El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas

El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
Tomo I
Tesis doctoral presentado por
don Antonio Sánchez-Gijón
EL RÉGIMEN JURIDICO DE LA TENENCIA
DE CASTILLOS Y FORTALEZAS
Bajo la dirección del Prof. don José Asensi
Catedrático de derecho Constitucional
de la Universidad de Alicante
Noviembre del 2002
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TENENCIA DE
CASTILLOS Y FORTALEZAS
Índice
PREÁMBULO, p. 5
" El marco jurídico de esta tesis, p. 6
" Sobre el método de investigación, p. 10
" Exposición y crítica de la aportación maravalliana, p. 14
EL PLAN DE LA TESIS, p. 21 .
BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN, p. 30.
CAP . I . EL SEÑORÍO MEDIEVAL Y LAS FORTIFICACIONES, p. 39.
" Políticas nobiliaria y real en torno a los castillos, p. 44.
" Los castillos y la distribución del poder, p. 47.
CAP. II. LA TENENCIA DE CASTILLOS COMO FIGURA JURÍDICA, p . 55
" Tenencias en el régimen feudal de Cataluña, p. 57
" Recepción de las Partidas en la corona de Aragón, p . 62.
" La costumbre de España en Valencia, p. 64 .
" Tenencias en los reinos de Castilla y León, p. 66.
" El pleito-homenaje y su significación jurídica, p. 69.
" Tenencia de castillos según uso y costumbre de España, p. 74.
" Leyendo las Partidas, p. 80 .
" El debate sobre los deberes del alcaide, p. 92.
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CAP . III . LA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA COSTUMBRE DE ESPAÑA, p.
106.
" Reseña histórica de la costumbre como norma, p. 111 .
" Costumbre de España en las Partidas, p . 115.
" Baltasar de Ayala y la costumbre, p. 118.
" El uso y costumbre de España en el XVI, p. 125 .
CAP. IV . LA PROFESIÓN Y EL ESTATUTO MILITAR, p. 127.
" Reseña histórica de la institucionalización del ejército, p. 131 .
" En busca del modelo de ejército y de profesional, p. 135.
" El militar como profesional, p. 140.
" Las ordenanzas administrativas y orgánicas de Carlos V, p. 144.
CAP . V. EL EJÉRCITO Y LA JUSTICIA, p . 147
" Desarrollo histórico dei derecho militar, p. 149.
" El consejo de Guerra de la monarquía, p. 161 .
" El fuero militar, p . 174 .
" Los magistrados de la justicia militar, p. 181 .
" Los motines, p. 188.
" Los derechos contraídos por los soldados, p. 191 .
" Los rebeldes, p . 192 .
" Conclusiones, p. 193 .
CAP . VI. LA GUERRA DE FORTALEZAS EN LA GUERRA MODERNA, p . 195 .
" El tránsito entre la guerra medieval y la moderna, p. 199.
" Valor de enseñanza de las guerras del periodo, p. 204.
" El lugar de los sitios en la guerra, p. 214.
CAP. VII . LA DOCTRINA DE LA GUERRA JUSTA, p . 218.
" La guerra como pecado, p. 224 .
" La guerra como expresión del derecho, p. 227.
" La casuística de la guerra, p. 229 .
" La guerra como defensa del bien común, p. 234.
" La polémica sobre el señorío de la tierra, p . 243 .
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I A modode conclusiones,P. 245.
CAP.Vm. LA GUERRAY LOS DERECHOSNATURAL Y DE GENTES,p.249.
r Vitoria en el ámbitomoralde la guerrajusta,p.252.
I Tendencias
de Vitori4 p. 258.
doctinalescorrectoras
J Ayala,Gentiliy Grociocomparados,p.2Tl.
I Hacialasdoctrinasdel derechointernacional,P.2T3.
CAP.IX.LOSDERECHOSDE GUERRAY DE SITIO,p.276.
I Nuevosmodosde arbitrarel derechode guerra,p.278.
I En buscadel derechode sitio,p.286.
I Rigorsegúnla ley,moderación
por costumbre,p.295.
r El derechode guerradentroy fuerade los muros,p.297.
CAP.X. LA GUERRADE SITIOY ASEDIOCOMOTESTDEL DERECHODE
GUERRA,p.302.
I El socorrocomofigurajurídica,p. 308.
r El lugardel terror,p.312.
r El sitiocomotransacción,
p. 316.
CAP.XI. LA CAPITULACIÓNCOMOTRANSACCIÓNY FIGURAruRÍDICAS. P.
324.
I Caracteres
de la capitulación,p. 326.
formalesy sustanciales
I Losderechos
p. 342.
delasgentesen lascapitulaciones,
r Conclusión:
p. 353.
dela capitulación,
Haciala doctrinacontanporánea
APéndices
I. LA TENENCIADE FORTALEZASEN EL DOCTRINA¿DE ALONSODE
CARTAGENA,p. 358
II. NATURALEZAruRÍDICA DEL VASALLAJEFEUDAL,P. 419
rrr. LA cosruMBRE DE ESPAÑAEN UN DOCUMENTOCATAI-ÁN peI- XIV, p.
424
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IV. PATENTEDEL GOBERNADORY CASTELLANODE PIOMBINO,p. 428
V. LAS ORDENANZASDEL DUQUEDE ALBA, p.432
VI. LAS ORDENANZASDE FARNESIO,p.437
VIL LAS ORDENANZASDEL PRINCIPEDE ORANGE,p. 446
VIII. ALABA DESCRIBELrNSITIO,p. 455
IX. LOS TRABAJOSDEL GOBERNADORDE LA PLAZA SITIADA, SEGÚTN
BAÑOSDE VELASCO,p. 459
X. GUERRAY GUERRADE SITIOEN TRESAUTORES
HugoGrocio,p.463
BaltasardeAyala,FranciscoSuárez,
XI. EXPRESIÓNMADURA DEL DERECHOY DE SITIOEN BATEL,P. 502
BIBLIOGRAFIA,p. 519.
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PREAMBULO
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,6
El propósito de estatesis es estudiarla figura jr:rídica de la tenenciade castillos
y fortalezas,en su desarrollo desdela Edad Media hastala Edad Moderna. El autor ha
elegido estetema porque cree que está relacionado con formas de guerra que influyeron
en la formación de algunosde los principios del derechode gentesmoderno. Como
tema relacionadocon la guera, el desarrollo de la tesis obliga a entrar en aspectos
históricos y jurídicos de estaforma de conflicto humano y político, tales como la noción
de guerrajusta y la guerra desdela perspectivade los derechosnatural y de gentes.
Como ternarelacionadocon el servicio de armas,es preciso también considerarla figura
del militar, desdeel orden de caballeríay las huestesseñorialesy reales,hastala
aparición de los ejércitosprofesionalesy el estatutodel soldadoen los siglos XVI y
XVII. Como parte de un orden normado por leyes y costumbres,el ejercicio de las
¿umasdebe contemplarseigualmente desdeel punto de vista de la ley positiva y la
justicia. En estasecuenciade hechosy problernasprestaremosatenciónmas
particularizadaal modo de guerra de sitio y asedio.Por eso,despuésde una somera
descripciónde estaforma de choquearmado,señalaremoslas cuestionesde derechoque
suscita,para acabarestudiandoel documentoy la figura jurídica de la capitulación de
una plazao fotificación.
EL MARCO ruRÍDICO DE ESTA TESIS
Mostraremosen estatesisque la tenenciade castillosy fortalezasfue una
instituciónque tuvo mucho que ver con la emergencia,desarollo y sostenimientode los
estadosmodernos,por lo que su tratamientopuedereclamar lagítimamenteun puesto en
la rama de las cienciaspolíticasque se dedicana la teoríadel estador.Estaadscripción
viene reforzada,además,por el hecho de que la tenenciade castillos y foftalezases una
institución creadapara surtir su efecto sobreesaotra institución humana,la guerra,cuyo
estudiotambiénpertenecea las cienciaspolíticas.Graciasa esaconfiguraciónduovalente,la instituciónde la tenenciatiene títulos suficientesparaconsiderarseobjeto
merecedordel escrutiniode las cienciasjurídicas.
La cuestiónde la guerra justa frata de encontrarlos fundamentosde legitimidad
del recursoa la guerra,es decir, aporta los criterios para aclarar si ruro de los be-
'
A esterespectodice Juan Ferrando Badía: "la Ciencia Política es el conocimiento logrado, mediante el
ex¿rmeny la investigación de las instituciones que son producto y sosténde la estructuraestatal".
FERRANDO BADIA. Estudios de Ciencia Política, cuarta edición. Tecnos. Madrid 1992,p.33.
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ligerantes,o quizás los dos, estáno no estánasistidosde razón cuandodecidenrecurrir a
la guerra o se ven compelidos a ella. El derecho de guerra, por su parte, trata de establecer lo que es lícito o ilícito en el comportamientoguerero de los beligerantes.El
criterio de guerrajusta indaga la moral del príncipe o estado,esto es, la moral de un
sujeto personalo político-social; el derechode guerra,por el contrario, se interesapor
las relacionesinter-subjetivasentre fuerzasopuestas.
Estos dos temaso cuestionesocupan la casi totalidad del espacioen que
intelectualesy juristas han puesto su mirada cuando se han mostradopreocupadospor el
problana de la guerra o del conflicto armado. Sin ernbargo,guerra justa y derecho de
guefta no dan cuentade todo el espectrode problanas jurídicos que se planteanen una
guerra y en la estructuraciónde una fuerza armada.Veamos esto.
Señalarernosen primer lugar que dentro de una organizaciónvocada social o
profesionalmentea la guerra se da una multitud de relacionescontractualesy jurídicas
complejas,que no se derivan necesariamentede la idea de guerrajusta, ni siquiera del
ordenamientode la guena por norrnasde derecho.No bastacon aclarar qué es lo que
hace que una guerra sealegítima, ni cómo debencomportarselos contendientespara
mantenersedentro de lo que es lícito, sino hará también falta saberquiénesson los que
estánfacultadospara hacerla guerra,y por qué r¿rzoneslo están.Surgeasí la necesidad
de añadir a las dos cuestionesplanteadas(guerrajusta y derechode guerra)una tercera:
la del ordenamientointerno de la fuerzaor garizada.
El ordenamientode la fuerza organizadapuedeser üsto o analizadodesdedos
perspectivas:como ordenamientodestinadoal ñn propio de una organizaciónmilitar,
esto es, el combate,y como ordenamientode las relacionesentre personasfuncionalmentejerarquizadas,estoes,unidaspor la disciplina.La fusión de estasdos
modalidadesde ordenamientose concreta,en el plano personal,en el statusde soldado,
o si se quiereen el estatutode la profesiónmilitar. La evoluciónde esefenómenode dos
caras(status,estatuto)serápresentaday descrita,primero, en el marco generalde la
profesión militar en un periodo histórico concreto,y despuésen el de una esfera
limitada al servicio de fortalezas,castillos, plazasy presidios,lo que en adelante
llamaremos"régimen jurídico de la tenenciade castillos y fortalezas"o denominaciones
similares.
No debepensarseque las consideracionessobreel statusde soldado o sobreel
estatutode la profesión militar nos hará desembocaren la esferadel derechomilitar. No
es éseel propósito, ni seráel resultado;el derechomilitar lo podernosconsiderarcomo
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una especialidaddel derechopolítico, nutrido de savia procedentedel derechode
gentes.El periodo en que nos vamos a ocupar, esto es, el siglo XVI principalmentes,y
en parte el siglo XVII, no conoceun derechomilitar propiamentedicho, aunquedurante
ellos surgenformas y normas que esbozanlas líneas generalesde su posterior aparición;
pero sí contemplala eclosión del pensamientopolítico moderno y el florecimiento del
derechode gentes.Ambos fenómenos,políticos y jurídicos a un tiempo, ejercengran
influencia en el swgimiento de un nuevo tipo de soldadoy en la transformaciónde la
profesión militar. Al tiernpo, el comportamientode soldadosy profesionalesen la
guerra casi constantedel periodo deja profundas secuelasen las ideas,costumbresy
prácticaspolíticas y jurídicas de las poblacionesafectadas.Es desdeestelado de la
cuestión,esto es, desdela perspectivade la experienciade la guerra,desdedonde se
abordarála influencia de los acontecimientosbélicos en el surgimiento y consolidación
de formas cadavezmás clarasde un derechode guerra.
Este estudio, por tanto, se mantendráen la vertiente de influencias mutuas entre
la fuerza militar en estadocasi bruto y el emergentederechode gentesy el de guelra.
Por el contrario, quedafuera del areaprincipal de interés de esteestudio la idea de guerra justa o justa causa como restablecimientode un derecho,aunquea estacuestiónse
le dará el tratamientoque searelevantey significativo para el propósito, pero eso sí, de
forma muy somera,pues se consideraque en eseperiodo el debatefilosófico y político
sobreel tema de la guerrajusta entrabaen su ocaso,debido alayabien difundida visión
profana,si se quieremaquiaveliana,de la guerra,de la política y del estado.
Visión la de Maquiavelo cuya influencia, sin ernbargo,no hay que sobrevalorar
paraesteperiodo.La eclosióncultural y política del Renacimientofue de espoleta
retardada,no inmediata. El medievo pervivió en la mentalidad renacentista;segúnJosé
Mu García Marín: "el Renacimiento,al par que supusouna importante cargainnovadora
respectodel periodo anterior, también arrastróconsigo una fuerte dosis de elementos
traslaticios,de adherenciasmedievales,residuosde épocasanterioresque afectantanto
a su organi zación,como a sus fines y medios"2;uno de esoselementostraslaticios,
podríamosdecir con el mismo autor,es "la organizaciónjurídico-pública",en la que se
registran "elementosmedievalesde carácterpatrimonial", como el poder real y feudal3,
como tendremosocasiónde comprobarrepetidamenteen lo que se refiere a la tenencia
2 C¡,RCÍA MARÑ. Teoría política y gobierno en la Monarquía Hispánica. Centro de Esnrdios Políticos y
Constitucionales.Madrid 1998,p. 47 .
3 Id. p.
50.
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de castillos y fortalezas,y a la institución del "presidio" formado por soldadosy
oficiales. En contra de Maquiavelo se seguirácreyendoque la acción militar y la resistencia armadaa ella se fundan en un derechoque los prír.rcipesy los estadosse han reconocido mutuamentecomo medio de dirimir sus diferencias,y no tan sólo basrándose
en el instinto de supervivencia;el recursoa la guerrano es sólo un deber de los ciudadanosque quieren mantenerlibres de príncipes extranjerossus repúblicas,como quiere
el pensamientomaquiaveliano,sino que puede ser un serr¡icioreglado al príncipe para
los fines personalespropios del ejercicio de su soberanía.Por oha parte, las reglas de la
buena guerrano seránsianpre ignoradaspor el príncipe, ni el arte de la guerra
enteramenteprivado de consideracionesde moralidad y derecho.
La presentetesis tratará de penetraren las ideas circulantesen un periodo en que
se piensaque el derechopuede dar a la guena forma legal, independientementede su
justicia o injusticia. Como dice Norberto Bobbio, "esadoble relación de la guerra con el
derecho,a partir de la cual la guerra se presentacomo medio y como objeto, el derecho
como fin y como forma, no es más que un aspectoparticular de la compleja relación
generalque existe ente la fuerzay el derecho"4.El estudio,pues, se mantendráen la
esferade esa"compleja relación" entre la fuerza y el derechoduranteun periodo en que
la fuerza se aplica y se padecede forma casi irrestricta, pero en el que se reconocede
forma implícita que hay que poner límites y contencióna los efectosde la guerra,y se
practicanformas y usosrestrictivos, normadoscon mayor o menor claridad y precisión
jurídica. Históricamente,se tratará de presentaruna descripcióndel tránsito de los
conceptosy debatesmedievalessobrela justicia de la guerra,hastallegar a los
conceptosde la guerra como un fenómenoobjetivado, no dependientede la moral, ni en
buscade su justificación en derechosdivinos, sino como fenómenoque, contemplado
tradicionalmentecomo inscrito en la órbita del derechonatural, va circunscribiendouna
esferade derechopropia y autónomadesdela que formular y proponer, además,norrnas
específicaspara las situacionesde guerra.En estatesis, por tanto, describiremosel
tránsitode la experienciajurídica, desdelas nocionesde la guerrajusta, a las de
derecho de guerca y las del derecho en la guerra.
Sin embargo,no es la presentacióny descripciónde esedecursolo que el autor
se ha propuestocomo aportaciónfinal de su trabajo, porque estatareaya ha sido
realízadasuficiente número de vecescomo para que se pueda esperarde él gran
o
BOBBIO. Esquissed'une théorie sur les rapports entreguefte et droit, en "La guerreet sesthéories".
A¡nales de PhilosophiePolitique. PressesUniversitairesde France, 1970,p. 8.
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innovación, o aportacionessustanciales,o informacionesreveladoras.Todo lo que el
autor presenteaquí en torno a las cuestionesde guerrajusta, derechode gaerray
derechoenla gtelrratiene por fin conducirlo 4 o mirarlo bajo la especiede, un tona que
le parecenecesitadode exploración e iluminación desdeel punto de vista del derechoen
general:los usos y formas de la guerra de sitio, con los asedioso expugnacionesde
fortalezascomo tema central. Esa forma de guerra constituyeun magma de experiencias
forjadasbajo el influjo de nocionesy nonnas de comportamientoformuladaspor el
derecho de guerra, pero que al mismo tiernpo lo transforman,y contribuyen
decisivamentea las nuevasformulacionesdel derecho en la guerca, con claras
influencias en el desarrollo futuro del derechode eentes.
SOBRE EL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
Aunque el tratamientodel ternapropuestodescansacon preferenciaen fuentes
históricas,creemosque todo él no sólo caebajo el foco de interés del derecho,sino que
el derechopuede contribuir a esclarecsrcuestionesque la historia no nos ha revelado
hastaahorade forma satisfactoria.La historiografia moderna,que sin duda tiene por
tema central la emergenciay declive de todas las formas de poder, estructuradasen
tomo a determinadosgrupos humanos,o por ellos generadas,no suelerepar¿Ircon igual
constanciaen los aspectosmateriales,orgánicosy morales de la fuerza, o de la guerra si
se prefiere, como (para decirlo con frase wlgar pero expresiva)parterade la historia.
Por eso es útil el cruce de las perspectivashistóricas en torno a la guerra con las
que se puedanobtenerdesdeel derecho.Ante las advertenciasde Kelsen, estatesis se
pone en lugar seguroen lo que al método de investigación se refiere: no pretende
hallarse en el lado de la teoría pura del derechosino, al contrario, en el de la impura, la
que toma como métodolos procedimientosde la sociología,o la sociologíadel derecho
las fuenteshistóricastal como nos hablandesdeellas susautores,
o, más concretamente,
susagentes,transmitiéndonoslo que ellos pensabany sentíanque era de derechoo
contrario a derecho.En esapensary sentir se confirma lo que el propio Kelsen decía,
que "la cienciadel Derechoes cienciadel espíritu,no ciencianatural"s.
Interpretandola doctrina de las normasprimarias y secundariasdel derecho,
podríamosafirmar que: l) entre las primarias se encuentranlas nonnas políticas
' HansKELSEN,La TeoríaPura del Derecho.Métodoy conceptos
Versióndel aleman
fundamentales.
EditorialRevistade DerechoPrivado.Madrid 1933,p. 17.
de Luis LegazLacambra.
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generalesque fundamentanla legitimidad del poder (político, material, militar, etc.) y su
soberanía,y regulan por medio de leyes el uso de aquél; 2) enhe las secundarias
colocaremoslas que reglamentanlos medios de fuerza o coercitivos que garantízany
aplican el ordenamientolegal; uno de esosmedios, quizás elmás prominente, era (en el
periodo que nos ocuparápreferentanente)el ejercito. Además de esto,y sin pretensión
de innovar en materiajurídica, podríamosproponer la existenciade normas terciarias,
que para el casoque nos proponemoslas definiríamos como: 3) normas que regulan y
disciplinan la fuena dentro de una organizaciónmilitar, tanto en susrelacionesverticales y sub o super-ordinadasentre el príncipe, los mandos,oficiales y soldados,como
horizontales,en relación con los componentesde otros ejércitos en los casosconcretos
en que los soldadosde unos y ofros ejercitos se encuentran,esto es, en la guerra,y más
específicamenteen la guerra de sitio.
Como esepunto 3) (la aparición de normas que regulan las relacionesinternas
dentro de los ejercitosy susrelacionesexternascon otros ejércitos) es uno de aquéllosa
los que al que mayor importancia queremosdar en estetrabajo, seráconveniente
enunciarel desarrolloque nos proponemos.Dando por supuestoque la fuerza armada
de que nos vamos a ocupar estabainstituída legítimamente,cabela preguntade si,
además,estabaafectadapor un ordenamientolegal propio, compatiblecon: l) los
derechosnaturalesde las personasque abrazanla vida militar, lo que entrañala cuestión
de si existíany se reconocíanderechosy obligacionespersonalesreguladas
contractualmente
entreel soldadoy el príncipe.2) los objetivosfinalesde la fuerza
armada,lo que suponela cuestiónde los derechosque unosbeligerantesdetentaban
frentea susenemigos,y 3) las necesidades
operativasde la fuerza,lo que supone
referirsea los límites de las accionesde fuerzaque se ejercensobreel enernigoy sobre
los inocentes.
Señalemos,de forma subsidiaria,que los tres puntosacabadosde enunciar
circunscribenel espaciojurídico en que se incardinala actividaddel tipo humanoy
profesionaldel "soldado",seaéstecapitríngeneral,maestrede campo,auditor o infante.
Junto al "soldado", considerargrnoslas relacionesque él mantiene con el
instrumentomilitar que nos interesa:las fortalezas,seaparatomarlas,seapara
defenderlas.Lo que nos lleva a justificar otravez el tema elegido.Ternacuya relevancia
se hace evidentegraciasal desarrollode los estudiosque descomprometidamente
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l2
llamaremos"castellológicos", tanto en su aspectopolitico-social como en el de su
técnica constructiva6.
Esta tesis cuentacon una basedocumentalbastantedesa:rolladasobreaspectos
fundamentalesy originarios de la castellología"tales como las razonespolítico-militares
de conquistay defensapara la construcciónde fortalezasen las diversasépocas,su
función de organizacióndel territorio, su carácterde núcleo del entramadosocial,
administrativo y jurídico en sus comarcas,su utilidad como instrumento de poder
politico y material, y por tanto objeto de disputasentre potestades,etc.7
o
Sobre la oporunidad y alcancecientífico de los estudiossobre fortificaciones, dada la dimensión
político-institucional de éstas,M. Concepción Castrillo Llamas dice de un periodo histórico de la
fortificación por medio de castillos (castellano-leoneses)lo siguiente: "Entre las mas significativas
destacala dimensión político-institucional de las fortificaciones, cuestión que ha acaparadola aüenciónde
numerososinvestigadores,en grÍur medida influenciados por el renacerde la llamada 'historia política'.
Castillos y fortalezas,ademásde poseeruna ñrncionalidad militar y estratégica,sobre todo acentuadaen
las áreasfronterizas, eran centros desdelos gue se ejercía y administaba el poder en su sentido más
amplio". CASTRILLO LLAMAS. Tenencias,alcaidesyfortalezas en la sociedad castellana de la Baja
Edad Media. Estado de la investigacióny acualización bibliográJica. "Medievalismo". Año 8, no. 8.
Madrid I 998, pp. 153-I 99 (p. 156). Castrillo Llamas es autora adem¡isde la tesisLa tenencia de
fortalezas en la Corona de Castilla en la baja Edad Media. Relaciones de poder entre monarquía,
noblezay ciudades (siglos XIII-W). Universidad Complutense, 1997.
'
María Concepción Qunintanilla Raso ha observadoa esterespecto:'tna línea de trabajo va reclamando
cadavez mas la atención, y consisteen la interrelación entre las distintas estructur¿sde poder: monarquía,
nobleza, ciudades,como se ha puesto de relieve en alguna ocasión. Incluso en el ¿fu¡bitode las tesis
doctorales,algunos intentos demuestranla operatiüdad de esteenfoque, por ejemplo, a propósito de una
institución tan destacadacomo la tenencia de fortalezas". QLJINTAMLLA RASO. El protagonismo
nobiliario en la Castilla bajomedieval. Una revisión historiográfca (1984-1997)."Medievalismo", año
'7
, n". 7 . Madrid 1997, pp. 187-233 (p.20 1). En estamisma corriente historiografica, Y con gran desarrollo
de los aspectosmilitares, políticos y arquitectónicosde las fortificaciones, hay que poDerde relieve la
obra de Edward COOPER, Castillos señoriales en la corona de Castilla (4 vol. Junta de Castilla y León.
Salamancal99l ), que cubre los periodos de la Baja Edad Media y temprano Renacimiento.. Los aspectos
militares en relación con la arquitectura,en Fernando COBOS y JoséJavier de CASTRO, Castilla y León.
Castillos.¡tFortalezas. León 1998. Para la difusión de las técnicas fortificatorias en Europa, ver Marino
VIGANO. coordinador. Architetti milüari italiani all'estero dal W al WIII secolo- Istituto Italino dei
Castelli. Roma 1994. Para las fortificaciones del emperadorCarlos V en Europa y norte de Africa,
consideradasen la multiplicidad de sus aspectosy tratadosde forma sistemática,ver Las fortijlcaciones
de Carlos V, obra coordinada por Carlos JoséHERNANDO. Veinticinco colaboradores.Editada por la
Asociación Españolade Amigos de los Castillos, ministerio de Defensa y SociedadEstatal para la
Conmemoración de los Centenariosde Felipe II y Carlos V. Madrid 2000. Ver, además,en general, la
revista "Castillos de España", de la Asociación Españolade Amigo_sde los Castillos. Para las
fortificaciones del periodo de Felipe II, ver Alicia CAIvt{Ri{ MUNOZ. Fortificación y ciudad en los
reinos de Felipe 11.Editorial Nerea-Ministerio de Defensa.Madrid 1998.
Del autor de esta tesis se pueden consultar los siguientesartículos, orientadosa poner de relieve las
motivaciones políticas y deensivasde la construcción de castillos: La fortifcación como arte real,
"Castillos de España",no. I l0- I I l, junio 1998.La acumulación de uperiencias en tietnposde Felipe II,
"Castillosde España",no I12, diciembre 1998.Lafortificación modernaibérica en el mundo,"Castillos
de España",no. I 14,junio 1999.La Goleta de Túnez,del siglo XYI a nuestrosdías. "Asinto. Revista de
los Ingenieros de Contrucción y Electricidad", no. 179-180,Madrid, enero-junio 1999.Luis Escrivá,
ingeniero del Emperador en ltalia, "Asinto", no. 183-184,enero-junio 2000. LafortiJicación en la
defensade Italia por Carlos 4 "Castillos de España",no. I 16, enero 2000. La Goleta, Bona, Bugía. Los
'Las
presidios del reino de Tunezen la política meditercáneadel Emperador, en
fortificaciones de
CarlosV", op. cit"
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El interés central de esosestudioshistóricos se refiere a las relacionespolíticosocialesde las capasnobiliarias (poder, linaje, sangre,patrimonio, costumbres,
ideología, etc.), y se refieren con preferenciaal estadode esascuestionese,nla Baja
Edad Media (siglos XIV y XV), periodo que asientay consolida algunasde las
tendenciasaparecidasen la Plena Edad Media (siglos XII y XIID. Por lo tanto, los
descubrimientos,conceptosy análisisreferidos a esosperiodos nos seránde
considerableutilidad p¿raun periodo "moderro" de la historia europea(siglos XVI y
XVU), que sufre cambios sustancialesde los conceptosy estructurasdel poder, valores,
usos, etc., con proyección directa sobrelas nocionesde derecho,en el restringido cÍrmpo
que nos hernosmarcado,de la tenenciay toma y defensade fortalezas.
Entre los modos y manerasde tenenciade fortalezasen la Baja Edad Media y
los de la Edad Moderna se producendos cambios sustanciales:uno de contenido, otro
espacial.En cuanto al contenido, en la Baja Edad Media la tenenciade fortalezasgravita
alrededordel conceptopolítico-social del "señorío" como centro de poderes
jurisdiccionales8y como "oficina" de adquisiciónde propiedadesinmobiliariasparalos
señores,mientras que en la Edad Moderna el régimen de tenenciasse mantiene en la
esfera"estatal" del poder real, y por lo tanto las posibilidadesde apropiación señorial de
bienesson prácticamentenulas.En cuantoa lo tanporal, en la Baja Edad Media la
tenenciade fortalezases una institución que produce experienciasinternas al reino,
mientras que en la Edad Modema la tenenciade fortalezasy su defensaes una
institución con impronta y alcanceslegalesde ámbito intereuropeo,acentuadoeste
fenómeno,en lo que a los reyes españolesse refiere, por el caráctermultiestatal de la
en el modo de
MonarquíaHispánica.Todo ello produceineütables consecuencias
tenenciageneradoen los reinospeninsulares,sobresociedadesy cuerpospolíticos de
otrosreinosy estados,sobretodo en los periodosde guerra.
Señalemosque en el plano temporal debeobservarsetambién un cambio de
importanciadecisiva:la intensaseñorializaciónde la vida política y social en la Baja
Edad Media en los reinos de España(cuestiónsuficientementetratada,y que no necesita
mayor comentarioen estetrabajo) sufrió un importantísimo correctivo en el reinado de
los ReyesCatólicos, primero, y de los reyes de la casade Austria después,precisamente
en gran parte debido a la manifestaciónde nuevasnecesidadespolíticas, impuestastanto
o Véasepor ejemplo A. RUCQUOI, coord. Los estadosseñoriales como estructura de poder en la
Castilla del siglo W, en "Realidad e imágenesdel poder. Españaa fines de la Edad Media". Valladolid
1988,pp. 293-323.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t4
a los reyes como a las sociedadespor la aperturaa nuevoshorizontes estatales,
resultantesdel final de la Reconquistay de la intervención en la gran política italiana,
del final del siglo XV, lo que supusouna intemacionalizaciónde los conflictos de los
reinos españoles,todo ello acentuadopor las consecuenciasde la política dinásticade
Fernandoe Isabel, abierta a todas las casaseuropeasdel norte de Europa en un
propósito de conteneral reino de Francia. Las fortalezasya no se tienen para reducir a la
obedienciade los reyes cristianos comarcasde reyes moros, sino para contenery atacar
príncipes de grandesestados,en posesiónde dos instrumentosmodernosde guerra:
artillería y fortificaciones de nuevo diseño.El individuo apto para cumplir funcionesde
mando en estenuevo contexto no es exclusivamenteel noble, sino también el hidalgo;
el conjunto humano capazde cumplirlas no es la huestesino el ejército; el profesional
capazde tener las fortalezaspor el rey es el gobernadorde laplaza, no el alcaide
vasallo. Las leyes que rigen comportamientosy derechosno son ya las de la caballería,
junto a
sino las de la profesión militar, derechosde grcnay enla guerra que prep¿Iran,
otros factores,el derechode gentescomo derechointemacional público.
EXPOSICIÓN Y CRÍTICA DE LA APORTACION MARAVALLIANA
Si los estudios"castellológicos"aportanparte importantede los elementosde
juicio que nos permitirán desarrollarestetrabajo, aún seránmás pertinenteslas
aportacionesque inciden de lleno en el tema de la relaciónde la fortificacióny los
ejércitoscon el desarrollode los estadosmodernos.En estepunto es obligatorio
referirse a los estudiosde JoséAntonio Maravall sobreesamaterian.Patu ello harernos
una reseñade lo que nos interesaen susaportaciones.
Comienza Maravall su tratamientodel sistemade fortificación en España
tratandode encontraren la experienciade los ReyesCatólicos en torno a las fortalezas
del reino una de las clavesde la aparición y construccióndel estadomoderno. Para ello
les acompañaen su recorrido por los reinos, recobrandoy concediendocastillos y
fortalezas.Los reyesvan contralos señoresfeudalesque nieganjusticiaa susvasallos,
'
Por orden cronológico de su publicación, los trabajos de MARAVALL consultadosson: E/ régimen de
Estado moderno ¡, el sistema defortifccación militar en España. "Reüsta de Estudios Políticos". Nos. 3334. Madrid 1947;Ejército y Estado en el Renacimiento."Revista de Estudios Políticos", nos. I 17-l 18.
Madrid, mayo-agosto 1961, pp. 5-45; en el libro Estado modernoy mentalidad social. SiglosXV a XVII,
tomos I y II (Ediciones de la Revista de Occidente S. A. Madrid,1972). Maravall ofrece ideas y análisis
sobre el poder político, la justicia real y la soberanía,muy útiles para enm¿uc¿rel tema de la fuerza militar
en el entramadode la monaquía más poderosade la época.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l5
pero también abatensus fortalezas,no como vengrmzani castigo,pues se deja salir en
pttz a sus defensores,sino como forma de reestructurarel poder político en favor suyo y
en detrimento de los señores.Hernandodel Pulgar escriberepetidamenteen su crónica:
"toda aquellafortaleza la mandó derribar". Contra un sólo señor,el conde de Lernos,los
reyesmandaronderribar veinte fortalezas.A los señoreslos mandan a luchar contra los
moros de Granada,rompen el vínculo de vasallaje que otros tienen con ellos y les
desmantelansus castillos. Sin embargo,con las fortalezaspróximas a la frontera los
reyesno se comportandel mismo modo: las conservan,restauran,y aún consfuyen
algunasnuevasen la raya de Francialo.Sin minusvalorar la importancia del progreso
técnico militar (artillería y fortificación abaluartada)como faerzatransformadorade la
realidad,Maravall señalaotra, por lo menos tan poderosa:
"Hay que pensaren quiénesson los que se defienden,por qué se defienden, por mandatode quién lo hacen,qué estádetrasde ellos y qué esperanzas
puedenponer en los que estándetrás,etc. Puesbien, todas estasrazonesson de
naturalezanetamentepolítica. Todo una innegableconexión se da entre forma
políticay formamilitar"ll.
Maravall acudeal testimonio de Maquiavelo para relatiüzar el impacto de la
artillería: no era éstala causade que en su tianpo se perdiesenlas antiguasürtudes
militares,sino la falta de disciplinar2.La disciplina seráuno de los grandesternas
militares del XVI y del XVII, como soportedel poder armadodel estadoy basede
cualquierintento de hacerbuenala justicia real antelos súbditos.
Maravall, esquematizando
fenómenoscomplejos,produceuna impresionistay
expresivacomparaciónentre las estructuraspolíticas representadasen la fortaleza
medievaly las de la fortificaciónmoderna:"la fortalezamedievalsurgeen cualquier
parte, donde hay un exenciónque mantener,y se cierra sobre sí misma porque no tiene
r0
Siguiendo a Pulgar, Maravall describeun momento de cambio radical, de época, de sociedad,en
realidad de mundo: el alcaide de la fortaleza de Trujillo es un vasallo leal del señor que se lo confió, el
marquésde Villena, y a é1,y sólo a é1,juró entregárselo.La reina Isabel se lo pide, y él alega su
JurameDtoy se niega. En realidad, se excedeen celo, pues desdelas Panidas por lo menos no hay
juramento a señor que valga ante la petición del rey. La reina, paciente, llama al marquésde Villena, y
éstepide el castillo, que el alcaide le entrega;la reina se apoderade é1,como castillo de frontera que es
rey Fernando lo dará a un hombre de su confianza, quien lo tendrá por los reyes.
Pl
','^
El régimende estado.. ., p. 27.
''
Toma la cita de Discorsisopra la prima Decada di Tito Livio,pan"tn2",cap. XVII.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l6
relación con ningún otro sistemadefensivo"13.La fortalezamodema,al contrario, entra
"a formar parte de un sistemaorganizado,mediante el cual se sirve el principio de
continuidad del poder, de modo tal que cierren y haganperfectamentecompactoel
espaciodel Reino que protegen"14.Este cierre y compactaciónse puedeproducir dentro
de un espaciodelimitado: "Aparece con ello un conceptopolítico, vago e irrelevante en
toda la Edad Media, en torno al cual se va a hacer la historia moderna: el conceptode
fronteras"l5.
Maravall, que cita a los tratadistasespañolesdel siglo XVII del arte de la
fortificación, trasladade éstoslos conceptosde racionalidad,regularidady
funcionalidad que tratan de infundir en la fortalezamodem4 a los fines que se propone
cumplir el propio estadomoderno: "La regularidad en el trazado,a la que el Estadotrata
de aproximarseen su organizaciónadministrativay, como en ést4 una distanciaentre
las partes,tal que escalonadamente
caiganunas en la esferade acción de las otras, son
los dos principios primeros"l6. Las fortalezasencadenadasen un sistemahacenrespecto
de un estadola misma función que los muros y baluartesde una ciudad, lo cierran y
protegen.En la continuidad de la línea de fortalezasse cumple igualmenteun tercer
principio, el de continuidadpropio del estado.Estecierredel estadopor el anillo de
fortalezasno debe entenderse,sin anbargo, como una militarización de la vida civil;
sólo se militariza el interior de las fortalezas,que en la Edad Media eran con frecuencia
casao palacio;dentrode ellas,ahora,sólo queda"moradaparalos que guerrean".Lo
que va en la defensade una fortalezamodemano es sólo la suertede los que están
dentro,como en tiemposanteriores.sino la suertede las demásdel reino: "Porqueno se
tratade salvarsesólo los de dentro,sino de debilitar lo más posibleal enemigoen favor
de aquellosotros fuertesy de las restantestropasdel propio país,con las cualesrealizan
la acciónconjuntade pelearcontrael enemigo";se los defiendedel "enemigopúblico
del reino"l7.
Observamos,pues,que en Maravall hay lo que podríamosllamar una visión
"castromórfica"del estado,y que podríamosresumiren estasucintaobservaciónsuya:
" El régimende Estado...,p. 30.
'o- ,égime,
El
de Estado...,p. 42.
" El régimende Estado...,p.33.
'o_ régimen
El
de Estado.. ., p. 44.
'' El régimen Estado.. p.
de
.,
51.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t7
calculadapretendetambiénllegara serla
"Unamáquinasabiamente
organización
del Estadomoderno,y obrade cálculosontambiénsusfortificaciones"lS
Hagamosla precisión de que Maravall rechazalainterpretacióndeterministade
esarelación entre forma de estadoy susmanifestacionesmateriales;así lo pone en claro
en otro de sus estudiosde interés para estetrabajole,en que señalala relación que existe
entre las formas políticas, muy especialmenteel estado,y las formas de ejercito, arte de
la guerra y fortificación, que evolucionanjuntas como objetos de una misma
mentalidad2o.
El logro de Maravall debe ser mirado sin embargocon cierta perspectiva
relativizadora. Su elevadogrado de abstraccióny la armoníade sushipótesis no se
acercande modo suficientementeinquisitivo a la realidad histórica en susmúltiples
manifestaciones,técnicasunas,otras morales,pero también (las que más nos interesan)
jurídicas. Por ejemplo, Maravall mantiene su interés por las fortalezasdento de los
límites de la consolidacióndel estadomoderno,pero no haceaparecera éste(porquesin
duda no fue ésasu intención) como parte de "un sistemaorganizado" de estados,en
cuyo surgimiento la fortificación y la guera de fortificaciones también tuvo un importantepapel quejugar. No es casualque Baltasarde Ayala y Hugo Grocio, testigosde
la guerra de los PaísesBajos, guerra de sitios, seanprecursoresdel derechomilitar el
uno, y del derechomoderno de guerray, por tanto, del derechointernacional público, el
otro.
El deseode lograr una ¿umoníaintegradaen todo su esquemalleva a Maravall a
operarconclusivamentesobrerealidadesno iluminadasde modo suficientepor la
investigaciónhistóricade su tiempo. Por ejanplo, tomemosel casode los ejércitospermanentesde los príncipesversusejércitosformadospor mercenarios.Maravall señala
estadistincióncomo uno de los rasgosmas fuertesque distinguenal estadomodernodel
l'"8 - ,
Ll resimende L,,stado....p. 62.
-., 1
"r qLrercrfo
v Lstado...
to
"Esa relación no puedeañrmarseciertamentecomo un nexo causal,en el sentidode que a unos fipos de
ejército determinado haya correspondido el desarrollo de unas peculiares formas políticas: pero lo que sí
parece seguro es que unas y otras respondena una misma mentalidad de los hombres de cada época,
mentalidadque en todos los aspectosde la vida de esetiempo tiene un carácterbásicoy que un¿tsveces
muestrasusprimerasconsecuenciasen un campo y otrasen camposdiferentes... (pero) siernpreapaÍece
como incuestionableuna conexión entreesosdistintosaspectosde la vida social y, consiguientemente,de que
formas políticas,económicasy militares evolucionanjuntas". Ejército y Estado...,p.5.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
18
estadotardo-medieval2r.En el casode la Monarquía Hispanica la amplitud continental
de los señoríosrealeshizo posible reducir la necesidadde reclutar voluntarios a soldada;
muchos soldadositalianos, que luchabanbajo insignia de sus señores,vasallos a su vez
del rey de Esparia,¿eranmercenarios,o soldadosregularesde un ejército real? Los
suizos que servíanregularmentea los reyes españoleso a otros príncipes, ¿no eran
también "regulares",aunqueno reales,lo mismo que los albaneses?¿Quédecir de los
inglesesque servíanal rey de España,no sólo por razón de la paga sino por alineación
religiosa? ¿Eranmercenarios,o más bien voluntarios de un conflicto religioso? Las
fuerzasque siguieron al duque de Anjou en Flandes,bajo sueldoholandés,para luchar
contra las realesde España,¿eransólo mercenariaso servíanlegítimamenteun fin "de
estado",o dinasticosi se prefiere?
Aunque los planteamientosde Maravall ayudan a focalizar lahlz sobretodos
estosproblemas,hemos de reconocerque todavía hace falta el enfoqueajustadosobre
cadaáreade interés,como las señaladas,y otras muchas.Tomemos otro tema más de
los que se ocupa Maravall: el botín. Paraé1,el objetivo de la guerra desdeel
Renacimientoen adelante"muestracon más claridad y vigor su carácterpúblico", lo
que trae "una novedadque acabarápor imponerse:la abolición del sisternade botín y su
sustitución por una rernuneraciónregular y previamentecalculada,el sueldo,que hizo
de los antiguosguelTeroslos nuevossoldados"2t.Mostraremosen el desarrollo de esta
tesis que, al contrario, el botín forma parte integral del sisternabélico, no sólo como
prácticadepredatoria,sino como derechoinstitucionalizadopor regulacionespúblicas.
Y aunquesin formar parte del alcancede estatesis, seráútil señalarahora la
pervivencia,a una escalaespacialsin precedentes,
del sisternade botín entrañadoen el
"privateering"de ingleses,holandesesy franceses,más argelinos,furcosy venecianos,
en el Atlántico y el Mediterráneo,todos en mayor o menormedidacontralos intereses
de la MonarquíaHispánica,y la misma actividadpor partede los corsariosespañoles,
sicilianosy napolitanoscontratodos aquéllosy suspatriasde origen.
Otro desarrollode la guerra que Maravall da por consagradoes la titularidad del
estadoen la propiedadde armasy pertrechos.Paraafirmarlo se apoya en Max Weber
cuandodice que una característicadel estadoen la Edad Moderna es la separaciónentre
''
"Los ejércitos,con rápido ritrno, pasana ser una organizacióndependientede la Corona. Sabidoes que la
Edad Media se habíacaracterizadopor el sistemainverso,de tropasparticulareso privadascuya primera
remontabaen Europa a los tiemposdel bajo Imperio". Ejército y Estado. . ., p. 9.
?parición
22.E¡ércüo
1,Estado..., p. 10.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l9
combatientey propiedaddel armamentot3.Al confrario, creemosque la titularidad de la
propiedadpública de parte de esearmamentocorrespondíaa entessocialescon derechos
consuetudinariossobreé1,como villas, ciudadesy señoríos,subsumidosquizás en
formas modernasde estado,pero con privilegios de raigambre tradicional. Por ejemplo,
existíanreglaspara repartirselas piezasde artillería capturadasentre el príncipe, el jefe
militar y la tropa. Los nobles fundían artillería, que llevaban consigo al combate;ciertas
ciudadesfundían la artillería que ponían sobresus murallas.
Nos introduce también Maravall en los cambios socialesque suponenlos nuevos
modos de hacer la guerra,dependientesen modo sumo, apartede en la fortificación, en
la infantería,que construyó su prestigio en detrimento de la importancia de las fuerzas
de caballería,representativasde una tradición nobiliaria medieval, que de todos modos,
en Españahabía sido relativamentedébil, lo que hizo que la clasenoble no se apropiase
la función militar. Algunos fueros establecenque las tropas de concejo no acudiránmás
que a la huesteconvocadapor el rey, nos adüerte Maravall, lo que indica "la tendencia
democráticapropia del medievo2a.
Reconociendocon Maravall que, efectivamente,la clasenobiliaria no se apropió
de la función militar en los siglos que siguierona la Baja EdadMedia, debemosponer
de relieve que no dejó de estarpresenteen los mas altosrangosde la milicia, y que
determinadascargoso puestosde prestigio, como fortalezasy castillos importantes,se
mantuvieron en sus manos, como privilegio de clase2s;pero creemos,hastaque una
investigaciónlo pongaen claro, que eranmas bien pocosestoscasos.Estehecho,sin
embargo,debeponerseen contrastecon la infinidad de oportunidadesde ascensosocial
("aumentar de estado", se decía),que la guerra ofrecía, a través de honorespor hechos
" WEBER. Historia económicageneral. Trad. al español.México 1956;pp. 271-272. En MARAVALL.
Ejércitov Estado...,p. ll.
" A esterespectodice Maravall: "Es interesanteobservarque tanto las crónicas castellanascomo las
catalanasse refieren a esastropas de los concejoscon satisfacción.El autor dela Glosa castellana al
Regimiento de Príncipessostieneque para la guerra a caballo son mejores los ejércitos formados por
señoresy sus vasallos,mientras que para la guerra a pie son preferibles tropas de labradores,y el solo
hecho de que tenga en cuenta esta segundaposibilidad nos advierte del fuerte cntenido democrático de la
función militar en Españaen la baja Edad Media". Ejército y Estado...,p.34.
" En la obra de Bernardino de Escalante,el Capitán que dialoga con el Alcaide se queja de que los reyes
daban las fonalezas y defensade lugaresa los caballerosmiís príncipales del reino: "oy dia vemos que las
posseenalgunos de sus sucessoresporjuro de heredad,y otros por merced que el Rey les haze quando
heredanlos estadosde sus padres". A lo que replica el Alcaide: "Harto mejor seria que se diessena los
Capitanesy soldadosviejos que han servido bien, quando cansadospor edad y heridas que rescivieron no
eslán para asisti¡ en Ia guerra". Hacerlo asi serviría ademáspara que "con mayor animo y valor los nobles
y aun los que no lo son se occup¿rsen
y señalassen".ESCALANTE. Dialogos del Arte Militar, de
Bernardino de Escalante, Comissario del sancto Oficio, en Ia Inquisicion de Sevilla, y Beneficiado en la
villa de Laredo, dirigidos al illustrissimo señor Cardenal Don Rodrigo de Castro Argobispo de Sevilla,
1 5 8 3 .f . 8 r .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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20
insólitos2ó,o bien por premios al valor en combatey la capacidadde mando27.Lo que sí
podanos constatares la inmersión de las capasmas modestasdel ejercito en un espíritu
del servicio de armasal rey, que hastaentoncesse había consideradocomo principal
rasgomoral y social de la nobleza (y que éstatantasveceshabía defraudadoen el siglo
anterior). En el siglo XVI, debido al abatimiento (relativo) de la noblezapor los Reyes
Católicos, y ala invitación a participar en prometedorascampañasexteriores,con
premios de honrasy bienespara los que combatiesenbien, se produjo una
popularizaciónde la guerra como medio de salir de situacionessocialeshumildes, y ello
con una disposición anímica que, en el casode muchos soldados,no retrocedíaante la
probabilidad de perder la vida si por sentido de la honra se empeñabanvalerosamenteen
el combate2s.quirás en pocasocasionesde una guerra se dabantan próximas la muerte
y la honra del soldadocomo en el asalto a los muros de una fortaleza.
26
Hazañasdenodadas,o actos valerososde gran notoriedad, efttrl, para los hombres, aunque en rarísimas
ocasiones,la oportunidad de un aumento de estado,bendecidopor la más calurosasanción real. Así,
Diego de Avila, que apresóa Francisco I de Francia en la batalla de Pavía, fue hecho hidalgo por el
emperador,con derecho a hacer y recibir pleitos homenajes,y tener tenenciade castillo. El decreto de
Carlos V decía: "E queremose mandamosque vos e wos. hijos e hijas que al presentetheneyse
tenieredesde aquí adelante,de legitimo matrymonio nascidose procreados,e sus descendienteslegitimos
para siemprejamas, seadese seanhijosdalgo de solar conosgidodevengarquinientos sueldos,segund
fuero e costumbrede españa,e seadese seanavidos por tales,bien assy como sy vos el dicho diego de
Avila lo fuessedesde vuestro nascimiento,e podadese puedanafiar e desafiar e Reptar e ser rectadose
Rescibir castillos e fortalezase facer pleito omenaje e Rescibi¡los e fazer todos los otros abtos e
cirimonias e cos¿rsque pueden hazer los otros omes hijosdalgo de solar conosgidodevengarquinientos
sueldosde maravedis..." Carta de privilegio 1tconfirmación dada por el Emperador Carlos V a Diego de
Avila, hombre de armas de la capitanía de D. Carlos de Lanoy, haciéndole hidalgo de solqr conocidopor
haber derrocado del caballo y rendido prisionero al rey de Francia, Francisco I, en Ia batalla de Pavía:
año I525. En "Boletín de la Real Academiade la Historia". Madrid 1889,pp. 515-526.
2r
Por ejemplo, la lista de castellaníasdadaspor el emperadoren los Abruzzos a oficiales españolespor su
comportamiento en la campañade 1528 conm los franceses,en el reino de Nápoles, con rentas sobre las
tierras y bienes.Si ciertamentelos beneficiarios, en su mayor parte, no perteneciana los estatos sociales
más modestos,tampoco, desdeluego, pert€necíana la gran nobleza.
28
Adepto de estanoción que unía el honor al riesgo de muerte era Roger Williams, el soldado y cronista
inglés de la guerra de los PaísesBajos, al servicio del príncipe de Omnge y también al ejército real
español,quien decía de las víctimas mortales de los combates:"True it is, the fewer, the better conduct;
but the more dies, the more honor to the frght". WILLIAMS. The Actions of the Low Countries. Editado
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
2l
EL PLAN DE LA TESIS
y prologadopor D.W. DAVIES. Cornell University Press.Ithaca,Nueva York 1964,p. 75.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
22
Tomarel planteamiento
de Maravall,presentado
en el Preámbulo,comopunto
de arranquedenuestrasreflexionesno suponenecesariamente
abrazarlo,sinoaceptarlo
comoreferentedel lugarqueocupala relaciónfortaleza-estado
modernoen la
historiografiaespañol4al tiempoquetratade arrojaralgunaluz sobreun temade
interésjurídico comola guerra,aunquesóloseade formalimitadaa unade las
variedades
conqueseha manifestadoen la historia:la guerrade sitio y asedioy su
proyecciónsobrela esferadel derechodegentese internacional.
Ahoracreemosllegadoel momentode declararel plan de estatesis,con el
enunciadodel título y descripcióndel contenidode cadacapítulo,y dejustificar el
tratamientoquedamosa los diversostemaspropuestos.
CapítuloI: El señoríomedievaly las fortificaciones
Nos interesaenmarcarel tema que vamos a desarrollaren el contexto sociopolitico de la épocaque le precedió.Se trata de dilucidar las relacionesde poder que
durantela Edad Media gravitabanen torno a las tenenciasde castillos y fortalezas,
mantenidasentre los diversosactoresque lo poseíanen algún grado significativo,
básicamenteentreel rey y la clasenobiliaria,con las villas y ciudadesy otras
instituciones,como Iglesiay órdenesmilitares,en segundoplano. Estecapítulonos
llevará sucesivamentea precisar el desarrollo del régimen señorial en España,teniendo
in mentela cuestióndel gradode su desarrollofeudal,la dinárnicade la expansión
señorial, la función que en ella jugaron las fortalezasy la lucha por la preminencia
señorialdel rey sobrela noblezay sobrelas fortalezasdel reino.
En un Apéndicereferenciadoen estecapítulose remite al lector al examende la
ideología,la doctrinay las normasde la caballeríay la tenenciade castillosy fortalezas,
tal como vienenexpuestasen el Doctrinal de los Cavalleros,de Alonso de Cartagena.
Otro Apéndiceconduceal análisisjurídico del vasallajefeudal.
CapítuloII: La tenenciade castilloscomo fisura jurídica
La tenenciade castillos poseíaun perfil jurídico propio en los diversosreinos y
territorios de la Españamedieval, aunqueen transformacióncon el paso de los siglos.
Se trata de un fenómenorelativamentebien estudiadopor las escuelasde medievalistas,
sin que abundenaportacionesimportantesde los historiadoresdel derecho.Las
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
23
castlaníasen Cataluñatenían un carácterjurídico de servicio feudal (conventiencias),
pero fue transformándose en un tipo de relación arrendaticia una vez agotadoen la
corona de Aragón el impulso reconquistador.En un momento dado enhan en territorios
de esacorona las formas de tenenciade Castilla, 1oque se dio en llamar costumbrede
España. Esta se caracterizabapor una estrechavinculación y dependenciarespectode
los fines regios, especialmenteen relación con la conquistade tierras a los moros. No
importan tanto las vinculacionesinter-subjetivas,como enla costumbrede Cataluña,
sino las relacionesde vasallajenatural de los nobles y tenentesde fortalezascon
respectoal rey, que detentala potestadsupremade tipo político y jurídico sobreel
reino. Es el modelo de la Partida segunda,título XVIII. Paradar cuentade todo esto se
haceun recorrido histórico de la aparición y transformaciónde los modos de tenenciade
castillos,en los diversosreinosde España.
Como las relacionesde vasallaje feudal o natural son relacionesde fidelidad,
exteriorizadasen el pleito homenaje,se trata con detalle la función del juramento en la
recepcióny devolución de castillos, así como la crucial cuestiónde conservarel castillo
para el señoro rey, con exposición de la propia vida del castellano.El castillo es un
espaciodondese producensituacionesjurídicas de interés,con institucionesque le son
inherentes,tal el emplazamientocomo trámite procesal.
Por último, se da particularimportanciaa la crisis en el modo de tenencia
medieval en el siglo XVI, y el vivo debateque suscitabauna institución configurada
segúnlas necesidades
de otrasépocas,parala que se reclamabauna reüsión de sus
implicacionesjurídicas; en el ex¿Lmen
de estacuestiónse toma pie en el tratadosobrelas
Partidas,del doctor Antonio Álvarez.
Un Apéndicenos aportaun documentode interésparala recepcióndel modo de
tenenciade castillo en Cataluñasegúncostumbrede España.
Capítulo III: La sierrificaciónjundica dela Costumbrede España
El hilo conductorde las prácticasy normasjurídicas entrelos modos de tenencia
de castillosy fortalezasen la EdadMedia y en la EdadModernaes la costumbrede
España,consuetudoHispaniae, que desdeCastilla se extendió a los otros reinos y a los
dominiosde ltalia, y se aplicó en las fortalezasrealesy otrasplazasde los PaísesBajos
y Flandesen periodos de guerra. La historiografia ha podido identificar con precisión la
figura jurídica de la Costumbrede España. La expresiónfigura en Las Partidas y aún
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.24
en documentos
anteriores.Seusatodaüa en los siglosXVI y XVII en documentos
realesde elecciónde alcaidesy gobemadores
de plazas.CostumbredeEspañaposeeun
contenidojurídico concreto,quelo distinguede otrosmodosde tenercastilloa nombre
de señor;la consuetudo
Hispaniaeesla tenenciade castilloo fortalezaa nombredel
rey, sin connotaciónfeudalalguna.En el sigloXVI la costumbreo usodeEspañasirvió
comoelementode inspiracióno fuentede derechoparasometera notm¿rs
legalesla
disciplinamilitar, comomuestrael frecuenteempleode esostérminosen la obrade
Baltasarde Ayala.
El Apéndicereferenciado
en estecapítulonosofreceun ejemplode documento
regioparael nombramiento
de gobernador
deuna plaza,propiodel sigloXVI, con
referenciaexpresaaluso deEspaña-
Capítulo IV: La profesión y el estatutomilitar
En la Edad Moderna, castillos y fortalezasno son ya más hitos o núcleos de
poder socialy económicoseñorial,sino órganosdel podermilitar, servidospor, y en
apoyo de, el ejército real. La tenenciade las fortalezasque cuentane importan, las de
frontera entre Españay Francia,y las de los puertosde Italia y norte de Africa, están
confiadasa un nuevo tipo de hombre de armas,el soldado,perfilado rápidamentecomo
un profesional,que reclamasu estatutode tal, del mismo modo que los noblesposeían
el suyo desdetiemposinmemoriales.Desaparece
la huestey surgeel escuadrón
organizadoen ordenanzade combate;y ordenanzasson los instrumentosjurídicos y
disciplinariosconquelos que prestanserviciode armasal rey se conviertenen una
estructuradel poderdel estado.
CapíruloV: El eiércitoy la iusticia
En los siglos XVI y XVII el ejércitose ha consagradocomo un instrumento
privativo y permanentedel poder real, precisamenteen unos momentos en que las
formas políticas, deliberadao insensiblementeadoptadas,hacendel rey el magistrado
supremode la justicia. El instrumento nuevo, el ejército, reclamabaun ordenamiento
tambiénnuevo,desvinculadode las normativasde tipo militar medievales,tan ligadasal
régimen señorial. Este instrumentonuevo fue encontrado,paradójicamente,en las más
antiguasformulacionesdocumentadasen el áreacultural e histórica del mundo
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cristiano, en la Roma imperial. El ideal de rey renacentistase basabaen la idea del
emperador,a un tiernpo legislador y jefe militar. En la tradición española,el arco que
llevaba de Roma a los reinos de Españaencontrabaun apoyo intermedio en el código de
las Partida,r, que portabanpor igual el sello romano y el de la supremacíaregia.
Consideradasde un modo genérico (y bastanteimpreciso) como fundamentodel
ordenamientomilitar, las formulacionesprácticasde las Partidas se realizabanmediante
las sucesivasordenanzasque regulabanaspectosconcretosde la función militar, como
la administración,y la disciplina. Debido al gran desarrollo de las cienciasy prácticas
militares del ejército españolen aquellosaños,y en coincidencia con una ciencia
jwídica muy evolucionada,era natural que las cuestionesde justicia militar preocupasen
y encontrasenrespuestas.En estesentido son significativas las llamadasOrdenanzasde
Farnesioy el tratado del jurista militar Baltasarde Ayala, De iure et fficiis bellicis, et
disciplina militarí. Ambos son textos de interésjurídico, inspiradosy urgidos por una
guerra en curso, llena de experienciasmilitares de indudable interés para la historia del
derecho;experienciasque permiten afirmar que existe ya al final del XVI un cuerpo de
nonnas de justicia militar, que se aplicabacon diversa fortuna y eficacia segúnla
aptitud de los órganosde la justicia que se crearon.Por eso interesanla figura del
auditor de guerra,que lleva la justicia a los ejércitos en campañao a las plazas
fortificadas, y el consejode Guerra como órgano que entendíaen los asuntosde justicia
que debíasentenciarel rey.
Tres Apéndicesnos ofrecen las ordenanzasdel duque de Alba, de Alejandro
Famesioy de Guillermo de Orange,representativasde la vehernentenecesidadque
habíade someterlos ejércitosa la disciplinamilitar.
Capítulo VI: La zuerra de fortalezasen el cuadro de la zuerra moderna
Se consideraque fue Maquiavelo quien primero pensólas consecuenciasde la
guera modernacomo resultadodel choque entre estadosgrandes,en detrimento de la
libertad de los pequeños.Mientras sus diagnósticosde 1oque pasabaeran certeros,los
remedios,los consejossobrelo que había que hacer,fueron, sin ernbargo,inadecuados:
milicias populares,derribo de las fortificaciones, etc. Nos interesa,pues,Maquiavelo
como testigo de las grandessorpresasque las guerrasdel siglo XVI iban a deparara los
que las dirigían y las practicaban.Acciones militares muy rápidas sacudíanun territorio
como si fuera tena nullius, sujeto a la depredacióny la licencia oportunistas;la
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arnenazadel ejército a las poblacionessólo se podía confrontar si se contabacon
poderosasfortificaciones que las protegieran,lo que no era el casola mayoría de las
veces.Por un ligero desvío de la fornrna militar, una gran ciudad podía pasarde su
estatutoy pM institucionalizadasa tener que elegir enüe alternativasfatales.La
inseguridadpersonaly jurídica era lo más corriente.
Dos Apéndicesreferenciadosen estecapítulo nos trasladan,por la pluma de
Diego de Álaba y Viamont y de Juan Baños de Velasco, testimoniosliterarios
expresivosde las alternativas, profesionales,emocionalesy morales que surgenen una
situación particular de sitio o asedio.
Capítulo VII: Las doctrinasde la €uerrajusta
Hay un modo de vivir la guerra moderna,para la que la noción de la gue,lrajusta
ha perdido todo significado. Parapoder caractaizar el tipo de guerrapropio de la Edad
Moderna y su expresiónparticular en la guerra de sitio, con sus complejas
implicacionesjurídicas hay que empezarpor recapitular la noción de guerrajusta.
Este capítulo se limitará a reseñarlas principales doctrinas sobre esamateria
durantela Edad Media, en las que encontraremosenunciadosmuchos de los problemas
que pennaneceránirresueltos,o bien recibirán un tratamientojurídico distinto en los
siglos siguientes.Algunas de las grandescuestionesdel futuro derechode gentesestán
presentados in nuce o desarrolladaseficazmentepor la doctrina de la guerrajusta.
Varias corrientesde pensamientocontribuyen a elaborarla:aristotelismo social, derecho
romano, derechodivino cristiano, derechocanónico,conceptosde ley natural y
mandamientomoral, etc. Se tratabade contestara preguntastan crucialescomo las de si
un cristiano podía tomar las armas,el fin que lícitamente se podía perseguiren la guerra
(ius bellum),quién teníaderechoa declararla,qué se podíao no haceren ella (ius in
bello), rectificaciónde la injuria, destinode los prisioneros,resarcimientode daños,
protecciónde los inocentes,castigoa los culpables,etc. Quizásdemasiadas
preguntas
para pretenderque una sola ley, la natural, pudiesecontenerrespuestassuficientes.
Esasrespuestashabríande buscarsesiguiendoun enfoquejurídico diferente,
menoscondicionadopor la idea de la guerracomo medio naturalordenadoa la justicia,
y más vocado a determinarderechosde las personasy de los grupos humanosen
situacionesjurídicas objetivasde guerra.
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Capítulo VIII: La zuerra y los derechosnatural y de sentes
Encontramosen Vitoria el epígonomás acabadodel iusnaturalismoescolásticoy
de su doctrina de la guerrajusta. A Vitoriq sin embargo,se le escapanrasgos
importantesde la guena modern4 que, ciertamente,se libra sin gran concienciade si es
justa o injusta. El deductiüsmo que deriva de la ley natural el comportamientodel
hombre, bajo la luz de larazón, no puede dar cuentade la infinitud de actos
aparentementeirracionalesque tratan de justificarse por la utilidad, la necesidad,la
conveniencia,etc. Cuestacreer que es suficiente enunciarla ley natural para someterel
comportamientohumano a nonnas. Otras voces llegan más allá que Vitoria en la
exploración del derechode gentescomo una ciencia autónoma.La ley debe ser positiva
si ha de valer (Molina) y estarenunciadapor un poder político con legitimidad
suficiente. Es dudosala noción igualitarista del derechode gentes,cuando es evidente
que existe una desigualdadentre las naciones(Ginés de Sepúlveda).Las
determinacionesdel derechode gentesson históricas y mudables(Covamrbias). La
utilidad y el consentimiento,junto con la justicia, son los determinantesdel derechode
gentes(Yénquezde Menchaca).Lo que apruebael derechonatural puede ser
desaprobadopor el derechode gentes,y en esteinfluyen la necesidady la conveniencia
(Ayala). La guerraposeeun carácterpúblico, y pertenecea la esferade lo jurídico, no
de la moral (Gentili). No hay juez imparcial de la guerra; el que hace la guerra está
incoandoun procesocriminal (Suarez).El derechode gentesbebe de las prescripciones
del derechonatural, pero también de las leyes que los hombres (o los estados)acuerdan
positivar(Grocio).
Algunos de estosautorestienen interesantesdoctrinasque aportar a la guerra de
sitio y defortalezas,paralas que se basanen susnocionese ideassobrelo que es de
derechonatural y de gentes.Las hemosrecogido en un Apéndice referenciadoen este
capítulo.
CapítuloIX: Derechosde zuerray de sitio
El método histórico, que trata de representarlas experienciashumanas
individuales y colectivas,constituyeun buen auxiliar del derecho.Describir la guerra
tomandopie en las descripcionesy juicios de los que, de una forma u otra, la han vivido
o la piensan,ofrece un telón de fondo sobreel que debeprobar su relevanciacualquier
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proposiciónjurídica. Hay nocionespropias de la guerra de las que el derechodebedar
cuenta;por ejemplo,lanecesidad,lautilidad,lareciprocidady su accesoriala
represalia, y en generaltodo lo que seade conveniencia,y creemosque se podrían
enunciaralgunas.miis,pero las mencionadasson las que con más fecuenciason
evocadaspor los que tratan de la guerrabajo sus diversos aspectos.Naturalmente,
aquellosconceptosno agotanel dichoso telón de fondo; todo, en derecho,debeverse
bajo la luz de la justicia. En la épocaque nos ocup4 el derechosufre de una
insuficiencia de positivación; la noción de la guerrajusta como rectificación y castigo
de una injuria tiende a maximizar los rigores y consecuenciasde la guerra, en
detrimento quizásde otros aspectosde la justicia; algunasde las formulacionesb¿ísicas
de ésta,sin embargo,se conservano son recogidaspor la costumbre.Segun
determinadascondicionesdel combateen la guerra,la ley reconociday la costumbre
puedencontribuir por igual al rigor o a la moderaciónde sus consecuencias.Esas
condicionesno puedenser indiferentesal derecho,y se leen en los hechospropios de la
guerra,que tratamosde describir en estecapítulo.
Capítulo X: La guerrade sitio y asediocomo test del derechode tenencia
La forma de guerra que nos propusimosestudiarmás particularmente,la de sitio
y asedio,representauna agudizaciónde los rasgosy contradiccionesde la guerraen
aqueltiempo. Esemodo particularde participaren la guerra,"teniendofortaleza",es
puestoa pruebaen toda su extremosidad.El mandatode dar la vida por el castillo se
pone en vivo contrastecon el mandatode conservarotrosbienesque la ley divina y la
razón natural mandanproteger,como la vida de los otros y la propia. La guerra de sitio,
por otra parte, puedecambiar la suertejundica de otros valores: posesiónde un bien
materialy territorial que perteneceal príncipeo al pueblo,derechosde soberaníasobre
una plaza,etc. Por otro lado, el propio combatede sitio o asedioposeeatributos
jurídicos aceptadospor la costumbre,que es necesariocontemplarpara obedecerloso
desconocerlos,como puedanser el propio reconocimientodel estadode sitio o asedio,
el socorro,derechosde beligeranciadentrode la plaza,etc. Todo ello se produceen una
situación de extremadapresión sobrelos recursosmaterialesy morales de las personas,
sujetasa formas más o menos atenuadasde terror. Es una situación que se muestramuy
especulativadesdediversospuntosde vistajurídicos. Todos los conflictosde intereses
contradictorios,de valores a conservar,debenser transadosde una forma o de ofa,
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legalo ilegal,por los afectados.
La guerrade sitio o asedioconstituyeunasituacióno
problemajurídico singular,merecedorde un tratamientoampliamenteautónomodentro
del derechode guerra.
Caoítulo XI: La capitulación como transaccióny figura iwídicas
Una capitulación puede ser tratadabajo diversospuntos de vista. Desdela
perspectivamilitar es una suspensiónde armasque tiene por objeto la rendición de una
plaza. Suspensiónde armasy rendición tienen cadauna un carácterinstitucional y trn
significado jurídico propio. Desde el punto de vista del "comercio humano", rrta
capitulación suponeuna negociación.Desde el punto de üsta de la sociabilidad,una
capitulación implica un juramento y un compromiso de buena fe. Como cambio de un
statusjurídico en otro, requiereunos procedimientosy las correspodientesgarantías.Y
como práctica o uso de la guerra,va acompañadade unos rituales. El interésjurídico de
la capitulaciónparece,pues,fuerade toda duda.
Que es lo que estatesis tratabade mostrar y estudiar.
Un Apéndice referenciadoen estecapítulo remite a la que podríamosllamar
expresiónmás consumadadel derechode guerra y sitio, alcanzadaenel siglo XVIII,
cuando se da un tipo de guena con menor nivel de arbitrariedady anomíaque la propia
de los siglos XVI y XVII, y que hernosencontradoen el tratado sobreel derechode
gentesde Emerich de Vattel y con menor detalle en otros autores.
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BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN
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3l
El autorha utilizadobibliografiamuy diversa:desdeobrasde teoríapolíticay
jurídica,e historiasdel derecho,hastacrónicasdehechoshistóricos,principalmente
militares.De los primerosha obtenidolos criteriosen los queenmarcarsu investigación
ha extraído
dentrode los pariimetrospropiosde la cienciajurídica.De los segundos
testimonios,descripciones
dehechosy manifestaciones
de est¿dossubjetivosde ánimo
probatoriaso refutadorasdemuchas
u opinión,valederoscomoalegaciones
jurídicas,o bien aprobatorias
presunciones
o desaprobatorias
de normasy leyes.
quehansido
Segunsutemáticageneral,reseñarsmos
los librosy documentos
consultados.
Tratadoseeneralesde ciencia política y derecho
Para situar el terna en un marco científico adecuado,acordecon las cienciasdel
derecho,se han estudiadoobrasde teoría política, como Estudios de cienciapolítica, de
Juan FerrrandoBadía, la Historia de Ia teoría polítíca, de GeorgeH. Sabine,la Historia
de Ia Filosofia del Derechoy del Estado, de Antonio Truyol y Serra..Se ha consultado
también Méthodesde la SciencePolitique, de Maurice Duverger-La teoría pura del
Derecho, de Hans Kelsen, ha proporcionadocriterios para explicar el paso desdeuna
concepcióniusnaturalistade la guera hacia otra basadaen punto de vista positivista. En
estesentido ha sido útil la consulta dela Crítica del Derecho Natural. obra colectiva
bajo la direcciónde Elías Díaz. La doctrinade las fuentesdel derechoha sido
consultadaen Fuentesdel Derecho. I. Principios del ordenamientoconstitucional, de
FrancisoBalaguerCallejón.
Era necesariotambién apoyarseen historias del derechoespañol.Se ha usado
principalmenteel Manual de historia del Derecho español,de Manuel García-Gallo,
aprovechandosus vastosrecursosdocumentalesy sus enseñanzassobrelas fuentesdel
derecho.El Manual de historia del Derecho español,de FranciscoTomás y Valiente, ha
aportadoimportanteselementosde juicio e información sobrela cienciajurídica y la
justicia en los siglos XVI y XVII. El Curso de Historia de las Instituciones españolas.
De los orígenesal final de la Edad Media, de Luis G. de Valdeavellano, ayudó a situar
gran parte de la documentaciónhistórica sobre la Edad Media bajo la perspectivadel
derecho.La obra de Otto Gierke, Political Theoriesof the Middle Ages, ha cubierto gran
parte de las necesidadesdoctrinalesy científicas sobreeseperiodo de la historia
europea.Lavalidez de la costumbrecomo una de las fuentesdel derechohizo preciso
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consultarLa coutume,de John Gilissen. Sobre la formación de una justicia militar,
destacael estudio de Nicolas González-DeleitoLa evolución histórica de la jurisdícción
penal mílitar en España.
La consideraciónde la guerra de fonalezas en una perspectivahistóric4 sobre
todo en lo relativo a los siglos XVI y XVII, necesitabaapoyarseen un marco conceptual
versadoal conflicto internacionalo guerra enhe las naciones,por 1oque era preciso
apoyarseen tratadosde derechointernacional,tanto desdesu vertientejurídica como
moral y política. Se ha echadomano principalmentede la Historia del Derecho
Internacional Público, de Antonio Truyol y Serra,y del Tratado de Derecho
Internacional Público, de L. Oppenheim,así como Le droit international, de Ernest
Nys. Particularmenteútil ha sido el tratado de Emerich Vattel El derecho de genteso
principíos de la ley natural, por cuanto su tercer volumen estádedicadoíntegramenteal
derechode gaerray enla guerra,con un tratamientoextensode las características
jurídicas de la guerra de sitio, asedioy fortalezas,así como la capitulación.
Como auxiliares de los estudiosde derechose han consultadoobras como el
Diccíonarío enciclopédicode Derecho usual, The International Law Dictionary, de
Bledsoey Boczek, el Diccionario de reglas, aforísmosy principios de Derecho,la
Nueva Enciclopedia Jurídica, de Mascarenas,así como la Enciclopedia de Ciencias
Sociales.
Tratadosy obras sobre la guerra
Con el objeto de iluminar el estadode la ciencia del derechode guerra en los
siglos XVI y XVI se ha utilizado un amplio conjuntode autores.Entre éstosdestaca,
parael interésespecíficode estatesis,la obrade Baltasarde Ayala,De íure et fficiis
bellicis et disciplina militari, en su versión en españolpor Manuel Fraga Iribarne. No
mucho menor interés tenían otras obrasque ayudabana enmarcarlos problanas de la
guerra en los conceptosdel derechonatural y de gentes;enfre éstasdestacaDe iure belli
ac pacis, de Hugo Grocio, obra de la que se han consultadodos versiones,la de Peter
Haggenmachery la de Primitivo Marino Gómez, que ha aportadotambién la versión en
españolde la obra de Grocio De iure predae.
Los autoresdela altaescolásticaespañolahan sido estudiadosen cuanto
tuvieron que decir sobrela guerra y el derechode gentes.Así, se ha acudido a las
Releccionesdel estadode los indios y del derecho de la guerra, de Franciscode Vitoria.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
JJ
Las obrasde FranciscoSuarezDe legíbus,De bello et de Indis y Disputationes han sido
estudiadasen la sistematizacíónque hizo de ellas, bajo el prisma de sus doctrina de la
guena, Luciano PereñaVicente (Guerra, intervención,paz internacional y Teoría de la
guefta en Francisco Suárez).De Juan Ginés de Sepúlvedase ha estudiadosus
Demócratesprimero y Demócratessegundoo de lasjustas causasde Ia guena contra
Ios indios, en su versión de Angel Losada.Otros autores,como Covamrbias, Molina,
Yánquezde Menchaca,Bodino y Leibniz han sido consultadospara poner sus doctrinas
de la guerrabajo la perspectivade los derechosnatural y de gentes.
Ocupándoseestatesis extensamentede los problemasde la guerra,ha sido
necesarioconsultarobras significativas de estatemática,escritasdesdela perspectivade
la cultura juridica contemporánea.Así, Thejust War in the Middle Ages, de Frederick
H. Russell,La guerre et sesthéories (obra colectiva, en la que destacael estudio de
Norberto Bobbio, Esquissed'une théorie sur l1s rapports entre guerre et droit), Guerra
y conflicto social, de Manuel Fraga Iribarne The Law of War.A docamentaryHístory
(ed.Leon Friedman), el artículo II dirüto di guerca in ltalia nel SecoloW, de Gigliola
Soldi Rondinini, La doctrina españolade la guerca, de Alfonso García-Gallo,y el
tratado de Richard Tuck sobre The Rightsof lüar and Peace,como guía o hilo
conductor del pensamientopolítico sobrela guerra,desdeGrocio a Kant.
Guercasjustas e injustas: un razonamientomoral con ejemploshistóricos, de
Michael Walzer, ofreció análisismoralesy jurídicos sobrelas guerras
"contemporáneas"(siglos XIX y XX), que sirvieron como herramientapara elaborar
otrosjuicios moralesy jurídicos sobrelas guenasde la EdadModerna.En estamisma
línea de investigación se leyó el libro de Geoffrey Best, Humanity in Warfare. The
Modern History of the International Law of Armed Conflicts. El impacto del
pensamientotradicional en las reflexiones sobrelos conflictos actualesfue seguidoen
TheRulesof Riot.Internal Conflict and the Law of War, de JamesE. Bond. La obra de
Robert Axelrod The Evolution of Cooperation aportó interesantesperspectivas
behavioristassobrela conducciónde la zuerra.
Esrudiosmedievales
La constitución de la tenenciade castillos y fortalezascomo una figura jurídica
tuvo lugar en la Edad Media, y por esohubo que llegar al tema a través de un amplio
espectrode estudiosmedievales.Sirvió de apoyo o marco inicial la obra de Claudio
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Sanchez-Albornoz,España,un enigma histórico. Llegando hastalos límites más
remotos del feudalismo en España,se consultó la obra Laformación delfañalismo en
la península lbérica, de Abilio Barbero y Marcelo Vigil. El código de las Partidas,
naturalmente,ha sido estudiadocon minuciosidad, sobretodo la segunda,titulo XVI[.
