demasiado.
Y es que no resulta hoy fácil ahormar y encauzar los nuevos
fenómenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que
emerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo de
Estado y de gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo más
auténtico de representación política, que nadie sabe muy bien cómo
articular, un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y -last but
not least- un nuevo modelo de regulación económica de los sectores
estratégicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un
régimen cerrado, de monopolio/oligopolio, con frecuencia en mano pública.
España es un país que viene, desde muy atrás en la historia,
configurado como una sociedad cerrada, con múltiples estamentos y
organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental
protegerse a sí mismos. Durante los últimos años del régimen anterior se
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llevaron a cabo algunos intentos de liberalización, pero muy superficiales. La
energía, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el
sistema de transportes (terrestres, marítimos y aéreos), la siderurgia, la
minería, la construcción naval, las telecomunicaciones y otros tantos
sectores, estaban bajo el control público, directo o indirecto. Todos gozaban
de un mercado cautivo -el mercado español- que se repartían
amigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos
costes y bajo una “regulación protectora” de los que estaban dentro del
sistema. Con la entrada en la Comunidad Económica Europea (hoy, Unión
Europea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas y
hemos visto surgir en los últimos meses nuevos textos legales que
responden a un patrón distinto al hasta ahora conocido entre nosotros.
Ejemplo de ello son la ley del Sector Eléctrico, la ley General de
Telecomunicaciones, la reciente ley de Hidrocarburos o la nueva ley Postal.
Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos,
consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante déficit público,
ha dado lugar en años pasados a un profundo desorden en las economías
europeas, con elevados tipos de interés, crecimiento continuo de la deuda,
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Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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efecto expulsión de la inversión privada y otros. Hoy esta situación ha
cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigencias
derivadas de la UEM, pero todo ello provocó la conciencia de la necesidad de
modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta entonces
como intocables, lo que aparece cada día de forma más nítida.
Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schröder, dos líderes de la
socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad.
Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en
Europa, son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las
exigencias de un mundo cada día más abierto, más global, menos
resguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecen
como elementos decisivos. No hay día que pase sin que, en los medios de
opinión, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro político
y, desde hace mucho tiempo, en el ámbito académico y universitario, se
hable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformas
estructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen las
posibilidades de actuación de muchas iniciativas empresariales y sociales
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que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas para su
desarrollo.
De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que
tienes, lector, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de
orientación, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas
durante decenios, sobre el funcionamiento de los más importantes servicios
públicos del país. La razón de este cambio es bien evidente. Será difícil que
nuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en el
mundo), si las empresas agrícolas e industriales no encuentran una base de
servicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales
o laborales, de créditos y de tipos de interés, equivalentes a las que poseen
nuestros competidores.
La liberalización a la que asistimos en las dos últimas décadas del
siglo está desatando poderosísimas fuerzas económicas; tan poderosas que
incluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados
transnacionales cierra una factoría en un país o acude a despidos masivos o
cuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirar
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la confianza a una moneda o a un país, desencadenando con ello fuerzas
inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo parece
escapar al control de nuestros gobernantes y, por supuesto, del derecho. Al
hilo de la globalización de la economía, se habla de una auténtica revolución
económica y financiera, impulsada por los modernos sistemas de
telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Ante ella,
muchos Gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulación tales
fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender
de qué se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la máquina de vapor.
9.- Regulación y Reguladores.
También
en
la
primera
revolución
industrial
se
liberaron
poderosísimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierro
calentadas con carbón o leña, y también entonces, tales fuerzas daban miedo
cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sus tuberías, las
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calderas reventaban, muchas personas sufrían horribles quemaduras. La
solución derivó de un artilugio, curiosamente denominado también
“regulador”, que mantenía la temperatura y la presión del vapor en unos
límites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso. Consistía
en una válvula de salida del vapor cuyos conductos estaban montados de tal
forma que hacían girar unos contrapesos a una velocidad dada; cuando la
presión aumentaba, los contrapesos giraban más deprisa, la fuerza
centrífuga hacía que la válvula se abriera y dejase escapar más vapor: con
ello, la presión disminuía. Al disminuir, los contrapesos giraban mas
despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrífuga y la válvula
se cerraba: la presión aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el
poder del vapor controlado, de forma que pudiéramos convertir su fuerza en
trabajo útil, comenzó la revolución industrial. (Por cierto, estos reguladores
siguen siendo todavía muy útiles; actualmente, entre otros dispositivos,
hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presión domésticas).
