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Facultad de Derecho.
Carrera de Derecho.
Título: La injerencia como fuente de la posición de garante fundada a partir de un
hecho licito.
Autor: Consuelo Galdámez Espinoza
Profesor guía: Gonzalo García Palominos.
Santiago —Mayo de 2012
INDICE
RESUMEN .............................................................................................................. 4
PALABRAS CLAVES .............................................................................................. 4
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 5
CAPITULO I: MARCO NORMATIVO VIGENTE EN CHILE .................................... 7
CAPITULO II: LOS DELITOS DE OMISIÓN.......................................................... 10
1.
Concepto de delito de omisión impropia...................................................... 10
2.
Clases de delitos de omisión ....................................................................... 11
3.
2.1
delitos de omisión propia ...................................................................... 11
2.2
delitos de omisión impropia................................................................... 12
La posición de garante ................................................................................ 13
3.1. Concepto de posición de garante ............................................................ 13
3.2. Clases de fuentes de la posición de garante. .......................................... 14
CAPITULO III: LA INJERENCIA ............................................................................ 15
1.
Concepto de injerencia. ............................................................................... 15
2.
Características del hecho anterior ............................................................... 18
3.
2.1.
Causación de un peligro cercano.......................................................... 18
2.2.
Contrariedad a una norma .................................................................... 19
2.3.
Innecesaridad del requisito de la antijuridicidad.................................... 19
Problemática en torno al alcance de la responsabilidad por injerencia ....... 20
CAPITULO IV: TEORÍAS EN RELACIÓN AL ALCANCE DE LA
RESPONSABILIDAD POR INJERENCIA.............................................................. 23
1.
Deberes positivos de actuación a partir de una conducta licita. .................. 23
2.
Teoría de la responsabilidad por organización. ........................................... 24
2.1 La idea de las relaciones positivas y negativas ........................................ 25
3.
2.2.
Sujeto competente ................................................................................ 26
2.3.
Forma en que se presenta la competencia ........................................... 27
La teoría de la imputación objetiva. ............................................................. 29
3.1.
La idea de imputación objetiva.............................................................. 29
3.2.
Criterios de la teoría de la imputación objetiva ..................................... 30
a) El hecho previo requiere ser imputable objetivamente al autor............. 31
b) El hecho previo del agente requiere no debe ocurrir dentro del riesgo
permitido. ..................................................................................................... 31
c) El hecho precedente no da lugar a una posición de garante en virtud del
principio de autorresponsabilidad de la victima o de un tercero. ................. 32
d) El hecho precedente no da lugar a la posición de garante en los casos
en que falta relación entre el resultado y la violación del deber .................. 33
e) El hecho precedente no genera una posición de garante en los casos en
que este no se relacione con el fin protector de la norma ........................... 33
f) El hecho precedente no daría lugar a una posición de garante en los
casos en que el peligro provenga de una acción justificada por legítima
defensa........................................................................................................ 33
4. En relación a la aceptación de que un hecho licito funde la posición de
garante por injerencia ........................................................................................ 33
4.1.
Legítima defensa .................................................................................. 35
4.2.
Estado de necesidad justificante........................................................... 36
CONCLUSIÓN ...................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 39
RESUMEN
El presente trabajo tiene por objeto contextualizar los delitos de omisión
impropia fundados en una posición de garante cuya fuente es son las hipótesis de
injerencia. Así el principal problema que se trata es acerca de las características
que debe tener el hecho anterior para poder fundar una posición de garante en
cuanto existen al respecto dos salidas, por una parte la doctrina ha dispuesto que
el hecho anterior debe ser únicamente de carácter ilícito a efecto de dar
cumplimiento al requisito de la antijuridicidad objetiva de hecho mientras que, en
una posición contraria, hay opiniones que sostienes la irrelevancia respecto de la
ilicitud del hecho anterior. Asimismo se plantean algunas de las teorías relevantes
en la materia a partir de las cuales es posible concluir que resulta excesiva la
limitación del hecho anterior únicamente a las hipótesis de hechos ilícitos, lo que
da cabida al menos a la aceptación de algunas hipótesis de injerencia originadas a
partir de una conducta anterior conforme a derecho.
PALABRAS CLAVES
Delitos de omisión impropia – Posición de garante – Alcance de la
responsabilidad por injerencia – Legitima defensa – Estado de necesidad.
INTRODUCCIÓN
En cuanto a los delitos de omisión han sido múltiples los problemas que
respecto a ello se han presentado y que han sido objeto de interminables
discusiones en la doctrina extranjera como a nivel nacional. Así, se ha discutido
desde su existencia y los fundamentos de su punibilidad hasta el problema de
constitucionalidad que en algunas legislaciones representan.
En nuestro país, no obstante existir una mayoría considerable de autores en
relación a las aceptación de los delitos de omisión impropia, hay opiniones que se
inclinan por el rechazo de la injerencia como fuente de la posición de garante y,
del mismo modo, hay quienes la aceptan con bastantes restricciones y
limitaciones.
En términos generales el presente trabajo se centra en el estudio de los delitos
de omisión impropia, específicamente el tema de la injerencia en cuanto fuente de
la posición de garante.
En relación a lo mencionado, el problema principal que se plantea es como al
agente, que realiza un hecho anterior y no destinado a provocar el resultado y, de
carácter licito, puede imputársele tal resultado lesivo para un bien jurídico el que a
su vez se encuentra sancionado en un tipo penal a través de la descripción de una
conducta activa.
Así, la injerencia, en cuanto fuente de la posición de garante, presenta el
problema de que lo que hace imputable por la infracción de deberes es un delito
de omisión impropio, respecto de lo cual tiene lugar la cuestión de cuando y en
que condiciones es posible homologar la conducta omisiva a la conducta activa
descrita en el tipo penal que se quiere imputar así por ejemplo sucede en el caso
del articulo 391 toda vez que el agente no realiza ninguna acción tendiente a
provocar el resultado, sin embargo a través de la creación de una situación de
riesgo previa se crean para él deberes positivos de actuación que de omitirlos se
provoca el mismo resultado.
Así, en relación al estudio de la injerencia, interesa abordar de manera mas
puntual algunos aspectos relevantes a propósito de las características del hecho
anterior pues, en la doctrina, se discute acerca si este hecho anterior debe ilícito,
como ha presupuestado la doctrina mayoritaria, o bien puede tratarse de una
conducta conforma a derecho.
De este modo, interesa hacer una mirada general en torno a los conceptos mas
relevantes para entender el tema de la injerencia y, del mismo modo, revisar
aspectos mas específicos de esta fuente de la posición de garante y las teorías
que al respecto existen a efecto de resolver la disyuntiva de si, eh hecho anterior,
debe ser únicamente ilícito o también puede ser licito y si es posible a partir de
este hecho surja responsabilidad penal y se pueda imputar el resultado lesivo para
el bien jurídico.
En este contexto, interesa analizar la normativa vigente en nuestro país en
relación a la materia, particularmente deben analizarse las disposiciones penales
que rigen de manera general, como también deben ser revisadas las normas
particulares que se refieren al delito de homicidio.
En el mismo sentido, resulta necesario revisar la literatura de nuestro país, en
cuanto cabe señalar, a grandes rasgos, que se trata de un asunto en que no existe
un consenso. A su turno, también se revisara a autores de otros países, esto es
interesante en cuanto, en muchos países como por ejemplo en Alemania, el
problema principal se encuentra mucho más resuelto que en nuestro país debido a
que respecto de los delitos de omisión impropia existe una regulación expresa.
De este modo, a través del estudio de las normas penales que permiten
fundamentar la penalidad de los delitos de omisión impropia, se busca analizar si
existe la posibilidad de que un actuar precedente al resultado haga surgir deberes
positivos respecto de la personas y si es posible la aplicación de las normas
descritas mediante una conducta activa a la modalidad omisiva que produzca el
mismo resultado a efecto de determinar si es posible o no que se le aplique una
sanción en los mismo términos en que se haría si el resultado se hubiera
producido por una acción.
CAPITULO I: MARCO NORMATIVO VIGENTE EN CHILE
En cuanto a la tipicidad de los delitos de omisión impropia el principal
problemas que ellos acarrean es que no se encuentran establecidos en la ley de
manera expresa y, particularmente, en nuestro país no existe una regulación
específica respecto de cada tipo ni tampoco existe una clausula general que se
refiera a ellos.
Pues bien, en cuanto a su existencia y forma de determinación, se ha señalado
que los tipos penales de delitos de omisión impropia deben ser inferidos a partir de
aquellos tipos penales que se encuentran descritos a través de una conducta
activa mediante la inversión del tipo.
Como ya se ha señalado, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones,
en nuestro país no se contempla de manera expresa la comisión por omisión toda
vez que en nuestro Código Penal la mayoría de los delitos que se encuentran
tipificados lo están a través de la descripción de una conducta activa sin hacer
mención alguna a la producción del mismo resultado pero a través de una omisión
y, además, tampoco existe una clausula general expresa que haga aplicable la
misma sanción que se señala en el tipo comisivo en los casos en que se produzca
el mismo resultado pero a través de una conducta omisiva.
Sin embargo la doctrina nacional acepta en su mayoría la existencia de los
delitos de omisión impropia en base a ciertos preceptos existentes en nuestro
Código Penal.
Por su parte, la regulación vigente en nuestro país contempla actualmente
algunos delitos de comisión por omisión, como es el caso de los delitos de omisión
propia, que son aquellos que están expresamente tipificados en la ley, estos no
generan mayormente ningún problema en su aplicación, pero es a propósito de los
delitos de omisión impropia que se presentan mayores problemas en cuanto estos
no se encuentran descritos de manera expresa en la ley.
