la situación administrativa del trabajador/a extranjero y el derecho a

“LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL TRABAJADOR/A EXTRANJERO
Y EL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO: VISIÓN DESDE
UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO1”
Raquel Vela Díaz
Personal Investigador en Formación
Área de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén
Resumen: El art. 36 de la Ley de Extranjería, ha sido uno de los preceptos más
enigmáticos en las sucesivas reformas de dicha norma. Concretamente, la redacción
otorgada en los anteriores textos legales de extranjería a su apartado tercero, han
planteando numerosos problemas de interpretación en relación al derecho a la
percepción de la prestación por desempleo, cuando el trabajador extranjero había
realizado actividades laborales por cuenta ajena, sin disponer de la correspondiente
autorización de residencia y trabajo, lo que ha generado distintas opiniones doctrinales y
jurisprudenciales, así como diversas modificaciones del precepto en las sucesivas
reformas legislativas de Extranjería, incluida la última de ellas operada mediante LO
2/2009, de 11 de diciembre.
Además de analizar la evolución normativa que ha experimentado este precepto hasta su
vigente redacción, se pretende también valorar el grado de implicación que en cuestión
de género puede tener la actual regulación de esta materia.
Palabras clave: Ley de Extranjería, prestación por desempleo, autorización de trabajo,
situación administrativa, género.
Abstract: The art. 36 of the Immigration Law, has been one of the most enigmatic
precepts in the subsequent amendments of that Law. Specifically, the wording used in
the previous foreign legal texts in her third section, have raised many questions of
interpretation regarding the right to receive the unemployment benefit, when the foreign
worker had undertaken work for others, without having the corresponding authorization
to reside and work, which produced a variety of doctrinal and jurisprudential views, and
various modifications of the provision in the Immigration successive legislative
reforms, including the last one operated by Organic Law 2/2009, of 11 December.
In addition to analize regulatory developments that have experienced this provision to
its current wording, it is also intended to assess the degree of involvement that gender
can have in the current regulation of this matter.
Keywords: Immigration Law,
administrative status, gender.
unemployment
1
benefits,
work
authorization,
Forma parte de la tesis doctoral que actualmente estoy desarrollando bajo el título: “El empleo y la
inserción laboral de la población extranjera inmigrante: enfoque desde una perspectiva de género”.
1
1.- INTRODUCCIÓN
La entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre2, de reforma
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social (LOEX), constituye un paso cualitativo
más en el camino de reformas recorrido por nuestra legislación en materia de extranjería
e inmigración, que vino a responder a tres motivos principales3:
-
-
La necesidad de adaptar la regulación a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en relación a los derechos fundamentales de reunión, asociación,
sindicación y huelga.
La necesidad de ajustar la normativa a las nuevas Directivas Comunitarias, pues
en los últimos años se han producido aportaciones significativas en el Derecho
de la Unión Europea en materia de inmigración, que deben ser incorporadas al
Ordenamiento Jurídico español4.
La necesidad de adaptar la legislación de extranjería a la nueva realidad
migratoria que se produce en nuestro país, pues presenta unas características y
plantea unos retos diferentes a los existentes cuando se aprobó la anterior
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Estas motivaciones van a originar un nuevo marco legal que va a tener como
principales destinatarios a las personas inmigrantes que residen en España de un modo
legal, con las correspondientes autorizaciones de trabajo y residencia, excluyendo
específicamente a los extranjeros comunitarios, salvo en aquellos aspectos que les
pudieran resultar más beneficiosos.
En un plano secundario, esta reforma sitúa también como destinatarios a los
extranjeros inmigrantes en situación administrativa irregular, pues tan sólo se va a
ocupar de ellos para garantizarles el acceso a los derechos sociales fundamentales que
tienen todas las personas por el hecho de serlo. Ahora bien, con la restricción de que
ello no va a constituirse en un obstáculo a la capacidad estatal en la imposición de
límites a su permanencia y residencia cuando ésta no sea legal. Se abre así una brecha
de tratamiento diferenciado jurídico-legal a unas mismas personas, pero con diferente
condición administrativa, manteniéndose en ese sentido el espíritu de las reformas y
leyes anteriores (Monereo y Triguero, 2010: 66).