En el estudio de las Partídas ha sido posible profundizar aún más graciasa la
refundición de todas las leyes de caballeríay de tenenciade fortalezasrealizada por El
doctrinal de los cavalleros, de Alonso de Cartagena"editado y analizadopor JoséMaría
Viña Liste. Por otro lado, ha sido utilísima la abundantehistoriografr,arealizadapor un
conjunto de medievalistas,colaboradoresde las revistas"Medievalismo", "Medievalia",
"Anuario de EstudiosMedievales'', "Revista de Historia Militar", "Estudia Historica",
"lnitium", "Anuario de historia del Derecho español" y "Cuadernosde Historia de
España",con interesantesaportacionesde María ConcepciónQuintanilla Raso, María
ConcepciónCastrillo Llamas e Hilda Grissotti, para Castilla; Mikel deBpalzay María
TeresaFerrer i Mallol sobrelos reinos moros de España;Andrea Romano, Joshua
Kosto, Pierre Guichard y Antonio María Aragó Cabañas,para los reinos de la corona de
Aragón. Particularmenteoportuna fue la consultade la obra de Ramón d'Abadal les
"Partidas" a Catalunya, quejunto con los trabajosde Guichard y Aragó Cabañas,
sirvió para tratar el tema de la difusión de la costumbrede España en la tenenciade
fortalezasen los reinos de la corona de Aragón. Antonio PalomequeTorres aportó
informaciónútil sobrelos ejércitosde la Reconquista,e IsabelBeceiro ayudó a
comprenderel acto de pleito-homenaje.A manerade consultade diccionariofue la
lectura de El lenguaje técnico delfeudalismo, de Eulalia Rodón Binué. La obra
colectiva La noblezapeninsular en la Edad Media aportó muchos elementosde juicio e
información,sobretodo en lo referentea la Baja Edad Mediay la expansiónde las
fronteraspor medio de la concesiónregia de tenenciasde fortalezas.También sobrela
nobleza,y su papelde tipo territorial, se leyó la obra de Ana RodríguezLópez,La
consolidaciónde la monarquíafeudal castellana.
Era imperativo tambien poseeruna perspectivasobreel feudalismo en la
formación de los reinos de la Europa medieval. A adquirirla contribuyó el libro de
Esther PascuaEchegaray,Guerra y pacto en el siglo XII. La consolidación de un
sistemade reinos en Europa occidental. La obra de Philippe de Contamine,La guerra
en Ia Edad Media, resultabaesencialpara el propósito de estatesis. Dos obras de capital
importancia para el desarrollo del sistemade fortificaciones medievales sonDalle
caverneai rifugi blindati, de Antonio Cassi Ramelli, y Places Fortes. Bastion du
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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pouvoir, deNicolasFaucherre.
Auxiliar de estapartedel tabajo fae War,Literature
andPolitics in the lateMiddleAges,editadapor C. T. Allmand.
Estadoy zuerra en el tiempo de la Monarquía Hispana
El cuadro generalde la Monarquía Hispana,bajo cuyo dominio se desarrollala
fase de la guerra de sitios que más nos interesa,se comenzóa estudiarcon una
aproximación global al tema, y para ello fueron utilísimas las obrasde JoseAntonio
Maravall El sistemadefortificación militar en España,Estado modernoy mentalidad
social, Carlos V y el pensamientopolítico del Renacimiento,y su artículo Ejército y
Estado en el Renacimiento.JoséMaría García Marín fue consultadoen sus dos libros,
Monarquía católica en ltalia, y Teoríapolítica y gobíerno en la Monarquía Hispánica.
Parael estudio del consejode Guerra de la monarquíafueron útilísimos los libros de
JoséMartínez Millán, Instítucionesy Elites de Poder en la Monarquía Hispana durante
el Siglo XVI,y el de SantiagoFernándezConti, Los consejosde Estadoy Guerra de la
Monarquía Hispana en tíemposde Felipe II.
El esrudiode la guerra de los siglos XVI y XVII ha ocupadogran parte del
espacioy del tiempo dedicadoa estatesis.El autorha utilizado hes tipos de fuentes,a
saber, I ) las que tratan de aquellasgueras como tema de interéshistoriográfico; 2) las
que hablan de la guerra como experienciavital, entre las que van incluídas algunas
historiaso crónicasde los acontecimientos
de la época,en generalvividoSpor sus
autores,tratandode encontraren sushechosy relatosel testimonioiluminador de una
concienciajurídica o moral sobrelos fenómenosde la guerra,y 3) las que se ocupande
la guerracomo problemapolítico, técnicoo social,y que en generalreflejanlas
doctrinas de la guerra prevalentesen aquellostianpos.
a) Obrascontemporáneas
sobrela historiadel periodoque nos ocupa
Naturalmente,el marco generalmás amplio lo dan las obrashistóricas, entre las
que destacaremos
Españay su mundo,1500-1700y La Españaímperial, de J. H.
Elliott; La práctica del Imperio, de Helmut G. Koenisberger;El ejércíto de Flandesy el
CaminoEspañol,1567-1659,de GeoffreyParker;Los terciosespañoles(1567-1577),
de René Quatrefages;Guercay decadencia,de I. A. A. Thompson, y los volúmenes
editadospor los Congresosde Historia Militar. Una recreaciónde la sociedadguerrera
españoladel siglo XVI es El soldado gentílhombre, de Raffaele Puddu. Como obrasde
consultase han utilizadoA Bibliography of military Books,de Maurice J. D. Cockle,el
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artículo de Fernando Gorr;álezde León, "Doctors of Military Discipline: Technical
Expertíse and the Paradigm of the Spanish Soldier in the Early Modern Period; ambos
trabajos iluminan la importancia que tuvo para la ciencia militar europealas crónicas,
memorias y obrasdoctrinalesde soldadosy escritoresespañoles.Ademas, naturalmente,
de la valiosaBibliogra/ía militar de España, de JoséAlmirante. Lugar preeminente
entre las historias del periodo que nos ocupa son los cuatro volúmenes del Aluandre
Farnése, de León Van der Essen,que ha proporcionadouna visión orgánicade uno de
los periodosmás conflictivos de la guera de los PaíesBajos, así como un catálogo
exhaustivode ejernplosy modalidadesde capitulación de plazas.
b) Crónicasde los hechosde guerra
Entre las memorias y crónicasde guerra,mencionaremoslas dedicadasa
Gonzalo Femándezde Córdoba,llenas de experienciasde sitios y capitulaciones;entre
ellas tenemoslas Cronicas del Gran Capítán, editadaspor Antonio RodríguezYilla,y
la larga serie sobrela correspondenciadel Gran Capitán, publicada por la Revista de
Archivos, Bibliotecasy Museos,la cual editó ademaslos perfilesbiográficosde
personajesmilitares de la época,en su seneLa Academia del Gran Capitán. El "ciclo"
de estecaudillo militar cordobésse cierra con la lectura del libro de JoséEnrique RuizDoménec,El Gran Capitán. Fray Prudenciode Sandovalfue consultadoen su Hístoria
del Emperador Carlos I/ sobrelas guerrasde estemon¿rca.
Se ha estudiadoun número mayor de obrasdedicadasa la guerra de Flandesy
los PaísesBajos. Entre ellasdestacanla Guerra de Flandes,del cardenalBentivoglio;
La guerra de los Estados-Bajos,de Carlos Coloma; TheActíons in the Low Countries,
de Sir Roger Williams; los Comentariosde las guerras de los Países-Bajos,de
Bernardino de Escalante;la serie que la Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos
dedicóa los motinesmilitares de Flandes.Reflejo de una experienciamilitar intensísima
es el Comentario de Ia guerra de Frisia del maestrede campo FranciscoVerdugo. Los
diversosvolúmenes del Boletín de Ia Real Academia de la Historia aportaroncrónicasy
documentosde diversossucesosde guerra.
c) Doctrinas sobrela milicia y la guerra
Las obras doctrinalesde temáticamilitar fueron muy abundantesen aquella
época,una gran parte de ellas escritaspor militares y tratadistasespañoles;de ellas se ha
hecho amplio uso. Una obra que trata de restauraren Españael arte de la guerray la
disciplina militar de Roma es la traducción de las Estrategemasde Julio Frontino, hecha
por Guillén de Ávila. La que abre la épocamodernade la literatura sobrela guerra es
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
3t
Dell'Arte della Guena, de Maquiavelo, que ha sido leída en su versión editaday
comentadaen el siglo XX por Piero Pieri.
Una serie de tratadistasespañoles,con experienciade guerra la mayor parte de
ellos, destacanpor su contribución a la ciencia militar europea.Han sido consultadaslas
siguientesobra:Diálogos mílítares, de Diego García de Palacio, que tiene interesantes
observacionessobrela toma y rendición de plazasfortificadas; el Diálogo de la
verdadera honra militar, de Jerónimo de Urrea, que se ocupa de la disciplina militar
como parte de las leyes de la guerra;El perfeto capitán instruido en la disciplina
militar, de Diego de Alaba y Viamont, qie suponeuna crítica de las insuficiencias de las
leyes militares para dar cuentade todas las incidenciaspropias de una guerra,
especialmentela de sitio. Los Dialogos del arte militar, de Bernardino de Escalante,se
ocupande los oficios de soldado,capitány capitan general,así como de los alcaidesde
fortalezay sus obligaciones.El Espejoy dísciplina militar, de FranciscoValdés, con
gran experienciaen los PaísesBajos, realízaun estudio sobre la función militar del
sargentomayor, figura clave en el manejo táctico de las unidadesdel ejército. El
Discurso sobre laforma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado,de
Sanchode Londoño, es una obra capital para entendery explicar de forma crítica los
hechosde las Íumas españolasen el siglo XVI. La Política militar, del portuguésal
servicio de EspañaFranciscode Melo, contieneun análisisde la figura del capitan
generalcomo lugartenientedel rey y caudillo de la guerra. En otro siglo, pero como
herederode las experienciasde las guerasdel XVI, escribeel príncipe Raimundo
Montecuccoli su Arte universal de la guefta. Todas esasobrashan sido tomadasen
cuentay leídas.
Desdela perspecivadel estado,o más precisamentede los interesesde la
MonarquíaHispana,son de destacarla obra de FrancescoLanario,del consejode
Guerra de Flandes,Los tratados del princípe y de Ia guerra, así como la de Girolamo
Frachetta,II seminario de governi di stato et di gueta. Digna de interés ha sido la
defensade la corona española,en términos de teoría militar, realizadapor Tomás
Campanellaen su La Monarquía Hispánica. Juanalfonso de Lancina contribuyó a la
teoría de la guerra como forma de acción del estado,en sus Comentariospolíticos a los
annalesde Cayo Cornelio Tacito. Observacionespertinentessobrela política de
fortificaciones figuran en el Discurso política al rey Felipe II al comienzode su
reinado, de BaltasarÁlamos de Barrientos. Parecidointento es el del portuguésPedro
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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38
Barbosacon su Discurso de la razón de Estado. JuanBaños de Velasco realizó una
cntica a la decadenciamilitar de Españaen su Política militar de Príncipes.
Los problemasjurídicos de la tenenciav gobierno de las fortificacaciones
Bajo la clasificación de cienciajurídica propia del tiernpo, y de particular interés
para el tema que nos ocupa, debenverse algunasobras.La del doctor Antonio LVarez,
Tractado sobre la ley de la Partida, de lo que son obligados a hazer los buenos
Alcaydes,constituyeuna importante aportacióna la determinaciónde las
responsabilidadesen derechodel alcaidede un castillo o fortaleza, conteniendouna
agudacrítica sobreel modo leguleyo de entenderlas.Bajo la aparienciade una defensaa
machamartillo de las tradicionesdisciplinarias,incluídas las de los alcaides,la obra del
auditor de guerra Cristóbal Mosquerade Figueroa, Comentario en breve compendiode
disciplina militar, deja traslucir una cienciajurídica militar reflexiva sobre sí misma.
Dos juegos de documentosde distinta naturalezacompletan el aparatode fuentes
de estatesis,Por un lado tenemosuna serie de ordenanzasde tipo militar, incluyendo
posiblementecomo replica o respuestaa las
las del príncipede Orange(decretadas
españolasvigentesen la época)y las importantesde Alejandro Farnesio.Por otro,
hemos estudiadoy publicado en estatesis un juego de tratadosde capitulación o de paz,
indicativosdel estadode estacuestiónde tanto interésjurídico, a la luz de las
condicionesexistencialespropiasde un sitio o asedio.
Por último, se ha extraído cuanto de interésjurídico había en algunasobras
de un modo
dedicadasa presidiosmilitares españolesde ultramar,representativos
particularde manifestarsela utilidad política y militar de las fortificaciones.Se tratade
Los presidios españolesdel norte de Africa en tiemposde los ReyesCatólicos, de
Rafael Gutiérrez Cruz; la monumentalStoria documentaríadei Reali Presidios di
toscana,de monseñorPietroFanciulli; el libro colectivo Orbetelloe i Presidios,y la
parte histórica de Mapas,planos y fortificaciones híspánicosde Túnez,de Mikel de
Epalza.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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CapítuloI
EL SENORIOMEDIEVAL Y LAS FORTIFICACIONES
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
4Q
La preaninencia que los reyes de Españaalcanzaroncon el paso del tiempo en
la jurisdicción sobretodas las fortalezasüno facilitado por la debilidad de las
institucionesfeudalesen sus reinos. Esa preeminenciafue alcanzada,no sin dificultad, y
con resistenciade algunascoagulacionesde poder con tendenciasfeudalizantes.Para
adentrarnosen esteternanos apoy¿Iremos
en conocidosmaestrosde la historia, a los
que, sin ernbargo,harernosalgunasapostillasdebido a ciertas dudasque sustesis
puedensuscitar.
En el marco del señoríomedieval en el reino de Castill4 lafortalezay
virtualidad del régimen feudal es relativizada por Sánchez-Albornoz.Este autor
establecela diferencia entre régimen señorial y régimen feudal; lo hace en un contexto
de refutación generala Américo Castro,quien, segúné1,no entendióla distinción entre
los dos regímenes.Sánchez-Albornozsostieneque Españano se feudalizó de modo
significativo, y aportauna visión del tema sucintay jurídicamente precisa. Segúné1,el
régimen feudal "abarcó las relacionespersonalesde tipo contractual,anudadasentre
hombres,dueñosde suspropiosdestinos,mediantela libre conclusiónde un pacto
sinalagmáticoo bilateral que implica deberesrecíprocos:el vasallo servía al señory el
señorprotegíaal vasalloy le dabaelementosde üda". El régimenseñorial,por el
conÍario, "vinculaba a los habitantesde una tierra con quien poseíael dominio sobrela
misma o la 'justicia' sobrelos moradoresen ella; esevínculo no pendíade los
sometidosal señoríoy no habíasido establecidocon su consentimientoni podía ser
declaradocaducopor ellos a su arbitrio"2e.
Si en León y Castillase habíadado la figurajurídica del feudo,añadeSánchezAlbornoz, fue al margende los cuadrospolíticos y socialesdel reino. La teóricafeudal
de las Partidas, añade,no cambió la estructuravasallático-beneficialdel reino; las
mismasPartidas,por lo demás,son en esteaspectouna "imitación" delos Libri
Da a entendercon estasafirmacionesque en el ámbito
feudorum italianos3O.
constitucionalde Castillay León predominabala doctrinapública del señoríoregio. Lo
acreditanasí,añadeS¿ínchez-Albornoz,
el FueroReal de Alfonso X, la compilacióndel
FueroViejo y el Ordenamientode Alcalá, de Alfonso XI.
De la rarezaen Españade la relaciónde vasallajeen razón de feudo habla
Alonso de Cartagenaen su Doctrinal de los Cavalleros, despuésde advertir con toda
2eClaudioSÁNCHEZ-ALBORNOZ.
España,un enigmahistórico,tomoII. Edhasa.
Barcelona
2000.,p.
770.
'o Ibid.p. 785.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
41
claridad que éstaes "fruta que ay en oüos logares e partese non en estereino"3l: ese
régimen existe en el Imperio y Sicilia, y en Españaalgunos creenque se da en Galicia,
pero se confunden3t.(En el Apéndice I se lleva a cabo un extensoestudio delDoctrinal
de los Caballeros, con un análisisparticular de las normas de tenenciade fortalezas,
bajo la perspectivade la cultura caballerescade la época)
Las leyes contenidasen el Doctrinal de Cartagenaparecenreunidas
expresamentepara enfatizar la supremacíarealen todos los ordenamientos,más o
menos superficialmentefeudales.En él encontramosuna distinción neta entre el modo
de vasallo del rey y el modo de vasallo enrazón de feudo. Así, dice que la primera
manerade vasallaje "es de aquellosque han tierra de señor,como dezimos vasallos del
rey"; pero añade:"comoquier que todos los del reino por oha manerade fablar se¿rmos
sus vasallos,pero especialmentenombramosasí a aquellosque han dinero dél para
langas,que llamamos 'tierra"'33; en estaprimera forma, pues,vasallaje es una relación
de derechopúblico. La segundaforma, más restringida, consisteen una relación de
derechoparticular entre el rey y el que le prestael servicio de lanzaso armas,lo que
seríauna relación feudal3a;vasallaje,dice, es un "grand deudo" entre señory vasallo y
entrevasalloy señor3s.
Hay también dos acepcionesde "señof', una que apuntaa la jurisdicción sobre
todos los que viven en un territorio, y otra que apuntaal pacto por el que un señor
transmite una cierta noblezay da un beneficio al que se convierte en su vasallo36.
Asumiremos,pues,aunquediscutiremosmás adelante,que las Partidas poco tienenque
" Alonso de CARTAGENA. Próloso al libro cuarto del Doctinal de los Cavalleros. Edición realizada
por JoséMaría VÑe LISTE. Univérsidadde Santiagode Compostela.1995.
" En efecto, dice Cartagena:"ia segundamanera de vasallaje, segunddeximos, es de los feudos, de la
cual mucho fablaron los juristas, especialmenteen el derecho civil e algún tanto en el canónico. E
platícaseen ofrs partes,tan bien en el lmperio como en la Cicilia y en algunasotras regiones del mundo;
ma-sen estereino non la veo usar, ca maguer que algunos cuidan que en el reino de Galizia - en la tierra
de la lglesia - se us¿urestos feudos porque algunos cavalleros tienen tierr¿s della e fazen omenaje a los
argobisposen su nombre que por tiempo son e han de servir con cierta gente cada uno segundque
primeramente le fue empuesto,pero - segund los títulos antiguos e los que oy se fazen - non pasanen
herederoe aún en vida se pueden revocar a sola voluntad del argobispoque a la sazón es. Por ende, más
pÍrece el tal contracto ser aquel que los legistasllaman precario que feudo". CARTAGENA. Op. cit.
Introducción al título tercero del libro cuarto. De los que son vasallospor razón defeudo.
33CARTAGENA.
Op.cit. Introducción al título primero del libro cuarto.
3a"La
segundamanera- continúa Cartagena. es cuando tiene feudo, ca aquel que ha feudo de algún señor
llámanlelos derechos,e aún nós llamámoslevasallo". Ibid.
35
CARTAGENA. Op. cit. Título primero del libro cuarto, ley fué cosa es señor e qué cosa es vasallo.
'o Las dos
manerasde entenderel término "señor" son: "aquel que ha mandamientoy poderío sobre todos
aquellos que viven en su tierra"; tanto los de la tierra como los que vienen a ella de fuera le deben llamar
señor. La segundamanera de entenderel término "señor" es "todo ornne que ha poderío de armar e dar
por nobleza de su linaje; e a éste atal non le deven llamar señor si non aquellos que son vasallos e reciben
bienfecho dé1".Ley Qué cosa es señor e qué cosa es vasallo. Señoríoy relación feudal queda claramente
diferenciadosen estasdos denominaciones.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.42
ver con el régimen feudal. Alfonso García-Gallo,también,liga las Partidas con una
tradición jurídica distinta de la feudal: las Partidas son la versión hispana del íus
communeromano-canónicoen sus añosde madurez3T.(Ver Apéndice II, "La naturaleza
jurídica del vasallaje feudal")
Volviendo a Sánchez-Albomoz,en el régimen feudal son dos personas
igualmentelibres las que hacenel pacto sinalagmático,mientras que en el régimen
señorial las personasestanligadas,no por pacto, sino por un vínculo que les precede,
que les superay separa:uno tiene el señoríoy otros le estansujetos;uno tiene el
imperio y los otros son súbditos.Palabrascomo'lasallo" o'lasallaje", o "caballero"y
"caballería" no a¡rudana aclarar el tipo de régimen de que estamostratando,puesparece
evidenteque se han usadoy se usan indistintamentepara referirse al régimen feudal y al
señorial.Pero no importa dernasiado,porque lo que p¿receclaro hastaahora es que el
feudo es una relación que se establece,mientras que el señoríoes una relación
preestablecida.
Luis G. de Valdeavellanotambién sostieneque Españano se feudalizó
políticamentede modo importante,pero aportauna visión distinta a la de SánchezAlbomoz sobrela cuestión,a la que da un tratamientohistoricista. Señorial es el
régimeneconómicoy socialoriginadoen el Bajo Imperio Romano,consistenteen "el
sistemade explotaciónde los grandesdominios,el desarrollode las relacionesde
dependenciaentre unos hombresy otros, por razón de la tierra que habitan o del vínculo
personalque los une,y el ejerciciopor los poderososterratenientes
de poderespropios
del Estado".Feudales "el régimennacidode la multiplicaciónde los contratosde
'feudo' entreel Rey y los Nobles,
o entreestoslos unos con los otros"38.
SegúnValdeavellano,pues,el régimenseñorial llevabaaparejadala condición
jurídico-públicapor la cual el señoreratitular de unajurisdicción sobrelos pobladores
del territorio señorial,que le estabansujetos,no como súbditoslibrernenteasociadosa
é1,sino como siervos,sujetosmaterialmentea la tierra del señor.Cuandosurgeel
fenómenofeudal (Alta Edad Media, imperio carolingio, etc.), el régimen señorial es una
situación "encontrada" "establecida",provenientede tionpos pasados,históricamente
generadaen el Bajo Imperio, y sobreella se va a desarrollarla creciente
institucionalizaciónfeudalde la sociedad,a medidaque la actividadeconómicay la
'' Alfonso GARCTA-GALLO. VII
centenario de las Partidas del Rey Saáio. Discurso ante el Instituto de
España.Editorial MagisterioEspañol.Madrid, 1963.P. 29.
'8 VALDEAVELLANO.
Curso de Historia de lasInstituciones españolas.De los orígenesal final de la
Edad Media. Madrid. o . 364.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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política,perosobretodo la guerra,sevan volüendo mascomplejasy másestructuradas,
creciendoasífrondosostroncosy r¿rmas
devínculosde vasallaje,establecidos
librementey por tiempolimitado.En esesentidoel régimenfeudalestambiénuna
situación"sobrevenida".Seha dado,pues,unacierta"fusión" entreseñoríoy feudo,
que presentazonas
deumbral,o si sequierede ambigüedad;
comopuntualizaG. de
Valdeavellano:
"Al concederse
medianteel 'feudo' unatierra,dominioo señoríose
fundíanel régimenseñorialy el feudal,perono sianpre,en cuantono todoslos señoríos
procedíandeunaconcesiónen feudoni el objetodel pactofeudalerasiempreun
,
..1S
oomlnlo"--.
No es ésteel lugar para dilucidar las diferenciaseüdentes entre las dos
concepciones,de Sánchez-Albornozy de Valdeavellanoa0,pero sí para extraer alguna
enseñanzaútil a nuestropropósito
Siervo y vasallo nos parecencondicionessocialescontrapuestas,aunque
pudieran solaparseen la misma persona,creandoen ella una tensión anímica aguda,
perceptible,por ejonplo, a través del tiempo en el selicio de armasde los soldados,
muchosde ellos de condiciónservil, si no jurídicamenteestablecida,sí por lo menos
material y socialmenteconsolidada,por lo que no dejabade pulsar en ellos la aspiración
a (o el afan de emulaciónde) el ideal del vasallolibre, sujetode obligaciones,por
supuesto,pero tambiénde derechosar.
De ahí la implantación,en la prácticamilitar de
tiemposposteriores,de la creenciaen que el soldado,si bien debesermovido a
obedecerpor la ¿unen¿va
de severísimoscastigos,no puedeser castigadocuandolos
hechosdemuestranque los términos de su contrato de servicio al rey no se han
cumplido: por ejemplo,cuandono recibela pagao cuandoel botín a que tiene derecho
le ha sido robadopor los oficiales,y por ello tiene derechoa amotinarse.Cadasoldado
de los siglosXVI y XVII lleva dentrode sí algo del antiguosiervoy algo de hombre
libre. La implacabledisciplinase aplicaal siervo;pero si éstequiereacogerseal status
de soldado,herederode la condiciónde vasallo,hará apelacióna su derechode acogerse
3evALDEAvELLANO.
L p.365.
o0
Añadamos solamentequ" Lui, SuárezFernándezse inclina a favor de la tesis de Sánchez-Albornoz:
"En Españala palabra feudo aparecemuy mras veces,excepto en Cataluña,que durante algún tiempo
formó pafe del mundo carlovingio"; los nobles siempre aparecierontan vinculados al servicio de los
diversos oficios de la corte como al de las armas. SUAREZ FERNANDEZ. Nobleza y monarquía: sus
interrelaciones. Lección de Clausura.En De la aristocarcia a la nobleza: hacia laformacion de los
linajes nobiliarios aragoneses(1076-1376), en "La nobleza peninsular en la Edad Media". VI Congreso
de Estudios Medievales. Fundación Sanchez-Albornoz.León 1999. P. 482.
ar "Servicio,
amistad y protección pactadaentre dos hombres de condición social noble". Esa relación
"procedía del séquito o comitatus de los príncipes germánicosy de la clientela o encomendaciónromana
en su forma militar"; tales son los rasgosdel vasallaje en VALDEAVELLANO. Op.cit. P. 368.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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a lasnoblesleyesdel ordenmilitar, reminiscencia
de las de caballería,renovadas
por él
al entraral serviciodel rey. Por esoel estudiode la legislaciónfeudaldel serviciode
puedeexplicary ayudara entenderel surgimientodel soldado,de la profesión
¿Irmas
militar "moderna",de su conductaen la guerray de las leyesquerigeno deberíanregir
ésta.
POLITICAS NOBILIARIA Y REAL EN TORNO A LOS CASTILLOS
Volviendo al hilo de la cuestiónfeudaVseñorial,señalaremosque la frondosidad
de los vínculos feudalesdebilitó en determinadosperiodos el poder real, por lo que el
rey, si queríareconstituir su basede poder, debíadebilitar el señoríofeudal y enfatízar
la vinculación de todos, tanto de sus vasallos señorialescomo los vasallos de señores,
con él mismo como señorde unos y otros vasallosa2.La presión nobiliaria tuvo, adernás,
como resultadoen el plano militar que los reyes se mostraranrernisosa confiar la
defensadel reino y su propio servicio de armasa los vasallosnobles,y confiasenmás y
más en las tropas pagadaspor la corona mediante"dinero para langas",llamado también
"tierra", o "segund las palabrasde entonces,soldada,aunqueagora esto non se dize sino
en los que han tierra del rcy'43;gastostodos ellos que eran transferidosde modo
crecientea los servicios de tributos que los reyes pedíana las cortes,dando al pueblo,
villas y ciudadesla oportunidadde, pagándolos,aflojar un poco más las cadenasque les
sujetabana los grandesseñores4.
La preferenciaregia quedaclaramenteestablecidaen la ley de Partidas que
enuncialas manerasde vasallaje,la primera y mayor de las cualeses el merum
imperium,"e quieretanto dezir'mero' como puro y aún esmeradomandamientode
o'
Esta afirmación la hacemosen un sentido muy lato, con pretensiónde señalaruna tendencia genérica,
pero sin pretenderatribuirle validez permanentea través de los siglos. Así, Sánchez-Albornoztiende a
mostrir la debilidad del vínculo señorial y territorial en la expansióndel reino astur-leonéshacia el valle
del Duero, expansiónllevada a cabo, según é1,por "numerosos grupos de hombres libres". El periodo de
anarquíapolítica en el siglo XV, que preludió la reacción antinobiliaria de los Reyes Católicos, es sin
embargo un ejemplo que abona la tesis propuesta.También aparecevalidada estatesis por el hecho de
que los reyes de la corona de Aragón trataron a mediados del siglo )ilV de incorporar a sus dominios,
mediante la traducción al catalán delas Partidas,laconsuetudo Hispaniae de vinculo feudal, más
favorabie al rey, frente ala consuetudoCathaloniae, que reservabaderechosmás amplios de los señores
frente a los delprinceps o conde de Barcelona. VALDEAVELLANO. Op. cit. P. 401. Sin embargo,
Valdeavellano señalapara Cataluña"La posibilidad de la subinfeudaciónsin mas limitación que la de que
el 'feudo' fuese suficiente para atendercon sus recursosal cumplimiento de los deberesmilitares anejos".
De esaenfeudaciónse habrían beneficiado burguesesenriquecidos,añade(Id. P. 402). Presumimosque
esosburguesesno estaríanni tan en condicionesni tan inclinados a prestar los servicios de armas
inherentesa su tenenciade los castillos.
ot
CRRTRGENA. Op.cit., libro cuarto, título primero, Introducción.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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judgar e mandar los de su tierraas.Potestadde mandar y de juzgar, he ahí la esenciade
la condición regia. La lectura de las "leyes" contenidaset eI Doctrinal de los cavalleros
arroja la impresión de que las prerrogativasregias como señor del reino siempre
prevalecensobrelos derechosfeudalesde los señores,por lo menos en cuanto al
disfrute y tenenciade sus fortalezas.Parececonfirmarselo que dice Sanchez-Albornoz:
"Los reyes lograron conservaruna fuerte autoridadpública sin tener que dejarse
envolver por la yedra feudal. Nunca naufragó la regia potestaden las tormentasque el
poderío nobiliario hubo de suscitara los numerososmonarcascastellano-leoneses
desde
la conquistade Toledo (1085) hastala toma de Seülla (1248).Jamáslas dos
aristocraciasdesconocieronteoréticamentela supranacía dela iussio regis y éstallegó
siernpre,por cima de los señores,hastalos caballerosque les servíancomo vasallosy
hastalos villanos que vivían en sus señoríos'ló
La tesis generalde la debilidad del feudalismo y susrelacionesde vasallaje en
Españano nos hará pasarpor alto, sin anbargo, el hecho de que un título entero de la
Partida cuarta (el XXVI) se ocupa de los feudos.Veamos esto: "Feudo es una manera
de bienfecho'/7; si el beneficio es otorgado sobreülla o castillo u otro bien raiz, no
puede ser quitado al vasallo mas que si ésteno cumpliesela postura que tiene
concertadacon el señor,o le hiciese algún yerro que llevase la pena de pérdida del bien.
Otra forma de feudo es la "de cámara",que es un beneficio dinerario confra su tesoro, el
cual el rey puedequitárselo cuandoquisiere.No hay duda de que la primera fórmula se
refiere a un pacto o posturaentre señory vasallo; sin embargo,en la segundano aparece
explicita esaposturao pacto, y aunquepareceuna concesióngraciosay libre del señor,
como merced o premio por un servicio prestado,debernospensarque se trata en
realidadde un contratopor servicios,en razónde su posiciónclara en estadisposición
sobrelos feudos,en que predominasianpre su característica
de prestaciónmediadapor
postura.
Tal presunciónse ve confirmadapor la siguiente"ley", en que se establecela
distinción ("departimiento") entre feudo, y "tierra" y "honor" (a las que con un léxico
propio de los siglosXVI y XVII llamaríamos"mercedes").La "tierra" son los
maravedíesque se ponen a favor del vasallo en "logares ciertos", y "honor" los
* sÁNcgEz-ALBoRNo
z. Oo.cit.p. 787.
osCARTAGENA.Op. cit.
Títuio primerodel libro cuarto.Ley Cuántasmanerassonde señoríoe de
vasallaie.
ousÁÑcgrz-ALBoRNoZ. op. cit.p. 782.
'7
Titulo de la primera ley del título XXVI.
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maravedíesque se ponen sobre"logares señalados"que pertenecenal rey, como podrían
ser las rentasde algún lugar o castillo, nos dice esta1eya8.En estosdos casosno hay
"postura" por la que el rey se vea obligado con su vasallo. "Mas el feudo se otorga con
postura,prometiendo el vasallo al señorde fazerle servicio a su costa e a su misión con
cierta cuantíade cavalleroso de omnes o a servicio señaladoo en otra maneraque lo
prometiesede fazef' . La naturalezapivada del vínculo feudal de vasallaje se pone de
manifiesto en la libertad que tienen señory vasallo para romperlo. Sólo despuésde un
año, o antespor causajustificada,podrá el vasallo despedirsede su señor; entonces
quedarálibre de hacersevasallo de otro señor,ar¡nqueaún ha de manteneralguna forma
de lealtad hacia el primero por el bien que le habíahechoae.
Podemosafirmar que el feudo no seríaen el futuro, despuésde las Partidas,
fruta tan extrañaal fuero de Españacomo pretendíanpara el pasadoCartagenay
Sánchez-Albornoz,pues lo veremosutilizarse para tareasde expansiónterritorial de los
reyes en el norte de Africa, concretamenteen Melilla y Oran-Mazalquiür, casosclaros
de encomiendaen feudo por pacto o postura.En tiempos del propio Cartagenaestaba
vigente un feudo muy significativo, pues había servido para conquistarlas islas
Canarias,cuya posesiónpor CastillahabíadefendidoCartagenaen el concilio de
Constanza.En efecto, el primer conquistadorde las islas, el caballeronormando
Bethencourt,había obtenido en feudo del rey castellanolos territorios que había de
conquistarso.
Contra estahipótesispareceríaalzarsela siguiente"ley" de esetítulo de la
Partida, tirulada Quiénpuede establescerfeudoe a quién Io devendar y en qué manera,
en cuanto dice que reyes,emperadores,grandesseñoresy preladosslpuedendar en
feudo "aquellascosasque son suyasquitamente".Es claro que aquellasplazassituadas
en tierra de moros no iban a ser años despuéspropiedadde los reyes "quitamente"
ot
CRRTAGENA. Op. cit. Título rercero del libro cuarto. Ley Qué departimiento hay entrefeudo e tierra
e honor.
on
CRRTAGENA. Op. cit. Tírulo primero del libro cuarto. Ley Que cosasdebe guardar el señor al
vasallo t, el vasallo al señor despuésquefueren partidos. Se correspondecon la misma ley del título
XXV de lalY Partida.
'o
Sobre esto dice Eduardo Aznar Vallejo: "la enfeudacióndel barón francésrespectoal monarca
castellanosupusola creación de un señorío inmune, según el modelo ampliamente desarrolladoen
Franciay que en Castillasólo conoció ejemplosaisladosy poco desarrollados...:los usosy costumbres
otorgadospor Bethencourt a sus vasallos son los propios de Normandía y Francia". Su postura con el
monarca comprendíala justicia y la acuñaciónde moneda,una concesiónraramenteconcedidaa otros
señoresen la Península.AZNAR VALLEJO. La ¿olonización de las islas Canarias en el siglo XV.En
"La Españamedieval". Estudios en memoria del profesor D. Claudio S¡ánchez-Albornoz,vol, L
UniversidadComplutense.Madrid 1986.P. 200 y s.
''
Estos últimos solamente"aquellas cosasque los sus antecesoresacostumbrarondar, mas las otras que
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(pacíficamente);
al contrario,setomaronpor la fuerza,y esmás,lasplazasde Onin y
Mazalquivirfuerontomadasen tiernposde regencia(del cardenalCisneros).El estudio
pormenorizado
de estoscasos(queno esel propósitode estatesis)nospermitiría
establecer
si, en efecto,seintrodujoen Españaenlos siglosXV y XVI un usofeudal,
útil paraunainnovadoraacciónpolítica,tampoco
no acostumbrado,
al serconsiderado
acostumbrada
hastaentonces.
LOS CASTILLOS Y LA DISTRIBUCION DEL PODER
Nos interesaahora exponer el papel que los castillosjugaron en la disputa por
áreasde poder social y económico entre rey, ciudadesy nobles, durante el periodo de
crisis que se resolvió en favor del poder real, desdela Edad Media plena hastalos
umbralesde las formas absolutistasde poder.
Los nobles que tienen castillos poseenen ellos instrumentosde doble utilidad:
militar y económica.En general,la utilidad militar abre espaciosnuevos que roturar y
apropiar,y cuandoestafunción estácumplida, entra en juego la económica. La relación
de los señorescon sus castillos se va transformandocon el cambio de la utilidad militar
de éstos.Si la fronteÍa avarza y el castillo roquero deja de tener misión específica,el
señortansforma la preeminenciamilitar en un símbolo de su preeminenciasocial, y
para ello se construyedentro del castillo recintos señoriales,a vecespalaciegos,con una
función militar muy limitadas2.
Los señoresde los territorios alejadosde la frontera, al norte del Guadiana,
orientansu actividadsocialhaciala explotaciónde la tierra, la adquisiciónde
ascendienteen el Consejo Real y la creaciónde redesclientelaresapoyadasen las ramas
secundarias
de la familia o en hombresde confianzaque tienenpresenciaen las cortes.
No desdeñantampocoel comercioo la artesanía.Se produceasí un procesode
oligarquización,que en realidadhabíacomenzadodesdeel reinadode Alfonso X53.En
non fuesenusadasa dar en feudo non las pueden dar de nuevo".
t2
A esterespectoes muy ilustrativa la obl de Edward COOPER, Castillosseñoriales en la Corona de
Castilla,4 vol. Juntade Castillay León. Salamanca1991.
53
En referencia al reino de León, CésarÁlvarez Áluarez señalaque "La Casa de Quiñones pudo llevar su
voz y defender sus interesesestandopresenteen Cortes por medio de hombres de su total confianza. En
1407, acudeGonzalo Ramírez de la Llama, secretarioy lugartenientedel Merino Mayor, Diego
Femindez de Quiñones I. En las Cortes de 1425 y en las de 1447 Diego Fem¿indezde León,
estrechamentevinculado al mismo personajeQuiñones.Finalmente, en l47l y 1473, el procurador
Alfonso Vacas es un personajemuy relacionado con la Casa de Luna". ALVAREZ ALVAREZ. Linajes
nobiliarios y oligarquías urbanas en León. En "La nobleza peninsular en la Edad Media", IV Congreso
de EstudiosMedievales.FundaciónSanchez-Albornoz.León 1999,pp. 44-45.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
.48
esteambientede recesiónde la actividad militar la relación de la personacon la
fortaleza también se transforma, y aparte de seguir fundamenta¡rdoseen relaciones de
confianza,puede servir como medio de consolidar o prestigiar un ciertos statussocial, y
abrir entradaen la oligarquía local a los que prestanservicios de armassa.La tenenciade
una fortaleza, poÍ muy pequeñaque sea,ofrece una oportunidadpara el ascensosocialss
Esta evolución estabalejos de complacera los reyes.Los monarcassin duda
tenían un interés genuino en la reconquistade territorio de moros, pero también se
movían por un interéspolítico: tener a la nobleza ocupadaen la guerra. La conquistadel
valle del Guadalquivir y el recorte territorial del reino de Granadaeran las vías miás
expeditaspara que la presión nobiliaria se desviases6.Laguerra defrontera se perfila
en Andalucía como un génerobélico distintivo, muy dinámico, movido siemprepor el
interés patrimonial tanto como por las pretensionesque la nobleza proclama como
to
Este es el caso de Alfonso Vaca, de la ciudad de León: "El prestigio de su padre facilitó, sin duda, su
nombramiento en lM1 como alcaide de las Torres de la Ciudad y el que, pocos años después,en 1453, se
integrecomo regidor del concejo". ÁlVenfZ
ÁfVenfZ. Op.cit. P. 57.
'¡ 'ccp¡ra
muchos rndividuos la obtención de una tenencia fronteriza constituía un excelentemedio de
promoción y ¿rscenso
social. Sin embargo, su capacidadde iniciativa a nivel bélico se hallaba limitada por
la escasezde medios, y la fuerte dependenciaque manteníancon respectoa los poderessuperiores:
monarquía,nobleza y ciudades". M'Concepción CASTRILLO LLAMAS. Tenencias,alcaides y
fortalezas en la sociedad castellana de Ia Baja Edad Media. Estado de la investigacióny actualización
bibliográfica- En "Medievalismo". Boletín de la SociedadEspañolade Estudios Medievales. Año 8, no.
8'. Madrid1998p
, p. 153-199.
)o A
esterespectodice Vicente Alvarez Valenzuela: "Esta nobleza vieja (de Castilla) es la protagonistade
la gran reconquistaandaluza.Gracias al impulso reconquistador,como ya había sucedidoen el valle del
Duero, asciendenalgunoslinajes,se consolidanotros,y subenal primer nivel del poder político y
económico. Aquellos linajes, o r¿rm¿Is
de los mismos, que no participan en él y pennanecenen sus tierras
de origen, quedanen un segundoplano, reducidos a una nobleza local". ALVAREZ VALENZUELA. Los
orígenesde la nobleza castellano-leonesa.En "La nobleza peninsular en la Edad Media", fV Congreso de
EsrudiosMedievales.FundaciónSanchezAlbornoz. León 1999,p.72). Mas adelanteañade:"Todo ello
configura de modo decisivo el panoramapolítico nobiliario duante el siglo )ilII. Sobre él tendran
influenciadecisivala unión de León y Castillay, sobretodo, el importanteavancereconquistador.
Aquellas personaso linajes que sepanmoverse adecuadamenteen esasci¡cunstancias,y vincularse a la
acción reconquistadoray al gobiemo de los nuevos territorios recién reconquistados,experimentaránun
grim ascenso,como ya ocurriera en otros momentos de avancereconquistador;las demás,sin olvidar los
factoreshabitualesque determinan el ascensoo descensode cada rama familiar, se converti¡án en nobleza
local, desapariendode nuestrohorizonte" (Ibid., p. 83).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
49
propios de la caballerías7.Se ha podido hablar de un tipo humano de noblefronterizo,
cuyo epítomehabría sido Alonso Pérezde Guznan, "el Bueno"ss
La extensióndel modo de señoríoa las islas Canariassigue pautasasentadasen
el modo castellano-andaluz,aunquecon un menor acentoen el ernpleomilitar de las
fortalezas,dado que la población que se va a conquistarse halla en condiciones
inferiores a las de los moros en cuanto a annamentoy organizaciónse.Excepto un
primer núcleo conquistadoracogido al régimen feudal concertadoentre Bethencourty el
rey de Castilla, el resto de los señoresque consolidanla conquistadel archipiélagolo
hacenbajo el régimen de concesiónregia.
La gobernacióno tenenciade un castillo en la Españamedieval proyecta la
facultad de ejercerpoder más allá del conceptopuramentemilitar: un castillo situado
sobreun puente,o una cañada,exigirá los derechosde pontazgoy portazgopara
mantenerel castillo y formar el salario de la guarnición; los vecinos del lugar se verán
obligados a hacer la "castellaria" o "mena", prestaciónde servicios para el
mantenimientode la integridad fisica del castillo o su guarda,lo que en la práctica
puede suponerservicios personalesal alcaide que vive dentroóo.Derecho inherentedel
señoríoes imponer la obligación de los vasallosde acudir a repararo reforzar los muros
del castillo o murallasde la ciudado villa; y derechode los vasalloses refugiarsedentro
" A esterespectodice Emitio Cabrera:"la guerra de frontera suele ser el primer paso para que un noble
consiga un señorío en las cercaníasde ella. Una acción destacadaen la conquista de una plaza podia
traducirseen una sustanciosamerced relacionadacon ella. Si el protagonistade la acción era un personaje
importante, es frecuenteque el rey lo convierta en señor del lugar". Mas adelanteañade:"La mayoria de
los estadosseñorialesnacidos en Ia Baja Edad Media en Andalucía remontan sus orígenesa la llamada
revolución Trastámarapor más que algunos linajes (entre ellos los Guanáury los Ponce de León)
consiguieranperpetuarse,de forma inintemrmpida, como titulares de señoríosdesdefinales del siglo KII
o comienzos del XIV". CABRERA. Noblezay señoríos en Andalucía durante la baja Edad Media. En
"La nobleza peninsular en la Edad Media". IV Congreso de Estudios Medievales. Fundación SánchezAlbornoz.León 1999,p.96.
56Emilio
Cabrera dice de él: "aunque leonésde nacimiento, pasó su vida enteraen Andalucía donde
desempeñóun papel de primerísimo orden hastael punto de ser obra suya, en gran medida, la
consolidación del dominio cristiano en el áreadel Estrecho.Es, además,la cabezade un linaje llamado a
convertirseen el más prestigioso- y tambiénen el más rico - de la región". CABRERA. Op. cit. P. 100.
tn
La Gomera, por ejemplo, fue colonizada por los castellanos,no ms de una victoria militar, sino
mediante "la imposición de un poder superior, cimentado en el apoyo de algunasde las parcialidadesde
la isla y en la construcción de una tone particularmente fuerte y presta a recibir los refuerzos del
exterior". AZNAR VALLEJO. Oo. cit. P. 200.
u0Lu .iqu""u
vital resultantede la actividad de un castillo ha sido puestaen términos muy expresivospor
Jorge Sanuyana: "en un castillo, el foso, los bastionesy la torre del homenaje sirven al mismo tiempo de
estanque,graneros,cocina, capilla, alcobasy salón. Las defensas,no sólo son útiles como tales defensas;
atraentambién al interior del recinto a los enamoradosy se concilian las artes delapaz, hastaque el
castillo se convierte en palacio y los edificios exterioresen ciudad". SANTAYANA. Dominaciones y
potestades.Reflexionesecerca de la Libertad, la Sociedady el Gobierno. Traducción de Joséantonio
Fontanilla. Aguilar S. A. de Ediciones. Madrid 1953. Libro segundo:"Ordenación militante de la
sociedad",p.213.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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de sus muros en la necesidad.Paramover a los vasallos al servicio de las obrasmurales
los señoresusabanen Cataluñala figura del bajulus o batlle6t.
La economíaque sustentael modo de vida señorial es eminentementeagraria,y
se materializa mediante el arendamiento de la tierra a pequeñoso grandesaparceros,
que debenpagar una renta monetariao en especie;estaúltima variedad de renta asegura
a los nobles contra las crisis fiduciarias, y creaen ellos el sentimiento señorial de que su
sustentoes obligación de los pecheros,con 1oque la vinculación contractualtiende a
convertir al aparceroen parte de la servidumbre.Esto no excluye que los señores
buscaranmejorar sus rentascon actividadesproductivasrelacionadascon la agricultura,
como los molinos, las aceñas,hornos, lagares,herrerías,tenerías,ollerías, almonas,
etc.62
El señoríomilitar cristiano tiene éxito porque se mueve por un impulso
patrimonialista,no porque los que lo practicanvivan la fe cristiana con más ardor y
eficacia combativasque sus enernigos.Las mismas órdenesde caballeríacombaten,sí,
por la fe, pero sobretodo por cumplir un programafundiario asignadopor los reyes. La
Iglesiamisma es muy sensibleanteel potencialeconómicode los castillos63.
En el
Islam, el militarismo místico formado alrededorde los centrosde espiritualidad "ribat",
siemprepróximosa las fronterascon los reinoscristianos,es más pasivo que el de los
castellanosy aragoneses;esoscentrosse configuran como puntos donde el creyente
abrazaun destino defensivo, graciasal cual puede alcanzarsela muerte en combatey
por lo tanto el paraiso; los que Íezany se ejercitan en las armasen las "rábitas" son más
"piadososmilitaristas"que "monjes guerreros"s;su impulso,pues,no está
suficientementeasentadoen sólidasraicesterrenalesy patrimoniales,ligadas a su vez al
sentidode permanenciadel linaje.
El conflicto dinástico o territorial entre coronasdevuelve a los castillos y
fortalezasuna utilidad militar desligadade todasesasconsideraciones
patrimonialeso
espirituales:lo que importa es defenderel reino y, bastantemás adelante,una nación
o' Ver VALDEAVELLANO.
Oo.cit.P. 358.
ó2
cnBRrRe. op. cit. P. l09.
o'
Adam JoshuaKosto ha señaladoque durante la lucha contra el Islam, a finales del sglo X, las diócesis
catalanashabían construído castillos para combatirlo. Dos siglos después,otro tipo de conflictos eran
frecuentes:"ln Barcelona and Gi¡ona, theseconflicts tended to concern the castles¿rssourcesof revenue",
sin por ello perder interés por su utilidad militar, añade.KOSTO. Making and keeping agreementsin
medieval Catalonia, 1000-I200. "Medievalia" no. 13. Institut d'Estudios Medievals. Universitat
Autdnoma de Barcelona.Bellaterra 1998.p. 40.
e Ver el planteamiento
de esta cuestión * ltlit"l de EPALZA, La espiritualidad milüarista del islam
medieval. El Ribat, los Ribates, las Rabitas y los Almonastires de Al-Andalus, "Medievalismo", Año 3,
n'. 3. Madrid 1993,p. 17.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
5l
frente a otra. Así, los castillos de la retaguardialeonesadel reino de Castilla y León,
cabezasde la reconquistaen los siglos XI y XII, hubieron de recobrarnueva vida y
función en el XV con motivo del conflicto causadopor las pretensionesde Alfonso V
de Portugal y su invasión del territorio castellano,al comienzo del reinado de los Reyes
Católicos6s.
A la experienciade las fortalezascomo activo patrimonial y como sedede un
impulso religioso, hay que arladir la utilidad que tienen para ejercercomo basede
consolidacióny expansióndel señoríoal interior de las ciudadesy villas. El señortitular
de una tenenciade la fortaleza, puertao murallas de un poblamiento grandeo chico
detentaun factor de poder en sus manos, como se observó en la obstinadaresistenciade
Zanora y Toro al dominio de los ReyesCatólicos. En estesentido la tenenciase
convierte en un factor de división interna, con la alineación de partidos, uno de ellos
dispuestoa resistir y otro queriendoabrir las puertas,dando lugar a una microguerra
civil, que si bien en el siglo XV, en España,dura tanto como la inestabilidadpolítica,
duranteel siglo XVI en ltalia, Francia y los PaísesBajos, y en el XVII en ésteúltimo
país, constituyeun factor de agravamientodel conflicto internacional,al chocar las
pretensionesnobiliarias y burguesasde las villas fortificadas (frecuenternente
fusionadas)con los derechosde los príncipes.
La expansióncastellanaen tierras de moros, en el siglo XIII, puso en manos de
los reyes un "botín territorial", lleno de fortalezasantiguasy territorios donde se podían
construir otras nuevas.Un rey enérgicocomo FernandoIII las entregabasin necesidad
de sellar con el beneficiario el pacto de hacer la guerra y lapaz a su voluntad, puesto
que todos estabancomprometidoscon sus empresasmilitares; un rey contestadoy no
tan guerrerocomo su hijo Alfonso imponía por capitulación escritaa los beneficiarios
esaobligación66.
u'
M'Cott""pción Quintanilla llama la atención sobre el hecho de que las cortes castellanassólo se
preocupabanbien entrado el siglo XV por las fortificaciones en torno al reino de Granada:"hay que
esperara las Cortes de Toledo de 1436, en el gobierno de Juan II, para encontrar una mención expresade
los castillos de la frontera castellano-portuguesa,insistiendo en su situación de abandono".
QLIINTANILLA RASO. Alcaides, tenenciasy fortalezas en el reino de León en la Baja Edad Media. En
"Castillosmedievalesdel reino de León". Edición patrocinadapor S. A. Hullera Vasco-Leonesa,1989.P.
7t.
uu
Hilda Grassotti,que remite a Sanchez-Albomoz,dice a esterespecto:"Esa abundanciadio ocasisón,
natural¡riente,a una larga serie de donaciones en plena propiedad de fortalezas y de villas, con el señorío de
las mismas,a las OrdenesMilitares y a la noblezalaica y clerical". DesdeAlfonso X las capitulacionesde
donaciónsolíanincluir la obligación de hacer la guerray lapaz, de acuerdocon la voluntad del rey. Poco a
poco se fue extendiendoestacláusulaa las concesionesde castillosy fortalezasde señores,e incluso prelados,
a susvasallosy tenentes.GRASSOTTI . El debery el derechode hacer gu.rray paz en León y Castilla. En
"Cuademosde historia de España".lnstituto de Historia de España.BuenosAires 1976,pp.22l-296 @p.274
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Hastalos concejosmunicipalesde Castillapodíanparticiparen el "botín
Toledoy otroslo hicieronconfrecuenciaen
territorial":así,los de Avila, Salamanca,
A¡dalucía;comoresultadode ello poseíancastillos,de igualmodocomolo hacíanlos
magnates6T
El expedientede canalizarlas energíasy ambicionesde la nobleza hacia la
Reconquistatuvo, sin duda,un éxito completo, pero acabaríapor agotar su ciclo, aún
antesde que se concluyesela guerra contra los moros, que se ganó con el cuantiosísimo
apoyo de los hombres de los concejosmunicipales y labradores.Contribuyó al
agotamientodel ciclo nobiliario la institución del mayorazgo,que se hacíabajo licencia
real68;el efecto buscadoy obtenido de los mayorazgoses que lo principal del
patrimonio quedabaen manos de los hijos mayores,pero como esono hacía que los
padresolvidaran el bienestarde sus otros hijos, se esforzabanen conseguir,para ellos
cargosy mercedes,como castellanías,servicios de armas,puestosen la corte, etc.
Durante la Baja Edad Media, en Andalucía, los nobles solían hacer concesiónde
alcaidíasa personasno nobles. Esto suponíauna patrimonialización de las tenencias,en
detrimento de los interesesregios; esteprocesose ha visto favorecido por las diferentes
crisis de sucesión,y afectaa todo el territorio castellano,tanto de vieja como de nueva
frontera. En la estratificadanobleza andaluzase observael derechode los nobles a
otorgar títulos de tenenciaa sus hombresde confianza;las principales fortalezasest¿ín
en susmanos,y la influencia social que unos y otros ejercense va extendiendodespués
a las regiduríasde las ciudades.El modelo caballerescode la tenenciade fortalezas
como servicio al rey y al reino no podía versemás desvirtuadoóe.
V SSI.
6t
En Ju- MARTÍNEZ DE LA VEGA. Derechomilitar en la Edad Media,Zaragoza 1912,p.90.
ó8
A esterespectodice Emilio Cabrera: en Andalucía, "Los mayorazgosempez¿rona ap¿ueceren el siglo
XIII pero sólo se generalizarona partir de mediadosdel siglo )üV. Teóricamente,uno de los más
antiguos de Andalucía es el de Aguilar, que data de 1274. Pareceque en un principio el mayorazgo podía
constituirse sin necesidadde obtener permiso real. Pero.enel siglo XV el permiso para formar mayor¿vgo
era una merced hechapor el rey, cuyo concurso resultabanecesariotambién para modificar las
condiciones del mayorazgo o la cuantía de los bienes que lo integraban.En el siglo XVI se extendería
tambiéna familias.queno efttnde origen noble". CABRERA. Op. cit. P. 107-108.
o' Emilio
Cabrera describeasí esteproceso: "las familias encuadradasen el primer nivel (de la jerarquía
nobiliaria) mantienenun sistemade relacionesde tipo vertical con algunos colaboradoresque en la
documentaciónaparecenfrecuentementecon el nombre de criados y que ejercen funciones tanto de
carácermilitar como político asegurándolesel control del territorio y también de su principal entidad
concejil, Córdoba, participando activamente,en beneficio de sus señores,de las actividadesde gobierno,
a nivel local. Singularmente,las cuatro ramas principales de la familia Fernándezde Córdoba (es decir,
los condesde Cabr¿, los señoresde Aguilar, los de Lucena y los de Montemayor) tienen entre sus criados
de mayor confianza a los alcaidesde las principales fortalezasde sus propias villas de señorío (Aguilar,
Cabra, Iznájar, Baena, Alcaudete), Ios cuales,mediante la influencia de sus respectivosseñoreshan sido
promovidos también al cargo de regidores de la ciudad de Córdoba, frecuentementeen veinticuatrias
acrecentadas....De la misma manera,las diferentes fortalezasde las villas terminiegas de Córdoba
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Frente a la gran presión nobiliaria, las ciudadesy villas castellano-leonesas
abrieron un frente contra el encastillamientode los nobles, exigiendo a Juan II, en las
cortesde Valladolid de 1442, queno pudieseel rey dar ni enajenarpor cualquier título
"gibdadesnin villas nin aldeasnin logaresnin términos nin juredigiones nin fortalezas
de juro de heredad,nin cosaalguna dello, salvo a los dichos sennoresReyna e Principe,
o a qualquier dellos, con clausulaque las non puedanenajenarnin trocar nin de si
apartar", a lo que el rey no tuvo más remedio que acceder,seguramentecon gran
contentoTo.
Los nobles resistieronencarnizadamente,por un tiempo al menos, los intentos
realesde sujetar las fortalezasdel reino al modo de tenencia dela costumbrede España.
Cuando la necesidadapretó al sucesorde Juan II, Enrique IV, los nobles volvieron a
imponerseefimeramente.En efecto, Enrique le había quitado al duque de
Medinasidonia la plazade Gibraltar, adquirida por éstede forma harto turbiatt. No
tardó, sin CInbargo,el rey en verse forzado a desdecirse:cuandoel duque volvió a
apoderarsede Gibraltar, el rey no tuvo más remedio que hacerlemerced de ella, con
vasallosy jurisdicciónQa6Q.
Saneóde modo definitivo estacuestiónIsabel I, hermanade Enrique, quitando el
señoríoal duque en basea dos argumentos:l) "que la dicha mercednon hobo lugar ni
se pudo facerde derecho",sin duda fundandoseen la ley otorgadapor Juan II,y 2) "por
ser como es la dicha cibdadde la dicha Coronareal e uno de los titulos de los Reves
destosmis Reinos"72.
Un ejemploperfectodel nuevomodo de tenenciaimpuestopor los Reyes
Católicoses la concesión,pdr la reina Isabel,a GonzaloFernándezde Córdobade la
tenenciade la fortalezade Illora, tomadarecientementea los moros.La reina le ordena:
(Montoro, La Rambla,Bujalance,Pedroche,Hornachuelos)han sido puestasen manosde distintos
alcaidesligados a algunos de los cuatro principales señoresde vasallos o de sus aliados, promovidos así
mismo al ofrcio de veinticuatros. Exactamentelo mismo sucedeen el reino de Sevilla". CABRERA.Op.
c i t .P . I 1 0 .
to
El .ey concedió, la merced de que, con "fuerga e vigor de Ley e pacción e contrato firme e estable
fecho e firmado e inido entre partes,que todas las cibdadese villas e logaresmios e sus fortalezase
aldease términos e juredigiones e fortalezasayan seido e seande su natura inalienablese inprescriptibiles
para siempreja-as, e ayan quedadoe quedensienpre en la Corona real de mis regnos e para ella, e que
Yo nin mis subgesoresnin alguno dellos non las ayamospodido nin podamos enajenaren todo ni en parte
nin en cosa alguna dellas". Ley pacto promulgada por el rey Juan II de Castilla en las Cortes de
Valladolid (5 de mayo 1442), inserrta en el Cuaderno de peticiones de dichas cortes, petición l. En
9ARCÍA-GALLO. Op. cit., t. II, p. 889 y ss.
" Descripción de los hechosen Memorial de diversasfazañas. Crónica de Enrique lV.Edición y Estudio
de Juande MATA CARRIAZO. Madrid 1941,cap. X)O, pp. 75-84.
12
Testamentode la reina Isabel la Católica, Medina del Campo, 12 de octubre de 1504, cap. 15. En
GARCIA-GALLO. Op. cit., t. II, p. 893.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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"por mi servicio tomadla", y se la da con la villa. Al nuevo alcaideose le dará de
tenencialo que se sueley más; la reina proporcionaráartillería, gentey caballos,y
pagarápor todo ello para que Gonzalo puedahacer la guerra a Granada;se ocupa
ademásde que el castillo estéen condicionesde defensa,pues manda que se queden
maestrosy aparejospara repararlo que derribó la artillería73.
Comenzabaasí el periodo en que los reyes imponían sin contestaciónposible la
supremacíaregia en el régimen de tenenciasde las grandesfortalezasdel reino y la
satelizaciónde las fortalezasnobiliarias a los fines políticos y militares de los Reyes
Católicosy sus sucesores.
73
Segúnrelato de Hernán Pérezdel Pulgar. En JoséEnrique RUIZ-DOMÉNEC, E/ Gran Capitán.
Ediciones Península.Barcelona 2002,p. 163. Ruiz-Doménec sospechadoblez en la reina Isabel al darle la
tenenciade Illora a Gonzalo, pues ésta no era ocasiónpara la guerra sino un cargo administrativo; y lo
hacía por venganzacontra su esposoFernando,en la personade uno de los hombres más queridos por
éste.
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CapítuloII
LA TENENCIADE CASTILLOSCOMOFIGURAruRÍDICA
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56
Lo que se presentaen estecapítulo es la descripciónde una institución típica del
estadoen una etapaconcretade su emergencia,desarrolloy consolidación:la tenencia
de castillos y fortalezasa nombre de señoro príncipe. Encontramosque la tenencia
reune los requisitos formales y materialesde una institución: a saber,pautasde
comportamientointerdependientes,regladaspor ley o cosfumbre,Ptr& satisfaceruna
necesidadsocialTa.Como pauta de comportamiento,presentacaracterescomunesy
sostenidosa lo largo de muchos siglos en territorios, reinos y estadosmuy diversos;
implica sianpre a individuos poseedoresde personalidadesy rasgossocialesmuy
simila¡es (caballeros,nobles, soldados,de un lado, y príncipes o señoresde otro); todos
ellos interactuansujetosa leyes expresaso costumbresestablecidas,y su fin es
satisfacernecesidadessocialescomo el control del territorio donde surgeo pretende
el estado,la defensade los grupos humanosque lo forman y la
conserv¿use
participación en la guena contra otros grupos humanoso estados.El modo de
participación de los castillos y fortalezas,y de sus tenentes,en la guerra tuvo mayor o
menor importancia a travésdel tiempo, pero duranteotros periodos constituyó su
principal expresióno manifestación.El estudio en el presentecapítulo de la institución
de la tenenciacomo figura jurídica nos ayudará,en otros capítulos,a comprendersu
proyección e influencia en el surgimiento de otras institucioneso figura jurídicas, como
son las costumbreso leyesde la guerra de sitio y asedio,y la capitulación como modo
de poner fin al conflicto armadode forma reglada.
El tema nos obliga arealizar un recorrido histórico que nos permita poner de
relieve cuanto haya de interésjurídico en el régimen de tenenciade fortalezas,desdesus
orígeneshastala evoluciónde la guerrade sitio en los tiemposmodernos(siglosXVI y
XVII). A lo largo de eseperiodohistóricose realizó en los reinosde Españauna
paulatinageneralizaciónde los principiosde lo que se dio en llamar "costumbrede
España"en la tenenciade fortalezasy castillos,favorablea la supronacíadel poder del
monarca,y que constituiaun régimendistinto, si no opuesto,al del régimende tenencia
feudalTs.Por eso nos seránecesarioentrar a describir los sisternasde tenencia,tal como
fueron entendidosy asumidosen aquellosreinoscon rasgosfeudalesen su sistema
7a
Seguimos la definición de instin¡ción de Juan Ferr¿ndoBadía: "Una institución es una iegración de
pautasde comportamiento interdependientes,establecidaspor la ley o la costumbre,en virtud de las
cualesse enmarca,organiza y lleva a término alguna de las múltiples actividadesexigidaq por la vida en
sociedad". FERRANDO BADIA. Estudios de Ciencia Política. Madrid 1992,p.125.
75
JoséAntonio Maravall ha apuntadola idea de que el fuero o costumbre de Españase refiere a un uso
difundido con caráctergeneral,originado en el reino visigodo, y por lo tanto prefeudal, que luego fue
adouiriendo formulaciones oarticularesen los distintos reinos peninsulares.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
>l
constitucional,y por los otros que apenaslo conocieron.Por eso fijamos nuestra
atenciónprincipalmente en el principado de Cataluñay corona de Aragón, para la
tradición feudal, y en Castilla, para la fradición señorial-realista.
La generalizacióndela costumbrede España errrpezícon fuerza a principios del
siglo XIV en la corona de Aragón, y llegó a extendersea los reinos italianos de ésta,y
aunqueno se impuso totalmente,fuvo gran influencia en el modo de sostenerel poder
real por medio de las fortalezasreales.En Castilla, el modelo de costumbrede España
había sido perfeccionadopor completo en las Partidas, sobretodo en el titulo XVIII de
la segunda.Dedicarernosa su descripcióny análisisjurídico algunospárrafos.
La imposición del poder regio con preeminenciasobre cualquier potestad
señorial fue conseguidapor los ReyesCatólicos, en un momento en que enüabanen
Españaelementosy criterios de la razón humanist4 y se vivían experienciasmuy
intensasde guerra;una guerra que quedó absolutamentecondicionadapor la imrpción
de la artillería y la modernizaciónde las fortificaciones, de modo que la guena cambió
en cierta manerade carácter.Las leyes de la costumbrede Esparlafueron sometidasa
nuevaspruebasde validez, exigidas por una nueva razón crítica y por experiencias
acumuladasen gueras intemacionalesen Europa. Son relevantesa esterespectolos
juicios de dos autores:uno de ellos más versadoa la razón militar, Bernardino de
Escalante,y otro ala razón jurídica, el doctor Antonio Alvarez.A ambos dedicaremos
i gualmentealgunospárrafos.
TENENCIAS EN EL RÉGIMEN FEUDAL DE CATAI.UÑE
Los historiadoresestánen generalde acuerdoen que el feudalismo tuvo su
mayor impronta en Cataluña;hastase le atribuye una infuencia decisiva en la aparición
de Cataluñacomo'\¡na entidadnacional",y "se conviertepronto en algo consustancial
al país". El feudalismo dentro de la Marca Hispánica se habría formado como
consecuenciade la anarquíaen el reinado merovingio de Francia, e ina siendo
condicionadopor la aparición del poder soberanode los condesde Barcelona,que
encarnaronlos principios fundamentalesdel poder público, como parte sustancialde lo
que acabaríasiendoel reino de Aragón76.
tu
Eulalia RODÓN BII\rtIÉ. El lenguaje técnico detfeudalismo en el siglo XI en Cataluña. CSIC.
Barcelona1957,p. V y ss.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
58
La tenenciade castillos y fortalezases una práctica que con el tionpo va
ganandoen fuerza institucionalizadora.Sin que se pueda establecerexactamenteel
origen y momento de estainstitución, sí se puede señalar,al menos en España,el
momento en que empiezana conocersedocumentosque pruebansu existencia.Se trata
de los acuerdosde convenientiade Cataluña,de los primeros años del siglo XI. Por
convenientiase entendíadiversascosas:un arreglo de disputas,una concesión,los
terminos de un contrato y la concesiónde un castillo en régimen de juramento feudal.
En cierto sentido,era un formulismo menos afinado formalmente que otros conocidos,
pero no menos útil, y con aplicación práctica a los casosde consolidaciónde la facultad
depotestas de los condesde Barcelonaa través del control de los castillosTT,tanto en la
dirección de los otros señorestemporaleso barones,como de los espiritualesu obispos,
y con clara relación con las operacionesde frontera contra los reinos moros. Los
documentosde convenientiaincluían varios tipos de garantía:rehenes,propiedades,
juramento,etc.
Con el paso del tiernpo la denominaciónde "conveniencias" se reservópara
aneglosjurídicos de mayor alcance(conveníos),Parala tenenciade fortalezasse fue
adoptandoel acto de juramento de fidelidad, testificado por un notario, y la rendición
del homenajepor parte del recipiendario,como reflejo de una profundización feudal en
las relacionesde sujeción a la autoridadreal de Alfonso I y sus sucesoresen el condado
de Barcelona.
En Cataluña,en el siglo XI, en razónde la concesiónde un honor, el caballero
juraba al señoritlifidetitatem et adiutorium super cunctoshominesautfeminasT8.
Por
otra fórmulación,muy corriente,el caballerose hacíasolido del señorque concedíael
por sí, o en compañíade
honor, con obligaciónde servirleen huestesy cabalgadas,
. La solidez
otros caballerosy peonestn.El homenajepodía sersolido o no solidoso
77
A esterespectodice Adam JoshuaKosto: "Networks of castle holdings were the most extensive and
vital of üese structures,By meansof the convenientia, countsin Barcelona and elsewhereestablished
highly articulated chains of command over castles.Agreements listed in detail the complex mutual
obligations owed by the various parties. The key concept in the system waspotestas, or control over a
castle.Granti¡g of potestas on demand was the most significant obligation of a castle holder to his lord.
Ramon Berenguer I was especially dilligent in extracting this promise from his subordinates;other counts
were lesssuccessful".
KOSTO. Oo. cit. P.38.
78
Convenienciaentre Ramón Beáguer I de Ba¡celonay Ermengol II de Urgell, entre 1018-1026.
7e
Convenio hechoentre Ramón IV, conde de Pallars,y Rafard Guitar, y Guillermo y Tedbalo susherrnanos.
Pallan, 1086.En Alfonso GARCÍA-GAILO, Manual de Historia del Derecho Español.Il Octava edición
revisada.Madrid 1979,p. 520.
80
Duplex esthomagium, videlicet homagium solidum, et altiud non solidum. Solidum est, quasi gerens
legalitatem, etfidelüatem; nam homo solidus adversusomnesgeritfidelitate¡n domino suo. Et íta in
homagio solido nullus excipitur... Est auten homagium non solidum, quando aliquis acipiturfaciendo
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
59
significaba la fidelidad a un solo señor,pues por ella el vasallo debíatener al señorno
sólo contra todos sino "ninguno contra é1"81.Por el homenajeno sólido el caballerose
hacía vasallo de un señor,pero no contra todos, ya que estecaballerono sólido solía
tener un primer señorcontra el que no podía estarpor favoreceral segundost.La formula del solidicium aparecesustituídaen otros documentospor la de homínatícumet
fidelitates83.Muchas de estasconvenienciasfueron recogidasen el Liberfeudonm
maior, mandadorecopilar por Ramón BerenguerIV. La prescripción de estar "contra
todos" parecehaber sido motivada por la necesidadde frazarclaramentelas líneas de
fidelidad en un tianpo políticamenteinestable,sujeto a la eventualidadde fidelidades
cruzadas.Frecuentementeestasformulas iban unidas a la obligación de "hacer guera y
pM" a voluntad del señor.ParaHilda Grassotti,con estaformula de paz y guerra
"Estamosen presenciade una aliatuamilitar con una promesarecíprocade no hacer paz
separaday con un acuerdode reparto de las conquistas,utílízación de los castillos y
distribuciónde los bieneso mueblesque obtuvieran..."84
La tenenciade un castillo,si llevabaconsigoel derechode residencia,podía
devengaral señorun tributo de hospedaje (recepto) que el castellanodebíapagar. Esta
forma de arrendamientopodía transmitirse a la descendenciadel a¡rendatarioss.En otros
casosel derechode residenciaen la torre del homenaje(statícum) se concedede la
forma más liberal posible,como otro de los beneficiosque se otorganal castellanode
un castillo,a cambiode hacersesolido y hombredel señor8ó.
homagium...Constitucionesde Cataluña, Cap. Dupla est homagium.
t'
Usatgesde Barcelona,primera redacción, fines del s. XI, 36. Este usatge óice: Qui solidus estde
seniore optime debet illi sertire vel secundumposse vel secundumillorum conventionem; et senior debet
eum habere contra cunctos et nullus conta eum. Propterea nullus debetfacere solidanciam nisi ad unum
solvere seniorem, nisi concesseritei senior cui primum solidusfuit. Ver también Eulalia RODON
BINUE. op. cit. p. 139.
t'Con^e*oracións
o Costumasgeneral¡ de Cathalunya entre lossenyorc e vassalls tenent castells e altres
feus per sen¡,or.Vol. I.4. 30. En GARCTA-GALLO,II, op. cit. II, p. 534.
8r
Convenienciade 1058entre Ramón BerenguerI y Ricardo Altemir para que éstereciba el castillo de
Tánega: Convenit predictus Ricardus ad iam dictos comitem et comitissam, ut stet in illorum hominatico et in
illorum fdelitate, et ut iuret eisfidelitatem, et ut adiutor sit ad eos ad tenere et defendere omnernillorum
honoremcontra cunctoshominesvelfeminasper directamfdem, sine engan."Liber FeudorumMaior" (I, n"
l7l, p, l8l). En Hilda GRASOTTI, Eldebery el derechode hacerla guerray lapaz en Leóny Cast¡lla.
"Cuademosde historia de España",LX-LX. Instituto de Historia de España.BuenosAires 1976,p.229.
8o
GRASSOTTI,op. cit. p.236.
o'
Convenio enhe el condede Pallan, Ramón [V, y la condesaValencia, de un lado, y BernardoMir, de otro
sobrela tenenciapor éstedel castillo de Nas. Mir debíaponer sr¡spropiedadesde alodio situadasen los
términos de Pallarsen la bailía del conde,tener dentro del castillo un comtor (comendero)y pagarleel tributo
de hospedaje.Mi¡ se hacíahombre del conde y le encomendabasu hijo. En GARCIA-GALLO, op. cit. II. P.
52t.
86
Convenio de I 134entreDeusde,señorde Tamarit, y Ramón Pere,por el que aquélhacea éstecastellanode
los castillosde Tamarit y Monteolivi, y le cedederechosde "plazos" y "naufragios",destrictos(derechos
judiciales), etc. Por estasconcesionesRamón Perese hace"su hombre y su sólido", y tendní para él tres caba-
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
60
Los prelados,cuandono disponíande fortalezasque.daren feudo,podíanceder
participaciónen los beneficiosa quetuüesenderecholas diócesisbajo su autoridad,a
cambiode la obligacióndel caballerodeparticiparpor sí o conotroscaballerosen las
y cabalgadas
mesnadas
del prelado.Cualquierotra circunstancia
podíaserobjetode
transacción;
así,el númerode caballerosconquedebíaparticiparpodíadependerdel lugar dondesehiciesenaquellasmesnadas
y algaradas;
por ejernplo,dentroo fuera"de
España"87.
En el derechode tenenciacatalánhay un amplio margen legal para que el señor
y el castlá conciertenlos términos en que ha de desenvolverse;la donación se hace
secundumíllas conventionescontendíoest determinanda8s,La libertad contractualtiene
una excepción,la potestad:pacta... contra substanciampotestatis non valeantse.
Aunque no era negociable,la potestaddel castillo podía darsey recuperarsepor el señor
a voluntad, sin que el vasallo pudiera oponersea la devolución, bajo arrLenazade
ser
acusadode traiciónm. La investidura del castillo al castld se hace en el acto de homenaje
y fidelidad, o despuésde é1,y debíarenovarse cad,avezquecambiarael señoro el
castld, generalmentepor fallecimiento de uno u otro. Se exceptuael homenajeen el
casode que el señorvenda el castillo a personainferior al actual castlá,el cual deberá
en todo casofidelidad por su tenencia.Las mujeres puedensucederen la castellanía"
pero darárrel ósculoper interpositampersonam. La concesiónde jurisdicción se hace o
no, o se condiciona,segúnel vasallo seasolido o no solido. El vasallo solido se
obligaba a hacer la guerra con su señor,aunquetuviera otro señorcon el que fuera no
solido; el vasallono solido con dos señorespodíalucharpor uno y ponerpor
lleros que participen en las mesnadaqy acompañamientosde Deusde.En GARCÍA-GALLO, op. cit. J1.P.
523 y ss.
87
Por ejemplo, la "conveniencia"enffe el obispo de Urgell don Odón y Ramón Ermengol,de I105, porel que
éstedebíaentraren las mesnad¡sy cabalgadasdel obispo, exceptoen España"con dos caballeros,y en
Espanacon tres: Ramón Ermengol se hacíasólido del obispo,y recibía a cambio "en feudo" dos partesdel
diezmo de Zaragozay de Angostrina,y una terceraparte del diezmo de Ceneja.GARCÍA-GALLO, op. cit. IL
P.522.
88
Capítulo de las Costumsrecopiladaspor Pere ALBERT, según el texto de la obra loannis de Socarratis
ivrisconsulti cathalani in tractatum Petri Alberti canonici Barchinonensis, de consuetudinibus
Cathaloniae inter Dominos et Vasallos,ac nonnullis aliis, quae conmemorationesPetri Alberti
appellantur, doctissimepertracta.tur. Lugdvni. Apud Antonium Vincentium. MDLI. En Ramón
d'ABADAL I VDIYALS. Les "Partidas" a Catalunya. Editada por "Estudis Universitaris Catalans",VI.
B a r c e l o n a1 9 1 4 o
. . 31.
8n
Jau*" CALLIS, comentariosa las Constitucionesde Cataluña.Antiquiores Barchinonesium leges. En
Constitucions ), altres drets de Cathalunya compilats en virtut del cap. de Cort MIIII de las Corts per la
S. C. y reval Maiestad del re¡' D. Philip nostre senyor celebrades en la vila de Montso any M.DI.WV,
uol. primero. Barcelona, MDI-Wl/lll
... en cesa de Hubert Gotart. Callis a l'us Magnates,f.75.
e0"Cuando
un vasallo había recibido la investidura de un feudo de manos de su señoi, éstepodía en
cualquier momento exigir que le fuese devuelta la 'potestad' del feudo, y el vasallo estabaobligado a
dá,rselabajo pena de incurrir enla bausia o delito de traición". RODÓN BINUÉ, op. cit. p. 201.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
6l
procuracióna offa personapara que luchara en su nombre, en ayuda del otroel. El señor
puedepedir la firma de derecho,y no puedehaber excepciónpara el vasallo. El señorda
potestadsimpliciter o propter causam;la primera va implícita en la formalidad de
homenajeque estableceque el vasallo deberecibir el castillo estandofuera del castillo y
su termino, sin poder siquiera quedarseen una propiedad alodial suya; esto suponeel
reconocimientoincontrastablede la admisión del dominio del señor.En casode
donación de potestadpropter causam,el vasallo, si se niega a cumplir una de sus
obligaciones,no se ve privado de su tenencia,como en el derechocastellano,sino que
continuaráen ella pero asumiendolas costasdel pleito que surgirá entre ellos. Que el
señorentreguela potestadno implica renuncia a sus derechosa pedir el castillo siernpre
que lo desee,morar en é1,pregonarsu nombre desdeel castillo y poner guardia en é1e2.