Actualmente el Código Penal chileno se encarga de describir que es delito,
señalando que se entiende por tal “toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley”1. Así las cosas, es importante hacer hincapié en que nuestro Código Penal
contempla como conducta constitutiva de delito tanto las acciones u omisiones
que sean constitutivas de delito.
1
Código penal, de 1978
De esta manera, no obstante establecerse en el libro primero de nuestro Código
Penal que son constitutivas de delitos tanto las acciones como las omisiones
penadas por la ley, existen serios problemas respecto de aquellos delitos que se
encuentran tipificados solo en una modalidad comisiva activa.
También cabe mencionar el articulo 2 del mismo cuerpo legal señala que “las
acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito,
constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”, de ahí, resulta
importante tener presente que la regulación general de nuestro Código Penal se
encuentra orientada a sancionar aquellas hipótesis por las cuales a través de una
omisión se provoque algún resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
Por otro lado, se encuentra el artículo 492 del Código Penal que señala que “las
penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o
un simple delito contra las personas”2. Este ha sido el artículo más relevante a la
hora de fundar el reconocimiento de esta clase de delitos, pues tanto a servido
tanto a efecto de aclarar la situación por lo que se ha señalado que “la cuestión,
para nuestra ley, esta resuelta de manera clara por el articulo 492 C.P”3,
agregándose a ello que “la referencia al 492, por ende, supone necesariamente la
posibilidad de construir, sobre esa base, los correspondientes tipos de comisión
por omisión”4.
Así, el principal problema se traduce en que para ciertos preceptos legales que
describen algunos delitos no se contempla la hipótesis de que se pueda producir
el mismo resultado pero mediante una conducta omisiva. A ello debe agregarse
que tampoco existen normas referidas a la posición de garante como fuente
fundamento de los delitos de omisión y, tampoco se ha descrito cuales serian
estas, por lo que todo lo que a ello se refiera será una elaboración de la doctrina y
de los que los tribunales vayan aceptando y establezcan en sus sentencias.
En este sentido, y debido escasa regulación de los delitos de omisión, existe en
nuestro país un importante sector de la literatura que se inclina por rechazar la
existencia de la injerencia como fuente de la posición de garante, de este modo, al
no existir acuerdo en este sentido tampoco se ha podido zanjar dicho asunto, por
lo cual no existe claridad acerca de las circunstancias bajo las cuales podemos
2
Código Penal, de 1978
Cury (1969) p. 304.
4
Ibídem.
3
equiparar una omisión no expresamente prevista en la ley a una acción descrita
expresamente en el texto legal.
Así las cosas, si bien no existe en nuestro ordenamiento una mención expresa
a las conductas omisivas que producen el mismo resultado lesivo para un bien
jurídico que una conducta activa, existen normas en el nuestro Código Penal que
permiten sostener que los delitos de omisión si se encuentran sancionados en
nuestro ordenamiento y, no solo en lo referido a los delitos de omisión propia que
son aquellos a los que la ley hace expresa referencia, sino también los delitos de
omisión impropia que, no obstante no exista expresa regulación, puede
desprenderse de las normas generales referidas a los delitos de omisión que los
delitos impropios de omisión si son sancionables, en otras palabras, que si es
posible sancionar aquellas hipótesis en que a través de una conducta omisiva se
provoca el mismo resultado que y por tanto, seria aplicable la misma sanción que
se hubiera aplicado si el resultado lo hubiere provocado un actuar positivo.
En conclusión, en relación a nuestro Código Penal, el principal problema que se
plantea a propósito de los delitos de omisión, es que la gran mayoría de las figuras
típicas que describen una conducta lo hacen mediante la descripción de una
conducta positiva, un hacer, tal como ocurre en el caso del delito de homicidio,
previsto y sancionado en el articulo 391 del Código Penal, que describe la
conducta típica mediante la expresión el que mate a otro.
Así, como corolario de lo anterior, se puede decir que en nuestro Código Penal
vigente no se contemplan de manera expresa los delitos de omisión impropia ni
mucho menos la injerencia como fuente de la posición de garante debido a la
antigüedad del mismo y, muchos menos se hace referencia a las características
del hecho previo creador de la situación de peligro, por lo que queda el desarrollo
de estos temas a la doctrina y a la jurisprudencia.
CAPITULO II: LOS DELITOS DE OMISIÓN
1. Concepto de delito de omisión impropia
A propósito de esta clase de delitos “su reconocimiento por la doctrina y la
jurisprudencia se funda, por o general, en el derecho consuetudinario”5 y el
principal problema que discute la dogmática en la materia consiste en como
equiparar una conducta omisiva a una conducta activa a efecto de poder imputar
un determinado resultado, por lo que ha resultado para la literatura sumamente
complicado “establecer bajo que condiciones no evitar el resultado de un tipo
prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa” 6.
Entonces, a pesar de las discusiones doctrinarias en la materia, los delitos de
omisión impropia se encuentra ampliamente aceptado en la doctrina extranjera y
también entre nuestra literatura.
Así, cabe señalar que los delitos de omisión impropia consisten en aquellas
“infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hayan
expresamente tipificadas en la ley penal”7.
De este modo, se ha señalado que básicamente los delitos de omisión impropia
se definen a partir de lo dispuesto en el tipo penal que se encuentre descrito a
través de una conducta positiva y que, cumpliendo determinados presupuestos, se
aplicara la misma sanción como si fuere realizado el resultado a través de una
acción.
Así, a efecto de poder clasificar esta clase de delitos cabe remitirse al hecho de
que las normas pueden expresarse de diferentes formas así, por una parte,
existen normas que expresan prohibiciones las que dan lugar a un tipo penal
prohibitivo que serian a su vez aquellos tipos que se realizan mediante un
comportamiento activo o comisión y, por otro lado, se encuentran los tipos penales
que se expresan a través de mandatos los que dan lugar a tipos penales
imperativos lo que implican que su realización va a estar dada por el no hacer lo
ordenado por la norma 8.
En relación a lo expuesto existen casos en que se va a realizar un tipo penal
que mandata la ejecución de una conducta cuando esta precisamente no es
5
Bacigalupo (1994) p. 205.
Ibídem. p. 296.
7
Ibídem. p. 205.
8
Ibídem. p. 199.
6
ejecutada por el agente, es decir, existen casos en que a través de la omisión de
una conducta se va a configurar un tipo penal.
De este modo, debe tenerse presente que existen diferentes tratamientos en las
legislaciones a propósitos de los delitos de omisión por cuanto estos pueden estar
regulados de manera diversas en los Códigos Penales. Así, cabe señalar que
existen tres formas de abordar esta clase de delitos: En primer lugar se
encuentran las omisiones establecidas como un delito que significan el
incumplimiento de un determinado mandato de acción, en segundo lugar, se
encuentran las omisiones que se incluyen bajo una misma amenaza penal tanto
en los casos de realizarse una acción como la omisión de una acción y, en tercer
lugar, se encuentran aquellas omisiones respecto de las que no existe ninguna
consideración expresa de la omisión en la norma 9.
2. Clases de delitos de omisión
A su vez los delitos de omisión pueden ser de dos formas, por un lado
encuentran los delitos de omisión propia y, por otro, se encuentran los delitos de
omisión impropia.
En relación a las clases de delitos de omisión han existido importantes
discusiones doctrinarias en relación a que es lo que diferencia a los delitos de
omisión propia e impropia siendo determinante en ese entendido que unos sean
descritos de manera expresa en la ley y que los otros deban ser inferidos a partir
de la descripción de una conducta positiva, sin embargo otra cuestión importante a
propósito del asunto es que en el caso de los delitos de omisión impropia es
necesario recurrir a la idea de posición de garante a efecto de poder sostener que
estos son punibles toda vez que la posición de garante se viene a constituir como
el fundamento de esta clase de delitos.
2.1
delitos de omisión propia
Por su parte, los delitos de omisión propia son aquellos en que la conducta
típica se encuentra expresamente definida en el tipo penal, asimismo, se habla de
omisión propia ya que “los tipos penales se limitan a describir una omisión para la
cual prevén una pena y porque tales omisiones no son la contrapartida de un
delitos de acción”10, es por ello que los delitos propios de omisión se han definido
como aquellos en que “se transgrede un deber de obrar originado en una norma
9
Cfr. Bacigalupo (1994) p. 200.
Castillo (2007) p. 72.
10
jurídica de mandato”11, esto significa que el deber de obrar se encuentra
expresamente señalado en la norma jurídica.
2.2
delitos de omisión impropia
Por otro lado, los delitos de omisión impropia son aquellos en que la conducta
omisiva no y se encuentra señalada de manera expresa en el tipo penal. En los
casos de esta forma de delito de omisión se habla de omisión impropia “porque la
punición se hace de acuerdo a un tipo penal de acción”12, esto quiere decir que
estas formas de omisiones tienen lugar en los casos en que se lesionen bienes
jurídicos determinados toda vez que sean” quebrantadas normas jurídicas
prohibitivas destinadas a impedir dicha lesión”13.
En este sentido, se ha señalado que el delito de omisión impropia deben reunir
ciertos caracteres a efecto de que por tales circunstancias este pueda ser punible.
Así se ha señala que dentro de los presupuestos para encontrarnos frente a esta
clase delitos se requiere “un tipo penal que contemple un resultado lesivo de un
bien jurídico”14 luego se requiere “un omitente obligado a proteger activamente ese
determinado bien jurídico”15 y finalmente se requiere la no realización por ese
omitente de movimientos corporales que habrían permitido impedir la lesión de
ese bien jurídico”16.