De esta manera, la reforma ha acentuado la diferencia de trato entre la
inmigración regular y la inmigración irregular. Para la primera, la LO 2/2009 supone
una mejora, pues tiende a asegurar la igualdad con los españoles y a hacer de la
integración de los inmigrantes “legales” uno de los ejes centrales de nuestra política
inmigratoria. Como contrapartida, la Ley trata de evitar y de eliminar en lo posible la
inmigración irregular. A ello responde el propósito de canalizar y controlar la migración
laboral, de vincularla a las necesidades de nuestro mercado de trabajo y de aumentar la
eficacia de la lucha contra la inmigración irregular, reforzando los controles, agravando
el régimen sancionador y facilitando la expulsión de los extranjeros en situación
administrativa irregular (Rodríguez-Piñero, 2010: 2).
2
BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009.
Véase Apartado IV del Preámbulo de la LOEX.
4
El Preámbulo II de la LOEX, recoge las distintas normas comunitarias en materia de inmigración objeto
de transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico.
3
2
Sin embargo, debe tenerse en cuenta también para la regulación del fenómeno
migratorio, que el mercado de trabajo no es cualquier mercado, no se rige tan sólo por
las leyes de la demanda y la oferta, sino que se trata de una institución social, y como
tal, no puede obedecer únicamente a criterios de rentabilidad económica, en este caso, a
los estrictos imperativos económicos de la sociedad de acogida, propios de políticas de
control de flujos laborales, sino también a otros elementos de equidad, igualdad, justicia
social, característicos de políticas de integración sociocultural. En ese sentido, es
criticable que la reforma de la legislación inmigratoria siga poniendo el acento en las
“necesidades reales de nuestro mercado de trabajo” (Molina Navarrete, 2010: 17).
Por tanto, el diseño final adoptado en esta reforma vuelve a incidir en las viejas
medidas de control frente a las medidas integradoras, aunque el reto en la actualidad de
las políticas migratorias, no debiera ser el control de las entradas o control de fronteras,
pues de ello ya se está encargando la propia coyuntura socioeconómica, sino que el
desafío presente de estas políticas está en la capacidad de las sociedades europeas para
regular adecuadamente la llegada de personas y, principalmente, la convivencia entre
personas de muy diferentes orígenes y procedencias geográficas y culturales, que se
encuentran ya presentes en el territorio español y europeo, que en muchos casos
permanecen desde hace años y han venido para quedarse (Aguelo y Chueca, 2009: 112).
Y es que, a la hora de abordar el estudio y comprensión de la gestión de la
realidad migratoria en nuestro país, y de las consecuencias que de ello se hacen derivar
para nuestro sistema de política de empleo, hemos de tener presente que el propio
carácter dinámico y no contingente que presenta esta realidad, nos obliga a huir de todos
aquellos esquemas simplificados que pretenden acercarse a la misma desde una única
óptica, ya sea aquella que prima “la defensa” de la sociedad de acogida, haciendo
hincapié en el establecimiento de límites y en la primacía de la situación nacional de
empleo, como aquellas otras de dirección opuestas, que basan su argumentación en la
protección y el respeto a los derechos, las creencias e ideologías de las personas
inmigrantes, sin consideración a los valores superiores del Estado Social y de Derecho
en el que nos encontramos. Por el contrario, creemos que es necesario huir de esta
bipolaridad en el entendimiento y comprensión del fenómeno migratorio, para adoptar
políticas y actuaciones bilaterales, capaces de integrar los derechos e intereses de la
población inmigrante con los de la sociedad de acogida (Molina Hermosilla, 2010).
Las modificaciones que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, introduce
en su articulado, son de considerable importancia y alcance para el derecho migratorio y
de extranjería y para todos aquellos sectores del Ordenamiento Jurídico que se ven
afectados de forma transversal. Estas modificaciones introducidas, afectan a todos sus
títulos. Así, en unos casos se producen modificaciones sustanciales y profundas del
articulado, en otros casos se añade algún artículo nuevo o varios en forma de apartados,
y finalmente, se realizan precisiones técnicas y de expresión escrita de tipo aclaratorio,
que no generan cambios relevantes. Se trata por tanto de la más importante reforma de
las realizadas, tras la aprobación de la Ley de Extranjería en el año 20005.