Las obligacionesdel vasallo son hacerhosteset cavalcatas,curias, placita et
. El castld no puede abandonarla tenenciadel castillo a su voluntad; sólo
seguimentae3
podrá hacerlo el herederosi aún no ha prestadohomenaje.También tiene la facultad de
dejar en herenciael castillo a hijo o hija, mediantetestamento;si no lo ha hecho, el
señorpuededar el castillo a uno u otro de los hijos, a su voluntad. Los castillos y las
tenenciasse sostienenpor el reparto de una serie de activos económicos:rentas,
impuestos,ventas,etc.; los términosdel repartose fijan en una conveniencia.
Los que tienen un castillo por su señorno debenponer otros en su lugar, ni
tampoco pignorar o enajenarla tenencia,sin consentimientodel señor.Si el señorlo
supiesey no lo contradijese,entonceslo hecho por el castellanovaldrá; pero si lo
contradijese,el señorpodrá retenerel feudo. En casode consentimiento,el que recibe
de segundamano la tenenciadel castillo,estaráobligadoa lo mismo a que estaba
El usatge42 de los de
obligadoaquelcastellanoa quien primero se lo dio el señorea.
Barcelonaordenaque "La potestadde su castillo y la seguridadde derechode ningún
modo los contradigael hombre a su señor,porque él debedar potestady hacer derecho,
porquesi lo contradijereseriasu bausator".
er
Constitucionesde Cataluña,Cap. Si aliquis est homo.
nt
CALLIS aluso Magnates,f.75.
e3
Constitucionesde Cataluña, Cap.Si castellanussive vasallus, caso4, costum. 2
ea
Usatgesde Barcelona,primera redacción,fines del s. )O, disposicionesdictadashacia 1058, 31.,32.,33.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
62
RECEPCION DE LAS PARTIDAS EN LA CORONA DE ARAGON
Ramón d'Abadal hace ascenderla tenenciade castillos segúnla costumbrede
Cataluñaa la tradición heredadadel imperio francoe5.Las formas acabadasde régimen
feudal, sin embargo, no se darían frecuentementey durante mucho tiempo en Cataluña.
Ya en los siglos XI y XII la tenenciade castillos (castlanías)se mezcla frecuentemente
con obligacionesarrendaticias,fundiarias y mercantilesen relación con los castillos y
sus tierras, o con las tierras en alodio situadasen susterminos; en muchos contratosde
convenienci¿se tratabade establecerlas condicionesde disfrute de una propiedadinmobiliaria, en razón de unos servicios personales,frecuentemente,pero no siempre,vinculadoscon operacionesmilitarese6.En todo caso,constituía't¡so de Cataluña"la
consideracióndel castillo como una valiosa propiedadinmobiliariar cuya puestaen
valor era obligación ineludible del castláe7Otras veces,efectivamente,existía la
obligación de construir una fortaleza enla tierra concedidaen alodioe8. Castlanusy
castellanus,que se usabancorrienternente,son terminos usadospara designar
realidadesinstitucionalesdiferentes;el régimen de castlanus reflejaría el carácter
feudalizantede la institución, a diferencia del castellanzzs,
más parecido al alcaide
castellano,como figura de inspiración romanizante,fortalecedoradel poder real.
Abadal atribuía la introducción en Cataluñadel uso hisprínicodescrito en el
código alfonsinoal rey PedroIII el Cerernonioso(1336-1387).En palabrasde Abadal,
la innovaciónque se introducíaera unaprocuración militar a título precario,lo que lo
diferenciabadel régimen prevalentecon anterioridaden Cataluña,de feudo hereditario.
Alfonso García-Gallo,que aportadocumentossobre"conveniencias"de vasallajey
feudo en relacióncon castillosy otrosbienes(siglosXI y XII), siguea Abadal en la
nt
"Unu de les institucions més importants del dret mig-eval catalá,basadel regiment feudal sobre la qual
se sostéla constitucid política del Principat, portada en gnrn part del regne franc durant el primer periode
de la reconquesta,es, sensdubte, la tenenciadels castells,ab tot el seguit de relacions secundariesque
sln::;,il*Lt?ilt-"ilH*ki;'l?ill;I',1,0"",o,..Nuestra
reudar,
institr¡ción
con
sus
compricada
múltiples enfeudaciones,dominio y tributos, ora radicando en las personas,ora en los bienes,ora en las
jurisdicciones, presentabaal castlácon derechospropios en los productos y frutos del término y con
atribucionesadministrativasen Ios vasallos,de que carecíael castellanoó alcaide de castillo en el vecino
reino, cargo de índole puramentemilitar". CARRERAS Y CANDI. La institución del castlá en Cataluña.
"Boletín de la Real Academiade BuenasLetrasde Barcelona",tomo I. Barcelona,l90l-1902. Pp.4-24.
comendatum redditur deterius non intelligitur redditum (en Jaume de Montjuich,
" Si c^t*^
comentario aluso Magnates). Quaeritur quis tenetur castrum rehedificare et cuius apensis sitfiendum.
Die quod si culpa castellani estfactum, non est dubium, quod ad ipsum rehedificatio pertinet, quoniam
(en Guillem de Vallseca, aluso Castlani).
"feudi concessiodatur ad meliorandum et non ad dirntendum.
En d'ABADAL. oo. cit. p.45.
e8
Convenienciaentre Ramón BerenguerI Bemardo Seniofredpor la que aquél cedeun alodio en Conesay
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
63
estimaciónde la influencia castellanaen el régimen catalánde tenenciade fortalezas.
FranciscoTomás y Valiente"mencionaeseintento de influencia del codigo de las
Partidas en la corona de Aragón, pero cree que no prosperóee.
Por nuestraparte apuntaremosque se podría ver en la introducción de esa
influencia el intento del rey aragonésde abrir en su favor una vía de control sobre una
serie de fortalezas,bajo un régimen de tenenciadesembarazadode los usos patrimonializadoresde los castillos, que los baronesdel principado venían practicandopara su
beneficio exclusivo, sobretodo una vez alcanzadoel límite de la expansióncatalanoaragonesaa costa de los territorios reconquistadosa los moros.
Constancasosde traduccionesde las Partidasal catalán,sobretodo del título
(.Jnadisposición de
XVIII, cuya ley VI mencionael "fuero antiguo de España"100.
Alfonso X sobrelas cosasque es necesariohacery proveer en los castillos en tiempos
de sitio y guerra,contenidaen el Códice Escurialense(2j.4), constaque fue utilizada en
Cataluñar0r(Ver Apéndice III). Por otro lado, eserégimen, afirma d'Abadal, habíaya
ejercido su influencia en Aragón y el Reino de Valencia, antesde que aparecieseel
primer casoidentificable en Cataluña,que él pone en 1336.Cuando se aplicó por
primera vez en Cataluña,ya estabaintroducida la costumbrede Españaen Sicilia por el
propio Pedro III. También en territorios de recienteconquistacatalana,como el
Rosellón y el reino de Cerdeña,así como la Cerdaña,se impuso con fuerza la costumbre
de Españalo'.La "costumbrede España"tambiénera conocidaen el reino de Nápoles,a
lo menosen el siglo XV. Esafuerteinfluencia en numerososdominios de la coronade
éstese obligaa constn¡i¡un castillo.En GRASSOTTI,op. cít.,p.245, nota 63.
nn
Segúnesteautor, la noblezay la rica burguesíacatalanas"hicieron ver a los reyesque éstosno eran
propietariosni dueñosabsolutosdel Principadoy que sobreésteno teníanun derechode propiedadni un
poder ilimitado". TOMAS Y VALIENTE . Manual de hístoria del Derecho español,segundaedición, Madrid
1980,p. 2 I 7-8. Sin embargoesteautor sí reconocela influenci4 en materia feu.lal, de la costumd'Espanya
en el reino de Valencia.P. 225.
'oo
Señalad'ABADAL que estánen el Institut d'EstudisCatalansde Barcelonay en la Biblioteca
Provincial y Universitaria de Valencia. Op. cit., p. 7. Un documento emitido por Martín el Humano da
traslado del título XVIII de la segundaPartida,llamandola "ley del Emperador" "sobre los castillos que
se tienena costumbred'Espanya".Archivo de la Coronade Aragón, reg.2172, fol. I 60.
r0r
La disposición lleva por título Incipit opusculumReverendissimiac prudentis viri lldefonsi,
recordationis alte Regisdei gracia Romanorum ac Castelle,de hiís que sunt necessariaad stabilimentum
Castri tempore obsidionis etfortissime guerre et multum vicine. Fal. 253r-254r. Transcripción de Fidel
FITA. En "Boletín de la Real Academiade Ia Historia", tomo XVII, 1890 (julio-diciembre),pp. 342-349.
I02
El castillo de Odena,propiedad de Pedro el Ceremonioso,fue dado a EzbertusFen-¿rrii para quedicte
ville teneatpro nobis castrum nostrum de Otina cum duobus equitibus armatis et triginta clientibus,
idcirco volumus vobisquedicimus et mandamusquatenus visispresentibus ipsum castrum ad
consuetudinemIspanie comitatis eidem necnon de iuribus et preventibus fficii vobis comisii provideatis
seuprovideri faciatis ipsis equitibus et clientibus in eorum stipendiis... ACA, reg. 1462, f.2. Abadal da el
nombre de treinta castillos de Aragón y catorcedel reino de Valencia tenidos por la costumbre de España,
e identificados entre 1328 y 1335; Abadal presr¡meque por ser un número tan elevado, posiblementela
costumbrehabía sido ya introducida bastanteantes.D'ABADAL, op. cit., p. l2).
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Aragón encontraríaresistenciapor parte de los que defendíanlas consuetudines
Cathaloniae, detal modo que despuésde haber puestobajo la costumbrede España
bastantescastillos de Cataluña.Pedro III los habíareducido al final de su vida a sólo
cincocasosl03.
La concesiónde honoresy beneficios estánreservadasa los naturales:así, el
justicia general,baile general,jueces, alcaides,etc. del reino de Aragón han de ser
naturalesl0o.Con m¿ísdirecta referenciaa las castellaníasde Cataluñase expresauna
constitución en las cortesde Barcelona,de 1422,por la que el rey Alfonso V y sus
sucesores"no proveirán, proveescanne proveir pugan de offici de castellaniao guarda
de las forgas e castells,ne de capitaniassino seráa personasnadius e naturalse
pobladesde fet e sensdispensatióen lo dit Principat". Esta constitución dejabaen
suspensotodas las castellanías,custodiaso capitaníasque fuesentenidaspor los que no
eran del principado, y ordenabaque quien tuviese esosoficios sin cumplir eserequisito
"ni'ls sie en res obeit". Estadisposicióndiscriminatoriano se aplicanaa los catalanes
que vivían en Sicilia, Mallorca, Cerdeñay Córcega"si en tant com cathalansporien
obtenir e haverlos dits ofñcis en los dits Regnes"r0s.
Como tal disposicióntuvo como
efecto,sin dudaindeseado,el excluir a muchoscatalanesno nacidosen Cataluñade la
tenenciade castellanías,
castlaniaslo6,
capitaníasy otros oficios, una disposiciónde
Fernandoel Católico,de 1481, dispusoque las personasnacidasfuera de Cataluñaque
fueran hijos de personasnacidasy domiciliadas antesen Cataluña,fuesentenidos por
"vertaderscathalans,axi como si fossennatsdins lo dit Principat"loT.
LA COSTUMBREDE ESPANA EN VALENCIA
PierreGuichardha demostradoque en el reino de Valencia,durantelos reinados
de susprimerosreyescristianos,se establecieroncastillosrealesbajo el régimende
de la tenenciade un castillo
alcaidía.estoes.en résimenno feudall08."Los caracteres
'u3
D'ABADAL, op. cit. pp. 224 y ss.
'@
Fueros de las córtes dá Maella de l423,promulgados por la reina María, lugartenientegeneral del
reino por Alfonso V. En GARCIA-GALLO, op. cit. II, p. 802.
tos
Constitución de la reina María, lugartenientegeneral del rey Alftnso V, en las Cortes de Barcelona
de 1422, cap. 30. En GARCIA-GALLO, op. cit. II, p. 803.
tou
Sic: mencionadaslas castellaníasy las castlanias.
t07
Constitución del rey Fernando et Católico en las Cortes de Barcelona de I 48 I , cap. I . En GARCÍAGALLO, op. cit. II, p. 804.
'ot
Pieoe GLIICHARD, Alcaidía et "coutumed'Espagne" dars le Royaumede Valenceet leséta* de la
couronned'Aragon au Moyen Age.En "Les EspagnesMédiévales.Aspectseconomiqueset sociaux.
Melaneesoffera á JeanGautier Dalché". Annales de la FacultedesLettres et SciéncesHumainesde Nice.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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en alcaidía - dice esteautor - son exactamentelos de la alcaidía castellana,tal como se
puede deducir de la lectura del título XVIII de la segundaPartida...: la concesiónes
tonporal y revocablea voluntad del rey, el alcaide no tiene derechossobreel castillo y
percibe un salario predeterminado,existe la obligación de mantenerel castillo en estado
de defensa,proveyéndolede hombres,afmasy víveres, y la alcaidía, que no es un
feudo, no implica ningun lazo detipo vasallático"loe.La nota distintiva dela consuehtdo
Hispaniae más característicaes el derechodel señor,generalmenteel rey, de exigir la
devolución del castillo o fortaleza al tenenteque lo ocupall0. Este no tiene ningún
derechosobre é1,y debeprocedera su devolución cuandole seapedido.
De las investigacionesde Guichard se deduceque muchasde las primeras concesionesde castillos realesen el reino de Valencia, bajo eserégimen de tenencia,
similar o igual al de la alcaidía castellana,se hacíanbajo la costumbrede España
(ConsuetudoYspaniae),con o sin mención expresade esacostumbreltt. Guichard
suscribela tesis de Maravall de que la introducción de eseuso en la corona de Aragón
es incluso algo anterior a la publicación de las Partidas, con lo que no se deberíaa su
influencia sino, efectivamente,a una costumbreancestral,no feudal. Habrían reforzado
la costumbrevisigóticalos usospracticadosen los reinosmoros de España,no vasalláticos,de sujeción al poder real; naturalmente,esterégimen servíaadmirablernente
los interesesde los monarc¿rscristianos.La misma palabraalcaidía, de origen arabe,
avalaríaestatesis de una ConsuetudoYspaniaearraigadaen los reinos moros. En las
fortalezasde las villas de Navarratomadasa los arabesse instalaun alcaidett'. El Fueto
Latino de Teruel,de I 176,mencionaestapalabraparadesignara quien tiene el castillo
1983,pp. 247-256.
'on
GLICHARD, op. cit., p.252.
rr0
Antonio M" Aragó Cabañasidentifica la petición de devoluciónde un castillo en el reino de Valencia
como una "remoción". como si de un funcionario se tratase.Este autor aporta el caso del castillo de Biar,
tenido por Pedro Colom, a quien Jaime II se lo pidió cum sit de consuetudineIspaniae, quod castrum suo
domino reddi debet, ubi etiam sit comendatumad vitam, necpotest alcaydus illud contra voluntatem
requirentis domini retinere. ARAGÓ CABAÑAS. Las "tenentiae castrorum" del Reino de Valencia,
"Primer Congresode Historia del PaísValenciano"(Valencia, l4 al l8 de abril de l97l). Universidadde
Valencia,1980,vol. II, pp. 565-577(p. 570).
"' Aragó Cabañasafrrma que la "aplicación sistemáticade la ConsuetudinesHíspaniae en el reino de
Valencia se produjo en el reinado de Jaime II. En ellas aparececlaramentedefinido el carácterde oficial
'castlá' de la Cataluña feudal". El alcaide recibía un
real o funcionario del alcaide, "muy distinto del
sueldo, la llamada "retinencia". Esta variaba con la cualificación del castillo como castntm o domus
plana; se definían las fortalezascomo una u otra, según el valor estratégicodel castillo o la coyuntura
bélica. Op. cit. Por nuestraprte observemosque el término domusplana, en su traducción al castellano,
"casa llana", es referencia común en algunos casosde fortalezasque en el siglo XVI son reducidos a
establecimientomilitar secundarioo civil.
"t J. Mu. LACARRA, Documentospara la estudio de la reconquista y repoblación del valle del Ebro
(segundaserie),Zaragoza 1949,documentosnos. 125 y 130.Citado en GIIICIIARD, op. cit. p.255.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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por el señorde la üllallt. No se excluye siquiera que cuando se mencionabaoriginalmente a Hispanía o Yspaniase aludieseal territorio de los reinos moros, como parece
indicar el pacto entre el obispo de Urgell don Odón y Ramón Ermengol, de 1105,para
misiones de éstecon otros caballerosen todos los territorios exceptusín Hispania, o
bien ín Híspaniarta.
Un aspectode la costumbrede Españaera que el castellanono podía retenerel
castillo por razón de deudacon él pendiente,cuandoel señorse lo pedía; en un pacto de
concesión,el señorpodía eximir al alcaide de estacláusulapertenecienteala Consuetudo Yspaniaerrs.
Por lo demás,puedeconsiderarseque el fuero o costumbrede Españaen materia
de tenenciade fortalezasperduró en el reino hastapor lo menosbien entradoel siglo
XVII16, como atestiguael padreViciana en su historiade la ciudadde Valencia.Este
régimen "hispánico" de tenenciade fortalezasse adaptabamaravillosamentea las
necesidadesde los monarcasdictadaspor su política exterior, en una situación de
transformacionesdinárnicasde la guerra,de la milicia y del arte de la fortificación.
TENENCIAS EN LOS REINOS DE CASTILLA Y LEON
ha
La historiadoraHilda Grassotti,discípulade Claudio Sanchez-Albornoz,
estudiadoel régimen feudal y señorial en su implantación en Castilla y León. En estos
reinoslas fortalezasque se iban tomandoa los moros pasabanal dominio real, y el rey
las concedíaal señoro villa que le placiesellT.La misma construcciónde nuevas
fortalezasestabasujeta a autorizaciónreal; si esterégimen puedeparecerautoritario, era
al mismo tiempo "democrático"por cuantola concentraciónde esapotestaden manos
del rey hacíaa todos los hombresigualesen principio, pueseranhombreslibres, no
rrr EditadoporJ. CARUANA, Teruel1974,p.98.
rroVer
notanúmero 12.
rrs
Sin embargo,el mismo Guichard (op. cit.) ha podido identificar casosen que sí se mencionala coshrmbre
o fuero de España:castillosde Penáguila( 1258),Tous y Sumacárcel,estosdos últimos concedidosa Drogo
Eximeni con la cláusulaabsolventesvos ab omnifde et ab omnifidelitate, et specialiter super hoc quod
racionefidei vel nature quam secundumForum Yspanienaturalesnon debent suisdominis naturalibw castra
pro debitoretinere.ACA reg. 10,fol. 64v" (1258).El castillode Pegoseríaotro caso(t269) (ACA Reg.35,
fol. 2lr), y Altea (1279), donde los pobladoresdebíandesignarun alcaide que debía rendi¡ homenajeal rey
(ACA, Reg.44,fol. l8l)
"6 Así, el padreViciana dice en su crónica de Valencia que "En esúereyno hay mas de trezientoscastillosy
casasfuertes,y todos son encomendadospor el rey o señoresa los alcaydessegúnleyesde España".
VICIANA. Chrorytcade la Inclita y coronada ciudad de Yalencia,facsímil, estudiopreliminar e índicespor
SebastianGARCÍA MARTÍNEZ. Valencia Ig72,t.[I, f. CLXVIIT.
"t Alfonso VIII concedióa la orden de Calatrava,en I173, los castillosque tomasea los moros con la
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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sujetosentre sí a pactosde vasallajett8.Los reyes FernandoII de Leon y Alfonso VIII
de Castilla se obligaron por el tratado de Fresno-Lavandera(1183) a no hacer pacesni
treguascon los moros, so pena de perder los castillos que se habían entregadouno a
otro, e incurrir en excomunión. La concesiónde un castillo a un noble solía llevar
aparejadala obligación de hacer la guerra a los morostte. Ot as concesiones,sin
ernbargo,se hacensin mención expresade esaobligaciónl2o,pues se la consideraba
uhacerla guerra y lapaz",
sobreentendiday universal. No obstante,la formula
provenientedel ámbito jurídico-señorial de la corona de Aragón, acabópor hacerse
común en los reinos de León y Castilla en la donación de un castillo: suponíaesta
cláusulaque el beneficiario se obligaba a no llevar guerrapor su cuentacontra los
moros, si el rey (o en su casoel prelado o noble donantes)quería lapaz, y a hacer la
guena cuandoel rey se lo ordenase,así como que el rey tuviese siempre el derechode
entrar él y sushuestesen el castillo. Esto tenía particular relevanciaen relación con las
órdenesde caballería,que por su política generalpodían desearuna guelra que el rey
imprudentet't.Otros señoresadoptaronla formula de obligaciónde la
considerase
gueffa y la paz en la tenenciade fortalezas:así, en la donación de los castillos de Santa
Cruz, Mira y Sorrellapor el arzobispoRodrigo Ximénez de Radase incluía la fórmula
quod semperguerram et pacem de ea quandocumqueet quibuscumquemandavero
faciatis.
Hilda Grassottiasociala apariciónen León y Castillade la formula de "hacerla
guera y lapaz" con el surgimiento de las primeras donacionesfeudo-vasalláticasen
Castilla.Grassottiseñalala condicióndel régimende tenenciascomo algo más allá del
ptro situarseen el ámbito estataldel reinol22.
marco de institucionesfeudo-vasalláticas,
El control de los reyessobrelos componentesdel inventariode fortalezassufrió, sin
obligación de mihi ut regis et domino semiatis. En GRASSOTTI, op. cit. p. 260.
'18Hilda
Grassottidice a esterespecto."Además esadoble monarquíade Lrón y Castilla teníauna baseque,
con términosmodemos,podríamosllama¡ democÉtica porque la repoblaciónno sólo había creadouna masa
de hombreslibres sino un rosario de germinalesmunicipios. Las fortalezasque fueron conquistadasal
enemigo secularfoueron todasde señoríoreal y en gran parte constituyeronombligo de futuras ciudades".
GRASSOTTI,op. cit., p.253.
por
"'Así, la del castillo de Olmos a la villa de Segoviaen I166, o la del de Dos Barrios, cercade Ocaña,
p.
op.
cit.,
Ver
de
GRASSOTTI,
Alfonso VIII a PedroMartínez de Ocáru, en 1201,o la del castillo Olmos.
2s8.
'to
Aceca(l 166),Chillón y susminasa la ordende Calatravay al condeNuño (l168), Beleña(l 170),Ocaña
(l 173),etc.Ver GRASSOTTI,op. cit. p. 258.
l2l Por ejemplo, los frei¡es de Calatravay de Uclés se aliaron para hacerguerraal moro, en 1221,en unas
condicionesque mermabanla facultaddel rey de establecerlapaz o la guerraa su a¡bitrio. Ver GRASSOTTI,
o p .c i t . ,p . 2 6 6 .
'22
GRASSOTTI. Sobre la retenencia de castillos en la Castilla Medieval, "Miscellanea Charles
Verlinden.Bulletin de I'Institut HistoriqueBelge de Rome", XLIC. Bruselas-Roma1974,pp.283-299.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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anbargo, alternativasmuy diversasl23.Puededecirseque un punto de máximo control
se dio en el reinado de FernandoIII, de fuerte impulso militar. No ocurrió así en el
reinado de su hijo Alfonso X, que se esforzópor conducir el control por la vía
jurisdiccional medianteleyes, materializadasen las Partidas. El siglo XIV conoció un
reflujo del poder real y un aumentodel nobiliario, que se prolongó durante el XVl2a,
hastael reinado de los ReyesCatólicos, en que las necesidadesmilitares volvieron a
exigir una fuerte acentuacióndel control real sobretenencias,y un mayor grado de
exigibilidad sobresus condicionesy eficacia, todo con üstas a las guerrasde Granaday
de Italia.
¿El alcaide entrabaen vasallajepara recibir el castillo, o recibía el castillo
porque ya estabaen vasallaje?Quintanilla Raso se inclina a la primera formulación: la
guardade fortalezasdio lugar a un tipo de pleito homenajevasallático,que dabamás
fuerzay solidezjurídicas al compromiso; era en torno al castillo como se establecíanlas
relacionesentre señor-concedentey vasallo-tenente,significando con esto que el
segundoentrabaen vasallajepara recibir la tenencia;puedehablarse,por tanto, de un
limitada a esteconcreto'beneficio de función'12s.
tipo de relaciónfeudo-vasallática,
Como era frecuenteentregarla tenenciade fortalezasa personasque, siendohidalgos,
eran sin embargohombresllanos y aún criados del señor,la formalización del pleito
'23
Dice M" Concepción Casrillo Llamas: "La compartimentaciónde los dominios regios en tenenciasde
dimensionese importancia variable fue una realidad común a los reinos hispánicos.El gobierno de cada
'dominus' o 'senior', casi siempreun magnatede la corte,
demarcaciónse encomendabaa un tenente,
próximo al entorno palatino, y cuya fidelidad al rey estabafuera de toda duda. Estos funcionarios
ap¿recenrevestidoscon amplias competenciaspolíticas, fiscales,judiciales y, obviamente,militares.
Entre estasúltrmas, la supervisión de las fortalezassituadasdentro de cada distrito y el nombramiento de
alcaidespara su defensaconstituían los árnbitosmas sigaificativos de su actuación". Añade que el
régimen tenencial alcanzí su punto culminante durante el siglo XII, coincidiendo con un impulso militar
del reino de Castilla y León, pero pronto empezó a dar muestrasde debilidad en favor de "nuevas
fórmulas de admi¡istración territorial denominadasmerindadesy adelantamientos".CASTRILLO
LLAMAS. Tenencias,alcaidesyfortalezas en la sociedad castellana de la Baja Edad Media. Estado de
la investigaciónv actual',ación bibliográfica.En "Medievalismo",Boletín de la SociedadEspañolade
EstudiosMedievales.Año 8, n'. 8. Madrid 1998,pp. 153-199
t2t
A esterespecto,para la frontera castellano-leonesacon el reino de Portugal, dice María Concepción
Quintanilla Raso: "... la monarquía había sido incapazde frenar el proceso de control de las fortalezasdel
reino castellano-leonéspor parte de la nobleza, incluso de las situadasen las fronteras; en la región que
estamosconsiderandoIa privatización de fortalezasregias fue un fenómeno creciente,al compás de Ia
señorialización,mientras que en cuanto a las de realengo,como sucedió en todo el reino, miembros del
mismo grupo nobiliario, segúnse ha visto, supieron hacerseacreedoresde unas tenenciasque, de
revocables,p¿rs¿rona vitalicias y mas tarde a hereditarias,lo que signif,rcópara los reyes la practica
imposibilidad de nombrar a quienesdemostrasenmayores capacidadespara el ejercicio de dicha
función". QUINTAMLLA RASO. Alcaides, tenenciasy fortalezas en el reino de León en la Baja Edad
Media. En "Castillos medievalesdel reino de León". Edición patrocinadapor la S. A. Hullera VascoLeonesa,1989,p.72
r2sqLINTANILLA RASO. La tenencia defortalezas en Castilla durante la Baja Edad Media. "En la
EspañaMedieval. V. Estudios.enmemoria del profesor D. Claudio Srínchez-Albornoz",vol.II.
UniversidadComplutense.Madrid 1986,pp 861-895(p. 873.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
69
homenajedaba al alcaide una condición vasalláticade tipo feudal con su señor,con un
énfasisen los elementosmístico-socialesde la fidelidad, y por tanto suponíapara el
tenenteuna forma más o menos explícita de ennoblecimientoy también de ascenso
social.Si se tieneun castillo se'Vale frfu", y si el alcaidelo pierdepor su culpa,'Aale
menos", como dice el uso y costumbrede España.
Grassottillama la atenciónsobrela necesidadde no confundir la donación de un
castillo con la concesiónde su tenencia.Llama también estaautorala atención sobrela
falta de documentosdiplomáticos que den cuentade los actos de concesiónde
tenencial26.
La donación de un castillo acabópor constituir un medio de reforzamientode
lazos vasallático-feudales,en un régimen político-constitucional como el de León y
Castilla donde éstoseran débiles,o casi inexistentes.Esta tendenciase intensificó en el
siglo XIII, posiblementedebido a las tensionesentre la nobleza y los reyes; el homenaje
de vasallaje reforzaríasacramentalmente
una relación que hastaentoncesse dabapor
supuestay natural, y que ahoranecesitaríaser exteriorizaday atestiguada.La misma
disposición legal de que el señorde un castillo debíaentregarloal rey antesde diez días,
si éstese lo pidiese,para que el rey se lo devolvieseantesde otros diez días pero con la
condición de hacerlehomenaje,parecereflejar la voluntad real de colocar una relación
hastaentoncespur¿rmente
natural, de sujeción al señornatural, sobreuna base de
obligación personalpor honor concedido,de dependenciafeudal.
EL PLEITO HOMENAJE Y SU SIGNIFICACIÓN ruRÍDICA
El hominiun feudal,como forma de darseen vasallaje,es de origen carolingio.
y también a
Del imperio fundado por Carlomagnopasó a la dinastíanav¿uro-aragonesa,
Cataluña.Se practicabacon su forma de manosy boca.Estacostumbrese comunicóa
los reinosoccidentalesde la península,dondese practicabael vasallajepor medio del
simple besamanos.El vasallajeque los condesde Barcelona,Ramón BerenguerIV, y de
Tolosa,Alfonso Jordanis,juraron a Alfonso VII de Castillael "Emperador",fue posi-
't6
Hildu Grassotti atribuye estehecho a que las tenencias"habitualnente se concedíanmediante la anudación
de un vínculo vasalláticoconforme a los ritos peculiaresde la entradaen el mismo". Sí, sin embargo,se solía
hacerel hominium y, más adelante,el pleito homenaje.Esto seríasuficiente:"Lacaída en traición que implicaba el quebrantamientode uno y otro tenía pa¡a castellanosy leoneses,como es sabido, mayor gravedad que
la redacciónde un documento".GRASSOTTI.El debery el derecho...,p.269.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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blemente la oportunidad en que se cambió el besamanosde Castilla y Leon por el
juramento de mano y boca navarro-aragonés.
En Castilla y León, y aún en Portugal, el pacto por el que un caballerose daba en
vasallajeno se conoció por el nombre de hominiurn sino el deplacitum. Esta
formulación no suponíaen realidad una institución muy diferente dela conveníentia
practicadaen Cataluña.El acto de vasallaje del infante de Portugal a Alfonso VII en
I 137 pone al placitum y la convenientiaen una mismo plano de equivalencial2T,dice
Grassotti,a quien seguimosen estetema. Tampocoplacitum se distinguíade hominium
y convenientía demodo sustanciall2s,aunqueconvenientiay placitum parecian
inclinarse a indicar el aspectopráctico del acuerdo,y homíniuraal aspectocomo acto de
fidelidad. Pleito, en efecto, aparecealgunasvecesaludiendo a pactosentre reyes; la
Chronica AdefonsisImperatoris hace alusión al Emperadorquandofecit pleito in
Nagera cum rege don Garcia"t29,
El homenaje, hominium, homenescum,hominaticum, hominagium, que de todas
esasformas apareceescrito en documentosde una misma época,es el acto de
reconocimientopor la concesiónde un honor o beneficio,y suponeun pacto entreno
iguales.De forma impropia la palabrahominiumo cualquierade las otrasse aplica a un
reconocimientode señor,con el que no se hacenecesariamentepacto, porque ya está
Esta es una
resultantede la "mayoría"130.
establecidala relaciónde señorío-zujeción
forma bastardeada
de homenaje,que ya no refleja el origen feudalde la institución;esa
forma se utilizó en Castilla y León hastabien entradoel siglo XV, y pareceformar parte
del ritual o protocolode reconocimientode fuerospor los reyes,y de los reyese
infantespor las villas y señores.
t"
Ho, estplacinm et convenientiaquamfacit Infans Porugalensis cum A. Ispanie Imperatore...
ESCALONA. Historia de Sahagún:,scnpt. CLXI, pp.527. Al final del documentose empleala expresión
pleito y no el placitum indicado al principio. En Hilda GRASSOTTI , Dos homenajes.I. Homenajede García
Ramíreza Alfunso VII. il. "Homenescum"señorial prestado a un misteriosoinfante de León En "Misceliínea
Editorial Nájera. Bilbao, p. 3 18. Grassottiseñalaque "La
de estudiossobre institucionescastellano-leonesas".
- a lo que creo - por primeravaz se aplica la palabra
que
publico
que
novedadde las escrituras
estribaen
pleito a vn homínium que teníacomo consecuenciaun verdaderoacuerdofáctico".
'28
En el homenajede GarcíaRamírezde Pamplonaa Alfonso VII de Castilla el Emperador:Istud est
placitum et convenienciam,etc., etc... queEgo GarsiasRamirezrac Pampeloniefacio homenesco,etc. etc.
p. 321.
GRASSOTTI. Dos homenajes...,
'tn
En GRASSOTTI, Doshomenajes,op. cit., p. 333. Ver tambiénel valor de pleito o placítum en
'Juicio", "causa que se
Cataluñacomo "acuerdo, convenio, pacto", o como "tribunal que juzga", o como
sigue ante un juez", o "pleito, litigio, reclamación ante un tribunal". RODON BINLIE. Op. cit. p. 194.
r30
Por ejemplo, Grassonidice: "El hominium etjuramentum que hicieron losproceres de Galicia a Alfonso
VII todavíaniño, no puedeen modo alguno calificarsede homenajeseñorial.Se vincula miís bien con lo que
podría llamane un homenajerecognoscitivo".GRASSOTII. Dos homenajes...,op. cit., p.343.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Como tal forma bastardeadapor el ritual protocolario puede considerarse
posiblonente el rendimiento del pleito-homenajee,nlas investidurasde tenenciasde
fortalezas.Tal pleito-homenajeno instituiría al que lo rindiese como un "hombre
nuevo" del señor,sino que serviría tan sólo para solemnízarla contracciónde obligacionesespecíficasen torno a las fortalezasy castillos, y afirmar mediantejuramento
el propósito de sujeción a las leyes que las regulan, por las que debenregirse sus tenentesy alcaides.No un feudo, no un darsea otro, sino la aceptaciónde un estatutoya
establecidoy las obligacionesinherentes.
Una anotaciónescritapor mano del siglo XVI en los cuato primeros folios de
respetodel ejernplar del Doctrinal de los caballeros, propiedadde la universidad de
Santiagocontienedos formulas distintas de pleito homenajepor la tenenciade
fortalezasl3t.Por su interés específicopara el objeto de estatesis se reproducena
continuación:
"El que toma pleito omenajea otro, á de tomar las dos manos del
alcaidedentro de las suyasdelanteescrivanoy testigos,y ha de dezir assí:
"'Vos, F(ulano),¿juraisy prometéis,como hombrehijodalgo,devengar
quinientossueldos- una y dos y tres vezes,una y dos y tres vezes,una y dos y
tres vezes-, segúnfuero y costumbrede españa,y teméis y guardaréispor el
Rey, nuestroseñor,la fortaleza de N bien y fielmente, y eDtodo miraréis el
servicio de Su Alteza,y no la dexaréisni desampararéisni entregaréisa
personaalgunasino a Su Alteza o a su personeroo especialmandado,
guardandosobretodo las leyesde los reinosque disponenen la maneraque se
debeteneren la guardade las fortalezasy la obligaciónque los alcaidestienen
cercadello?/testigos'.
"Otro pleito omenaje:
"'Vos F(ulano),como cavallerohijodalgo,¿hazéispleito omenajeal
fuero de España- una y dos y tres vezes,I y II y III vezes,I y II y III vezesque la fortalezade N que por Sus Altezas (tenéis,tachado) se vos da en
tenencia,segúnse contieneen estaproüsión real, que la ternéis e guardaréis
por Sus Altezas e acudiréisa Sus Altezas caday cuando fuere pedida y
'3r
En JoséMaría VÑA LISTE, editor del Doctrinal de los cavalleros. Universidad de Santiagode
Compostela.1995. p. 39 y s.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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o a quien(por Susaltezas)vos fueremandado,segúny como
demandada
estaprovisiónreal sevosmanda?/t(estig)os"'.
dice
de las dosa:ribatrasladadas
Otrafórmulaquepuedesercontemporánea
textualmente:
"et luego yncontinenteel susodicho Y le tomo por las manosjuntas al
dicho X entre las suyase le tomo el pleyto omenajediziendole así: que vos, X,
me ¿veyspleyto omenajeuna e dos e tres vezessegundley et fuero e uso e
costumbredespaña,que vos, como fijo dalgo terneys e guardaryesesta
fortaleza... como vuen alcayde,e le acudereyscon ella cadae quando el la
quisiere ayrado o pagadoo en otra cualquier maneraquel venga a ella o a la
personaque con su poder gierto vos requiriere... e fara guerra e paz por su
mandado,a todo lo qual dixo el dicho X que asy lo otorgava e otorgo e fazie e
hizo el dicho pleito omenaje"l32.
La primera y la tercerafórmulas manifiestan la perdurabilidad del ritual de la
inmixtio manuum.Ritual unido a este,o practicadocomo alternativa,era el besamanos.
Sin dudaera un símbolode sumisiónpracticadopor los moros, aunqueel arzobispo
Ximénez de Radalo hacíapartedel uso hispánicoparael pleito homenajede vasallaje,
y las Partidas lo llaman "antigua costumbrede España"133.
La dejacióndel besamanos
en algunos casosreflejaría una debilitación de las formas reflejas de comportamiento
militar inducidas de antiguo por el continuo choquearmado entre cristianosy
musulmanes;los que aceptabanen la Baja EdadMedia la alcaidíade una fortalezano
estabanobligadosa manifestarsumisiónsino a mantenerfidelidad a la "postura" que
hubiesenconcertadocon el señor.El besamanosse reservabaparaciertas
manifestacionesde acatamientoa gran señor,como rey o noblel3o.Así, mezclade
manossólo, o besamanos,seríalo que distinguiríael "vasallajehonroso"asumidopor
contrato, del vasallaje señorial.Los reyes de Aragón y condesde Barcelonaimponían
r32
Testimonio de la toma de posesiónde la fortaleza de Rojas mediante pleito homenaje.AGS,
Contaduríadel Sueldo,2" serie,legajo 375, sin foliar. En QUINTANILLA RASO, op. cit. p. 893.
'"
G. de Valdeavellano atribuye un origen franco a la inmixtio manuumi se le dio el nombre de
"homenaje de mano", y acabósiendo consaglado éomomos hispanus. VALDEAVELLANO. Curso de
Historia de las Instituciones españolas.De los orígenesalfinal de la Edad Media. Alianza Editorial, ¿?
P.384.
l3aNo
siendo al pareceruna de esasocasioneslas de las dos fórmulas primeras, referidas ambasa "sus
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
73
el homenajede "bocay manos"segúnlos'ttsos" de
en susdominioscatalanes
olvidarque
Barcelonay las "costumbres"de Cataluña.En todosestosritos no debernos
demodoconscientecon suutilidad parala
la evocaciónde lasmanosserelacionaba
guena,la protecciónde la comunidady la fidelidadal príncipe.Por 1odemás,el ritual
depleitohomenajepodíaprolongarseconotrosritualesformalizandola entregadeun
castillo,con el fin dehacerla guerradesdeél: el FueroViejo de Castilla(I.2.1)
determinaqueel porteroqueentregaun castillodebepronunciarestaspalabras:Yovos
do estecastiellopor mandadodel Rey,e vosentregode é1,ansiquefagadesde él
guefra e paz.
El juramento ante los Evangeliosdotabaal acto de unción religiosa, y en cierto
modo se le daba caráctersagrado.Equivalía, salvata distantia, al rito de proclamacióny
consagraciónde los reyes en una iglesia o catedral,enfatizandosu carácter(al menos en
la tradicióncastellana)de vicario de Diosr35.
Bajo la presión militar o por otra urgencia,a vecesse pasabapor alto el
cumplimiento de los rituales y procedimientospara la entregay la toma en tenenciade
una fortaleza,"sin que se alterasepara nada el trasfondo y el significado que el acto
teníay los compromisosque la tenenciallevabaaparejados",dice QuintanillaRasot36.
Lo que era del todo inexcusablees que se formalizaseprotocolariamentela toma de
posesiónde la fortalezapor su alcaide,lo que se llamaba apoderamiento; exígtrbleaún
en el casode imposibilidad fisica del alcaidepara reconocerla fortalezaal recibirla, por
Tambiénera obligatorioque el
lo que debíaalguienhacerlopor él y por su mandatol3T.
salientehicieseinventariocompletode lo que quedabadentrodel castillo,y que no tenía
derechoa llevar consigo. El ritual consagrabatanto el cesecomo el comienzo de las
tenencias:el alcaide salientedebíaponer la carta de entregasobresu cabezaen señalde
acatamiento;el que lo recibía debíahacerpleito homenajeuna, dos y tres veces.Parte
de la cerernoníase realizabafuera del castillo, ante la puerta,no quedandonadie dentro;
Altezas", en amboscasoslos ReyesCatólicos.
"t "Vica.ios de Dios son los Reyes cada uno en su Rei:ro, puestossobre las gentespara mantenerlasen
justicia, e en verdad quanto en lo temporal, bien assí como el Emperador en su Imperio" (Partida II, I, V).
'36gtmlfAlüLI-A
RASO. La tenencia defortalezas..., op. cit. p. 868. La autora cita un caso de entrega
por orden de los Reyes Católicos a Diego Merlo, en cuya orden
Aznalmara
de la fortaleza de
expresamentese dice: "lo qual mandamosque asy faga e cumpla non enbargantegue la dicha entreganon
se faga por mano de portero de nuesta c2maraconosgido,ni aunque en ello non yntervengan las otras
solenidadesy cos¿rsque segundderechoy leyes de nuestrosreynos deven yntervenir".
'tt quintanilla
Raso aporta este caso de la fortalezade la villa de Palos, de 5 de septiembrede 1505,
referenciadoen un documento del A¡chivo General de Simancas(C.S. 2" Serie, leg. 375 sin foliar): "y
porque estavadoliente e no pudo sobir a 1oalto della, en su nombre mandó a un escuderosuyo que ha
nombre X... el qual dicho X en el dicho nombre e por su amo subió en lo alto de los muros e torres e se
apodero en ellas". QUINTANILLA RASO. La tenencia defortalezas..., op. cit., p. 869.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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el procuradordel señorrecibíalas llavesdel alcaidesaliente,abríala puertacomoseñal
de posesiónennombredel señor,y las enhegabaal enhante.Só1oentoncespodíael
nuevoalcaideentraren el castillo,no por sí propiosinoporqueel señorle habíaabierto
nadateníaque
de queel nuevoapoderamiento
la puerta.Tarrbiénquedabaconstancia
ver conel anterior,y quelas obligacionesy derechosdel nuevono estabansujetosa
algunopor causadel anterior.
condicionamiento
TENENCIA DE CASTILLOS SEGÚN USO Y COSTUMBRE DE ESPAÑA
Cuando se habla de que se concedela alcaidíade un castillo o fortaleza, o de que
su asunciónse hará "según uso y costumbrede España",hay que tener en cuentalo que
dice sobre'bso" y "costumbre" la historia del derechoespañol.Así, para García-Gallo,
"no parsce... que se haya tenido un conceptopreciso de la costumbre",que seríaalgo
que se practica consuetudinariamente,sin que haya surgido la necesidadde normarlo
por su parte,'lrso" p¿recetener algo de mas faerzade aplicación, aunque
expres¿rmente;
Muy posiblementelas
tampocohaya sido expresamenteformulada la norma o regla138.
prácticasasociadasa la asuncióny juramento de las tenenciasse usasende modo
reiterativoo copiativoen la Alta EdadMedia, en que la vida se rige por modelosde
comportamientoaceptados,e impuestoso confirmadospor los superioresen ausencia
de leyes conocidaspor las que guiarse.Cuando rm cronista o un testigo del acto recoge
por escrito el acontecimiento,su texto adquierevalor confirmatorio propio y mueve a la
imitación o copial3e.Luego se usa como prácticahabitual,cuya ausenciadaríalugar a
una nulidad del acto; es decir, llegarían a considerarseactoslegales,como noÍna no
escritay sin formulación oficial; seríancomo leyes que nadie sabecuándoy por quién
se establecieron,pero que son norrnas.Esta situación incierta de la autoridad de la
fuente se subsanacuando se recogeen una recopilación o código como las Partidas, o
r3E
Y García-Gallo añade:"Con el nombre de consuetudineso costumbres(costumsen Cataluña), o con el
deforos o fueros - en Galicia y en los territorios donde luego se hablaní el castellano- se designamuchas
vecesel ordenamientono formulado que rige la vida social, la conciencia colectiva no concretadaen
norrn¿rsprecisas.Pero con estosmismos nombres se designantambién otrs vecespracticaso nonnas
concretas,o los mismos actos reiteradosen que éstasse polarizan". En cuanto a la otra voz,"La
calificación de costumbre,comola de usrs, uso o usatge - empleadoespecialmenteen Cataluña -, indica
que tales nonnas se usan o aplican, o habran de usarseo practicarse;no que hayan nacido siempre de la
repetición continuada de unos mismos actos". GARCIA-GALLO. Op. cit., t. I, p. 186.
'3n
La forma genérica de nacer estascostumbresla describeGarcia-Gallo de estaforrta: "Estas notas, aún
siendo privadas, p¿recenhaber tenido gran difusión y aceptación,sirviendo luego de base a posteriores
refundiciones o reelaboraciones.Muchas de ellas han sido sometidasa la aprobaciónreal como
costumbresa vecesmultiseculares,aunque en realidad son mucho más modernas"; estemodo de hacer
costumbrese practicóhastael siglo XVI. Ibid. p. 188.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t>
cuandoseespecificael númerode vecesqueuna costumbreseha practicadoparaque
puedaconsiderarse
ley.Adernas,el hechode quelas Partidas fuesenatribuídasa un rey
lasponíanfueradel debatesobresulegimitidad.
La jurisdicciónrealno seconcedea un señoro alcaidemásquepor expreso
pronunciamiento,
de Oterol4l,
segúnlas "Leyesdel Reynode España"I4.Fernández
queseapoyaen Castillode Bobadilla,señal4sin onbargo,los límitesde esta
ya queinterpretaqueestainvestiduraseda sóloenprimerainstancia,pero
concesión,
no en apelación.Ni en la másampliaconcesióndejurisdicciónpor partedel rey sobre
unafortalezao ülla puedepresumirel señorqueen la investiduravayaimplícita la
jurisdicciónúltima; al respecto
,la NuevaRecopilacióndice:"Que ningunoseaosadode
estorvarni impediren los Lugaresde Sennoriola JurisdicciónSuprernaque
tenemos"l42.
Esa supremajurisdicción real no se enajenacon la concesiónde una investidwa
La Nueva Recopilación manifiesta claramenteque "la jurisdiccion civil, o criminal
supremaque los Reyeshan por mayoria i poderio Real, que es de la facer i cumplir
donde los otros Señoresi Juecesla menguaren,declaramosque estano se pueda ganar
ni prescribir por el dicho tiempo, ni por otro alguno"l43.Femándezde Otero lo remacha
en estecomentario:"Por esto debe entendersejurisdicción ordinaria"tanto civil como
criminal, mero y mixto imperio, no por lo que respectaa la supremapotestad,que por el
contrario es imprescriptible"la. Hay, pues,una rernisión final de la jurisdicción de
cualquier súbdito de señoral rey; en esesentido el rey es señorde señores,y los señores
son vasallosdel reylas;y aún es más, la condiciónde vasallajerespectode un señor,
como señalaFemándezde Otero,no excluyeque los súbditosseany se llamen vasallos
del rey.
Los adelantadosy merinos mayoresencontrabanen los castillos una herramienta
parael ejerciciode susobligacionesjurisdiccionales;
algunasvecesse les concedíala
tenenciade una fortalezapara ayudarlosen su tarea,pues con ella se les dabatribunal,
celdas,guardia, etc. Las mas de las veces,sin ernbargo,el castillo de realengose
entregabaen tenenciaa un noble o criado del rey, el cual cooperabacon lajusticia con
taoPartidas,Y,4,9;
V, 10, I
II, 15,5; II, l, 12 y NuevaRecopilación,
'o'
FERNÁND EZ DE OTERO. Tractatus de fficialibus reipublicae, II, I nos. 2l -22.
'ot
l b i d . I V , 1 5 ,l .
'03
[ b i d . I V . 1 5 .l .
'*
Ibid., II, I, 38.
ra5
Jerónimo Castillo de Bobadilla dice expresamenteque los señoresde vasallos son subditos y sujetos
en todo a los Reyes". CASTILLO DE BOBADILLA. Política para Corregidores, II, 16, 68.
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las mismas prestaciones.Ineütablemente se formaban acumulacionesde tenenciasen
las manos de una misma familia o indiüduo, en razón de su rango y su ascendienteen
la corte, como es el casode los condesde Lun4 merinos mayoresde Asturias, que
tenían las más importantesfortalezasde esereino, o los Ribera, adelantadosde
Andalucía, en la frontera del reino de Granadal*6.Las concesionesjurisdiccionales
habían llegado tan lejos en tiernpos de Enrique IV, que él mismo trató de ponerlesfreno
determinandoque los alcaidesno tuviesen en ellos, ni en lugar alguno dentro del
termino de cinco leguasa la redonda,"officios de corregidores,ni pesquisidores,
alcaldesni assistentes,ni alguaziles,ni alcaldesde sacas,ni otro officio de juzgado
ordinario, ni por via de generalcomission"t4T.
Con los ReyesCatólicos, sin ernbargo,se empiezaa introducir una objetivación
de la función jurisdiccional, desligandoladel señoríoy vinculandola a los magistrados,
cuyos cuerposse iban formando paulatinamente:corregidores,gobernadoresy justicias
mayores.Los castillos realesse quitaban a los nobles y se entregabana funcionarios
dedicadosa un oficio o al servicio en la casadel roylo8,quedandoentoncescomo
centrosadminisfativos y judiciales, aunqueaún pudiesenmanteneruna función militar
en casode necesidad,sobretodo en costas.La función militar, a finales del siglo XV,
encontrabasu razón de ser sobretodo en el control y defensade las fronterasterrestres.
El símbolodel cambiode época,en esteaspecto,es el castillo de Salses,en el Rosellón,
obra de Fernandoel Católico, y clave en la defensafrente a Francia. Es el primer
castillo españolapto para la guerramoderna entre potenciascristianas,e irá
incorporandorápidamentetodas las innovacionestécnicasque respondana los avances
de la artillería y la perfección del arte de sitio.
Las campañasinternacionalesde Fernandoel Católico alteraronsustancialmente
los principios aragonesesde la tenencia,incluyendo el de la primacía de los naturales
del reino. Su primeraintervenciónmilitar en el reino de Nápoles,en 1494,acumulabala
experienciaen materia de tenenciasresultantede la guerra de Granada.En la guerra,las
'ouqUINITAMLLA
RASO. La tenencia defortalezas. . ., op. cit. p. 876.
'ot
Enriqu" IV, cortes de Toledo, 1462.Pet.50. En Recopilacion de las leyes destosreynos, hechapor
mandado de la Magestad Catholica del Rey don Philippe Segundonuestro Señor.. Libro tercero, título V.
Ley XV. Que los alcaydesde lasfortalezas no tengan fficio de corregidor, ni otros que esta ley pone.
Alcalá de Henares,año MDXCVII, f. 206v.
'08
Tal es el caso del castillo de Rojas, en 1504, referenciadopor Quintanilla Raso: tenido por el alcaide
Juan Barahona en nombre del comendadorNicolás de Guevara, fue entregadoa Sanchode Paredes,
cam¿rerode la reina; tomó posesiónde él brevemente,en su nombre, un criado del rey, Diego de Grañón;
por causascircunstancialesGriñón confió su guarda al propio Barahona, a quien tomó de nuevo
juramento de tenerlo por Sancho de Pa¡edes.QI-IINTAMLLA RASO. La tenencia defortalezas..., oP.
cit., p. 893.
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fortalezassólo podían tenersea nombre del rey. Así lo manda explícitamentepara que
Gonzalo Ferniíndezde Córdoba, su capitángeneral en el reino de Nápoles,reciba las
fortalezasque el rey Ferrantele quiera dar: "en estecaso,recebidlasa nombre
nuestro"l49.
La noblezano quedabaenteramentedesproüsta de función militar como
resultadode estossustancialescambiosen la organizacióndel poder real. Los Reyes
Católicos la invitan a intervenir en el norte de Africa, a la vieja usÍuza de la frontera del
reino de Granada:por adelantamientos.Son los casosde Melilla, Oran y Mazalquiür.
Pocos serían,sin ernbargo,los linajes nobles que podian entrar a cumplir estetipo de
servicio militar ultramarino, debido a la escasezde plazasaptaspara ello. Estas
avat:zadasnorteafricanas,además,requerianun apoyo logístico y organizativo que
rebasabalas competenciasy capacidadesde los nobles, pues en su sostenimiento
interveníanla marina real y las industriasde armamento,pólvora, aparejosde todas
clasesy productosde consumode todo tipo, propios de una organizaciónindustrial. Son
éstasnecesidadesque sólo el rey estáen condicionesde satisfaceren alguna medida.
La tenenciade fortalezasen la frontera africana,aún en el casode las africanas,
constituyeun tipo institucional distinto, instrumentadomediante asientos,que reune
ciertos rasgosreminiscentesde un pacto de vasallaje feudal entre los nobles que reciben
las plazasy el rey que las concede.El primero de esosasientosfue el concertadopara la
guarda y tenenciade la ciudad de Melilla entre los ReyesCatólicos y el duque de
Medinasidonia,quien dejó por gobernadoro alcaidea Pedrode Estopiñán.Siguieronlos
asientosde Mazalquivir, Orán y Bugíal50.El noble asentistaestabainvestidode la
potestadreal, como capitán generaly lugafeniente del rey, pero su ausenciacontinuada
de las plazasno hacía sino crear problanas, aunquehubiesendelegadoen gobernadores
de su propia familia o criados.Los oficialesy soldados,sin anbargo, no eranvasallos
de los nobles,sino soldadosdel rey, a su sueldo,bajo la autoridadmilitar del
gobernador
Fernándezde Bobadilla caracterizaasía los tituladosy señoresde vasallos:"son
vicariosde los Reyes...,y son como los huessos,y la firmeza delEstado,sin los quales
seriacomo un cuerpocompuestode carney pulpa"lsl. Como vicarios de los reyes,les
correspondeejerceren determinadascircunstanciaslos poderesdel rey; así,pueden
rae José
En
Enrique RUIZ-DOMÉNEC, E/ Gran Capitán Ediciones Península.Barcelona 2002,p.246.
r50Ver Rafael GUTIÉRREZ CRUZ. Los presidios españolesdel norte de Afica en tiempo de los Reyes
Católicos.Ciudad de Melilla. 1997.
'5'FERNÁNDEZDE BOBADILLA. Op. cit.II" XVI. no.9.
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obligar a los vasallos a hacer las guardiasen los castillosls2.Un castillo ejerceuna
jurisdicción sobresu entomo que afectaa los vasallos o súbditosdel rey, y excluye a
todos los otros, de forma taxativa: siemprelos no naturalesde un señoro un reino
tuvieron prohibida la entradaa los castillos. Esta prohibición era particularmente
relevanteen relación con los moros, durantetoda la Edad Media. Si lo hacíanpodían ser
apresadosy juzgadostt'. Aún más taxativa eralaprohibición de que entrasenmoros en
las fortalezasde las plazasafricanas;invariablementelas ordenanzasparticularesde
cadauna lo recordabane imponían.
En situacionesde roce militar en una frontera, puedenrecaersobrelos alcaides
de una fortalezao castillo tareasarbitrales,si no judiciales; en Españase conocíala
figura delAlcalde mayor entre cristianos y moros, que debían solventarquerellasentre
unos y otros, naturalmenteen el lado "español" de su jurisdicciónlsa.
Un casoconcretopuedeilustrarnos sobreel mandamientode no entregarla
fortalezasino despuésde que fueserequerido una, dos y tres veces,segúncostumbrede
España.El primer alcaidede Ia fortalezanueva de Irún-Behovia fue Miguel de
Ambulodi, que habia trabajadoen su construcción.Fue nombradoprobablementepor el
'tt "112t¡. En que toca
lo
a si pueden los Señorescompeler a sus vasallos en tiempo de petigro de guerra,
a que hagan guardiasen las fortalezaso castillos: digo que lo puedenhazer, aviendo el dicho urgente
peligro, y no de otra manera segúnIacobo de Santo Georgio, Marino Frecian y otros. Y no se descargan
los Señorescon gravar a sus vasallos con imposiciones y exacciones,por dezir gue también el Rey los
grava a ellos, y a los otros sus vassallos,como atrás queda dicho". FERNANDEZ DE BOBADILLA. Op.
c i t .p . 6 2 3 .
rs3
Las condicionespolítico-sociales del momento y del lugar, sin embargo,perrritían que las cosas
ocurrieran de otra manera.A ello contribuían las eventualesalianzasentre señorescristianos y moros
contra otros, el mercenariadode combatienteso el simple abandonode las suspicaciasentre moros y
cristianos debido a la pacífica convivencia; se dieron casosen que no sólo se les levantó la prohibición, y
otros en que se les obligaba a hacer guardia dentro de los castillos; no eran infrecuenteslos casosen que
se acogía a los moros leales dentro de los castillos, cuando mesnadasde moros enemigos venían a sus
tierras. Así, en 1359 el alcaide del castillo de Crevillente ordenó a los moros del lugar que hicieran
guardia. Los moros se quejaron a la corte, y la reina Leonor juzgó a su favor, y les dispensóde la
obligación. Pocos mesesdespués,sin embargo, la misma reina queria que el mismo alcaide pagasesalario
a ballesterosmoros, porque resultabanmás baratosque los cristianos. En 1378 el infante Martín de
Aragón ordenó que en caso de algaradade moros de Granada"se acogiesendentro del castillo de
Crevillente los moros del lugar, en quienesconfiaba. En María TeresaFERRER I MALLOL, Lafrontera
amb I'islam en el segleXIV. Cristians i sarrainzs al País Valencid. Consell Superior d'Investigacions
Cientifiques.Barcelona1988,p. 34 y apéndicesdocumentales8l y l22.Laconfianza del infante en los
moros no debía ser tan incondicional, cuando dio orden al procurador de Elche de que en caso de ataque
los moros de Crevillente enhsen al castillo a defenderlo, pero que sus mujeres e hijos fuesen conducidos
a Elche en rehenes.Apéndice documental 125. Esta prohibición se hizo mas imperativa, siglo y medio
después,en los presidios del norte de Africa. Las capitulacionesentre el rey los gobernadoresde las
plazas siempre enfatizabanla prohibición absolutade que entrasenmoros en los castillos; podía
permitírselesentrar con sus frutos y ganadosdentro de los muros de la población, pero jamás trasponerla
puerta de la fortaleza.
i'o E-ilio
CABRERA, Nobleza't, señoríos en Andalucía durante la Baja Edad Media,en "La nobleza
peninsular en la Edad Media". VI Congreso de Estudios Medievales. Fundación Sanchez-Albornoz.León
1 9 9 9 .p . 1 0 4 . .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
79
cardenalCisnerosdurantesu regencia,antesde la llegada del futuro ernperador.La
fortalezase había terminado en 1516.Ambulodi estuvopoco tiempo en la tenenciadel
castillo de Irun. El emperador,por carta del 8 de abril de 1517 desdeReinosa,repetíala
orden ya dadade que Ambulodi entregaselafortaleza a FernánPérezde Yarza, su
"panetier", porque Ambulodi no había atendido el primer requerimiento. Seguramente
no se tratabade un acto de desacatoa la personadel soberano,recién llegado a EspaIla.
En efecto, en su carta Carlos I hacerelación de todo lo actuadohastaentonces:primero
le había enviado requerimientopara la entregapor medio del corregidor de la proüncia,
SanchoMartínez de Leyba; ahorale dice a Ambulodi que'tro lo aveys querido nin
quereyshazer,alegandopara ello giertasr¿Lzones
contenidasen los testimonios synados
de escrivanopublico que sobreello se hizieron, que antemy se han presentado".Las
r¿vonesalegadaspor Ambulodi para no entregarlopor primera vez bien pudieron
basarseen el uso y costumbrede España,que mandanno entregarlafortaleza al rey
hastaque se la pide una y dos y hastatres veces.Y esaobligación y juramento es
seguramentelo que figuraba en el documentorazonado,firmado por escribanopúblico
ante testigos,que luego habría sido remitido al rey.
En efecto, si la carta fue el segundorequerimientodel rey para la entregade la
fortaleza,aún hubo un tercero, cuandoel alguacil de casay corte, esto es, un "portero"
segúnel uso de España,se presentóante la fortalezalss,pil& recibir, estavez sí, el
castillo y el pleito homenajede Ambulodi. La pruebade que no habíapasadoni una
sombrade duda por la cabezadel rey sobre la lealtad de Ambulodi estáen el hecho de
que volvió a darle la tenenciade Irun-Behoviaen 1523.
Aunque sujeto a formalidadesprecautorias,el acatamientoal rey por parte de los
que tienen fortalezases rotundo, y se extiendea las disposicionesmandadaspor el rey
para el gobierno del castillo o plaza.El mismo ritual de pleito homenajeque se hizo
para la recepciónde Bugía por su gobernador,Pedro Afan de Ribera, hubo de aplicar
156.
éstepara recibir las ordenanzasque el anperador dio a la plazaen I 53 I
155"llevando
en sus manos la vara de la justicia, signo distintivo de su autoridad, y acompañadopor un
escribanoy varios testigos", es decir, para repetir en favor dePérez deYarza el mismo acto que ya había
hecho Ambulodi con esos"testimonios synadosde escrivanopublico" a que alude el rey. Ver esa última
cita y el relato de los hechosen CASTRILLO LLAMAS. Estrategia militar y guerrafronteriza en época
de Carlos I. En"La nobleza peninsular en la Edad Media". VI Congreso de Estudios Medievales.
FundaciónSrínchez-Albornoz.
León I 999. P. 4 I 8.
'tu
En pres".tcia del alcaide y capitan delaplaza,,otros alcaides,oficiales y contador, y ante un escribano,
el pagador Diego Pérez de Lequeitio "presentó las Ordenangasde sus magestadesantesd'esto contenidas,
escriptasen treze hojas de papel con esta,y les rrequirio las cunplan e guarden y hagan guardar y cunplir
como en ellas se contiene,haziendo la solemnidad del juramento que por las dichas Ordenangassus
magestadesmandan y pidiolo por testimonio, a lo qual fueron presentespor testigos.
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80
quela menciónde los casosde lrun-Behoviay Bugíaes
Secomprenderá
la
sóloa manerade ejernplo.Desconocemos
puramentealeatoria,y sepresentan
existenciadeun estudiomonográficosobrejuramentospor tenenciade castillosy
fortalezas,y estimamosquesetratadeun ternaquemereceunainvestigaciónminuciosa
queseguardanen los archivos
y, adernás,
extensa,dadala grancantidadde documentos
jurídicos.Señalemos
a título de tercerejemplo
sobreestetipo de instrumentos
españoles
de castellanoo alcaidey
parala épocaquenosocupala patentedenombramiento
gobernador
de la plazade Piombino,en Toscana,dadaporFelipeII en 1580a favor de
Franciscode Valdés,quehabíaservidodemaestrede campoenFlandes.Podráversesu
descripciónen el capítulode "Uso y costumbrede España",y sereproduceen el
ApéndiceVL
LEYENDO LAS PARTIDAS
Dejaremosa otros la valoración de la importanciajurídica de las Partidas, pues
intentar hacerlo no cumpliría ningún propósito de estatesis, y hay maestrosreconocidos
sobreestamateria.Alfonso García-Gallodice sobreellas:
"En cualquierade susredacciones,pero especialmentea partir de la
tercera,las Partidas constituyenun tratado completo de todo el Derecho,
fundamentalmentedel común, como no hay otro en todo el mundo. Por su
intención, su magnitud y su perfecto conocimiento de la materia, puedenen
cierto modo compararseen el campo del Derecho con lo que representala Suma
de santoTomás en el de la Teología"ls7.
En cuanto a lo que nos interesa,que es establecerel origen de un modelo de
"Luego el dicho Pedro Afan de Ribera y los sobredichosy el dicho Diego Perez de Lequeitio tomaron las
dichas Ordenangasy las pusieron sobre sus cabegasy las besarony las obedecieroncon el acatamientoy
rreberengiadeviü y, en cunplimiento de lo por ellas mandado,pusieron sus manos derechassobre la
señal de la cruz y juraron en forma de derecho,que bien y fielmente guardaríany cunplirian y harian
guardar y cunplir y mantenertodo lo contenido en las dichas Ordenangas,segunde commo en ellas se
contiene y por sus magestadeesles es mandado, guardandoel servigio de Dios nuestro señor y de sus
magestadesy el bien y pro comun de la gente que rreside en la dicha gibdad; testigoslos dichos". Archivo
General de Simancas,Diversos de Castilla, leg. 48, f. 20. Publicado en Revistade Historia Militar, no.
71, año XXXV, Madrid 1991,pp. 105-l45.contexto introductorioA.RiescoTerrero.
'tt
GARCÍA-GALLO, op.cit.,t. I, p. 399. Segúnestemismo autor,El Espéculo(libros 2 y 3") contiene
ampliamenteeI iuspublicum. El derechopúblico seríarecogido igualrnenteen la segundaPartida,
"aunque en éstano tanto el vigente en Castilla como el expuestopor los glosadoresconforme al Derecho
romano". Op. cit. p. 655.
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.81
sumaria
tenenciaconduraciónmultisecular,haremosa continuaciónunapresentación
relevantesparael tratamientodel terna
de las normasde las Partidas que consider¿rmos
jurídicas
lasrelaciones
brevemente
quenoshernospropuesto.Paraello describirernos
mássignificativasquepodemosreconocer.
1) Jurisdicción del rey sobretodas las tenencias.
2) Obligacionesdel pueblo con las fortalezas.
3) Los castilloscomo espaciojurídico.
4) El alcaidey el castillo como figuras jurídicas.
5) El emplazamientocomo trámite procesal.
6) Precedenciadel señoríonatural.
No nos ocuparemosde cuanto lasPartidas dicen en tomo a la naturalezajurídica
de la nobleza,o de la caballería,o de la organizaciónde las huestesde los ejércitos
realeso señorialesy sus oficiales, ni de los derechosde botín ("robos"), de
resarcimiento(emiendasy erechas),galardones,castigos,etc. que correspondena la
gentede guena, etc. Todo esoha quedadoremitido al Apéndice I (La tenenciade
fortalezasen el Doctrinal de Alonso de Cartagena),donde encuentraamplio desarrollo
mediantela presentacióny comentariode la obra de de Cartagenaque, como es sabido,
es una exposiciónsisternáticade todaslas leyessobrelos reyes,la caballería,la tenencia
de fortalezas,etc., texto que recogecuanto las leyes de Partídas disponenen esas
materias.
l. Jurisdiccióndel rey sobretodaslas tenencias
Todas las tenenciasde fortalezasestánsujetasa lajurisdicción del rey, se trate
de suspropioscastilloso de todos los demásdel reino. Aunque la tenenciade unos y
otros castillos,sin embargo,se rige por leyesdistintas,segúnquién seasu dueño,el
poder del rey no tiene límites jurisdiccionales. La figura del rey estáconstruídade tal
modo por la segundaPartida que nada escapaa su imperio.
La figura del rey se construyejurídicamente a la par y en paralelo con la del
emperador.Al emperadorsólo se le da la precedenciade ocupar todo el contenido de la
Partidasegunda(II), título I (I), leyesI a IV (I, II, III,IV, etc.) Los reyesocupanla V y
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
82
siguientesleyes del mismo título de la misma Partidarss.
Nos interesaráobservar,en primer lugar, el paralelismo que Ia Partida segunda
traza entre el anperador y el rey. Lo que uno es, lo es el otro. Ambos tienen el imperio,
la mayor dignidad que los hombrespuedentener tonporalmenterse;la única diferencia
es que emperadorsólo puedehaber uno, como sólo hay un papat60.Los romanos
hicieron al onperador y le otorgaron "todo el poder e el señorio que avian sobrelas
gentespara mantener,e defenderderechamenteel pro comunal de todos"l6t. En cuanto
a los reyes, convino "los tomassenlos omespor señores"l62.Seano no seanlos castillos
propiedaddel rey, es señorde todos ellos, porque esL'inen su señorío.
Al ernperadorpertenecesegúnderechoy otorgamientode los antiguos "gobernar
e de mantenerel imperio en justicia"; debehaberun sólo onperador, "para fazer fueros
e leyes porque sejudguen derechamentelas gentesde su señorío"163.
El rey tiene por
misión "complir la justicia et dar a cadauno su derecho"; "en el rey yace la justicia"le.
El emperador"non es tenudo de obedescera ninguno, fueras endeal papa en las
cosasespirituales"ló5.El rey es cabezadel reino, y tal como lacabezamanda sobrelos
miembros, asíla cabezadel reino manda sobretodos, porque "el es alma e cabega,e
ellos miembros"ló6.
Lo mismo que no puedehaber muchos ernperadores,"porque seguntnatura el
rralrey es e deve ser uno, por esso
señoríonon quiere compañeronin lo ha menesternl6T,
deven otrosí ser todos uno con el". Tanto poder tanporal tienen los reyes, "bien assi
como el emperadoren su imperio"ló8.
El ernperadorfue instituído para "quebrantarlos soberviose los tortizeros e los
mal fechores,que por su maldad o por su poderío se afeven afazer mal o tuerto a los
menores"l6e.
A los reyes,los sabioslos llamaronasí porquesu nombre "quieredezir
r58 ha
Se seguido la versión de Gregorio LÓPEZ, de 1555, titulada Zas siete Partidas del sabio Rey don
Alonso el Nono,nuevmenteglosadaspor el Licenciado Gregorio Lopez del ConsejoReal de Indias.
Salamanca,MDLV. Edición facsímil.Boletín Oficial del Estado.
ts'II.I.
I
t6o
Partidas,Il,l,l.
t6t
Partidas,II, I, II.
t62
Partidas,II, I, VII.
163
il, I, I
t*
II, I, v.
l6s
u, I, I.
1 6 IóI . I . v .
'ó7II. I.
l.
'ut
II.I. v.
l6eII, I,
I.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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como regla, ca assícomo por ella se conoscentodas las torturas e se enderegan,assi por
el Rey son conoscidoslos yerrose ernendados"lT0.
una de las leyes pone de relieve los poderesmayoresde que gozael rey en
comparacióncon el emperador.Los reyespuedendejar sus tierras a susherederos,
porque tienen sus señoríospor heredad,pero los onperadoresno, porque son hechospor
elección.Por lo que el rey puede dar villa o castillo de su reino por heredamientoa
quien quisiere, lo que no puede hazerel emperador,porque éste"es tenudo de
acrescentarsu imperio e de nunca menguarlo". El rey puede dar lo que quiera en feudo
por servicios que le presteno le prometan.Así mismo, el rey puede servirsede la gente
del reino cuandole fuesemenester,lo que no puedehacer el ernperador,que no puede
apremiarmás que aquello que le dabanantiguamentelTl.
También los príncipes,duques,condes,marqueses,iuges (iueces)y vizcondes
tienen el señoríopor heredamientolT2,
como el rey. Estostienen poder de hacerjusticia
en sus tierras, "e en todas las otras cos¿Isque han ramo de Señorio", pero no pueden
hacerley ni fuero nuevo sin otorgamientodel pueblolT3.Los infanzones(llamados en
Italia hidalgos, dice la ley) son sionpre de buen linaje, pero aunquehayan grandes
heredamientosno debenusar de poder ni de señorío,a no ser que se los hubiesen
otorgado los emperadoresy reyes.Los adelantadoso vicarios, en f[n, son los oficiales
que emperadoresy reyes envían a las provincias y condadosy grandesüllas, cuando
ellos no puedenir personalmentelTa;
los adelantados,además,tienen en esoslugareslas
facultadesjudiciales que conespondenal reylTs.
Por nuestraparte, y como comentarioal margen, señalaremosque todos los
señoresy personajesmencionadosen el anterior pánafo sondramatispersonnae que
debenser tenidos en cuentacon relación a la tenenciade castillos y fortalezas,tanto en
la Edad Media como en la Moderna. Seránecesarioañadir a éstosun oficial del rey,
estrechamente
vinculadocon la toma y entregade los castillos:el Portero.Porqueson
los oficiales más conocidosde la casadel rey, "pussieron antiguamenteque por su mano
fuessensiempredadose recebidoslos castillos";a ellos les correspondehacerlos
emplazamientosy que se cumplan las entegaslt6. Aún hay otro funcionario, con papel
'toII, I, vr.
't' II,I, VIII.
ttt u, I, xI.
tt'II, I, xII.
'74II, I, XIII.
t7tII, IX, xxII.
'tuII, IX, LIV.
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menos señalado,el Alférez, al que correspondeel papel de abogadodel rey para
intervenir en el riepto (querella) cuando alguno hicieseperder al rey ü11a,castillo o
heredamientolTT.
Progresandoen la Partida segunda,hay que llegar al título XIII para encontrar
un tratamientoconcretode la tenenciade castillos. Ese título estaconsagrado(y no es
necesariorecordarlo), a cómo debe el pueblo, conocetr,honrar y guardaral rey. Cada
nuevo rey dará las fortalezasde su propiedad,cuandolos que las han de tener le hagan
homenajefuramento) de tenerlasy de entregarlasa sus herederos,esto es, al que sea
más adelantenuevo reyl78.Los que reciben sus fortalezas(no se les llama por ahora
alcaides)han de prometer al rey hacer desdesus castillos guerra y pzpor su mandado,
dejarlesenhar en ellos y hacer que dentro corra su monedalTe.Los que tienen castillo
por otro medio que el donadío de los reyes, deberanhacerigualmentehomenaje
"solamentepor ser en su Señorio del Rey nuevo"l80.Estosque los tienen de otro modo
que por donadio o heredamientode los reyes,esto es, que los tienen por feudo o
posturas,también debenhacerhomenajeen los términos de los pleitos y posturasque
tuvieren hechos,y han de renovar el homenajecuandose cambiarenpor muerte, o en
vida, los que los tienenlsl.
2. Oblieacionesdel pueblo con las fortalezas
Establecidaasí la potestaddel rey sobretodas las fortalezasdel reino, seansuyas
o no, se ocupa la segundaPartida de las obligacionesdel pueblo con el rey, con sus
cosasmueblesy raíces,y las que conciernena su mantenimientol82.Las heredadesson
bienesraíces,que puedenser "quitamente del rey" Qtropiedadprivada, diríamos hoy) o
"que pertenescenal Reyno, como villas, e castillos o los otros honoresque por tierra los
Reyesdan a los ricos omes".Todo el pueblo estáobligadoa defenderestascosas,
ninguno las puedetomar, o ayudar a que las tomen, "Porque las cosasque pestenescen
'tt r.IX. xvl.
r78
Hecho eseprimer pleito homenaje,el rey podrá confiarles otras fortalezasdistintas sin necesidadde
hacerlo de nuevo (II, XIII, X)il). Con esta ley coincide el Especulo: "Nos mandamos...que todos aquellos
que villas o castiello o tierras tovieren del rey, que vengan afazer omenageal rey nuevo, e entregarlede
todo'.. e non se tenganpor eso por escusadosde non venir a el los que an villas e castiellos e fortalezase
tierras por heredamiento,o por donadio del rey, o por compra, o por camio en su señorio de quel aya de
fazeralgun..." (II. 16.4)
'tn
II. XIII. )oilI.
'8o
II, XIII, xxIII.
'8'II.
XIII. xxIV.
'8tII, xvr.
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al Rey o al reyno, non se puedeneneajenar..."l83La defensaque el pueblo haga de las
cosasdel señordebe ser acuciosa:acudir al castillo a defenderlo en tiempo de peligro, y
si no lo hacencometeríanhaición; tomarán los lugaresfuertesque puedanser ocupados
por el enernigo,y si no 1ohacenllevaran la pena "por alvedrio de su corte"l8a.
Estosprincipios reciben tratamiento extensoen el título XVIIII85 de la segunda
Partida. Los castillos y fortalezasle dan al rey "esfuergoe poder para guardae
amparamientode si mismo e de todos los del pueblo. E por ende deve el pueblo mucho
guardaral rey en ellas". De aquí resulta la necesidadde proteger con la máxima garantía
posible la solidez de estacompactaunión pueblo-rey: hacerperder al rey alguna de sus
fortalezas(por fuerza,robo, hurto o engaño)es "egual a muerte del Señoc', porque por
su pérdida podría el rey ser muerto o deshonrado,o perder la tierra. Los que ayudena
que el castillo se pierda cometentraición conocida "e devenmorir por ello". La guarda
toca comunalmenteal pueblo, y particularmentea hombres señaladosl86.