Así, se ha señalado y aceptado que es posible lesionar bienes jurídicos
protegidos a través de una norma jurídica prohibitiva no solo a través de la acción
que en ella se describe de manera expresa sino también a través de la omisión de
cierta conducta que luego provoca el mismo resultado dañoso para el bien jurídico
de que se trate.
De este modo, existen autores que han sostenido de manera clara que en
cuanto a los delitos impropios de omisión en los casos de lesión de un bien
jurídico es posible equiparar dicha lesión por medio de la acción con los casos en
que se provoca la misma lesión al bien jurídico pero mediante una conducta
omisiva 17 en consideración a lo expuesto, el homicidio es un claro ejemplo para
poder describir los delitos de omisión impropia toda vez que este delito se
encuentra en nuestro Código Penal descrito a través de una conducta activa o
positiva. Así, aunque al artículo 391 señale que el homicidio consiste en matar a
11
Novoa Monreal (1984) p.119.
Castillo (2007) p. 72.
13
Novoa Monreal (1984) p.119.
14
Ibídem.
15
Ibídem.
16
Ibídem.
17
Cfr. Ibídem.
12
otro, es importante tener claro que esta figura típica no obstante no tener ninguna
referencia en relación a la conducta omisiva, es posible que se realice el tipo
descrito, vale decir, que se realice el mismo resultado, pero por medio de una
conducta omisiva del agente.
A propósito de nuestra legislación el problema se plantea en relación a que en
nuestro Código Penal no cuenta con una referencia específica a las conductas
omisivas en cada delito en ello sea posible ni tampoco cuenta con una norma de
carácter general que señale que en la conducta omisiva será equiparable a la
conducta activa en los casos en que se produzca de ella el mismo resultado y
concurriendo determinadas circunstancias.
3. La posición de garante
3.1. Concepto de posición de garante
La posición de garante es entendida como la forma a través de la cual se
fundamentan los delitos de omisión impropia por lo que ha señalado que es “la
posición que destaca a una persona (o personas) de entre todas las demás, que le
hace responsable del bien jurídico penalmente protegido, y que, en consecuencia
y si no evita su lesión, le atribuye esta igual que si la hubiera causado mediante
una acción” 18.
Es a partir de esta idea que se toman en consideración el hecho de que en
determinadas ocasiones y respecto de ciertas personas existen algunas
obligaciones que generan un vínculo con la victima y que, por tanto, a su vez
generan la obligación de evitar que se produzca el resultado lesivo que se
describe en la norma jurídica.
De ahí que a propósito de que los delitos de omisión impropia requieren ser
fundamentados debido a que estos no se encuentran expresamente sancionados
en la legislación vigente en nuestro país, es que se ha señalado que existe en
relación a ellos un aspecto adicional que es la existencia de una deber de actuar,
el que por su parte no se encuentra directamente señalado en la ley sino que
emanaría de otras fuentes19. Este deber de actuar se denomina posición de
garante y se considera que esta en esta posición aquel respecto de cual existan
obligaciones o deberes positivos de evitar que se afecte o lesione a ciertos bienes
jurídicos.
18
19
Gimbernat Ordeig (1997) p.12.
Cfr. Cousiño Mac Iver (1975) p.560.
3.2. Clases de fuentes de la posición de garante.
A su vez, existen fuentes de la posición de garante, respecto de las cuales se
ha señalado que junto con la ley y el contrato, también se encuentra como una
fuente tradicional de la posición de garante la injerencia o hecho previo.
Así, se ha señalado en la literatura las siguientes fuentes de la posición de
garante en las que existe acuerdo en la doctrina, pues se reconoce que si la
persona se encuentra en alguna de estas situaciones se encontraría en posición
de garante20
a) La ley: tiene lugar en los casos en que al sujeto la ley, atendidos
determinados presupuestos, lo ha erigido en tutor responsable de la
incolumidad del bien jurídicamente protegido”
b) El contrato: tiene lugar cuando el sujeto, mediante una convención,
asumió voluntariamente la posición de garante.
c) El hecho anterior: se configura cuando el agente, con su actuar
precedente, ha creado la situación de peligro para el bien jurídico.
d) Comunidad estrecha de vida: se trata de la mas discutida y tiene
lugar en los casos de solidaridad fundamentada en una especial comunidad
de vida
20
Cfr. Cury (1969) p. 304.
CAPITULO III: LA INJERENCIA
1. Concepto de injerencia.
La injerencia es una de las fuentes de la posición de garante y, en relación al
resto de éstas se encuentra en la literatura internacional aceptada de manera
unánime 21, por lo mismo siempre se ha considerado en la doctrina extrajera como
una de las fuentes tradicionales de la posición de garante22.
A diferencia de lo que acurre en la literatura comparada, en nuestro país existen
fuertes cuestionamientos en torno a la aceptación de la injerencia como fuente de
la posición de garante. A pesar de ello nuestra doctrina ha dado un somero
tratamiento a esta fuente de la posición de garante señalado que la injerencia
encuentra su fundamento en “el principio de que quien ha creado un riesgo debe
al mismo tiempo procurar que este no se concrete en un daño efectivo”23, pero a
pesar del reconocimiento de que quien ha creado un riesgo debe evitar que su
concreción, se ha sostenido que en los casos en que “el daño efectivo sobreviene
como consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en verdad
que provenga de la mera omisión de éste en limitar el riesgo, sino en su actividad
positiva cuando lo creó”24.
Lo que resulta de esto es que si bien existe una fuerte tendencia a rechazar de
plano la injerencia, también existen otras situaciones en que se tiende a dar una
tratamiento aunque no del todo satisfactorio, toda vez que se viene a considerar
no como una omisión sino como una conducta activa, lo que da una clara muestra
de lo reticente que se muestra nuestra doctrina en relación al tema, pues no existe
una tendencia a aceptar la injerencia en cuanto tal, es decir, como una fuente de
la posición de garante que permita fundamentar la realización de un tipo penal a
través de una conducta omisiva.
Entonces, es posible sostener que la injerencia responde a la idea de que si se
ha creado un riesgo este debe evitar que el peligro se concrete el daño, pero del
mismo modo se ha señalado que es necesario que la injerencia cumpla con
determinados requisitos entre los cuales se puede señalar primeramente que se
trate de hecho que pueda derivar en la concreción de un daño efectivo para el
bien jurídico determinado de que se trate.
21
Castillo (2007) p.220.
Cfr. Gimbernat Ordeig (1997) p.19.
23
Cfr. . Etcheberry (2005) p. 205.
24
Ibídem. p. 206.
22
Por otro lado, se ha señalado que la injerencia solo puede fundamentar una
hipótesis que de lugar a una posición de garante cuando se trate de “peligros
emanados de un hecho anterior del omitente” y en ese caso “la posición de
garante solo deberá admitirse cuando los peligros generados por el
comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la
realización de la acción que originó el peligro”25, es esta idea se manifiesta que es
menester para considerar una hipótesis de injerencia como fundamento de una
posición de garante que se trate de un hecho anterior, previsible y evitable.
En esta definición de posición de garante, y como en varias otras, se señalan
como relevante ciertos presupuestos validos para aceptar las hipótesis de
injerencia tales como que se trate de un hecho anterior, previsible y evitable, pero
no se hace referencia alguna respecto de si debe tratarse siempre de un hecho
ilícito, es decir, que a partir de su ilicitud sean para el sujeto obvias las eventuales
consecuencias lesivas para el bien jurídico y el nacimiento de los deberes
positivos de actuación que lo obligan a evitar la realización del resultado lesivo
para el bien jurídico en peligro.
Además se ha requerido por nuestra doctrina de que es necesario que una
persona que se encuentra jurídicamente obligada a actuar para que al no realizar
tal actuación pueda calificarse jurídicamente como una omisión y ser sancionada a
ese titulo26. Sin embargo, lo que resulta relevante en este contexto es en relación
al hecho previo, es decir, a partir de que tipo hecho anterior van a surgir los
deberes jurídico de actuar, deben surgir siempre nacer a partir de un hecho ilícito
o bien ese hacer precedente puede ser también originado a partir de una conducta
de carácter ilícita, en otras palabras, cuales son las características que este debe
tener para hacer surgir deberes positivos en relación al omitente, a lo que
específicamente resulta relevante preguntarse si es posible que un hecho
precedente licito o justificado pueda hacer nacer deberes positivos en el agente
que de ser omitidos conllevaría la configuración del tipo penal descrito en la norma
que describe el resultado típico a través de la descripción de una conducta activa
o positiva.
Conforme a esto resulta difícil delimitar bien los alcances que en nuestro
derecho podría tener la injerencia toda vez que se trata de una materia que se ha
dejado al desarrollo doctrinario y jurisprudencial, sin embargo como se ha
mostrado a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones comparadas en la
25
26
Bacigalupo (1994) p.209.
Cfr. Etcheberry (2005) p. 205.
nuestra el tratamiento a esta fuente de la posición de garante es muy mínimo y,
junto con ello, mas tendiente al rechazo que a su aceptación.
Es así como se ha dicho que en relación a lo expuesto lo que sucede es que si
bien se acepta el fundamento de las hipótesis del hecho precedente, no se logra
entender de manera correcta que es la injerencia toda vez no se reconoce que en
las hipótesis de injerencia exista una verdadera omisión 27, esto sin duda trae
innumerables problemas a lo que además debe agregarse que el desarrollo
jurisprudencial ha sido escaso y no ha significado un precedente en la materia.