De manera más concreta, el actual art. 36.5 LOEX, es sin duda uno de los
5
Cabe señalar que un sector de la doctrina considera que el conjunto de disposiciones dirigidas a
reformar el régimen de extranjería, constituye más un “reajuste” de la regulación existente, que una
reforma en profundidad del sistema de gestión migratoria, constituyéndose en una tímida y muy limitada
reforma que no pretendía alterar seriamente los elementos fundamentales del modelo migratorio español,
sino simplemente ajustar el mismo a la nueva coyuntura, y sobre todo a una serie de disposiciones
comunitarias cuya transposición era inaplazable (Boza, 2012: 30).
3
preceptos que se ha visto más afectado por las distintas reformas de la normativa de
extranjería, siendo la evolución normativa experimentada, así como el grado en que su
actual regulación puede afectar en mayor medida a los trabajadores o a las trabajadoras
inmigrantes, el objeto de estudio del presente trabajo.
2.- EVOLUCIÓN EN LA REGULACIÓN DE LA COBERTURA POR
DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES INMIGRANTES EN SITUACIÓN
IRREGULAR.
La protección por desempleo es un eje central de la acción protectora del
derecho a la Seguridad Social, que viene también a situarse en el eje de los derechos
sociales propios de un Estado social y de la ciudadanía social correlativa al status de
trabajador, incluso con independencia de la nacionalidad o de su concreta situación
administrativa (Fernández, 2012).
En este sentido, el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (inicialmente
art. 33.3), ha sido sin duda uno de los preceptos más enigmáticos. De hecho, ha sido
modificado en las sucesivas reformas de los textos legales de extranjería: en la LO
8/2000, de 22 de diciembre, en la LO 14/2003, de 20 de noviembre, y finalmente, en la
vigente LO 2/2009, de 11 de diciembre.
De esta forma, en la versión inicial de la LO 4/2000, de 11 de enero, el precepto
establecía: “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán
solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La
carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador,
sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de
trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero” (art. 33.3 LO 4/2000, y con
posterioridad art. 36.3 tras la reforma por LO 8/2000 en la que quedó redactado del
siguiente modo: “… La carencia de la correspondiente autorización por parte del
trabajador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”).
Posteriormente, la redacción otorgada al art. 36.3 por la LO 14/2003, (y el
desarrollo reglamentario introducido por RD 1041/2005), planteó numerosos problemas
de interpretación respecto al derecho a percibir determinadas prestaciones cuando el
trabajador había realizado actividades laborales por cuenta ajena, sin disponer de la
correspondiente autorización de residencia y trabajo en España. Así, el precepto
establecía que “la carencia de la correspondiente autorización por parte del
empresario…, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que
pudieran corresponderle”. Este lenguaje indeterminado de la norma en relación con las
prestaciones, ha venido generando distintas opiniones dentro de la doctrina, en cuanto a
si el trabajador inmigrante en situación irregular tenía derecho a percibir prestaciones
derivadas tanto de contingencias comunes como profesionales, si sólo tenía derecho a
percibir aquellas derivadas de contingencias profesionales o no tenía derecho a percibir
prestación alguna6.
6
Surgen algunas opiniones restrictivas que consideran que hay que excluir a los inmigrantes que no han
regularizado su situación de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social, o cuanto menos de
una parte sustancial de ellas, concretamente las causadas por contingencias comunes (Montoya, 2007:
125). También existen opiniones en sentido contrario (Cabeza, 2008).
4
En relación con las contingencias profesionales, debemos remitirnos al
Convenio nº 19 de la OIT de 1925, sobre igualdad de trato a extranjeros en materia de
indemnizaciones por accidente de trabajo ratificado por España7, y la Recomendación nº
151 de la OIT de 1975 sobre trabajadores migrantes8. Con esta argumentación, los
Tribunales españoles extienden al trabajador extranjero en situación irregular, el
derecho a las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y así
lo resolvió en unificación de doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre
de 2003.