3. Los castilloscomo espaciojurídico
La primera ley del título XVIII explica las manerasde haber castillo por
hombresseñalados:por heredamientoy por tenencia.Los castillos de heredamientose
tienen por donadio del rey, y aquellosque los tienen puedendisponerde ellos con
ciertaslimitaciones: no los puedenvender ni cambiar sin hacerselosaberal rey, y el rey
puedeejercerla primera opción para comprarlo o cambiarlo por otro. La tenenciaes
para que otro tenga el castillo del rey en su nombre; "estos son tenudosmas que todos
los otros de guardarlos". Los delitos contra el rey en los castillos estátipificado en
ambos casoscomo traición, pero el régimen de sancioneses distinto, siendo más
riguroso en el casode la tenencia,puestoque si el tenentehicieseperder el castillo al
rey sería"como si mattasea su señor",y debehaberla penapor ello, y el castigoal que
cometeel mismo delito en el casode castillo por heredamientoes perder éstey el
destierro.Algunas de las obligacionesde los que los tienenson comunesa ambas
maneras(tenerlosguarnecidosde hombres,abastecidosde armasy de todas las otras
cosas).Perolos que los tienen por donadio "deven los tenerlabrados",obligaciónque
't'II.xvII. r.
'tou. xvttt. xvII.
'8t
II, título XVIII: Qual debe el pueblo ser en guardar e enbastecere en defender los castillose las
fortalezas del Rey e del Reyno.
,OO
II. XVIII. I.
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no toca a los de tenencia,pues se suponeque siendo de heredamientodel rey, son su
propiedad,y tenerloslabradoscorrespondeal rey.
Las siguientesleyes estánconsagradasa cubrir de garantíastodo el ciclo de
situacionesen que el castillo debe ser protegido jurídicamente; son estassituaciones:
recibirlos, guardarlos,defenderlosy socorrerlos,y darlos al rey (devolverlos). Desdeel
punto de üsta procesal,lós aspectosmiásinteresantesson los que se refieren a las
formas de recibir y de dar el castillo; en las otras dos situaciones(guarday defensadel
castillo) los aspectoscontractualesson los mas destacados.
En el dar y recibir castillo se ponen todas las cautelasposibles: el que 1oda y el
que lo recibe debenestarpresentes,junto con el portero; y el portero lo recibirá de uno y
se lo dará al otro. Así se muestraque las cosaslas da el rey y vuelven al reyls7.Esta
transmisión se hace por medio portero porque éstees un oficial conocido de todos, y él
conocea todos, y no cabeengañode personasque dan o reciben; como oficial del rey,
le correspondellevar a cabo ciertos trámites: ernplazaral que lo ha de recibir a que lo
tome dentro de un tiempo determinado,y fijar así responsabilidadespara el casode que
en el ínterim se perdieseel castillolss.
Pero la necesidadpuedeimponer que el procedimientoregular no se pueda
llevar a efecto: primero, por ejanplo, en conquistao en huestese toma un castillo, y no
hay tiempo de que el portero haga su trabajo; entoncesse dará el castillo al que el rey
señale,y más adelante,si quisiese,se lo dará de nuevo por portero, o se lo dará a otro.
Segundo,puedeocurrir que aquél que el rey señaleno quiera recibirlo por portero, por
encontrarel castillo mal labradoy no apto para la defensa;porque si lo recibiesepor
portero, seríatanto como reconocerque estabaen condicionesde defensa,y eso sería
ocasióndel rey "dar carreraa sus vasallosporque cayan en yerros", y si lo pierde
cometetraición; pero si lo recibe sin portero y lo pierde no cometetraición, pues ya
advirtió del peligro; siempreque el castillo,efectivamente,no se pudiesedefender.Es
evidenteque una situación como éstarequiereun juicio por prueba.La terceraforma de
excusarportero es cuando el rey da castillo que estásujeto a pleito por malfehía que el
que lo tenía anteshubiesecometido. En fin, la cuartaforma de dar castillo sin portero es
cuandoel rey ejercesu derechoa tomar para sí, por razón de alojamiento, castillo dado
por él en heredad,y para ejercer esederechopuededar el castillo a su hombre mientras
t8tII,
xvlll, II.
'88II, xvm,IlL
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él estéallí,y esopuedehacerloconporteroo sin portero;eséstaunaprácticasegún
fueroantiguode Esparla,queen algunoslugaresl\arnanpotestadrse
4. El alcaidey el castillo como figuras jurídicas
otro bloque de leyes de estetítulo se consagraa la figura del alcaide.
Primeramentese caracterizasufunción: "Tener castillo de Señor segundfuero de
españaes cosaen que yrLzemuy grand peligro. Ca pues ha de caer el que lo tuviere, si le
perdierepor su culpa, en traycion, que es puestacomo egual de la muerte del señof'. El
condicional "si le perdierepor su culpa" tiene la mayor importanciajurídic4 como
veremosen estemismo capítulo. Tambíén se describeel perfil humano que ha tener: ser
de buen linaje de padre y de madre,pil& que pueda sentir vergüenzade hacer alguna
cosamal en é1.En fin, deberáreunir ciertascondicionespersonales:lealtad, esfuerzo,
ser aguerridoy sabedor;no ha de ser escaso,para poder compartir con los hombres
cuandono hubieseen el castillo, y no ser demasiadopobre para no tener codicia de
enriquecerse.A continuación se enunciala exigenciamás rigurosa que sobre el alcaide
se puedeejercer:
" demasde todo esto deve ser muy acuciosoen guardarbien el castillo
que tuviere, e non se partir del en el tiernpo del peligro. E si acaesciesse
que gelo
cercasseno gelo combatiessen,deve lo ampararfasta la muerte. E por tormentar
o ferir o matar la muger o los fijos o otros omes qualesquierque ¿rm¿rsse,
ni por
ser el presoni atormentado,o ferido de muerte, o amenazadode matar, ni por
otra razon que ser pudiesse,de mal o de bien que le fiziesseno le prometiessen
de fazer,non deve dar el castillo, ni mandar que le diessen.Ca si lo fiziesse,
caeriaporendeen penade traycion,como quien trae castillo de su Señor"ls.
Como veretnos,estaes la disposición de mayor trascendenciajurídica, y centro
de las vivas polánicas sobrela valoración que le corresponde.Con estaley, lo que el
legislador hace es poner de relieve que no hay personaque valga lo que vale el castillo
del señor.Otra ley valora el castillo mucho más que cualquier extremososacrificio del
señor,y hace dependerla fama del linaje, de su guarda:
l8eil, xvIII, IV.
Ieou, xv[I, vL
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"Otrosi deven aver gran esfuergoen sofrir todo miedo e todo trabajo que
les y venga, tanbien en velar como en sufriendo sed e fambre o frio o todo
trabajo que y prisiesse.Ca pues que el castillo no han de dar sino a su Señor,
menesterha que tomen esfuergoen si, porque lo puedan fazer e no cayanpor su
culpa en traycion. E por endemuerte ni oto peligro que es passaderonon deven
tanto terner, como la mala fama que es cosaque fincaria sianpre a ellos e a su
linaje, si non fiziessenlo que deviessenen guardadel castillo"lel.
La mayor parte de las leyes que siguen se ocupande los casoscircunstanciales
que puedenocurrir, o tienen un carácterinstrumental y accesorio.Por ejanplo, si el
alcaidemuere sin lengua (sin testar el nombre de su sucesoren c¿rsode muerte
inopinada),se establecela prioridad de la consanguineidadpara la sucesiónle2.Se
establecela responsabilidaddel alcaide en tener hombres suficientesy capacesen el
castillo, y en mantenerlosen disciplina, sobretodo en las velas, y el alcaide que no la
mantuviese caenaen traciónle3.Medida disciplinaria extremadamenteimportante es que
nadie salgadel castillo sin permiso del alcaide en tiernpo de cerco,ni abra la puerta, so
pena de "la mas cruel muerte"; y en todo caso,el alcaideno lo puedehacerbajo ningún
conceptolea.Si no tuviese al castillo bien abastecidode agua,üandas y bastimentos,y
el castillo se perdiesepor eso,el alcaide caeríaentraiciónles.Lo mismo se dice de su
obligación de tenerlo abastecidode armasleó.Y no dudaráen hacer "labor que por sus
manos pudiessefazet'', porque de no hacerlo puede incurrir en traición si el castillo se
perdiesereT.
Lo mismo se aplicaa la obligacióndel alcaidede repararlo derribadoen
cerco, y de labrar el castillo en tiempo de paz, aún si el señorno lo hace por falta de
sesoo por embargosque tuviese(imposibilidadmaterial)re8.
re'il,xvul, xII.
tn2ü, xvlll, vll.
te3II, xvlll,IX.
l%II, xvlll, xru.
'e5II, xcvIII, x.
''óil, xvIII, xL
'etII, xvIII, xIV.
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5. El emplazamiento como ü:ámtiteprocesal
Las leyes que honos calificado de instrumentaleso accesoriasse refieren a los
procedimientosa seguir para dar los castillos al señor,siempre con miras a cumplir la
obligación principal, de guardarlessu fidelidad; así, se describeminuciosamenteel
procedimiento de entregadel castillo por portero, el cual procedimiento se halla
revestido de cierto protocolo ritual, y no desprovistode puntillosidad contable sobrelo
que hay en el castillo, de lo que toca a uno, a otro y al reylee.Se contemplala
posibilidad de no intervención de portero en la entregapor razonesde necesidady
seguridad2oO;
estaposibilidad se da en los casosen que el alcaidepuedeverse obligado a
devolver el castillo por no poderlo tener, o porque el rey no le ha cumplido la postura;
como la primera razón es más peligrosa,o'tuvieronpor derechoque el emplazamiento
fuessemas cuytoso", y & esto sigue la descripciónminuciosa de los pasosa dar por el
alcaide,y los plazos que tiene derechoa poner para que el rey le tome el castillo20l.Si
de todas formas el rey no le tomaseel castillo despuésde ser ernplazado,deberáel
alcaideritualizar su salida de é1,llamando a testigosy reuniendopruebasmaterialesde
que lo deja por no habersecumplido su emplazamiento202.
Previenela ley el casode los
que emplazanel castillo con engaño,alegandofalsamenteno poderlo defender,u
ocultando al rey que el castillo estáen peligro de perderse;en ambos casosel engaño
equivalea traición203.
6. Precedenciadel señoríonatural
Gran interésjurídico tienen las últimas leyes (XXIII-XXXI)
de estetítulo XVIII,
dedicadasa los castillosque se tienenpor fieldad. Castillosde fieldadesson los que
"ponen los reyes entre sí por razon de amor e de posturasque ayan prometidaso juradas
de se tener unos a otros". Aunque no lo dice, probablernenteestasleyes se refieren a los
castillos que los reyes se dan en reheneso prendas,precisamentecomo caución del
cumplimiento de lo pactado;de tal modo que "fieldad" seríacomo una garantíamaterial
(el castillo)de una obligaciónque se suponepuramentemoral (fidelidad),pero de la que
'e8II,.xvIII, xv,
reeil, xvlll, xwII.
2oo
il, xvIII, xIX.
2otII,xvul, xx.
2o2II,
xvl[, xxl.
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no se fian lo bastante.En casoscomo estosel alcaide se ve en un conflicto de lealtades,
porque si uno de los reyes le errylaza a que se lo dé contra la voluntad del oho, y él lo
hace, caeríaen traición al segundo.Las leyes de estaPartida determinanla preferencia
por el rey cúyo es natural el alcaide,y no el otro; pero el alcaideha de ser conminado a
entregarel castillo, con advertenciade que cometerátraición si no lo hace,y se le dará
plazo de nueve días para que se ponga a salvo con respectoal otro refOo. La honra del
alcaide quedaríamaltrecha si al sólo emplazamientodel rey del que es natural se lo
entregase,faltando al homenajeque tiene hecho al otro. Para librarle al menos de la
tachamoral, le hará ver a esteotro, del que no es natural, que ha sido retadopor faidor
por su señornatural, por lo que no ha tenido más remedio que dárselo.En estepunto la
tachamoral se trasladaríaal rey señornatural, porque habría acusadoal alcaide de
traidor injustamente,puesto que le dio el castillo, y tendría que desmentirse,lo que no
es propio de rey; por lo que p¿ra salvar la dignidad del rey hay que separarel
pronunciamientode traición, que hará un caballero,respectodel acto de admitir que el
alcaide "era bueno e leal" porque al fin entregóel castillo, que hará el t"fot.
Naturalmente,quedala justificación que el alcaideha de dar al otro rey del que no es
natural, pero al que de todos modos hizo homenaje:le explicará que hizo su derechoen
dárseloa su señornatural, y si no le admite estaexcusa,deberáentoncesel alcaide
meterseen su poder a su merced206.
Como se ve, aquí como en el casode cerco, la
personadel alcaide es rehén del castillo, o se pone en lugar del castillo. Pero si fuese el
otro rey, del que no es natural, a quien el alcaidehubiesede dar el castillo porque se lo
manda su señornatural, no podrá hacerlo directamente,sino que lo ha de entregara
portero de su rey y señorpara que seaél quien lo entregueal otro fey207.
Los castillosde fieldad se prestanfácilmente,como se ve, a conflicto de
lealtades;tal seríael casodel alcaide que es vasallo de un rey y señor,pero no del otro,
y que su rey y señorfueseofendidopor el ofo, y entoncesel rey y señorpidiesea su
vasallo el castillo que tiene en fieldad con el otro rey; aparentementeestaríamás
obligado a su señory rey natural que al otro, con el que no tiene vínculo conocido, y por
lo tanto deberíadárselo;pero no lo debehacer sin antespedir al otro rey, del que no es
vasallo, que en un plazo enmiendeel yerro hecho a su señor,haciéndoleincluso la
203
lI. xvlr. xxIII.
's II,xv[I, )oov.
2os
r, xvIII. xxv.
toóII. xvIII. xxu.
totil, xvul, xxul
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guera, y sólo pasado elplazo, si no hay enmienda,se lo dará a su rey y señor208.
Desembarazadode esteconflicto de lealtadesse encontraráel alcaide que no es vasallo
ni natural de ninguno de los dos reyes; en esecaso,si un rey hace tuerto al otro, el
alcaidepuededar el castillo a aquél que él cree que tiene derecho,pero ha de
emplazarseloantes2oe.
Si aún frente a sus señoresnaturalesel alcaide en fieldad tiene derechoa no dar
el castillo más que de forma reglada,también los reyes tienen derechoa tomarselo al
alcaidesi éste: l) no lo quisiesedar,2) los reyesvieran que se abastecíael castillopara
alzarseel alcaide con é1,o 3) si desdeél hicieseuna fechoría en la tierra. De cualquier
de esastres formas el alcaide cometetraición, y los reyes,puestosde acuerdo,tienen
derechoa quitarseloy darseloa quien quieran2lo.Tampoco obstaráa los reyes cualquier
reseryaque el alcaide tenga sobreel posible conflicto que entre ellos hay4 pues, si
sintiéndoseagraviadospor el ofo, y ernplazado,ésteno diese satisfaccióna la demanda,
el injuriado puedetomar el castillo que pusieron los dos en fialdad, lo mismo que si
estuviesenmanifi estamenteen guer.a't t.
Termina el título XVIII con una afirmación explícita de la primacía del rey sobre
los otros señores,en todo cuanto respectaa la tenenciade los castillos. En efecto, hay
otros señoresque tienen castillo por heredamiento,y esto lo respetael rey; pero todos
son vasallos del rey por ser sus naturales,pero algunosson adernásvasallos de señores.
Si un vasallode señortomaseun castillo,"toüeron por derechoque lo diesseal otro
señorcuyo vasallofuesse,pero estoa pleyto que lo de al Rey'', y si el que ha tomadoel
castillo no estuvieseseguroque su señor se lo dará al rey, él mismo ha de darseioa éste,
"por que guardassea quel su Señorde yerro, de maneraque non oviessede errar contra
el Rey que es mayor Señor". Este derechopreeminentedel rey se confirma incluso en el
casode que quien tiene castillo por heredamiento,siendo su vasallo o natural, y lo
pierdepor su culpa y luego lo recupera,y el rey se lo pide, se lo habráde dar "pues que
lo ganaraseyendosu vasallo e su natural". La causade esto es lógica: si lo perdió por su
culpa,quedódesheredado
del castillo,y si luego lo recuperó,lo hizo como vasallodel
rey, que lo heredaahora.Otra cosaseríasi el que recuperael castillo fuesenatural del
rey pero no su vasallo, esto es, que no tuvo el castillo por heredamientodel rey sino por
2o8II,xvlll, xxull.
2oeII. xvIII. )cfix.
''o II, xvIII,
XXX y xxxl.
t" II. xvIII.
xxxl.
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otro medio;entoncesno estáobligadoa dárseloal rey si selo pidiera"a no serquefuese
desnaturado
por el rey, por algunacosaquehubiesehecho2l2.
EL DEBATE SOBRE LOS DEBERES DEL ALCAIDE
Al cabo de casi tres siglos, despuésde que las Partidas hubiesensido escritas,
susprescripcionesno podían seguir sujetasal mismo tipo de acatamientoincondicional
a la letra, porque se habíanacumuladoya muchos elernentosde juicio y experiencias
sobresu virtualidad práctica.En un siglo como el XVI, que conoció,junto a un
romanismo intensificado,un modo más crítico de ver las cosas,más "humanista", es
lógico que lo concernientea las relacionesde fidelidad entre los súbditosy el rey, y más
específicamenteentre los tenentesde las fortalezasy su señory dueño, se examinasena
la luz de una razónmás práctica. El famoso casode Alfonso Perezde Guzrnán,el
Bueno, como muestradel extrernodramatismoa que podían llegar las exigenciasde las
Partidas, fue analizadopor el obispo Jerónimo de Carrarz;abajo la especiede la pura
tazón aplicadaa los hechos,antesque darlos por total y exclusivamenteexplicados
como un acto de lealtad ciega al juramento prestado;en el acto de Guzman hubo
también,pareceindicarnos Carranza,un cálculo de la utilidad militar de las alternativas
que se le ofrecían, a lo que estabaobligado el alcaide con tanta faerzacomo cualquier
otro mandato2l3.
En pocasinstitucionesjurídico-militarescomo en las alcaidíasde fortalezasse
confirma que los oficiales y funcionarios del rey son "lugafenientes" del poder real,
personasque actuanloco regis..., pero con una limitación de grandesconsecuenciasen
una situación de guera, ya que en lo que el rey no le ha delegadoel alcaideno tiene
libertad. Y como el rey le ha advertido en la capitulación de su investidura que sólo
''t II. xv[t. xxxll.
2r3
El castellanode Tarifa, según Carranza,debió emplear con frialdad la razónpara contener el tumulto
de afectos contrapuestosprovocado por las llamadasde la sangrey de la debida lealtad al rey (entregarla
plaza faltando a la obediencia o ver morir a su hijo al pie de las murallas). Según Carranza,don Guzmán,
"domando y sujectandocon la razón el Impetu del Amor", y dando por cierto que "se yva al cielo el
Innocente", decidió no faltar a su obligación y a su fe, desatendiendola demandadel Amor, "que es gran
Maestro de apparentesrazones".Ni siquiera el rigor de la razón (aplicada a lo que hoy llamaríamosun
cálculo de riesgos,observamospor nuestracuenta), se aflojó ante la tentadoraposibilidad de emprender
una salida a rescatara su hijo, que el Bueno tuvo necesariamenteque considerarcomo escapatoriaa su
tragedia: y así, "midiendo con Razon los Impetus de la Voluntad, q(ue) conosció q(ue) hazerlo fuera
inconsideradaosadia,y no se pudiera llamar Esfuergo salir, sino Locura y Temeridad, sin librar la de su
Hijo, con Perdida de la Villa y estragode los Subditos", don Guzrnán renunció arealizar estaarriesgadae
incierta operación.Jerónimo de CARRANZA. Libro de Hieronimo de Carranga, nqtural de Sevilta, que
trata de la philosaphia de las aftnas y de su destrezay de la aggressiony defensionchristiana, f.25lr a
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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,93
puede entregarlafortalezapor expresomandato suyo, el alcaide se ve privado de
cualquier capacidadde discernimiento sobrela justicia o la deslealtadimplícita en el
acto de entregaruna plaza al enemigo a causadel estadode necesidaden que el asedio
le ha puesto.Como oficial del rey, el alcaide que disponejurisdiccionalmente de una
fortaleza, al entregarla a alguien que no es su dueño incurriría en el agravio de "lesa
majestad" que García Mastrillo reserv4 en su Tractatus de magistratibzs, a los
funcionarios que se sobrepasanen sus atribuciones2la.
En el centro del debate,pues, se situabala cuestiónde si el alcaide debíamorir
necesariamentepara dar cumplimiento a la obligación de entregarla vida en defensadel
castillo. Cuestión, sin duda, de interésjurídico, por un lado, y humano y psicológico por
otro, cuyas desagradablesalternativaspodían debilitar el ánimo de los espíritusmás
hechosa las cosasde la guerra,como le ocurrió al Capitán, de los Diálogos de
Bernardinode Escalante2ls.
El l/caide de Bernardino de Escalante
Escalantehace entrar de lleno las consideracionesde razónen la interpretación
de las leyes que rigen la guerra,y más particularmente,la tenenciade fortalezas.Del
mismo modo que don Sanchode Guzm¿ínno debió salir de lafortaleza en pos del albur
de poder salvar a su hijo, tampoco los alcaidesdebenhacerlo bajo ningún conceptoni
con móvil de interés.Es la razón,adanásde la ley, lo que debegobernarsus actos.Así,
el Alcaide del diálogo planteadopor Escalantele dice al Capítán que no quiso seguir la
costumbrede sus predecesores,que solían salir en correrías,por lo que le tenían por
pusililnime y cobarde.A lo que replica el Capitán que "El cavallero q. sigue la honra
militar no se ha de governarpor la mala costumbre,sino por la verdaderaraz6n,que le
fue dadapor juez de todassuscausas.Así que no debesalir, sino enviar a otros".
Pero Escalanteno sólo reclamaque la raz6n corrobore lo que dice la ley, sino
que tambiénla disciplinaha de hacerlo.Cuandola ley es contravenidapor una decisión
pocojuiciosa y un relajamientode la disciplina,el resultadosueleser catastrófico,no
sólo parala vida de los soldadosde una guarnición,sino tambianparalos propósitosde
253r.
GARCÍA DE MASTRILLO. Tractatusde magistratíbus,IlI,Il, nos. l0 y 15.
"o
2t5
El Capitán dice que aceptaríade mala gana la alcaidía de una fortaleza,porque"aunque se tenga sin
perdonar al trabajo ni faltar animo para conservarla horura, y buena opinion, o6 ss sumple sino es con
acabarla vida". Bernardino de ESCALANTE. Dialogos del arte militar. Diálogo segundo.Sevilla, 1583,
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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su príncipe. Esto es lo que ocurrió en la malhadadaexpedición de conquistade la
Florida por los franceses,dice Escalante2l6.
En la visión de Escalante,la tenenciade fortalezases rur ministerio que no
admite composición con otra tareao empresa;1oindica cuandodice que el Peñón de
Yélez de la Gomerahubiera sido más dificil de tomar "si el alcalyde Caramostafase
hallara en el, y no fuera ydo en corso con sus galeotas".Estasexperienciasnefastasno
hubieran ocurrido, viene a decirnos Escalante,si los alcaidesse hubiera atenido a lo
dicho en la ley de las Partidas,"que manda que ningun Alcayde salgade la fortaleza que
tiene en encomiendapara ningun effecto, sin expressomandato de su Rey, ó del señor
por quien la tiene, so pena de traydor. Rigurosa ley me pareceessapor cieÍto"2t1.
Escalanteno cesade aportartestimonios con los que quiere probar que la
indisciplina o el simple descuidodebenser tratadoscomo delitos de extema gravedad:
"se ha visto muchasvezesque por dormirse los que la hazen(la guardia) se han perdido
plazasmuy importantes"; PrósperoColonna fue apresadoporque por descuidode sus
hombreslas puertasde Villafanca de Niza quedaronabiertas,y la caballeríafrancesa
entró. El alcaideque no tiene bien provista su fortaleza,y tro tenga hechoslos reparos
necesarios,"perdiendosealguna fortalezapor falta de algunasdestascos¿rs,caeriael tal
Alcayde en pena de traydor"; y no empeceque no estuüese a su cargo el suministro de
la fortaleza,porque debió de haber advertido al Principe o señorde que si no le socorría
no podría defenderlaplaza: pero si lo hiciera, esto es, si avisaraal príncipe de que sin
socolros no podría tenerla,no incurriría en culpa ni perderíareputaciónsi fuese
obligado a rendirse,como le ocurrió a Mondragón en Medialburque, en Zelanda
(Middleburgh). Escalante,que en generalrecomiendaextremar,incluso hastael
heroismo,la resistencia,cedea cierta razónde utilidad en no llevar las cosashastaese
extemo cuandoafirma que é1,en lugar de hacer lo que Mondragón, hubiera pedido al
príncipeque le fuesena recibir laplaza que no podía socorrery el alcaidese veía
p. 28r.
"6 Relata Escalante que un caballero francésal mando de un pequeño ejército hizo un fuerte en la
Florida, con ánimo de conquistarla.Sabedorde ello el adelantadoPedro Menéndez de Avilés, fue con su
armadaa expulsarlos;el caballero supo de la venida de la armadaespañola,y salió a la playa a impedir el
desembarco;Avilés, sin embargo, se acercó ala fortalezapor distinto c¡mino y sorprendió a los
centinelasfrancesesdormidos, con lo que los españolesentraron y degollaron a la guarnición; luego,
saliendo afuera a buscar al caballero y su tropa, y habiéndolosencontradoles instó a que se rindiesen
"sin veni¡ a las manos, y sucedioleventurosamente,como desseavalos degollo a todos, con ardid que
tuvo". Pareceentendersepor el texto de Escalanteque los francesesse rindieron de buena fe, y el ardid
consistió en que Avilés empeñasesu palabra sin voluntad de cumplirla. ESCALANTE, op. cit. f. 9r.
-"
ESCALANTE, op. cit., f. l0v.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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imposibilitado de defender2rs.No hay deshonraen entregaruna plaza en esas
condiciones2le.
Escalanteadüerte contra las estratagemasdiseñadaspara urgir la rendición por
motivo de falta de socorros;así, la carta del príncipe que le llega al alcaide avisándole
de que no le puedeenviar socorTosy que puederendir laplazahonorablemente, quizás
seafalsa: tal fue el casodel capitan Sansero,gobemadorfrancésde Sandesir(¿Saint
Cyr?), sitiada por el emperadorCarlos V, quien hizo que se le enviaseaquél una carta
imitando la letra del duque de Guisa, cerradacon un sello auténticodel duque que había
sido arrancadode una carta que éstehabía escrito tiempo ahás al consejeroimperial
Granvela.
La ley que obliga al alcaide o gobernadorde un castillo o plazaa dar la vida
antesque entregarlaera de validez universal: al gobernadorque resistíahastalas últimas
consecuenciasse le honrabaen todos los ejércitosy por todos los generales;a los que
traicionabana su heroico gobemadorpara salvar la üda se les despreciabay
castigaba22o.
No podemosver en esecastigo a los que haicionan a sus gobernadoresmás que
la expresiónde un interésuniversal por mantenerincólume el principio de la lealtad
incondional de éstosal príncipe que les ha otorgado la tenenciade su fortalezao plaza,
como algo que pertenecea los principios de rczónde la guerra, sostenidospor una ley
positiva claramenteexpuestade modo similar en todoslos ordenamientos;principios y
ley que a todos por igual, amigos y enemigos,cristianoso musulmanes,interesa
mantenerpor encima de las convenienciasde oportunidad.por eso entre los
profesionalesde la tenenciaera obligado leer, no una sino muchasveces, las Partidas,
para no caer en yenos voluntarios o involuntarios, pero claramenteadvertidosen
Segunda,
XVIII22l.
t't
ESCALANTE, op. cit.p.26r y v.
t'n
Pedro Navarro tuli¿ ¿" Canossacon banderastendidas,trompetasy tamborescuando hubo de
entregarl.aporque el Gran capitán no podía defenderla.ESCALANTE, op. cit. p.26v.
"" Escalanterelata el comportamiento de Tomás Nadasto,que tenía la fortalezade Buda por el emperador
don Fernando.Nadasto resistió al sitio de los turcos durante el tiempo que sus setecientostudescos
combatieron,pero cuando éstosvieron en peligro sus vidas le pidieron que capitulase,y habiéndoles
afeado el gobernador su conducta, le ataron de pies y manos y se dieron al turco con partido de la vida y
libertad, y salieron en salvo; pero cuando Solimrín supo lo que habían hecho con el gobernador,ñre tras
ellos y los mandó matar, y a Nadasto dejó libre. Igual comportamiento tuvo el condestablede Francia,
Monünorency, cuando sitiaba una torre del Piamonte donde un sargentonapolitano con treinta hombres le
causabagran daño, hasta que los soldadosse salieron fuera abandonandoa sujefe. El condestablehizo
ahorcar a los soldados"y al sargentohizo mercedesy le dio libertad". ESCALANTE, op. cit., f. l2v. y
I 3r.
2t'
Pedto o Diego Basurto (de esasdos formas le llama Diego de Valera), alcaide de la torre de Lopera,
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Comentarenosal filo de lo quediceEscalantequela garantíacontraun delito
jurídicamentetipificadocomoesel de traiciónconsisteenun bien,no denaturaleza
jurídicapor sí misma,sinomoral,a saber,quelos alcaides"seansoldadosüejos y
y de quienseentiendaqueternanfidelidady valor,y quepor ningunacosa
conoscidos,
del mundoharantraycionni alevosia"222.
Observemos
quedondeEscalantedice
"soldadosviejosy conocidos",laPartida segundadice"debeserdebuenlinaje"223;
todoun cambiodel signosocialde aquellostiernposquedanpasoa otros,en queel rey
necesitaa los soldadosllanostantocomotressiglosantesnecesitaba
a los hidalgos.
Los alcaidesen derecho.seeunel doctorAlvarez
El doctor Antonio Alvarez dedicaun libro al tema de las obligacionesy
responsabilidadespanalesde los alcaides:su Tractado sobre la ley de la Partída de lo
que son obligados a ltazer los buenosAlcaydes22a.
Lo escribió con ocasión del famoso
casodel juicio contra don Alonso de Peralta,gobernador delaplaza de Bugía, la cual
había entregado,salva la vida, en 1555, a las fuerzasdel turco Sala Raez,que había
sitiado laplazanorteafricana22t.Alonso de Peraltafue juzgado, condenadoy
mereció estecomentario sobre su muerte, ocurrida en 1473, cuando acudía a salvar la fortaleza que le
habían tomado los del marqués de Cádiz estandoél ausentede forma culpable: "E asi juntamente perdió
la vida e la honrra e bienes; y el ánima fue en tan gran peligro quanto paresgeque debe yr, según se dize
de su vida". Y añade:"E sin duda, si estemalaventuradoalcayde oviera leydo la SegundaPartida, no
pusiera en tan mal recabdo su honrra e su vida; la muerte del qual a todos los alcaydesdebe ser engenplo,
para que sepanponer cobro en las fortalegasque les son encomendadas.Diego de VALERA. Memorial
de diversasfazañas. Crónica de Enrique IV. Edición y estudio de Juan de MATA CARRIAZO. EspasaCalpe.Madrid 1941,cap.LXXVIII. p. 239.
"' Bemardino de Escalanteopone al buen alcaide los contraejemplosdel que lo era del fuerte de los
Gelves, que saltó del muro para dar a los turcos la información de los trabajos y necesidadesque los
sitiadospadecían;lo mismo que hicieron algunos hombres en el sitio de Malta, traición que casi hizo que
la plaza se perdiese;lo mismo el calabrésen Strigonia, y un francésen Tripoli, cuya información sirvió
para que los turcos plantasensu artillería en otro lugar y am¡inasen laplaza. ESCALANTE.. Op. cit. p.
22v-23r.
223
Segunda,XVI[, V.
220
A¡tonio ALVAREZ. Tractado sobre la t4t de la Partida de lo que son obligados a hazer losbuenos
q. tienen a su cargo fortalezas y castillosfuertes. Valladolid, 1558.
flcaydes
t"
Unu crónica detallada¿et sitio y toma de la ciudad de Bugía se encuentraen Fr. Gregorio
MANJARRÉS, vicario, Pérdida de la ciudad de Bugía en 'l¡i"o, año I555, referida pir un clérigo
vizcaíno, testigo de vista. Edición de CesáreoFERNANDEZ DURO. "Boletín de la Real Academia de la
Historia". Madrid, diciembre 1896, pp. 465-537. La crónica presentaa Alonso de Peralta como débil y
apocado,y afligido durante el sitio por ataquesde enajenación.Según la crónica, la responsabilidadpor lo
ocurrido se extendió a casi todo el cuerpo de oficiales de la plaza; infonnaciones de otro origen coinciden
en señala¡el abandono,desidida y comrpción que dominabalaplaza desdetiempos antiguos. La crónica
de Manjanés sólo salva, de entre los oficiales, al contador Felipe de Pamenes,que mantuvo todo el
tiempo un comportamieno sensatoy aguerrido. También señalaManjanés que los delitos cometidos por
los jefes españolesen la lamentabledefensade laplaza parecieron aún mayores por la ruptura por parte
del rey de Argel, del concierto para la rendición, la cual garantuabala libertad de todos; la transgresión
de la fe dada por el argelino redundó en la esclavitud de la mayor parte de la guarnición y sus familias;
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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decapitado.El casose hizo famoso dada la alcurnia del reo y lo insólito del hecho: este
caso,dice Alvarezal comienzo de su obra, "anda en lengua de todo el Reyno, y de todos
los estados,y mas en estareal corte". Despuésde estamención, no alude más al casoen
el texto, y se ocuparásólo del alcaide,del que hablará "no en guena sino en
derecho"226
. Alvarezafirma que ha sido consultadopor los que se interesanpor lo que
las leyes de Partidas y el fuero de Esparladicen acercade la guardade los castillos y las
penasde los alcaides.La cuestiónque va a debatir es si el alcaide que deja el castillo a
los enemigos,quedandoél vivo y libre, tendrá derechoa la defensa,y si los jueces se la
admitirán, y si recibiriánlas pruebasque en su defensapueda aportar el acusado.Y lo
hará en torno a la ley de las Partídas,la cual dice textualmente:
El alcaide"debe ser muy acuciosoen guardarbien el Castillo que tuviere, y si
que se lo cercasseno se lo combatiessen,deve lo amparar hastala muerte, y
acaesciesse
por atormentar,herir o matar la muger, o los hijos o otros hombresqualesquierque
amasse,ni por ser el presoni atormentado,o herido de muerte, o amenazadode matar,
ni por otra razon q. se pudiessede mal, o de bien que le hiziessen,o le prometiessende
hazer,no deve dar el Castillo, ni mandar que lo diessen,que si lo hiziessecaeria
porendeen pena de traycion, como quien trae Castillo de su señor"227.
Álvarez reconoceque son ésas"palabrasterribles", que espantan,crueles;
parecenpronunciadascontra el amor natural, y para el vulgo son "fuero de fama, y no
ley de religion christiana"228.
A primera vista, señala Álvarez,de la generalidadde las palabraspareceque no
hay ni se puedeimaginar un casoen que se pierda el castillo sin que el alcaide que lo
tiene tenga que morir, o ser culpablepor no haber muerto antesque entregarlo. Alvarez
declaraque se propone salir al encuentrodel que abrazandolas palabrasde la ley,
"trabaja contra la voluntad y razonde la ley". Por tanto, él se propone demostrarque
Peraltay todos los del partido de la rendición fueron liberados, y marcharon a España,donde fueron
detenidosy juzgados. En la crónica, Manjanés hace recitar al leal Pameneslas obligaciones del buen
alcaide, que debe perder la vida para que no entregue"la fortalezaa los enemigos,si no se la tomaren por
y sobre ello debe el alcaide perder la vida conforme a las leyes de España" G,.477).
$."ou,
2266'Y tocaré
no
en el hecho de don Alonso porque de presenteoo éstr cierto como passó,por tener todos
licencia de agraviallo". Aunque las letras, añade,suelen callar en presenciade las armas,"los que
professamosderecho tenemosfacultad de los Emperadoresy Reyes que lo hizieron, para respondera las
dubdasdejusticia, que en los casosde la guerra se offrescen lo que en nuestro derecho hallamos
determinado,y ansi respondiendoen cos¿lsde gueira, no hablamos en guera sino en derecho".
MANJARRES. Op. cit. fol.2v-3r.
227
SegundaPartida,título XVI[, ley VI.
ttt
Con el término "fuero de fama" parece aludir a un afán desmedidode la clase nobiliaria por la gloria,
que le haría menospreciarlos sentimientosde un buen cristiano.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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puedehaberun alcaidequeno tengaculpasi resultaüvo o presocuandosu castillose
pierde.Paraello divide sur¿Lzon¿lmiento
en cuatrocapítulosy unaexcepción:
l) Origendel fueroy de la ley.
2) Lasrtvonesquehuboparamandarguardarla ley.
3) La partenegativacontrael alcaidequequedaüvo
(Seguidode las excepciones
a la obligacióndemorir del alcaide)
4) Parteafirmativaen favor del alcaide.
1. Orieendel fueroy de la ley
Declaraquetal ley esfuerode España,y expresael esfuerzode sushijosdalgo
en favor del bien común.Su origensehallaen las leyesderomanosy lacedemonios,
quehabían"preferidosiernprela disciplinade la guerray guarday defensade la
repúblicay de la patria,a la propiavida"22e.
Sin embargo,observaque,aunqueparaun
mismoefecto,el fueroescomúna lacedernonios,
romanosy españoles,
"se moüeron
por diversosfinesy por causasdiferentes";los primeros,por la gloria,los españoles
por
virtud.
2. Las razonesque hubo para mandar guardarla ley
El fuero se basaen la razónnaturaly justa equidad;en los castillosestála
guarday amparodel rey y su familia; por el castillo se puedeperder toda la tierra;
donde se esperamayor peligro, allí se habrá de preferir su guardaa todo lo dernás;el rey
legislador(Alfonso el Sabio)tuvo en cuentaque si un castillo se perdíaa los moros,
corríapeligro la fe católica;es más,el castillo es como la propia patria de su alcaide,y
se ha de preferir la vida de la patriaa la de uno mismo y de su familia23O.
ÁLvRRrz, op.cit.,p.lov.
"n
¿rv"No hazecosanueva glorioso
el
rey en lo quemandapornuestraley, quetodosepongapor la defensa
y guardadel castillo(queesla propiapatria)".A¡tonio ALVAREZ. Op. cit., f.. l3v.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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3. La parte negativa contra el alcaide que quedaüvo
Recuerda A\varezlo que d.iceAlfonso X sobreel alcaide: "maguer fuessepreso
o muerto non podria ser quito de la traycion" si perdieseel castillo23t.Por eso,observa
.!+luarez,"parece que no ay medio alguno entreperder el castillo y caer en traycion, ca
inmediatamenteque se pierde se cae en traycion"; en esosextrernos,estáexcluida la
defensa,"pues no ay mas que guardarbiviendo, o perder muriendo"; la traición estáen
el perderlo y vivir, aunqueel castillo se pierda por estarflaco, pues también en estecaso
habría traición, conforme a 1oque dice la Partida, que "deven los reyes guardarsede no
dar carreraa sus vasallospara que cayganen yerros"2", y expresionessemejantescomo
no hacer al alcaide "menguar en su lealtad y caer en pena de traycion", o hacerle al
vasallo aleve como aquel que quiere meterle en yerro de traición, "o le diese carera
para hazer cosapor que cayesseen traycion", expresionestodas sacadasdela Partida
XUII. "Assi que el alcaydeque pierde el castillo, comoquieraque lo pierde no tiene
maneraninguna para se salvar,pues de lo que es nadamal se puede hazeralgo ni
imaginar defensa,negadoel nacimiento de ella". Y si se perdieseporque el castillo es
flaco, aun deberíamorir, porque no debetemer tanto la muerte "como la mala fama que
es cosaque fincaria siernprea ellos y a su linaje". La mala fama resulta de la perdida del
castillo, "y por evitar estaha de llegar el esfuergoa morir, que es cosapassadera,lo qual
no es la mala fama"233.Ladefensa,que se puedeadmitir en otros casos,no es aceptable
en materiade castillos,y se exceptuanpor "razónde especialidadpor lo mucho que
importa la guarday defensadel castillo, y el grandemal que se podria seguir de lo
perder".Los hidalgos(los alcaidesson sianpre hidalgos)han de cumplir lo que
prometen(devolverel castillo a su señoro perderla vida); y antesdebenser fieles a su
fuero que constituirparasí derechos.
También el ordenamientode Alcalá acudeen contra del alcaide que pierde el
castillo y no muere:nos muestraestoel rey don Alonso en la ley de Alcalá, "contando
las manerasporque caenlos hombresen yerro de traycion, dize: La sexta es quando
alguno tiene castillo de rey o villa, o otro señorio,e no lo da a su señorquando gelo
pide, no muriendo en defendimientodel"; por tanto, no muriendo cae el alcaydeen
traición23a.
t3tII. xv[I.
XIII.
232
II. xv[I. ilu.
233
ÁLVAREZ.op. cit. f. l9v.
230
ÁLVAREZ. op. cít.f. Z5v.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
100
La obligación de la muerte del alcaide,o perdida de su libertad, si pierde el
castillo, queda reforzadapor el argumentosegúnel cual el fuero real de España
contemplaque, siendo el alcaide cercado,y no tuüese nada que comer, puede comer al
hijo antesque entregarel castillo23t.Así, pues, si se permite una cosatan grave como
comerseel hijo en defensadel castillo, tanto más permite que muera el alcaide antesque
pierda el castillo.
Reparaa continuación el que alegacontra la defensadel alcaide en la cláusula
mencionada,de obligación inexcusablede morir en defensadel castillo, la cual cláusula
dice: 'hi por otra razonq. se pudiessede mal, o de bien que le hiziessen,o le
prometiessende hazer,no deve dar el Castillo". Por tanto, no hay excusaposible para el
alcaideque pierde el castillo y no la vida, porque la ley excluye todas las razones;y al
emplearla palabra"razón" el legislador acierta,porque "la propia razón,que es la que
modera y regla todas las cosas,no es parte ni escusaen perdida del castillo, de manera
que alegarrazoneses impertinente,pues no ha de aver otra razon, sino la sinrazonde
morir antesde perder el castillo, aunquecon la muerte no se pudieseamparar',"u.Huy,
pues,una "presuncion violenta contra el alcaydede aver tenido culpa quando con la
vida quedó"237
. Enfin, el alcaideno tendrá defensasi pierde el castillo y no muere238.
Puessi no ha muerto, es manifiesto que ha cometido traición23e;es un delito notorio, no
tiene defensay no requiere citación, ya que éstano es de derechonatural por ella sola,
sino sólo necesariaa la defensión,a la que no ha lugar en estecasotoo.
El fin de tan imperiosa exigencia,argumentael que apoya estatesis, es mover al
alcaide,por medio de la desesperación
de perderel castillo,a la't¡tima defensa",
"porquehallamosmuchasvezesesperanga
en la desesperacion"2al.
Apunta la tesisa la
obligaciónque tiene el alcaidede morir matandoantesde que pierdael castillo,puesha
235"Esta
es ley terrible y creo yo que unica en todo el mundo", a¡ade.ÁLVAREZ. Op. cit. f.21v.
t3ó
ÁLv¡.RE 2. op. c¡t."t.. zgv.
23t
ÁLVARIz. ú. cít.f.. 3or.
238
El castillo t'ha ie ser su sepultura,y assi los buenos alcaydesquando al principio entran en la guarda
d-elos castillos, contandosepor muertos hazen sus obsequias".Antonio ÁfVanpZ. Op. cit. f. 3lv.
23e
La ejecución de la pena se puede hacer "sin aguardarorden dejuyizio, porque en las cosastales el no
guardar orden es guardarla,como nos muestra Ynocencio tercio, diziendo, que según las tradiciones
canonicas,las cosasmaniltestasno han menesteracusacion,ni en ellas se ha de guardar la ordenjudicial
q,uese suele guardar en las otras cosas".Ál-Ven¡2. Op. cit. f. 38.
"" "la citacion se puede quitar por la ley y estatuto,como lo muestra elegantementeel doctor subtil
nuestro", en alusión a Vitoria. Alvarez aporta también el testimonio de la ley de Valladolid, del rey Juan
II, por la que en casosde traición y maleficio notorios, no ha lugar a la defensión y orden judicial,o como
dice el emperadorEnrique VII, en esosc¿rsos
"se ha de proceder sumariamentey de plano, sin estrepitu ni
figura dejuyzio, como le pareciereque conviene aljuez"; o bien, "según dizen nuestrosdoctores,por la
atrocidad del delicto es licito traspasarlas leyes y la orden dellas, y negar a los delinquentesel favor de
las leyes".ÁlVen¡2.
Op. cit. f. 38v-39v.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l0l
habidocasosen quetal resoluciónha puestoespantoen los quesitiabanunaplaza,y les
ha hecho.huir.
( Excepcionesa la oblisacion de morir del alcaide)
Trata Álvarez casoscontanplados en el título XVIII de la segundaPartida, de
pérdida o desamparodel castillo, sin culpa del alcaide.Por ejemplo, cuando se lo
mandaseel rey, o cuando el alcaide emplazael castillo a su señorsegúnlas leyes y su
señorno se lo toma. La cuestióndel onplazamiento del castillo por el alcaide da pie a
algunosde los argumentosque luego se haran en favor del alcaide que pierde el castillo
y quedavivo.
4. Parte afirmativa en favor del alcaide
El argumentose dirige ahora a favor del derechode defensadel alcaide que
perdió el castillo y quedó vivo y libre; la argumentacióntambién se apoyaráen las leyes
del "glorioso rey". Estaspertenecen,reclama Alvarez,al derechocomún de España.
Parte el que defiendeel derechodel alcaide a la defensaconcediendolos casosen que,
sin discusión, es culpable:los producidospor negligenciao por engañode que haya
sido objeto, y por tanto cae en pena de traición242.
Parapasarde estaconcesióna la defensafirme del derechode defensadel
alcaide,el argumentadorrecurre a una situación de hechosque, por nuestraparte,
podríamoscaracterizarcomo "constituídos por la necesidad,o por lafuerza", en que el
bien a proteger,el castillo,hubiesesido aniquiladosin poderloimpedir el alcaide,por lo
cual puededejar el castillo, que es como no dejar nadaza3.
Y como nada se ha perdido
que no estuvieseya perdido,el alcaideno tiene por qué dar su vida por algo que ha
dejadode ser algo (el castillo de su señor)y ya no es nada.Por esosólo le debetocar
'o'
ÁLVaREZ. oo. cít.f.34r.
2a2"y
esto es 1oque dize nuestra ley, acuciosodeve ser el alcayde, la qual palabra tiene tanta efficacia que
excluye de si todo lo que estadicho, y esta culpa, negligencia o engaño,se presumecontra el alcayde
ly."Soque pierde el castillo,y quedabivo y libre". ALVAREZ. Op. cit. f. 4lv.
"' Si con punrualidad, vergüenza,lealtad, esfuerzoy sabiduría,y disposición a recibir la muerte, y pasar
el alcaide todas las cos¿tscontenidasen las leyes, se encontrasede todas formas "constituido en tal
necesidady afrenta de fuerza precisa,que sin defensani amparo avia de perder el castillo, y morir el y los
que con el estavan,y por el peligro eminente era cierta la perdida de todo sin esperarde presenteotro
succeso,no aviendo precedido culpa suya a estanecesidad,en estec¿rsose le permite al alcayde de tutela
y defensade su personay de los que con el estan,y librar y ampÍrar la vida de todos, dexando el castillo
que es no dexar nada".ALVAREZ. Op. cit. f..42v.
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t02
una presunciónde culpabilidad por las caus¿Is
que pudieron producir la perdida, pero
también tendrá el derechode defensa.
El argumentadoralega a favor de esederechodel que pierde el castillo pero no
la vida, acudiendoa las leyes dela Partida, en las que se dan dos requisitos para que se
dé traición: a saber,perder el castillo y hacerlo con culpa. Es en la culpa donde estála
traición; y si no hay culpa, no hay traición. Pero adernás,si el alcaide errarey por ello
incurriera en traición, el rey dice que es "culpa suya", lo que quiere decir que no es
culpa ajena,sino del alcaide,y tambiénessuya la pena;pero cuandoel alcaideno tiene
culpa en la pérdida del castillo no cae en pena alguna; porque la culpa puede ser de otro,
por ejemplo, del señor,que no ha abastecidoel castillo24, o no ha dado el castillo como
debe.Paraque de la pérdida del castillo se pueda culpar al alcaideha de precederla
culpa suya, '! si esto no fuera no se repitiera tantasvezesy con tanta pertinanciala
palabraculp4 que denotamysterio de derecho,y declarala intención delaley"2as.
A pesarde que el alcaidehaya obrado con diligencia, esto es, que haya hecho lo
que debía,puedeperderseel castillo, pero no puede ser por culpa"porque culpa es dejar
de hacer lo que se debe,por lo que estacuestión"queda en la del caso fortuyto, al qual,
porque no puedeprovarse,no se tiene consideraciónpara condenaren algúnjuyzio de
buena fe". Ni siquiera hay culpa si el castillo se ha perdido o dejado por violencia o
fuerza2a6.
Y si antessólo se ha presumido que el alcaidepuede ser culpable (mejora
procesalnotable respectode la culpabilización en todo casode perdida del castillo),
ahoranuestro argumentadorda un paso más en favor del alcaide que perdió el castillo y
quedó vivo. No le debeafectar la presunciónde culpabilidad, sino al contrario, Ia
presunciónde inocencia: "la presunciónde culpa se excluye por el juramento del
alcayde"o por pruebas2a7.
2s
El alcaide estaobligado a adverti¡ al señor que el castillo estádesabastecido,o en peligro por falta de
medios. Si lo hace, se exime de culpa. Tomemos un caso de la Edad Media: en Guardamar, 1308, es el
pueblo el que se quiere librar de culpas por la posible pérdida cuando advierte al rey por escrito y
mensajerosque el castillo se puede perder ante la huesteque venía contra él desdeel reino de Granada,y
lo hacíanpara que ellos se pudieran salvar y el rey guardar su honra. En FERRER I MALLOL, op. cit.
253.
205
ÁLVAREZ. op. cit. f.45r.
246 propio
El
rey define la fuerza como "cosa que es fecha a otro tortizeramenteode que no se puede
ampaftr el que la recibe... De manera que desto queda claro que quando el alcayde pierde el castillo, o lo
dexa a los enemigospor fuerga precisa que le fue hecha, a la qual no pudo proveer ni resistir, no se puede
dezi¡ aver tenido la culpa en perder el castillo, que nuestrasleyes requieren para la pena dellas contra el
alcayde".ALVAREZ. Op. cit. f.46147r.
'o' "... y
esto nos muestra el glorioso rey singularmentediziendo que si el guardadordixere que el daño
no vi¡o por su culpa, mas poniendo y toda su guarda que podia, acaescioque no le pudo escusar,deve ser
oydo, y si provare por algunasseñalesciertas deve valer, y por lo que provare o jurare no debe pechar".
ALVAREZ. Op. cit. f.47v.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
103
El argumentadorretoma la rigurosísima ley alfonsina que quiere que por
cualquier culpa se caiga en traición, aun sin haber propósito ni dolo, ni animo de
delinquir; "lo qual - añade- cierto es grandísimaspecialidad".pero, adüerte, .tlo
saquemosestaculpa fuera de sus terrninos,ni la ampliemos contra Íazony equidad": es
culpa no morir cuandola muerte es medio para ampaftir el castillo, "y no quandono
teniendodefensaquedael morir sin calidad de provecho ni amparo". El que e,lrando
pierdeel castillotieneculpa,y la muertepor ello no le disculp*ot.El quebuscala
muerte como medio de salvar su memoria, a pesarde la culpa que tuvo en la perdida del
castillo, obra por desesperación,y en esatemeridadmuestra su culpa. Esta reflexión da
una base firme a su próximo argumento:"no sé como se puedequerer una cosatan fuera
della (de razón\ que es hazer la culpa disculpa". La muerte que se pretendecomo
disculpa del yerro cometido es en sí misma culpa, una acto de desesperación"sin
provecho para el castillo"2ae.
Hay requisitospuestospor el propio rey para que la pérdida del castillo
constituyatraición: que el lugar seatal que se puede amparar2sO;
que se ha de morir para
el efecto de defender,y no cuandono haya qué defender2st;no partir en el tiempo del
peligro, etc.; pero cuandoel peligro se convierte en pérdida (como el enfermo que está
desahuciadoy en las manosde Dios), ya no estáobligadoa poner su vida por el castillo.
Por lo que Álvarez sacaesta"verdaderaconclusión", que él desarrollaen conjunción
"con un doctor moderno nuestro" que no menciona,con el que dice que si el alcaideno
tiene lo necesariopara la defensay no esperasocorro,puede entregarla fortalezapor
composiciónde su vida y las de los que con él están,y aunquelas leyesno lo
determinanasí expresamente,a lo menos no dicen nada en contrario, y se podrá dejar la
cosaen razóny sernejanzacon otras.leyes2s2.
Morir el alcaide en esascondicionessería
'08"Y
para que esto se entienda mejor se ha de notar que la culpa no puede ser disculpa (pues son
contrarios), decláromeque en un mismo hecho y subjeto no se compadecendos contrarios". ÁlVen¡2.
Op. cit. f.49v.
tnn
ÁLVAREZ. op. cit. f. 5ov.
2so
A esterespectodice Alva¡ez: ""si se pudiese ¿unparar,de manera que el caer en pena de traycion el
alcayde por perder el castillo y quedar bivo, se entiende si se podria guardar y amparar, luego si no se
podia amparar,por argumento fortíssimo a contrario sentido nos muestrannuestrosdoctores que incluyen
en si y decide el caso contrario"; y añade:poderseampÍrar "no induze necesidadprecisa de derecho,sino
possibilidad causativade hecho, que no ha el alcayde de poder ampa¡arpor fuerga, porque el acto se
reduce a potencia (como nos muestra Ulpiano), sino amparar si acasopudiere poniendo todo su poder".
ALVAREZ. Oo. cit. f.52r.
2st
Esta es "ley de Atcalá", señalaAlvare z. ÁfV lNnZ. Op. cit. f. 52v.
2s2"Quando
el alcayde no puede guardar ni defender el castillo que le han cercadolos enemigos,por falta
de lo que es necessariopara la guarda y defensa,y no esperaayuda ni socorro del señor,puede sin pena
salvar su persona,y lo que con el tuviere, por composicion y modo honesto,y dexar el castillo en las
manos de los enemigos,y entregarselo(como dize que lo hizo un excelentecapitan que alli nombra) y
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
104
contra el derecho nafural primero y secundario ("que llamamos de las gentes"); el
derechode conservarla üda es cosasagrada",'ho hay quien 1opueda quitar", etc.
La parte final de la argumentación afirmativa acerca del derecho de defensadel
alcaideque quedavivo gira en torno al derechode presentarpruebaspara rechazarla
inculpación. Así, si el que debeir a tomar un castillo que su señorle entregue,no puede
ir y le envía r¿vonesderechasque lo justifiquen, cae en delito de traición, pero tiene
defensay excusa;del mismo modo, el alcaydeüvo que perdió el castillo puede tener
excusalegítima2s3.
El derechoa la defensay a las pruebasdel alcaide quedademostado por el caso
que hipotéticamentese podría plantear contra el alcaide,cuando sus soldadossabenque
ésteva a cometertraición. Segunla ley, no bastaque 1osepan,sino que "se deve provar
para que el alcaydese defiendaprovando si pudiere lo contrario". La misma proüsión
de pruebasdebehacersecuandoel alcaide acudea la llamada del rey y el castillo se
pierde. La existenciade hambre en el castillo también sirve de pruebapara haberlo
desamparado
sin culpa.
Del mismo modo que despuésdel desheredamientode ciertos castillos, hecho
por el rey don Juan,por la ley de Valladolid se admitieron pruebaspara el casode que
alguno de los desheredadosfueseinocentede traición, salvo en aquelloscasosen que la
traición o maleficio hubiesensido notorios, en la presunciónde traición por pérdida de
castillo no hay hecho notorio2sa,sino sólo presunciónde dolo, por 1oque cabenla
pruebay la defensa.
cierto estecaso esta delicado por la razon de nuestrasleyes, y por las palabrasdellas, bien entendidas,si
no lo esta,a lo menos no esta determinado lo contrario expresamente,y sera caso omitido, y quedaraen la
disposicion de derecho,y de la razon y semejangade otras leyes, como nos dice Pomponio jurisconsulto".
ALVAREZ. Oo. cit. f.57r.
tt3
Pe.o subraya Álvarez: "Díze laley que esto ha lugar si el alcayde no mostrare escusaderechaporque
no pudo venir, mas si se embiassea escus¿rmostrandorazonesderechasporque no pudo venir al plazo,
aunque se pierda el castillo no ser¿rculpado ni avra lugar la pena de traycion, de manera que constandoel
hecho porque se cae en la pena de traycion, puede aver defensay escusaparalibrarse della, como lo dize
expressamenteesta ley, y nos muestra que el alcayde bivo que perdio el castillo puede tener excusa
legitima. Esto mismo en nuestrosterminos avia determinadoModestino jurisconsulto, y alli el glosador
diziendo que el que fue nombrado para la guarda de algun castillo, y no va al plazo que es señaladoy se
pierde, ha de ser castigado,como si lo desmamparasse,dandole primero termino para que pueda mostrar
si fue detenido por algun caso,el qual provado seadigno de perdon, de lo qual creo que tuvo origen esta
ley". ALVAREZ. Op. cit. f.70v.
tto
Di"" Álvarez que "aquello se llama notorio (como nos dize Inocencio tercio) que es manifiesto por
confessionde la parte, o por provanga legitima, y por evidencia de la cosa,que por ninguna cavilación se
puede encubrir". ALVAREZ. Op. cit. f. 76v.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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105
Es más, no hay derechodivino ni humano, ni delito contra Dios y contra el rey,
que excluyan la defensa,ya que ésta es de derecho natural, y por ningún derecho se
puede quitar y excluir2s5.
Por todo lo cual concluye el doctor Alvarezque "puede el alcaydetener defensa
justa y legitima, y que se le ha de admitir y recebir la prueva, dandoletermino
convenientepara bazerprobanga,conforme a la calidad del hecho y aladistancia del
lugar, porque poco aprovechariael termino tan breve que la impossibilidad impidiesse
la probangay por consiguientequitasseindirectamentela defensa"56.Pareceesto un
alegatocontra los juicios sumarísimose incontinenti.
Llegados a estepunto, recapacitamosen que lo que hemos hecho en este
capítulo es describir la ernergenciay desarrollo de la figura del alcaide de castillo o
fortalezaen las tradiciones señorialesde distinta raigambreque se dieron en España,
sianpre bajo la perspectivadel derecho.En esaevolución llegó un momento en que a la
forma politica ernergentede supremacíadel poder real se unió, porque así convino, la
consagraciónde un modelo de tenenciade alcaidía acordecon los interesesde esaforma
de poder: es la que se dio en llamar uso y/o costumbrede Esparla.Es estacostumbrey
uso de Españalo que nos proponemosestudiara continuación,tratandode descubriry
ponerde relieve su valenciay significadojurídicos.
(Recordamosque en el Apéndice I se presentanpor extensolas normas de la
tenenciade fortalezas,segúnlas presentael Doctrinal de los Cavalleros, de Alonso de
Cartagena)
2s5 párrafo
El
donde estáncontenidasestasafirrnacionesmuestrauna erata grave,que,sin embargo,no es
dificil interpretar correctamente.Despuésde decir que ni en derecho divino ni humano se puede excluir la
defensa,el texto dice: "el glorioso rey que dio derechocomún en sus partidas a España,conformándose
con el divino natural, y de las gentes,canonico y civil (como nos muestra en el principio de sus leyes) no
dexo defensaal alcayde que pierde el castillo y queda libre y bivo". Es evidente que debe deci¡ "no dexo
si¡r defensa". En la frase que sigue hay otra errata evidente: dice el texto publicado: '!ara que mostrando
por ella.no aver tenido culpa alguna se ha dado por libre... ". Sin duda deberíadeci¡ "sea dado por
libre". ÁLVRREZ. Op. cit. f. 80v.
"o ALVAREZ. Op. cit. f.. 88r.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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CapítuloIII
LA SIGNIFICACIONruRIDICA DE LA COSTUMBREDE ESPAÑA
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r07
Gilissenha enumerado
lasnotasjwídicas quecomúnmente
sehanafibuido a la
costumbre,aunquediscutiendola validezde algunasde ellas.SegunGilissen,lasnotas
atribuídasa la costumbresonlas siguientes2sT:
l) la costumbreesun uso2sE;
2) la
costumbreesderechono escrito2se;
3) la costumbredebeserconsiderada
obligatoriapor
la granmayoriademiembrosdel grupo'*;4) la costumbredebeserantigua26l;
5) la
costumbredebeserbuenay razonable'u';6)la costumbreno debenecesariamente
ser
aprobada
por la autoridad,el soberanoo el señofó3;7)lacostumbreseelaboradentro
deun gruposocio-políticozs.Despuésde asumirestavisión de conjuntosobrela
juridicidadde la costumbre,
haronosnuestraspropiasreflexiones.
Por la costumbre,
unosactosquerepetidamente
seconsideran
admisiblesy
lícitospor partede un grupode individuoso unacolectividadsonelevadosal rangode
norrnaexigible.La costumbrepuedeconstituirunafuenteprimariadel derechopor
cuantosurgede la voluntad,expresada
de formatácita,de adoptarpautasde
comportamiento
ajustadas
a unoshábitosrepetidamente
confirmados.Desdeel puntode
ttt
John GILISSEN, La coutume,Brepols,Thun:hout-Belgium19g2,pp. 24-33.
2s8
L'usage naít de la répetition d'actes ou du comportementsdes hommesdans un groupe social donné;
il implique une continuité d'agir dans un sensdonné. L'usage devient coutume lorsque cettefagon d'agir
esf ressentiepar le groupe comme obligatoire, en ce sensqu'une action contraire d I'usage est
considéréecommedevant étre sanctionnée.Cette sanction vient le plus souvent de I'autorité judiciaire...
25e
A estanota distintiva le da sólo una valideztemporal, pu", u*qu" es verdad que en la alá y plena
Edad Media la costumbreno se escribía, en la Baja Edad Media se hicieron recapitulacionesescritasde
las costumbres;el hecho mismo de ser reescritasy promulgadashace que '(se conviertan en una especie
de ley".
260
il n'y a coutume que si la grande majorité du group socio-polítique dans lequel elle se.for-e, l'admet,
c'est- á-dire 1tconsent et la considére como obligatoire. Il n'est toutefoispas requis que ce consentement
so.itformel.- il nefaut pas qu'il soit uprimé...11 sffit que ce consentementsoit tacite.
'o' (Jn
uszge ne devient coutume que s'il uiste depuis un tempsrelqtivement long... En efet, la durée
requise n'est pas fxe; elle varie beaucoup,presque de cas d cas; tout dépendde lafréquence des actes
dont la répétition engendrela coutume-..A c6té de cette situation defait, lesjuristes clesderniers siécles
du moyen age ont construit deux théories: selon l'une, la coutume doü étre inmémoriale...; selon l'autre,
des délais dffirents sontfxés selon que la coutume est conforme ou contraire au droit romain, ou
inconnuepar celui-ci.
2ó2
A estapretensiónde bondad y razonabilidad de la costumbreopone Gilissen la pregunta de quí disait,
qui décidait qu'une coutume était mauvaise?...L'abrogation des mauvaisescoutumesest d'ailleurs une
despremiéres manifestationsdu pouvoir législatif des souverains et des grands seigneurs; la théorie du
caractére raisonnable de la coutume a permis le contrñle de la coutumepar une autorité.
263
Gilissen distingue dos periodos históricos de validación normativa de la costumbre: en la Edad Media
le prince s'engageait á respecterles coutumes,du moins lesbonnescoutumes; il ne pouvait créer le droit,
tout au plus pouvait'il le constater. Il n'est donc guére question d'intentention pour reconnaítre I'autorité
de la coutume. Por el contrario, A l'époque moderne, une condition essentiellede l'autorité de la coutume
était le consentementupréss ou au moins tacile du souversin.
2e Aunque
es dificil deirni¡ la clase de grupo social que ha formado la costumbre,sí por lo menos se
puede decir que no son los grupos nucleares,pequeños,los que lo hacen, ni los soberanos:Ce sont tous
les autres groupes sociaux ayant un carácterepolitique, c'est-d-dire, une certain autonomie, qui ont eu
leur coutumepropre: le clan, la tribu, l'éthnie, la communeautévillageoise, la communeautéurbaine, la
seigneurie, le grand fief, etc.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
108
vista psicológico poseeuna vis intuitiva e inmediata2ós;
desdeel punto de vista
gnoseológico,la costumbresuponeun procesopreüo de selecciónenfie las diferentes
accionesposibles como respuestaa un problema práctico. Los que seleccionanuna
práctica para, con su repetición, convertirla en costumbreaspirana que éstaadquiera,
entre ellos, faerza de norma. Durante un periodo mas o menos largo la costumbre
constituye lo que Alfonso García-Gallollama un ordenamientono formulado, pero al
que se da un reconocimientotácito2óó.
Los autoresest¿índe acuerdoen que un requisito necesariopara que una
costumbrequedeinstituída como norrna de derechoes su repetitividad26T.
Naturalmente,
el requisito de repetitividad abre la cuestiónde cuántasvecesdebepracticarseun uso
para que devengaen costumbre.Hay gran variedadde respuestas:algunos dan un
número equis de veces,otros lo dejan a la decisión del juez, otros dicen que
"muchos"268,u otros planteanque con un sólo acto que seasocialmenteaprobadoe
imitado, ya se hace costumbre.
Si la ley enunciaen su promulgación la fuente de que emana,en la costumbre
consideradacomo nonna quedael problema de la identificación de la fuente. Tiende a
creerseque la fuente es anónima,o indeterminada,y sin duda muchasveceses así; pero
puededarseel casode costumbrescuyas fuentesse identifican o declaran;por ejanplo,
FedericoBarbanoja(l158) afirmó que el imperio debíaserregido por la ley de los
emperadoresy por las costumbresde sus antecesorest6e.
Es común también la
tut
Huy una tendenciainnata al hombre a crear derecho,sostieneAlrens. "La costumbre es el producto de
la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamenterespetados:se forma
de una maneramás espontáneay más institiva que la ley, bajo la impulsión inmediata de las
necesidades";Alrens define las costumbrescomo "hechos... propicios para formar una regla común que
sirve de nonna para hechosfuturos de idéntica analogía..., y son respetadaspor un sentimiento moral de
la comunidad". AHRENS. Curso de Derecho natural o deJilosofia del Derecho,vol.I.
26ó'!Los glosadoresy
comentaristasse encuentrancon la defrnición romana del iuspublicum y del
privatum, y se esfuerzanpor explicarla. Para algunos, el primero se identifica con el Derecho común y el
segundocon el singular; o aquel con la ley y este con la costumbre". GARCÍA-GALLO. Manual de
historia del Derecho español.I. El origen y la evolución del Derecho. Octava edición. Madrid I979,p.
267.
tut
Philippe Wielant, a comienzosdel XVI, dio estadefinición: la coutume estun droit non écrit, introduü
par les usageset les actes continuellementrépetésdes hommesou despraticie¡u, dont on s'estseryi
publiquement, sans opposition de la majorité du peuple, le temps nécessairepour la prescrire. Prahjike
Civile. Amberes 1573; reimpresión fotostática a cargo de I Strubbe.Amsterdam 1968. Traducción al
francésdesdeel flamenco, por John Gilissen en La coutume,Brepols, Thurnhout-Belgium, 1982, p. 21. El
propio GILISSEN da estadefinición: On peut définir la coutume commmeétant un ensembled'usages
d'ordreiuridique, qui ont acquisforce obligatoire dans un groupe socio-politique donné,par la
répetition d'actes publics et paisibles pendant un laps de tempsrelativement long. Op. cít., p.20
'oo
GARCIA GALLO cita un decretoreal dictado para las India. Op. cit. p. 189. Menciona igualmente
otros ordenamientosen que la costumbre debe serinveterata, o inmemorial.
tun
C^rlu a los obispos alémanes:Duo sunt, quibus nostrum regi oportet imperium, legessanctae
imperatorum et usus bonuspredecessorumet patrum nostrorum. Citado por H. KRAUSE, Ver
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
109
proclamación de la costumbrecomo normativa en pie de igualdad con la ley: el derecho
que rige en Inglaterra, declaró Enrique III en 1236, son legesat consuetudines
AnglicanaezTo.
Cuandoun espaciojurídico (tenitorial o personal) se mantiene como ámbito
puramenteprivativo, entoncesno se dará la necesidadde generalizar,mediante la
concurencia de todos los que componenel cuerpo de la comunidad (rey, pueblo y curia
real), la validez de una nonna. Quedaasí circunscrito un espaciojurisdiccional no sujeto
a una ley general,sino gobernadopor una costumbreútil, aceptadacomúnmente,y
sobrela que no hay ya mucho que decir ni innovar. La anpirie histórica muestraque las
modalidadesde normas de costumbreson múltiples, singularizadaspara grupos
humanossegúnsu actividad o su función social. Así, se puedehablar de costumbres
feudales y señoriales,costumbresmonacales,constitucionales,mercantiles,etc. De
todas esasmodalidadesde costumbre,la que nos interesade modo particular es la
señoríal, que, a diferencia delafeudal, tuvo una implantación profunda y duraderaen
los reinos de España.La más importante nota diferencial que apreciamosentre un
régimen feudal y uno señorial es que en el primero el señorfeudal tiene unos derechos
jurisdiccionales potestativossobresus vasallos,mientras que en el régimen señorial los
derechosjurisdiccionalesdel señorestáncondicionadospor la potestadsuprana del
soberano,que es quien concedeo retira aquéllos.Es más probable que la costumbrese
acrisoley encastrecon más fuerzadentro de un sisternafeudal que en otro de señorío
real.
La escuelahistórica hace de la costumbrefaerzageneradorade derecho,hastael
punto de proponer que cada ley ha sido generadapor una costumbreprecedente:Ius
consuetudinefirmatum, consuetudoin legemveniens,dice un conocido aforismo. Hugo
y Savigny vinculan la recepciónde la costumbreen la legislación de un estadocon la
emergenciade un "espíritu nacional". En la visión de un representantede estaescuela
historicista,cadapaísque logró articularlegalmenteun estadohabríaacumulado'hn
patrimonioj urídico"27I.
pesetzgebung,en Hándwórterbuch der deutscheRechtsgeschichte,t. VII, 1930, col. 1612.
''"
En GILISSEN.op. cit. p. 16.
'"
La valenciajuridica de la costumbre,en el crimpo militar y en la experienciaespañola,se habría visto
estimuladapor los fueros municipales. El jurídico militar Juan Martínez dela Vega explica estehecho
para el caso españolporque los fueros municipales son en su mayoría anterioresal renacimiento del
Derecho romano; eso les da una personalidadmás característica,reforzadapor "habersedado para una
épocade incesantelucha"; por eso "dedican a la parte militaruna especialatención". MARTÍNEZ DE LA
VEGA, Juan.Derecho militar en la Edad Media, Zaragoza 1912, p. 8.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
110
Un approacá menos totalizador que el de la escuelahistórica hace de la
costumbrey de la ley dos momentos distintos del derecho:un momento espontáneo,
asistemático,y hastasi se quiere no racional del todo, pero cóntenido dentro de unos
rasgosunificativos, en el que se da ademásla tolerancia del legislador respectode las
prácticasconsagradaspor la costumbre;y a continuación,un momento sistemático,no
espontiáneo
y con pretensionesde constituir un producto de larazón. Seacomo se4 la
costumbre,como fuente de derecho,desembocade modo natural en la corriente
legisladorade un estadocuando se produce una voluntad de sistematizacióny
racionalizaciónjurídicas, hastaque en presenciade la ley escritala costumbrepierde
vigencia272.
La acumulaciónde un "patimonio jwidico" basadoen la costumbretendía a
desaparecera medida que se producía la recepcióndel derechoromano-canónico,con
precisasprescripcionesfundamentadasen un cuerpo orgánico de doctrina, que se
declarabainspirado en el derechonatural, y desanolladasmedianteun razonamiento
metódico. Las sentenciasconservabanfuerza normativa para las costumbressólo en el
casode su emisión por las más altas instancias(rey, papa, curia real, etc.) Es en estas
instanciasde superior autoridad (y mayoresrecursosmaterialesy humanos)donde era
más frecuentela práctica de registrar en libros las sentencias,con notas cadavez más
completas,justificativas de su fundamentación,apuntandoasí la prácticajudicial hacia
la valoración de la jurisprudencia como fuente del derecho,con aplicación normativa o
meramenteinformativa; todo dependíaen estecasode la coherenciainterna de los
argumentosj ustifi catorios.
Cuando la costumbreadquierevalor normativo, lo hace sólo por consentimiento
tácito y por confirmación de su utilidad en los diversosniveles de manifestación(villas,
comunidades,ciudades,incluso la corte real), pero la generalizaciónde sus norrnas
requiereuna formulación más racionalizada;si la costumbreaprobadaha de tener
validez general,serápreciso que todos en general,en cuantopartesde la comunidad,
den su consentimientoen seleccionaresacostumbrecomo norma general;por lo que,
con la partiticipación de todos (pueblo, rey, curia real) en su formulación escrita,puede
hablarseya de ley, y no de costumbre;o bien se hacerecurso simultáneoa la ley y al
uso y cosfumbreen los pleitos de la corte, segúnlo admitía el Fuero ReaF13.
212
Partida I. Il,.leyes V y VI.
'''
En Francisco TOMAS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho españo\,4'edición. Tecnos.
Madrid.p.236.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
lll
RESEÑA HISTÓRICA DE LA COSTUMBRE COMO NORMA
Ulpiano le daba el valor de ius non scriptum.Losjurisconsultos romanosle
dabanvalor meramentesupletorio en ausenciadel ius seriptum.Isidoro de Seülla
formula la definición más completa:Lex est constitutio scripta. Mos estvetustate
probata consuetudo,sivelex non scripta. Consueh¿doest iusquodam moríbus
institutum, quodpro lege suscipitur cum deficit tex274.
Se ve con claridad el tracto entre
el uso habitual y su valor normativo; la consuetudoeslarepetición de los hechos;la
mos es la ley no escritaque confirmaaquélla27s.La doctrina de Isidoro de Seülla
tendríagran influencia en los siglos altomedievales,entrandoen las colecciones
canónicas,en ordenamientosde reinos y estados,y en el Decreto de Graciano276.
La costumbretuvo a lo largo de toda la Edad Media un papel normativo más
importante que el de la ley. Sólo en tiernposmodernosla ley empezóa prevalecersobre
la costumbre2TT
. Lacostumbre como nonna de derechopodía ser tambiár declaradapor
los súbditos;uno de los modos de validación era el recursode las gentesde
determinadoslugaresa los reyespara confirmarlas. Una segundaforma es la de la
asambleajudicial de vecinos, cuya sentenciallegará a fuero en casode que siga siendo
confirmada en otros pleitos, o afectetionpo despuésa personasajenasa las
circunstanciasde los primeros casos.Una terceraforma de confirmación resultabade la
sentenciade un juez (en Cutillafazaña). Esta servíade precedente,y corregíaun
determinadouso de la costumbreen favor de obo. Por üa de validación real o condal
podían convertirseen fueros o leyes (en León y Castilla) y usatges(en Cataluña),para
aquelloslugaresque lo habíanpedido; por üa de sentencia( de libre albedrio) podía
atribuírselefuerzade ley escrita.La forma más segurade consagraruna costumbre
como norrna era por medio del refrendo real; la sentenciano era medio tan seguropara
ello, por la frecuenciade sentenciasarbitrariasy contrajusticia, debido a ignorancia o
perfidia de los jueces. El juicio de albedrío acabópor decaercomo práctica normativa,
estimulándoseel recursoal derechocomún para los casosno expresamentelegislados.
21_aEtymologia¡um sive originum libri W, V, 3, 2.
"' GARCIA-GALLO. Op. cit. p. lgl.
"u Quo" in scriptis redacta est,constitutío sive iusvocatur; quae vero in scriptis redacta non est,
generali nomine consuetudovidelicet appellatur. Distinctio I, C. 5. Ed. A FRIEDBERG. Cotpus iuri
canonici, t. I. Leipzig 1879, col. 2.
-"
GILISSEN,op. cit. p. 17.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
tt2
Alfonsoel Sabiointrodujola costumbreen el ordenamiento
legalde Castilla.
Esterey definió la costumbrecomo"derechoo fuero quenon esescrito;el cual han
usadolos omesluengotiempo,ayudrindose
de el en las cosase lasrazones,sobrequelo
usaron"278.
Seven afirmadosaquíel carácterprácticode la costumbre,su naturaleza
instrumental;perotambiénsu fondoderacionalidad27e,
apreciableen cómoqueda
definidala costumbreen lasPartidas28q.
Desa¡rolloparalelotienela introduccióndel
usoy costumbreenlos ohosreinosde Esparl*"; utravésde la coronadeAragónse
introdujo en los reinos de Italia la costumbrede España entenenciade fortalezas2s2.
La recepcióndel derechoromano en la Edad Media se hace en un primer
momento como incorporación de un derechosupletorio de la costumbre.Se produce así
t78
I, II, rv..