De este modo, en nuestra doctrina se han señalado cierto factores adicionales
para que el deber de actuar que deriva de la posición de garante adquiera mas
significado y, en definitiva pueda considerarse punible, así se ha mencionado que
la naturaleza y proximidad del vinculo entre el agente y el titular del bien jurídico
que debe protegerse debe ostentar cierta cercanía ya que en los casos mas
alejados se puede llegar a eximir de la obligación de actuación. Por otro lado, se
señala que también resulta relevante la probabilidad del riesgo afrontado en
cuanto serian diferentes las intensidades de los debes de actuación dependiendo
del riesgo en que se encuentre la persona y, finalmente se agrega que debe ser
considerada también la situación profesional del obligado y la exposición al riesgo
propio ya que cesaría la obligación de actuación cuando se expone el obligado a
un riesgo28, todas estas consideraciones han significado en nuestro un desarrollo
de la materia en cuanto se ha tratado de delimitar cuales podrían ser las hipótesis
que se encuadren en la materia ya que existe un acuerdo unánime en la doctrina,
tanto nacional como extranjera, no es posible que se responda penalmente de
todo hecho precedente que genera un riesgo.
Entonces es importante tener presente que la injerencia en cuanto fuente de la
posición de garante juega un papel muy importante en relación a los problemas y
los casos que enfrentan nuestros tribunales, no es posible desecharla ya que
viene a resolver y abarca una gran cantidad de hipótesis que no se encuentran
descritas de manera expresa en nuestro texto legal, pero que por sus
circunstancias y consecuencias existen razones de justicia para que estas nos
sean impunes así, lo dicho tiene plena coherencia con lo que se ha establecido
como fin o razón de ser de los delitos de omisión impropia ya que estos han
surgido debido a “necesidades jurídicas no satisfechas debidamente por la ley
positiva”29.
27
Cfr. izquierdo (2006) p. 335.
Cfr. Etcheberry (2005) p. 206.
29
Novoa (1984) p. 127.
28
De este modo, la injerencia tiene lugar en aquellos casos en que el agente
“mediante un hacer precedente crea un riesgo de lesión de un bien jurídico,
responde de esa lesión, igual que si la hubiera causado mediante una acción
positiva, si posteriormente omite evitar el resultado típico en el que va a
desembocar la cadena causal puesta en marcha por aquel hacer precedente”30.
De este modo, claro es que es la responsabilidad penal tendrá lugar en los casos
en que se lesione un bien jurídico protegido a través de una norma penal que se
encuentre descrita a través de una conducta positiva en los casos en que a través
de una conducta que se cree un riesgo para un bien jurídico y no se evita que se
concrete ese daño, entonces debe responder por esa actuación previa que causa
que se produzca el resultado típico.
2. Características del hecho anterior
La doctrina con el mismo objeto de establecer ciertas delimitaciones al hecho
previo ha señalado algunos presupuestos a efecto de establecer algunas pautas
respecto de que hipótesis pueden o no encontrarse dentro de las que pueden dar
origen a una posición de garante por injerencia.
De este modo y en concordancia con la idea de que las personas no pueden
responder de todos sus actos anteriores es que se ha señalado que para que la
omisión de los deberes positivos de evitar el resultado lesivo para el bien jurídico
sea imputable al hecho previo cuente al menos con los siguientes presupuestos o
características:
2.1.
Causación de un peligro cercano
Este requisito se refiere a que el hecho previo tiene que provocar respecto de él
bien jurídico determinado un peligro de cercana realización y que, además, tal
peligro una vez concretado y afectado el bien jurídico se configure el resultado
típico que se señala en la norma que protege el bien jurídico de que se trate31
En este sentido, un peligro de tales características puede ser provocado tanto
por un hecho anterior ilícito como un hecho anterior licito, pues es posible que a
partir de una conducta conforme a derecho se produzca un peligro de cercana
realización a un resultado típico en los mismos términos en que podría ocurrir con
la conducta ilícita y, por lo mismo, si resulta relevante como presupuesto la
intensidad y la cercanía del peligro al resultado típico esta cercanía entre el hecho
30
31
Gimbernat Ordeig (1997) p. 20.
Castillo (2007) p. 220.
y la resultado típico no presenta inconveniente en los casos en que se trate de una
conducta ajustada a derecho.
2.2.
Contrariedad a una norma
Como segundo presupuesto se ha señalado “el hecho previo debe contener la
contrariedad al deber que consiste en la lesión a una norma que sirva para la
protección del bien jurídico correspondiente”32.
Este presupuesto dice relación con que el comportamiento anterior debe
significar una contradicción a los deberes que para el nacen y que tienen por
objeto proteger el bien jurídico determinado que con la conducta anterior se puso
en peligro. En relación a lo dicho, igualmente es ´posible sostener que un actuar
previo que implique contrariar una norma de protección de un bien jurídico puede
provenir de una ilícita como de una acción licita, pues dejando de lado el asunto
de si a partir de un hecho licito nacen deberes positivos de actuación para el
agente, objetivamente en este presupuesto es posible que tanto una conducta
ilícita como una licita puedan infringir una norma que protege al bien jurídico,
siendo además un asunto no discutido en la doctrina, sino mas bien el tema pasa
por hecho de determinar bajo que presupuestos se le va a imputar el resultado a la
conducta omisiva, pues se ha señalado por esta posición doctrinaria que no a todo
omisión que genere una situación de peligro se le va a imputar el resultado
resultando como ya se ha dicho una exclusión de los hechos anteriores que
resulten lícitos.
2.3.
Innecesaridad del requisito de la antijuridicidad.
La tercera característica del hecho previo que se ha requerido por la doctrina
mayoritaria que “el hecho previo debe ser objetivamente antijurídico”33, lo que
quiere decir que el hecho previo creador del riesgo para el bien jurídico debe ser
de carácter ilícito por lo que se excluye, por parte de la doctrina mayoritaria, la
posibilidad de que un hecho conforme a derecho pueda hacer surgir deberes
positivos de actuación que tienen por objeto evitar la realización del resultado
lesivo para el bien jurídico.
Se ha agregado como una limitación a la exigencia de que un solo un hecho
ilícito pueda fundar una posición de garante, además de que exista una alta
probabilidad de que se produzca el daño, que al hecho previo que origine la
posición de garante la estructura y sentido de cada tipo comisivo particularmente,
32
33
Castillo (2007) p. 220.
Ibídem.
a lo que no cabe hacer mayor referencia ya que la mayoría de la doctrina señala
que los delitos de comisión casi en su totalidad pueden ser ejecutados a través de
una omisión34.
Si bien, la mayoría de la doctrina extrajera excluye como hecho previo que
pueda dar lugar a una posición de garante a los hechos conforme a derecho y lo
propio ocurre con la doctrina chilena, esto no resulta tan absoluto, pues existen un
sector de la doctrina que acepta la posibilidad de que un hecho licito funde una
posición de garante y que se de lugar a responsabilidad por injerencia.
El requisito de que el hecho previo sea objetivamente antijurídico no resulta en
la actualidad un requisito absoluto toda vez que se han generado posturas
contrarias en relación al asunto en cuanto el hecho previo lícito podría fundar una
posición de garante y con ello la imputación del resultado dañoso para el bien
jurídico.
De este modo, se puede concluir que en los casos en que el hecho previo que
genera la situación de peligro es antijurídico se puede atribuir de manera mas
clara la posición de garante sin embargo ello no obsta que en los casos en que el
hecho previo sea conforme a derecho y genere una situación de peligro para un
bien jurídico pueda configurar una posición de garante por injerencia.
Así las cosas, se ha señalado que no es posible aceptar el requisito de que el
hecho previo sea objetivamente antijurídico en aquellos casos de estado de
necesidad justificante ni en los casos en que concurra una causa de justificación.
En este sentido se ha sostenido que en los casos de estado de necesidad
justificante no es posible que una persona inocente sufra las consecuencias del
acto justificado como tampoco es posible que en los casos en que concurra una
causal de justificación el agente no responda35.
Por tanto, en relación a lo expuesto, es posible sostener que el hecho previo
que fundamenta la posición de garante del agente a efecto de que este responda
por un delitos de omisión impropia puede ser perfectamente un hecho conforma a
derecho, a diferencia de lo que se ha venido sosteniendo por alguno de nuestros
autores, quienes de plano requieren que el hecho sea de carácter ilícito.
3. Problemática en torno al alcance de la responsabilidad por
injerencia
34
35
Cury Urzúa (2005) p. 683.
Castillo (2007) p. 221.
A raíz de diversas discusiones en la doctrina es que han surgido algunos
cuestionamientos acerca de cual es el alcance de la responsabilidad por
injerencia, pues como ya se ha dicho no todo hecho precedente que produzca un
resultado lesivo para un bien jurídico podría ser imputable al agente.
De este modo, el problema principal se plantea a propósito de este punto, pues
la doctrina tanto nacional como extranjera ha buscado deferentes formas a través
de las cuales poder definir cuales serian los alcances de la responsabilidad por
injerencia, para lo cual han ocupado y se han referido al hecho anterior peligroso
para el bien jurídico.
Se ha sostenido que no es posible que las personas respondan de todos sus
actos en relación a las consecuencias riesgosas que puedan producir en el futuro,
razón por la que se han establecidos ciertas limitaciones a los casos en que por el
hecho precedente peligroso se produzca un resultado dañoso, por ello es que la
doctrina mayoritaria a señalado que “la posición de garante solo puede provenir de
un hacer precedente peligroso en sí para la producción del resultado”36, de mismo
modo, se ha dicho que aun con la restricción planteado se no es suficiente para
circunscribir de manera adecuado los casos de injerencia que pueden colocar a
una persona en posición de garante, sin embargo, no se ha logrado con
unanimidad establecer cuales serian esos criterios37.