Esta representación viene a cuento porque, aunque no se vean, las
fuerzas desatadas en una economía global también son terriblemente
peligrosas si no les aplicamos “válvulas de escape” y mecanismos
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reguladores.
Los
pánicos
bancarios,
los
hundimientos
bursátiles
acompañados a veces de suicidios y, sobre todo, las parálisis económicas que
se producen en los países, que dejan a miles de familias en el desempleo, la
pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeria colectiva que
hace aparentes las corrientes económicas profundas. La regulación de los
flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los mecanismos de
limitación de variaciones máximas en las cotizaciones bursátiles, son
algunas de esas“válvulas”que permiten evitar el “recalentamiento”
(inflación) o el excesivo enfriamiento (deflación) de la economía. En fin,
todos los reguladores, físicos y sociales, hacen lo mismo.
Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulación
económica requiere un diseño ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino.
Esta idea del ajuste fino merece cierta atención y la ilustraremos con otra
imagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que
nuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos como éstos
inevitablemente adelantaban o atrasaban, y cómo periódicamente, teníamos
que contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiempos
era la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, había a que
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llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa y
diminuta maquinaria, había un regulador, una palanquita, que nosotros no
nos atrevíamos a tocar). Pues bien, la regulación económica tiene que
funcionar también como una maquinaria de precisión; maquinaria que, por
bien diseñada que esté, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y así,
tan importante como el reloj (la regulación establecida) es el relojero (el
órgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos).
10.- Regulación para la competencia, metamercado y
sociedad civil.
Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitúan a
cargo de los distintos sectores estratégicos (Banco de España, para la
política monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisión Nacional
de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energía o las
telecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elemento
esencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Ellos integran
eso que los economistas llaman el “metamercado”, sin el cual aquél no
existiría. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es el
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protagonista del trabajo útil, ni genera la energía que realiza dicho trabajo,
sino simplemente la mantiene entre ciertos márgenes. Aplicado al campo
social, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cuáles son
sus funciones, para qué trabaja; tiene que saber que sus poderes son
meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generan
las energías que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso de
una cierta tentación de todo regulador: la de sentirse dueño del sector
regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tenderá a
no hacer el trabajo -delicado, engorroso, inacabable- de ajuste fino,
constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tenderá a
configurar él mismo la realidad, sin dar explicaciones y, así, adquirirá un
comportamiento errático que llevará al sector al caos.
Sintetizando en unas pocas proposiciones la teoría de la regulación
que en este libro se ofrece, éstas son las diez conclusiones a las que hemos
llegado:
1ª) La regulación para la competencia sigue naturalmente a la ruptura
de los grandes monopolios de servicio público y a la privatización de las
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empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal
privatización conveniente para la modernización del sector y la mejor
atención a los usuarios.
2ª) La introducción de la competencia es un proceso. Su regulación
debe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los
políticos deben huir de la tentación de utilizar esta flexibilidad regulatoria
para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas.
3ª) Una adecuada regulación es clave para el éxito de cualquier
privatización, al aportar la seguridad jurídica que necesitan los potenciales
inversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o
encarecen. Tan importante como la regulación es el aparato institucional en
que se asienta.
4ª) En dicha regulación debe eliminarse todo aquello que impida la
innovación o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos
privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean
necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la
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práctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y los
beneficios que de ella se obtienen.
5ª) La regulación debe actuar tan sólo en los "cuellos de botella" y
demás fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que
reparte
equitativamente
los
objetivos
públicos
que
se
estimen
irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio público) entre todos
los operadores del sector.
6ª) El compromiso de las autoridades con la regulación es condición
esencial para su credibilidad; ésta, a su vez, es necesaria para la aceptación
de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimización
de los costes transaccionales.
7ª) Una agencia reguladora independiente debe garantizar la
neutralidad en la aplicación a todos de tales reglas, actuando en el día a día
con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.