27e
La Partida da además las condiciones procesales por las que r¡na costumbre adquiere fuerza de ley: ..E
tal pueblo como este,o la mayor partida del, si usarendiez o veynte años a fazer alguna cosa, como en
manera de costumbre,sabiendoloel Señor de la tierra, e no lo contradiziendo, e teniendo lo por bien,
pueden la fazer e deve ser e guardadapor costumbre, si en estetiempo mismo fueren dados
concegeramentedos juyzios por ella, de omes sabidorese entendidosde juzgar. E no aviendo quien gelas
contralle, essomismo seria quando contra tal costumbre en el tiempo sobredichoalguno pusiessesu
o su querella o dixesseque non hera costumbre que deviessevaler". I, IIa v."
$;manda,
'""
No seránecesarioentrar a debatir la conocida cuestión de si las Partidas tuvieron vigencia o no en el
reinado de su supuestoautor, Alfonso X (lo que prirecees que no la tuvieron, por ser en realidad
posterioresa él), o si fueron una reelaboracióndoctrinal del Especulo realizadacuandoeste'ordenamiento
fue abrogado en' 1274.GARCÍA-GALLO no llega a ninguna c-onclusión,pues no se han aclarado..los
enigmas de las Partidas". TOMÁS Y VALIENTE uuuo la hipótesis de que "las partidas esrarían
conectadas,no con el Especulo (con el cual no guardan semejanzade estilo ni de estructura,al margen de
coincidenciastextualesen varias leyes), sino con otra obra iniciada por Fernando III y concluida por
Alfonso X: el Setenarío.Este es un libro tnmbién dividido en siete patt"s, de un canióter did.icticó y
moralizante y de un estilo semejanteal de las Partidas,pero como él y como tantasotras del Rey Sabio,
no una obra legal, con pretensionesde que se aplicara como Derecho ügente, sino meramentedoctrinal".
Se trataría de un proyecto legislativo destinadoa reforza¡ la candidaturadel rey al Imperio. TOMÁS y
VALIENTE, op. cit. p. 239 y s.
'o'
En una cana de Martín el Humano al Justicia de Aragón en un pleito sobre el castillo de Daroca, que el
rey quería para sí, se define en estostérminos la costumbrede España: "... consideradala ley del
Emperador feta sobre los castiellosque se tienen a costumbre d Espanya,la qual ha en si que castiello que
s tienga a costumbre d Espanyadecontinent debe seyer livr¿do al senyor irado o pagado, tódo ora que n
serarequerido aquell qui lo tendra, en otra manera aquell qui lo tiene caye en crim de traicion; e aquesto
consideradono puede seyer dito ni allegado por alguno que tienga castiello a costumbre d Espanyatener
aquell a vida sino tan solamenta beneplacit del princep, de la qual ley ya sia creamosvos no igooraquella, vos enviamos transladodentro la present". ACA, reg. 2172,fol. 160. En Ramón ¿'e¡aOef
I
VINYALS. Les "Partidas" a Catalunya. Editada por "Esfudis Universitaris Catalans",VI. Barcelona
1 9 1 4p. . 3 5 .
ttt
¡íuro y costumbrede Españase extendió también a Sicilia en el siglo XV, despuésde que entrara a
reinar Fernandol. More et consuetudineHispaniae ap¿ueceen documentoscuriales; se conceden
castellaníasad usum et consuetudinemYspaniae.Aparecen en el lenguaje oficial las palabrasalcaydus y
subalcaydus.En 1448 el castillo de la Colombara, en Trapani, es entregadoad usum-etconsuetudinem
Yspaniaedebito iuramento et homagio manibus et ore commendatum2sz.
Como es sabido, el uso de
España,si se entiende por éste la pníctica castellana,no incluía la concesióndel mero imperio, por lo que,
en caso de concederseen Sicilia, como en efecto hizo Alfonso V en algunasocasiones,sá hacía pot
specialia privilegia. Estos usos y costumbreshisprfuricosllegan a ser parte del izs communepublico
siculano. A¡drea ROMANO, Influencias arqgonesesen el derechopúbtico de Sicilia,*Initi-um". Revista
Catalanad'História del Dret. l. Associació Catalanad'História del Dret "Jaume de Mon{uic", 1996, pp.
129-145.Ver también sobre estamateria L. GENUARDI,II dirittto pubblico spagnolo ii S¡c¡lia,en
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
113
una conüvencia, y hastauna fusión, en ciertos aspectos,de costumbrey derecho
romano, del mayor interés para la historia del derecho.La escriturade las costumbresy
la recepciónescritadel derechoromano en las universidadespermiten contastar las dos
fuentesy depurarconceptostales como justicia basadaen el derechonatural y la
equidadde trato. Tal como observaGilissen, "La concepciónde los canonistassobrelas
relacionesentre la ley y la costumbreha contribuido de modo importante a desarrollarla
idea de la primacía de la legislación estat¿ldurantela Baja Edad Media"2s3.Una vez
que el absolutismoregio quedó consagradohacia la mitad del siglo XVI, los monarcas
llevaron a cabo un procesode depuraciónde la costumbrep¿ra eliminar aquéllasque
fuesencontrariasa sus intereses,ordenandopara el resto la homologación entre la ley y
la costumbre,y su recopilación en textos públicos.
En el periodo que nos ocupa algunosteóricos y prácticos del derechotratan de
elucidar las basesfilosóficas y jurídicas sobrelas que construir un sistemalegal
objetivado racionalmente,pero, en ausenciade éste,se hace continuo recurso a los usos
y costumbrescomo fuente de derechogeneralmenteaceptada,para salir al paso o
satisfacerlas imperiosasdemandasde justicia presentadas,por ejernplo,por um
constantesituación de guerra.Mosquerade Figueroa,jurídico militar, llevó el valor
normativo de la costumbrea su extremo, pues para él bastabaconqueel rey diesepor
buenauna costumbrepara que tuüese fierzade ley y derogasela ley que se le
opusiese2Ea.
Luis de Molina proyecta al plano internacionalsu conceptode consuetudo
mutue, que se distinguiría de las cosfumbresmeramentecoincidentes2ss.
La costumbre
tenía en eseperiodo una vigencia particularmenteüva en el plano milita:i86
"Rivista di Storiadel Diritto Italiano". VI. 1993.
'8'GILISSEN,
o p .c i t .p . 5 4 .
'"'
En la lista de fuentesdel derecho militar aportadapor Mosquera de Figueroa figura de forrra
preminente la costumbre.El derechoconsuetudinario,dice Mosquera, "es uno de los principales
miembros en que nuestro derecho se divide". Y añade:"antes tiene fuerga de derecho escrito, por el uso y
transcursode tiempo, pero nunca muda este nombre de loable costumbre;y es muy conforrne arazon
natural el argumento que se sacay deduzede lo que suele acostumbrarse,y en derecho es fortísimo, que
como éstacostumbresearazonable,presuponeque fue con voluntad de los Reyes, y no es necessaria
nueva voluntad para ello, pues para que se tenga por bien introduzida basta la tolerancia del Principe; y
¿lsslcontra estacostumbreno se debe yr ni passar,antestiene tanta fuerga que suele induzir abrogacionde
la ley". Cristóbal MOSQUERA DE FIGUEROA, Comentario en breve compendio de disciplinamilita,
g!-que se escrive laiornada de las islas de los Agores. Madrid 1596, fol. l l5v.
'o'
Luis de MOLINA. Los seislibros de la justicia y del derecho,. Traducido y editado por Manuel
FRAGA IRIBARNE. Madrid 1943.T. I., vol. 1II,p.267.
t8ó
Mosquera de Figueroa ice que "De costumbrey usangageneral de guerra, los Capianes castigan
qualesquieraexcessosque cometen sus soldadosen las partes donde se hallan, en vi¡tud de las patentes
que tienen, estandoausentesde los Generalesa quien deven dar cuenta de los casoscalificados".
MOSQUERA DE FIGUEROA. Op. cít.,f. 122r.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
Lt4
La costumbrede España esla norma (no ley propiamentehablando) que rige el
ámbito privativo en que el rey ordena las funciones y las relaciones interpersonales de
todos cuantostienen encomendadala defensade su persqnay de susreinos. Es en ese
marco donde se da la costumbrede España para la tenenciade fortalezasy castillos; una
costumbregeneradaen la Alta Edad Media y que mantieneuna ügencia, si no plena al
menos sustancial,hastabien entradoel siglo XVIL Esto es 1oque v¿lmosa estudiara
continuación,en dos momentosclave de la evolución de sus doctrinasy leyes: un
momento inicial, de formulación e institucionalizactónnormativa dela cosnmbre de
España para la tenenciade castillos y fortalezas,en las Partidas, y un momento, tres
siglos despues,en que esacostumbrequedareformulada alahtzde la experienciade la
guerramoderna,graciasa la obra de Baltasarde Ayala, casi en el umbral de las
doctrinas del derecho de gaerray en la guerra que caracterizan aI moderno derecho de
gentes.
La dochina de la validez jurídica de la costumbreentra de lleno en la obra de
Hugo Grocio. En esteautor, que conocíay citó la obra de Ayala, así como la de los
magní Hispanii, bajo el nombre de ley se incluye la costumbreque ha sido rectamente
introducida"t. Lu, prácticasde la costumbretenían gran influencia en la guerra de sitio,
reconocíaGrocio288.También las costumbrescaracterizadasporel cultivo del honor
tienen influencia en la guerra2se.
Lo que a nuestropareceres más extraordinario: las
leyes no suelenvaler en la guerra,pero sí las costumbres2eo.
Sin onbargo, no es dificil
explicar estaaprenteexenciónde la guerra respectode las nonnas: siendoprerrogativa
del rey el hacerla guerra,sus disposicionestienen valor de ley si así lo declara.Es un
derechodel rey, suprivilegio, el dar noÍnas a sus soldadospara que conduzcanla
t*t
GROCIO. De iure belli ac pacis.Libro III, cap. VI, X)üI.
288
Grocio no lo reconocecomo un derecho,perocree que la rendición de los que aceptanentregar una
plaza en términos razonablesdeberíaser aceptada:"En el caso de ciudadessitiadas,era regla entre los
romanos la aceptaciónde la rendición de una ciudad antesde que el ariete hubiera sacudido los muros.
Cesarinformó a los Adratucios que respetaríala ciudad si se rendían antes de que el ariete tocaselos
muros. La costumbrese aplica hoy día a los lugaresno fortificados antesde que se abra fuego con los
cañones;y en los casosde plazas fuertementefortificadas, antesde que comience el asalto a los muros".
In, XI, XIV.
28e garantía
La
de seguridadde los que se rinden incondicionalmenteno puede descansaren el derechode
gentes,que permite matar a los enemigos;Grocio señalaque mris bien descansaen la justicia y el honor,
'y
tal comportamiento se hace necesariopor la regla de la costumbre". III, )O(, I.
"u Grocio cita a Dión, llamado Crisóstomo, cuando dice:" Nada de lo escrito tiene valor en las guerras,
pero las costumbrestodos las guardan,ar¡nqueesténen la situación más enconada".GROCIO. Del
derecho de presa, cap. I. "Exordio, argumento,disribución de la obra". Traducción, introducción y notas
de Primitivo MARÑO GÓMEZ. Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1987, p.5.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
ll5
guerra.Lo quehagael rey en estedominio,no esproblonade los otrosestamentos
del
reino2el.
COSTUMBRE DE ESPAÑA EN LAS PARTIDAS
Los títulos XVII y XVIII de la segundaPartida mencionan con nombres
parecidosel conceptode consuetudinesHispaniae;así, aparecentérminos como "fuero
antiguo de España","los antiguos de España","lealtad de España"o simplemente"los
antiguos", "los de España","costumbresde España","antiguamenteen Esparla","filetro
de España",etc. como estasdenominacionesaparecenen las diversasleyes
comprendidasen esostítulos, asumimosque la pretensióndel Rey Sabio era radicar el
fundamentode esasleyes en el uso ancestralde ciertascostumbres,sin necesidadde
prolijos razonamientosque lo justificasen. Ahora bien, en ninguna parte aparece
aclaradodesdecuándo se practicabanesascostumbres,ni los textos legalesque les
habrían servido de antecedente.Esta es una cuestiónno suficientementeestudiada,
aunqueno es la de menor entidad entre las muchasareasinciertas sobreel origen y
fuentesde las Partidas.
Reuniremosa continuaciónlas disposicionesy noÍnas atribuídasa dicho fuero,
costumbreo práctica antigua, segúnse van estableciendoen las leyes sucesivasde
títulos XVII y XVIU dela Partida segunda.
Hay una obligación genéricade que el pueblo acudaa la defensadel reino2e2,del
rey y de sus heredades:pertenecealfuero antiguo de España que el rey ha de ser
2el
Los soldadostenían en los reinos una "sl¡jeción especial" al monarca, que no emanabadel Derecho
sino del imperium. BALAGIIER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento
constitucional.Tecnos.Madrid 199l. o. 44.
tn'
Los fueros municipales más antiguos, así como otros ordenamientospostenores,establecenla
obligación de los habita¡tes de las villas y lugaresde acudi¡ a la construcción o reparación de los muros
de castillos y cercas.Algunos autoressostienenque esa obligación se expresabapor el térrrino anubda,
todos, sin embargo,dan unívocamenteese significado a la palabra castellaria2e2.LaPanida segundasólo
establecela obligación general del pueblo de guardar al rey comunalnente en sus fortalezas,sin
especificarestemodo particular de mantenimiento de murallas, muros, etc. Debate estamateria Antonio
PALOMEQUE TORRES, Contribución al estudio del ejército en los estadosde la Reconquista.
"Anuario de Historia del Derecho Español", tomo XV. Madrid 1944,pp.205-351. Palomequecree que Ia
anubda era "prestación personal relativa al servicio de la guerra y despuésse convirtió en tributo o
contribución que pagabanlos que no acudíana cumplir con este servicio militar, como nos prueban toda
clase de documentoscastellanosa partir del siglo IX Gt. 342). La Real Academia Españolaaceptael
signifrcado de anubda como servicio personal de tipo militar, pero aplicado a reparar sótrnos y muros de
los castillos G,. 342). La castellaría, claramentesignifica "la obligación que tuvieron los vecinos de la
ciudad, de su alfoz y de los que habitaban cerca del castillo de acudi¡ a frabajar en la reparación de las
murallasde la ciudad o del castillo". Op. cit. p.228.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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guardadoen susüllas y castillosy otrasforhlezas2e3;
tambiénquisieronlosantiguos
quelos del puebloacudiesen,
sin tenerqueserllamados,alos lugaresfuertes que
pudiesensertomadospor el enemigo2%.
El rey, segínfueroantiguodeEspaña,
mantieneopciónpreferentesobrela adquisiciónde cualquiercastillodel reino,cuando
seproduzcaun cambioen sutitularidad2es.
Perderel castilloculpablemente
es,según
La traiciónescomparada
genéricamente
fuero deEspaña,comodarmuerteal señot'e6.
como dar castillo contra la voluntad del señor,según losde España2e7.
En fin, elfuero
de Españamarcala improntageneralquedominaestetitulo de la Partida segunda,que
establece
sin sombrade dudala primacíadel principiode señoríonaturaldel rey, sobre
cualquierotrapretensión;y así,los quetienencastilloen fieldadpor pactoentredos
reyessiemprelo hande dar a sunatural2es.
Otro conjuntode prescripciones
acostumbradas
serefierena las garantíasqueel
rey setoma,e impone,de queel castillosemantendrásiempreen su señorío.Pieza
claveen esagarantíaesel alcaide;ni superson4ni la de sumujer e hijos valenlo que
valeel castilloquetienenpor el rey, por lo tanto,deberanperderla vida antesque
entregarloa oto que a su señor,como quisieron los antiguos de España2ee.
El momento
de mayor significado jurídico en cuanto al señoríode los castillos es su entregao
devolución al rey cuando los pida: "posieron antiguamenteen España" que cuandoel
'nt
El¡rero antiguo de España determina "como deve el Rey ser guardado en sus villas, e en sus castillos
e en las otras fortalezasque pertenescenal Rey e al Reyno". Introducción a Partida II, título XVI[.
2ea
losantiguos encarecieron que seria desheródamientodel señor "si los enemigostomassenalgun lugar
fuerte que no fuere castillo para poblarlo o guerrear del, que deven luego acorrer e estorvargeloquanto
podieren por que lo non cumplan"; y aunquepor no hacerlo no caeríanen traición como por el castillo,
"seria yerro tan grande por que se non podria escus¿rde yazer en grand culpa. . . E por ende.. . deven aver
muy grand pena. Pero los antiguos non les pusieron cierta pena, mas tovieron por bien que el rey gela
pudiesseponer con alved'io de su corte". II, XV[I, XVII.
tn'
El que tiene castillo del rey por heredamiento,"segundfuero antiguo de España si los quisiessen
vender o cambiar, devenlo primeramente fazer saberal rey. E queriendo el dar tanto por ellos en aver o en
cambio como otro de la tierra diesse,a el los deven dar". II, XVIII, L
2eó"Tener
castillo de Señor segúnfuero antiguo de españaes cosa'enque yve muy grand peligro. Ca
pues ha de caer el que lo tuviere, si lo perdiere por su culpa en traycion, que es puestacomo egual de la
muertedel señor".II. XV[I. VI
2n'
Lo, de España dicen en sus desafios(rieptos)"que quando alguno repta a otro de traycion primero
djze como quien trae castillo e mata Señor". II, XVII, XVI[.
2e8
Los alcaidesque tienen "castillos de fieldades que ponen los Reyes entresi por r¿rzonde amor e de
posturasque ayan prometidas ojuradas de se tener unos a otros", y acaecieseque el alcaide fuese natural
de un rey y vasallo de otro, y los reyes se enemistasen,el alcaide ha de entregar, segtnfuero de España,
el castillo a aquel rey de quien fuere natural, "maguer el pleyto o la postura diga de otra guisa"; pero no lo
debe dar hastaque el rey se lo pida "muy afincadamente,diziendole o faziendole dezi¡ mal por ello. E
esto non una vez nin dos, mas fasta nueve dias, deziendogelocada dia por corte"; y sólo podnáel alcaide
el castillo al rey del cual es natural cuando hayan pasadolos nueve dias. II, XVIIL X)íV.
^elnplazar
t"
Los antiguos de España pusieron "que aquellos que estwiessen en los castillos fiziessendos cosas.La
una en defenderloscon ardimiento e con esfuergo.La otra con sabiduria e con cordura...; deven defender
el castiello muy ardidamenteferiendo e matando los enemigoslo mas de rezio que podieren..., non deven
acatarpadre nin a f,rjo,ni a Señor que ante oviere avido, ni a otro ome del mundo que del otro cabo fuere
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. IT7
rey pidieseel castillo a quien 1otuüera, éstedeberíaacudir,y las excusasparano
hacerloquedaban
excluídas3oo.
Estadisposiciónha de mira¡seen contrasteconoüa que
da garantíasal alcaide,quientiene derecho,comoquierenlos de España,a rrsegr¡rarse
hastatresvecesde queel rey deseaefectivamente
quele devuelvael castillo,y sólo
entoncesel alcaidelo enhegaráal porterodel refot. El porteroesel principalagenteen
la tomay entregade los castillos,y cumpletantounamisiónde funcionarioreal como
notarial:él entregalos castillosy los recibeennombredel rey, y no hay cesuraposible
entreuna entregapor un alcaidey su tomapor otro, puesarnbosdebenestarpresentes
junto al portero para esteacto de hansmisión, como quieretr los de España302.
El tomar
castillo por medio de portero vale como confirmación de haberlo recibido en
condicionesde defensa,por lo que el alcaideno podrá excusarsesi lo pierde, como
quiere elfuero antiguo de España; y si no quiere obligarse a cumplir todas las leyes de
la alcaidía,dadaslas condicionesdel castillo, podrá exigir que se le dé sin portero, que
es como prometer hacer lo que buenamentepuedapor su defens4 pero no más303.
Los antiguos de España no quisieron que el alcaide fueseun autómataque
entregaseel castillo tan pronto como el rey le mande darlo a otro; al contrario, se ve
obligado a tener buen sesoy considerardos cosas:que el mandatoque le ha llegado no
es un engaño,y que el que lo ha de tomar tiene suficiente compañapara su defensa.Si
apreciadefecto en cualquierade estasdos cosas,el no darlo no seríatraición sino
lealtad3M.Tampoco se obliga al alcaide a una obedienciaciega en tener un castillo que
cree que no puedetener, o si no se ha cumplido la posturaque tuvo con el señor;por
gJ*elcastillo les quisiessenfazer perder". II, XVIII, )ilI.
'Cuando el rey pida el castillo al que lo tiene, "pusieron antiguamenteen España" que éste"deve luego
veni¡ de que el mandado oyessesin tardanganinguna a complirlo... Et tanto encarescieronlos de España
fecho de castillo, que tovieron que por ninguna de las otras cos¿rspor que se podrian escusarlos omes de
venir, que no se escusavnpor ello aquellos que los castiellostoviessen,mas que se deven aventurara todo
por dar los castillos a sus Señores.Ca tovieron que era mucho mejor de prender muerte en viniendolos a
93r, qu" caer en pena de traycion non lo queriendo fazer". II, XVI[, XVIII.
'"'
EstasEes vecesse producen de la siguiente forma: primera vez) el alcaide recibe orden de entregar el
castillo, pero para prevenir falsedadde mandaderoo carta puede no entregarlo; segundavez) si no lo
entrega,deberapresentarsede inmediato ante el rey, y confirmar que la voluntad del rey es que se lo dé,
para lo que pediÉ que nombre portero que lo reciba; t€rcera vez) el alcaide preguntaraal rey delantede
testigos si se dará por pagado cuando entregueel castillo al portero, y si el rey respodeque sí, entoncesel
se irá con el portero al castillo para entregárselo.II, XVIII, XVI[.
d^caide
'u' Ibid.
303
Este es el caso cuando el alcaide recibe castillo mal labrado o en lugar flaco, que si no pudiera
defendersepodría dar lugar a acusacionesde traición como si lo hubieserecibido por portero. II, XVIII,
rv.
3q Los
antiguos de España tuvieron, no por traición sino por lealtad,el no da¡el castillo en dos casos:
cuando "alguno aduxessecon traycion e falsamentemandaderiao carta", esto es, con engaño,y cuando
"el otro que lo avia de recebú tenia tan poca compaña que non lo podria con ella guardar, e que se podria
el castillo por y perder", pero en esecaso debe el que lo tiene llam¡.como testigos a hombres buenosy
dar la razon por la que no lo entrega.II, XVI[, XIX.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
118
tanto, fuepuesta antiguamenteen España la maneracomo podía devolverlo si se diera
cualquierade estasdos culpas del señor,y ha de hacerlo emplazandoselo30s.
La cargade las obligacionesdel alcaide se agravacon el cumplimiento de sus
tareasmilitares: quisieron los antiguos de España que todos los del castillo acudiesena
repararla parte derribada,sin consideraciónde linaje30ó.El cerco lleva las cosasa sus
extremos,y así,fuepuesto en España que de ninguna manerasalieseel alcaide,ni
siquiera a hacer espolonadas,pues de otra maneracometeríahaición3o7.Esta ley no es
tan firme como parece,pues otra contonpla la posibilidad de que el alcaide se vea
obligado a salir en tiernpo de cerco,por lo que elfuero de España dispone que nombre a
otro en su lugar por alcaide308.
Fuera del castillo, el alcaideno siempretiene derechoa
ser obedecido,pues si desdefuera ordenaque se entregueel castillo, los de dentro están
obligados, segúnla lealtad de España, a no entregarlobajo ningun concepto3oe
BALTASAR DE AYALA Y LA COSTUMBRE
En Baltasarde Ayala la costumbreque es creadapor varonesexcelentesse
convierte en mandatopositivo para un determinadocomportamiento.La costumbreasí
entendidafunda la república; esto es, la costumbrey los varonesürtuosos dan a éstasu
305('fue puesta
antiguamenteen España" la manerapor la que los que tienen castillos los entreguena sus
señores,aún si éstosno los han pedido; se da esto cuando los que los tienen los emplazan ante el señor; y
el emplazarlosse debe a cuatro ftvones, dos por culpa del señor y dos por culpa del vasallo. En cuanto a
los casosde culpa del señor , uno de ellos es cuando no se lo quiere tomar "sabiendo cierlamenteque non
lo podria tener", que esto seria como si el señor "le diese c¿urerapara fazer cosapor que cayeseen
traycion", y el otro, si el señor no da al que lo tiene lo que hubiesepuesto con él para su tenencia.II,
XVm, XX. Los dos casospor culpa del vasallo no interesanaquí.
'*
Los antiguos de Españá tuvierón por bien que si un castillo tuviese alguna parte derribada, "por
mengua de sesoo por grandesembargosque oviessen", deben acudir todos a labrarlo. "E desto non se
deve ninguno escusarpor linaje ni por bondat que aya en si, que non ayude en ella en todas las guisasque
lealtad es mas caftr cosa que linaje, nin otra bondat que el pueda aver". II, XVI[, XV.
P^gdiere.Ca
307"fue puesto
en España que despuésquel tastillo fuessecercaio qui ninguno non abriessela puerta
parafazer espolonadassin mandado del alcayde- Ca el que 1ofiziesse, si el castillo se perdiessepor ello,
fincarie por traydor e deve morir por ende la mas cruel muerte que le puedan dar... Mas del alcayde
tovieron por bien que lo non provasseen ninguna manera, ca si lo feziesse,maguer fuessemuerto o preso
non podria seerquito de la traycion si entonce el castillo se perdiesse".II, xvlll, )ilII.
'uo
Si el alcaide ha de ir a alguna parte fuera del castillo, "esto non lo debe fazer entiempo que entendiere
que el castillo se podria perder. Mas quando destaguisa que dicho es oviessede yr, deve segtndfuero de
España dexar aotro en su lugar por Alcayde. . ., fidalgo. . ., que non haya fecho traycion ni aleve.. . E que
seaome con que aya debdo de parentescoo de grand amor... E a tal como estepuede dexar en su lugar, e
dar las llaves del castiello e fazer que le fagan omenagequantosy fueren assi como a el mismo lo avian
fecho"3o8.
il. xuII. uI.
30e
La lealtad de España exige que el castillo no pueda ser entregado al que está fuera, sea éste el que lo
tiene, seael que éste dejó en su lugar, o seanambos los que estánfuera, que si éstoslo pidiesen a los de
dentro, "los otros que fuessenen el castillo non gelo dexassenfazer enninguna manera. Ca comoquier
que los que esfovierenen el castillo seantenudosde obedesceral Alcayde en todas cos¿rs,en tal como
estanon lo deven fazer, pues que por ella caerianen pena de traycion". II, XVIII, VII.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
119
constitución3lo.En la república las leyes, esto es, la constitución, estánprotegidaspor
las armas,y "la cosamilitar", a su vez, se halla sujeta a las leyes. La costumbreposee
un valor de perdurabilidad,porque las experienciasde la guerra y la milicia son las
mismas sionpre, tanto en el imperio romano como en la presenteépoca3ll.Ahorabien,
la costumbreno ha de seguirseciegamente,pues la utilidad puederecomendarel
innovar contra la costumbre3l2.
En la experienciahistórica española,ala que Ayala remite continuamente,esa
costumbreequivale alas constitucionesdel reino de España, ola lqt del reino de
España, que a su vez son las leyes positivas ügentes en su tiempo. Observaremosque
algunasde ellas procedendirectamentede las leyes de Partidas, sobretodo de su título
XWII de la segunda.Como es sabido,esetítulo se ocupa de mas temasque los que
hemos recogido en pifurafosanteriores(acaudillamiento,profesionesmilitares, botín,
galardones,etc.), reducidossolamentea tratar lo de los castillos y fortalezas.Ahora, con
Baltasarde Ayala, serápreciso ampliar la perspectiva,y ocuparnosde esosotros
aspectos,por varias r.vones: l) Ayala se ocupaprincipalmente del tgma de la disciplina
militar, que evidentementees un problema agudo en ejercitosrealesque llevan a cabo
muchasformas de combate,una de las cuales,tan sólo, es la guerra de sitio, esto es, la
guelra por los castillos; por lo tanto, debemosobservarla disciplina militar bajo la
especiede su significado para toda forma de combate;2) algunosde los problernasde
que se ocupa el título XVIII de la segundatienen, adernás,una renovadaforma de
gravitación en la guerra de sitio moderna,tales como derechosde los soldados,
responsabilidades
del mando,poblacióncivil, prisioneros,de los que se ocupaAyala
graciasa una experienciaactualizada,3) todos esosproblemasestabansiendotratados
en esetiempo bajo puntos de vista nuevos,de un derechonatural y de gentesen rápido
crecimiento.Por tanto, aunquelas doctrinasde Ayala las desarrollarernosmás a fondo
en el capítulo que dedicaremosa la justicia militar, bastepor ahorala reseñade lo que
310
El verso de Ennio, recuerdaAyala, dice: "En las costumbresantiguasy en los varoues consistela cosa
rom¿Irla".Y añade:"Pero ni los varones, si no tuviera tales costumbresla ciudad, ni las costumbres,si no
hubieran preexistido tales hombres, hubiesenpodido ni fundar ni sostenerpor tanto tiempo una República
tan grande y con tan junto y dilatado imperio". En la dedicatoria a Alejandro Famesio. De iure et fficiis
bellicis et disciplina milüari. Edición, traducción y notas de Manuel FRAGA IRIBARNE. Instituto de
EstudiosPolíticos.Madrid 1948,p. 4
3r¡ "los
mismos ingenios de los hombres que hoy existen, ya antigunms¡te existieron, y también los
mismos c¿tsosy eventosde las cosasque hoy dia acontecenya entoncesocurrieron". ". Op. cit.
dedicatoria a Alejandro Farnesio,p. 8.
"t Co-o ptopon" Cicerón, "siemire enlapazdebe obedecersea la costumbre;mrui en la guerra, a la
utilidad". Op. cit. libro primero, cap. II, l0), (p. 42).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t20
esteautor atribuye alas costumbresde España, o constitucionesde España, como él
prefiere decir.
Nos convendrá,pues,precisara qué contenidosalude Ayala con expresiones
como constituciones,costumbres,usos, etc. Lo haremosescogiendoalgunasde sus
definiciones y alusiones,a modo meramenteenunciativo, segúnel orden de aparición en
su libro, dandolescierta clasificación, pero sin hacer comentarioalguno sobreellos, en
estaparte del trabajo.
Penasgravesa quienesno acudana la defensa
"Mas si urgieseuna necesidadmiáxima,como la defensadel rey o de la
república, todos estaránobligados a concurrir a estaguerra,de cualquier sexo y
condición que sean,y segúnlas constitucionesde España, se imponen gravespenasa
quienesfaltasena sanejante guerra"3l3.
El botín puede servir para repararlos dañossufridos por el soldado
"... al soldadoque ganaun estipendiono se le resarcede los dañossufridosen la
guena, a no ser que por las constitucionesdel reino de España se suelerepararestos
dañosa costadel botín evenfual"3la.Más adelantedirá que "es extraño quela tey del
reino de España ordeneresarcir las armasperdidascon el evenfualbotín"3ls
Son para el rey los camposy las navestomadasen botín
"Y por las constítucíonesdel reino de España, no sólo los campos,sino también
las navesde guerra, eventualmentecapturadasen la guera naval, son adquiridos por el
rgy"3tó.
lll oo cit.I. r, 4o),p.76.
::: op.cit.l, II, 40),p.76.
cit.ilI, XVI,2)p.534.
lllOp
''o
O p . c i t .I , V , 3 ) p . 1 0 4 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t2l
Derechosdel rey y del eeneralal botín
"... inclusocuandoseotorgael botín a los soldados,no obstanteal príncipesele
debedar suparte,la cual,segúnlasconstituciones
del reino deEspaña,esla quinta
partedel botín; algunasveces,el tercio,y otrasla mitad.Tarrbiénal generaldel
ejército,por lasmismasconstituciones,
sele debela septimapartedel botín,y a vecesla
décima.Mas si talvez en combatenavalel rey proporcionanavesconatm¿rmentos
y
víveresy pagaa los soldadosy marinos,por lasmismasconstituciones
todo el botín
quedaal arbitriodel rey, paraquienseadquiere,y tro del general,ni del prefecto"3l7.
No se puede saquearantesde vencido el enemigo
"Y así ha sido rectamenteestablecidopor las constitucionesdel reino de España,
que si alguno se dedica al saqueoantesde vencidos los enernigos,pierda su parte en el
botin y pague el doble de lo que hubiesesaqueado,pasandoa una milicia inferior. Si
por culpa de los depredadoreslos enemigosrestableciesenel combatey vencieseno
matasenal rey, seráncastigadoscomo si ellos mismos hubiesendado lugar a ello.
Asímismo el que comete fraude en la diüsión del botín, es castigadocon la pena del
doble, y pérdida de su parte en el botín, con arreglo a las mismas constifuciones"3l8.
Los infieles y paganoscapturadosen zuerra son reducidosa la esclaütud
"Mas si la guerra se hace con los infieles y paganos,ciertamentelos capturados
en ella seránde la misma condiciónque los capturadospor los enernigosen general,por
Derechocivil. Y así lo vernosestablecidoen las constitucionesdel reino de España"3te.
] l ] o p c i t .I , V . 8 ) p . 1 0 8 .
" o O p . c i t . I , V , 1 2 )p . I 1 0 .
''n
Por el derecho de genteslos vencidos en la guerra son reducidos a la esclavitud; los cristianos están
eximidos de esta ley; de ahí que el código civil establecela esclavitud para infieles y paganos.Libro
primero, cap. V, l6), l9), pp. I 14 y ss. Las constitucionesdel reino de Españano incluyen a los esclavos
de otras religiones en los beneficios que el derecho civil reserva,en cuanto a trato por parte de sus amos,
a favor de los siervos cristianos. Libro primero, cap. V, 28,p. 126.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r22
"Así, cuando sea cogido un duque, conde, barón u otro de gran nombre, eri cuyo
caso, por vna antigua costumbre de España, Francia e Inglaterra, perteneceal príncipe.
Pero no se le quita la facultad de redimirse, que incluso al generalde los enemigosdebe
concederse,si no se teme de ello una perturbaciónde la pa¿,t'0.
o'Yciertamente,
segúnlasconstituciones
deEspaña,losimperios,reinos,
condadosy otrosdominiosmayores,unavezrecuperados
del enernigo,retomanpor
postliminioy no puedeserusucogidosni siquieradesdeel tiempode su
recuperación''¡2t
.
Derecho del rey sobrelas fortalezasque se pierden
"Por las mismas constitucionesse prevé que si alguno de los súbditosperdiese
por su culpa una fortaleza,aunqueseasuya, ar¡nquedespuésla recuperepor sí mismo,
debe,sin embargo,entregarlaal rey, si éstese la pide"322.
recuperan
"Y ciertamenteque si los que recuperaronel botin han permitido de un modo
fraudulentoque antesde quitarselo al enemigo dejasenque éstelo llevase a seguro,
descuidandosu persecución,no sólo estaránobligados a restituir al primer dueño las
cosasrecuperadas,sino que también lo que pudieron conservary por su culpa se perdió
deberádarsea su dueño, como de un modo óptimo ha sido previsto por las
constitucionesdel reino de España"323.
]11op cit.I, v, 27)p. t24.
] : l o p . c i tI., v , 3 3 )p . 1 3 0 .
l l i o p . " ¡ tI., v , 3 3 )p . 1 3 0 .
" ' O p .c i t .I , V . 3 7 )p . 1 3 6 .
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r23
Oblieacióndel soldadode testarsegúnel derechocomún
"Perofuerade la necesidad
de camparla,
estáobligadoel soldadoa testarsegún
el Derechocomún.Lo cualha sidodecididotambiénporlqt real de las Españas"3z4.
Sedebea los hijos y azuadospróximoslos premiosdel soldado
"Añádasea estoquepor la ley real deEspañaseha establecido
quelos premios
quetal vezhayauno merecidopor egregiosserviciosprestadosen la guerra,muertoé1,
sedeberána sushijos y aguadospróximos"32s.
Penacapital a los que ponen la mano sobreel jefe y sobreel rey
"l',li solamentese ha establecidola pena capital contra los que hayan puesto su
mano sobreel jefe, sino también contra los que no hayan querido defenderleo le
abandonaron,permitiendo su muerte. Y así, por la ley real de las Españas seha
establecidocontra los que hayan abandonadoa su rey"326
Castieoa la sediciónsegúnla cualidaddel delito
"Y Pauloquiso que a los sediciosos,segúnla clasede su dignidad,se les
ahorcara,o se les echaraa las bestias,o se les deportaraa una isla. También por las
constitucionesdel reino de España, segúnla cualidad del delito y de la persona,se
ordenael castigo"327.
Penacapitalpara el noble que huye
"Por lo que se ha establecidopor Derechomilitar que el primero que en el
combateemprendala fuga sufra la pena capital. Lo mismo se ha ordenadocontra el
noble que huya, por ley real de España y por derechocanónico se hace infame"3z8.
iiiop cit.III, vII, 15)p.470.
l:l Op.cit.ilI, VII, 23)p.476.
op cit.III, X,4) p.496.
:::
' " O p .c i t . I I I ,X f V , 2 )p . 5 1 8 .
328Estanormala
apoyaen la costumbremilitar romana:"El dictadorCamilo,en la guerrade Veyes,lo
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r24
Infamia del noble que pierde las armastorpemente
Por la ley del reino de España "se impone a los nobles nota de infamia por esta
causaQterder las armas torpemente), perdiendo la prerrogativa de nobIeza"32e.
Penacapital al que se duermepor terceravez en facción
"Y segúnlas constitucionesdel reino de España, suelenlos que se duermen
estandode facción, advertidos por terceravez, ser finalmente despeñadoso arrojadosde
las murallas de la fortaleza enque militab*rr330.
Nadie puederehuir la muerte en la defensade una fortaleza
"Y ciertamenteque lo que hastaahora llevamos dicho conüene con lo
establecidopor las constítucíonesde España, en las que se estableceque nadie debe
rehuir la muerte por la defensade una fortaleza,por cuya custodiadebe cualquiera
procedercon fuerte ánimo, incluso contra su padre, su hijo o cualquier señor,y que
nadie debetener en tanto la muerte o cualquier peligro, que son transitorios, como la
infamia que se le inflige aély a sus descendientespara siempresi no satisfacea su
honor"33l.
Si el fuerteestámal construídoo zuarnecido.
puedeno serdelito el perderlo
"... por lasconstituciones
del reínodeEspaña,quepor lo dernássonbastante
severas,el quepor mandatodel rey fuesepuestoal frentede un fuertemal construidoy
desguarnecido,
de suertequeno sepuedadefender,y si asílo indicaal rey, no incurre
primero que hizo al ser nombrado, fue condenar,según la costumbremilitar, a los que en el último
combate con los Veyes habían huído por miedo, haciendo que no fuese el enemigo lo mas temible para el
*ldado". Op. cit. III, XV, 2) p. 526-528.
::: op cit. IIl, XVI,2) p. 534.
::: op cit.IIl, xvII,3) p. 540.
"' "Y ciertamenteque si a ello le obliga la necesidaddel hambre, antesdebe comer a su hijo que entregar
la fortaleza sin la autorización de su señor". Op. cit. III, XV[I, 2) p. 546.
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t25
en crimende lesamajestadsi el enemigoseapoderadel fuertepor la üolencia y sin
culpadel comandante"332-
EL USO Y COSTUMBRE DE ESPAÑA EN EL XVI
Hemos seleccionadoun documentoparticular para apreciarel contenidojurídico
que se atribuía al'1¡so y costumbrede Esparla"en el siglo XVI, en cuanto al régimen de
tenenciasde fortalezasy plazas.Se trata del nombramientoque Felipe II dio en 1580 a
favor de Franciscode Valdés, que habíaprestadoservicio de maestrede campo en
Flandes,como castellanoo alcaide y gobernadorde Piombino, pequeñopuerto de la
Toscanaenfeudadoal ernperadorprimero, y luego a los reyes de España(ver Apéndice
IV). Constabalaplaza de castillo, muros de la vill4 torre de la puerta y roquetaso
castilletesde la Mar y Escarlín. El presidio estabaformado por una compañíade
infantería españolay gentesde otras naciones.La parte expositiva del decretoo patente
describeel alcancejurídico del nombramiento: el rey, "de nuesüo propio motu gierta
sgienciay rreal autoridad", elige, nombr4 provee y diputa a Valdés "por alcaide al uso
despañadel dicho castillo de pomblin y fuergasa el anexasy governadorde toda la
gente de guerra y presidio que en el y en la dicha tierra y fuergasay al presentey
huviere adelantea nro. sueldo de qualquier Nagion que sea". Valdés tendrá toda la
autoridad,jurisdicción, preoninencias,prerrogativasy emolumentosque ya tenía su
antecesor.Todos obedecerilnlas órdenesdel gobernador,como si de las del propio rey
se tratara.En la parte dispositiva, ordenaa Valdés hacer y prestarjuramento y pleito
homenajede fidelidad "según el uso y costumbrede Spaña".Estejuramento y pleito
homenajese hará "en manos" del virrey de Nápoles o personaque él nombrare,ante
notario público y testigos,y por él se obliga el gobemadora tener, defenderel castillo y
anexos,y hacer todo lo que debeun "Bueno y leal Alcaide, governadory capitan". No
entregaráel castillo a personaninguna sin orden y mandamientodel rey, pero sianpre
que el rey lo pidiere, lo dará sin dificultad ni dilación alguna. El rey comunica que para
tomar juramento y pleito homenajeda por la presenteel poder requerido al virrey o la
personaque éstedesignare.El gobernadormandaráhacer cuatro inventarios de todo lo
que hay en castillo y dependencias,con intervención del veedor y del oficial del servicio
de ración,y aún se hará otro que se enviará a la corte. El gobernadortomará a los que
estánal sueldo del rey "el juramento de fidelidad que los tales acostumbrany deven
"t Op.cit.II, XVI[,5) p. 550.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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r26
hazd'. El gobernadordeberáobedeceral ürrey y capitan generalde Nápoles "como a
nuestrapropia persona",y el virrey hará que al gobernadorse le guardenlas
preeminencias,honores,libertades, franquicias e inmunidadespropias del cargo. Firma
el rey de su mano y se sella el documentocon el sello secreto,refrendadopor el
secretario333.
Observernosque no se alude a ciertos rituales y procedimientos,incluídos
tradicionalmenteen el uso y costumbrede Esparla:poner el mandadodel rey sobrela
cabezay facultar al gobernadora exigir que se le confirme hastatres vecesla orden del
rey de dar el castillo. Un estudio autónomode estetipo de documentosjurídicos podría
indicar la frecuenciade su ernpleoo su desuso
333A¡chi't
o Generalde Simancas,Estadoleg. 1082, fol.223.
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t27
CapítuloIV
LA PROFESION
Y EL ESTATUTOMILITAR
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128
Interesahatardel estatutode la profesiónmilitar. Temaquea suvez dependedel
tipo institucionala quecorresponde
el ejercito.
jurídica
Una cuestiónrelevanteesla de si el ejercitotieneunapersonalidad
propiaanteo dentrodel estado.Si comola expresiónvulgarquiere,estáal serviciodel
rey, cabela pregunta:¿estáal serwiciodel rey comopersonao como"oficio"? Si estáal
serviciode la personadel rey, dependerá
y disciplinq y en
de é1en su organización
cuestiones
talescomosuspagas,derechospersonales,
etc.,y mantendráconé1una
relación"privada"quevaldrátantocomola voluntaddel rey quieraquevalg4 o en la
medidaen quelos individuosqueformanel ejercitopuedanhacervalerderechos
bilateralesde carácterprivado;el soldadodefenderá
el pahimonioreal,y del tesororeal
derivará sus pagas"a; en todo cuanto no estéacordadoen el contrato de servicio,
dependeráde la gracia real, de susmercedes.Tal pareceser el modelo medieval, en que
el ejército del rey es una fuerza contingente,temporal, pequeña,una más entre otras
fuerzasseñoriales.
Pero a medida que el ejercito se hace más complejo, porque sus necesidades
organizativasaumentanante la demandade más ambiciososobjetivos militares (como
por ejemplo la conquistadel reino de Granadaen una sola y enérgicacamparia),es
el"oficio" del rey el que va tomando el lugar de su "persona"; si el rey ha señaladola
campañacomo objetivo del "reino", no suyo, es el reino el que convoca,y debepagar el
ejército. Las necesidadesorganizativasrefuerzanesetrasladode vínculos; el rey, aún
estandoasistido por su pequeñacorte y su casa,no podría atendera la multitud de
detallesde naturalezamilitar que requierenatención;debe contar con una asistencia
especializada,
con consejos,juntas,capitanías,jefaturas,
etc. Estasson tendenciasque
se dan en otros reinos y principados de la época,primero en España,Venecia y Francia,
33a
La soldadamisma que recibía el soldado de la más baja escalarecordaba,por su génesisinstitucional,
su antecedentenoble. En efecto, los reyes y señoreshabían solido retribui¡ los servicios de armas con
tierras en "beneficio" o prestimonio, pero podían hacerlo por otros medios, independientementede que
tuviesen o no tuviesen ya tierras que repartir; así, las Partidas (IV,26,2) dice que "Tierra llaman en
Españaa los maravedisesque el Rey pone a los ricos omes e a los caballerosen logares ciertos". Estas
asignacioneseran "situadaq" en determinadapertenenciareal (lugares ciertos) donde se generabanrentas,
parte de las cualesdebía reservarsep¿ra reribuir a los hombre de armas designadospor el príncipe o
señor; altemativamentea esto, recibían la asignacióndirectamentedel tesoro del rey o señor. La soldada,
lejos de revesti¡ un caráctervenal, era el símbolo mismo de la relación de vasallaje, y equivalía a
fórmulas de retribución alternativasde resonanciasmás "nobles" como los "beneficios", "prestimonios",
etc. De todas esasformas era el caballero compensadopor su servicio de arrnasy caballos. La retribución
en metálico recibía diversos nombres: maravedisesy mas tardíamenteacostamientosen Castilla,
caballerías en Aragón y Cataluña,y caberías en Navarra.. La palabra acostamientosufrió una
transformación semánticaen el siglo XVI, para significar ayudascolateralesdistintas del sueldo, como
por ejemplo desplazamientosy viajes de oficiales e ingenieros militares, o gastosde material, criados, etc.
(ayudas de costa).
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.
129
posteriormenteen Holand4 y ya bien entradoel siglo XVII en Inglatemay Suecia,
acabandopor revestir los ejércitos característicascadavezmas semejantes33s.
Todos los
componentsdel reino, seande realengoo señoriales,vasallospropios o ajenos,concejos
y feudos,debenacudir al propósito militar, señaladopor el rey, sí, pero que sirve al
reino todo336.Por eso el ejercito va adquiriendopoco a poco una posición relacional
distinta, de vínculo con el reino, no ya exclusivamentecon el rey, aunquela expresión
que se siga usandoseala de "al servicio del rey''; esteservicio es impersonal,pues no se
refiere al rey concreto del momento, sino al rey de España,el que fuerq y una vez
hecho el juramento, el juramento obliga al soldadode por üda, hastaque seadado de
baja en la lista337.Raffaele Puddu, interpretandoa Martín de Eguiluz, identifica ese
juramento como'tn pacto político". Puedeque aquel cambio de vínculo, del rey al
reino, no se haya objetivado en la creaciónde una personalidadpública del ejército, esto
es, que no se haya institucionalizadopor un estatutopromulgado,pero de todos modos
su personalidadvirtual seguiráestandoahi, jurídicamente ügente pero no declarada.
Naturalmente,mucho dependeráde si el reino mismo se convierte en una entidad
jurídica propia,distintade la personadel rey o de la dinastía.
Y aunquees evidenteque los reinos medievalesvan objetivando su función
estatalpor un procesoaceleradode legiferación, seráinteresantecomprobar curándoel
ejercito, como distinto a las agrupacionesmilitares propias del servicio de armasal rey,
él mismo comienzaa ser regulado por la ley; o si queronos llevar la cuestióna un
33s
De los ejércitos de la época que precedierona la paz de Westfalia dice el tratadistaitaliano Luigi
Blanch: "Radunata Ia forza afinata indistintamenteda per tutto, raccolta in nome della autorita regia e da
lei mantenutaed amministrata,ridotta a vivere cosrentementesotto il medessimotetto, lontana della
famiglia e dalle affezioni locali, sostrattaai doveri della comune e del feudo, potettero allora apparire la
istruzi¡e uniforme e la desciplina; cioé potettero i soldati presentani sul campo preventivamenteistruiti
coi medessimiprincipii, informate dalle medessimeabitudine, animate dal medessimospirito e stretti
dall'intimita della continua obbedienzaai capi, nei quali rispettavanonon giá i loro padroni, ma i
depositari del potere monarchico, alle cui leggi, capi e soldati erano egualmentee promiscuamente
soggetti. L'esercito divenne r¡na corpoftrzionecompatta, con leggi, doveri, diritti, vizii e virtu speciali,
cessandodi esserer¡n accozz¿rmento
incoerentedi genti tra loro sconosciutee soventenemiche".
BLANCH. Della scienzamilitare considerata n' suoi rapporti colle altre scienzee col sistemasociale".
N á p o l e s1 8 4 2 p
, .88.
"o "Dejan de ser válidos los planteamientosfeudalesque sosteníanel esfuerzomilitar en los lazos de
fidelidad de los nobles con el monarca. Los nuevos planteamientospolítico, basadosen la autoridad
supremadel monarca, no permiten asentarla defensade los territorios en meros lazos de fidelidad, sino
que se impone como necesariodisponer de una fuerza bélica propia, de la misma manera que lo era
disponer de una red de oficiales públicos. La supremaautoridad política pasabapor contar con un poder
milita¡ sólido y propio. Los ejércitos permanentesal servicio del monarca y pagadospor éste,se
convierten en un decisivo pilar de sustentaciónde la soberaníadel monarca". A. ROMANOS
RODRÍGLIEZ. Carlos V y la razón de la guena en la Monarquía Hispánica, en"ElEmperador Carlos V
y su tiempo", IX JornadasNacionales de Historia Militar. Sevilla, 24-28 de mayo de 1999. Madrid 2000,
p.52.
1"
M"ttío de Eguiluz dice: "Todo españolque assentareplaga de soldado,para servir a su superior y ser
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130
tianpo todavía más anterior, cuándo comienzaa ser regulado y reglamentadocomo
ejército del reino, aunquetodavía no normativizado por medio de leyes. Y si acaba
siendonormatiüzado, nos habremosde preguntarde qué fundamentojurídico capital
deriva su mayor impulso, si de la ley positiva emanadadel rey y sus cortes,o de la ley
que se suponeque estápor encima de la positiva, la ley natural por la que el rey tiene el
señoríodel reino; o en qué medida procedede una u otra. Porque en la formación de los
ejércitosmodernoshay una trasposiciónde derechosindiüduales entre dos "tipos" de
derecho: 1) por el derechopositivo, en el ámbito privado de éste,el rey "contrata" sus
soldados,sus hombresde armas,y lo que paseentre ellos no tiene interésjurídico
general;2) pero, cuandoel rey se vincula con la personaque le ha prestadojuramento
para el servicio de armasal reino, lo hace en el ámbito del derechopúblico.
Esta cuestiónse comprendemejor si se atiendea los derechosque pudiera alegar
el soldadopor prestarsu sen'icio de armasal rey. Si el pacto privado (privilegio) era
temporal (como en efecto generalmentelo era en la Edad Media) y por lo tanto
revocable,al irse convirtiendo en un pacto de estatutopúblico, ¿enqué medida era
revocable?¿Con qué derechopodía decir el rey, o el reino, que se desentendíade la
suertedel soldado,cuandono tenía necesidadde su servicio? Esasson cuestionesque
seríanecesarioexaminar,y sobrelas que pareceque falta suficiente investigación
históricay jurídica.
Debernos,sin anbargo, adelantaraquí lo que creemosque quedaráconfirmado
por la investigaciónque más adelantese realizará:que es el rey quien,por decisiones
pragmáticasdictadaspor la necesidad,va creandoun cuerpo legal objetivo, no
privativo, y sujeto a estatuto,con el cual reforzar y sujetarel ejercito al reino, en un
procesopor danás común en la época,en que el rey es por sí mismo lex animata, es
decir, lo que quiere el rey es ley: quodprínceps placuit habet vigorem. Esa lex animata,
dice Otto Gierek, "en cada casoparticular puedemodificar la ley previamenteexistente
en virtud de una sola palabra,que le fue arrancadaal rey por las necesidadesconcretas
del momento"338.
Parecería,pues,que es el ejército,del que el rey tiene necesidad,el
que "arrancaría" al rey su propio estatuto;la gran necesidadque tenían los reyes de
Españade ejercitospara dominar sus múltiples reinos y señoríoshabría aceleradola
institucionalización del ejercito, en relativa ventaja respectode otros reinos del tiempo.
borrado de la lista, sin que haya ningun otro juramento". EGUILUZ Discurso y regla militar. p. 2..
"o Otto GIEREK. Political theories of the Middle Ages. Cambndge at the University Press, 195L P. 77.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
131
Hay otro factor que puedehaber contribuído a la objetivación jurídica e
institucional del ejército: es el desarrollo del derechode gentes.Si la ley diüna y la ley
natural habían contribuído a constituir las basesy principios del gobierno y de la
obedienciadentro del reino o del estado,los intercambioscrecientesde todo tipo entre
los reinos fue reclamandola proliferación de normas que contibuyesen alapazy al
mantenimientodel derecho.Siendo lafuerzamilitar uno de los factoresimportantesde
los intercambiosentre los reinos, la construccióndel derechode gentesexigía la
normativización de la fuerza misma (su ernpleo)y de sus agentes(los ejércitos).
RESEÑA HISTÓRICA DE LA INSTITUCIoNALIZACIÓN DEL EJÉRcITo
La Edad Media conoció legislación sobrela disciplina militar en los diversos
reinos; el ernperador Federico Barbarrojapromulgó su lex pacís castrensisen I 158. En
1385 Ricardo II de Inglaterra promulgó los "estafutos,ordenanzasy costumbresque hay
que guardaren la hueste". Fue en Castilla, con las Partídas, donde se logró el mayor
avanceen la codificación metódica del servicio de armas33e.
Los suizos dieron a sus
compañíaslas ordenanzasde Sempachen 1393,y las renovaríanvarias vecesa lo lago
del siglo XV.
La evoluciónde la filos$a política en la EdadMedia debilitabalos
fundamentosfeudalesde la sociedadmedieval.La escolasticay los estudiosjurídicos
post-glosistas,que incorporabanel derechoromano, reducíanel ¿ímbitojurisdiccional de
las relacionesseñorialeso feudales,y estimulabauna valoración más autónomade la
sociedadpolítica. Giovanni de Legnano, con su Tractafits, encarnaeste espíritu
civilista, en una Italia sacudidapor constantesgueras ciüles y castigadapor los
desmanessoldadescos.El Tractatus fve pronto conocido en Francia, a través de la corte
papalde Avignon, y enraizóen los estudiosjurídicos de Bolonia por influencia del
cardenalGil de Albornoz.
A mediadosdel siglo XV anpiezan a aparecertratadosque suponenla recepción
de todo un cuerpo de doctrinasglegislación militar romanos,en libros como los Facta
et dicta memorabilia, de Valerí6 Máximo, la Stratagemata,de Sexto Julio Frontino, y
33e
N.A.R. Wrhight atribuye a las Partidas de Alfonso X el primer puesto en la aparición de las "laws of
arms": "The nearest that the fourteenth century came to a codification of the law of arms was perhaps las
Siete Partidas which it inherited from Alfonso IX of Castile (trans. S.P. Scott, Chicago and New York,
193l). The work, however, does not appearto have had a wide circulation north of the Pyrenees".
WRIGHT. TheTree of Battles of HobréBouvet and the Lawes of War. En "War, Literature and Politics
G
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
132
De re militari, título que serepetiríaen una larga seriede futurasobras,de Flavio
VegecioRenatus.La obrade Vegecioerabien conocidaen Castillay Cataluña,y hasta
sele tradujo,contribuyendo
al moümientopre-renacentista
de'Vuelta a los
antiguos"3ao.
L'Arbre desBatailles,del benedictinoHonoréBouvet,trasfundela temática
civilista del Tractatusal mundode la guerra,en la Franciadel sigloXIV. ¿ 'Arbre tuvo
graninfluenciaen la modernización
del pensamiento
sobrela profesiónmilitar de su
tiempo;escritoen 1386-87,sedifundióen lasprincipalescortesde Europa;tarnbiénfue
leídocon avidezpor losjefesmilitaresenbatallacomounafuentede inspiracióny guía
de comportamiento.
El condestable
donAlvaro de Lunay su enemigoIñigo L6pezde
Mendozaencargaron
traducciones,
en la esperanza
de encontrarrecursosintelectuales
parasusquerellaspolíticasy armadas.
El traductorde Lunafue Diegode Valera,él
mismotratadistamilitar.
El Arbol se puede considerarprimariamentecomo un tratado de derechode
guelray secundariamente
comoun libro de la profesiónmilitar. Los quelo ven comolo
primerole atribuyeninfluenciaen el desarrollofuturodel derechode gentes3al.
Los que
lo ven como lo segundole atribuyen gran influencia en la transformaciónde las reglas
de la guerra en su tiempo3az.Bouvet muestrasu tribulación por ver a la cristiandad,a la
rn the Late Middle Ages". Ed. por C. T. ALLMAND. Liverpool University Press.1976, nota 24,p. 2l .
"" JoséAntonio Maravall describe su recepción en España:"La Edad Media conoció, hasta punto
el
de
ser familiar a los escritoresde la época,el más famoso de esostratadosclásicos,esto es, el de üegetio;
pero las consecuenciasque sacó de su lectura fueron muy diferentesde aquellasenseñanzasque descubrió
en sus páginas el Renacimiento. También aquí se dan las mismas diferencias que se observanen la
lecfura, en uno y otro tiempo, de poetasy filósofos. El canciller de Alfonso VIII, Diego García de
Campos,así como el obispo Gil de Zamora. citan a Vegetio, y en fecha algo posterioi se le traduce; pero
el modo de interpretarlo es muy otro de aquel que acabarásuscitando,como una especiede humanismo
militar, todo un progftlma de 'luelta a los antiguos' en los modos de guerrear de los combatientes
renacentistasy de los teóricos que escriben sobre el tema. Para esto no hay que esperara Maquiavelo. Si
un escritor de fondo tan medieval como don Enrique de Villena, con su doctrina militar, tal cómo se
expone en el Libro de la Guena - en el caso de que pueda atribuírsele estaobra - representa,a pesar de la
presenciade Vegetio, una visión caballerescade la materia bélica, en cambio, poco después,loi capítulos
interesantísimosque el obispo Sánchezde A¡évalo dedica a estosproblemas enla Suma de la poliiica,
nos muestranun pensamientomuy evolucionado. Obsérvese,por ejemplo, el rigor con que estudia
cuestionesestrictamentetécnicas,con un criterio de científico - aunque seacon una cieniia muy
aristotélica aún - y no menos el vigor con que afrrma el carácterautónomo del arte de la guerra, al
enunciar leyes como la de que una vez iniciada una guerrajusta 'se deve fazer por todas las vias posibles
abiertamente,e aun por assechanqas
e fraudescomo mejor pueda"'. MARAVALL . Ejército y Estado en el
Renacimiento."Revista de EstudiosPolíticos",nos. I l7-l l8 (pp. 5-45). Madrid 1961,p. 15.
3ar
Ernest NYS, editor de L'Arbre des Batailles de Honoré BOIIVET. Bruselas yLeipiig,l883. En su
proemio a la obra dice que el Arbol "puso anTe los ojos de los estudiososdel derecho iniernacional el más
antiguo monumento de esta disciptina" P. XXVil. El historiador Johan HUIZINGA dice que las
prescripcionesdel Arbol "tuvieron un efecto dinamizador en el desarrollo del derecho de gintes" (Zhe
(:ning of the Middle Ages.Harmondsworth,1968.pp. l0l-2).
"' Así, WRIGHT: "El Arbol de las Batallas trata de la 'guerra justa', un tema popular entre los juristas y
los teólogos a lo largo de la Edad Media, y sobre la posición del soldado en la soiiedad". Op. cir p. 14.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
133
propia Iglesia, los reyes y los príncipes en estadode guerra continua; en estesentido
pues,puedeverse su intento como una aperturahacia el derechode gentes.L'Arbre
también fue escrito para los hombres de armas,a los que Bouvet recuerda"el derecho
antiguo y las antiguascostumbresde los buenosguerreros"3o'.Su pensamientoregistra
la influencia de los post-glosistas,que laboraron en tomo al encuentroentre la
escolásticadominadapor el Aquinate y la recepcióndel derechoromano. El Arbol, en
general,puede considerarseuna refutación de las privativas "leyes" caballerescas,de
tipo feudal y origen germánico,basesde "los usos antiguos", y una aproximación a la
perspectivajurídica del mílite como contribuyenteal bien común.. SegunBouvet, la
guelra perteneceal orden natural, y su fin es tomar en acuerdo y razínun conflicto. Ella
misma no estádesprovistade razón,tal como se recogeen las leyes canónicasy civiles.
Los abusosque se cometenen el curso de la guerrano pertenecennecesariamentea su
propia naturaleza,sino al mal uso que se hace de ella. Tres condicionesdebetener la
guerrajusta: un fin legítimo, que sealibrada por la autoridadcompetente,y que se
conduzcade manerajusta. La defensano debeir mas allá de donde llegó la ofensa;la
represaliaeconómicano debellevarsemás que los dañoscausados.Ningun príncipe que
tenga superior estálegitimado para ir a la guena; puedenhacerlo legítimamenteel papa,
el emperadory el rey de Francia; no es tan claro que puedanhacerlo los reyes de España
y de Inglaterra. La parte final del Arbol se dedica a la práctica de la guerra como tal;
procedimientospara su declaracióny finalización, teguas, salvoconductos,prisioneros,
engaños,etc. Y aunquesianpre estáprohibido hacer daño al inocente,no puede
eximírselede la reparaciónde dañoscausados,debido a que ha ayudadoa los suyos.
Existen grupos de personasa los que se debe extenderla inmunidad: campesinosque
estánen sus faenas,estudiantesy sus familiares, enfermos,locos, anbajadores,
peregrinos,etc. Evidenciandoun deseopatentede fortalecer la figura del rey de Francia,
sostieneque sólo debenestarautorizadosa portar ¿rrmassus soldados.La obra muestra
una cierta animadversióna la nobleza feudal, a la que llama a vencer sus inclinaciones a
la vanidad, la concupiscenciay la soberbia.De mayor interés para el desarrollo de la
profesión de soldadoen los tiempos futuros es la atenciónque Bouvet prestaa la
necesidadde pagarbien a los soldados;así se eütan los malesdel pillaje; y dice que el
soldadoque va a la guerra bajo conhato de botín, no deberecibir soldada.Bouvet y su
Arbol son, como se ve, un puente entre las elaboracionesjurídicas y escolásticassobre
la guerra y la problonática de la profesión militar del futuro. Vernos, pues, que Bouvet
303
BotrvET. op.cit.p.202.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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enfatizala importancia de dos normas: que sólo los soldadosdel rey lleven armas,y el
conhato de botín es incompatible con el de soldada.
En contrastecon la impronta de Bouvet se encuentrala temática de la "ley de las
amas", como un terna desgajadode las leyes de la guerra.Un representantede los
viejos usos feudal-caballerescos,acentuadamenteal margen de las leyes comunes,es
JeanFroissart (1337-c. 1404),autor de las Chroniques,lrrracumbre literaria de su siglo
en lengua francesa,y que ofrece una amplia perspectivasobrela práctica de la guerra en
un territorio castigadopor el largo conflicto entre Francia e Inglaterra. El libro III de sus
Crónicas contienesus experienciasen Españay sus conflictos, que conoció a fondo.
Froissartes un cronista de la caballería;le interesala guerra como práctica noble, y se
muestraajeno a las implicaciones socialesy morales de la guerra.Junto a él debemos
mencionar como un analistade estederechoa Geoffroy de Chamy, caballerode la
Orden de la Estrella. Fue testigo y en cierto modo "relator" de un congresode 500
caballerosde la orden en 1352,a los que presentóun cuestionariode hechose
incidenciasde armasen que normalmentese veían enweltos los caballeros,pidiéndoles
su opinión sobrelo que colTespondehacerpor las "gens d'armes" de acuerdocon el
"droit d'armes"34. Los caballerosdemostrabanestarmás interesadosen cuestiones
como el reparto del botín, los rescates,disciplina en la hueste,etc. que en ningún otro
aspectode la caballería
El "derecho de armas" (ius armorum) de la literatura para-jurídicade la
caballeríafrancesaequivaldría a lo que.enEspañase denomina"leyes de caballería",
que los caballerosdebenconocer,tal como podernosverlas recogidasen el Doctrinal de
Alonso de Cartagena,especialmenteen el libro tercero345,
aunquehaciendola salvedad
de que el cuerpo de doctrina que lo inspira procedede las Partidas. Las
numerosísimas"leyes"que Cartagenava presentandotienen doctrina, noünas e
instrucciónde disciplinaparaprácticamentetodoslos rangosde un ejército,desdelos
peoneshastalos "caudillos" y el rey.
Es de todos sabido que un momento decisivo en la historia de Españafue la
organizaciónde un ejército numeroso,para una campañalarga como la de Granada,por
los Reyescatólicos. Menos notada,sin anbargo, es la influencia que tuvo en la
transformacióndoctrinal y operativa del ejército el modelo suizo de ejército y
3* WRIGHT.
op. cit.. p.20.
345
"De las asonadas,desafiamientos,rieptos, treguase paz. De la devisa de la Vanda, de los torneos e de
la amistad".
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135
combatiente.
Los ReyesCatólicoscontrataronun númeroelevadode soldadossuizos
(entre5.000y 10.000),que,al parecerdel historiadormilitar condede Clonard,
sirvieronde escuelay modelode las nuevasformacionesen que seintegrabauna tan
grandemasade soldadoscomola del nuevoejército34ó.
La disciplinasuizaeravistaen
Europacomounareencarnación
de lasürtudesmilitaresromanas,y susformaciones
comounareediciónde las cohortesy legionesde Roma.CarlosV contratóel servicio
depor lo menos15.000soldadossuizos,a lo largode sureinado.FelipeII unpleó a
4.000en los PaísesBajos.En el reinadode FelipeIII los conciertosfueronmas
y los contingentes
numerosos,
mayores.Los serr¡iciosde los soldadossuizosal ejército
españolseprolongaronhastacomienzosdel sigloXIX347.
EN BUSCA DEL MODELO DE EJÉRCITOY DE PROFESIONAL
El ejército de la épocaque nos ocupa se opone en su concepciónal ejercito
ambicionadoy propuestopor Maquiavelo. El suyo es un ejercito de campesinosque han
de dejar sus laboresy acudir en socorro de la ciudad, o salir al paso del enemigo;
representaun depuradoideal dernocrático.Los mercenarios,decía,"siempre querrián
guelra, o saqueartan despiadadamentecomo para poder vivir del botín en los ariosde
p-"to'. En claro confraste,el gran ejército real de Fernandoel Católico en Italia está
formado por una mayoría de hombrescontratadospara la ocasión,y gran parte de ellos
serándespedidostan pronto como, con la llegadadelapaz, cesesu utilidad; de otro
modo costaríantanto como la guerramisma3ae.Sin embargo,no debe confundirseese
ejército contratadocon un ejército mercenario;aunquees un ejercito profesional, está
formado por vasallos que tienen un sentido de la lealtad que les une al soberano.Pero
no sólo les mueve la lealtad; también tienen grandesexpectativas,y las sientensobre
todo los que más abajoestán,los peones.Esto ya lo habíaobservadomenosde un siglo
raó
Serafin María de SOTTO Y ABACH, conde de Clonard. Historía orgónica de lasArmas de Infantería
y.Caballería,tomo II, pp. 83 y ss.
'*' Joaquínde
SOTTO Y MONTES. La infantería suiza al servicio de España. "Revista de Historia
Militar", año XVI, no.32. Madrid 1972,pp.37-72.
la8La
caracterizacióndel mercenario es de Piero Pieri, estudiosodel arte de la guerra de Maquiavelo.
Prólogo a la edición Dell'arte della guena. A cura di Piero PIERL Edizioni Roma. Anno XXV, p. XVI.
3aeFernandoel
Católico veía consumirselos recursosde Nápoles en el mantenimiento de un ejército que
ya había cumplido su cometido de dominar el reino. En 1505 ordena al Gran Capitrin que "los despida
para que se vayan donde ellos quisieren que ya ven que no ay potengia ni dinero en el mundo a sostener
de continuo erLpazy en guera un exergito tal como aquel; y que non puede ser mayor Ia guerra para
aquel reyno que la misma que agora faze en paz la dicha gente"- Carla del 12 óe marzo de 1505. En
Conespondencia de los Reyes Católicos con el Gran Capitán durante las campañas de ltalia. "Revista
de Archivos, Bibliotecasy Museos".Madrid, enero-febrero1913,p.313
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 136
antesGutierreDíezde Games,autordeEl Victorial,entrelos de a caballo:"Porquela
noblecaballeríaesel máshonradooficio de todos,todosdeseansubiren aquellahonra".
No soncaballeroscuantoscabalgan,y hay muchosa caballoqueno sonarmados
caballeros.El servicio de uno de a caballo es tan duro como el de uno de a pie350.
Raffaele Puddu, en El soldado gentilhombre, nos trasladala üsión que de sí
mismos tenían "aquellos hombre de origen oscuro" que podían ennoblecerseejecutando
actosde valor bajo las banderasdel refst. El autor sigue los pasosde aquellasfuerzas,
desdesu primera modestavictoria de Atella sobre suizosy gasconeshastasu declive
siglo y medios después,dejandotras de sí una estelade carrerasbrillantes y notorias,
emprendidasen su juventud por innominadoshidalgüelosy villanos. La impronta
populista de las nuevascircunstanciasmilitares mueven a Diego de Salazara tomar la
vía de las doctrinasmaquiavelianassobreel ejercito. Los que ahoraimrmpen
decisivamenteen las batallas,rompen mrís de una regla de la'buena" caballería,y lo
proclaman sin tapujos. Hernán Perezdel Pulgar sigue a Maquiavelo en la doctrina del
"glorioso fraude" y a Julio Césaren no sentirseobligado a guardarla fe en las cosasde
la guerra. Los plebeyosentran en la caballeríaligera e inmediatamentegozan de
ventajassobrelas pesadasformacionesde los gens d'armes franceses,hostigadospor
las armasde fuego portátiles. Una serie de gentiles caballerosde Francia caenmuertos o
derrotadosantefuerzaspopularesde España:Gastónde Foix en Rávena(1512),
Bayardo en Robecco(1524), Odet de Foix, señorde Lautrech, en su retirada de Nápoles
( 1528).Cuandola caballeríaespariolaabrazalos modos antiguosde sostenercon
galanura,por algún puntillo de honor, el fuego enemigo, cae derrotada,como en
Rávena.
El valor y la aptitud para el mando, así como un comportamientovaliente fueron
en la primera mitad del siglo XVI motivo de brillantes carrerasde ascensosocial. Tales
fueron los casosde PedroNavarro, hecho conde de Oliveto por Fernandoel Católico.
3s0"Los
caballeros,en la guerra, comen el pan con dolor; los vicios della son dolores e sudores;un buen
día entre muchos malos; pónensea todos los trabajos; tragan muchos miedos, pasanpor muchos peligros;
avenfurzmsus vidas a mori¡ o vivir. Pan mohoso o bizcocho; viandas mal adobadas,a horas tienen, a
horas nonada;poco vino o ninguno; agua de charcoso de odres; malas posadas,la casade trapos o de
hojarascas;mala cama, mal sueño; las cotas vestidas,cargadosde hierro. Los enemigos al ojo. '¡Guarda
allá!. ¿Quién anda ahí? ¡Armas, armas!' Al primer sueño,rebatos;al alba, trompetas. '¡Cabalgar,
cabalgar! ¡Vista, vista de gente de armas!' Esculcas,escuchas,atalayas,atajadores,algareros,guardas
sobre guardas.'¡Vaya allá! ¡Torne acá! ¡Tornad vos acá! ¡Id vos allá! ¡Nuevas,nuevas! Con mal vienen
éstos.No traen.Sí traen.¡Vamos,vamos! ¡Estemos!¡Vamos!"'. GutierreDíEZDE GAMES, t/
Victorial. Crónica de don Pero Níño. Edición, prólogo y notas de Ramón IGLESIA. Madrid 1936, p. 18.
35'
Raffaele PUDDU, Et sotdado gentilhombre. Autorretrato de una sociedad guenera: la España del
SigloXVI. Barcelona1984,p. 10.
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137
Antonio de Leyva, príncipe de Ascoli, don Diego de Mendoza"conde de Melito, Hernan
Cortés conde del Valle. Bernardino de Escalantedeplora que esacastade grandes
soldadosno sirva de ejemplo a las casasnobles de Esparla:'T.{opretendenagora los
cavalleroshonrras,ni interesescon tanto trabajo, contentadosecon una mediania en sus
casas,serviendoa las damasy ocupiándosede juegos y conversacionesmas
domesticas"3'2.Laguerradab4 sin embargo,oportunidadesa la gente llana,
estimuladaspor los más expertosjefes militares de la nobleza; así,el duque de Alba
favorecíala meritocraciamilitar3t' y ou para todos los hombres de armasde su tiempo
un maestrode disciplina militar. Parecíaconfirmarseque "la guera sirve en ocasiones
para definir el orden social"354
El infante plebeyo que gana sueldo'vale" algo en términos contantes,pues
puede ser "rescatado"; antes,cuandono valía nadaporque era mesnadade servicio
obligatorio, se le dabamuerte si caía exhaustoen la batalla3s5.
Ahora la soldadaes la
salvaguardadel soldado,y también simboliza su honor: a los ojos del maestrede campo
FranciscoVerdugo, los que recibían paga eran dignos de un trato mejor que el que se
reservabaa los ladrones;y adanás, "por su paga" les hacía marchar libres, esto es,
tasabasu rescateen un mes de sueldo356.
La tasaciónse practicabaentre francesesy
españolesdesdelos tiernposdel Gran Capitan y el duque de Nernours,que la
negociaronen Italia: un soldado,una paga;un hombre de armas,tres; capitanesy
alferecesseis,jefes de escuadrónde caballería,un año; nobles a discreción (y a
disposición)del general3sT.
Y el soldado,cualquieraseasu rango,no sólo vale cuando
352
Bernardi¡o de ESCALANTE. Dialogos del Arte Militar, de Bernqrdino de Escalante, Comissario del
sancto Oficio, en la Inquisicion de Sevilla, y Benefciado en la villa de Laredo. Sevilla 1583, Diálogo
segundo,fol. 2v.
353
FernandoGONZÁLEZ DE LEÓN, Doctors of Military Discipline: Technical Expertise and the
Paradigm of the Spanish Soldier in the Early Modern Period. "Sixteenth Century Journal". Vol. XXVII,
n-o.l. Primavera1996,pp.6l-85 (p. 64).
"" JoséEnriqueRLIZ-DOMÉNEC,.E/ Gran Capitán Barcelona2002,p.324.
"'PllDDU. op.cit.p. 32.
"o Al combatientesoldado se le concedealgunos puntos m¡ísde respetoque al villano o al vivandero que
se pone a combatir; éstospuede ser ahorcados,el soldado es perdonadoporque se gana la vida con su
soldada.Delante de Gruninghen soldadosenemigosholandesesse desmandabanabandonandouna
fortificación que estabasiendo sitiada por Francisco Verdugo, quien cuenta."Y tomabemosmuchos de
ellos, a los cualesmandabaahorcar luego a la hora delantede su fuerte, y echar en la mar, sino era a los
de las compañiasviejas que con ellos venian algunos, y a estosles dexabair por su paga, cosa que daba
grandisimo descontentoa los demas;hiceles poner al rededor de su alojamiento algunos billetes en que
les decia que hombres que no tenian sueldo ni merescianser tratadoscomo soldados,sino como ladrones,
que el nombre de soldado venia del sueldo, y el que ca¡ecia de el no era soldado". VERDUGO.
Commentario del coronel Francisco Verdugo de la guerra de Frisia. En XIIII años quefue Governador y
Capitan general de aquel Estado y Exercitos por el Rey D. Fhelipe N..9. Napoles 1610. Editado por la
9olección de Libros EspañolesRarosy curiosos, tomo segundo.Madrid 1872.p.65.
. . 31.
"'PUDDU, op.citp
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r38
su actividad, al caer prisionero, queda anortizada, sino también porque haciendo la
guerra "crea riquezt',lariqueza del soldado: el empleo3s8.
Esto es facil de comprender
por los soldadosde un lado y de otro de la guerra. El soldado,atado al sueldo,sabeque
lo más importante es seguir cobrándolo;y para que é1lo cobre, es preciso que el soldado
enanigo le ataquelo menos posible; y para que le ataquelo menos posible, es mejor, las
más de las veces,dejarle enpaz. Es un mecanismopsicológico que funciona casi como
una ley de la economía,y que generalmentese practica en conha de las leyes de la
guelra, que obligan a hostigar al enemigo en toda ocasión.La convenienciamutua
llegaba a ser un código oculto de conducta3se.
Ahora bien, si el soldadoperdía su sueldopor causadel rescateque pagaba,
debía ser resarcido;de ahí la importancia de fijar de común acuerdola tasade cada
prisionero de guerra.Esta práctica tenía una tradición multicentenaria,y la habían
usadotoda clasede huestes,incluso las municipales; también existía el derechoal
resarcimiento(emiendaso erechas)por pérdidasfisicas sufridas en sen¡icio3o.Y en
todo caso,los ejércitosviajaban con hospitalesde campaña361.