Es por que la delimitación a las hipótesis de injerencia no ha podido derivar en
un criterio aunado en la doctrina es que se han esgrimido diferentes posturas en
relación al tema así, existen diferentes posturas en relación a como debe ser el
hecho previo generador del riesgo en cuanto a si es posible que el hecho previo
que sea una conducta permitida por el derecho o, en otras palabras un hecho
licito.
En debido a la situación expuesta que existen dudas respecto a hechos
precedentes que son lícitos o bien que se encuentran justificados, así por ejemplo
en los casos en que el hecho precedente lo constituye una acción típica pero que
se encuentra justificada por ejemplo a través de una legitima defensa donde se
ocasionan lesiones y luego de estas no se realiza ninguna acción que impida que
el lesionado muera, en estos casos se dan dos soluciones contrapuestas, la
primera de ellas dice relación con que si se ha lesionado y luego se deja morir al
sujeto se configura el delito de homicidio a través de una comisión por omisión,
mientras que otros señalan que solo se trataría de una omisión propia constitutiva
36
37
Gimbernat Ordeig (1997) p.21.
Cfr. Ibídem.
del delitos de omisión de socorro, sin embargo también hay quienes distinguen
dentro de las causas de exclusión y sostienen que el caso de la legitima defensa
no se puede fundar una posición de garante pero si es posible en los casos de
estado de necesidad justificante donde el hacer precedente si fundamentaría una
posición de garante38.
De este modo, en la doctrina no existe un acuerdo unánime en relación a que
hechos podrían o no fundar una posición de garante, pues existe desacuerdo en
cuanto si debe tratarse siempre de un hecho ilícito o bien puede tratarse de un
hecho licito.
38
Cfr. Gimbernat Ordeig (1997) p.21.
CAPITULO IV: TEORÍAS EN RELACIÓN AL ALCANCE DE LA
RESPONSABILIDAD POR INJERENCIA
En consecuencia de todo lo expuesto, acerca del hecho de tratar de delimitar el
alcance de la responsabilidad por la injerencia, el punto de desacuerdo en la
doctrina ha radicado en el problema acerca de las características que debe tener
el hecho previo, específicamente en relación a si el hecho debe ser únicamente de
carácter ilícito o bien, en determinadas hipótesis, es posible aceptar que un hecho
licito funde una posición de garante por injerencia.
1. Deberes positivos de actuación a partir de una conducta licita.
El hecho previo se ha constituido como uno de los medios que ha utilizado la
doctrina a efectos de poder delimitar los alcances de la responsabilidad por
injerencia. En este sentido hay autores que han sido categóricos en que se
requiere un hecho ilícito a efecto de fundar tal posición de garante y
consecuentemente poder imputar un delito de comisión por omisión pero, si bien
es cierto que resulta necesario delimitar su alcance, la mayoría de los autores
limiten tal responsabilidad dando cabida solamente a los casos en que el hecho
anterior sea de carácter ilícito puede implicar una limitación que puede resultar
muy excesiva.
En este sentido interesa revisar las visiones de la doctrina respecto de este,
pues si bien la mayoría de la doctrina niega la posibilidad que un hecho licito funde
una posición de garante, existe un sector que sostiene lo contrario y, que a su vez,
permite entender en que sentido pueden nacer deberes positivos de actuación
para un persona que realizo un hecho anterior de carácter licito el que a su vez
creó una situación de peligro para un bien jurídico.
Así, se ha señalado que en los casos en que la acción inicial sea licita no
existiría responsabilidad penal pues faltaría la realización típica a la cual imputar el
daño que se provocó en el bien jurídico, dándose lugar a otros tipos penales, así
por ejemplo en el típico caso del salvavidas que no rescata a una persona que se
esta ahogando en otra piscina que no esta a su cargo y esta persona en definitiva
fallece por falta de auxilio no respondería de homicidio por omisión sino
simplemente de un delito de omisión propia que sería la omisión de socorro39, por
lo que se ha señalado que en general los casos de delitos impropios de omisión
por injerencia “quedan reducidos a los casos de provocación dolosa de la situación
39
Cfr. Bustos Ramírez (2007) p. 646.
de riesgo para el bien jurídico”40. Lo que se plantea en definitiva en este punto es
que una acción licita, por ende sin la intención de provocar un perjuicio para el
bien jurídico de que se trate, no podría fundar una posición de garante por
injerencia ya que esta solo podría tener cabida en los casos en que se trate de
una hecho previo ilícito y cometido de manera dolosa. Según algunos autores,
solo en estos términos podría señalarse que se creo una situación de peligro para
un bien jurídico que excede a los márgenes del peligro permitido.
2. Teoría de la responsabilidad por organización.
En relación al hecho previo, ya se ha señalado que un sector mayoritario de la
doctrina requiere que este sea de carácter ilícito, sin embargo existen autores que
difieren de tal opinión y no requieren que se trate de un hecho ilícito pudiendo
fundar una posición de garante un hecho conforme a derecho.
De este modo y en relación a todo lo expuesto resulta claro que “una omisión
puede llegar a ser tan grave como una conducta activa"41 por lo que mas allá de
analizar discusiones dogmáticas en cuanto a su fundamentación, lo que interesa
analizar es que existen ciertas hipótesis en las cuales una conducta anterior de
carácter licito puede equipararse a una conducta activa a efecto de que, una vez
provocado el resultado lesivo para el bien jurídico, sea posible aplicar la misma
sanción establecida en el tipo penal descrito a través de una conducta activa.
Es por ello que no resulta conveniente restringir las hipótesis de injerencia
únicamente a los casos en que el hecho anterior sea de carácter ilícito pues mas
allá del interés de querer delimitar el alance de la responsabilidad por injerencia es
importante tener en cuenta que “todo delito, sea un delito de comisión o de
omisión, defrauda una expectativa jurídicamente garantizada”42, es así como para
algunos autores incluso la diferenciación entre acción y omisión puede resultar
innecesaria o derechamente superflua43, lo que resulta del todo coherente ya que
en la búsqueda de equiparar una acción a una omisión a efecto de poder imputar
el resultado lesivo no tendría solución alguna en nuestro derecho por lo que el
análisis debe ir mas allá de si se trata de una acción a una omisión o de si el
hecho anterior que crea una situación de peligro es ilícito o licito pues existirán
hipótesis en las cuales, no obstante ser un hecho conforme a derecho, estos han
provocado una afectación relevante al bien jurídico protegido.
40
Bustos Ramírez (2007) p.647.
García Cavero (2008) p.465.
42
Jakobs (2001) p. 11.
43
Cfr. García Cavero (2008) p. 446.
41
En este sentido, y para sostener que un hecho lícito puede fundar una posición
de garante, deben tenerse en cuenta dos ideas sostenidas en la doctrina
extranjera, la primera dice relación a quien es competente en relación a la
realización de un resultado típico y, en segundo termino, la forma en que esa
competencia puede presentarse.
Esta teoría que plantea la irrelevancia de si se trata de una acción o una
omisión es acuñada por el autor alemán Günther Jakobs para quien resulta lo más
relevante el hecho de defraudar una expectativa que se encuentre jurídicamente
garantizada.
De este modo, es posible señalar que la imputación del resultado se debe
efectuar considerando los siguientes aspectos:
2.1 La idea de las relaciones positivas y negativas
Se ha mencionado que lo que resulta relevante en este aspecto es el hecho de
que al provocar un daño a un bien jurídico protegido lo que se hace es defraudar
una expectativa jurídicamente garantizada ya que se en ese entendido se ha dicho
que existe la expectativa de organizarse de tal forma que el propio circulo de
organización no produzca daños para los círculos de organización de otras
personas. En este sentido los ámbitos de organización de cada persona vienen a
constituir la forma en la que estas se comportan en sociedad respecto a las demás
personas que los rodean y, por lo tanto, cada persona tiene la expectativa de que
exista una organización tal de las personas que la rodean que conllevará que no
se produzca ninguna afectación a un determinado bien jurídico44
En este punto y a propósito de el ámbito organizacional de las personas es que
se hace mención a la idea de las relaciones negativas entre las personas, las que
consistirían en que las personas poseerían la expectativa no de que el resto de las
personas les preste ayuda sino mas bien que estas tienen como expectativas que
el resto de las personas no las perturben45.
Por otro lado, se encuentran las relaciones positivas, las que a diferencia de lo
que curre con las relaciones negativas donde las personas únicamente tienen
como expectativas no ser perturbadas por el resto de las personas, en esta clase
de relaciones existe una expectativa diferente que se encuentra orientada al hecho
44
45
Cfr. Jakobs, Günther (2001) p. 11.
Cfr. Ib. ídem p. 12.
de que la acción del resto de las personas debe ser tendiente a mejorar el ámbito
de organización de otra persona46.
Lo relevante que resulta de esta clasificación de la conducta es que tanto en las
relaciones negativas como en las positivas es posible encontrar mandatos y
prohibiciones por lo tanto, van a existir mandatos dirigidos a todas las personas, lo
que tendrá como consecuencia que todos deben retirar su organización cuando la
forma en la que esta se encuentre pueda provocar una lesión a otras personas.