Sin embargo, la prestación por desempleo, tal vez porque se trata de una
contingencia común, ha sido la prestación que más dificultades ha sufrido en el proceso
hacia la equiparación con los nacionales, ya que en un principio ni siquiera estuvo
garantizada la igualdad de tratamiento en el caso de trabajadores en situación regular, en
alta y con las cotizaciones necesarias. Así, durante la vigencia de la primera Ley de
extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, se plantearon problemas en torno a
esta prestación (Olarte, 2006: 1588). En este sentido, el Tribunal Supremo dictó dos
sentencias9 que contribuyeron a clarificar el panorama en torno a estas prestaciones, en
las que reconoció el derecho de un trabajador extranjero con permiso de residencia a la
prestación de desempleo, aun cuando el permiso de trabajo había expirado.
Más adelante y en base a la interpretación del art. 36.3 LOEX (versión LO
14/2003), se pronunciaron diversas sentencias que fueron proclives al reconocimiento
de la cobertura por desempleo a los trabajadores extranjeros que prestaron servicios sin
autorización para trabajar, reconociéndose tal prestación como se reconocería cualquier
otra cobertura de Seguridad Social, independientemente del origen común o profesional
de la contingencia, transmitiendo al empleador la responsabilidad pertinente por su
omisión, puesto que es responsabilidad empresarial la solicitud de las correspondientes
autorizaciones de trabajo10. Algunas de las argumentaciones esgrimidas afirmaban que
“si el precepto únicamente hubiera querido contemplar las prestaciones derivadas de
contingencias profesionales, lo hubiera hecho constar expresamente, por lo que, donde
la Ley no distingue, no cabe distinguir…”. Otras señalaban “si al empresario le
incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el
trabajador extranjero, no cabe hacer recaer sobre el trabajador las perjudiciales
consecuencias que pueden seguirse del hecho de que el empresario no solicite dicha
autorización”, a lo que se añadía el hecho de que se estaría fomentando indirectamente
el empleo de trabajadores extranjeros irregulares, cuya contratación tendría un coste
inferior al de los trabajadores nacionales.
Pero esta doctrina judicial no fue unánime, sino que otras Salas de lo Social
argumentaron que el trabajador extranjero en situación irregular, no cumple con
determinados requisitos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, tales como los
del art. 207 (afiliación y alta o situación asimilada y cotización mínima de 360 días), el
7
Según este convenio, las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes,
han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en orden a la reparación de sus efectos,
sin exigir ningún requisito en cuanto a la residencia.
8
El apartado 3 del art. 8 de dicha Recomendación dispone que “los trabajadores migrantes cuya situación
no sea regular o no haya podido regularizarse, deberán de disfrutar de la igualdad de trato, tanto para ellos
como sus familias, en lo concerniente a los derechos derivados de su empleo o empleos anteriores en
materia de remuneración, seguridad social…”.
9
STS, U.D., de 21 de diciembre de 1994 y STS, U.D., de 25 de septiembre de 1995.
10
STSJ de Cantabria de 26 octubre 2004, STSJ de Castilla y León /Valladolid de 17, 21 y 30 noviembre
2005, STSJ del País Vasco de 13 febrero de 2007, STSJ de Cataluña de 4 marzo 2008.
5
art. 231 (referente a las obligaciones del desempleado, entre otras, suscribir y cumplir
las exigencias del compromiso de actividad y aceptar ofertas de empleo adecuadas) y el
art. 203 (disponibilidad para buscar activamente empleo en los términos establecidos en
este artículo)11.
Finalmente, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en Sentencia de 18
de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065) y Sentencia de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2008,
5970), se pronunció con respecto a la prestación por desempleo12. En estas sentencias,
se unifica y confirma el criterio interpretativo restrictivo según el cual, todas las
prestaciones del Sistema de Seguridad Social no son extensibles a los extranjeros que
residen y trabajan en situación irregular, pese a que el contrato pueda considerarse
válido, especialmente, las de desempleo (Ramos, 2010: 649).