Este es un aspecto,de
358
La suertede la batalla de Pavía pudo haber sido otra si Giovan FrancescoFratino, del cantón de
Lugano, de servicio en el ejército francésen el sitio de Pizzighettone,no hubiese arrancadola mecha a un
comparieroque iba a matar al marqúesde Pescara, con la excusade que gracias al marquéshabía guerra,
y así "vivimos ganandosueldo". En Marino VIGANO. I lasciati degli ingegnieri Paleari Fratino da
Morcote nelle carte dell'Archivio diocesanodi Lugano. "Carte que vivono: studi in onore di don
G-^iuseppe
Gallizia". Annando Dadd Editore, 1997,p. 424.
35e
Este mecanismoha sido estudiadopor Robert A)GLROD en The Evolution of Cooperation (Nueva
York, 1984): "A mitad de esta guerra brutal (la I Mundial) surgió entre los hombres enfrentadoslo que se
llamó el 'sistema de vivir y dejar vivi¡'. Las tropas se atacaríancuando se les ordenase,pero entre grandes
batallas cada lado evitaría deliberadamenteel hacer mucho daño al otro, siempre que la otra parte
correspondiese"Axelrod da un ejemplo: en u.nsector de las trincheras temporalementetranquilo, los
francesesrespondíancon dos tiros por uno alemán,pero no disparabannunca primero. El mensaje
codificado era; si no me disparaste dejaré enpaz; si me disparas,tomaré represalias.Por eso,poco a poco
glos y otros comprendíanque más les conveníano disparar en ningún caso(p.60 y s).
'*
Asi. el jurídico militar Juan Martínez deYegaseñala que el fuero de Teruel regulaba las erequias o
enmiendas,o rescatede los prisioneros de la hueste.El fuero también preveía resarcimientopor las
lesionesfisicas sufridas en campañasegún su gravedad.Existía una tarifa aplicada indistintamentea
daños de hombres y de bestias.Añade este autor: "Hoy nos parece inaudito que se califique de daños el
cautiverio y las lesiones;pero en Ia Edad Media se les hacía objeto de enmienda,porque no se
diferenciabanlos conceptosde daño y de perjuicio, ni, consiguientemente,los de resarcimiento e
indemnización". MARTINEZ DE VEGA. Derecho militar en ta Edad Media,Zaragoza l9l2,p. 51.
'u'
Las galerasde la corona de Aragón contabapor lo menos desde 1354 con servicio médico embarcado,
según las Ordinacions sobre elsfeyts de la mar, de Bernat de Cabrera.Los soldadostenían derechoa la
asistenciamédica, tanto en combate como por enfermedad.Cada compañíadisponía de un "barbero",
encargadode la asistenciasanitaria más elemental.La plana mayor de cada tercio disponía de cirujano y
de médico; el cirujano era un practicante formado a la sombra de un médico, y ésteúltimo tenía, a
diferencia del otro, título universitario. Las campañaso grandesemperes¿ni
de la corona contabancon
hospitalesportítiles; estosestabanatendidospor numerosopersonal sanitario, hubo hospital de campana
con cien personasa su servicio; los dirigían clérigos. En la campañaimperial de Túnez en 1535 se
dispuso de un hospital de campañade 250 c¿rmas;el hospital estabagobernadopor los obispos de
Mondoñedo y Guadix. Manuel GRACIA RIVAS. La asistenciasanitaria de los tercios. En "El
EmperadorCarlosV y su tiempo". Op. cit. P.321.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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interéstanto jurídico como económico,que no ha sido debidamenteinvestigado, como
en generalno lo ha sido todo lo concernientea los derechospasivos confiaídospor los
soldadosy oficiales, sobrelo que sólo podremoshacer alguna mención muy someraen
el curso de estetrabajo.
Había un instrumento infalible para el resarcimientode todas las pérdidasy
penalidadesdel soldado: el botín de un saqueo.En BaltasarÁlamo de Barrientos el
botin es presentadocomo práticamenteun derechodel soldado en la guerra362.
Lo decía
sin tapujos el duque de Osuna,virrey de Nápoles,que conocíabien lo que podía temerse
de soldadosamotinadospor falta de paga,pues él había sido rehén suyo en Flandes:las
dos cosasque movían a la gente de guerra, escribió, eran "la ambición de honor y
intereses".Y añadía,ponderandolas ventajasque estacodicia podía dar a su política
antiveneciana:"seria diferente sacoel de Venecia que el de Argel, que es lo que lleva a
los soldadoscon gusto, no solo a la guerra,pero a la muerte'o3ó3.
Un ejército regular no podía, en determinadascoyunturaspolíticas, prestartodos
los servicios necesariosal combate.Muchas vecestenían que contratar la participación
en la guerra,junto a ellos, de regimientosy compañíasde soldadoslibres, que no
recibían soldada.La contribución de éstosal éxito del combatese hallaba en relación
directa con la expectativade botín; si lo esperaban,combatían;si no, se apartaban,o
luchabande mala gana364.Noes extrario que entre ellos y los que recibían paga se
abrieseuna brecha de desconfiatua.La soldadatenía un contenidomoral: era un pacto
de lealtad y fidelidad entre el rey y el soldado,si hemos de atenderal testimonio de
Martín de Eguiluz. El juramento significa que el soldadono abandonaráal rey, y el rey
no abandonaráal soldado36s.
La imagennoble y exaltadade la milicia que nos presenta
362
Siempre encontrarásu majestadde cincuenta a sesentamil soldados,que irán a la guerra ofensiva
"cuando seanecesarihacerla a algún vecino, y con la speftuza del sacoy de la conquista". ÁleUOS Og
BARRIENTOS. Discurso político al rqv Felipe III al comienzode su reinado.Introducción y notas de
Modesto SANTOS. Barcelona 1990.p. 94.
363Copia de
carta original del duque'de Osuna a S. M. De napoles a 17 de diciembre de 1618.En
Colección de Documentos lnéditos para la Historia de España.Tomo XLV[. Madrid 1865, p. 62 y s.
3s Sü Roger
WILLIAMS, The Actions of the Low Countries. Edición e introducción de D. W. DAVIES.
University
Press.Iüaca, Nueva York 1964, p. 33.
9ornell
3ós
36Todoespañolque
asentaresu plaga de soldado,para servir a su Magestad en los libros y listas de su
Real sueldo, es su criado desdeaquella hora y punto, y promete toda fidelidad y lealtad, hasta ser
licenciado de su superior y ser borrado de la tal lista, sin que haga ningún otro juramento, como lo
acostumbrehazer la nación alemanaquando sirve a quien le paga...Pero en la nacion Españolacon solo
el assientoque haze esta obligado seguir la vandera debaxo de que tal assientohiz6, si¡ ningun otro
juramento, de no la dexar en ningun modo ni tiempo, ni por todos los peligros que se le ofrecieren, sin
que tenga licencia por escrito de su superior, que el tal no la dara sino por causalegítima... Y alo de hazer
forgosamente,que no tiene apelacion,pues su Rey le paga toda su vida, sin le despedir,como haze a otras
naciones,que en acabando dehazer sujornada los paga y despide.Pero nuestranacion Españolasiempre,
y donde quiera que se halle, en ltalia, Flandes,España,Indias y Berberia, por todas partes le pagay
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Eguiluzhay quecontrastarla,
sin ernbargo,consurefutaciónpor sórdidosaspectos
de la
milici4 quenostrasladaNúñezde Alva: los capitanescobranpor plazasqueno están
cubiertas,los señoresmetenen la pagaa suscriados,unosrobana la haciendadel rey,
otrosa lossoldados...3óó
EL MILITAR COMO PROFESIONAL
La cualidad militar del ejército real mas apreciadapor los extrañosen aquel
tiempo era, sin embargo,la formación técnica, la calidad profesional, que daba cuenta,
en una sola doctrina, de la disciplina, el valor y el rendimiento. Maravall señalaque en
los alboresdel gran ejército real no se tratabade manteneruna ética de caballerossino
de adquirir una técnicamilitar3ó7.Era la respuestaadecuadaa tm aumentorapidísimo de
la demandade prestacionesmilitares. El soldadoy cronista militar inglés Roger
Williams expresabasu admiración por la profesionalidaddel ejército español.Williams
estudió sus técnicasy las cualidadesde sus mandosen un tratado,A Brief Discourse of
War. El secretode sus éxitos, decía,estabaen su disciplina; sus accioneseran como una
universidad abiertadonde se impartían las enseñanzasde la guerra368.
Dado que la
crónica de sus experienciascomo capitan de una compañíade inglesescubre el periodo
sustentaen su Real servicio muchos mesesy años, para todo el tiempo que los ha de menester".Martín de
EGALUZ, Discursoy regla militar. En PllDDU.Op.cit.p.200.
'oo
Un testimonio literario de Diego Núñez de Alva permite apreciar la comrpción dentro de los rangos
inferiores del ejército. Dice el "Caminante": "Aveys de saberque yo era pagador y quando a los soldados
les tomava la muestrahaziame muy zeloso del servicio del rey: y no consentiapassarmogo alguno: y
tenia gran vigilancia en mirar bien las señaspara que no p¿rss¿rsse
algun criado de señor o otra personaen
nombre de algun soldado que fuesseydo o muerto. Los capitanesdespues,hallandosecon tantasplagas
menos, o se venian ellos a la noche a mi posadao me embiavan sus alferezesrogandome que por amor de
Dios que no les deshiziesselas compañías,que les bolviesse las plagasy que nos partiessemoslas pagas.
Y destamanerame aprovechavatanto solo yo como todos los capitanesde un tercio, y aun m¿rs:porq.
ellos avian de partir con sus alferezesy sargentos,y gastanlocon sus soldadosy yo quando mas me partia
con otro. AIIende desto no avia faltado el soldado a la muestra,quando le borrava la plaga: despuesel
venia rogandome q. se la bolviessse,y quando mucho acabavacomigo era q. la plaga le bolvia mas q. no
le pedia dar la paga y assentavalopor pagado,y echavameyo la paga en mi bolsa, premio de treynta
malos dias y malas noches,que el desventuradoavia servido. Y allende de todo esto al dar de las cuentas
(hazme Ia barva, hazerfehe el copete) siempre encaxavaun zero demasiado".¡nÑgZ ALVA. Dialogos
de Diego Nuñez Alia, de Ia vida del soldqdo en que se cuenta la conjuración y pacifcacion de Alemaña
con todas las batallas, recuentrosy escaramuQasque en ello acontecieron en los años de mil y quinientos
)) quarenta y seys y q)ete,y juntamente se descrive la vida del soldado. En SalamancaMDLII. El libro no
estánumerado ni foliado.
3ó7
Maravali señalacomo ejemplo del nuevo profesionalde las armas"tecnificadoua Gonzalo de Ayora, que
fue quien introdujo primero en Castilla el "pelear en ordenanza" que practicaban a rajatabla los suizos.
Maravall añadeel ejemplo del marqués de Cáñiz, de quien el Cura de los Palacios decía que "era caballero
que le placía mucho la geometría de labrar y reparar castillos y c¿rs¿ts
y csrc¿rsy fortalezas y labró y gastó en
ellas". Op. cit. P. 16 y ss).Otro ejemplo acabadode miütar "tecnificado" es Luis Escrivr! ingeniero consfuctor de los castillosde la ciudad de L'Aquila, y SanTelrno, de la ciudad de Nápoles.Ver SÁNCÉIEZ-GUÓN.
Pedro Luis Escrivá, caballero valenciano,constructorde castillos,Ayuntamiento de Valencia, 1995.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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1568-1573,asumimosque su alta estima de las virtudes de los soldadosesparlolesse
debe al modo que tenía el duque de Alba de gobernar el ejercito, caractenzadopor una
implacable disciplina y una paternal atencióna las necesidadesde los hombres, aparte
de sus saberespuramenteoperativos.El duque reprendió una vez a los soldados,con
ocasiónde habersealteradoéstospor una falsa alarma,evocando"la inseparableunión
que entresítienen mi gobierno con la disciplinay ladisciplina con mi gobiemo"36e.
Esemismo ejército apareceríamuy pocos años despuésconsumido por la
indisciplina y la revuelta, situación que dio lugar a la perdida de prácticamentetodos los
PaísesBajos en las gobernacionesde Luis de Requesensy de don Juan de Austri4 hasta
que se pudo dar un vuelco a la situaciónbajo el mando militar del duque de Parm4
Alejandro Farnesio.Ni siquiera éstese vio libres de los motines. Este último fenómeno,
tan característicode la épocay de aquella guerra, se hallaba inserto en una maligna
circularidad de causas;como escribió el cardenalBentivoglio, "De la guerra nace el
gasto,destela dificultad de las pagtr, y dellas la alteraciónde los soldados,y de la
alteraciónal fin el motin; quanto durarenlas guerras,tanto durarán estosdesordenes"370.
Las guerraslargaslos favorecen,porque crecenlas apreturasde los soldados3Tl.Pero
esasconsecuenciasno son nada comparadascon las que causanlos motines a la marcha
de las operaciones,que inevitablementequedanfrustradas,si es que no son causade un
graverevés372.
Alternativas tan contrastadasentre el triunfo y la derrota suscitabanjuicios
contradictoriossobreel grado de preparaciónprofesional del ejercito y la milicia. Así,
Bernardino de Escalante,en su Diálogos del Arte Militar, dice que "en nuestraEspaña
falta de todo punto estadoctrina"373;y mas adelante:'he visto que an salido de Españaa
diferentesjomadas grandissimonumerode soldadosnuevos,faltos de toda disciplima
3u8
DAVIES. Op. cit. p. XXXVIII.
'o"
Cardenal BENTIVOGLIO. Guerra de Flandes escrita por el eminentissimoCardenal Bentivollo.
Traduxola de la lengua Toscanaen la española el Padre Basilio Varen de los Clerigos Menores...
Madrid MDCXLIII. p. 69.
3to
BENilvocLIo. op. cit. p. 169.
'"
LJnaguerra larga "hace que los soldadosse acompañencon las mujeres, que se llenen de hijos, que por
esterespetose reduzcansiempre a mayores necesidades,y que, finalmente, convertidas éstasen vicios, se
amotinen, muchasveces,más porque quieren que por tenerjusta ocasión de hacerlo". Los motines
militares en Flandes,Innoducción. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos". Madrid, juliodiciembrel9l l, pp. 216-235.
'''
El motin de Haarlem, de julio de 1573, movió al duque de Alba a dispersarlas fuerzas del ejército en
300 guarniciones.Carta de Requesensal rey, de t6 de marzo de 1574.En Nueva Colección de
DocumentosInéditos para la Historia de España, tomo I, p.367. Suponemos,sin embargo, que esta
medida debía tener una motivación estrictamentemilitar, como la de asegurarla defensapor el control de
numerososountos.
373
ESCALANTE. Op. cit., dedicatoria al cardenal don Rodrigo de Castro.
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Militar". Esto ha producido gran dario en jomadas tan importantescomo la rebelión del
reino de Granada,el desbaratodel conde de Alcaudete en Mostaganemy la perdida de
la Goleta y del fuerte de Túnez. La impreparacidnde los militares también se da en el
Nuevo Mundo: "porque sin duda los mas de los oficiales de la gente de guerra que se
llevan a las proüncias del Peru y Nueva Esparia,y a las Filipinas y otras Islas de aquel
m¿Ir,no han militado, ni visto jarnas campearexercitos"3Ta.
Obsen acionescomo ésta,
sin ernbargo,reflejan la insuficiencia, más bien que la inexistenciade recursos
profesionalesmilitares, tanto de tipo operativo como intelectuales,insuficiencia sin
duda debida a la gran demandaejercida sobrelimitados recursoshumanosy materiales
por parte de los inmensosterritorios puestosbajo la soberaníade los reyes de España.
A pesarde todo, los recursosintelectualesde la ciencia militar, en comparación
con los ofrecidos por otros estadosmuy militarizados de Europa, eran not¿bilísimos375.
Llama la atenciónla libertad de crítica de los escritoresque han sido militares sobrela
incomptenciao la comrpción en las filas del ejército, que se declarany denunciancon
gran soltura. Con esaactitud contrastanlas dudasque tiene Williams sobrela legalidad
de que los soldadoscritiquen a sus generales,aunqueé1,por su parte, hace la crítica de
una de las operacionesde Alba, el sitio de Alkrnaar,plazamucho mas dificil que
Haarlem, que el duque acababade tomar con un costo inmenso376.
Volviendo al progresorelativo de la ciencia militar en su tionpo, señalaranos
que lo mismo se puedeafirmar de la fortificación militar, llevada a un desarrollo
rapidísimoy a escalamundial por los ingenierosy soldadosde CarlosV y Felipe II, de
tal modo que si fueron los arquitectosmilitares italianos los que dieron en el siglo XV
las más avanzadassolucionesdel tiempo de la artillería, fueron los ingenierosy
artilleros españoleso al servicio del rey de España,los que aplicaron al arte de la
"o ESCALANTE. Op. cit. Dedicatoria "A los muy illustres señoresde la lnfanteria Españolaque assisten
presidio en los Reynos y estadosdel Rey don Phelippe nuestro señor".
$g
r/) ('lhe
explosion in üe number of works of military sciencepublished by Spaniardsin the late sixteenth
century has no contemporaryparallel, certainly not in the Dutch arrry, whose officers wrote very little. In
Venice, the hub of military publishing in the sixteenth century, there were sixty-seven works of military
scienceissuedbetween 1492 and 1570, most though not all Italian. Sixty-four other works of similar topic
appearedi¡ the rest of Europe during üese years. ln contrast, we find close to sixty military treatises
published in the Low Countries and the Spanishworld between 1567 and 1621, most of them written by
army officers". FernandoGONZÁLEZ DE LEÓN, Doctors of Military Discipline: Technical Expertise
and the Paradigm of the SpanishSoldíer in the Early Modern Period. "sixteenth Century Journal". Vol.
XXVII, no. l. Primavera 1996, pp. 6l-85 (p. 64) . Ver también Fernando GONZÁLEZ DE LEÓN, f¿¿
road to Rocroi: The Duke of Alba, the Count-Duke and the High Command of the Spanish Army of
Flanders in the Eighty Years War, 1567-1659, Ph D. dissertation.The JohnsHopkins University, 1991.
r /o'.rTo
say troth, if it were lawful for men of war to find fault with any enterprisethat their general
undefakes, they had reasonto fear Alkrnaar, considering how their misery endured before Haarlem above
ten months, in the which time üey lost above twenty thousandlives, the most with sicknessand misery".
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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fortificaciónsumordientey practicidadmilitar, afrontandodemodocompetentísimo
la
guera de sitio, la cualhabríade caracterizar
al conflictoarmadoen Europay la luchaen
ultramar, durantedos siglos377
JoséMaría García Marín, que rechazalas descalificacionesde la eficacia general
del sistemaadministrativo y politico de los monarcasde la casade Austri4 hace
extensivo eserechazoa las críticas de ineficacia del sisternamilitar378.Si el sisterna.en
efecto, era eficaz,su eficacia daríarazónde la perdurabilidadde su presenciaen
Europa, a pesarde tantasderrotascomo se registraronen los PaísesBajos y la
flaqueantedisciplina y baja moral atestiguadaspor los motines. Felipe [V reconocíaen
1632 que "la disciplina Militar de mis Exercitos ha decaido en todaspartes de manera
que se hallan sin el grado de estimacion,que por lo passadotuvieron"; por ello
restablecíala precedenciade los españolesen las vanguardiasde las campañasy las
plazas,como era tradición de los ejércitosreales3Te.
Pero no debió ser tan respetadala
precedenciaespañolacomo el rey pretendía,porque seis añosdespuésel maestrede
WILLIAMS. Op.cit. p. 91.
' ''
A esterespecto ver Apologia en escusationy favor de tasfabricas del Reyno de Napoles, del ingeniero
militar valenciano Luis Escrivá, consideradoel primer tratado de toma y defensade las fortalezas
modernas,que data de 1538. Manuscrito en la Biblioteca Nacional de Madrid (Ms 2852). Editado por
primera vez por el coronel de Ingenieros Eduardo MARIATEGIJI, Madrid 1878; reeditaday comentada
en 2000, edición al cuidado de Antonio SÁNCHEZ-GIJON: Iuis Escrivá, su Apologia y taiortificación
imperial. La Apología anotaday comentadapor Fernando COBOS y Javier de CASTRO. Biblioteca
Valenciana,Valencia 2000. Cobos y Castro situan la figura de Escrivá en una perspectivay en un
contexto donde se reconocea los jefes militares, maestresde campo e ingenieros españolesun papel,
influencia y crédito que indebidamentese venía atribuyendo en exclusiva a los ingenieros militares
italianos.
378
García Marín dice: "Me atreveríaa dcú que la burocracia - civil o militar - de ese largo periodo acertó
a poner en práctica los fines para los que había sido concebidamejor de lo que algunos - acasopartiendo
de esquemasen excesosimplistas - puedanpens¿u...Una maquinaria administrativa cada vez más
compleja al par que lo eran las necesidadesa atender;pero - al menos durante el siglo XVI - eficaz y
hastamodélica en algunos de sus aspectos(piénseseen el grado de eftcaciaalcanzadoen el orden militar,
tras la aplicación del principio de la organización y la racionalidad desdecomienzos de la centuria)
respectode otros 'Estados' europeosque, si enfrentabanproblemasparecidosa España,sólo to eran en la
denominación o en la forma de presentarse".GARCÍA MARÑ. Teoríapolítica y gobierno en la
(onarquía Hispánica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Madrid 1998. P. 94.
''' A
eseefecto dice la ordenanzade 1632: "Y quautoquiera,que en lo que toca a las Vanguardias,se ha
observado(como cosa tan justa y debida) el darlas a la Nacion Española,sin que en esto se pueda aver
puesto genero alguno de dificultad, He resuelto declararlo expressamentepor orden. Y en virn¡d de la
presente,Es mi voluntad y mando, que en todas ocasiones,sin escepcionalguna, se le aya de dar, y dé la
Vanguardia, sin que contra esto se admita cosa en contrario Y para mayor declaracion ordeno y mando lo
siguiente: que estandoel Exercito en Presidio, la parte de la muralla y puerta de mas cuydado, por estar a
la frente del enemigo, se entreguea los Españoles,y tambien el cuerpo de guardia principal de la Plagade
Armas, sin mezclarseen esto las demasNaciones, las qualeshaníursu cuerpo de guardia en el distrito de
sus quarteles,o en otras plagas,ó calles, entrandoprimero la guardia Españolade la Plaga de Armas, y
hastaque aya arrimado las suyas,no comiencen a entrar las demasNaciones sus guardias". Sigue una
lista de otros servicios en que los españolestendrán precedencia:rondas y contrarondas,cuerpo de
guardia de la casadel general, lugar más vecino al enemigo, puesto mejor para apretaruna plaza,
marchas,cuerno derecho de la batalla, etc. Ordenanzasde Felipe IT, de I 632. No. 77. Un ejemplar en la
BibliotecaNacional de Madrid, R 35552.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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campoFranciscode Melo dabaa entenderquelas otrasnacionesya no semostrabantan
conformescon concederla precedenciaa los esparioles3s0
LAS ORDENANZASADMINISTRATIVAS Y ORGANICASDE CARLOSV
Lasordenanzas
eranel instrumentoorgánicoy disciplinarioconquelos reyes
disponíanel gobierno y mando de sus ejercitos3sl.Como instrumentojurídico, se situan
en la tradición derivadade la doctrina de las Partidas. Los ReyesCatólicos encargaron
al doctor Alfonso RodríguezMontalvo la recopilación de las leyes de utilidad militar en
su tianpo.
Las primeras ordenanzasde la Españamoderna,que creanla SantaHermandad,
se promulgan en 1476.Es la primera fuerzapermanentedel reino, distinta de las huestes
del rey. La pragmáticade 1496 establecelo que, a diferencia de las fuerzasanteriores,
llamaremosejército, pues se ocupa a un tiernpo de la caballeríay de la infantería. El
mismo nombre de infantería expresael cambio del conceptode soldado,desdeel de
"peón" a infante. Infantería y caballerí4 además,se welven autónomasuna respectode
la otra; por primera vez se da lugar orgánico a las armasde fuego portátiles dentro de
las unidadesde infantería3S2.
unas nuevasordenanzas,de 1503,coinciden
temporalmentecon las experienciasde Gonzalo de Córdoba en Italia. Fueron públicas.
Las ordenanzasdictadaspor el anperador tienen un marcado énfasisenel control
administrativo del contingentede soldadosy del gasto en pagas,ütuallas, atmamenro,
etc. Las de 1525rectiñcabany completabanlas de 1503;estabandirigidas a los
380Francisco
de Melo dice al respecto."Las precedenciasno esjusto que cadauno las lleve de su nación a
otra, y más las que tocan a la confianza y fe de las armas;pero esto seaejecutadocon tal modo de
urbanidad que lo que verdaderamenteesjusticia, no lo reputen los otros por desprecio.Estasmaterias
piden atentacautelaen el Capitrín General, y todas las accionesa ella tocantesy sus resoluciones,aunque
sin falta nazcande su poder, mañosamentedeben ser adjudicadasal Príncipe, obrando como en
obedienciade sus órdenes,que así quedarámenos empachadoel que se da por ofendido". MELO,
Política militar en Avisos generales. Edición prologada por Joaquín RODRÍGUEZ ARZUA. Madrid
1944.p.173.
38'
A¡ionio ContrerasGay da estadehnición de "ordennnzas":"constituyen el fundamentojurídico de los
ejércitos organizadosy disciplinados con un sentido moderno". M¿ísadelanteañade:"entiendo el régimen
de las ordenanzascomo un marco jurídico específico de la actividad militar y complementario de la
legislación general de la Monarquía, que fue reescribiéndosecontinuamente,ampliríndosey
rectificándosea partir de la experiencia histórica acumulada,de glorias y fracasos,de luces y sombras,en
el desenvolvimiento y control de las tropas sostenidaspor el rey". CONTRERAS GAY. El sistema
militar carolino en los reinos de España. En "El Emperador Carlos V y su tiempo". Op. cit. p. 346. Este
autor ve "continuidad y conservadurismo"en la renovación de la codificación desdetiempos medievales
y modemos, en contra del parecer de "algunos clásicos", como Alrnirante, inclinados a'tna
periodización m¿ísríeida".
3t'
Lo, rnfantesse orlanizaron en cuadrillas de cincuenta, formadaspor un tercio de piqueros, un tercio
de alabarderosy un tercio de ballesterosy espingarderos.
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contadoresmayoresdel reino de Castilla para que reestructurasenel servicio de guardas
con el fin de "reducir en número conveniente para nuestro servicio", ya que en ellas se
encuentran"mucha gente, demasiada,y non provechosa"eomo porque seanbien
pagadosy que la gente que en ellas quedareoüere de haber de aquí adelantesean
personasabiles y suficientes"383.
Las ordenanzasde I 536 reorganizanlos rangosy dan la precedenciaoperativa a
la infantería sobrela caballería,que se reducea misiones de apoyo"38o.A1 coronel pasan
a llamarle "maestrede campo". Al frente de las compañíasse ponen capitanes;tres
compañíasformaban una "coronelía"; en el tercio había tres coronelias;el tercio estaba
mandadopor el maestrede campo. Se instituye también al cancíller, que había de tomar
las muestras.
JoséContrerasGay señalael elevadonúmero de ordenanzasmilitares que se
dictaronbajo el reinadode Carlos1385.
Las de 1551,llamadastambiénde Augusta,se
promulgaron en un momento de madurezmilitar, caracterizadopor la inminencia de
amenazasexternasde todo tipo, especialmenteen el Mediterrá,neo,y mientras el
emperadorestáen Alanania, donde ha acumuladouna gran experienciade campaña.En
ellas se reforzabanlos mecanismosde control burocrático de los soldadosv de las
cuentas38ó.
Las ordenanzasdel periodo del ernperadorsin duda habían dado lugar a un
verdaderoestatutode la profesión militar como personalcontratadopor el rey para el
servicio de armasdel reino, con obligacionesy derechos.Pero en ellas no aparece
desarrolladoel régimen penal adecuadopara dos fines: el mantenimiento de la
disciplinay la aplicaciónde la justicia a las relacionesde los militares entreellos
Contaduríadel Sueldo(2" serie),leg. l. Ordenanzadel 5 de abril de 1525.
"'AGS,
384
Antonio de Pablos Cantero dice a este respecto:"Sobre la base de unas Compañíasque... deben ser de
carácterexclusivamentenacional, sin mezclar combatientesde diferentespaísesen las mismas, y con
trescientasplazas constantesen cada una de ellas". Se establecela unidad básica en la compañía,con
trescientoshombres. En las compañíasespañolasno puede haber soldadosde otra nacionalidad. PABLOS
CANTERO. La Monarquía de Carlos I. los Terciosgrandes viejos.En"El Emperador Carlos V y su
tiempo".Op. cit. P.304.
385
Las ordenanzasque dio Hernán Cortés en 1520 en Taxcatecle,las ordenanzasdadaspor Carlos I en
Madrid el año 1525, las dadaspara la fortalezade Bujía de 153I, las dictadaspor el emperadoren Génova
p.aralai¡fantería españolaen el curso de 1536.CONTRERAS GAY. Op.cit. P. 345.
'oo ponían
Se
aquéllos en manos de dos contadoresdel sueldo, ayudadosporun veedor general, los
contadoresde las capitanías,los capitanesy los alcaldesde las guardas,etc.; se ocupabantambién de
problemas disciplinarios, de relacionesde la tropa con los pueblos, etc., así como de una caja de
compensaciót (arca de cavallos) para indemnizar por los caballos muertos o perdidos en campaña".
CONTRERAS GAY atribuye vi¡tudes salvadorasde la institución militar a estosprocedimientos
administrativos, de pura auditoría contable, cuando dice: "tenemos que reconocer que el proceso de
renovación militar en los albores de la Edad Modema se debió mris al impulso de los contadoresy
veedoresque de la verdaderagente de armas". Op. cit.
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r46
mismosy conla poblaciónen general.Estoseiría alcanzando
paulatinamente
bajo la
presiónde la dernanda
por la grcrrade Flandes/Países
dejusticia generada
Bajos.Es en
el cursode estaguera cuandoun jurista esparlol(hispano-fl¿lmenco,
p¿raserexactos),
Baltasarde Ayala,expresódel modomrísprecisola verdaderanaturalezadel estatuto
del soldado:el hombrequetieneobligacióndematara otro387.
Es de la evolucióny
reforzamiento
de la justiciamilitar conel fin de regular,frenaro estimularlos derechos
y oligacionesdel estatutodel soldado,de 1oquenosvamosa ocuparen el siguiente
capítulo.
3st
Ayala consideraque el derecho del soldado a matar a los enemigos estásancionadopor la ley canónica
y civil, y si no lo hace cuando se le ordena, incurre en abandonoo despreciodel imperio. Itaque tam lege
canonica quam civíli permissum est militi hostemín bello occidere; imo nisifecerit,reus erit imperii
desertivel contempti.Libro tercero,cap.IV, p.433.
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147
CapítuloV
EL EJERCITO
Y LA ruSTICIA
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. 148
los ordenamientos
militaresy de guerraal ¡ímbitode las
¿Pertenecen
prerrogativasreservadasal príncipeen exclusiüdad?
La voluntadrealtiende,bajo modeloe inspiracióntomadosdel Imperioromano,
a reservarse
un amplioespaciojurisdiccional.Estavoluntad,latenteentodo el tiempo
transcurridoentreaquelimperioy la plenaEdadMedia,semanifiestaen la
promulgacióndeRealespragmáticas,conla pretensiónde quetenganla mismaf:uelrz;a
de ley quelasquefuesenaprobadas
en cortes388,
o bien mandatosy preceptos,para
atenderal gobierno y la administraciónde las funciones encomendadasal rey38e,una de
ellas, de modo erninente,es la defensa.
Una cuestióna dilucidar es el lugar de los otorgamientosde beneficios, honores,
castellanías,etc., de un lado, y castigosy sancionesde otro, a los señores,jefes
militares, alcaides,etc. en el ordenamientogeneraldel reino3eO.
Las normas que los
regulabandeclarabanlas más de las vecesbasarseen la costumbre;entoncescabe
preguntarse,¿teníanrango de ley del reino? ¿Esley consuetudinaria,o más bien dimana
de ley pasadapor cortes?¿Intervienenlas cortesdel reino, o el concejo de un lugar, en
aquellasconcesionesy castigos,que les afectan?Como se ve, hay que hacer algun
esfuerzoque hagaposible tazar una línea diüsoria enfre costumbrey ley en el iímbito
normativo de lo militar y de guerra.Gilissen, que trata de esteasunto,no lo clarifica del
todo3er.Existe la sospechade que muchasde las relacionesjurídicas establecidas
en el
388P4ra
Francisco Tomás y Valiente, con las pragmáticas "se fortalece la concepción absolutistadel
poder real y el ejercicio del mismo en orden a la creación de normasjurídicas generales".TOMAS Y
VALIENTE. Manual de histoia del derecho españo\,4' edición. Madrid, p.244. A finales del XVI, en
Castilla, el rey reclama para sus pragmáticasel mismo vigor de ley que las aprobadaspor cortes,y las
cortes se reducen a pedir al rey que les informe de las que él apruebe.En la corona de Aragón las cortes
se oponen a las pragmáticascontrariasa sus fueros, y en Navarra las cortes exigen el paseforal para que
las pragmáticasrealestengan validez. En GARCIA-GALLO, Manual de historia del Derecho español.I.
E^lorigeny la evolucióndel Derecho.Octavaediciónrevisada.Madrid 1979,p.210.
"n Son los mandata y rescripta dirigidas a los funcionarios, y los decreta de decisionesjudiciales, en el
Imperio rom¿Ino.Como el emperadores a la vez legislador y gobernadordel Imperio, todo conflicto es
resueltopor voluntad imperial, y los juristas dan igual validez a aquellos instrumentosy a las leyes. Estas
mismas facultadesde gobernación se mantienen en el reino visigodo, y aún en los reinos cristianos
altomedievales,en que la carenciade un ordenamientosistemáticomovía a los reyes a dicta¡ normas de
comportamiento a su arbitrio, los praecepta o mandata, o los capitula missorum del reino franco en
Cataluña.Ver GARCIA-GALLO. Op. cit. t.I, p. 212 y s.
3s
En Castilla, las leyes aprobadasen cortes y iecogidas en los ordenrmientos; y las disposiciones
emanadasde las prerrogativasreales:cartas patentes, realesprovisiones, reales cédulas, reales decretos,
realesdecretos,etc. Ver GARCIA-GALLO. Op.cit. t.I,p.214.
3er¡'Hay que
concluir que a hnes del siglo XV, y sobre todo en el XVI. se ha producido un cambio
importante. La ley ha llegado a ser efectivamentela principal fuente del derecho,bien bajo forma de
ordenanzaspromulgadaspor el príncipe, bien bajo forma de costumbresdecretadasque han adquirido
fuerza de ley. En menos de un siglo la ley se ha convertido en preponderante".GILISSEN. Individualisme
et securitéjuridique. La préponderance de la loi et de l'qcte écrit au XVIe siécle dans I'ancien droit
belge. En el volumen de varios autoresIndividu et societé a la Renaissarce, Bruselas 1967,p. 49.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
149
ámbito militar y de guerra se regían por los amplios e imprecisos criterios de la
costumbre.
Gran parte de aquellaspragmáticaspodían entrar en conflicto con leyes pasadas
por cortes;pero creemosque las concernientesal ordenamientomilitar y de guerrano
encontraronoposición consistente,debido a que esasmateriasescapabanen generala la
jursdicción de las cortes,tanto en Castilla como en la corona de Aragón. En cuanto a las
disposicionesde mero gobierno o administraciónde los soldadosy gente armada,
generalmenteno merecíanmas que protestas,más o menos energicas,de las cortespor
atropellosocasionaleso por conflictos de competenciasen casospenalespuntuales.Las
reservaso contrafuerosque se les podían oponer tenían que ver mas con las
implicaciones financierasde las decisionesrealesque con el sistemade obligaciones,
deberes,derechos,disciplina y justicia, resultantesde la ordenaciónde las fuerzas,su
conducciónen la guerra y las consecuenciasen los tratadosinternacionales.
De entre las disposicionesresultantesde las prerrogativasjurisdiccionales de los
reyes son particularmenterelevantes,para el periodo que nos interesa,las facultades
reglamentariasdelegadasen los gobernadoresy virreyes de territorios pertenecientesal
patrimoniode los reyesde España:PaísesBajos,Flandes,reinosde Italia, etc.,y los de
Indias. Las Instruccionesa los virreyes y gobernadorespodían contenerdisposiciones
cargadasde imperiosidad coactiva,con potencial para el conflicto jurisdiccional en los
territorios concernidos;otras veceslas consecuenciaseran de largo alcancey
duración3e2.
DESARROLLO HISTÓNICO DEL DERECHO MILITAR
Siguiendo a Nicolás Gotuález-Deleito y Domingo, García-Galloy otros, se
puedeestablecerque la historia del derechomilitar en Españaestálleno de lagunas.Son
escasoslos historiadoresdel derechoque han sabidounir la ciencia histórica y la ciencia
jurídica. Govález-Deleito utiliza, para su estudio de esamateria, el conceptode
jurisdicciólr en su acepciónconvencional,alejadade las concepcionesjurídicoadministrativascontemporáneas.En la Edad Media todo lo concernienteal derecho
militar se desarrollabajo la impronta romana de la noción de imperium como mando y
'n'
Una disposición general como la Ordenanzareal del Peru tuvo una vigencia secular.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
150
como facultad de juzgafe3.Se hace necesariauna breve reseñadel desarrollo de los
conceptosromanos de justicia militar.
Segun Fraga, la organización militar de Roma era r¡n factor integrador del estado
y asegurabaa los romanos su superioridadsocial sobreotros pueblos'eo.Si esto es
verdad, como parece cierto, es de gran interés entender la impronta de ese drecho militar
romano en una proüncia tan importante como la de Hispania, en que se forjaron los
fundamentosde los que luego seríanlos sucesivosreinos de España.
La administraciónde justicia en la Roma republicanase ejercía en el senode las
legionesromanaspor los tribunos, que podían imponer la pena capital. Los tribunos
podían delegarsus funcionesde justicia en los oficiales, y en algunos c¿tsosse formaba
un consíliun de magistrados.En el Imperio, estafacultad pasaal senado,pero la ejerce
generalmenteel príncipe. Constantinointroduce una especializaciónjudicial de la
potestadjurisdiccional, al crear los magístrí arrnorum y magistri milinm. En esta
estructurase percibe una administraciónde justicia militar plenamentediferenciada.Se
fija de modo claro la noción del generaldel ejercito como juez(Codex, De Re Mílitari
18, pilnafo tercero/. Se circunscribíaasí lo que para otras situacionesGarcia-Gallo
denominabaun ias singulare, como "ordenamientoque rige de modo distinto a como 1o
hace el Derecho general,una situación especialpero de cierta generalidad".IJn
ordenamientoque, al singularizar a unos sujetos, caractenzabapara ellos'1¡na situación
excepcionalpero lesiva y perjudici al", el privilegium odioso3e5;
término ésteque,
paradógicamente,al señalaruna excepcionalidadrespectodel ordenamientocomún, se
interpretó en muchos casoscomo un beneficio o discriminación positiva en favor de
personaso grupos, como parecepoder leerseen determinadasleyes de las Partidas
concernientesal orden de caballería.
3n3"Y precisamente
el Derecho militar romano inspira la organización de los ejércitos en nuestraEdad
Media, sobreviviendo - en muchos qspectos- a la extinción del dominio de Roma en España".
GONZÁLEZ-DELEITO, op. cit. p. I l.
3eoFraga
lribarne dice a esterspecto: "Los romanos elevaron a su máxima perfección todas las tecnicas
socialesde la Antigüedad, edificando el Estado más poderoso, el Derecho más sistemáticoy una
estructuraeconómica relativamenteefrciente.Pero todo ello se construyó sobre un continuo guerrear
victorioso y se hundió con la superaciónde las institucionesmilitares roman¿rs.Estas,a su vez, como ya
observó Vegecio en De re milüari,lo que tenían eftt una superioridad social y no técnica, en relación con
Ios otros pueblos de la Antigüedad. Roma vence a paísesmás poblados, más ricos, de razamás vigorosa,
e incluso (en el caso de Grecia) poseedorade un armamentoy unas tecnicasguereras superiores,con 'la
continua instrucción militar, la exacta observanciade la disciplina en sus campamentosy el cultivo
incansablede las demásartes de la guerra"'. FRAGA IRIBARNE, Guerra y conflicto social. Madrid
t962,p.48.
3nt
GARCIA-GALLO. op.cit. p.242.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
151
Esta interpretación"beneficial", o favorable, delprivilegium, sin e,rnbargo,
contrasta en otras épocascon rasgos agravantesdentro del ordenamiento
singularizado'nu,tal como ocurrió con el emergentederechomilitar ylo deguerrq en los
siglos XVI y XVII, épocaen que se consideraque nacieronlos ejercitosmodemos,bajo
directa inspiración romana. La singularizaciónde un tipo de personaen razón de
servicio y el investirse esapersona delprivilegium (benefrciosou odioso, da igual) que
sobreella recae,demarcanel territorio de la noción defuero militar.
De las numerosasdisposicionesconcernientesa la disciplina de las legiones
romanas,así como de las ordenanzasimperiales, sólo llegó a tiempos bajomedievalesel
tratadoEpitome Institutionum ReiMilitaris,de Flavio Vegecio Renato3eT,
que aunque
no se tradujo al castellanohastael siglo XVII había tenido amplia difusión duranteel
siglo XVI en versión latina e italiana3e8.
Retomandoel hilo histórico, señalaremosque la Alta Edad Media se caracteriza,
en esteorden, por cesaren la diferenciaciónjurisdiccional por razÍndel servicio militar.
Ni hay jueces militares, ni se distingue entrejurisdicción ordinaria y militar. Se da y
mantienedurantesiglos una'lrnidad de fuero", por la que el hombre es vasallo o señor
enlapaz y para la guerra. Esto ocurre de igual modo tanto en Españacomo en los otros
reinos europeos.La Lex Visigothorum,llarnadamástarde Liber Judiciorum, refleja la
fusión de elementosgermánicosincorporadossobreun fondo normativo romano. Se
conservala unidad jurisdiccional bajo la autoridadreal. Nadie puede eximirse de prestar
el servicio militar3ee;todos los ciudadanosdebenacudir a la guerrapara la defensadel
país400.
Una ley disponeque los desertoresy traidores quedarána merced del rey, para
que hagade ellos lo que quisiereaol.
Estadisposiciónse repiteliteralmenteen el Fuero
Real (leyes II y V, título XIX). 'No hay más reglasde caráctermilitar en el Fuero Real.
La jurisdicción se encarnaen el Monarca", dice Goruález-Deleito402.
'nu
Sott las nociones de los privile giosfavorables y odiosos de que habla GARCIA-GALLO. Op. cit. p.
244.
3e7
Cuatro autoresespañolesse han ocupado,según GONZÁJ-EZ-DELEITO, del derecho militar romano:
l)COLONDELARRIATEGUI,Féhx, JuzgadosmilitaresdeEspañaysuslndias,tomol,Madridl8lT;
2) FELIU DE LA PEÑA, Francisco,Fundamentosde un nuevo Código Militar.Barcelona, 1850; 3)
GUZMAN, Antonino, Tratado elemental del derecho Militar y nociones de Derecho Internacional
durante la guerra. Valladolid, 1882; 4) MARIN PEÑA, Manuel, Instituciones mílitares romanas,
Superior de InvestigacionesCientíficas. PatronatoMenéndez Pelayo, Madrid 1956
Qonsejo
3e8
La versión en castellano,publicada en 1601, se debió al capitan Juan VenegasQuijada.
3neLibro
lX, Defugitivis et refugientibus
ouu
Título II del libro IX.
oo'
L"y novena,título II, libro IX.
oot
GoNZÁLEZ-DELEITO . or.. cit. p. 22.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r52
El desarrollourbano al paso de la Reconquistava estableciendocomunidades
regidaspor fueros que regulan de forma autónomasus üdas. Casi todos los fueros
contienenleyes o reglas a obseruarpara la defensade las villas, sus muros y tierras, y
para acudir en defensadel rey, y a huestescontra enemigos.Los üllanos debenhacer
prestacionesde tipo militar: algaras, para salir a combatir a los moros; elfonsado,:urt
tributo pecuniario aplicado muchasvecescomo obligación de alojamiento de soldados;
anubda, para la prestaciónde servicios personalesen la construccióny restauraciónde
muros y fosos, etc. El fuero de Zaragoza,otorgadopor Alfonso I el Batallador, establece
la obligación de los zaragozanosde ir a la batalla campal y a sitiar castillo por lo menos
durantetres días. Muchos de estosfueros, de validez transitoria, eximen a los üllanos
de acudir a la hueste,o les permiten redimir la obligación mediantemoneda.El fuero de
Daroca, concedidopor Ramón Berengueren 1142,obliga a los que toman castillo a
conservarlo.El fuero de Teruel estableceel juicio para los sospechosode traición, pflo
esafunción siemprela ejercíala justicia ordinaria. Juecesy alcaldestienenjurisdicción
sobrelas medidasnecesariaspara manteneren segurolas villas (Fuero de Cuenca).No
se contempla,pues, la especializaciónjurisdiccional por razón de la función militar.
Bajo influencia real se introducen algunos criterios discriminadoresde una
jurisdicción particular para los asuntosmilitares. El Especulo alude a "quantasmaneras
se departela justicia para escarmentarlos que fazen algun mal en guerra'/o3.El caudillo
o adalid de una huestepuedenombrar wt alcalle parafazerjusticia de todos los malos
fechos...,que debeseerfechaen toda manerade guerraaqa.
Las Partida.sson el texto legal con mayor influencia sobrela justicia militar
entrelos siglosXIV a XVII. En ellas se fundeninfluenciasromanas,canónicas(Código
justinianeo, Digesto , y Decretales etc.),así como feudales,éstasprocedentesde los
Librifeudorum.La filosofia jurídica que las inspira es el derechonatural: las Partidas
estántomadas"de las palabraset de las buenasrazonesque dixieron los sabios,que
entendieronlas cosasrazonablementeseguntnatura.
Hay dos manerasde derecho,
afirma \a Partida primera: derechonatural y derechode gentesa06.
Se toman también
como fuenteslas palabrasde los santosy los dichos de los sabios,"que mostraron las
cosasnaturalmente,que es para ordenarlos fechosdel mundo de como se fagan bien et
oo3
Epígrafe de la ley I del título VIII del libro III.
o*
L"y IX del título VIII del libro III.
oot
PróI.,5.
oo6
I. I. il.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
153
en razon"407.También larazónsirve de criterio para ordenulas Partidas en rttulos:
"que quiere decir tanto como suma de las razonesque son mostradasen é1,et en estas
r¿rzonesse muestrantodas las cosascomplidamenteseguntson, et por el entendimiento
que han son llamadaslq,es'Aog
Todo lo concernientea la guerra,la justicia y la tenenciade fortalezasse halla
centradocasi exclusivaménteenla Partida Segunda.En el título II de esapartida
aparecepor primera vez una figura con poderjurisdiccional. Se trata del alférez del rey,
"el mas orurado" entre los otros oficiales del rey. Es el que guía las huestescuando el
rey no estápresente.Es una figura tradicional representativade la justicia del rey,
porque antiguamenteel solia justiciar los omesgranadospor mandadodel Rey, quando
fazian por que; más adelantese repite la idea: pertenecea su ofrciofazer justicia a los
omesonrrados quefizieren por que.Tarrbién le corresponde"pedir merced al Rey por
los que son sin culpa". Los pleitos mayoresque se dan en las huestesdeben ser librados
por el alférez.Es adernásel abogadode üudas, huérfanose hidalgos, cuandono hubiere
otroaoe.También el adalid estáinvestido de facultadesjurisdiccionales, pues debejlzgar
lo que acaeceen las cabalgadasoto.
En la marina, ejercela jurisdicción el almiranteatt, y
bajo é1el cómitre o caudillo denavíoat2.Este ejercela jurisdicción en primera instancia,
y el almirante lo hace en alzada.Como se ve, el derechomilitar de las Partídas se
reducea describir los órganosjurídicos, pero no los requisitos procesalespara aplicarlo.
En el reino de Aragón, la figura equiparableal alférez castellanoes el
condestable,instituído por Pedro IV el Ceremoniosoen las ordenanzasque llevan su
nombre.Estafigura quedadefinida en estostérminos:"El condestabledebejr:u;gau-'
todos
los debatesque acaezcanentre la gentede a caballo y de a pie del Exército, sobrepresas
y cavalgadasque hubiesenhecho". Se ocuparáde que se dé cuentade las pagasde la
tropa y de las gananciashabidasal entrar en lugarespor la fuerzade las armas.Para el
reparto de presasy los derechosde los almugatenes,adalidesy cabosde las compañías,
se regiránpor "las leyesde España",estoes,el modelo dela Partida IIal3.Le
correspondeel conocimientode las condenas,castigosy justicia de las personasdel
oot
I, r, vI.
oot
I, I.
o*
II, II, YYI, Que deve ser el alferez det Reye que es lo que pertenescea su oficio.
o'o
II- xII. IV.
o"u,xxiv. rt.
o't
rI.xxIV.IV.
ar3
CapítuloXXVI.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r54
jurisdicción sobretodo
ejercito, los tratantesy otros que enfien a su servicio, te'lriendo
ello.
especialidades
García-Gallo ha descrito la creciente integración de las diversas
a la función estataldel
del derechoen la función del estado:en el siglo XIII se reintegra
procesal' En el siglo
derecho público el derecho penal y hasta cierto punto el derecho
refiere a hacienda, y
XV se desgaja como rama autónoma del derecho público cuanto se
guerrq con una
en eI XVI alcat:u,alamisma autonomía el derecho referente a la
militar' Lo
acentuadaformulación de la justicia militar y la consagracióndel fuero
público interno del
mismo sucederámás adelante con la separaciónentre el derecho
estadoy el derechointernacionalala'
del que
Los ReyesCatólicos sometieronal ejercito a un contol disciplinario,
que eran
éstehabía carecidodurantemucho tianpo, mediante el onpleo de medidas
para aumentar
percibidascomo atenidasa justicia, sí, pero de indudableutilidad práctica
1480, al que
el poder real. Institución clave es el capitán general,figura creadaen
laboresde
habíande asistir un auditor para la justicia militar y un prebostepara las
poderes
policía militar. Estasfiguras ejercensus funcionesjurisdiccionales por
de tipo militar
otorgadosa personasconcretas,con ocasión de encomendarlesmisiones
la que
o de orden público. En el casode Gonzalo Fernándezde Córdoba se dio
y de virrey
posiblementeseala primera coincidenciade la condición de capitan general
del cargo
de un reino, el de Nápoles, en la misma persona.En el futuro, la acumulación
y el de capitán
de virrey o gobernador(para los PaísesBajos y el estadode Milan),
delicada'
generalen la misma persona,o su Separación,era cuestiónextremadamente
Este es un
digna de la más detenidaconsideraciónpolítica por parte de los reyes'
Austria, poco
aspectodel gobierno de los reyes españoles,sobretodo los de la Casade
o nada clarificado por la historiografia jurídica y administrativa esparlola'
de,hecho a partir del siglo XIII una
García-Gallo dice "Se le dé o no el nombre de Derecho público,
formulan de nuevo' se refire al
se
que
ahora
gran pafte de las normasjurídicas, especialmentede las
en que éste se consolida y
época
esta
es
porque
Estado o a sus institucio;es, lo qne es explicable
propia
el mantenimiento del orden
función
considera
que
Estado
el
desarrolla.En el siglo XIII, debido a
gran pafte a la acción privada -, se
público y la represión de los delitos - hasta entoncesabandonadaen
punto con el Derecho procesal'
integra en el Derecho público el penal. Y otro tanto ocurre hastacierto
..A partir de la Baja Edad Media - continúa García-Gallo se va especializandoen el terreno legislativo y
público en r¡na
de la aplicación de las leyes, el amplio contenido del Derecho
en üs órganosq,r"
desgajaen el
se
".ridpúblico
Derecho
este
De
que con el tiempo adquierenplena autonomía.
serie de r¿rm¿rs
propios de
y
procedimientos
órganos
que
encuentra
siglo XV cuanto se refiere ali Hac¡indadel Estado,
Derecho
el
autonomía'
con
también
constituye
sL
XVt
del
actuación.A fines de este siglo y principios
de los ejércitos
referente ala guerra,, orguiiru"iOn miiitar, como consecuenciade la formación
cit' p' 268 y s'
op'
GARCÍA-GALLO,
disciplina.
su
mantener
de
pennafrentesy de la necesidad
0,.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
155
El desarollo de un ámbito de la justicia militar no puede separarsede la
evolución de los ejércitospara los que esajusticia era necesaria.Es preciso entonces
detenerseunos momentos en algunos carnbiossignificativos en materia de organización
militar en tiempos de los Reyes Católicos. Empeconos por recordu la sagazpercepción
de Ortega y Gassetsobrelo que diferencia en términos militares a estaépocarespecto
de los de la Edad Media, o entre el gue,rreroy el militar, y QueGotuález-Deleito resume
de estaforma: "El guerrerodefiende su castillo, símbolo del derechode la persona
frente al Estado.Y el militar es la creacióndel Estado'/ls
Uno de los impensadosefectosoperativosde la administraciónde justici4 fue la
reducción, a través del sometimientoa la autoridadreal, del número de soldadosa
caballo, siernpreprestosa la acción banderizae individualista, apta para el
hostigamientopero no p¿uala acción decisiva que las "gents d'armes" a la francesasí
eran capacesde llevar a cabo. Esas"gents d'armes", que en España,por razones
socialesy económicasno podían darse,eran escuadronesde caballeríapesadaa los que
se confiaba la tarea de romper de frente el desplieguedel enernigo.La optimización de
los recursoshumanosde España,principalmente de Castilla, pasabapor el ernpleo,no
del caballo, sino del hombre de a pie en formacionesordenadassegúnprincipios
tácticos aprendidosen Vegecio y Frontino, y conocidoscontemporáneamenteen la
acción de los infantes suizos.Por lo tanto, interesabaa los reyesreducir mediante la
fuerza de la ley la autonomíade la inefectiva caballeríaesparlolay la rigurosa
ordenaciónde la infantería. Esto era evidentepara observadoresespañoles,y también
extranjeros,como Guicciardini; a los soldadosa caballo, escribió esteernbajador
florentino, "en tiernpo de la Reina doña Isabel se les ha puesto freno con lapaz y con
másjustici a'At6.La crítica del estadode las armasespañolasantesde los Reyes
Católicos la expresavivamente Alonso de Palencia,en su prólogo ala Perfección del
triunfo militar; "los destaprovingia (España)son más aptos á exergitarlas armasque
sometidosá orden i á obediengia.Donde procedenmuchos inestimablesdañosé quigá
menguas".Este autor, protegido y servidor del autor del Doctrinal de los caballeros,
Alonso de Cartagena,contribuyó al ex¿rmenqítico de la condición militar de España,
que sirvió de fermento intelectual para las reformas de los ReyesCatólicosalT.Con todo,
o't GóNZALEZ-DELEITO.
op. cit.,p.20.
o'6Opereinedite,de
FrancescoGuicciardini;illustrateda GiuseppeCanestrini,tomoVI, p.275.
ar7Testigode lascelebraciones
del Triunfo Militar de AlfonsoV de AragónenNápoles,la visit¿a Italia
enseñóa Alonsode PALENCIA, "con provechosas
razones","que sin seacompañar
con el ordeni
obediengia
no podiaver el r.ultoi f,resta
del triunfo". En Dos tratadosdeAlfunsode Palencia,con un
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
156
la concienciade la existenciade unas leyes de la guerra que no era lícito traspasarera
algo que no había que predicar con mucha insistencia"dada su fuerzaapodícticaal8
Seríasugerenteestableceren detalle la secuenciajurídicacon que la
promulgación de ordenanzasde los Reyes Católicos, los Austrias y Borbones,
precedierona, e influyeron en, la promulgación de un cuerpo sistemáticode leyes
militares, dado que, al parecer,no existe tal compendio en la historiografia jurídica
española.Está entrañadaaquí la cuestiónde la juridicidad del ordenamiento,ya que el
ordenamiento reclama su materializacíón; una materialización que consiste en
pronunciarse,esto es, en "decirse": ius dicere, y encontar el sujeto que "lo dice", esto
es, el juez. Entoncescabela pregunta:en el periodo de que nos ocupÍrmos,¿hahabido
momentosen que hubieseordenamientoen los ámbitos militar y de guerra sin jueces,
pero totalmenteconfiado a los responsablesde la disciplina y el mando, o bien éstos
últimos, investidos con facultadesde jueces,juzgaban sin ordenamiento?Se hallan aquí
entañados algunosproblemasde la filosofia del derecho.Una sentenciajudicial es la
continuación de un procesode creaciónjurídicA señalóKelsen. Lo implicado en esto es
claro: una sentencia,aunqueseadictadapor un jefe militar, pertenecea un
ordenamiento,y en éstelo que interesano es si su sentenciase atieneo no a derecho,
sino si esejefe militar pertenecea eseordenjurídico y por ello tiene derechoa hacer de
juez. Dejernos,sin embargo,la cosaaquí. Aunque seríamuy interesanteclarificar todas
estascuestiones,es algo que rebasael propósito de estetrabajo, por 1oque nos
limitaremos a señalarel problana y a tratar de aportar los elementosde juicio que
puedanconsiderarsepertinentes.
La consideraciónde la naturalezade esosordenamientosnos permite aclarar
algo sobresu alcancey virnralidadjuridicos. Como ordenamiento,las disposiciones
normativas sobrela milicia y la guerra emanande la voluntad del rey, o al menos tienen
estudio biográfico y un glosario. Por Antonio María FABIÉ. Madrid, Librería de los Bibliófilos.
MDCCCLXXVI. o. VIl.
ott
CuerrtuDiego áe Valera que tres caballerosespañolesque entraron en el real francés en la guerra por
Perpiñan,en 1474, fueron hechosprisioneros y luego "contra la ley de la guerra por la furia de los
frangesesfueron muertos". Y añade:"El rey, con grar enojo de la muerte de aquel caballero y de los que
con él yvan, mandó degollar todos los prisioneros francesesque tenía, lo qual como en el real se sintiese,
enbiaron luego humilmente suplicar al rey le pluguiese usar de clemencia e misericordia por la
muchedumbre de prisioneros que tenía, perdonandoel error hecho por algunos sin consentimientoni
voluntad del capitan ni de los otros pringipales que con él estaban.E quisieseque dende en adelante/¿s
le-vesde la guerra se guardasen Al clementísino rey plugo de agetarel ruego de los frangeses..."
VALERA. Memorial de diversas fazañas. Crónica de Enrique IV. Edición y estudio de Juan de MATA
CARRLAZO. Madrid 1941,cap. LXXVII, p.252.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
1,57
por tanto,su validezserásubsidiariay dependiente
su consentimiento;
del ordenamiento
superiorquehacedel rey la fuentede todalegalidadate.
Tenemosde un ladoun movimie,ntocentrípeto,por el quetodaslas
jurisdiccionessonabsorbidas
por el centro,por el soberano,
quizasconun éxito
limitadoen cuantoa la jurisdicciónde la Iglesiaa2o.
Po. otro lado,tenemosun
jurisdiccionaldel poderdel soberano.
movimientoen sentidoinverso,de expansión
En
la esferamilitar estadobleacciónsemanifiestaen la reducciónde lasjurisdicciones
señoriales
a la del rey,tan evidenteen lasPartidas,y, en sentidocontrario,enla
innovaciónlegislativaproducidapor los reyescon susordenanzas
paralos distintos
sectoresde la milicia: primerola SantaHermandad
y las Guardas,despuéslos ejercitos
reales,y por fin los ejercitosen campañaen otrastierrasde Europa,Africa y Asia, con
diversasordenanzas
y lasnotabilísimasde Farnesio,acabando
por configurarse,
según
unainterpretación,
comoun códigopenalparala miliciaa2l,y comoreglamentou
ordenaciónespecial,segúnotra422
.
El movimientocentrípetoesdescritoconeruditaprecisiónpor Maravallen su
Estadomodernoy mentalidadsocial (SiglosXV a XVIlo2r. Señalaesteautorvarios
momentos"mentales"de estedesarrollo:si los reinosno serigenpor la justicia,no
ale
Angel Riesco Terrero lo expresaen estostérminos: "La ügencia de tales orden¡mientos - sea cual
fuere su origen - se debe mucho más a la aprobacióny refrendo directo del rey o de sus delegados:las
autoridadesy organismosrepresentativosdel poder, que a los autores,titulares o dueños,tanto de la
normativa como de los territorios y personassometidosa su jurisdicción". RIESCO TERRERO.
Ordenanzasmilitares de Bujía de I53I. "Revista de historia Militar", año )OO(V. 199I, no. 7l pp. 1051 4 5( p . 1 0 7 ) .
oto
Hirurt. de San Juan lo expresabade esta forma: "El rey cada díaquita y pone leyes y muda el orden
judicial, así por la variedad de los tiempos como por ser el consejo del hombre caduco y no poder atinar
de una vez ala rectitud y justicia". En JoséAntonio MARAVALL. Estado modernoy mentalidad social
(.siglosW a XVII, t. I. Revistade Occidente.Madrid 1972,p.380 (no da el origen de la cita/.
a2l
Regina M'Pérez Marcos define así l¿5 s¡ds¡¡nzas: "Técnicamente consideradaslas Ordenanzasson,
por tanto, un género de ordenamientojurídico-administrativo propio de la administración del Estado
Moderno, y desdeel punto de vista del contenido, son un conjunto de preceptosque determinan, dentro
exclusivamentede la esferacastrense,un régimen para el gobierno de las tropas y de los asuntosmilitares
en el cuadro de la jerarquía, de la disciplina y de los actos del servicio, de manera que en la practica
tuvieron un carácterde código penal para el ejército durante los siglos XVI, X\4I y XVIII". PEREZ
MARCOS. En los orígenesdel ejército moderno. Las ordenanzasde Bujía de I53l. "Estudios sobre
ejército, política y derecho en España.(Siglos )ilI-)OQ". Coordinadores,Javier ALVARADO PLANAS
yRegina M" PEREZ MARCOS. Madrid 1986,p. 68.
"' Según Riesco Terrero, existe una similitud eu el modo de ordenar normativnmente fueros de ámbito
territorial y jurisdiccional, y la creación de instrumentosjurídicos de régimen administrativo como las
Ordenanzasde Bugía, "con valor no de ley sino de reglamento y ordenación especialde distintos aspectos
de la vida, profesiones,oficios, gestión administrativa, defensa,etc.", con especialeficacia para la
regulación concreta de asuntoscomo la vigilancia y protección de fuertes y fronteras, explotaciones
mineras, agrarias,etc. Bajo el aspectoforrnal, estosinstrurientos se clasificarían, según eseautor, como
pragmáticassanciones,con los rasgospropios de éstas:articulado y promulgación mediante pregón
p-!blico". RIESCO TERRERO. Op.cit.p.
-de109.
ot3
Más precisamenteen la pafe tercera esaobra, Loscambios de mentalidad en relación con las
nuevasformas políticas y económicas.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
158
*compañías" de ladrones(San Agustína2a,Pedro Diaz de Toledoa2s);
seránmas que
sólo
por la justi ciahay ruzonpara obedecer(Gil de Zarnoraa26,
Vives427,Castillo de
hastael propio Lope de Vegaa30,Francesc
Bovadillaa28,SaavedraFajardoa2e;
Eiximenisa3t.Se considerabaen los años de la monarquíaabsolutaque gobernartenía
como función principal "declarar la justicia". La concentraciónde poderesen el rey,
propia de una mentalidad que se consagracon generalidaden los reinos europeos,y el
aumentode la complejidad de la gobemaciónde multitud de reinos detentadospor los
soberanosque reinan en España,creanla necesidadde atendera funciones nuevas(la
defensade otros reinos) con instrumentostambíen nuevos (ejércitos de intervención en
el exterior y formadosmultinacionalmente).Por todo ello, han de crearseórganos
nuevos (consejosde Estadoy de Guerra) o atribuírselesa los existentesnuevas
funciones(consejode Castilla). Pero hay necesidadde algo más que esta
racionalizaciónadministrativa: se trata también de mantenerla unidad jurisdiccional
reclamadapopularmentedesdetianpo antes,en manos del rey: "Es por esopor lo que
los llamados Consejosde la Monarquía absoluta- dice Maravall - tienen el carácterde
tribunalescolegiadosy sus procedimientosadministrativosse conciben como
procedimientosjudicialss'/32. Pero tampoco acabaaquí la tareaque los nuevos tiernpos
exigen: a la necesidadde atendercon órganosadecuadoslas funciones nuevas,y de
mantenerla unidad jurisdiccional en el ejercicio de esasfunciones,hay que añadir un
tercer deber:innovar cuanto seanecesarioen materiajurídica, de forma que un ias
novum disuelva y reemplaceal ius vetus,como dice Maravall; un ius novum que al
mismo tiempo es el ius proprium del príncipea33.
En estasituación el estado"crea
a2a
Remota iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocíniq.
o" quitada
lajusticia, no son otra cosa los reynos,syno grandes compañíasde ladrones.
a2ó justicia
La
estimago rationis et per illam regnont reges et poputi;bediunt eis.
"' La comunidadpolítica es conglutinatiociviumper iustitiam.
428"Castillo
de Bovadilla mantendrápuntos de vista semejantesy vendrá a identificafr, o poco menos,
fu¡ción de gobernary admuristrarcon funciónjudicial". MARAVALL. Op.cit. t.ll. p.226.
a2e"saavedra
Fajardo nos dirá que del centro de lajusticia se sacó la circunferencia del poder".
MARAVALL Op.cit. t. ll. p. 226.
oto
¿Qré es el rev?.Justicia.
o3'
No deu esserrei qui no té la lleí e no setae aquella.
o3t
MARAVALL. oD. t. IL cit. o.227.
o"
Así, Tomás y vaiiente ha puesto de relieve la variedad de derechosexistentesdurante la Edad Media.
"Los pleitos foreros y los pleitos del rey sejuzgan por nonnas diferentes". Hay un fuero municipal en
cada lugar, por el cual deben serjuzgados los casosque en él se den. Los pleitos del rey "se juzgarían
siempre,y sólo por los jueces del rey y según las leyes, uso y estilo de su corte". El Fuero Real se
manifestó enlas Leyes nuevasy Leyes de Estilo, que son respectivamente'l¡na serie de respuestasdadas
por el rey ante otras tantasconsultasque le fueron formuladas por los alcalde de Burgos", y una colección
de casosejemplaresde jurisprudencia del tribunal de la corte. Se impone el '\¡so y costumbre" de la corte,
influídos por el derechoromano-canónico.TOMAS Y VALIENTE. Op. cit.p. 236.E\Ordenamiento de
Alcalá establecela prelación de fuentes: derecho del rey, fueros municipales y las Partidas. "Puesto que
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
159
y constante
derecho"y por lo tantonecesita'1lnórganoquegaranticela necesaria
creaciónde leyes'/34.En principio,en el régimendemonarquíaabsolutaeseórganoes
el propio oficio regioa35.
Todo estemovimiento centrípetoejercido en torno a la personadel rey tiene dos
objetivos: ernanciparla ley de los usos consuetudinarios,y fijar la ley promulgadapor el
rey y el estado en un orden superior de leyes naturales. Naturalmente, como observa
Maravall, esadoble conquistaüene promovida por los portadoresde interesessociales
nuevos, concretamentela burguesíamercantil y la clasefuncionarial. Tomás y Valiente
afirma que bajo el manto del estadoy el poder real "ejercen esepoder los mas
destacadosmiembros de los estamentospriülegiados'/36. Por nuestraparte dirernosque
el estamentomilitar en sus diversascapas,sin ser agentemotor, ar¡nquesí significativo,
de estasorientaciones,participó en y se benefició de estasconquistas.Y añadiremosque
las perspectivasabiertastanto por la concepciónde la soberaníaencamadaen el rey,
como por la guena inter- e intraestatal,ensancharonel campo del derecho,creandoen
un plazo no dernasiadolargo una distintiva ríreajurisdiccional, la del derechoen la
guera modema, con proyección sobre el derechointernacional
La reconducciónde la potestadlegislativa al derechonatural, para no dejarla en
mero arbihio al capricho del rey, suponela obligación ineludible de su racionalización,
así como la jerarquización de las fuentesa37;
las leyes humanasdebenser deducidasde,
y contrastadascon, un orden suprahumano.La racionalización,en un clima intelectual
dominado por disciplinas escolásticas,suponeuna argumentación,y éstarequiereuna
dicho texto contiene Derecho romano-canónico,puede decirse que éstepenetra legalmenteen Castilla a
partir de entonces".El derechocontenido en las Partidas es, pues, supletorio. Op. cit. p. 243. Más
adelante,sin embargo, este autor indica que las normas del derechoromano-canónico"de hecho se
citabany se aplicaban".Op. cit. p.246.
430MARAVALL .Op.cit.
t. II. Ver estetema en p. 408 y ss.
a3s
Maravall nos aporta diversos testimonios: así, en las cortes de Barcelona de 1413 el obispo Sapera
reclamaÉ para el conde de Barcelona la potestadde hacer leyes; las cortes del Real sobre Olmedo de
1445 determinan que al rre.vpertenesgee ha poder defazerfueros e leyes e de los interpretar e declarar
e emendar', Hernando del Pulgar aftrma que las leyes deven ser qñadidas, menguadas, interpretadas e en
alguna manera templadaspor el principe; Isabel la Católica dini en su testamentoquiero e mando que
sea avido e tenido e guardado por ley e como ley, y ésteimperativo lo repetirá seis veces; las cortes de
Castilla diran al emperadorque /as leys e costumbresson sujetas a los reys, que las pueden hazer e quitar
a su voluntad, e vuestraAlteza es ley biva; en fin, eseprincipio de la potestadlegislativa del príncipe
ap¿Ireceperfeccionadaen Bodin, para quien la loy n'est autre que le commandementdu souverain usant
de sa puissance.MARAVALL. Op.cit. t. II, p. 414 y ss.
otu
TOMÁS y VALIENTE. op. cit. p.263.
437
En esteúltimo ¿rspecto,SaavedraFajardo advierteen 1640de que, ante lamultiplicidad de leyes y la
superabundanciade libros de jurisprudencia que entran en España,"que confunden los ingenios y queda
embarazadoy dudoso eljuicio", "Menores daños naceránde que cuando falten leyes escrit¿scon que
decidir alguna causa,.redley viva la razón natural'(el énfasis es de Francisco TOMAS Y VALIENTE,
quien aportala cita en su Manual). Op. cit. p. 318.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
160
formulación escrita,reconocible,discutible. El procesolegislativo debe,además,
trascenderel de la formulación de doctrioas,y llegar al estadiode la promulgación de
leyes. Por eso, el derechonuevo, como sugiereMaravall, tiende a ser un derechoescrito
de nuevo, y por tanto manifiesto y público. Y una de las cosasque la ley ha de poner de
manifiesto es el procedimiento de su aplicación, de 1oque resulta la necesidadde
enunciar,junto a los aspectosimperativos de la ley, los aspectosprocesales.Esto
equivale a que la ley ofrezca ademasgarantíasa38.
Cuando Diego de Salazardice que "los hombres ferocesy desordenadosson más
faciles de vencer que los tímidos ordenados"a3e
indica que los soldadosdebenguiarse
por la noÍna. Esta palabra, "norma", no es todavía "ley" sino regla, regulación,
disciplina. En el análisismaravalliano, se ayudabaa mantenerel orden en los ejercitos
de la Edad Moderna incluso con elernentosrituales del combate:el ritmo de la flauta
que usabanlos hoplitas, el tambor o caja española,que dabana la unidad que marcha
una pautapara acompasarsusmoümientos, ayudandoasí a mantenerel orden, la
"ordenanza";algo muy distinto al alarido de las huestesmedievales.
Pasarde la norma-regla,que mantiene el orden de los escuadronescon todo tipo
de artificios, como el son, y es aplicadapor unas "ordenanzas"de ruda disciplina, a la
norma-ley es la hazañaque muy tardía y precariamenteernpezaráa ser posible a finales
del siglo XVI, a través de una serie de experiencias,acumuladasen numerosos
conflictos armadosque tienen lugar en Europa, muy especialmenteen la guerra de sitio.
La regularidaden el reclutamientode tropas es otro de los factoresque en el
análisis de Maravall caractenzaal ejército de la Edad Moderna. Por eso Fernandoel
Católico insistía en la necesidadde que el ejército se formase con contingentes
aportadospor los pueblos y ciudadesdel reino, "gente conociday personasde sus casas
y haziendas"#o.Respectode estepunto concreto,señalemosque, como se verá, el
438
Naturalmente,un avancecualitativo en el ámbito de las garantíasprocesalesno excluye que éstas
estuviesenrmplícitas, o frecuentementeafirmadas de modo expreso,en el i¿s vetus.Maravall da varios
ejemplos en que la ley manda que los procedimientospenalesquedensujetos a los fueros o ley aplicable
en cada c¿No,o que los funcionarios de justicia no procedan sin haber abierto un proceso, o que no
sentenciensin audiencia.Es tiranía el iure ordine non serveto, proclama Alvaro Pelayo. Srínchezde
Arévalo dice que el rey no puede ser consideradojusto si toma los bienes de las personassin orden
judicial; "prueva e declaracion" reclama Hernando del Pulgar antesde la ejecución de un hecho
iusticiable.
?'n
Di"go de SAI-AZAR, De re militari. Recogeestafrasede Maquiavelo.
*o
Son palabras del cardenal Cisneros. MARAVALL aporta en su Ejército y Estado en el Renacimiento
('Revista del Instituto de EstudiosPolíticos", nos. I l7-118. Madrid 1961,p. 33), estetestimonio del cardenal
Cisneros: "porque la catholica magestadque en gloria se4 tenia mucha experiencia de los daños y grandes
ynconvenyentesque se seguian de hacer la ynfanteria de gente vagabunda y perdida y de fugitivos y
malhechores,los quales por do quiera que van hacen mill rrobos a los pueblos por donde passan,tenia
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
161
aportemayoritario,o hastaexclusivo,de esetipo de gente"conocida"(y "respetable",
podríamosañadir)no hizo muchoparaapartarde los ejercitosla tentacióno la
oportunidadde robary matarimpunernente,inclusode forma reglada.
EL CONSEJODE GUERRADE LA MONARQUIA
Sin necesidadde entrar aquí en el competentementeestudiado asunto del
régimen polisinodial del gobierno de los reyes de la casade Austria, nos remitimos
inmediatamentea la onergencia del consejode Guerra, como cuerpo que de modo
crecienteva captandofuncionesjurisdiccionales.
Hay incertidumbre sobrela cronología de la aparición del consejo de Guerrade
la llamada Monarquía Hispanica. Parala segundaregenciade Fernandoel Católico en
Castilla y los primeros añosdel reinado de Carlos I se han encontradonombramientos
de "consejerosde Guerra", lo que parecedar a entenderque existía un Consejo de
Guerra con mayúsculasal. No se han encontrado,sin anbargo, estatutosni documentos
constitutivos en la estructurainstitucional de Castilla, por lo que durantemucho tiempo
se creyó que el consejode Guerra era un apéndicemas o menos formal del de Estado,
dando los historiadorespor supuestoque el primero se componíade los miernbros del
segundoexceptuadoslos consejerosde Estadoque fuesenclérigos. En contra de este
punto de vista con "enfoque institucionalista", FernándezConti sostieneque "el reino no
había desarrolladodurante el periodo de los ReyesCatólicos, ni lo hizo a lo largo de la
etapaCarolina, una estructuramilitar lo suficienternentecompleja como para exigir la
creaciónde un cuerpo institucionalizado,con una burocraciapropia desarrolladapara
acordado de hacer otra gente de ynfanteria por los pueblos y cibdades del rreyno, porque siendo la gente
conocida y persoru$ de sus casasy haziendas,y que sabenque los castigaran si hicieren cosasque no deban,
atajanseinfinitos daños y maldades y rrobos y otros )mconvenyentes".Anotado al margen: "Lo de la gente de
las cibdades fue consejo del rrey catholico". Canas del Cardenal F. Jiménez de Cisneros, editadaspor GAYANGOS y LAFUENTE. Madrid 1867,p.186-187.
*'
LA.A. THOMPSON la situa en l5 16,basándoseen la primera mención halladade un "consejerode
guerra" de Carlos L The Armada and administrative Reform: the Spanish Counci,l of War in the Reign of
Philip II. "English Historical Reüew", 82,1967,pp.698-725. JuanCarlosDOMINGUEZ NAFRIA adoptael
mismo punto de vista en su tesis doctoral E/ Real y Supremo Consejo de Guerra (Madrid, 1988) (ciado por
SanúagoFernándezConti). Femández Conti no cree que el nombramiento de consejerosde guerra supusiera
la institucionalizacíón de un órgano específico de la administración. Pareceindicar que el nombramienüo
alude a la función de aconsejaren matería de guerra al soberanopor parte de alguna penona que por su experienciaestuüeseen condicionesde hacerlo,sin mas compücaciónorgiinica.FERNANDEZ CONTI. E/gobierno de los asuntosde la guena en Castilla durante el reinado del emperadorCarlos V (l 516-1558).En
"lnstituciones y Elites de Poder en la Monarquía Hispanica durante el siglo XVI", eütado por JoséManuel
MARTINEZ MILI-AN $p a7-l0a).