En consecuencia, desde esta perspectiva resulta a priori irrelavante distinguir si
la acción previa que genera el peligro de lesión para el bien jurídico es lícita o
ilícita, pues cualquiera sea la forma o característica de la conducta previa ya que
toda la forma de organización de las personas que impliquen la afectación a un
bien jurídico, ya sea a través de una acción o una omisión, están acompañadas de
la exigencia de que retirar tal organización o, en otras palabras, a evitar que de tal
acción se perjudique el bien jurídico. De este modo, “la injerencia fundamenta un
deber de relación negativa; es la organización previa en la que se basa. Por ello
seria erróneo intentar hallar un status especial del sujeto obligado por injerencia:
no lo tiene; pues no es un status el que fundamenta su deber, sino el estado de su
organización”47
Por lo tanto, vista de esta forma las relaciones entre las personas, es posible
sostener que en efecto pueden nacer deberes positivos de actuación para quien
mediante su conducta licita genera una situación de peligro para el bien jurídico y,
además, en los casos en que se produzca el resultado es posible imputarle a este
dichas consecuencias dañosas para el bien jurídico de que se trate.
2.2. Sujeto competente
Esta teoría ha tratado de dejar a atrás el sentido naturalista respecto de la
imputación del resultado en los casos de los delitos de omisión, pues parte de la
base de que resulta de que no es relevante la distinción entre acción y omisión por
lo que se basa en la idea de que le es atribuible el resultado lesivo para el bien
jurídico a quien sea competente por la producción del delito48.
Pues bien, en cuanto a quien se le debe imputar el resultado dañoso se ha
señalado que la imputación de la responsabilidad debe hacerse respecto de quien
resulte competente por la producción del delito49. En este punto es importante
46
Cfr. Jakobs, Günther (2001) p. 12.
Ibídem. p. 14
48
Cfr. García cavero ( 2008) p. 446.
49
Ibídem.
47
tener presente que quien resulte competente lo hará porque lo es en virtud el
significado social y objetivo de su conducta pues en los casos en que un curso
lesivo para el bien jurídico es causado o bien no evitado por, ya se a una o varias
personas, entonces es posible que respecto de tales personas se lleve a cabo
ciertas atribuciones de competencia respecto de el curso lesivo ya mencionado.
En consecuencia, cabe señalar que la competencia que se le puede atribuir a
una persona por la lesión provocada a un bien jurídico esta determinada por la
causación de un curso lesivo para el bien jurídico o bien por la no evitación de este
y no, como se ha tratado de restringir en los casos de conductas omisivas, por la
ilicitud de la conducta anterior que fundamenta la posición de garante. De este
modo, no es necesario que el sujeto competente para que se le atribuya el
resultado típico haya realizado con anterioridad una conducta ilícita a efecto de
que el resultado se le impute, pues será un sujeto competente para imputársele el
resultado aquel que con su organización haya provocado una situación de riesgo
para un bien jurídico, ya sea a través de una acción u omisión de carácter licito o
ilícito, y que luego, una vez nacido los deberes positivos para evitar que se
produzca el resultado, no realiza acción alguna tendiente a evitar la lesión al bien
jurídico.
2.3. Forma en que se presenta la competencia
La competencia que se le puede atribuir al sujeto por el resultado producido
puede ser competencias por organización o pueden ser competencias
institucionales.
Así, en términos generales las competencias por organización son aquellas en
que “el autor actúa en el rol general de ciudadano que le atribuye la libertad de
organizarse libremente, pero le impone además, como sinalagma lógico, el deber
negativo de no lesionar a los demás” 50. Esto quiere decir que respecto de la forma
en la que se organice cada persona, existe deberes negativos para estos, los que
tienen por objeto evitar que se dañe al resto de las personas. Así, esta idea
permite fundar el hecho de que, en ciertos casos, es posible que una conducta
licita pueda fundar una posición de garante por injerencia, toda vez que a partir de
la organización de las personas es posible que se creen peligros para los bienes
jurídicos, los cuales sumados al deber negativo de evitar lesionar a las personas
con la organización que se adopte, es posible que en los casos en que por la
organización que se adopte no se cumpla con el deber negativo de evitar dañar a
otras persona lo que hará surgir deberes positivos a través de los cuales nace la
50
García cavero (2008) p. 446.
obligación de resguardar aquellas situaciones que crean un peligro para un bien
jurídico determinado, ya sea esta una conducta ilícita o lícita que provenga de la
forma de organización.
Por otro lado, las competencias por organización “el criterio de imputación de
responsabilidad es el dominio de los riesgos que al autor le corresponde controlar
mediante deberes de aseguramiento o salvamento” 51, que vendría a constituirse
como los deberes positivos de actuación en cuanto el sujeto de las consecuencias
proveniente de su actuación debe responder ya sea que la situación anterior
creadora del peligro haya sido una conducta conforme a derecho o no.
Por su parte, las competencias institucionales “se derivan de roles especiales,
es decir, de posiciones establecidas por instituciones sociales especificas que
vinculan al autor con la conservación o realización de un estado social
deseable”52, estas competencias no implican un deber negativo de inhibirse de
dañar a otro sino mas bien implica un deber de actuación a efecto de contribuir
con una conducta positiva a un bienestar generalizado.
Acá es posible señalar que “tanto las competencias por organización como las
competencias institucionales se pueden infringir por acción u omisión”53, y lo mas
interesante resulta del hecho de que la omisión puede estar predicha a partir de un
hecho anterior de cualquier característica, es decir, que puede tratarse de un
hecho anterior licito y, por lo tanto, es posible abrir en ciertos casos la posibilidad
de que se funde, en determinadas circunstancias, una posición de garante por
injerencia a través de un hecho conforme a derecho.
De este modo, se ha señalado que en relación a las situaciones extremas que
se pueden producir no se ha generado mayor complejidad ya que “no basta
cualquier comportamiento con efectos causales para la fundamentación del deber,
y si es suficiente una conducta antijurídica”54
Por otra parte, se encuentran los deberes de aseguramiento y los deberes de
salvación en relación a la injerencia, esto en consideración de que en el ámbito de
la responsabilidad por organización es posible tanto la responsabilidad por
acciones como por conductas omisivas.
Entonces, los deberes de aseguramiento son aquellos “deberes de impedir los
efectos dañosos de un ámbito de organización que esta definido a través de cosas
51
García cavero (2008) p .447.
Ibídem.
53
Ibídem.
54
Jakobs (2001) p. 19.
52
o del comportamiento propio o ajeno”55 y, por otro lado, se encuentran los deberes
de salvación que consisten en “deberes de inhibir cursos causales peligroso, que
ya se salen del ámbito de organización del alcance señalado, e incluso pueden
haber alcanzado el de la victima” 56.
3.
La teoría de la imputación objetiva.
Pues bien, no obstante lo expuesto, existe otro sector de la doctrina que da un
tratamiento diferente al asunto por lo que se ha señalado que se considera que “el
hecho previo no genera responsabilidad por injerencia si al menos es conforme al
riesgo permitido”57 por lo que siguiendo la postura del autor alemán C. Roxín la
literatura ha expresado que una forma de poder limitar de manera correcta el
alcance de la responsabilidad por injerencia es mediante la aplicación de los
criterios de la imputación objetiva58.
3.1.
La idea de imputación objetiva
Asimismo, existen teorías en la doctrina que establecen ciertas limitaciones al
hecho previo, no considerando que cualquier comportamiento anterior pueda dar
lugar a una posición de garante por injerencia.
La imputación objetiva es un concepto que aparece como “sustitutivo de la
exigencia de relación de causalidad”59, en cierta forma este concepto viene a
superar aquellas teorías de imputación que se basaban únicamente en la relación
casual a efecto de poder atribuir un resultado.
Igualmente el concepto de imputación objetiva y su forma basa la atribución de
un resultado en que la “noción fundamental radica en la llamada “creación de un
peligro” (o de un riesgo), que restringe la imputación de un resultado al sujeto que
creó un riesgo inexistente o bien aumento un riesgo ya existente, pero permitido
por la ley dentro de ciertos limites que el agente sobrepasa”60.
De este modo, el concepto de imputación objetiva viene a superar el problema
de la causalidad natural, sin embargo allí no acaban todos los problemas pues, no
obstante existir un sector importante de la doctrina que sostiene que deben
aplicarse sus criterios a los delitos de omisión, aun no existe claridad respecto del
alcance de estos criterios en relación a temas tales como las características del
55
Jakobs (1997) p. 981.
Jakobs (1997) p. 981.
57
Castillo (2007) p. 221.
58
Cfr. Ibídem.
59
Etcheberry (2005) p. 197.
60
Ibídem.
56
hecho previo, ya que ciertos autores aplican estos criterios pero sosteniendo que
en ningún caso podría tratarse de un hecho licito mientras que por otro lado
existen posturas que aplican estos criterios a los delitos de omisión pero con
salvedades que permiten sostener que es posible que pueda fundarse una
posición de garante a partir de un hecho licito.
Así, algunos autores chilenos que han señalado que es preferible la aplicación
de los criterios de la imputación objetiva como correctivos a la extensión de
conexiones causales desmesuradas mientras que resultaría mas complejo
emplearlos de manera autónoma y prescindiendo de toda consideración a la
relación causal 61.
Por una parte se ha señalado que en los delitos de omisión es posible
considerar desde un punto de vista material la imputación objetiva, es decir, si el
resultado lesivo para el bien jurídico se ha concretado debido a una omisión típica
del sujeto que se encontraba en posición de garante62.
Del mismo modo se ha señalado que las causas de justificación también
tendrían cabida a propósito de las omisiones típicas así por ejemplo en los casos
en que “el sujeto no socorre a la otra persona por que se trata de un enemigo, que
aun en esa situación, caído en el fondo de una mina, esta dispuesto a disparar
sobre el si se acerca: la omisión de socorro estaría justificada por legitima
defensa; el sujeto omite denunciar un delito contra la honestidad porque los
delincuentes tienen a su hijo en su poder y amenazan con matarlo si así lo hace:
su omisión de poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo estaría
justificada por el estado de necesidad”63.