En este sentido, la primera de ellas, tras un completísimo repaso a las vicisitudes
de la legislación de extranjería y a los pronunciamientos judiciales, concluye que la
solución no puede basarse en los mismos argumentos que habían justificado la
extensión de la protección por accidente de trabajo en sus Sentencias precedentes, en la
medida en que la normativa internacional, y en concreto los Convenios 19, sobre
igualdad de trato en materia de accidentes de trabajo, de 1925, y 97, sobre los
trabajadores migrantes, de 1949, así como la Recomendación 151, sobre los
trabajadores migrantes, de 1975, todos ellos de la OIT, no resultan aplicables a esa
situación, bien porque no se refieren a desempleo (Convenio 19), bien porque sólo se
aplican a los extranjeros en situación regular (Convenio 97), bien porque no son
vinculantes (Recomendación 151) (Rodríguez, 2009: 516). Resuelve de esta forma que
el trabajador extranjero “sólo puede obtener la prestación por desempleo si cuenta, al
menos, con la autorización de residencia”. Al carecer de esta condición de residente
legal, a juicio del Tribunal Supremo, no puede cumplir con las exigencias que fijan las
leyes para la obtención y disfrute de la prestación por desempleo y que se concretan en
la aptitud y voluntad para obtener una colocación [arts. 207 c); 209.1, en relación con
231 h) e i) de la LGSS]. En cambio, cuando el extranjero no dispone de la autorización
de residencia, el art. 36.3 LOEX sólo permitiría acceder según consideración del
Tribunal Supremo, a los servicios y prestaciones sociales de carácter básico (art. 14.3
LOEX), entre los que se encuentran la asistencia sanitaria y la asistencia social, ambas
competencia de las CCAA.
En consecuencia, el TS limita los derechos de los extranjeros en situación
irregular porque considera que la equiparación plena estimularía la “entrada clandestina
en el país” y supondría “la creación judicial de una especie de regularización,
encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso
podría obtener la autorización de residencia (art. 50 g) del RD 2393/2004), no podría
sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de
desempleo (art. 57.5.d) LOEX).Y además, durante el tiempo de percepción de la
prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la
correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que
defiende el recurrente, se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente
nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión”.
Cabe añadir no obstante que esta doctrina unificada fue insuficiente, ya que dejó
multitud de interrogantes en el tintero al no quedar claro qué prestaciones de Seguridad
11
STSJ de Murcia de 13 febrero 2006, STSJ de Madrid de 16 enero 2007.
Los comentarios doctrinales no se hicieron esperar, entre otros (Desdentado, 2008), (Carrascosa y
Charro, 2008), (Alfonso, 2008), (Álvarez, 2008), (Triguero, 2009).
12
6
Social derivadas de contingencias comunes, al margen del desempleo, podían obtener
los extranjeros residentes que no contaran con autorización de trabajo (Charro, 2009:
47).
3.- LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES
INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR TRAS LA LO 2/2009:
¿EVOLUCIÓN O REGRESIÓN?
La doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia ha tenido sin lugar a
dudas una fuerte influencia, siendo el origen de la nueva regulación que al respecto
lleva a cabo la última reforma de la Ley de Extranjería operada mediante LO 2/2009, de
11 de diciembre.
De esta forma, la vigente LOEX introduce una novedad de importante calado,
asumiendo esta doctrina unificada incluso de un modo más contundente y específico,
reconociendo a los trabajadores en situación irregular las prestaciones derivadas de los
convenios internacionales compatibles con su situación administrativa (las generadas
por contingencias profesionales), y negando expresamente la prestación por desempleo
a quienes carecen de autorización de residencia y trabajo. Así, el anterior art. 36.3 ha
pasado a ser el nuevo art. 36.5 en el actual texto legal, que establece que la carencia de
la autorización de residencia y trabajo no será obstáculo para la obtención de las
prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales,
pero señala expresamente que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización
de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, declaración
textual que trata de evitar cualquier tipo de interpretación favorable a esta posibilidad. A
lo que añade que el reconocimiento de una prestación, no modificará la situación
administrativa del extranjero.