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t62
dirigirla"4'. Este autor reconoce,sin embargo,que hubo algun intento de crear tal
consejodurantela secretaríade asuntosde Guerra de Pedro de Zuazola (1523-1532),
que no llegó a materializarse.FernándezConti prefiere abordarel estudio del problerna
desdela óptica de las élites de poder.
Creemosque la no existenciaformal de una institución dadano quiere decir que
no exista el órgano encargadode la función de adminisharjusticia, independientemente
de lo bien o mal estructuradofuncionalmenteque esté.Qué duda cabede que los
asuntosde guerra del emperadorerantratadospor un amplio grupo de profesionales,
entre los que se incluían consejerosde Estado,jefes militares (condestablede Castilla,
almirante de Castilla, capitan generaldel reino, etc.) y expertos,que el mismo
FernándezConti señala.Constaadernasla continua consultadel emperadorcon los profesionalesde la milicia que le acompañabanen sus viajes, y el despachodesdeotros
reinos, fuera de España,de asuntosconcemientes,por ejemplo, a materiasde ejercito,
artillería, fortificación, etc. Rechazarla presurción de la existenciade un órgano,
cuandola función, evidentemente,era atendidacon asiduidad,pareceun enfoque
demasiado"institucionalista" de la actiüdad de gobierno#3.
Con un emperadoritinerante era natural y lógico que la función de aconsejaren
materia de guerra se adaptasea su necesidadde desplazamiento,y que se formasen
consejosde guerra ad hoc, como ocurrió, por ejemplo, en la operaciónde conquistade
La Goletay Tinez, en 1535,y la discusiónde las necesidades
de fortificación de la
ciudad de Nápoles,que tuvo lugar en el monte San Martino de esaciudad, en febrero de
1536.Documentosexistentesmuestranla variedad de órdenesy reglamentosque se
habíande prever para cada situación, cada"nación", cadaterritorio. ..*
Undocumento
*'
FERNÁNDEZ coNTI. op. cit., p. 53.
*'
El mismo FernándezConti aportaun testimoniodocumentalde la forrnación de un consejode guerra:el I
de septiembrede 1522el ernbajadorMartín de Salinasescribeque "Ha ordenadoSM. Consejode Guerray se
ha deshechodel que solía teñer,y son los que agoraha ordenadoel ComendadorMayor Femandode Veg4
Diego de Rojas, d. Hugo de Moncada,Fonseca.Estosson los que agoraentienden,.sinotraspersonaÁ".
FernándezConti da (op. cit., p. 65) como referenciadocumentala Antonio RODRIGUEZVJLLA, El
Emperador Carlos V y su Corte según las canas de Martín de Salinas. "Boletín de la Real Academia de la
Historia",tomo 42,junio de 1903,hastael tomo 46, marzode 1905;t. 43 (1903),p.47.FenÍndez Conti
aporta otra alusión al Consejo de Guerra, precisamenteen el senüdo de que se preveía que en el futuro
próximo no habría guerra, por lo que no era necesario,porque "si la oviere el verdadero Consejo ha de rresidi¡
con westra Majestad" (op. cit., p. 70).
*
En la Biblioteca de SantaCruz, de Valladolid, existe un códice con el no. 5, con el título de:
"Ordenanzas militares de Carlos Z. Carolus... ymperator augustus.Por quanto hallandoselas cosas...
(fol. l)... dinero de mas (fol. 169)", en cuyo índice figuran los siguientesdocumentosde interés:
Fol. lr-7v: Relacion de la manera que se tiene en pagar la Gente de Guerra del aercito del emperador
nuestro señor y los sueldos que cada nagion lleva y los ministros della y títulos que se les dan en
Alemania, Flandes y Ytalia. Sigue un nombramiento de capitán genral (sin indicar la personanombrada) y
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
163
parala ciudadafricanade Bugía,de 1531,interesantes
notablesonlas ordenanzas
fatalesque
porquefueroncontravenidasde maneraescandalosa,
con las consecuencias
disciplinario.Se
seconocen.Setratadeun reglamentomásquedeun ordenamiento
dictaronconocasióndel posiblecercoa Bugíapor JairedínBarbarrojqen aquelar1o.
queseveníancometiendoen el
Pretendían
salir al pasodeuna seriede irregularidades
laspagas,las licencias,etc.Afectabana unaguarniciónrelativamente
abastecimiento,
importante,de 600 soldados,destacados
enun territoriohostil4s.Lanainaleza
meramente
disciplinariay económicade las ordenaneas
determinaquelaspenas
el sueldo del capitan general,maestrede campo general,auditor general, marichal, comisario, capitan de
arcabuza caballo, coronel etc. del Duque Mauricio de Sajonia y del Marqués de Brandenburg.
Fol. 9r- l2-v: Articulos que la infanteria Aletnana (españolesett Alemania) acostumbra a jurar quando se
reunen a sueldo. Son una especieds s¡ds¡anzas milita¡es en 50 artículos en los que se recogen las
obligaciones de los militares (obediencia,guardias,saqueosen batalla, solución de las diferenciaspor
medio de la justicia, no pelearseni emborracharse,respetara las mujeres, religiosos, iglesias y molinos),
derechosQtagaa fin de mes, reparto del botín de guerra), castigos(a los que huyen, a los que hacen
ayuntamientoso contactancon el enemigo, u ocultan noticias de interés), etc. No lleva fecha.
Fol. 39v-40r: Forma de Juramento que se toma a los capitanes de gente darmas del Estado de Milan.
Juramento en 17 artículos de obediencia y fidelidad al emperador, que cumplinín las órdenes y velaran
por la disciplina del ejército. No lleva fecha.
Fol. 4lv-43r: Juramento que se toma a los hombres darmas del Estado de Milán por el Contador del
Exército (Fernando GozagaRozonus). Juramentoen 19 puntos de obediencia a S. M. y a su lugarteniente,
buen comportamiento militar, etc.
Fol. 55r-v: Copia de la comisión que dio el Marqué:s del Gasto al Capitán Juan de Simancas para
Alcayde de Foran,fecha en Milán a l" de noviembre de 1545.
Fol. 55v-56r: Titulo de Castellano de la Ciudadela de Beruel que dio el Marques del Gasto a Juan de
Simancas. Nombramiento para dicha plaza como capitáur y alcayde de la ciudadela de Beruel con las
facultadesy emolumentos de los otros capitanesy alcaydesde castillos y fortalezas.Fechado en Milán a
24 de sept.de 1545.
Fol. 9 I r-96r. Ordenanzasdel qercito sobre Metz el año MDLII. Se prohíbe la blasfemia, necesidadde
licencia para ausentarsedel campo, respetoa iglesias y monasterios,persecuciónde delincuentes,no trato
con enemigos,evitar riñas y peleas,no apoderarsede las vituallas, no jugar en tabernas,derechosal botín
de guerra, los militares sólo podran ir acompañadosde su mujer legítima y todas las demás mujeres que
haya en el ejército, en número de 6 por compañía,seanputas y comr¡nesa todos.
a5
El propósito de las ordenanzasde Bugía era reglamentarla disciplina administrativa, con especial
atención a los aspectosde control del gasto; y se emifieron a la vista de fallos notorios en la probidad y
competenciade la administración. El segundopárrafo de las Ordenanzas,declaratorio de sus fines, lo dice
con precisión: Sepadesque nos somosynformados que lo que toca a la gente que a d'estar e residir en la
dicha qibdad e susfortalezas y en la paga del sueldo d'ella y en los bastimentos,paños e otras cossasque
se les dan para en quenta de su sueldoy en las quentas efenesgimientosque con ellos se hazen,y en los
rreparos y edifiqios e obras que han hechoy hacen en la dicha gíudady en las ofas cossasa ella
tocantes,no se a tenido ni guardado la horden que conviene e que en los tiempospasados se an hecho en
ello algunosfraudes e colupsionese co.ttcs que son en deservicio de Dios nuestro Señor e nuestro,y en
dapnno de la dicha gente, e por remedio d'esto mandamosque de aquí adelante se tenga e guarde la
forma e horden siguiente. Se componen de 57 artículos. Su principal interés reside en que da una
minuciosa descripción de la fuerza militar alojada en Bugía, su organización, sus oficiales y soldados,los
salarios,el régimen de control de pagos, funciones que se cumplían dentro, etc. Las disposicionescon
mayor i¡terés militar o administrativo, o con algún contenido de significación jurídica, son las síguientes:
l) Ios tenedoresde bastimentos(que pueden ser capitanes,o contadoreso veedores)debenprestar
juramento de cumplir fielmente su servicio; 2) hanín el mismo juramento el teniente de alcaide, el alcaide
de la justicia y los capitanesparticulares;3) cada mes, o a lo menos cada dos, se hara alarde de la gente
qaue estuviereen la plaza;4) los aspirantesa los puestosde artillero debenpasar un examen de su
capacidad;5) en adelanteno debe haber "pasacuentas",esto es, no puede pagarseal acreedorde un
soldado la soldadade éste,por deudasque haya conffaído.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
164
impuestaspor su confravenciónse reduzcana sancionespecuniarias,de cuyos
rendimientosse hará reparto regladoa6.De gran interés es la protección que el
ernperadorextiende a la correspondenciade los delaplaza, frecuenternenteüolada por
el alcaideyjefes superiores,aunquebien es verdad que en la disposición pertinenteel
emperadorrazonala libertad de correspondenciaque postula, en basea la necesidadque
él tiene de esta¡informadoaT.
La emperatrizregentemisma era asistidapor un consejode Guerra residual para
el reino de Castilla, aunquelos asuntosde guerrapropiamentedichos fueran tratados
preferentementepor el consejode Estado,tal como dispusoel onperador, en el sentido
de que "las cosasde guerra que se ofrescierense provean por el consejode estado,
interviniendo al despachoy provisión dellas...el secretariodel consejode la guerra"48.
Es evidenteque los asuntosde guerraurgentes"ibenu con el emperador,en lo que
FemándezConti llama "consejosde campaña"$e.Enlosreinosde Españalos asuntos
de guerra erantratadospor el consejode Estadoen sus dimensionespolíticas y militares
más generales,mientras que el consejode Guerra asistía,por intervención de su secretario, en la multitud de asuntosmilitares con una influencia en la capacidadde
conducir una guera: obras en fortalezas,nombramientosde alcaidesy tenientesde las
guardas,pagos,licenciasa soldados,etc.a50
Que el consejode Guerra iba adquiriendo,a través de la práctica, un ámbito
delimitado de su actividad, quedailustrado por el hecho de que algunos asuntos
atinentesa la guerra encontrabanen su seno,más o menos institucionalizado, su iímbito
natural de discusión y decisión, como la redacciónde las Ordenanzasde las Guardas(de
1525y reformadasen 1554),las cuestionesde contaduría,veeduría,pagas,alardesde la
troDa.etc.
*u
Se dará la mitad de un tercio para la cámaradel emperador,la otra mitad para el hospital delaplaza,
un tercio para el que hace la denuncia, y otro tercio para el juez que lo sentencie. Señaladocomo prírrafo
no. 57, por la editora de las ordenanzas,Regina M" PEREZ MARCOS..
ai
Otrosi, porque somosynformados que quando de la dicha Bugia viene alguna nao o fusta a estos
nuestrosffqvnos, sy algunos de los que allá esta que quieren escribir e avisar de algo de lo que haze el
capitán e allcaide e veedor e ofigiales, o de otras cosasconplideras a nuestro sertigio, no dexan nin
consiententraer ninguna carta nin tanpoco dexar dar níngunas de las que de acá llevan, syn que primero
las vean e lean, e porque esto no se debefazer e cada uno a de tener libenad de nos escrevir e avisar de
las cosasque pasaren en la dicha gibdad e lo que conviene a nuestro servigio, mandamosque a todos los
que estany estuvierenen la dicha Bugia puedan escreviry enviar a nuestrosfteynos las cartas que
quisiereny arresgibir las que les llevaran libremente synque les seapuesto enbargo nin enpedimento
alguno. Señaladocomo párrafo no. 50.
*8
Cartu óe|22 de septiembrede 1532.Archivo Generalde Simancas(AGS), Estado,leg. 636,ff. 185y 186.
*n
FERNÁNDEZ coNTI. op. cit., p. 81.
oto
FERNÁNDEZ coNTi. op. cit.,p.77.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
165
En las materias que el consejo de Guerra tenía que üátar estabanlos asuntos de
justicia militar. Esta no dejabade presentarproblemasjurisdiccionales complicados,
porque el ejército se hallaba desplegado,enpaz y en guena, en ofios estados;algunos
de estoseranpropiedaddel propio soberanoy otros pefenecian a príncipes aliados o
enemigos.Los problernasjurídicos eran de muy variada naturaleza:disciplina interna de
los ejercitos,actividad delictiva contra las poblaciones,prácticasy costumbresde la
guerra lícitas e ilícitas, conflictos político-diplomáticos resultantesde la actividad
militar, tales como la ocupaciónde plazasy fortalezasenemigasy sus capitulaciones;
éstasmismas, urgidas por la necesidado el resultadofatal del momento, requeríanser
reconocidascomo amparadaso no por el derechode guerra o el de gentes.Señalamos
con esto un amplio campo de accionesinterestatalesy jurisdiccionales, que
consideramosque hoy por hoy se halla pobrernenteexplorado,tanto desdeel punto de
vista de la historiografia como del derecho.Por ejemplo, el solapamientode
jurisdicciones entre el consejode Castilla y el consejode Guerra como responsable
último de la disciplina militar, no dejaría de presentarproblernasde competenciasal
momento de juzgar comportamientosjudiciables de los miembros castellanosdel
ejército. Inicialmente era impensabledesgajarun ámbito jurisdiccional privativo de la
profesión militar, en un momento en que existía una reclamaciónpopular en favor del
reforzamientode la jurisdicción real como jurisdicción generaldel reino. En el siglo XV
se habíamanifestadorepetidamenteel deseode que la justicia fuera unaasl;a comienzos
del siglo XVI se reclamabaunajusticia única paratodos los vasallosdel rey, en
cualquierade los reinosde España,y esajusticia debíaserla de Castillaas2;
la
reclamaciónen favor de la unidad jurisdiccional no venía sólo de las capaspopulares,ni
jurisdiccional en el soberano,se esperaba,
sólo de Castillaas3.
La concentración
produciría el resultadodeseablede la igualdad ante la justicia (cortesde Madrid de
| 41 9454,
Diego de Valeraass,
Arciprestede Talaveraosí,
Marineo SículoasT).
ot'
Como señalaMaravall, los estarnentosde Castilla se habían mostrado muy celososde las prerrogativas
jurisdiccionales del rey, que considerabansus mejores garantías;así, los procuradoresde los pueblos en
las cortes de Valladolid de 1442 piden al rey "Vuestra Audiencia seael principal auditorio e de superior
jurisdigion"
ttt
Así, las cortes de Valladolid de 15I 8 reclamabana Carlos I que m estosrq)nos no haya otra justicia
sy non la de Castilla, que sea universal para todos,porque paresce grave siendo todos vasallos de
raestra Alteza ... haya díversasjusticias quejuzguen a unosy a otros. En MARAVALL. Estado moderno
v-mentalidad...
op. cit. p.229.
"' El infante don Pedro de Aragon escribió que los oficiales del rey, al juzgar, nullafaciens penitus
dffirentiam in personis et gradibus hominum, quos Deus creabit aequles.En MARAVALL. Op.cit. p.
23t.
asa
El señorío real todo igualaba y debia igualar en justicia.
ott
El r"y estáobligado a todos guardar igualmentejusticia.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
166
Si bien los recelosente el consejode Gue,rray el de Castilla, o el confuso
solapamientode las areasde interés del de Guerray el de Estado,o la subordinaciónde
aquél respectode éste,podrían haber dificult¿do la aparición de un consejode Guerra
con perfiles definidos y autónomos,también debemosver en estasituación confusaun
acicatepara formar el instrumento jurisdiccional adecuadopara tratar los asuntos de
guerra en cuanto parte de la administraciónde los reinos y de unas fuerzasdesplazadas
a otros estados.La función que era necesariocumplir reclamabael órgano, y este
órgano pretendió serlo, y acabósiéndolo, el consejode Guerraass.
De los dos temasque nos hemos propuestodesarollar en estatesis: el régimen
de tenenciade fortalezas,y la práctica y normas de la capitulación, el primero apuntaa
su tratamientodesdeel punto de vista de la historia de la justicia militar y del órgano
adecuadopara tratar de estamateria; el segundoapuntahacia las leyes de la guerra,y su
secuela,el impacto de éstasen el derechode gentes.
El estudio del desarrollo del consejode Guerra de la "Monarquía Hispánica" nos
ayuda a movernos en el ámbito del primer problana, el de la justicia militar, con los
problemasreglamentariosde disciplinaanejos.Por esonos interesaestablecersi, y si sí,
cuándoy cómo los problemasde estanaturalezafueron radicadosen el consejode
Guerra. En el periodo que nos ocupa no estabafuera de discusión la pretensiónde los
del consejode Guerra de que era al ejército mismo al que correspondíala jurisdicción
sobrelos delitosde los soldados;el consejode Castillalo disputabaase
Seráinteresantetambién saberel alcancejurisdiccional de sus decisionessobre
un ejército multinacional, como era normalmenteel de los reyes de España,y en un
otu
Dice de uno de sus personajesque daba teyesllenas dejusticia e de igualdat.
" 1Qu. en lo que a la justicia tocava todosfuesen yguales.
ott
Sobre la autonomía del consejo de Guerra en material penal militar ver Eladio BALDOVÑ F(IJIZ,El
fuero militar en las ordenanzas,partesprimera y segunda."Revista de Historia Militar" nos. 76 (pp.al75)y77(pp.6l-105).
a5e
A esterespectoes interesantela carta del licenciado Mantuano al secretariodel consejo de Guerra, de
13 de febrero de 162I , en que le dice: en lo que toca que el Consejo de Guena se sacó del Real no me
conformo con V.,porque nunca por las historias se sabe quejamas los ropones aconsejasenen las cosas
de la guena, que como los Reyes nunca salían de Castilla, y todos los grandes títulos y ricos-homes eran
de su Consejo,ésteera de Guerra, el cual título se ha quedado hoy. Cuando querían mover la guerra se
aconsejabancon ellos de ella, porque cada uno había de traer la gente que le tocaba por susestados,y
ansí salían de campaña, en la cual había susoficios como el de Condestable,Adelantado, Mariscales y
otros muchos,y ansí hacíanjusticia de los delüos de los soldados conforme el oficio que tocaba. Cuando
algún soldado en Iafrontera delinquía, le castigaba su Adelantado, que era su general, ausenteel Rey.
Despu8 de acabada la guena, fuera de los que quedaban en lafrontera, los demasse volvían a sus
casas sin sueldo hasta que los tornasen a llamar; en este interin, si delinquían los castigaban los
Alcaldes y Justicias de suslugares como a particulares, de suerte quejamas el ConsejoReal tuvo en sí
Consejo de Guena, ni aconsejó en estasmaterias, sínofue en las de estado,con lo cual hoy se ha
q u e d a d o c o m o a n t e s . . . " E l a d i o B A L D O V I N R U Z . O p . c i tn.o . 7 6 , p p . 4 l - 7 5 ( p . 4 1 ) . N o d a l a f u e n t e d e
esalarea cita.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
167
grupo de estadoscon constitucionespolíticas diferentes,cadauna de ellas,
presumiblemente,con sus ordenamientosjurídicos, militares y ciüles propios. I.A.A.
Thompson señalalos límites geográficosjurisdiccionales del consejode Guerra: los
reinos de Españ4 el norte de Africa,las islas del Mediterraneoy el Atlanticoffi. Para
atenderlos asuntosde guerra de los PaisesBajos se creó en 1558 un Consejo de Guerra
de aquellosestadosa6l.
Un problernano menor era el del reparto de competenciasentre un consejode
Castilla, sin duda constitucionalmentefacultado para tratar todos los asuntosde justicia,
y el consejode Guerra,urgido por los problanas de índole disciplinaria e internacional
creadospor las operacionesde un ejército en continua actividad en otros estados.
Los asuntos"conforme a justicia" eran tratadosalgunasvecespor el consejode
Guerra con la asistenciade autoridadesjurisdiccionales de otras instituciones; así, el Dr.
Ezalla, del consejode Ordenes,asistíaal de Guerra en asuntosde esanaturalez4 en
1531462.
Aunque el emperadorse había opuestoen el pasadoa que los asuntosde
justicia se tratasenen el consejode Guerra, en 1548 ordenó que un determinadoasunto
fuesevisto precisamenteen eseconsejo,y examinado"con dos o tres letrados"a63.
Para
el consejode Guerra formado para atenderlos problanas en ausenciadel príncipe
Felipe, que marchabaa Inglaterra a contraermatrimonio con la reina María, se nombró
al doctor Velasco, quien debía atender"cosaspara que seanecesarioletrado"; uno de
los consejerosde Guena, don García de Toledo, de brillante ejecutoriamilitar, quiso reforzar la autoridaddel consejofacultandolo para tratar asuntosde lajusticia, cosaa la
que hastaentoncesse había opuestoel emperador.El consejode Guerra estabaasistido,
para estascuestionesde justicia, por un grupo de funcionarios como asesores,relatores,
fiscales,abogadode pobres,receptorde las penas,un "portero",etc.; es probableque
nadie figurara como presidentedel consejoaff.
Es natural que en la corte se pusierande manifiesto mejor que en muchos otros
lugaresde los territorios de la monarquíalos problanas planteadospor la existenciade
un gran numero de oficiales y soldados.La presenciade la personadel rey, y si no éste
de modo permanente,al menos sí la de sus consejos,dabainmediatezy urgencia a los
casosjudicialesque se planteaban,sobretodo si erande tipo penal,causadosentrelos
oó0THOIr&S
ON. Guenay decadencia:gobiernoy administraciónen la Españade losAustrias(l 5601620).Barcelona,
1981,p. 55.
oólAGS,
GuerraAntigua,leg.67,fo. 50.
ou'AGS,cM. LR. fol.
90.En FERNÁNDEZcoNTI. op. cit. p. 98.
063
AGS,Estado,\eg.344,fol.248.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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militares que servíanen la corte o llegaban a ella a pedir las mercedesque creían
merecero6t.De la guarnición residenteen la corte, la más escogidaera la guardia del rey.
Desdeque reinabala casade Austria" estaguardia era un cuerpo cosmopolita,
EUosy todos los
compuestoprincipalmentede españoles,flamencosy alemanesouu.
demásen servicio estabanexentosde la jurisdicción ordinaria, con gran pesarde los
alcaldes,que asentabanen el Libro de noticíaspara el gobierno de Ia Sala los casosque
a ellos concemíanpero que no podían sustanciar.Parte de los problemassurgíandel
hecho de que los soldadosy los oficiales solían salir a sus cosnsarmados.Cuando
cometíanun delito, los alcaldesprocedíancontra ellos hastaque intervenía autoridad
jurisdiccional de fuero, que generalmenteeran los capitanesde las compañías.Al entrar
a reinar Felipe II, los alcaldesconservabanjurisdicción sobreaquellosdelitos cometidos
por soldadosque no tuviesenque ver con el servicioaó7.
Durante los primeros añosdel reinado se mantuvo estestatus quo jwídico.El
consejose interesabaen los asuntosdejusticia concernientesa los soldados,sin
revestirseformalmentede poderesjurisdiccionales. El consejoentró en una crisis en los
años 80 del XVI, periodo dominado por urgenciasmilitares de todo tipoaó8.Si alguna
o*
FERNÁNDEZ coNn. op. cit. p. 9t y ss.
065
Se sigue en este párrafo a Enrique VILLALBA PÉREZ. Soldados y justicia en la corte (Finates S.
XVl-principios S. WII). "Estudios sobre ejército, política y derecho en España.(Siglos XI-)O()". Op. cit.
pp.l0l-?
o6
Los españoleseran los monteros de Espinosa,la guardia españolay la guardia vieja (de 40, 100 y 100
sg]dadosrespectivamente);los ¿Irquerosflamencos,venidos a Españacon Felipe I, y la gurda alemana.
*'
En el reinado de Felipe III ordenaronprepararun infonne sobre la pníctica judicial de cuarentaaños
atrrís,y aún menos, en que los alcaldespodían proceder contra los soldadosde la guarda en los delitos que
no tocabanal servicio.Archivo Histórico Nacional,libro 1208,f. 186,3 de marzo de 1621.Auto de los
alcaldes,seguido de informes, hasta el f. 205.
oó8
l.A.A.Thompson ha historiado las incidencias del consejo de Guerra desdeel reinado de Felipe II hast¿
hnales del XVII, sin que podamos decir del resultado de su trabajo sino que cnstituye un esbozogenérico
de la institución. De todas formas, Thompson deja en claro que el consejo de Guerra adquirió una
contextura institucional más robusta bien entrado el siglo XVII. El tema de las competenciasdel consejo
de Guerra en materia de justicia aparececonfusamenteesbozado;así, por una parte nos dice que "El
consejo era un cuerpo consultivo formado por expertosmilita¡es y diplomáticos que se ocupabande todos
los aspectosde la defensapeninsular... justicia militar, reclutamiento..., etcétera",y por otra nos informa
de que "los tnírnitesjudiciales en particular resultabansiempre interminablementelentos". Thompson da
cuenta de que en 1594 "el consejo perdió sus poderesjudiciales regulares,que pasaroua una pequeña
junta de alcaldesde corte", pero, cuatro después,esto es, en 1598, "se devolvió al Consejo su
competenciaen los asuntosjudiciales. La medida se tomó para agllu;ar los ffimites de la justicia, pero el
resultado fue demorarlo". Faltan, pues, en Thompson definiciones claras de lo que eran "aspectosde la
justicia mkilitar", "trámites judiciales", "poderesjudiciales regulares" y "competenciasen los asuntos
judiciales". No obstante,en un momento lo hace aparecercomo una institución plenamenteconsolidada,
sin decir a qué época se refiere, aunque es de presumir que se trata del siglo XVII: "Era agentedel
gobierno real; era la institución que representabaal estamentomilitar; y era un tribunal administraivo y
judicial con sus propios interesescorporativos indepdendientes".De mayor consecuenciaparece,sin
embargo, su observaciónde que "El Consejo de Guerra nunca monopolüó los asuntosmilita¡es. Su
autoridad se hallaba restringida a la PenínsulaIbérica, el norte de Africa y las islas del Mediterraneo y el
Atlantico. Flandes,Italia y las Indias quedabanfuera de su jurisdicción, e incluso dento de Españaéstase
veía limitada por las competenciascoincidentesde los demásconsejos". TIIOMPSON. Guerra y
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t69
duranteestereinado,los perdiópor real cédulade 2l
vez tuvo poderesjurisdiccionales
demayode 1594,por la quelas causascivilesy criminalesquellegasenal consejo
a la jurisdicciónde los alcaldesde Casay Corte,
supremode Guerracorresponderían
quedandosólolos casosde disciplinaconfiadosal consejo,el cualseríaasesorado
por
dosletrados.En estereinadoun grannúmerode disposiciones
y decretosseocupande
la disciplinapúblicade los terciosenFlandes,y de los delitoscometidospor sus
individuosa6e.
FelipeIII alteróel repartodepapelesjurisdiccionalesinstituídopor supadre,y
devolvióal consejode Guerralos negociosdejusticia quesehabíanasignadoa los
alcaldesde Corte.Esterey dio dosordenanzas,
de 8 dejulio de 1603,y el 17de abril de
l6l l, queenfatizaban
los aspectos
moralesde la disciplina,muy decaídapor entonces.
Comosianpre,la haciendareal erablancopreferentede lasmaquinaciones
de los
oficialesa7o.
El rey FelipeIII intervinofrecuentemente
paraquesólolos capitanes
entendieran
enla caus4aúnen aquellasqueno concernían
al servicioaTl.
decadencia.Gobiernoy administración en la España de los Austrias, 1560-1620. Traducción castellana
de Jordi Beltra¡r.Editorial Crítica. Barcelona1981,pp. 52 y ss.
oóe
En la Biblioteca de Santa Cruz, de Valladolid, éxiste un códice con el no. 5, que contiene decretos
militares de la épocade Felipe II:
Fo.l. 79r-83r: La orden qtte se ha de tener en los alojamientos de la gente de guerra en los lugares donde
residieren y lo que han de dar los huespedeses lo siguiente. Instrucciones sobre el alojamiento del
ejército: colchones,sábanas,cubiertos, cada cuando se debe lavar la ropa, etc. Esta orden aparecefechada
en Milán a 8 de febrero de 1559.
Fol. l2lv-125v: La orden que mandó guardar el Duque en los presidios donde havía infantería española
en Flandes el año de 1568porque fue advertido que havía algunos descuidosen ella. Normas detalladas
sobre el comportamiento de los soldados,guardias,etc. No lleva fecha.
Fol. l29v-130r. Orden dada en Bruselasa 8 de septiembrede l57l en la que se nombra al Lic. Gonsalo
de Valgaren para que insruya unos delitos cometidos por el capiüín Alonso Núñez y otros oficiales en el
castillo de Valencianos.
a70
En tiempos de Felipe III se había debilitado tanto la disciplina milita¡, que no era fácil hacer cumplir
las ordenanzas,incluso aquéllasque interesabana la haciendareal. El sentarplaza en otra compañía,que
en otros tiempos constituía un delito castigadocon la pena de muerte, era uso tan frecuente y aceptado
que el gobemador de Pescarapidió al duque de Osuna,virrey de Nápoles, que remediaseel caso de siete
soldadosque se habían salido de la ciudadela saltandosus muros, llevando consigo el producto de robos,
y habían sentado plaza en la compañía de don Diego de Ziñigaa70.Copia de carta autógrafa de don Juan
de Quiroga. De Pescara I 4 dejunio de I 6I 9. En Colección de Documentos Inéditos para la Historia de
lspaña, tomo XLV[. Madrid, 1865,p. 188.
ot'
En 1620 recordó a la sala criminal de Madrid que "en otras ocasionestengo mandado que las caus¿rs
que toc¿Irena los soldadosde mis guardasse remitan a sus capitanesy que sólo ellos conozcande ellas"
(Archivo Histórico Nacional, libro 1207, f. 438). En 1625 volvió a insistir en que "el conozimiento de los
delitos que cometen los soldadostoca a los capitanes",y ademásordena que "general y unibersalmentese
remitan a los capitanesdellas, a cada uno el que le tocaseasí en las causasque al presentehubiere
pendientes,como las que sugedierenadelantesin que los dichos alcaldesni justicia destavilla de Madrid
reseryenen sí ninguna por grave que seaaunque intervenga alevosía,moneda falsa, resistenciao otro
qualquiera,pero bien permito que ynfragante delito los alcaldesde la dicha mi casay cofe, juezes y
justicia della puedanprender a los dichos soladosy presos en virtud destemi zedula los rremitan luego a
sus capitanessin esperarpara ello mandato ni nueba consulta..." Archivo Histórico Nacional, libro I 173,
ff. 7v-8v.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
170
En la extensiónde la actividad jurisdiccional del consejode Guerra a los asuntos
justiciables en el ámbito militar, con un onperador que primero se opone a la pérdida de
jurisdicción por parte del consejode Castilla, y que luego va admitiendo la competencia
de aquél, con los debidos asesoramientoslegales,no podernosdejar de ver la creciente
anergencia de 1oque Duguit considerauno de los momentosnecesariosal acto
jurisdiccional: la manifestaciónde la voluntad por parte del que detentael poder de
legislaraT2.
Duguit señalacuatro elementosnecesariospara admitir la existenciade un
actojurisdiccional: I ) pretensiónde que existe una situación contraria a derecho;2)
intervención de un órgano público; 3) que la resoluciónjudicial tenga fuerzade verdad
legal, y 4) ernisión de un mandatojurídico por el juez. No es dificil caracter-tzar
el
requisito 1: se trata de los actospropios de la guerra que van contra los usos
ordinariamenteadmitidos como lícitos. Sin ernbargo,en el periodo que nos ocupa hay
mayor incertidumbre sobreel alcancey consecuenciasde los otros tres requisitos. En
cuanto a\ 2, no se sabecon seguridadqué órgano público debeentenderen los casosde
ilícito: ¿losmandosde la organizaciónmilitar, los poderespolíticos investidosde
mando militar, los tribunales ordinarios?En cuanto al 3, ¿conqué código o ley debe ser
juzgado el acto militar? En cuanto al 4, ¿quiénes o debe ser el juez competenteen estos
casos?;¿hade serunjuez especial,que hastaahorano ha existido?;¿seha de trazaruna
jurisdicción especialpara que surja dentro de ella un juez también especial?
Sin necesidadpor ahora de establecerel momento de la aparición de la
jurisdicción específicamente
militar paralos ilícitos cometidospor hombresde guerra,
sí conviene señalarlas teoríasque la explican. Ulpiano colocabael derechomilitar en el
ámbito del derechode gentes.Isidoro de Sevilla le sigue en esto,proyectandotodo el
peso de su influencia sobrelos reinos cristianosde España.Este es también el enfoque
adoptadopor la escuelajurídica española,dominanteen los siglosXVI y XVII. Su
exponentemás distinguidoes Baltasarde Ayala. Susplanteamientostieneninfluencia
en los de Hugo Grocio y los de Gentili. Sin ernbargo,el inscribir los problemasdel
derechomilitar.en el ámbito del derechode gentescorre el riesgo de dejar inexplicados
problanas de orden interno, relativos a la justicia, que no pertenecenpor esenciaal
derechode las naciones,aunquepuedantener o no tener incidencia en la esferade éste.
Nos referimos a los problanas de disciplina militar, que sin duda puedentener, o tienen
472
En efecto, dice Leon Duguit: "El actojurisdiccional es en sustanciael acto de ordenjurídico realizado
por un agentepúblico como consecuencialógica de la comprobación por élrealuada de que ha existido o
no una violación del Derecho objetivo o tentativa de perturbaruna situación objetiva o subjetiva".
DUGUIT. Trailé de Droit constitutionel,pp. 312 y ss.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t7l
en gran parte de los casos,proyección en el derechode gentes,ptro poseensin embargo
una estructura y coherencia internas propias.
Fazzalandirige sus esfuerzosa demarcarel ámbito del actojurisdiccional como
Un enfoquecomo éstepuede ser útil en el tema
algo distinto del acto administrativoaT3.
que nos ocupa; en efecto, los actosmilitares estánencerradosen una esferafuertemente
condicionadapor los aspectosdisciplinarios de lo que se considerabuena
administración militar. Esta buena administración equivale al mantenimiento autoritario
de la disciplina; a su vez, la aplicación rigurosa de la disciplina tiende a afirmar para sí
una jurisdiccion ilimitada; estaafirmación no es caprichosa,puesto que apuntaa la
protección de bienes que se consideransuperioresa los que puedandetentarlos
individuos sujetosa esa'Jurisdicción disciplinaria". En cierto modo, los que están
sujetosa esajurisdicción disciplinaria se hallan, por el mero ejercicio de su profesión,
en situación objetiva de minusvalía respectode los que no lo están,porque han
comprometido su propia vida en arasde la protección de las de los demás,aún a riesgo
de la propia: sus bienesprotegibles,en fin, son "inferiores" en valía a los de los demás.
Por eso lo que hemos dado en llamar'Jurisdicción disciplinaria" estáesencialmente
vocadaa mantenera los individuos sujetosa esacondición de "minusvalía", por la que
su vida es de inferior valor que la vida de los que no son de su misma condición
profesional.Así, los actos administrativosde la disciplina, tienen una consecuencia
jurisdiccionalclara e inevitable.
Dos descripcionesde las areasde competenciaque llegaron a caer en la jurisdicción del consejode Guerranos aporta FernándezConti; las dos se refieren a un
periodo de desarrollo de estainstitución, en su forma madura, en el siglo XVII. La
primeraaTa
dice:
"Obsérvanseen esteConsejorazonesde guerras,industrias,disposiciones,
arbitrios y formas de su execucion,aunqueseanno vistas ni platicadaspor otros, como
seanfundadasen Íazon. Trátaselo pertenecientea la guerra ofensiva y defensivade mar
y tierra de Españay sus islas adyacentes;la composición de las armadasdel oceano,que
se componede navios de alto borde y galerasde España,a cuyos generalesse dan
ordenesque debenexecutar.Confiere y resuelvelo tocante a los Presidiosde las costas
de Españay de sus islas, disponiendolo convenientepara su conservacion.Manda hacer
levas de gentes,nombra generales,cabos,almirantes,maestresde campo, capitanesde
o'3
FAZZALARL La giurisdizione volontaria, p. 158.
Tomada
de DOMÑGUEZ NAIRÍA. op. cit. t. II, p. 704.
"o
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
,
172
infanteria y ordinarios de mar y de tierra... Todos estosministros, si faltan a su deber
conocede sus delitos el Consejo de Guerra...Atiende a las fortificaciones de las
fronteras,castillos i torres que hai en España,fabricas de armas...,bastimentos,
artilleria, piperia, adobo de los naüos, reparosjarcias, polvora, municiones, i da ordenes
para el gobierno del hospital p¿ra que los soldadosenfermosi gente de servicio seabien
curada".
La segundaaTs,
escritaen el siglo XVIII, describela institución en el pasado,y
dice: "Cuydaba de la vista y decision de las causascontenciosas,assi enhe militares y
dernassugetosque gozan del Fuero Militar, como sobrePressasy contravencionesde
tratadosde paces,y entoncesse llamava Consejo de Guerra de Justicia,pues concurrian
los Ministros del Consejo,un fiscal, y el secretariode gobierno. Dos consejerostogados
del de Castilla, por associados,que para estoscnsosestavannombrados...Estos
Ministros associadosno tenian sueldo alguno por estaocupacion,ni voto decisivo en el
Consejo,sino consultivo a los Ministros de Capay EspadaaT6.
Pareceque el consejode Guerra sufrió gran decadenciaen la segundamitad del
siglo XVII, como da a entenderJuan Baños de VelascoaTT
Con la entradade la dinastíaBorbón en los reinos de Españahubo un
desplazamientodel ámbito de la justicia militar como parte del derechode gentes,hacia
una mayor especializacióncomo régimenjurisdiccional de la disciplina. Se tratabade
una influencia francesa,así caracterizadaporel historiador de la justicia militar
Alejandro Baccardí,quien a esterespectodice: "la Majestaddel señordon Felipe V, por
su Real Ordenanzaque llaman de Flandes,de 28 de diciernbrede 1701,concedióa
todoslos terciosy regimientos...el consejode guerrade oficialesparajuzgar todoslos
crímenesmilitares y castigarlospor sí, bajo las reglas y formas que en dicha Ordenanza
se expresan,para contenerde estemodo las tropas en una exactaobedienciay
disciplina,evitandopor estemedio las dilacionesy perjuiciosque en la Administración
de justicia se experimentaban,quedandomuchos sin el condigno castigo, o
verificándoseéste,tan tarde, que no hacía aquella impresión necesariaen las tropas para
mantenerlasen sus deberes,contribuyendotambién esto a que los oficiales del ejército,
ot5
Tomada de FranciscoJaüer de GARMA Y DURÁN. Theatrounivercal de España,Madrid 1751,pp.
140-I 54.
476
GAIuvfr{ Y DURÁN. op. cit. p. t47.
ott
Juan Baños de Velasco manihesta la sorpresaque le causó el comprobar que el barón de Auchi,
elevado al consejo supremo de Guerra, que fue ministro de la Guerr4 no conociese,o se desentendiesede
repasarlas,las ordenanzasmilitares promulgadaspor Felipe fV, doce años antes de que el barón hubiese
publicado sv Arte militar. BAÑOS DE VELASCO. Politica militar de Príncipes.Madid MDCLX)Oq
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con la facultad de juzgar sus delitos, seanmás respetados'*t8.quizás no seanecesario
remarcarla alusión a la necesidadde contener alatropq y sujetadaauna 6,acta
obedienciay dísciplina.
Una representaciónde la época"madura" del consejode Guerr4 esto es,
correspondientea la mitad del siglo XVII47e,1odescribecomo uno de los afluenteso
"arroyos" que se derivan del consejode Estado.En ésteúltimo reside, segúnesa
descripción,"toda suprernajurisdiccion civil y criminal como en el mismo Principe al
qual representa,de tal maneraque son una misma cosa". En cuanto a los ámbitos
jurisdiccionales de los consejosde Estadoy de Guerra, sin embargo,la descripciónno
permite discernir con claridad los límites de uno y otro. En efecto, dice mas adelante
que los dos consejos"an de procwar siernprepor escusarjuntamente las muertes,robos,
sacrilegios,fuergasy otros infinitos males que resultande las guerrascomo efectosy
frutos necesariosdellas", lo que indica un marco de competenciasuniversal sobre
guerray ejército; pero más adelante,sin embargo,señalaun ámbito restringido del
consejode Guerra,mediado adernáspor el de Estado;así, ariadeque los consejerosde
Estado,que también lo son de Guerra, debentratar del "remedio de los dañosque hazen
los capitanesy soldadosen los alojamientosal tiempo que lebantangente,no solo en las
haziendas,sino en la honrra, mugeresy h¡as, de maneraque gesensi no en todo en la
mayor parte". En estadescripciónno apareceel consejode Guerra investido de una
facultadjurisdiccional separadade la que coresponde al consejode Estado; antesbien,
el consejode Guerra,parecereducido a ejerceruna jurisdicción puramentedisciplinaria
sobreun tipo de incidente criminal muy limitado por ocasióny lugar: leva de tropas y
alojamientos,y en referenciaa dos tipos de delito consretos,contra el pudor y el buen
nombre de las mujeres,y contra la haciendadel rey. Quedafuera de su jurisdicción el
gran espectrode delitos frecuentesen una situación de guerra,como atentadoscontra el
derechode gentes,indisciplinay negligenciacriminales,traición, deserción,etc. Delitos
todos estosque sin duda quedabansujetosa la potestadúltima del rey, mediadapor el
consejode Estadocomo "supremajurisdicción",y llos capitanesgeneralesy maestres
de campo, de acuerdocon los bandosad hoc emitidos para cadacampaña.
n. 154.
att
Al"¡-dro BACCARDÍ. Nuevo Colónt,t.I, p. 5.
o'e
Discurso de Augustin Alvarez de Toledo sobre el gobierno de Spaña: Consejo de Estado. Biblioteca
Nacional de Madrid, Ms. 904, ff. 99r-105r.
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EL FUERO MILITAR
La especialízacíóndel derecho militar como una r¿rmadel derecho se cree que
La creaciónde éstese
sólo fue posible debido a la aparición del ejercito permanenteo80.
atribuye comúnmentea los ReyesCatólicos. De gran significado jurídico fue la creación
de la figura del capitan general, al que asiste,nvnaudítor para informar de la justicia
correspondienteal orden militar, y vnpreboste,para la ejecución de las sentencias.Sin
embargo,no es posible ver en estascreacionesel nacimiento de esederechomilita¡
autónomo,pues ya hemos visto que el alferezdel rey en Castilla y el condestableen la
corona de Aragón cumplían anteriormentefunciones de justicia militar. Lo que sí se
produce, sin onbargo, es una determinaciónmás acabadadel perfil jurídico del capitan
general,como cuandoFernandoel Católico nombra a Gonzalo Ferna¡rdezde Córdoba
generalde la armadade Sicilia, "como capitan generalde la justigia e jurisdigion cevil e
criminal" sobrela armaday sus hombres,tanto en mar como en tierra; y el rey da por
puestaspor él mismo las penasque el capitan generalhubiera de poner con el "fuero y
derecho" con que puedehacerloast.Loque daría lugar a conflictos de jurisdicción con el
virrey de Sicilia, que exigieron el arbitraje del t"yor'.
El desplazamientoterritorial relativamenterápido y frecuentede sujetos
justiciables, como son los soldadosde un ejército, a áreasgeográficasdistantes,
planteabael problernaya conocido de la competenciajurisdiccional entre diversos
ordenamientos;los soldadoseranespañolespero podíancometerlos hechosjusticiables
en reinos y estadoscon ordenamientospropios. Se daba así ocasión a la renovación de
una vieja controversia:¿quéestatutole correspondíaal ciudadanode Bolonia que se
El debateestabafuertemente
trasladabaa Módena, del que hablabaAccursio?483
condicionadopor el hechode que los sujetosjusticiableseransúbditosdel rey de
España,que operabanmilitarmente en estadosdel rey de España,de lo que se derivaba
080
Ramiro FERNANDEZDELA MORA, Conferenciaspronunciadas en la Academia del Cuerpo
Jurídico-Militar en el curso I 940-4I . Madrid 194I , p. 36. García-Gallo, por su parte, estima que a fmes
del siglo aparececomo autónomo el derechoreferente a la guerra, "como consecuenciade la fonnación
de los ejércitos pennanentesy de la necesidadde mantener la disciplina". GARCÍA-GALLO. Op. cit. t. I,
p.263.
ot'
Carta del 14 de abril de 1500. En Correspondenciade los Rqtes Católicos con el Gran Capitán
durante las campañasde ltalia. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos", tomo )Oí Madrid, enerojunio 1909,p.458-59.
o"
C^rta del I 5 de junio de I 501. En Conespondencia de los ReyesCatólicos con el Gran Capitán
durante las campañasde ltalia. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos", tomo )Oü. Madrid, juliodiciembre1909,p. 350.
ot'
Ve, estacuestiónen GARCIA-GALLO. Op. cit. t. I, p. 25 l.
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flácilmentela solución arbihal de que los sujetoso súbditos soldadosdebíanportar con
ellos el estatutoreal, que los singularizabajurídicamente, y los hacía independientesdel
ordenamientodel lugar donde operaban.Se manifestabaasí ,con toda la eficacia
procesal,el principio delprivilegium,fueraéstefavorableu odioso. Además, como el
desplazamientofisico comportabala necesidaddel desplazamientojurisdiccional del
propio estatutou ordenamiento,se deducíaque con los ejercitos era preciso el
desplazamientodel aparatojurídico necesa¡iopara manteneraquéI.De ahí la necesidad
de radicar en el senomismo de las estructurasbasicasdel ejercito, generalmentelos
tercios, los órganosjurisdiccionales adecuados.El juez debía acompañara los soldados.
Esto abría la cuestión,naturalmente,de qué tipo de juez eracapazde desplazarsecon
ejércitosmuy móviles, y en estohabía dos alternativas:o crearjueces aptospara seguir
la actividad militar, o dar a los que practicabanla milicia y la guerr4 y debían además
matenermediantela disciplina el orden y la j usticia,poderesjurisdiccionales.
Las numerosasordenanzasdadaspor el emperadorCarlos V ponen de
manifiesto el importante aumentode las necesidadesorganizativs y, también,
jurisdiccionales de sus ejercitos.Mientras los ejércitosmarchabanen campaña,iba con
ellos un auditor, o, en el norte de ltalia, el capitán dejusticia de la ciudad Milán,
acompañadopor treinta arcabuceros"para la ejecución de nuestrajusticia". Este número
elevadode agentesjudiciales hace pensaren que su función predominanteera el
mantenimientode la disciplinaasa.
El consejode Guerra era, por su dedicacióngenéricaa los asuntosmilitares y
por la concentraciónen él de destacadosmilitares, algunos sin duda poseedoresde
experienciaen la administraciónde justicia en el ejercito, un foco de atracciónde causas
y de pleitos, pero el emperadorresistió esatendencia,y a lo sumo accedióa que hubiera
asesoreslegalesen su seno,extraídosde las realesaudiencias.
Al final de su reinado, el emperadorabrió la puerta a una ampliación del fuero
militar paraalgunoscasosparticulares,como las guardasviejas de Castillaen l55lott y
la artilleríaen 1553486.
Aunque en lo esencial,se mantuvoel statusquo,por el que el
aEa
Instrucción dada en Genovapor el Emperador Carlos V a I5 de noviembre de 1536para el régimeny
organización de su ejército en Italia...
485
La orden'r,"a "para el gobierno y pagade las Compañíasde Caballeria nombradasGuardasViejas de
Castilla", de l 3 de junio de 155 l, dispone que "qualquiera pleytos que ovieren e se ofrescieren entre la
gente de nuestrasGuardas,assi sobre causasciviles como criminales, las haya de juzgar, e juzgue el
Alcalde que es, o foere de la gente de nuestrasGuardas;e que no halliándosepresenteen el Aposento
donde residen, seaJoez de los dichos pleytos, e diligencias el Capitín de cada Compañía". En
GONZÁLEZ-DELEITO, op.cit.,p. 4 l.
086
l0 de febrerode 1553.
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fueromilitar estabarestringidoal tiempode servicio,y ef,la camparlaconcretaen que
FelipeII confirmóel fuerode los artillerosa8T.
ésteseprestase.
El hechode quela llamadaMonarquíaHispánicade los siglosXVI y XVII
problonas
rasgoel serplurinacional,presentaba
tuviesecomosumáscaracterístico
jurisdiccionalesmuy complejos.Derivabanéstosdel hechode queel fueromilitar debía
frentea, o en armoníacon,los fuerosdetipo ciül de quecadauno de los
sostenerse
territoriosgozaba.Si enlos PaísesBajosy Flandesfueronen grcnpartelos roces
jurisdiccionaleslos quealimentaronlaspasionesde la guerra,en Italia dabanlugara
unaconflictividadconstanteen quelos virreyesdebíanponerordeny frecuenternente
elevarla cuestiónal arbitriodel rey; entodo caso,setratabasiemprede mantenerel
y
estatutarias
fueromilitar españolexentolo másposiblede lasrestricciones
jurisdiccionalesderivadasdel fuerode cadaterritorioparticular.Estejuego requeria
oficiales,
complicadosequilibriosentrelos ministrosdel rey (virreyes,gobernadores,
y funcionariosde las institucionesdel reino o estadoen
etc.)y los magistrados
particulara8t.
Otrasvecesla reservajurisdiccionalsobreel fueromilitar de los españoles
de otrosestados,
de los potentados
debíaejercersefrentea lasreclamaciones
o enfeudados
independientes
a los reyesde España.Esteesun terna,sin embargo,que
escapa
al propósitode estetrabajo.
087
Thompson dice que la artillería "era un cuerpo virh¡almente independiente.Tenía sus propias
libertades,su propio sistemade justicia bajo el Consejo de Guerra, una clara organización financiera, su
propio comisariado, servicios hospitalariosy dispensario,íncluso cuando operabaen la flota o como parte
de un ejército". THOMPSON. Op. cit. p. 57.
ttt
Este tema ha sido tratado en el magno estudio sobre los Presidiosespañolesde la Toscana, realizado
en nuesffosdías por monseñor Pietro Fanciulli en su obra Storia documentaria dei Reali Presidios di
Toscana,3vol. Pitigliano 1999.Como ejemplode conflicto jurisdiccional señalemosel casode los
continuos choquesde las autoridadeslocales y pueblos con los soldadosy gobernadores,y otros ministros
realesde las plazaspor cuestionesde justicia. Los ministros de los ayuntamientosreclamabana Felipe II
la restauraciónde las constitucionesde la república de Siena, de la que habían sido separadoslos
presidios. El virrey, cardenal Granvela, ordenó en 1572 una encuestapor un comisario; del informe de
ésteresultó un decreto para la ordenación de las competencias,que sejustificaba porque "avendo intesso
che nelli presidij di Toscanaper non essernocistabelimenti circa quello compete alla giurisdizione de
ministri si mancavadel diritto et per non essernoli officij distincti non si osservanoli veri termini della
giustizia ci parse questi mesi passatimanda¡ci il Mag.co Giovan Lopez de Berricano il quale in nome
nostro havessepresa informatione del modo del governo di essi et anchevisitare li ministri che da dieci
anni in qua hanno ministrato et governato in detti presidij et inteso per relatione del detto li abusi che si
causavanoper alcuni di deni ministri in gravissimodanno..." FANCIULLI. Op. cit. vol. I, p. 120.
Especialmenteaclaratoriassobre el estatutode los gobernadoresmilitares de los presidios son los párrafos
de las páginas 173-175 , vol. I. Una situaciónjurídica muy interesanteera la del auditor general de la gente
de guerra de todos los presidios, que era al mismo tiempo podestá,en virtud de los estatutosde Siena.En
calidad de podestapodía sentarseen el consejo comunal de Orbetello y estabasujeto,junto con su
familia, a visita de dos síndicoslocalesal término de su mandato.(vol. I, pp. 179-188).Por lo demás,el
libro de Fanciulli arralizalas figuras institucionales,tanto civiles como militares, de los presidios y trata
ampliamente los problemas de justicia del ámbito militar, y de ésteen relación con la justicia civil.
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Los hechosmásnotoriosen el reinadode FelipeII, enmateriajurisdiccional
del duquede Alba parael ejercitode Flandesy los Países
militar, son: l) las ordenanzas
Bajos,2) el informedel maeshede campoSanchode Londoñoescritopor encargodel
duquede Alba cuandoeragobernadorgeneralde los PaísesBajos,tituladoDiscurso
de
sobreel métodode reducirIa disciplínaa mejory antiguoestado,3)las ordenanzas
AlejandroFarnesioparael ejércitode Flandes,y 4) en el ámbitode la elaboración
jurídica,tantoteóricacomopráctica,la obrade Baltasarde Ayala.
1) Las ordenarzasdel duque de Alba
Fueron dictadaspor el duque, que había llegado a Flandescon'bn poder
soberano",como observóGrocioase,aunqueen principio no llegó como gobemador
general.Las incluye Sanchode Londoño en su E/ discurso sobre laforma de reduzir la
disciplína militar a mejor y antiguo estadoaeq.
Contienenpreceptospara la protección de
diversosbienesreligiosos, morales,materialesy personales.También tipifican algunos
delitos en razón de las circunstanciasde sitio o asedio.
El orden de declaraciónde los delitos y las penases arbitrario, y carecede
clasificación y numeración.Las ordenanzaspromulgan medidaspara la protección de
bienesmorales pertenecientesal ámbito de la religión, de la disciplina, otros bienes
socialescomo la vida y la salud,jurídicos como la seguridaddel ejército,materiales
como la hacienda;y se haceuna detalladaexposiciónde los principiosjurídicos y
disciplinariosque han de afectara los sitios y asediosde plazas(ver ApéndiceV).
2) El D¡sczrsode Sanchode Londoño
El Discurso de Sanchode Londoño propone que los maestresde campo se
invistan de la autoridadque tenían los tribunos prefectosde las legionesromanas,'?ara
dar órdenesy administrarjusticia a los capitantes,oficiales y soldados".Paradecidir y
determinarlos casosciviles y criminales, los maestresde c¿Impodebentener asesores,
del mismo modo que en Españalos tienen los corregidoreso gobernadoresque no son
letrados;esosasesoresdel maestrede campo son los auditores.Los maestresde campo,
otnGROCIO.Annaleset histoiresdestroublesdu Pays-Bas.
AmsterdamMDCLII, p. 33.
as Bruselas,1596.
(1567-1577).Fundación
En RenéQUATREFAGES,Losterciosespañoles
Universitaria
Española,
Madrid. P.323-335.En CDIHE,no. 102,p.354.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
, t78
junto conlos auditores,debendeterminarlos casosquenecesitan"desretode ley".
estoes,no
Ahorabien,los auditoresno debenserlibresparadeterminarlos c¿Isos,
ya que
obraránde oficio, sinoquelo haranpor comisiónde los maestesde campoont,
"los Maestressonjuecesde susterciosy ennombrede ellossedebenpronunciarlas
Estasdebenpresentarlos formulismosde algunasgarantíasprocesales,
sentencias".
comoquela sentenciadebesersuscritaspor el maestrede campoy por el auditor,éste
último, y en esteaspecto,conautoridadde notarioo escribanopúblico.
3) La doctrina de Baltasarde Ayala
Ayala enunciaen su Del derechoy de los oficios de la guerra las características
del fuero del soldadoy su proyección sobrela disciplina, pero lo hace frecuentemente
de maneraanfibológica, mencionandolas normasjurídicas romanasde modo que da a
entender,ar¡nquesin decirlo expresamente,que tienen validez en el tiempo presente.
La principal característicadel fuero militar consisteen la jurisdicción que ejerce
sobreél el juez militar. Los capturados,dice Ayala, debenser rernitidos por el
gobemadorde la provincia (autoridad ciüI, debernosentender)a su propio juez; se
exceptuade estaremisión el soldadodesertorque comete'hn delito enonne, del cual
podrá conocerel gobemadorde la proüncia y castigaal soldado en el lugar del delito".
No obstante.si el soldadohubieserenunciadomedianteun instrumento adecuadoa la
prescripcióndel fuero cuandorompa el vínculo militar, habrá de cumplirse el pactoae2.
Por otro lado, puedequedarbajo la jurisdicción del juez propio del caso,civil o militar,
si prestasefalso testimonio.
De modo simétrico, ni el generaldel ejercito ni el maestremilitar tienen
jurisdicción en los habitantesde la provincia.
El ámbito jurisdiccional del fuero quedademarcadoterritorialmente por el
por la trinchera, o por la proximidad del enanigo para los casosde
c¿rmpamento,
Sin
dice Ayalaae3.
disciplinamilitar: "los muros siemprese han tenido por sacrosantos",
aer
Francisco Lanario dice que el auditor del tercio "ha de ser asesordel Maestre de Campo; le es
necesarioatendermás a las órdenesy a los bandosmilita¡es que a las leyes ordinarias, y en la ejecución
de la vida, antesde aplicarla, ha de dar parte al Auditor General, a fin de que lo consulte con el general".
LANARIO. I trattati del Principe e della Guerra. Tratado segundo.Nápoles, MDC)O(VI, p.96.
on'
Si tamen miles in instrumentoprofessusfuerit, se non usurumfori praescriptione propter cingulum
milüiae, pactum sertandum erit. AYALA. Libro tercero, cap. VII, 3) p. 481.
+e3"¡1^
al aproximarselos enemigos,el que deje la exploración o abandonela trinchera es castigadode
muerte. Análogamente al que atraviesela valla o entre por el muro en el campamento.Muri enim
sacrosancti habiti sunt. Ayala no afinna que esto seauna ley del ejército español,sino da a entenderque
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179
embargo,las leyes romanaslimitaban el arbitio dentro de los muros: así, sólo se
permitía a los tribunos y jefes inferiores'1¡na leve corrección", y oo c¿lsosde pena
capital era excepcionalel mantenimiento de la demarcaciónjurisdiccional del
"campamento'/eo.Aunque Ayala afirma que los tribunos y otrosjefes inferiores no
tuvieron derechode vida o muerte sobrelos soldados,parecejustificar, sin embargo,la
justicia sumariacon pena capital por razónde ejemplaridad4es.
Los castigosmás duros
se aplican para causarmiedo a la pena,"lo cual, en los delitos mas graves,interesaque
se hagapúblicamente".
Observa¡emosque en Ayala la eficacia de la justicia se mide más por sus efectos
sobrela disciplina tal como la valora el general,que por su ünculación procesalmente
ordenadacon la justicia.. Lo cual, sin embargo,no debe entendersecomo la prevalencia
incondicionadadel arbitrio del general,sino su discrecionalvaloración de 1oque es útil
para el fin generalde la guerra.Ayala p¿receapreciarloasí, cuandoaporta el testimonio
de Marco Catón cuandodice que, si bien los yerros se puedencorregir posteriormente,
"en la guerra los delitos no admiten la enmienda,de suerteque la misma pena siga al
error por los talones'/eó.
El miedo es presentadopor Ayala como un instrumento que en tiempos romanos
fue particularmenteútil a la disciplina militar; así, evoca la forma de inducir miedo
entrañadaen la costumbrede diezrnarlas fuerzas,aunqueevoca igualmente formas más
suavesde sancióny ejernplaridad,como diferir la paga sin dejarla correr, o licenciar los
Inducir miedo, aunqueAyala no lo diga
soldadossin las ventajasdel sueldo, etc.aeT
expresamente,es el propósito de "lo que se ha establecidopor Derechomilitar, que el
primero que en el combateanprenda la fuga sufre la pena capital'/eS,aunqueno debe
verse sólo el efecto ejemplarizantede la pena del que se deja arrastr¿Irpor el miedo, sino
era una cosfumbreromana.AYALA. Libro tercero,cap. XI, a) p.502.
4e4"Mas
ha de saberseque si bien por la ley Valeria, que dio P. Valerio Publícola, y por la ley Porcia,
estabaprohibido a los cónsulesque pudieran condenara la pena capital a un ciudadano romano sin
autorización del pueblo, y solamentese les dejaba que pudieran castigary ordenar su traslado a las
cárcelespúblicas, sin embargo en los campamentostenían derecho a imponer el suplicio según su
voluntad". AYALA. Libro tercero,cap. 8, 7) p. a82.
tes
Así, aduce lo que escribe Tácito: "Municio, prefecto de los campamentos,el cual tenía a su cargo la
totalidad de las cosas,estandoausenteel general, calmó la sedición iniciada con el suplicio de dos
soldados,más por el buen ejemplo que por derecho concedido". AYALA. Libro tercero, cap. VIII, 8) p.
482.
t*
AYALA Libro tercero,cap.WII, 6) p. a8S.
ont
Sobt" la decimación: "Establecieron nuestrosmayores que si por muchos se tramara un delito en
cuestión milita¡, por sorteo se condenabaa algunos, para que así el miedo llegara a muchos y la pena a
pocos". En cuanto a pen¿rsmenores,cita, junto a las pecuniarias,el hacerlesdorrrir sobre el suelo, bajo el
cielo y fuera de la valla. Libro tercero, cap. VIII, 5) p. a86.
4e8*¡o
mismo se ha ordenadocontra el noble que huya por ley real de España,y por Derecho canónico se
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180
el tipo de delito de quien falta al juramento de entregar la üda e'nel combate, si
necesariofuera. Penacapital de la que no debenescaparlos que, sin ni siquierahaber
visto la cara al enemigo, simulan enfermedadpor miedoaee.
Ayala relega el terna de los pronios a los soldadosal ultimo de los capítulos de
su tratado. Paraintroducirlo, dice: "De ningun modo se gobiernamejor la República que
por la pena y el premio". Jurista, se ha interesado en todo el tratado mas por el castigo
como sanciónde la injuria, o de la protección y conservaciónde los derechosdel
príncipe, que de lo que el príncipe debe al soldado,pues en pura lógica jurídica no le
debenada que no estécontenido en el pacto que selló con él en el juramento. Sin
suponerque Ayala no albergabaningún sentimientode la justicia moralmente debida al
que había cumplido su seryicio con honra, no fundamentala necesidadde los prernios
sobrebasesjurídicas sino prácticas::"Por lo que así como la disciplina militar exige un
ásperogénerode castigo,así también han de ser excitadoslos militares al valor con
premios". Exigir sigue a una obligación contractual,praniar es sólo añadir un incentivo.
Ayala deplora , con Tácito, que la mayoría, tacañacon los premios, estámiásinclinada a
correspondera la injuria que le infieren los enernigosque al beneficio que recibe de los
amigos,por lo que muchasrepúblicasperecenporque los buenosno reciben más premio
que los desidiososs0o.
Ayala, sin embargo,acabapor remitir el valor utilitario y
compensatoriodel prernio a la honra póstumadel soldado,cuandoevoca las leyes de
España,Pisístrato,Solón y Constantino,reconociendopor ley en los hijos los méritosy
derechosde los padressol.
Ayala pareceinclinarse a la retención de un margen de discrecionalidadpor
parte del generalen su juicio del comportamientode los soldados,cuando considerael
casode la embriaguez,quepara un generalconstituye atenuante,y es agravantepara
otroso2.
hace infame". AYALA. Libro tercero, cap. XV, 2) p. 526.
t*
AYALA. Libro tercero,cap.XV, 5) p. 532.
s00AYALA. Libro tercero,cap. XX, 2),p.562.
s0'
Su tratado termina con estepríLrrafo:"Finalmente, también las constitucionesde Españaatribuyen
muchos premios a los que hayan prestadograndesservicios en la guerra, y asimismo concedena los hijos
Ios premios debidos a sus padresmuertos. Lo cual se refiere que fue previsto antiguamentepor Pisístrato.
Y por ley de Solón se previó entre los ateniensesque, apartede los dones que fuesenrepartidos por los
generalesa los soldados,los hijos de los que cayesenen la guerra fueran públicamente alimentadose
instruídos en buenasdisciplinas. Y Constantino quiso llamar los hijos a la milicia patema". AYALA.
Libro tercero,cap. XX, I l), p. 570.
'o'
Así, Pirro dejó marchar sin pena a unos adolescentesque le habían ofendido estandoborrachos,
mientras que Carlos V dio un edicto para que nadie considerarala embriaguezr¡na excusa,"por la
exageradafrecuenciade emborracharseen estasregiones", dice Ayala con referencia a Flandes.AYALA.
'7)
p. 491.
Libro tercero,cap. VI[,
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l8l
LOS MAGISTRADOS DE LA ruSTICIA MILITAR
Thompson ha señaladopara el reinado de Felipe IV la tendenciade la profesión
militar afrazar y consolidarun fuero especialpropio y la resistenciade las autoridades
civiles, tanto de la justicia ordinaria como de los gobiernos"proünciales" (de ofros
reinos y estados),a consentirlo. Se dabapor supuestoque cuandolas fuerzasse
encontrabanen campaña,no había forma de limitar la aplicación del fuero militar con
exclusión de cualquier otrajurisdicción; entoncesel ejercito se regía por las ordenanzas
vigentes en cadamomento, y por los bandosde cadacampañao batalla. Las guerras
dejabanfelizmente claraslas cuestionesde jurisdicción, pensabaCristóbal de Lechuga,
generalde la artillería de Milans03.Fuera de estascircunstancias,embargadaspor la
situación de guerra,también los capitanesgeneralesy virreyes utilizaban sus
prerrogativasjurisdiccionales para pasarpor alto las limitaciones constitucionalesde
cada estadoen particular. Y hacia dentro de la institución militar, ejercíanuna presión
centrípetapor la que atraíanhacia sus personastodo el campo de competencias,en
detrimento de las jurisdicciones regladasde que estabaninvestidos los oficiales de
justicia en rangosinferiores, esto es, dentro de las unidades.
Felipe IV se opuso a esemovimiento centípeto que favorecía
jurisdiccionalmente a los capitanesgenerales.Las ordenanzasnuevasde I632sM
restauraronla distribución de competenciasjurisdiccionales; por ellas se descentralizaba
la administraciónde justicia, dejándoselade nuevo encomendadaen primera instancia,
como en el pasadohabíandispuestolas ordenanzasde Farnesio,a los auditoresde las
solEn la letra y
en el espíritu, así como en la costumbre inveterada,el alcaide o gobernador de una plaza
era el títular de lajurisdicción que, dentro de ella, se ejercía en nombre del rey, sin excepción ni
limitación. Sin embargo, la evolución y modernización del ejército producía conflictos jurisdiccionales,
por ejemplo, al crearseun cÍugo como el de general de la artillería, con mando sobre la del ejército, los
presidios y las fuerzas.Cristóbal Lechuga, el gran artillero y tratadistade la vuelta de los siglos XVIXVII, señalóel conflicto que se daba en el castillo de Milan y en otras plazas,porque los gobernadoresno
permitían al general de la artillería entenderde la que estabaa su cuidado. El atribuía estaconfusión y
desordenal estado depaz en que vivía Milán, mientras que en Flandes,en estadode guerra continuo, las
cosasestabanclaras: el general de la artillería, con sus oficiales, entiende en todas las cosasde la
artillería, sin que tenga más que hacer que dar cuenta al general del ejército". LECHUGA. Discurso del
capitán Cristoval Lechuga, en que trata de la Artilleria y de todo lo necessario a ella, con un tratado de
fortificacion. Milán, MDCXI, p. 195.
t*
Ordenantas sobre Disciplina militar, mando, sueldos, ventajas,provisiones de empleosy otras cosas,
fechadasel 26 de junio de 1632. Un ejemplar se halla en la Biblioteca Nacional de Madrid, R. 35.552.
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unidades,en consultacon los maestresde campo. Al mismo tiempo se ampliaba el fuero
militar a todo tipo de situacionesde la vida del soldados0s.
Quedabaasí circunscrito totalmente et rárnbitojurisdiccional en que se inscribía
el fuero militar, consistenteprecisamenteen su inclusión dentro de eseámbito506.
Una de las consecuenciasde estasordenanzasfue la "devaluación" de la figura
del capitangeneral,y en esto operabanen sentido contrario a lo pretendido por las
ordenanzasde Farnesio.Las ordenartza-cdeclarael rey, son una "instrucción general"
en las materiasde que se ocupa: sueldo,disciplina promoción, etc. Entendemosque con
esaexpresiónse revocan las provisionesparticularesen las mismas materias,que las
ordenanzasde los capitanesgeneralespudiesenhaber dispuesto.Adernás,se les
desproveedel "privilegio y título de su cargo" para los asuntosmencionadossoT.
Entendemosque así se les sujeta a la condición propia de un oficio de la profesión
militar, despojandolosdel "imperio" como alter ego del príncipe, tal como las
orcienanzasde Farnesioentendían.Esta intención quedade manifiesto en la voluntad del
rey de devolver a los jefes de las unidades"la mano que es razón" en materia
'ot
Con la ordenanzano. 65 (en un total de 80) trataba de poner frn a la pníctica en que habían incurrido
los generales,de impedir que maestresde campo y capitanesejerciesenen tiempo de paz la jurisdicción
que claramenteles correspondíaen tiempo de guerra. "Y por quanto en algunos de mis Exércitos, con la
largaPaz, se han ido introduziendo muchos abusos,y entre ellos estoy informado que ni a los Maestresde
campo ni a los Capitanes les dexan sus Generales la mano que es razón tengan sobre sus Tercios y
Compañías,como la tienen en las Provincias que ay Guerra rota; Mando que los Auditores en la primera
instancia conozcande todas las causasciviles y criminales que se ofrecieren entre la gente de los dichos
Tercios, y que las sentenciasque pronunciaren, sea consultandolasprimero con los dichos Maestros de
Campo, y si las partes apelarendellas, otorguen las apelacionespara los Auditores Generales".
t*
De est" modo pudo decirse,como señala González-Deleito,que el consejo de Guerra, "concebido
inicialmente como órgano consultivo en materia militar asume,a lo largo de su historia, más por imperio
de la cosh¡mbreque por señalamientolegal de atribuciones, la función de entenderen apelacioneso
agravios con motivo de sentenciasde los órganosjurisdiccionales castrenses- tanto de carácter
estrictamentemiliur como de orden civil o criminal común GONZALEZ-DELEITO Y DOMINGO.Op.
cit. D. 44.
507'V a los dichos mis CapitanesGeneralesen sus despachosse les advierta que no tienen, ni Yo les doy
autondad en manera alguna para dispensaren ninguna cosa de las que en ellas (las ordenanzas)se
ordenan.Porque desdeluego revoco qualesquieraotras ordenes,concessiones,o costumbrespor donde
puedanpretenderarbitrio, para dispensaro invocar en todos, o en qualquiera de los casosque en ellas se
contienen,y les quito el privilegio y titulo de su cargo, de tal manera que en estaparte no tengan facultad,
ni titulo para poder dispensar,aunquequieran hazerlo, pues con quitarles el cargo, para en aquel caso les
quito la facultad que con el tenian de poderlo mandar, de forma que 1oque hizieren en contrario, en
qualquiera tiempo se ha de entenderninguno, y de ningun efecto y valor, como accion de persona
ilegitima, y que no sólo se halla sin poder, y facultad mia, sino que obra derechamente contra ella. Por Io
qual mando a los dichos VeedoresGeneralesy demasOficiales del Sueldo, adviertan a mis Capitanes
Generalesen lo que ordenaren,si se encuentracon mis ordenes,y con lo contenido en estasordenangas.
Y en caso que sin embargo de su advertenciano las cumplieren, no tomen larazon, ni pongan
intervencion en cosa que se oponga a ellas, ni assientennada en los libros y papelesde sus exercicios. que
se lo ordene, y me den
seaen contravencion de orden mia, aunqueel Capitan General express¿rmente
luego cuenta dello, so pena de privacion de sus oficios, y satisfacioncon el quatro tanto en lo que mi
haziendafuere interessada,y de incurrir en mi desgracia... entendienomis CapitanesGeneralesque si por
esterespectolos reprehendiereno atropellarenlo tendre a mucho deservicio, haziendo la demostracion
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disciplinariatot. lver en Apéndice VI un sumario de las ordenanzasde Farnesio).En
1590, el príncipe de Orangedictó unas ordenanzasmilitares que imponían un conjunto
de medidasdraconianaspara mantenerla disciplina del ejército de los Estados
Generales.(En el Apéndice VII se encontraráun sumario de las ordena¡zasde Orange)
La situación creadapor las ordenanzasde 1632estabalejos de satisfacera toda
la profesión militar. En tianpos no muy posteriores,cuando el brillo de las armashabía
decaídoaún más que en aquel tiempo, el maestrede campo Franciscode Melo,
portuguésal servicio de la corona española,realizó una exaltadaevocacióndel capitan
general,que no podía sino interpretarsecomo una crítica de la "devaluación" pretendida
por aquéllassoe.
La distribución de facultadesjurisdiccionales y disciplinarirrsno era cuestiónde
poca importancia; al reforzarseunas y otras al nivel de las unidadesera ineütable que
se confundiesenlos recursospunitivos que corresponderíanrazonablementea la
disciplina con los adecuadospara el crimen. En tiernpospasadosno había sido
infrecuentecastigarbrutalmentefaltas muy ligeras con penasque sólo podían
correspondera los delitos más graves;tal podía llegar a ser la situación, que a los
castigoscorporalesque los auditorespodían imponer se les atribuía un efecto inhibidor
de castigosmás cruelesque los capitanesy maestresde campo gustabande aplicar. De
"castigos bestiales" se queja Sanchode Londoño, el maestroreverenciadode la
que convenga".Ordenanzano. 79.
tot "Y por quanto
en algunos de mis Exercitos, con la larga paz se han ideo introduziendo muchos abusos,
entre ellos estoy informado que ni a los Maestros de Campo ni a los Capitanesles dexan sus generalesla
mano que es ftuon tengan sobre sus Tercios, y Compañias,como la tienen en las Provincias que ay guera
rota; Mando que los Auditores en la primera instancia conozcande todas las causasciviles y criminales
que se ofrecieren entre la gente de los dichos Tercios, y que las sentenciasque pronunciaren sea
consultandolasprimero con los dichos Maestros de Campo, y si las partes apelarendellas, otorguen las
apelacionespara los Auditores Generales".Ordenanzano. 65.
ton
El Aviso II de la Política militar, de FranciscoManuel de Melo, se titula "De la dignidad del capitán
general". En ella se dice: "La dignidad del Capitán General es la más alta que usan o pueden formar los
Reyes; los que levantó Ia República Romana se llamaron Emperadores,y de estosse dedujo al mundo por
el mayor nombre de sus monarcas;ellos son el brazo diestro de las monarquías,el que las asegura,las
hon¡a, las venga y las defiende.. .; son árbitros de las vidas de los mejores hombres de la república,
amigos y enemigos (porque en la guerra entran al mayor peligro los mejores de ella), de los unos por la
culpa del delito, de los otros por ley de la hostilidad. También alc4r'"a su poder según la fortuna; y
algunasveceshan derribado las coronasy los cetros, otras las han mudado, muchas distribuido, sur
delinquir ninguna contra el derecho de las gentes;porque lajurisdicción de la potenciajustificada es
inseparablede otro que no seael Príncipe dueño de la acción en que se obra". La explicación de la
completa potestadjurisdiccional del capitan general la encuentraMelo en que no podría hacer la guerra
con acierto si los poderesque tuviera en provincias lejanas de su patria se le diesen limitadamente y con
órdenesde consultar sus resoluciones;ademris,en la guerra se presentancasosimpensadosy
oportunidadesque podrían perdersepor faltarle la concesióndel príncipe". Francisco Manuel DE MELO,
Política militar en Avisosgenerales. Edición prologada por JoaquínRODÚGUEZ ARZUA. Madrid
1 9 4 4 , p . 1 1y3 s .
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disciplina militar, en la figuración literaria que de él hace Franciscode Valdés, en su
Espejoy disciplina militarsto.
FranciscoLanario, mie¡nbro del consejode Guerra del estadode Flandes,
participó también en el debatesobrela figura del capitan general,describiendolas
cualidadesde caráctery capacidadque debereunir.Lanario coloca la obedienciaa la ley
entre los cuatro modos del orden militar que el capitan general ha de reunir. Según el
primer modo, consistenteen la educacióngeneral,situa esaobedienciaa la ley en pie de
igualdad con la aptitud para el sacrificio y la fortaleza;el modo segundoenseñaa hacer
la elección de la gente de guerra; el tercero enseñaa armar los estadossegúnsus
proporciones,y a los soldadoscon sus annas; el cuarto modo enseñalas cinco maneras
de guerra:marchar, castramentar,combatir en campaña,defendery asaltarplazas
fuertessll. La ciencia militar requiere el conocimiento de las leyes y de las reglas
militares, y se ha de adquirir mediante el estudio de la historia; en la ciencia militar, los
errorescometidosporque no se sabebastanteson como los delitos en materia de
justicia: les sigueel castigoy la pena5l2;por esono se puedefallar dos vecesen algo,
"porque el error en la guerra es la muerte"5l3.De esaopinión era también el auditor de
la armadaen la jornada de Azores, Cristóbal Mosquerade Figueroa,para quien "en la
gueffa no se puedeerrar dos veces"st4Laseguridad de un reino consistemás en las
leyesque en la milicia. Por esolos ejércitosse confiabana generalesque no sólo
poseíanla ciencia militar, sino también la de la jurisprudencia. En todo caso,deben
tener siemprea su lado personasentendidasen las cosasde justicia, así como soldados
viejos paralas de la guerrattt.La¡usticia, sobretodo si va acompañadade la clernencia,
puedeservir a los fines pacificadoresde la guerrasló.La clemenciaque Lanario predica
s'u
Francisco de Valdés pone en boca de Sanchode Londoño este deseo:"Ojalá se desterrasende la
milicia los bestialese inconsideradoscastigosque los oficiales hacen con las alabardasy espadas,
heriendo y estropeandoy aun matando muchos soldados,por causasmuy ligeras, lo que no deberíahacer,
sino en caso de notable inobediencia,y que fuese necesariopor dignos respetos.darel castigo infraganti".