En este sentido lo que se plantea es que las causas de justificación a propósito
de los delitos de omisión impropia tienen plena aplicación, ya que si el hecho
anterior esta constituido por un hecho justificado, entonces al ser un hecho licito
no daría lugar a una posición de garante por injerencia, rechazándose entonces la
posibilidad de que se una conducta anterior conforma a derecho pueda originar
responsabilidad penal
3.2.
Criterios de la teoría de la imputación objetiva
Así, en relación a la aplicación de los criterios de la imputación objetiva se ha
señalado que estos criterios serian aplicables a los delitos de omisión siempre que
concurran las siguientes situaciones:
61
Cury (2005) p. 300.
Cfr. Bustos Ramírez (2007) p. 647.
63
Ibídem. 648 pp.
62
a) El hecho previo requiere ser imputable objetivamente al autor.
En relación al hecho de que a través de los criterios de la imputación objetiva
pueden resolverse los problemas en relación a la delimitación de los casos que se
encontraran dentro de las hipótesis de responsabilidad por injerencia se encuentra
primeramente el presupuesto de que el hecho previo deba ser imputable
objetivamente al autor, esto significa que para que el hecho previo debe crear un
peligro cercano y adecuado para luego lesionar al bien jurídico por lo que se
considera que hay peligro de lesionar el bien jurídico de que se trate en los casos
en que a partir de hecho anterior puede el agente prever objetivamente que el
resultado típico puede configurarse de manera cercana, siendo esa previsibilidad
de la posible concreción de la situación de peligro que se creo que nacen para el
agente los deberes positivos de actuación a efecto de evitar que se produzca un
daño al bien jurídico de que se trate, lo que a su vez se determina a partir del
concepto de “cercanía” utilizado por Roxín que es la adecuación de la acción para
crear una situación en la cual haya peligro para lesionar al bien jurídico 64. Esta
limitación que se introduce tiene que ver con excluir situaciones de peligros
lejanos que fueron causados por el hecho anterior ya que seria absurdo caer en
que todo peligro por mas lejano e improbable que este sea no se puede imputar al
hecho anterior.
En este sentido se debe tener presente por una parte que el hecho anterior
debe ser imputable objetivamente a su autor, lo que presupone que se trate de un
hecho que tenga la capacidad que lesionar el bien jurídico determinado y, además,
que se exista por parte del agente la posibilidad de prever que el riesgo que se
puede ocasionar al bien jurídico es un riesgo que se puede producir de manera
cercana, en cuanto el hecho previo realizado por el agente tiene la capacidad para
producir un daño a ese bien jurídico si es que éste no toma las medidas de
salvamente que se originan para el a partir de la posición de garante por injerencia
en la que se encuentra, y que responden a los deberes positivos que para el
agente nacen y que dicen relación con el deber de actuar que por su conducta
anterior nace.
b) El hecho previo del agente requiere no debe ocurrir dentro del
riesgo permitido.
En segundo termino, como criterio para limitar las hipótesis de responsabilidad
por injerencia, se encuentra la circunstancia de que el hecho previo que se
64
Cfr. Castillo (2007) p. 222.
encuentre dentro del riesgo permitido no va a dar lugar a una posición de garante
por injerencia.
En este sentido se han abarcado las hipótesis de los casos en que el hecho
previo es causal respecto del peligro para el bien jurídico pero sin embargo el
hecho anterior no significa un aumento o elevación del riesgo. Así mismo, se
contempla que en los casos en que el hecho previo genere un riesgo que se
encuentre permitido tampoco existirá posición de garante por injerencia así por
ejemplo en los casos en que se produzca una lesión a otro jugador y se han
respetado las reglas del deporte de que se trate 65. (Agregar como seria
responsable entonces el artículo de la omisión de socorro)
En este punto, lo que se trata de restringir con estos criterios son hipótesis en
que el hecho anterior creo un riesgo para el bien jurídico pero se trata de casos en
donde esas situaciones en que el hecho anterior del agente que puedan afectar a
un bien jurídico son conocidas por la persona eventualmente afectada y además
se encuentran previstas de diferentes formas como en el caso de los deportes en
su respectivo reglamento. Esto hipótesis en consecuente con el hecho de que no
se puede responsabilizar a las personas respecto de todos sus hechos anteriores
ya que de ser así, en el ejemplo, resultaría imposible que en la sociedad se
pudiera desarrollar algún tipo d deportes ya que toda vez que estos se efectúan
siempre traen aparejado un sin numero de acciones que pueden producir un daño
a un bien jurídico.
c) El hecho precedente no da lugar a una posición de garante en
virtud del principio de autorresponsabilidad de la victima o de un
tercero.
Estas hipótesis se suele ejemplificar con el caso en que A le presta una cuchilla
a B sin saber las intenciones de B y éste la utiliza para lesionar a C y, luego del
ataque, en lugar de prestar ayuda a C huye del lugar el que muere desangrado por
la falta de auxilio.
En relación a estas hipótesis los tribunales alemanes han resuelto que A seria
autor de homicidio por omisión impropia de C, esto es contrapuesto a lo que ha
considerado la doctrina, pues se ha considerado en que en estos casos no hay
responsabilidad, pues el sujeto no se encontraría en posición de garante por
injerencia en virtud del principio de autorresponsabilidad66.
65
66
Cfr. Castillo 223
Cfr. Castillo 225
d) El hecho precedente no da lugar a la posición de garante en los
casos en que falta relación entre el resultado y la violación del deber
Esta hipótesis tiene lugar en los casos en que el agente excede el riesgo
permitido pero, aun así, su acción no tiene relevancia respecto del resultado que
se produce, entonces no generaría una posición de garante por injerencia67
e) El hecho precedente no genera una posición de garante en los
casos en que este no se relacione con el fin protector de la norma
En este caso se señala que no habría responsabilidad por injerencia en los
casos en que a través de una acción que viola la protección de la norma se
derivan resultados perjudiciales para otro bien jurídico pero que no es aquel
protegido por la norma violada. Así se señala como ejemplo el caso en que un
ladrón roba un equipo de sonido dejando pelados los cables eléctricos y el
propietario en la persecución tropieza con ello recibiendo un golpe eléctrico que le
provoca un infarto68
f) El hecho precedente no daría lugar a una posición de garante en
los casos en que el peligro provenga de una acción justificada por
legítima defensa
En este punto se ha señalado que las acciones que se encuentren cubiertas por
legitima defensa no funda una posición de garante respecto del peligro causado
para el bien jurídico o bien de las consecuencias que derivan de la acción, esto en
razón de lo dispuesto por la doctrina mayoritaria que señala como presupuesto
que el hecho anterior sea antijurídico, no cumpliendo con tal requisito la legitima
defensa69.
4. En relación a la aceptación de que un hecho licito funde la
posición de garante por injerencia
Así como existe una doctrina mayoritaria en relación al rechazo de que la
posición de garante por injerencia pueda ser fundada por un hecho licito creador
de una situación de peligro para el bien jurídico también existen autores que a
través del desarrollo de sus teorías permiten sostener que ello es posible así como
también hay autores quienes derechamente sostienen que un hecho licito puede
fundar una posición de garante por injerencia.
67
68
69
Castillo 227
Castillo (2007) p.228.
Ibídem. p.229.
De este modo, es menester referirse a hecho de que las posiciones oscilas en
dos ámbitos respecto a situaciones en que el hecho anterior que crea el riesgo
proviene de conductas tales como la legítima defensa o un estado de necesidad.
Pues bien, se ha señalado por ejemplo que, si es posible que a partir de haber
inferido a otro lesiones en legitima defensa, nacen posteriormente deberes
positivos de actuación tendientes a evitar que se produzca la lesión al bien jurídico
protegido, a lo que se ha respondido en dos sentidos, por un lado, se encuentra
aquella postura que señala que el que ha inferido lesiones en legitima defesa y
luego abandona al sujeto sin prestar auxilio hará evitar su muerte respondería por
un delito contra la vida ya que lo dejaría morir y por tanto le seria imputable un
delito de comisión por omisión mientras que, por otra parte, hay un sector de la
doctrina que señala que se trataría únicamente de una hipótesis de delito de
omisión propia, específicamente, del delito de omisión de socorro70.
De manera mas especifica, no se ha requerido que el hecho previo que genera
injerencia tenga que ser objetivamente antijurídico ya que no seria aceptable tal
requisito en los casos de estado de necesidad justificante donde una persona
inocente sufriría las consecuencias del acto que se encuentra justificado y, lo
propio ocurriría en los casos en que la conducta anterior creadora de la situación
de peligro sea conforme a derecho debido a que concurre una causa de
justificación 71
Así, es claro que existen posturas que sostienen que es posible que un hecho
anterior licito funde una posición de garante, aceptándose los casos de legitima
defensa, donde siendo la acción de defensa conforme a derecho, igualmente hace
surgir deberes de actuación respecto de quien sufrió el ataque en defensa ya que
debido al mismo ataque la persona queda en estado de indefensión por lo que ello
sitúa al agente en garante del bien jurídico que se daño pues este es quien tiene
plena conciencia de que si bien su acción en efecto dañara a un bien jurídico y
que las consecuencias de ello pueden afectar seriamente el bien jurídico
protegido.