Una vez más, y al igual que en regulaciones anteriores de la inmigración en
España, se acude a las autorizaciones administrativas para la regulación de derechos
sociales fundamentales para las personas en su condición de trabajadores, con lo cual es
manifiesto y notorio el retroceso legislativo social y la mercantilización de la mano de
obra extranjera, pues se le niega protección social a quien ha sido trabajador y ha
contribuido con su actividad al crecimiento productivo y económico de nuestro país
(Monereo y Triguero, 2010: 95).
Podríamos decir que el legislador en este caso, no sólo asume la doctrina del
Tribunal Supremo sino que la endurece, puesto que exige al trabajador extranjero la
autorización no solo de residencia, sino también de trabajo para el acceso a la prestación
por desempleo (coordinadamente con el procedimiento administrativo unificado para la
obtención de este doble y no diferenciado tipo de autorización). De esta forma, pese a
tratarse de uno de los colectivos más necesitados de protección, se le aparta de la
garantía social de protección por desempleo, a pesar de haber llevado a cabo una
actividad laboral como vía también de inclusión social. Se pone así fin a las
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, unas más restrictivas y otras
menos, y que se han venido realizando sobre el polémico artículo 36.3, ahora 36.5
LOEX.
Cabe también mencionar que la evolución jurídica que se ha producido en esta
materia, es claramente contradictoria con el novedoso art. 2 bis introducido por la
propia LO 2/2009, bajo la rúbrica “La política inmigratoria” que establece como
principio en su apartado i): “la igualdad de trato en las condiciones laborales y de
7
Seguridad Social”13. Se pone así de manifiesto de manera paradójica una doble vertiente
legislativa en esta cuestión, que se muestra, por un lado, en un plano teórico a través del
reconocimiento de unos principios que deben regir la política migratoria incluyéndolos
en el art. 2 bis, y por otro lado en un plano práctico, mediante la adopción de una
postura restrictiva frente al tradicional reconocimiento de derechos sociales al
trabajador, retrocediendo así en la protección social del trabajador extranjero en
situación irregular.
4.- ARTÍCULO 36.5 LOEX Y PERSPECTIVA DE GÉNERO.
Como se ha podido comprobar, el vigente art. 36.5 LOEX, ha sido uno de los
más afectados por las distintas reformas que se han ido sucediendo en la legislación de
extranjería. De igual manera, ha sido uno de los preceptos más comentados por la
doctrina, a la vez que ha venido planteando opiniones e interpretaciones diversas dentro
de la misma, así como pronunciamientos opuestos por los distintos Tribunales de
Justicia, por lo que, dado su alcance, consideramos de interés valorar el grado de
implicación que en cuestión de género puede tener dicho precepto.
En este sentido cabe afirmar que no ha sido en el ámbito laboral en el que de una
manera predominante se insertan las mujeres inmigrantes, donde los citados
pronunciamientos judiciales han tenido una mayor repercusión, puesto que su actividad
laboral se ha venido desempeñando mayoritariamente en el entorno del hogar familiar.
El sector del empleo doméstico es un sector absolutamente feminizado (94%)14,
a lo que hay que añadir que en los últimos años, la afiliación de trabajadoras
inmigrantes al Régimen Especial de Empleados de Hogar, ha superado a la de
trabajadoras nacionales (un 59% frente a un 41% aproximadamente), lo que pone
claramente de manifiesto que se trata de un sector con una importante presencia de
mujeres inmigrantes15. Además, frente a las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad
Social, también hay que tener en cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de
Estadística, según el cual, 800 mil personas aproximadamente trabajan como empleadas
del hogar, de las que más del 90 por ciento son mujeres. De esta forma, se estima que en
torno a 280 mil están dadas de alta en la Seguridad Social, lo que implica que el resto
forma parte de la economía sumergida.