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8ª) Las fórmulas de diseño de estas agencias son variadas, como
también lo son sus posibles responsabilidades en torno a un núcleo de
actividades ya establecido (licencias, tarifas, estándares, conflictos,
directrices). Lo importante es, de un lado, que esté dotada de autoridad
efectiva y, de otro, que el diseño imposibilite su captura por cualquier tipo
de poder o grupo político o económico.
9ª) Cada sector tendrá su propia forma de incorporar el nuevo
pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los
mecanismos de la "regulación por incentivos" resultan especialmente útiles
en situaciones residuales de competencia imperfecta.
10ª) La libertad de elección de los usuarios, el aumento de la
iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnológica o el
abaratamiento de las tarifas, son algunos de los beneficios de la introducción
de la competencia regulada en los grandes servicios públicos.
La idea de la regulación que acaba de expresarse puede ser
proyectada en general a las principales funciones del Estado en la vida
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económica, lo que nos permite hablar sin ambages de un “Estado-regulador”
(en lugar de un “Estado-gestor”) que sería el que, admitiendo el
protagonismo económico de la sociedad civil, se limitase a manejar los
instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en su
seno, unas veces corrigiendo los excesos de presión y otras la carencia de
impulso, según la necesidad, cuando fuese necesario mediante técnicas bien
estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad
económica del Estado.
11.- Derecho y Economía: la regulación es derecho; el
derecho es regulación.
Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban
mutuamente, pero en los últimos años las cosas están cambiando. Los
economistas
-algunos tan destacados como Hayek o Stigler- han prestado creciente
atención al sistema institucional en el que la economía se mueve. Juristas de
gran autoridad como Richard Posner han escrito páginas luminosas sobre el
análisis económico del Derecho. Y alguno especialmente egregio como
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PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Modelo de Estado, gestión pública, regulación
económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez y Lucía López de
Castro García-Morato. Primera Edición. Ed. Comares, Granada 1999. ISBN 84-8151934-0 (861 pág.).
Ronald Coase, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economía,
justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiación y la
eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de
la estrecha relación entre el sistema económico y el sistema legal.
Y así, todo el mundo entiende hoy que la regulación económica y el
derecho público están mutuamente imbricados. Permítasenos aportar, con
toda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta prelección.
“En la moderna regulación de los servicios públicos hay que
distinguir dos cosas, ambas importantísimas: el régimen legal, teórico, y
la práctica regulatoria. El régimen jurídico o esquema regulatorio,
definidor de los derechos y deberes de los operadores -autoridades,
concesionarios y gestores, usuarios- es fundamental. Debe ser claro,
estable, equilibrado, debe contener reglas y principios creíbles, que
inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no
definen con precisión soluciones cerradas a los múltiples conflictos que
la realidad ofrece, sino que han de formular criterios flexibles de
actuación, en función de los objetivos -estos sí, firmemente asentados- y
de las circunstancias del momento. Así, la apreciación o no de si existe
poder de mercado (market power) en una determinada área de
actuación, o la de si hay o no capacidad disponible en la red para el
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Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez Ed.
Universidad de Externado de Bogotá (Colombia) 2002.ISBN 958-616-655-4 (934 pág.).
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económica.
Por Gaspar Ariño Ortiz, con la colaboración de Juan Miguel de la Cuétara Martínez , Lucía López de
Castro García-Morato, José Luis Villar Ezcurra, Mónica Ariño Gutiérrez y Rafael Ariño Sánchez. Segunda
Edición Ed. Comares, Granada 2001. ISBN 84-8444-398-1 (987 pág.).
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acceso de terceros, o la cuantía y condiciones de los aportes financieros
exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el
servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciación del canon
de peaje exigible para la interconexión y el transporte de energía (o de
señales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han
de resolver, pero que no pueden ser predeterminados “ex ante” en los
textos legales. Hay que dejarlos -en alguna medida- al juicio
discrecional o técnico de los órganos competentes, lo que implica que
tan importantes como las regulaciones son los reguladores,
encargados de su aplicación. Tan importante como el diseño de la
norma es la formación, calidad y la ejemplaridad de los hombre y
mujeres a quienes se confía esa tarea” (Ariño, 1996).