En este sentido, como ya se ha señalado, hay autores que sostienen que
únicamente una conducta ilícita podría fundar una posición de garante por
injerencia, por lo cual se excluirían las situaciones de legítima defensa y de estado
de necesidad, casos en los cuales las ulteriores consecuencias del hecho anterior
no le serian imputables al agente.
70
71
Cfr. Gimbernat Ordeig (1994) p.23.
Cfr. Castillo (2007) p. 221.
A su vez, en contraposición a lo señalado, se encuentra aquel sector de la
doctrina que señala que es posible que una conducta anterior conforme a derecho
pueda fundar una posición de garante por injerencia es por ello que se a señalado
respecto de la licitud o ilicitud de la conducta que “resulta irrelevante el que la
acción precedente se haya cometido o contrariamente al derecho”72 por lo que
“simples actos de cortesía, como el acompañar a un anciano al cruzar la calle,
pueden producir efecto fundamentador de garantía”73.
Por lo tanto, ya se ha se ha señalado por una parte de la doctrina que resulta
irrelevante las características del hecho, por lo que cabe sostener que, lo que
resulta relevante en relación al hecho anterior no es su conformidad al derecho
sino la capacidad de este para poder provocar una situación de peligro para el
bien jurídico el que, a su vez, pueda realizarse de manera próxima. En este
sentido entonces es posible señalar que los deberes positivos de actuación del
agente, en cuanto creador de la fuente de peligro para el bien jurídico, no radica
en la ilicitud del hecho anterior sino que, el deber jurídico que lo obliga a evitar el
resultado dañoso, nace de la capacidad de su conducta para lesionar al bien
jurídico, requiriéndose además que, el daño se produzca de manera próxima.
De este modo, destaca la legítima defensa y el estado de necesidad justificante,
en cuantos hechos conformes a derecho, los cuales pueden fundar una posición
de garante por injerencia.
4.1.
Legítima defensa
En cuanto a la idea de legítima defensa conforme a los criterios de la
imputación objetiva esta, en cuanto hecho conforme a derecho, no podría
configurar una hipótesis de injerencia pero ello resulta extremadamente excesivo
en relación a las eventuales consecuencias dañosas que se pueden producir.
Debido a lo mencionado es que es posible sostener que la legitima defensa, en
cuanto hecho anterior de carácter licito, puede fundar una posición de garante por
injerencia ya que al respecto deben considerarse dos cosas, la primera dice
relación con la conciencia de las consecuencias y el importante grado de
afectación que estas pueden tener para el bien jurídico de que se trate y luego, en
segundo termino, deben considerarse las idea de las limitaciones ético-sociales.
72
73
Maurach (1962) p. 289
Maurach (1962) p. 289.
Así, las idea de las limitaciones ético-sociales esta construida a efecto de limitar
las hipótesis de legítima defensa de manera que, más allá de la consideración a la
licitud o ilicitud, estas consideración tiene lugar en casos en que si una persona
“lesiona a otro excediendo los límites ético-sociales de la legitima defensa tiene la
posición de garante y responde de la integridad corporal o de la vida del ofendido
si no llama a un médico, no lo cura o no lo lleva a un hospital”74.
Por lo tanto, es posible sostener de acuerdo a lo señalado por algunos autores,
en cuanto resulta indiferente si la situación de peligro la crea un hecho licito o no
ilícito, que en el caso de la legitima defensa esta si tiene la capacidad para fundar
una posición de garante y, con mayor razón, en los casos en que se sobrepasen
los limites ético-sociales, pues deberá el agente responder de todas las
consecuencias dañosas que se produzcan para el bien jurídico en peligro en caso
de que este se realice.
4.2.
Estado de necesidad justificante
En relación al estado de necesidad justificante, en cuanto hecho anterior de
carácter licito, se ha dicho que existe posición de garante por injerencia en los
casos en que la conducta anterior creadora de la situación de peligro para el bien
jurídico esta justifica por estado de necesidad así en los casos en que un sujeto
que conduce un vehículo para evitar chocar con un camión y perder su vida gira la
dirección de su auto y se mete a la acera y atropella a un peatón 75.
El relación a estos casos el fundamento principal que se encuentra detrás de su
aceptación esta en el hecho de que se provoca un daño a quien es
completamente inocente respecto de la afectación que se provoca. Así, en el
mismo sentido “la doctrina dominante considera que quien actúa en estado de
necesidad, tiene posición de garante por injerencia, con relación al lesionado”76.
Por lo tanto cabe señalar que en estos casos es posible imputar un resultado al
agente no obstante tratarse de una conducta conforme a derecho, pues el
trasfondo y la razón de ser de los delitos de omisión impropia radica precisamente
en responder y repara los daños que se produzcan con la conducta propia.
74
Castillo (2007) p.230
Castillo (2007) p.230. 909’
76
Ibídem. p. 231.
75
CONCLUSIÓN
En relación a todo lo expuesto, cabe concluir que primeramente en nuestro
país, no obstante no existir una clausula en relación a la regulación de los delitos
de omisión impropia, existe cierto consenso en relación a la aplicación de esta
clase de delitos en nuestro ordenamiento.
Por otro lado, si bien tanto a nivel nacional como en la doctrina extranjera hay
autores que de plano rechazan la injerencia, ha existido al respecto un importante
avance en cuanto al tratamiento de esta fuente de la posición de garante en
nuestro país.
De este modo, el principal problema se ha planteado en relación a las
características del hecho anterior creador de la situación de peligro para el bien
jurídico, pues un sector de la doctrina ha señalado que debe tratarse siempre de
un hecho de carácter ilícito a lo cual cabe hacerle las criticas pertinentes toda vez
que ello implica una limitación muy excesiva a las hipótesis que podrían ser
encasilladas como hipótesis de casos de injerencia.
Por otro lado, se encuentra la teoría de la responsabilidad por el ámbito de
organización, la que señala que las personas responden por todos los daños
derivados de su propia organización, ya sea que se haya provocado a través de
una acción o una omisión, pues se agrega que resulta irrelevante la distinción
entre acción y omisión pues existe entre las personas una expectativa de que el
ámbito de organización de otras personas no las afectara, por lo que indiferente
de la forma en que se defraude esa expectativa, se responde de todas las
consecuencias que de ello derivan.
Esta teoría permite dar contenido a la hipótesis de que un hecho licito, tal como
en los casos de legitima defensa o de estado de necesidad, en cuanto hecho
anterior licito, pueden fundar una posición de garante por injerencia, pues no
obstante tratarse de un hecho licito, las consecuencias que de ello derivan se
equiparan a una defraudación de las expectativas de que el ámbito de
organización del resto de las personas no afecte la integridad de otras provocando
consecuencias muy gravosas para el bien jurídico que se trata de proteger.
Luego, se presenta la teoría del riesgo permitido, a propósito de los
señalamientos de la doctrina de que deben aplicarse los criterios de la imputación
objetiva a los delitos de omisión, la que señala que la imputación del resultado
tiene lugar en los casos en que el agente a excedido el riesgo permitido por la ley
provocando una afectación al bien jurídico.
En relación a la idea del riesgo permitido lo que se trata de hacer es delimitar
los alcances y las hipótesis que pueden ser consideradas como casos de
injerencia, así se busca solo bajo ciertos presupuestos se pueda imputar
responsabilidad al agente que será en los casos en que se excedan los riesgos
permitidos por la ley y ello se concrete en un resultado lesivo para el bien jurídico.
Ahora bien, resulta interesante ir mas allá de eso toda vez que hay ciertas
hipótesis en las que se excederá el riesgo permitido y que causaran un resultado
muy excesivo y dañosos para el bien jurídico, de ahí que se plantean problemas
en relación a si el hecho anterior tiene que ser ilícito o licito, en esta perspectiva
los cuestionamientos que surgen se orientan al hecho de si un hecho anterior licito
puede exceder el riesgo permitido y fundar la posición de garante por injerencia y
así poder imputar un resultado.
Luego, en relación a la disyuntiva de si el hecho anterior debe ser de carácter
ilícito o es posible aceptar casos en que un hecho lícito, tal como los casos de
legítima defensa y estado de necesidad justificante, son aceptables es que hay un
opinión doctrinaria que señala que resulta irrelevante si el hecho anterior es licito o
ilícito.
Agregado a la idea de las expectativas jurídicamente garantizadas respecto de
que el ámbito de organización de una persona no puede afectar o lesionar a otra,
es posible que el hecho anterior de carácter licito pueda ser fundante de la
posición de garante, también debido a que la razón de ser de las fuentes de la
posición de garante es proteger a los bienes jurídicos y ha quedado claro que, si
bien no es posible responder de todas las conductas que se realizan, existen
algunas que conforme a derecho pueden provocar las mismas consecuencias que
un hecho ilícito.
Claro esta que el principal fundamento que pueden encontrar los delitos de
omisión impropia fundados en una posición de garante por injerencia es el hecho
de que en efecto se haya provocado una lesión al bien jurídico protegido, debido a
una conducta anterior que genero la situación de peligro que llevó a la producción
del resultado típico.
Si bien es cierto que la necesidad de limitar el alcance de la responsabilidad por
injerencia es una necesidad latente pues no podría resultar una vida en sociedad
en las personas tuviéramos que vivir pendientes de nuestros actos anterior y
vigilar cada riesgo que de ello surja a efecto de evitar un eventual daño, sin
embargo ello resulta extremadamente restringido ya que no solo los hechos
anteriores que sean de carácter ilícito van a crear una situación de peligro para un
bien jurídico ya que existen situaciones en que a partir de un hecho licito es
posible que se cree una situación peligrosa para un bien jurídico en los mismos
términos que en los casos en que el hecho anterior no lo es.
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