Al hilo de esta cuestión, hay que tener en cuenta que es en el ámbito de la
empresa en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo ejerce su labor de
vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social, a la hora de denunciar las
posibles situaciones en las que los trabajadores extranjeros inmigrantes estén prestando
su trabajo en situación de irregularidad administrativa, sin contar con las preceptivas
13
Contradicción que también se manifiesta en relación al primer objetivo del Área de Intervención
relativa al Empleo que en su día contempló el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010,
consistente en “Adecuar la normativa sobre el empleo y Seguridad Social, a fin de garantizar la igualdad
de derechos y deberes”. En este caso, un trabajador extranjero que desempeñe un trabajo para un
empresario que no haya solicitado la correspondiente autorización, no va a tener garantizada la igualdad
de derechos, pues carece del derecho a la percepción de la prestación por desempleo, a pesar de que la
Ley hace responsable al empleador de la pertinente gestión administrativa y no al trabajador.
14
Así lo reconoce el Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pues así lo muestran las cifras de
trabajadores en alta en este sector.
15
La Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización,
adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, prevé la integración del Régimen Especial
de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante
el establecimiento de un Sistema Especial.
8
autorizaciones de residencia y trabajo, y como consecuencia, con la ausencia del
correspondiente contrato de trabajo, mientras que en el ámbito del hogar como ámbito
laboral, el papel de dicha institución es prácticamente inexistente.
Por otro lado, las denuncias que se han venido presentando y que han llegado a
los tribunales, han sido mayoritariamente interpuestas por trabajadores inmigrantes del
sexo masculino que han realizado su trabajo sin ningún tipo de legalidad, atreviéndose a
denunciar su situación a las autoridades. Sin embargo, en el ámbito del empleo
doméstico en el que de manera predominante vienen desempeñando su trabajo las
mujeres inmigrantes en nuestro país, no tiene sentido que las mismas denuncien una
posible situación de empleo sumergido, puesto que un considerable porcentaje de
mujeres inmigrantes indocumentadas, tratan de sobrevivir llevando a cabo su actividad
laboral en este ámbito privado en el que la propia Seguridad Social, aún en una
situación de regularidad, esto es, estando la mujer inmigrante en situación de alta,
tampoco les reconoce el derecho a la prestación por desempleo. Esta desprotección se
mantiene además tras la reciente integración del Régimen Especial de Empleados de
Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, regulada por Ley 27/2011, de 1 de
agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad
Social, volviendo a quedar la prestación por desempleo fuera de la acción protectora del
Sistema Especial para Empleados de Hogar, tal y como lo recoge el apartado 3 f) de la
Disposición Adicional 39ª de dicha Ley.
En definitiva, esta situación que apuntamos, se traduce en el hecho de que han
sido los empleos masculinizados los que desde el principio han generado en una
inmensa mayoría, los distintos pronunciamientos judiciales de las Salas de lo Social16,
bien reconociendo el derecho a la prestación por desempleo a pesar de la situación
irregular del trabajador inmigrante, bien denegando el derecho a la percepción de la
misma, es decir, casi la totalidad de los procesos judiciales llevados a cabo por esta
cuestión, han sido iniciados a instancia de trabajadores inmigrantes del sexo masculino,
por lo que el endurecimiento del art. 36.5 que contempla la reforma de la LOEX, tiende
a afectar en mayor medida y de una forma negativa a la población masculina
inmigrante, por los sectores productivos en los que principalmente vienen
desempeñando su trabajo.
16
Así lo muestran la gran mayoría de sentencias consultadas en relación a esta cuestión, motivadas por
denuncias que se han interpuesto por trabajadores inmigrantes del sexo masculino, tales como: STSJ de
Castilla y León, Valladolid, núm. 2050/2005 de 17 de noviembre, STSJ de Murcia núm. 194/2006 de 13
de febrero, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 219/2006 de 14 de marzo, STSJ de Castilla y León,
Burgos núm. 261/2006 de 21 de marzo, STSJ de Madrid núm. 12/2007 de 16 de enero, STSJ del País
Vasco de 13 de febrero de 2007, STSJ de Cataluña núm. 1964/2008 de 4 de marzo, STSJ del País Vasco
núm. 1490/2008 de 3 de junio, STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 2528/2008 de 15 de julio, STSJ
de Valencia núm. 3376/2008 de 17 octubre, STSJ de Cataluña núm. 2444/2009 de 17 de marzo, STSJ de
Cataluña núm. 4403/2009 de 29 de mayo, etc…
9
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