Ello quiere decir, no sólo que regulación y derecho se implican
mutuamente, sino también que, en ambos, la normación y la acción, la
previsión y la decisión, actúan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este
fin, es, a la vez, la eficiencia económica (promovida por las poderosas fuerzas
del afán de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores estratégicos
de la sociedad) y la justicia (el dar a cada uno lo suyo, el asegurar el servicio
universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas
prestaciones que integran el standard de vida mínimo de un país). El
resultado final de esa combinación será diferente a la suma de las partes: ni
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la mentalidad jurídica, ni la económica, por sí solas, servirán para
entenderlo.
12.- Líneas de fuerza que actúan sobre el derecho público
económico.
Hay tres grandes fenómenos, en este final de siglo, que configuran el
derecho público económico de nuestro tiempo: uno de ellos es la
globalización o mundialización de los mercados (y aún de las relaciones
humanas: la educación, la moda, el cine, los medios audiovisuales
trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha
surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de
las personas; el último, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo
cada vez más competitivo en todos los órdenes.
A) La globalización afecta naturalmente a la economía, eso nadie lo
pone en duda; pero afecta también, de un modo más sutil, al derecho y la
regulación. La economía mundializada se hace patente en las operaciones
bursátiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organización de
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alianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen
cada día en la prensa especializada. El derecho por su parte ha venido
avanzando también hacia declaraciones comunes -universales- de derechos,
producidas antes de forma muy lenta y hoy de forma progresivamente
acelerada. En especial, desde el incremento de los intercambios a nivel
mundial, el derecho económico está inmerso en un esfuerzo sin precedentes
de homogeneización: en el seno de la OMC, la actividad es constante
focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio eléctronico busca
ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet ha puesto de
relieve la necesidad de normas universales contra contenidos socialmente
indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos países y bloques someten a
otros a efectos de que exista una competencia leal señala inequívocamente
hacia la unificación de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el uso de
mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la
dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolución jurídica y económica
se produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan:
se elaboran “códigos de conducta”, los intereses públicos se ponen en manos
privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos . Si
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queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos
que cambiar de mentalidad.
B) Paralelamente en las sociedades desarrolladas, la capacidad de
elegir de las personas es cada vez más grande y, aunque a cierta distancia,
las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte,
una consecuencia de la opción por la economía de mercado, generalizada
tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto en la Europa del
Este. El caso es que esta capacidad de elegir está reforzando las tendencias
individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya los postulados de la
ciencia económica (que, como sabemos, se basa en un comportamiento
racional al servicio de sus propios intereses por el “homo oeconomicus”).
Pues bien, a nivel jurídico, este fenómeno refuerza también el principio de
subsidiariedad del Estado, la regulación para la competencia y demás
técnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente al uniformismo
del antiguo servicio público -igual para todos- hoy se ofrece una variedad de
prestaciones que se adaptan a las necesidades, las conveniencias y la
capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente, en los
servicios personalizados de telecomunicación, en los servicios postales o el
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transporte aéreo). La capacidad de elegir, la libre elección, de personas y
grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en
sí mismo y el derecho y la regulación tienen que poner los medios para
facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria.
C) Finalmente la eficiencia se impone en todas las actividades
económicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un
mercado abierto. Por supuesto, en la economía de mercado, éste es un
postulado básico, pero, a un nivel más amplio, no cabe concebir sociedades
complejas como las contemporáneas, con una interdependencia creciente en
la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos sus
resortes. Basta pensar en los últimos problemas surgidos en el sector
alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario de los
últimos meses, o en los problemas de abastecimiento y depuración de aguas,
o sencillamente, en la diaria congestión de tráfico de nuestras ciudades.
Estos y otros muchos problemas exigen del derecho público una mayor
eficiencia con mejores análisis económicos, técnicos o sociológicos, a los que
los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de los mayores
problemas actuales. El derecho ya no es sólo “ley y orden”, ni basta con
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atacar el secular problema de la lentitud de la Justicia. El problema es de
mayor complejidad y no se resuelve sólo haciendo nuevos códigos penales o
leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de
suelo o de contratos. Hace falta mejor gestión pública y en este punto el
derecho público de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafíos. La
eficiencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestión y se
centre en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino
a los protagonistas privados.
13.- El análisis económico del derecho y de las decisiones públicas.
Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Están todavía cercanas
aquellas propuestas del “uso alternativo del derecho” de cierta izquierda
radical, que quería vincular las decisiones judiciales a los principios
ideológico-políticos imperantes en la sociedad. No quisiéramos situarnos en
ese estilo de consideraciones. El mencionado “uso alternativo” no era otra
cosa que la destrucción del derecho, manipulado interesadamente al servicio
de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotros lo
mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es que la
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conjunción “economía-derecho”, que se da en grandes áreas del moderno
derecho público, obliga a pasar por la criba de la racionalidad económica las
decisiones jurídicas y, especialmente, las decisiones de los poderes públicos
sobre el mercado.
El diseño y la interpretación de las regulaciones
económicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo
coyuntural, que está en función de la tecnología imperante, de la estructura
de los mercados, incluso de la realidad política de cada país. Por tanto,
resulta obvio que el derecho económico (por ejemplo, la regulación eléctrica,
gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) sólo se llega a entender
plenamente si se conoce la dinámica de cada sector. Y la interpretación de
las reglas estará vinculada a los fines de una política sectorial eficiente y
racional, más que a un hipotético contenido conceptual de las normas que
regulan estos sectores. La interpretación teleológica se impone aquí con
toda evidencia.
Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se
trata de generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas más o
menos ilustrados, depositarios de un conocimiento esotérico, decidan lo que
es y lo que no es “racional” económicamente. No existe ninguna solución
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indiscutible, que sea la “verdadera”, la única solución justa. Lo que se trata es
de razonar entre todos, porque todos podemos opinar sobre la racionalidad
de los asuntos que nos afectan, sobre los asuntos de nuestra casa
(“economía” viene del griego “oikós”, casa), siempre que lo hagamos con una
lógica aceptable según los fundamentos básicos de la ciencia económica,
como seres racionales que somos. A los economistas especialmente les
corresponderá analizar y sopesar las medidas regulatorias a partir de sus
bases económicas, señalando sus efectos esperados según los determina la
ciencia económica en el “estado del arte” de cada momento, en el bien
entendido que el razonamiento económico no es el único posible. Pero hay
otros bienes y valores, espirituales y sociales, -de justicia y equidad- que
tienen también que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y políticas
públicas están siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde
enfoques interdisciplinares. Los diseños
técnicos del “policy making”,
avanzan a partir de aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe
extrañar, en consecuencia, que se postule un enfoque “jurídico-económico”
para los problemas aquí tratados. Lo extraño es que no se haya logrado
antes, aunque ciertamente había grandes dificultades para conseguirlo. A
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todos nos es difícil soltar el bagaje conceptual adquirido a lo largo de los
años y buscar uno nuevo.
14.- Un nuevo bagaje conceptual para el derecho público
económico.
Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de
la aplicación de la nueva mentalidad a los problemas del derecho público, es
lo que hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el
presente libro. Que lo hayamos logrado o no, el público -y el tiempo- lo dirá.
No queremos terminar sin recordar aquí al Profesor Aurelio Guaita, a quien
este libro va dedicado; sus cinco tomos de “Derecho Administrativo
Especial”, hechos en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global
de estos temas. También al malogrado José Antonio Manzanedo, quien con
Hernando y Gómez Reino, articuló en su momento un sugerente curso de
Derecho Administrativo Económico. Y merecen una mención especial
nuestros predecesores en estas tareas, los Profesores Sebastián MartínRetortillo y Ramón Martín Mateo, maestros ambos de la Administración
económica, cuyos trabajos han marcado el camino a tantos meritorios
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estudios que nos preceden. Pero igual que nos sentimos próximos a todos
ellos, creemos que estamos iniciando una nueva vía y que el producto que
este libro contiene está más próximo a los análisis sobre economía y
derecho, sobre regulación económica, iniciados hace ahora diez años en la
Universidad Autónoma de Madrid, que a los trabajos de los compañeros
citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el primer intento de
aplicación de ese nuevo “approach” que postulamos para estos problemas,
con el que queremos llenar una necesidad académica y docente; no pretende
incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cuestiones
abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores en
sucesivas ediciones.
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El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta prelección hasta
el final, habrá notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente
del jurista a la realidad económica y política que está detrás del derecho
público. Hay que saber “de dónde venimos y a dónde vamos”como reza el
título de esta Prelección, aunque se trate de un futuro siempre incierto.
Gaspar Ariño-Juan Miguel de la Cuétara
Madrid - Premia de Dalt, Verano 1999.
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