VALDÉS, Espejoydisciplinamilitar. EditadoporJoquínRODRIGLIEZARZUA. Madrid 1944,p.75'
s" LANARIO. op. cit. p.36.
t'2
LANARIO. op. cit. p. 54.
t''
LANARIO. op. cit. p.78.
t'o "casos
son tenidos por leves en los tribunales de paz, que en los de guerra son dignos de mucha
severidad,en la qual no se puede errar dos vezes,y se deven castigar cou rigor, por el peligro en que pone
a un exercito un mal soldado, y assi no es de espantarque en el est¡uendode las armas no se oyan las
palabrasde las leyes con la atención que en las quietasrepúblicas". MOSQUERA DE FIGUEROA.
Comentario en breve compendio de disciplina milita, en que se escrive la jornada de las islas de los
Agores.Madrid 1596, fol. 122r.
t''
Como dijeron Salomón y Justiniano,Imperatoriam Maestatis, non solum armis decoratam, sed etiam
legibus oportet essearmatam. LANARIO. Op.cit. p. 67 y s.
s¡ó"A
muchos maestrosde campo general ies ha sucedido que el haber mostradojusticia con los
enemigosha sido causade apoderarseantes de las ciuadesasediadas.Habiendo Césarusado clemencia
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al capitangeneralla merecesobretodo el soldado,al cual no se le puede llevar a ciertos
límites. Lanario recuerdala advertenciade Jenofonteimplícita en su pregunta,"¿qué
soldado es tan valeroso y fuerte que pueda luchar largamente con el frio y el
hambre?"slt Tampoco se le puedeobligar al soldado a luchar con la necesidad,como
cuandono se le pa3a,y se le obliga para comer salir a los camposy ciudadesa robar:
"quando manca il pagamento, conviene che manchi il castigo", advierte Lanario, quien
más adelanterecuerdaque "el ejercito famélico y necesitadono puede estarsujeto a la
disciplina militar, porque siempre suponeque puederobar lo que le falta para el
sustento"Sl8.Tampoco se les debe enviar al mataderopara abreüar la üctoria' Este
riesgo es especialmenteagudo en la guerra de sitio, ya que se dan muchas ocasionesde
poner a los soldadosen peligro de muerte; por eso,el maestrede campo debe ser "como
un padre" de los soldadossle.Por el contrario, se debeestimular en el soldadola
superaciónde suspropios límites con la esperanzadel prernio; y esto, que Lanario lo
recomiendapara todos los ejércitos, se deberíapracticar en los de Su Majestad,
sugiriendo quizás que no se practica todo 1oque se debe,y si se hiciese, por ejemplo,
promoviendo al soldadoa mayor puesto,serviría también para que "los oficiales fueran
s20.
más prácticos,expertosy valerososen la guerra"
FrancescoFerretti, súbdito del duque de Florencia y con experienciaen las
gueras de los reyesde España,hace del maeshede campo generalla principal figura de
la adminisfación de justicia en el ejército. Aunque también contonpla la figura del
capitan general,no la describebajo su dimensiónjurisdiccional. En Ferretti la función
jurisdiccional de los maestresde campo generalposeeun aura augusta,que le acercaen
la imaginación a la del capitangeneral:los maestresde campo generalsuelenser
hombrestan cualificados que podrían administrarjusticia "né piu né meno que nelle
buone et ben ordinate Cittadi, Stati et Regni". El maestrede campo generaldeberá
ayudarsede auditoresque seanhombresprácticos,letradosy versadosen los términos
de la justicia, "conforme al estilo usual en el ejercicio de las armas,que entiendanlos
casossumariamente,decidany sentencien,porque la gente de guerra no estáobligada a
con los de Metrópolis,ciudadde la Tesalia,muchasotrasciudadessele rindieron..." LANARIO. Op. cit.
p.92.
LANARIO.op. cit. p. 26.
"t
t't LANARIO.op. cit. p. 90.
t'n LANARIO.op. cit.p.95.
t'o LANARro..op.cit.p. 76-79.
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deber observar sino aquello que sea ordenado por el capitan general, y aquello que
l.
pertenecea la razónnatural"S2
La prernura en que se producen las acciones de guerr4 y la perentoriedad con
que se presentanlas adversidades,ponen la adminishación de justicia en las más arduas
altemativas. Las leyes de la guerra son diferentes de las comunes "por la brevedad y
rigor" y porque han de ser m¿ísseveras,afirma Jerónimo de Urrea522."Prestezay
brevedad" en las resolucionesde la guerr4 reclama Alaba y ViamontsB; a ello obliga la
peligrosidad que para la población representanlos soldadosque marchan,que necesita
pero la severidaddebe acompañarsedel
ser contenidacon las más severasmedidas52a;
sentido de la justicia distributiva, adüerte Alaba52s.La justicia debe aplicarse"como
negociode campoqueva marchando",afirmaMosqueradeFigueroas26
La figura del auditor es descritay valorada alab¡z de la sumariedadpor
Cristóbal Mosquerade Figueroa,que había depuradolas responsabilidadespenales
resultantesde la sedición de las islas Azores contra la autoridad de Felipe II como rey
de Portugal. El orden y solannidades de todo juicio son de derechopositivo, nota
Mosquera,pero en el arnbito de la justicia militar conviene disminuir y abreviar la
solemnidaddel proceder,"y no solo sumaria,pero simplemente,que es lo mismo que
sin marañas, cautelas,ni dificultades". El auditor hace el oficio del rey en cuanto a la
5t' F*rr.esco FERRETTI D'ANCONA. Detla osservanzamilitare. Venecia MDL)OCVI, p. 35.
522
Las leyes de la gente de guerra, dice Jerónimo de Urrea, "Seran diferentes en quanto la brevedad,y
rigor, porque la gente de guerra, estandoen ella, no se ha de processarni seguir la causacon largo
término, ni tampoco requiere ser los castigospequeñossino grandesy executadoscon severidadpara
refrenar gentestan libres". Y son gente libre porque la mayor parte son mozos, y pam que no se
consumiesenen sedicionesy se acabasen los emperadorespasados"les pusieronjuezes para deterrninar
sus causÍrsy dar a cada qual su parte". URREA, Dialogo de la verdadera honrra militar, que tracta como
se ha de conformar la honrra con la conscientia.Yenecia, MDLXVI, fol.32r.
523"la principal parte del buen sucessode los negocios de la guerra consisteen la prestezay brevedad en
concluyrlos". Diego de ALABA Y VIAMONT. El perfecto capitan instruido en la disciplina militar, y
nueva ciencia de la Artilleria. Madrid, MDXC, fol. 25v.
s24((losestadospadecennotables dañospor la insolencia y descomposturacon que proceden los soldados
yendo marchando,por ser la mayor parte de los que se reciben hombres de ruynes inclinaciones y
respetos,y que conocen ser forgoso valerse dellos, viendo la necesidadpresente,que es lo que les da alas
para emprenderqualquiera sin¡azon de las que cada dia hazen a la gente pobre y miserable que los
recogeny aposentanen sus qasas". ALABA Y VLAMONT. Op. cit. fol.27r'
la
"t P".a esteautor, la justicia distributiva ("dar como conviene y a quien conviene") debe caracterizar
y
justicia
y
varón
fuerte
perfectamente,
como
conducta del capitán, ya que "no podrá saberadministrar
esforgado,si no supiereen las ocsionesque se ofrecieren ser liberal y usar destavirn¡d de tanto adorno y
estima".ALABA Y \TAMONT.Op.cit. fol. 8r.
t'u
Mosq,reta enfatiza"la brevedady expedienteque deven tener los juezes o auditores de los exercitos,
donde no deven fulminar los processoscon aquellasdilaciones y terminos ordinarios de los juzgados, sino
con el menos estrepito y figura de juyzio q. pueda ser, procediendo en las causrts,y determinandolas,
como negocio de campo que va marchando,no haziendo assientoni tardangaen ellas". MOSQUERA DE
FIGUEROA. Op.cit. fol. I I lr.
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justicia en la guerra, en virtud de las leyes civiles, loables costumbresmilitares y
comisión particular del propio rey, sin perjudicar por ello Iafaerzade los derechoss2T.
El derechoda al auditor licencia para procederde plano, esto es, con llaneza,en
cualquier lugar honestoy aún exhaordinario. No lo dice, pero Mosquerapareceestar
pensandoen las condicionesde un juicio en campaña.Se refaerzaestaimpresión
cuandorecomiendaque "estos negociosse fulminen sin estrepito, que es respetodel
lugar, del estilo y del sujeto porque no se á de dar lugar ni ocasiónde dilacionespara
buscar abogados,como en los otros tribunalesle permite". Esto no indica más que el
que el juez, en la guerr4 obrasinfigura judicial, esto es (segunexplica) prescindiendo
de las solemnidadessustancialesdel juicio, establecidaspor derechocomún, sin afectar
para nada las que tocan al derechonatural y de gentes,y por razónnatural. Se trata,
pues,de un derechono civil, efectivamente,pero atenido a los mismos fundamentos
naturalesde éste,y a los principios del de gentes,bajo la guía común a todos, laraz6n.
En el juicio militar se prescindede todo lo que entra en los juicios ordinarios, menos las
cláusulas"de sustanciadel hecho", esto es, las confesionesy pruebas,y las defensas
legítimas. Las sentenciasseránválidas aunqueno se den por escrito,pues está
justificado cuandoel delito es notorio, como suelenser los que se dan en la guerra.
El auditor puedehacer aún mas sumario el procedimiento; por ejanplo, cuando
se presentenpeligros de atrevimientosy revoluciones;en esecaso,puedehacerrecurso
libremente a la cláusulasin guardar orden, que le permite ser árbitro, y procedery
definir "sabiendo sola la verdad del hecho". Por lo dernás,en la jurisdicción militar no
hay limitación en razónde la territorialidads2s.
El rigorismo de un Mosquerade Figueroahay que ponerlo en el contexto de los
padecimientosde una poblaciónsumidaen la miseriay laopresiónpor causade las
alteracionesde los soldados,entre los que sólo hay "vicio, lujuria y ferocidad",
lamentabaLipsiuss2e.
ttt
MoSQUERA DE FIGUEROA. op. cit. fol. 112v.
5'8
"y adviertan que la jurisdicion del Auditor general no estálimitada, como la del juez ordinario, dentro
de los términos de su territorio, donde puede lo que haze, y administra legitimameute justicia, tanto que
si¡ cometer delito le dexará de obedecerel hombre que fuere de diferentejuri(s)dicion, fuera de su
districto, Io que no es en el juez de la guerra, por estendersea mrls su comission, el qual no tiene señalado
territorio, antesen qualquieraparte que se comete el delito es competente,y retiene su juri(s)dicion' y se
le remiten todos los culpadosque se huvieren recogido a otras". MOSQUERA DE FIGUEROA. Op. cit.
fol. l2lv.
52e carta a un amigo Lipsio decía que el mejor servicio que se le podría hacer al rey en su guerra contra
En
los rebeldesera llevaria a cabo "con lealtad y alguna disciplina... He añadido la disciplina. Porque en
verdad, sin ella (hágasey dígaselo que se quisiere) ninguna guerra o empresatendra feliz sucesso,antes
se perderáhonra y reputación. ¡O, qué gnm cosa es la soldadescabuena y obediente,y que assílo seanlos
Capitanesy officiales menores! Pero es menesterpara esto usar del vínculo de las leyes y severidadque
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LOS MOTINES
Una alteración de la disciplina con rango de delito eran claramente los motines,
paralos que se pedía un fratamientojurídico de sumo rigor... o de blandura, segúnlo
aconsejaranlas circunstancias;ésaera la ambiguarecomendaciónde Franciscode
Melos3o.
En tiempos del emperador,hubo motines de soldados,pero no con la frecuencia
y gravedadde los que se producirían luego en tiempos de su sucesor,Felipe II, con
motivo de las gueras de Flandesy los PaísesBajoss3l.
Las mejores intencionesde introducir la justicia como un medio de mantenerla
disciplina fracasabanconstantemente.El sistemaadministativo-financiero que debía
respaldarla guerra estabaafectadode gravesdisfuncionalidadesy carencias;los mismos
Casi todo oficial y soldadohabíaparticipado alguna vez ei su üda
oficiales robaban532.
en un motín, o se había mostrado remiso a reducirlo. Segun la ley, tanto un
ate essasfuergasy las haga útiles a la República. Porque de otra manera se derriten, gastany consr¡men
con el vigio, luxuria y ferocidad, ni ay entre las tropas destamilicia que robos, cohechosy motines. Vos y
los hombres prudentessabeisque digo verdad, y la fuente de nuestrosmales nasgede aquí". Carta de
Justo Lipsio al Capitán Francisco de San Victores de la Portilla, sobre las guerras de Flandes. Lovaina,
2 de enero 1595. Versión en castellanode una carta de Lipsio, que se encuentraen la Biblioteca Nacional
de Madrid. Publicada en el "Boletín de la Real Academia de la Historia", junio I 899, pp. 257 -265.
530"Conviene que el Capitan General con gran prudencia acuda a extinguir las llamas diligentemente,ya
con la blandur:t, ya con el rigor, hastahaber las libertades de los sediciosos,en los cuales súbitamentese
deben ejecutar las mayores violencias, sin da¡ lugar a la piedad del Príncipe que se interponga con r¡n
perdón generoso,ni a su mismajustificación en casoque la prevengan". MELO. Op. cit. p. I74.El
adjetivo "súbito" y el adverbio "súbitamente" se emplean invariablementepor los cronistas,casi como
cláusulasde estilo, para explicar la eficacia de las medidas represivasde un motín. Así, las Crónicad del
Gran Capitán hablan del "súbito castigo (que) atemorizó a los sediciosossoldados"; Gonzalo había
mandado colgar de forma inesperadaa un capitán vizcaíno, a cuyo insulto el día anterior no había querido
responder.La "clemencia", "blandura", "humanidad" en el castigo de los demrisamotinados suele ser
también otra cláusula de estilo al describi¡ estoshechos;así lo hacen las propias Crónicas del Gran
Capitán, que a renglón seguido dicen: "Pues mirad, o franceses,la clemencia y humanidad de los pasados
romanos,por cuyo ejemplo debemostodos vivir". Crónicas del Gran Capitán, por Antonio
RODzuGUEZVILLA. Madrid 1908,p. 100.
53rEn 1538 sublevaronpor falta de pago las tropas de Lombadía; se acuartelaronen Galerita e
se
impusieron tributos en los lugaresde la comarca.Por aquél tiempo se produjo un motín en La Goleta de
Túnez; pudo aplacarsesacandolos revoltosos de la plaza y llevándolos a Sicilia; como aquí tampoco
fueron pagados,se dedicaron al bandidaje durante varios meses,hasta que se pudo reducirlos;
vei¡ticuatro de ellbs fueron colgados en diversos lugaresde la costa.Los motines militares en Flandes,
cap. I. "Revista de Archivos, Bibliotecasy Museos".Madrid, julio-diciembre 19l l, pp. 380-388.
532"Ta¡ ladronesson los Capitanesy Comisarios", decía Luis de Requesensal rey sobre la escasezde
di¡ero, lo cual no sólo se debía a que llegaba poco y tarde. Si el dinero de las pagasse daba a los
capitanespar¿lque se lo hicieran llegar a los soldados,éstostenían mucho trabajo en alcenzarlo.Un
informe sobre el estadode la milicia en tiempos de Felipe II dice: "Si el soldado pide justicia, creen más
al Capián que a é1,y aunquediga verdad no le aprovecha,y cuando no se cata le da el Capitlín o su
Alférezuna cuchillada, de que muere o queda manco, y aun (si puede) por muy pequeñaocasión le hace
ahorcar". Relación de algunas cosascumplideras al serticio de S. M. cerca de la gente de gueffa- "Pot
un vasallo de S.M. que ha residido veinte y un años en sus ejércitos". Biblioteca Nacional de Madrid, Ms
12.615.Reproducido en el artículo Los motines militars en Flandes. Introducción "Revista de Archivos,
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comportamientocomo el oho constituíandelitos de lesa majestad;en el curso de una
campaña,la justicia poco podía intervenir más que de la forma más arbitraria, y, sobre
todo, breve y amedrentadora533.
El número de los alteradosen tantosmotines asombra,y explica la dificultad de
reducirlos: 3.000 soldadossaquearonAmberes; en Alost, en 1576, entraron2.000
amotinados;todo un tercio se amotinó en febrero de 1590 en la comarcade Courtrai,
estetipo de extorsionesera respondido
imponiendo contribucionesa las villas cercan¿Is;
a vecespor los villanos con ls armas,lo que suponíarepresalias,como la que costó a los
En la serie de motines que comenzóen diciernbrede
habitantesde Sintron 300 bajas53o.
1592 llegaron a intervenir fuerzasde once naciones,con dos mil infantes y mil caballos;
los amotinados,a caballo entre territorio francésy belga, impusieron tributos a las üllas
de Artois, Hainaut y entre el Sambrey Mosa. Con sus diversasalternativas,estemotín
duró quince meses.En el de Sichem, en 1594,participaron cercade mil infantes y
ochocientoscaballos,llegando los soldadosa constituir la Republica de Sichern,que
imponía contribucionesa las villas. No fue obstáculoestarebeldia generalízadapara
que parte de los amotinadosse uniesena las fuerzasdel conde de Fuentesque sitiaban
Cambrai, hastalograr su captura.El motín se prolongó veintiseis meses,hastaque
fueronpagadosde susatrasosen agostode 159653s.
Si desdeel punto de vista legal los soldadosamotinadosson rebeldes,desdeel
punto de vista militar siguen siendo soldadosútiles y necesariosal servicio. Desdeuna
concepciónmeta-jurídica, su comportamientose podía asimilar al de los alcaidesde
fortalezasque, no habiendorecibido de su señorlos bastimentosy atmasnecesariaspara
su defensa,emplazanlafortalezay se salende ella. Las leyes de Partidas avalan ese
comportamiento;y no por hacerlo dejan los alcaidesde ser vasallos lealesdel señor,con
los que aún se puedecomponersu vuelta al servicio. Pero las mismas leyes obligan al
Bibliotecasy Museos".Madrid, julio-diciembre l9l l, pp. [email protected]).
t"
Así, don Fadrique de Toledo, cuando la violencia de la guerra empezabaa arrecia¡ hacia su
extremosidad,pudo aún sin mayor dificultad elegü treinta alemanespara colgarlos por el amotinamiento
de sus unidades.Zos motines militares en Flandes. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos". Juliodiciembre I9l l, cap. I. pp. 380-388 (p. 387). Poco despuesde tomadapor los españolesla ciudad de
Haarlem, tras un sitio de va¡ios meses ente 1572y 1573,los soldadosse amotinaron por no haber
recibido paga en catorcemeses;hecha una composición, recibida alguna paga y prestadosde nuevo los
juramenfos de servicio, volvieron a amotinarseporque exigían no se les descontaralo que habían recibido
para entretenarsedurante el sitio. Don Fadrique pasó por ello, pero aprovechó el sitio de Alkmaar para
colgar a los promotores del motín de Haarlem. Los motines militares en Flandes, cap. I. "Revista de
Archivos, Bibliotecasy Museos".Enero-junio 1912,pp. 107-ll7 (p. I I l).
s3oLo, motines militares en Flandes,cap. X[, "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos"- Juliod i c i e m b r e1 9 1 4 p
, p . 1 5 3 - 1 6 3( p . l 6 l ) .
ttt
Lo, motines militares en Flandes, cap. XI. "Revista de A¡chivos, Bibliotecas y Museos". Enero-junio
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
190
alcaide a dar la vida por la defensade su castillo, 1oque creabauna situación delicada
cuando el motín se producía dentro de una fortalezas36.Ello había ocurrido
frecuentementeenla Baja Edad Media, Modernamente,cuando es necesariohacer
partido con los amotinadosporque las armasdel rey estána las últimas, se dan en
rehenesde la composiciónhastalos mas altos o nobles oficiales, como el duque de
Osuna.Por otra parte, los amotinadosno pierden los hábitos de la profesión; casi
siernpremantienenentre ellos la disciplina que han negadoa sus superiores:se forman
los escuadrones,se hacenlas guardias,se respetanlas órdenesdel electo, de sus
consejerosy de sussargentosmayores,que ellos mismos han elegido: "Jamás se üo
desobedienciaque produjeramayor obediencia";y ú que se sale de la ordenanza
Roger Williams, sentíauna profunda
amotinada,se le hace pasarpor las picass37,
admiración por la institución del electo y de los procedimientosde disciplina de los
Si bien no deja de
amotinados,que parecíanautorizadospor un príncipe o estados3s.
señalarque, mientras los soldadospuedenencontrarel perdón en volviendo al servicio
regular, para los electosy consejerosera mucho más dificil cualquier forma de
reconciliación, y muchasveceseran colgadoso se veían forzadosa huir, aunquela
costumbreestablecióque, una vez pagadoslos soldadosy compuestoel motín, los
soldadosle diesenalgún dinero, cadauno de lo suyo, y un salvoconductopara salir de
las tierras del rey. Los jefes y oficiales no siempremiraban con desprecioy tratabancon
forzadacontencióna los amotinados;si al término de su alteración,los amotinados
mostrabanuna incom¡ptible lealtad a su príncipe, aún cabíahacia ellos el respetodebido
a su sentidodel honorsse.
pp.tr3-126(p.r2a).
1915,
536Tal ocurrió cuando el motín que llevó a los alteradosde Haarlem a entr¿Iren Amberes a saquear,y a
ellos se unieron los que guarnecíansu ciudadela,los cualesquisieron echa¡ fuera a su gobernador,Sancho
de Avila, quien se négó álegandosu obligación de morir antes que abandonarla,porque tenía hecho pleito
homenaje.Los amotinadosse contentaroncon echar fuera al segundoteniente de la ciudadela,para que
fuese a dar las condiciones al capitifurgeneral,Requesens.Los motines militares en Flandes, cap. III.
"Revista de Archivos, Bibliotecasy Museos".Enero-junio 1912,pp. l07-ll7 '
t3'
Losmotines militares en Flandes,Introducción, "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos". Juliodiciembre l9l l, pp. 216-235(p.230).El propio electopodía ser objeto de estetratamiento,si actuaba
demasiadolibfemente; tal le aconteció al elecfo del motín de Leyden, que quería tratar con los holandeses
rebeldespara que les dejaranpasar por un lugar cerca de Haarlem, y como no lo había consultado con los
consejerósfue pasadopor las picas, y en su lugar elegido otro. Zos motines militares en Flandes, cap' l.
"Revista de Archivos, Bibliotecasy Museos".Julio-diciembre1912,pp. 368-375 (p. 369).
538"sometimes üey forced a person to be their electo againsthis will, but, whether he be willing or not,
they will be sure to give him á strong guard of the chiefest mutineers,with such articles as if they find
him faulty i¡ the least point they will murder him had he a hundred lives. Especially he must neither sign
nor write anything but in public placesbefore them all. Likewise he must neither receive writings nor
speechesbui in open audience,nor do anything without their general consent". WILLIAMS- Op. cit. P.
90.
53eNo
sin un punto de admiración habla el general Carlos Coloma de los amotinadosalemanesde
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l9r
LOS DERECHOS CONTRAIDOS POR LOS SOLDADOS
El estudio de 1oque hoy podríamos llamar un sistema de derechospasivos, esto
es, de pensionesdespuésdel servicio, mereceríaun estudio en profundidad. En el curso
de estainvestigación no se ha encontradoobra que aclareesteimportante asunto,con
tanta influencia en la moral profesional y en el prestigio social de la institución ejército.
No podemos,sin embargo,pas¿rpor alto algunasmedidas que tratabande mitigar las
necesidAdesde los soldados,una vez acabadasu üda útil. Se acostumbrabaa dar
disposicionesque asegurabanun pasara algunosde los que hubieran servido bien. Las
Ordenanzasde Felipe IV, de 1632,disponíanpremios de 300 ducadosal cumplir veinte
añosde servicio, apartede cualquier ofra merced que pudiesentener los soldados.Estas
ventajas,sin anbargo, se concedíancon cuentagotas:por ejemplo, sesentaplazaspara
soldadosdadosde baja de más de sesentaañosy veinte de servicio, con pequeñas
El sueldo,para la inmensamayoría, sustentabamientras se
retribucionesmensualessoo.
servía;después,venía el desamparo.Los oficiales de alta graduación,igual que los de
baja, se veían en la necesidadde suplicar mercedesque les cumpliesenlos beneficios
En los presidiosde
que por su hoja de serviciosno lograbanles fuesenreconocidossat.
Italia, que en esosaños se manteníarelativamenteen paz, se alojabanhastaacabarsus
vidas muchos soldadosestropeadosy viudas con hijos.
Otro areasobrela que parecehaber insuficiente investigación es la del
resarcimientopor equipo perdido de modo justificado. Este problerna fue expuesto,
aunquesin aportar elementoshistóricos de juicio, por el jurídico militar Martínez de
Rimberque, que tentadospor los condesde Lipa y Holach con recibir de ellos sus pagasy pasarseal
servicio de las Provincias Unidas, "aunque ellos, hastaallí olvidados, al parecer, con el delito de la
alteración, de las obligaciones de la honra, quisieron mirar por el más esencialpunto della, que es la
frdelidad", y rechazandola oferta se salieron para luchar fuera contra los enemigos desdeun fuerte que
hicieron. COLOMA, Las guerras de losEstados-Bajos,editadopor la Biblioteca de Autores Españoles,
Historiadores de SucesosParticulares.Madrid, 1853, p. 200. Caso contrario es el que describeBernardino
de Mendoza de un motín de alemanesen Valenciennes,en 1567, quienesno sólo encadenaron a los
enviados del duque de Alba, sino que amerl¿rztronpúblicamente con entregar la ciudad a los hugonotes
franceses:"mancha estatan fea de romper la fe en la nación alemana,y muy ajeno de su costumbreel
rendir plaza a otro príncipe que al que se la entregay hacejuramento de guardarla". MENDOZA,
Comentariosde lasguerras de losPaíses-Bajos,editadospor la Biblioteca de Autores Españoles,tomo
segundo.Madrid 1853,p. 415.
too
Ordenanzasde Felipe IV, de 1632, nos. 52 y 53.
totJuanBAñOS DE VELASCO, cronista general de los reinos de Castilla y León, participante en el sitio de
Barcelona y combatiente en Orán, esperabaque la autoría de su obra Po litica militar de Principes (Madrid'
MDCL)OCQ, dedicada al duque de Osuna y dirigida a Carlos II, le permitiese conseguir "que su Magestad
premie a un Soldado que ha vertido su sangrepor servirle; y desveladosu capacidadpor adelantar sus
méritos, asseguradode que por V. Exc. esta Obra facilitaÉ lo que, por huérfanas, se han otras malogrado".
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
t92
eseüdentequeen el combate,queselleva a
brevemente:
Vega,y queexpondremos
cabopor mandatoy cuentade otro, el soldadoestásujetoa un alto riesgode perdidade
por la accióndel enemigo.En
o expuestoa que seandañad¿ls
susarmasy pertenencias,
la "culpa" por la pérdidade esascosas;y
esascondicionesesmuy dificil establecer
paradójicamentedebehaber un culpablepara que el costo de la perdida sea
imputable5a2.
LOS REBELDES
Se puede establecerun paralelo entre el hatamiento que acabóimponiéndoseen
Flandesa los rebeldesalzadosen armas,y el que Francis Lieber, autor del Código
Lieber de Justicia Militar, de los EstadosUnidos, recomendópara los soldados
confederadosque actuabandetrasde las líneas enernigas,disfrazadosde hombres
comunes,para llevar a cabo accionesde gUerra,generalmentede sabotage.Los
rebeldes,había escrito a Lieber el generalHalleck, jefe de las fuerzasde la Unión en el
Oeste,reclamabanpara esoshombres el trato de beligerantes,con la arnenazadeque si
eran tratadoscomo merodeadoreso espías,los confederadosejecutaríana sus
prisionerosunionistas.Lieber establecióuna diferencia entre "freebooters", "brigands"
y "partisans"; los dos primeros podian ser asimilados a ladronesy asesinos;los últimos
debíanser reconocidoscomo guerrilleros'hechos prisioneros en buena lid y guerra
abierta", por lo que debíanquedarprotegidospor las leyes de la gUerray gozar del
mismo trato que los prisionerosde guerrato'.
Creemosque estadocrina política ya estuvo en vigor en la guerra de
Bajos, en la que se pasó de un tratamientotécnicamentecorrecto de los
Flandes/Países
rebeldescomo criminales de lesa majestad(consideraciónque en el casodel duque de
mas notorios,puesde otro modo se
Alba sólo se ejecutabasobrelos responsables
hubiera producido una hecatombesocial), a su consideracióncomo beligerantes,y ello
por razón de utilidad, por cuanto hacerlo de otro modo hubiera supuestoel sufrir los
soldadoslealesprisionerosrepresaliasequivalentes,exactamenteigual que en el caso
Dedicatoria.
so2"El
derecho a resarcimientoen lo militar, lo mismo antesque ahora, reconocepor fundamento una
verdaderacontradicciónjurídica: es un principio de derechoque quien pierde sus cosasno puede reclamar
contra nadie; p¿uaque de aquel hecho nazcauna obligación, es preciso que exista siquiera culpa por parte
de una personanatural o coiectiva". Juan MARTÍNEZ DE VEGA. Derecho militar en la Edad Media,
Zaragoza1912,p. 50.
503 Telford TAYLOR. Prólogo aThe Law of War. A documentryHistory. Ed. por Leon FRIEDMANEn
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
193
tratadopor Lieber. Walzertiene razónen señalarunarelacióninversaentrecálculo
utilitaristadeljefe militar y ley de guerra:a masley de guerra,menosmargenparael
arbitrarioutilitarismosa.No tienerazónenpresumirqueouantomenosutilitaristay más
atenidaa las leyesde la guerraesunadecisióndeljefe militar, másmoral,o más
humana.seráésta.
CONCLUSIONES
Interesaráañadiralgunasreflexionessobreel gradode materializaciónpositiva
de un derechoespecíficamente
militar, al final del cortoperiodohistóricoqueestamos
considerando.
Siguiendola descripciónquede la justiciamilitar haceel profesorPrieto
Castro,haremosla paráfrasisde esetexto:
"En primer lugar, no se ejercepor Magistrados(aún: todos los Jueces
militares no son peritos en Derecho) ni sobrela generalidadde los ciudadanos
(salvo en casosexcepcionalesbélicos o de extremagravedad);en segundolugar,
no se extiende- en tal orden punitivo - más que a determinadosdelitos que se
imputan a ciertaspersonasy que se han cometido en tiempo y lugaresconcretos;
y por último, la aplicación de las normas penalesno persigue(en tianpos de
normalidad), directamentela defensade la sociedadenteracontra el delito, sino
la protección de los derechos,interesesy categoríasque importa defenderpara la
conservación,disciplina y eficiencia de las fuerzasdel Ejercito y de las a ellas
equiparadas"sas.
Por tanto, podernosafirmar que:
l) la militar es una justicia no ejercida enteramentepor magistrados,ya que el
encausamientoy las sentenciasdebenser consultadaspor los auditores
(magistrados)con los maestresde campo o capitanesgenerales.
Random House. Nueva York, 1972,p. XVI.
sa "Cuando
sustraemos al examen de la utilidad de los resultados concretos y nos concentramos
exclusivamenteen el ius in bello,los cálculos utilita¡istas experimentanuna restricción radical".
WALZER. Op. cit., p. 186.
tot
L. PRIETO CASTRO. Tratadode DerechoProcesal,parteI, tomo I. Madrid 1952,pp.139-140.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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t94
2) no se declaraextendidajurisdiccionalmente sobrela generalidadde los
ciudadanos,pero por la vía de los hechosse aplica a cuantosson considerados
un obstáculo a los fines militares que se trata de alcat:zat.
3) la jurisdicción militar se extiende a las personaspertenecientesa una cierta
categoríaprofesional, cuyo estatutoestáclaramentedefinido (devengar
sueldo del rey); la justicia penal se extiende tarnbién a los que ilegítimamente
aleganpertenenciaa eseestatuto(los que combatensin sueldo).
4) esajurisdicción militar se ha ido extendiendodesdedeterminadosdelitos
cometidospor ciertaspersonas,en ciertos lugaresy tiempos, a los delitos
cometidospor es¿rs
ciertasperson¿Isen todo lugar y en todo tiernpo.
5) la aplicación de las normaspenalespersigue,como fin inmediato, la
protección de los derechos,interesesy categoríasque importa defenderpara
la conservación,disciplina y eficacia del ejército, y como fin mediato la
defensade la sociedadcontra el delito cometido por los militares.
No obstante,no seríaprudentetrazarparalelosy analogiasdemasiadofirmes
entre las antiguasideas sobrela justicia militar y las modernaso actuales,debido a las
deficienciasen la delimitacióny tipificación de los delitos en aquellostionpossaó.
Pero el decir que no debe pretendersetrazar paralelos y analogíasdemasiado
firmes entre el presentey el pasadono excluye tomar inspiración en el pensamiento
moderno para interpretarhechosdel pasadoque no aparecíansuficientementeclaros, o
confundían,a los protagonistas;tómeseel casode los soldadosconfederados,arriba
expuesto.Son los hechosdel pasadolos que contribuyen a formar el pensamiento
moderno; también en derechode guerra; muchasnoünas de las leyes de guelra actuales
tienensusraícesen hechosy experienciasremotassaT.
se
A esterespectoMartínez de Vega dice: "El moderno concepto del Derecho penal se ha formado en
épocamuy próxima a la nuestray c¿rececasi en absoluto de precedentes;eran por completo opuestosa
los de hoy los principios jurídicos profesadosen estamateria por las legislacionesantiguas;no existía en
ellas la noción del delito como entejurídico nj de la pena como medio de reintegrar el derechoperturbado
y de prevenir nuevastransgresiones".MAR'TINEZ DE VEGA. Op. cit. p. 70.
sai
Así, Geoffrey Best dice: "A large part of the modem law of war has developedsimply as a codification
and universalization of the customsand conventions of the vocationaVprofessionalsoldiery... The
chivalric code of the later medieval Europe is a prime example of such a transnationalor cosmopolitan
customary law, and it is one of the several tributary stre2msfrom which our modern law of war derives".
BEST, Humanity in Warfare. The Modern History of the International Law of Armed ConJlicts.Londres,
p. 60.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
l9s
CapítuloVI
LA GUERRADE FORTALEZASEN LA GUERRAMODERNA
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
196
Repitamosla declaracióndel itinerario que nos hemos propuestoseguir.
Venimos de examinar el cuadro jurídico en que se enmarcó originalmente la guerra por
los castillos, con el examendetalladode la figura del alcaidey el modo de tenenciade
fortalezassegúnla costumbrede España;tatarenros ahora de llegar al estudio de la
influencia que en el derechode guerra tuüeron las experienciasde la de sitio y asedio
de plazasen los siglos XVI y XVII y su proyección sobreel derechode gentes.Para
llegar a eseobjetivo nos es necesario detenernosen la caractenzaciónde la guerra,
propia de esetianpo, y del tipo de agenteo profesional que larealí24 así como en los
intentos de sometera los agentesy profesionalesde la guerra al conhol jurisdiccional o,
si se prefiere, a la justicia militar. Más allá de estepunto, consideramosahoraprematuro
el describir las etapasposterioresdel itinerario con el que nos proponemosllegar a la
meta.
Constituye una paradojade la ciencia política que por un lado se reconociera,
más o menos cínicamente,que la guerra siemprefue la oportunidadpara restringir el
imperio del derecho,y por otro se señalaseque el enfoqueexclusivamentejurídico del
fenómenoera insuficiente para explicarlo5as;por no hablar de su insuficiencia
manifiesta para contenerloy controlarlo. Ese fue el fracasodel debatecristianizantey
moralista dela guena justa, herido gravanente por el Renacimiento,y que pareció
Y
definitivamente muerto como tana jurídicamente viable en los alboresdel Barrocosoe.
sin onbargo hoy sigue vigente como emocionadaaspiracióna que no se vaya a la
guera más que por r¿vonesde derechoy, sobretodo, con la esperanzade que después
de ganadala guerra se harájusticia sobrelos culpablesvencidos.Algunos de los que
desdeel Renacimiento(caducayala validez dela guerrajusta), hastaesosalboresdel
Barroco hicieron la guerra,y muchos de los que se ocuparonde ella como asuntode
5n8
Manuel Fraga llama la atención sobre la dificultad de estudiar el fenómeno de la guerra: Fraga critica
'T.,loes fácil ir mucho
la carenciade estudiossuficientessobre la guerra con otro enfoque que el jurídico:
más allá, en el estadoactual de los estudios,para lograr una buena definición. La mayor parte de Ias que
circulan se resientende un punto de vista exclusiva o principahnentejurídico, siendo así que el fenómeno
bélico es algo mucho más complejo y profundo". Y aporta a continuación una serie de definiciones
juridizantes de la guerra: "GENTILI la define (en 1588) como 'un conflicto de fuerzaspúblicas armadas
'la condición de los que combatenpor la
conducido de modo ordenado'. GROCIO entiende que es
'estado de hostilidad armada entre
fuerza'.El Código Lieber, de los EstadosUnidos, la define como
'la situación violenta
nacioneso gobiernos soberanos'.Giorgio BALLADORE-PALLIERI estima que es
y en contrastecon los deberesnormales del tiempo de paz' de los Estadosen sus relacionesrecíprocas
(Diritto Bellico,2" ed., Padua, 1954). Y concluye que estasdefiniciones se interesanmiís por el status de
guerra al état de guerre' (que determina las relacionesde beligerancia y la aplicación del Derecho bélico),
que por la guerra misma". FRAGA IRIBARNE, Guerra y conflicto social. Madrid 1962,p.28.
tonAsí,
publicas las
el cardenalBENTIVOGLIO escribiendo sobre la guerra de Flandes: "En las caus¿rs
y
quien
victorias
las
no
estan
sujetasa
venze tiene razon,
disputasse reduzen a las armas en campaña,
residencia". Guerra de Flandes escrita por el eminentissimoCardenal Bentivollo. Madrid, MDCXLII,
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
r97
interéspúblico, hicieron una labor preparatoriadel nuevo derechode gentes,
caracteristicode la Europa postrenacentista.Tratemos,pues, de caracterizarla guerra
propia de aquellostionpos.
Sobrela complejidad de la guerra nos advierte Quincey Wright: se trata de un
fenómenojurídico, sí, pero de muchascosasmás: "La guera es simultrínea¡nenteuna
situaciónjurídica de excepción,un fenómenode psicología social entre grupos,una
especiede conflicto y una especiede üolencia"ss0.Tarnbién señalaque "en su sentido
más amplio, la guerra es un contactoviolento de entidadesdistintas,püo similares";
también se puede entendercomo "la condición legal que permite por igual a dos o más
grupos hostiles llevar adelanteun conflicto con fverzaarmada"Ssl.Fraga Iribarne ve en
la guerraun fenómenovehementementeextrajurídico: "Hay en ella elernentos
irracionalese instintivos que desconciertanel estudioracional. Se trata de un fenómeno
muy complejo, que requiere la convergenciade diversosmétodosy especialidadespara
ser captadoen su integridad, y que por lo mismo desanimea los diversos
especialistas"ss2.
No se puedeestarmás conforme con esosautores.El approacá exclusivamente
jurídico a la guerra (quizasproducido por un prurito de no dejarseinfluir por su aspecto
sectariamentecontencioso)es tan insuficiente como lo seríajuzgar un litigio por la
lectura de la letra de los códigos, sin atenderpruebasy escuchartestimonios. Lo fortuito
de la guerra sorprendea la más sabiaprevisión del legisladorr, como escribió el
cardenalBentivoglioss3.
No hay palabrassuficientespara deprecarla guerra y sus consecuencias.Cada
épocatiene las suyaspropias; la edaddel baroco llena cadarincón de la imaginación
con la intención de saturanlosde resolución moral y santotemor a la guerra; en ella no
hay certidumbre,por lo que no se debeponer esperanzaen ella55a.Pero la guerra,tanto
fol. 535.
tto quincy
WRIGHT A Sudy of War,2 vols. Chicago 1942,vol.II, p.700.
"' WRIGHT. op. cit. pp. 8 y ss.
"'FRAGA IzuBARNE. Op. cit. p.28.
553"La
fortuna acostumbravariar las atrocidadesde la guerra y las representacionesmgicas con que son
funestadosordinariamentelos sucessosde las guerras". BENTIVOGLIO, op. cit. fol.219.
5toAsí,
Francisco Lanario: "De la guerra ou""ilo, escandalos,peleas,combates,perdidas de hagienda,
cautiverios, atrevimientos,muertes,prisiones de hombres, drños, perdidas y ruina de las cosasy ofensa
de Dios, y por esto David escojio antespara su Reyno la peste que la guerra". En la guerra "no se halla
certidumbre", porque en sus "ingiertos subcessos", "ninguna cosa correspondemenos el efecto que la
esperanga". LANARIO. Los tratados del Principe y de la guena, del duque Principe de Carpignano, don
Francisco Lanario y Aragón, Caballero de Calatrava y del Consejo de guerra en los estados de Flandes
y capitán de caballos del reino de Nápoles. Palemro, 1627. Segundaparte, pp. 14-15.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
198
ahoracomo entonces,poseíatambien un carácterproteico; si era antisocial,había
también algo de sociableen ellasss,como tendremosocasiónde ver.
La guerrapodía ser muchas cosasa un tionpo, para una o muchaspersonas:una
venganzade la ofensa,una diferencia que se solventapor las armas,la institución
abstractaque resulta del enfrentamientode dos fuerzasorganizadas,un rechazo alapaz,
la perdiciónde las almas,la ultima ratio...ss6
Pero no toda la guerra era una sinrazónciega al derecho.Existían puntos de luz
y am¿uressegurosal abrigo de las tormentas.La guerra de todos contra todos, de
Hobbes,en la que nada esjusto o injusto5s7,s€ manifiesta en episodiosque no podían
ser sino transitorios. El sistemade reconocimientospúblicos de las legitimidades de los
príncipes operabacomo factor de moderaciónde última instancia; los súbditosde un
príncipe, maltratadosy ofendidospor el ejercito de su enemigo, eran al fin y al cabo
súbditosde esepríncipe, y por lo tanto el enernigono podía apropiarselos;si alguna vez
habían sido suyos,podía acasorecuperarlos,pero aún estotenía que quedarsancionado
por un tratado; y aunquelos príncipes disputaranpor causade sus derechos,se considerabanmutuamente,los unos a los otros, como la única fuente legítima de derechos,y
todapaz debíapasarpor ellos. Pero se obsera también que los príncipes no pueden
vivir sin guerras: enpaz oficial con España,Inglaterra no cesade enviar contingentes
militares a los PaísesBajos para que luchen contra los españoles;en paz con España
igualmente,Francia mira con tolerancia,y ayuda con fuerzas,el intento del duque de
Alengon de acaudillar en los PaísesBajos la guerra contra el rey de España.Parece
confirmado lo que dijo el cardenalBentivoglio: "No puedenestarsin guerraslas
grandesMonarquias ni hazerselas guerrassin soldados,ni criarse ellos si no es entre las
armas"558.
55s
Raymond Polin observaesta sociabilidad de la guerra, "dado el hecho de que los hombres se hallan
ligados por su hostilidad, por sus luchas, en un sistemade influencias y de exclusiones,de similitudes y
de diferencias,de proximidades y de oposiciones,que constituyen a la vez lo contrario de una sociedady
de una asociación,pero, al mismo tiempo, un verdadero sistemade lazos de naturalezasocial". POLIN.
Deux théories extrémessur la guerre: Hobbes et Locke. En "La guerre et sesthéories". ressesUniversitairesde France.Paris 1970,p.33"
5só
Franclsco Lanario da las siguientes"Definiciones: La guerra es un aparejo de gente armada a pie e a
cavallo o por ocasión de vengar la publica o particular ofensa,o para defendersesiendo acometido.
"Algunos difrniendo la guerra dixeron que era una diferencia nagida entre dos Pueblos o dos Principes
que con exercito de ambaspartesprocuran con las armas definir y determinar sus pretengiones.
"La guerra propiamente es una ordenangade soldados,que estanaparejadosa combatir contra otra
multidud ordenadaentrambasa dos guiadasde sus propios capitanesgenerales.
"La guerra es una perdida del cuerpo y alma, y por ella se empobrezenlos hombres.Aristotiles dize que
havia de ser la ultima agion". LANARIO, op. cit. segundaparte, p. 3.
t"
ThomasHOBBES. Leviathan,ñII.
558BENTIVOGLIO,
op.cit.fol.43l.
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Con el caveat que nos han lanzado esosautores,ftataremosde adenharnosen
esatarea con la caractenzaciónde algunos de sus r¿Isgos..
EL TRANSITO ENTRE LA GUERRA MEDIEVAL Y LA MODERNA
La guerra medieval estuvo dominada por la organización de la fuerza militar en
torno a las fortalezas,tanto o mas que por su desplieguey por las operacionesen la
campaña55e.
Nos hemos ocupadoanteriormentede la centralidadde las fortificaciones
en la consolidacióndel poder real, sin dejar por ello de poner de relieve la importancia
que las fortificaciones teníanpara la conservaciónde los priülegios nobiliarios. Los
idealescaballerescos,a su vez, estabaninscritos en los hábitos de las órdenesmilitares;
con ellas se acentuóla configuración de los métodosde guerra como combatespor las
fortalezas56o.
A finales de la Baja Edad Media se produce la aparición de dos funcionalidades
distintas de los castillos y fortalezas,entre aquéllasque se adscribenal sen¡icio del rey y
las que ven reducidassu importancia o su independenciajurisdiccional, al irse
reduciendola influencia de los nobles. Lo primero ocurría en com¿rcasde frontera con
los moros o, en los reinos de Europa, con motivo de las grandesluchas dinasticasy
sse
Siguiendo a G. de Valdeavellano, señalaremosque la mesnadao militia regís erauna de las dos
fuerzasmilitares organizadasdurante la Edad Media en España.La otra estabaconstituída por las
guarnicionesde los castillos, y aún éstasse hallaban sujetasa las alternativaspropias de una fuerza
orgánicamentepoco estructurada.La actividad guerrera se conñguraba sustancialmentecon la toma de
castillos y fortalezas,de modo tal que la denominación que se daba a las expedicionesmilitares derivaba
del nombre de una de las partes de una forfaleza: elfossatum, el foso; en el reino astur-leonésse llamaba
fossato al ejército que marchabaa los límites del reino; mas tarde se llamó/onsado aurn expedición
pública (upeditione publica quae diciturfonsado, dice un documento de 1035), que, a su vez, tenía por
objetivo más frecuentela toma de las fortalezasdel enemigo. El Apellido del reino de Castilla, era las
llamada a la defensa;cuando lo realizabanlos concejosde villas o ciudadestenía claramentela función de
convocar dentro de las murallas a los obligados al servicio de arrnas,para acudir a los muros o salir de
ellos al encuentrodel enemigo que quisieseo pudiesevenir a asaltarlos;el viafor en Cataluña era el
mismo grito para la defensapero aplicado a la necesidadde sali¡ de los muros en persecuciónde los que
amenazabanel lugar. G. DE VALDEAVELLANO. Curso de Historia de las Instinciones españolas..De
los orígenesalfinal de la Edad Media. Op. cit. P.613 y ss.
tuo
Los castillos de las órdenesmilitares eran puntas de lanza en el territorio enemigo; su razón de ser
consistíaen mantenerunida y organizadauna fuerza milita¡ en permenenteestadode combate,para
lanzar desdeellos ataquesy correríasque quebrantasenla baseeconómica de la población enemiga,
desarticulasensus comunicacionesy, en última instancia, ayudarana despoblar su territorio y permitir así
un nuevo avancede la reconquista.Esta estrategianormalmente nos hace asociar las órdenesmilitares y
sus fortalezascon el impulso ofensivo, pero no siempre era así.Losribat o rábüas árabesen España,
cenobios militares encerrados en una fortaleza, adoptaban una actitud generalmente defensiva ante el
ímpetu reconquistadorde los cristianos,una vez agotadoel impulso conquistadorde los al¡nonivides, que
los habían insituído en los siglos )il y XII. Consolidado el dominio territorial gracias a las acciones
lanzadasdesdelos castillos por las órdenesmilitares, comenzabalatarea de repoblacion y reconstrucción
económicabajo el régimen de enfeudación,1oque a la larga abrió paso a la creación de vastos dominios
fundiarios, basede la riqueza de los maestrazgosde las órdenes.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
200
territoriales,comola guerrade los CienAños.Lo segundosedebíaa quela seguridad
de los pobladosdependíacadavezmenosde quelos habitantesserefugiasenen el
castillo,pueslas ciudadesy villas estabancadavezmejormuradas.En la paz,los
castillosibandejandode ser"rocas"defensivasy pasabana serhogardel señor,fuera
centrode autoridadcomarcalparala
éstegrandeo pequeño,y frecuentemente
administración
dejusticiay el ordencivil. A veces,también,erancentrosdondese
cometían,o seorganizabalacomisiónde delitoso abusossobrela población.Su
relaciónconla defensaiba siendocadavezmásremota.
El castillo,componente
materialde la gue,rra,
ocupaba,además,un lugaren el
la nocióndel castillocomo
universocognitivodel hombrede sutiempo,querebasaba
meroelementode guerra,y entrabaen la visión de un orbemoraly socialsuperior.Así
noslo indicaPhilippede Contamine
enestepasaje:
"Sólo hay que ver, en primer lugar, la frecuenciacon que los autores
espirituales,los predicadores,los teólogos,recurrían, siguiendo a san Pablo, a
las comparacionesmilitares para referirse a una u otra conductao a un
sentimientoreligioso. Así, Julien de Vézelay en su sernón Sur l'armure du
chevalier du Christ; o Inocencio IV, cuandocomparabaa una fortaleza el centro
intelectual que había llegado a ser París,mientras en la Alta Edad Media, el
paraísose comparabacon frecuenciaa una fortaleza.Hay que citar también, en
el mismo conexto, las palabrasde Geoffroi de Breteuil en su carta al abadJuan:
'Si
un torreón carecede fortificación, es tan dificil de defendercomo facil de
tomar por asalto... Un claustrosin bibliotecaes como un castillo sin
arsenal. . .
r1156l
Seráinteresanterepararen algunoshitos de la experienciahistórica en torno a
las fortalezasy castillos. A lo largo de la guerra de los Cien Años se produjo un gran
número de sitios y asedios,con hechosde armasque por su naturalezacontenciosa
ofrecían elementosde juicio de variada naturalezajurídica. En estaguerra se usaron
¿umasnuevas,como los cañonesde sitio y su derivado, las armasportátiles. Raramente,
sin embargo,constifuíanelernentosdecisivos,pues se usabancomo auxiliares o complementosde las armastradicionales(arcos,ballestas,catapultas,gravesde todo tipo,
sótPhilippe
de CONTAMINE. Z¿ guefta en ta Edad Media, Nueva Clío, Barcelona 1984. Traducción de
JavierCaci Lacasta.P.367.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
201
Peroa veceslas armasde fuegoenfraronen el cálculode unacuidadosa
etc.)562.
63
planifi cación militars
Bajo la leyenda de sus terribles efectos,la artillería podía producir con su sola
presenciaun efecto inhibidor de la resistencias#.Como siempre,una oferta de rendición
despuésde haber presentadoescasaresistencia,era saludadacomo un golpe de fortuna
por los sitiadores,que lejos de castigarla tan poco caballerescacobardía,premiabancon
el salvo de la vida y haciendasla entrega,púdponerse enseguidasobre ofraplaza,
llevándoseconsigo adernaslas piezasque los sitiadosno podían salvar a lomo de bestia
tal
o a brazosós.Por el contrario, la resistenciaencarnizadase hataba despiadadamente;
fue el signo de las guerrasentre Juan II de Aragón y los reyes de Francia, que
inauguraríandos siglos de rencorososenfrentamientosen toda Europa, entre españoles
y franceses566.
La artillería alteró igualmente algunos aspectosde la impronta caballerescade la
guera. Muchos caballeroscaíanabatidos567,
no por la espadade un par, sino por un
proyectil de piedra disparadopor un plebeyo, herrero o carbonero.No era esto 1ousual
cuandola balística se reducíaa flechasy dardos,disparadostambién por plebeyos a pie,
ya que los caballerosrechazabano frenabancon sus armadurasy cotasde malla estos
proyectiles nervobalísticos.La ira de los caballeroscontra los artilleros se manifestó en
la costumbre,en las primeras guerrasde Italia, de matarlos cuandoeran capturados.
Pero los artilleros respondieronproclamandola legitimidad de su papel en la nueva
guerra; y quizás como un medio de protegerlosbajo un cierto fuero, los reyes franceses
de mediadosdel XV hacían caballeros alos maítres d'artilleries6s.
tu'
Los arcosfueron empleadospor el ejército francéshasta 1567.
to3
Tal fue el casode las sieteposicionessitiadasy tomadassucesivamentepor los inglesesentre 1420y 1421,
en la región de Burdeos, mediante el transporte de unas pocas piezas por rios, y su empleo infatigable.
M.G.A. VALE. New Techniquesand Old ldeals: the Impact of Anillery on War and Chivalry at the End of
the Hundred YearsWar. En "War, Literan¡reand Politics in the Late Middle Ages". Editadapor C.T.
Allmand, Liverpool University Press,1976,p. 60.
t*
Tal fue el caso relativamentetemprano de tal efecto del sitio de Bourg, en 145l; despuésde seis días
de resitenciaa medios tradicionalesde sitio, la llegada de algunaspiezasmovió a los de dentro a rendi¡se.
565
Concesiónhechapor los francesesen los sitios de Bergerac(1450) y Fronsac(1451). En VALE, op. cit.,
o.66.
3*
S"gú., cuentaDiego de Valera, los españolescreían que el cardenalAlbacense,"fue el primero que en
estaguerra mandó poner fuego a las iglesias,y amonestóa los frangesesusar de crueldad, aun allende de
su natural costunbre.VALERA. Memorial de diversasfazañas. Crónica de Enrique IV. Edición y estudio
de Juan de MATA CARRIAZO. Espasa-Calpe.Madrid l94I,cap. LXXVII, p.255. Del largo sitio
puesto por los francesesa Perpiñrin en 1474 cuenta Valera que "se afirma algunos aver comido carne
humana de los cuerposmuertos de los enemigos,e lo que más grave paresge,algunasmadresaver comido
a sushijos". Op. cit., p.286.
sut
Uno de ellos nada menos que don Pedro de Trastamar4 hermano del rey de Castiila, en el sitio de Nápoles
por Alfonso V en 1438.J. NEVE, ln¡oine de la Salle: sa vie et sesouwages.Paris y Bruselas,1903.P. 231.
tut
M.G.A. Vale sugiereque la artillería ganó su posición centralen las guerrasdel futuro cuandograciasa
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
202
Y aunqueel castillo pertenecieseal ideal moral del imaginario colectivo y de la
caballería,sin embargo,en el plano material había cambiadode naturaleza:el castillo
militarmente significativo no pertenecíaa los nobles,tampoco a las órdenesde
caballería,sino al rey, y era ademáscompañerode la artillería, que también pertenecía
al rey. En 1oque a Españarespecta,el tra¡rsitode la organizaciínmilitar desdelas
mesnadasy batallas realesde la Baja Edad Media al ejercito de base setnipermanente,
se realiza durante el periodo de tiempo que transcurre entre la guerra de Granada y la
primera campariadel Gran Capitan en Itali4 esto es, en r¡nos diez o doce años.
Mesnadas,huestes,batallas y cuadrillas son palabrasque van cayendoen desuso,para
ser sustituídaspor ejército, compañía,escuadrón,columna, etc.Ejército era una palabra
rescatadadel diccionario bélico romano; columna y escuadróndenotabansu origen en
la arquitecturay la geometría.
Una de las fuentesde información histórica, y de apreciacióny discusión de
cuestionesjurídicas en tomo a la toma y defensade fortalezas,fueron esascampañasdel
Gran Capitán en Italia. Las característicasmateriales,moralesy simbólicas de aquellas
gueras se prestabana hacer de ellas un referente,que ocupabalarazóny las emociones
de las gentesde aquel tiempo y posteriores.La tensiónbélica que había culminado con
la Reconquistaen la Penínsulase proyectaba,como un resorte,hacia el exterior, sobre
todo en Africa e Italia, pero todavía en América, donde las conquistasde Hernán Cortés
estabanpor llegar. Los reyes de Españajugaban como gran potencia en el tablero
europeo;las innovacionesen las técnicasmilitares producíanvictorias sorprendentes;el
romanismo estabaen auge,y se lo considerabagaíade la disciplina y fuente del derecho
militars6e.Por eso es de gtan interés el examinar las experienciasy evolución de la
guerrade sitio, como banco de pruebade doctrinas sobreel derechode guerra. Las
Crónicas del Gran Capitán presentanun amplio muestrariode casosde interés, como
veremos.
Como en otros trabajosmilitares suyos,Maquiavelo se equivocó al valorar
negativamente.laimportancia de las fortalezasen la guera. Tal como la describeen sus
Discorsi sopra la prima decadadí Tito Livio, en las gueras de su tiempo no era tan
importante a un ejército el tomar las fortalezas,como adentrarseen el territorio enemigo
en buscade sus fuerzaspara aniquilarlas. Si es posible llegar hastael enemigo,no
ella los francesesinclinaron a su favor las campañasde Normandía y Gascuñaen la guerra de los Cien Años;
sin los grandescañonesde sitio el resultadopodría habersido muy diferente.VALE. Op. cif., p. 72.
56eEl autor de las Crónicas del Gran Capitán invoca a los romanos, "por cuyo ejemplo debemostodos
vivir". Editadaspor Antonio RODRIGUEZVILLA, Madrid 1908, p. 100.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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importa que las fortalezas que se quedan atrás sirvan de base para frenar al invasor, lo
importante es la batalla; despuésde vencido en campaña,el enemigono podrá hacer
sino refugiarseen sus fortalezaspara oponer un último ímpetu. A estaüsión devaluada
de la fortaleza Piero Pieri opone un correctivo, pero no una refutación: "Falta (a
Maquiavelo) la idea de la fortaleza-refugioy al mismo tiempo basede operaciónpara
un enérgicoregresoofensivo"5To;pero arlade:"Por otro lado, la nueva práctica militar
disminuía sin duda la importancia de las fortalezas;la guerramedieval se habíaresuelto
dernasiadasvecesen interminablesasediosde castillos y fortalezas,de las que la técnica
no acababade dar razón; los actoresprincipales de las üejas guelr¿ts,caballerosy
fortalezas,pasabana una segundalinea"57l.Creernos,por el contrario, que la guerra de
sitio siguió siendo el factor militar dominante,aunquepoc¿Isvecesfuesedecisivo y
resolutivo. El tipo de campañaentrevistopor Maquiavelo tardaríatodavía casi dos
siglos en llegar.
Cuando Maquiavelo hacía a la virtud del ciudadano analoga a la ürtud del
soldadono estabahaciendomás que un ejercicio de nostalgiast2.Esa analogíaya no
podía trazarseen su tiempo. El soldadoraso ha aprendidode sus superioresa menospreciar a suspaisanoslos villanos; en ellos el soldadono ve ürfud sino mansuetud.
Hace con frecuenciael elogio de la guerraporque consideraque éstaes un modo
superior de ganarseel pan, y quién sabesi también la riqueza, graciasa un buen botín
en un saqueoafortunado.El soldadotiene una profesión; no practica un menester,como
el campesino;si trabaja para un príncipe extranjero se ríe del insulto de "me,rcenario";
pero, con todo, no es excesivamente
belicoso,y debesermovido a la acciónbajo la
aÍrenazaconstantede castigoscorporaleso pecuniarios;los mejores de ellos se
enorgullecende practicar el arte de la guerrasT3
tto
Piero PIERI. Prólogo a la edición Dell'arte della guerra. "A cura di Piero Pieri. Edizioni Roma. Anno
XXV, p. LIX" caracterizala guerra de Ia época con vigor, como una estrategiaque no sólo es maniobra,
sino que ha de ser guerra total, integral, "por lo que entra en lapolítica, y quiere decir di¡ección de un
pueblo y de una nación en los momentos más graves de su existencia". Pieri, sin embargo, atribuye a
Maquiavelo la virtud de ser el primer claro defensorde la teoría de la estrategiaaniquiladora, y aunque
los presupuestostácticos de Maquiavelo estánequivocados,"queda el principio de que de una
superioridad tÁctíca deriva la superioridad estratégica, y que ésta encuenm su sostén y también su
limitación en el grado de cohesión del Estado". PIERI. Op. cit., L)C. El error de Maquiavelo, que creía
ver confirmado en el ejército romano su preferenciapor una milicia (lo que en realidad no fue el caso), le
llevó, segúnPieri, "a negar, o no ver, las relacionesentre profesionalismo y perfeccionamientode la
táctica". PIERI. Op. cit., p. LXVIL
tt'PIEzu.
op. cit. p. LIV.
ttt
MAQLIAVELO. Prefacio alArte de la guena.
s73A esterespectodice Claude Rousseau:
"Le fait de considérerla guerrecoÍrme un 4zf suppose,tout
d'abord, une attitudeexclusivede tout bellicisme:pour le belliciste en effet, la guerre,occasionde la
'devoir sacré' ne sauraitétre la
réalisation,de I'accomplissementde I'homme et á ce titre objet éventueld'un
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
, 204
VALOR DE ENSEÑANZA DE LAS GUERRAS DEL PERIODO
Puededecirseque la experienciade levantar, orgarúzary manteneren campaña
durantelargos periodos ejércitosreales(o "nacionales" si se prefiere), en Europa
occidental estuvo limitada a sólo dos países:Francia y España,y a los reinadosde
Carlos V y Felipe II, de un lado, y FranciscoI y Enrique II por otro, y ya mucho más
tarde Enrique IV. Inglaterra no conoció en el siglo XVI nada semejantea un ejército
real de importancia más que en episodiospasajeros,como el de la alarma creadapor la
Gran Armada española,la desafortunadafuerzadeinvasión de Portugal en 1589 y la
cooperaciónmilitar con los rebeldesholandeses.Aun los ejercitos de Francia, que se
mantuvieron institucionalmenteunidos en los reinadosde FranciscoI y Enrique II,
cayeronen los reinadossiguientesen el fraccionamientoy la guerra civil. Los príncipes
alemanes,como siernpre,eran ajenosa toda idea de unidad y de identidad políticas que
les permitieran manteneren pie ejércitos capacesde decidir los conflictos o de sostener
campañasprolongadas.Los anperadoresque sucedierona Carlos V, cuya capacidadde
organizaciónmilitar era considerable,mantuvieron a sus ejércitosprincipalmente
ocupadosen la defensafrente al imperio turco, con limitada capacidadde intervención
en los asuntosmilitares de Occidente.Habría que esperaral siglo siguientea que
apareciesenactoressignificativos nuevos, como los ejércitos del reino de Sueciay de la
republicanaInglaterra de Cromwell.
Las guerrasexterioresde Españaeran apreciadascomo fuente inagotablede
enseñanzasde todas las artesmilitares: fortificación, tácticas,diplomacia, organización
de los ejércitos, etc., y también derecho.No había en Europa alternativa a estos
laboratorios,casinuncainactivos,por los que pasabantodo tipo de teorías,hipótesisde
trabajo e invencionesmilitares, que transformabanel arte de la guerra y lo hacían
progresartto.
matiéred'un art". ROUSSEAU. La doctrine de la guene de Machiavel. En "La guerreet sesthéories".
PressesUniversitaüesde France.París 1970,p. 20.
5toSi¡ Charles
Oman dice respectode la recepción de la ciencia militar moderna en Inglaterra: "The men
who wrote in the age of Etizabeth had seenall their service in Flandersand France, and were set on
teaching their fellow-countrymen the Art of War that had been developedby Spanishand Italian captains
since the colnmencementof the great struggle between Chades V and Francis I. The military books of the
period which Mr. Cockle's bibliography covers are very largely compilations from the continental
authors.When they are original compositions, they are still mainly inspired by foreign necessities".
OMAN. Prólogo al libro de Maurice J. D. COCKLE A Bibliography of Military Bool<sup to 1642.T\e
Holland Press.Londres 1978.p. \{I.
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La guerra de sitio venía mostrandosus enseñanzasa la luz de los efectosde la
artillería y a gran escaladesdela invasión del reino de Italia por el rey Carlos VIII de
Francia, en 1494.Entoncesse vio un fien de artillería sin precedentes,que derribabalos
muros de las ciudadesitalianas,una tras otra, 1oque tanto inquietó a Maquiavelo. Pero
la guerra que hemos dado en llamar "moderna" imrmpió en Italia poco después.En las
gueras de Gran Capitan y en las del onperador los españolesse acreditaron como muy
buenospara el asaltode plazas,como notó GuicciardinisTs.La gue,rrade sitio de plazas
adquirió una centralidadabsolutaen todo conflicto armado de la época,como observa
Jerónimo de Urreas76.Mas de un siglo despuésdel Gran Capitán,laguerra de sitio había
cambiadode ritno y de tono vital: era una cosatediosay sórdida, confiada a la pala y la
zapa,enexpresiónde FrancescoLanariosTT.
En el entretantohabían ocurrido las guerrashispano-francesas,una experiencia
tan novedosaen toda Europa, que sus consecuenciasaún producían .asombroa finales
del XVII en un obselador tan perspicazcomo Leibniz, por el gran número de plazas
Y luego vendrían las
fuertesque se devolvían los contendientespor un tratado de pazs78.
guerrasde Flandes,las más significativas para nuestropropósito, y de desarrollo y
efectostan novedososcomo aquellasotras largas gueras. Para empezar,la guerra de
Flandes,o de los PaísesBajos, fue el enfrentamientode un príncipe contra amplios
grupos humanosque, a la altura de la cienciajurídica del momento, eran técnicamente
rebeldes.Desdeluego, el tratamientoque se dio primeramentea estaguerra fue el de la
sanciónde una ley interna contra una población rebelada.Esa erala noción que el duque
de Alba siemprequiso exterioizar, al negar a los protestantesel derechode
s75*La infantería, principalmente la de las Castillas, gozade gran reputación,y es consideradacomo
excelente,creyéndoseque en la defensay asedio de las plazas, en que tanto vale la destrezay agilidad del
cuerpo, super¿ra todas; y por esta ravon y por su valor, son bastanteútiles en unajornada; de modo que se
podría disputar cuáles,de los españoleso suizos, seríanmejores en campo abierto... Francesco
GUICCIARDINI. Opere inedite de Francesco Guicciardini; illustrate da GiuseppeCanestrini, tomo VI,
p . 2 7 5y s .
57ó'(Los
siete peligros que Artur ylustro son estos:Combate en estacadacon otro a todo trance, correr
puntas amoladas,ser el primero a subir a escalavista en una muralla, entrar y salir primero de una mina,
ser el primero en saltar en la galera, gan¿ren batalla campal estandarte,matar o prender en batalla campal
de Moros, Moro señalado".Como se ve, de los siete peligros, tres (combatir en estacada,subir escalay
entrar y salir de mina) estrfurrelacionados con la guerra de sitio. URREA. Dialogo de la verdadera honrra
militar, que tracta como se ha de conformar la honrra con la conscientia.Yenecia, MDLXVI, fol. 68r.
s77*Lausanza de expugnar en estostiempos consisteen la obra de la pala y de la zapa;to hay
instrumentosmás necesariosen la guerra, ni con los cualesse hagan obra de mayor importancia".
LANARIO. Op. cit. p.95.
ttt
Leibniz recuerda ensu Code¡ciuris gentium diplomaticus que en lapaz de ChateauCambresisse
devolvieron "la enorme cosechade larga guerra" de doscientasplazas. Verlo en la edición de los Escrlros
políticos de G. W. LEIBNZ, t. II, por Antonio TRUYOL Y SERRA. Preparaciony traducción de E.
Tierno Galván y P. Mariño. Centro de Estudios Constitucionales.Madrid, 1985, p. 9.
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beligeranci
at'n. La figuradeAlba intrigó a los espíritusmásdespiertosde sutiempo.
Odiadopor los rebeldes,no amadopor los lealesy ternidopor todos,dio a todosmotivo
pararepensarunavezy otralo queestabapasando.Expertossoldadosde su época
creíanqueestuvoal bordedel triunfo militar decisivo.Veamoslo queestopuedequerer
de la guerray los idealesde
decire términosde la polánica eternaentrelasnecesidades
pM:
Si las causasque hacenjusta a una guerra no tienen importancia, porque la
sentenciasobresu justicia debe aguardaral dictado del vencedor,cuiÍnto mas podremos
ver a la cuestiónde lajusticia desvanecersey hacerseirrelevante cuando se trata de
analizaruna guerra ya sentenciada,yse levanta la polémica de si, si se hubieran
empleadotales medios o sus contrarios,el resultadopudiera haber sido otro. Si,
efectivamente,la justicia de la guera la declarael vencedor,podemoshacer esta
consideración:la campañadel duque de Alba, que se hallaba a mitad de su camino hacia
la victoria por medios de su insuperadaeficacia militar, fue sustituídapor la política
más conciliadora encomendadapor el rey a don Luis de Requesens,que dio un respiro a
los sublevadosy les permitió fortalecersehastaser capacesde mantenerla supremacia
hastaque, años después,intervino, cuando casi todo estabaperdido, Alejandro Farnesio,
duque de Parma.Vistos estosresultados,pareceevidenteque debemossuspenderel
juicio sobrela admisibilidad o inadmisibilidad de los métodosdel duque de Alba, sobre
todo teniendo en cuentaque no estabanprivados de cualquier cautelapolítica. Esto lo
vio con claridad (aunqueno sabrernossi también con acierto) Roger Williams, el
capitáninglés y cronista de las guerrasde Flandes,pffi&quien fue un error, desdeel
punto de vista militar y de los propios interesesdel rey, el retirar a Alba y poner en su
lugar al blando Requesens,con lo que la guerra se prolongó indefinidamentesso.
5tn
Cuando los ejércitos del duque de Alba y de Guillermo de Orange se acercabanpor primera vez auna
confrontación decisiva, el príncipe desafió al combate al duque de Alba, enviándole para ello dos
cornetas;el duque colgó a uno de ellos y devolvió al otro con su negativa a combatir en las condiciones
del caudillo enemigo. Bernardino de Mendoza comenta estehecho en términos políticos, y señalaque el
derechode embajadorescorrespondea los príncipes, por lo que el duque lo que hizo fue castigar a los
rebeldespor "el desacatode querersetratar con ellos como si fuesenpríncipes sus iguales". Bernardino de
MENDOZA. Comentariosde lo sucedido en las guerras de los Países-Bajos,edición de la Biblioteca de
AutoresEspañoles,tomo segundo,Madrid 1853,p.429.
tto
"But, belike in respectof his wit and mildness, the King sent him into the Low Countries, perhaps
persuadedthat a mild captain would win the hearts of the people far better with fair meansthan the Duke
of Alva with his cruelty. But in troth both King and Council deceivedthemselvesin calling away the
Duke of Alva and in making choice of such a general as the ComendadorMayor, for by all reason,if the
Duke had been royally maintained as he ought, he had made his master absolute King over all seventeen
provinces. To say troth, fury and resolution well used or executedhad been the only ways to suppressthat
nation, the Spanishbeing resolved to subduethem as they were... God help that prince or statethat must
be forced to compound with such a people by any meansbut by the sword, which had been far more easy
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Quesetratabade una guerraconta rebeldesal príncipeo, como diríamoshoy,
no seescapóal juicio del propioGrocio,queinventó,
deunaguerrarevolucionaria,
comoexcusamentalo eufemismo,la nociónde "guerramixta", estoes,la queopone
unapotenciapúblicaa unapotenciadeparticulares.
Si la cuestiónde la legalidadde la guerraquereprimeunarebeliónestáfuerade
quédisputasprovocaría
discusión,y a pesarde ello levantatal polánica,debepensarse
la degeneración
de estaguerra,comocualquierotr4 enun cúmulode atropellos
por ejercitosen combateo sumidosen desórdenes.
A esterespectomerecela
causados
penacederla palabraa NicolásRamiroRico, en su estudiopreliminara la ediciónen
castellanode la obrade Baltasarde Ayala,paraquenossitueen el escenariode la
guerTa:
"... debemosimaginativamentetrasladarnosa una de esassifuacionesde
excepción,a uno de esoscasosextraordinariosque aconsejanla ruptura de la
legalidad. Imaginémonos,por ejemplo, que nos hallamos en los PaísesBajos del
500, entre los soldadosespañolesallí acampadosy prestosa luchar contra
Francia. El generalespañoltiene que mover esossoldados,que alojarlos, que
avituallarlos...etc.
"Pareceque la cosaes sencilla. En realidad, sin embargo,dista mucho de
serlo. Puesa tenor de los 'fueros', llamánoslos así, locales,la libertad de acción
del generales muy pequeña.De hecho no dará un paso el ejército sin tropezar
con privilegios, derechosy franquicias de toda clase.En cierto modo, los
soldadosde la Coronaespañolaque sehallan en los PaísesBajos, tierra de esa
misma Corona, estánen peorescondicionesjurídicas que si se hallaran en
territorio enemigo.Laraz6n de estaextrañasituación es que la idea de que la
guerratiene no sólo derechoexterno - derechoentrebeligerantes-, sino también
un derecho interno específico,ha tardadomucho en abrirsepaso'os8l.
Y esederechointerno 1oes en dos árnbitosdistintos: el de las poblacionesentre
las que opera el ejército, y el de la propia organízaciín militar. La vida del soldadoy de
in the hands of the Duke of Alva than of the poor Comendador". WILLIAMS. The Actions of the Low
Countries. Edición e introducción de D. W. DAVIES. Cornell University Press.Ithaca, Nueva York,
1 9 6 4o
. . 104.
t8'
Nicolás RAMIRO RICO. Estudio preliminar a De iure et fficiis belticis et disciplina militari, de
Baltasar de Ayala. Traducción de Manuel Fraga Iribarne. lnstituto de Estudios Políticos. Madrid 1948, p.
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susoficialessedebateenuna continuatensiónenffeesosdosderechos:si seprotege
uno, sedebilitael oho. Si a los soldadosno seles dejasaquear,
¿cómosepodrá
mantenerla disciplinaylaobedienciaquemandael fueromilitar? Secontestará:
Perosi no serecaudanimpuestosporquelas
religiosamente.
pagándoles
sussoldadas
Bueno
provinciassehanrebelado,¿dedóndeha de salir el numerarioparalas soldadas?
seráquepor lo menossalgade las arcasde las villas rebeldes,porquesi no..., tendrá
Cuandoseha queridoeütar durante
quesalirde los bolsillosy las casasde los leales582.
demasiado
tiernpoqueel ejércitocaigasobrelasvillas, porqueno hay conquépagarles,
sedesobedece
va unidacasisianprea la necesidad;
surgeel motín.La desobediencia
ParaTom¿ísCampanella
porquela vida estáenpeligrodemuerteo de gran zozobra.s&3.
los motinesfueronlo másnocivoquele ocurrióal rey de Españaen los asuntosde
Lasmásde las veceslos motinesllevabana la rapiñacontralaspoblaciones
Bélgicas8a.
y
y en algunosel propósitode la venganza,
vecinas.Estocausaba
un granresentimiento,
Del desordeny la
estovaleparael ejércitorealy paracualquierotro de los enanigosss.
los propiosamigosy aliadospodían
violenciasepasabaf;ícilmenteal pandemonium:
x)oü.
s82
Prohibir el hacer exactamenteeso, robar al país amigo, "por la preocupaciónde no quitar al rey
aquéllos que le permanecíanfieles entre sus súditos de par dega",le produjo al mestre de campo
Francisco de Valdés las más desagradablesconsecuencias:en noviembre de 1574 fue arrestadoy
encarceladopor sus hombres. En René QUATREFAGES. Ios tercios españoles(1567-1577). Fundación
Universitaria Española,Madrid, p. 263.
s83Así parecereconocerlo el coronel Francisco Verdugo: "En toda nuestragente de guelTacrescia la
necesidady con ella la desobediencia,y no sabiendoque hacermede ella, propuse,tomando conmigo la
que el pais podia sustentar,que la demasfuese con el conde Carlos a Brabante". VERDUGO.
Commentaüo del coronel Francisco Verdugo de la guerra de Frisia. En ilIII años quefue Governador y
Capitan general de aquel Estado y Exercitos por el Rey D. Fhelipe N. ^S."En Napoles, por Juan Domingo
Roncallelo l6 10". Editado por la Colección de Libros EspañolesRaros y Curiosos, tomo segundo.
Madrid 1872.P. 56.
sEaCampanellalo dice de.estemodo castizo: "nada fue tan nocivo a los asuntosdel Rey en Bélgica como
el que los soldadosfueran defraudadosen sus estipendios.Por lo mismo, quisiera yo que fueran
capuchinos,pues son de todos los religiosos los que menos se preocupandel dinero". CAMPANELLA.
La Monarquía Hispánica, capítulo XV, "El ejército". Traducción del latín, prólogo y notas críticas de
Pnmitivo MARNO. Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1982,p.97 .
58s ese
De
modo presentaDiego Núñez Alva la ve\ganTade un mozo alemán al que habían robado dos
caballos e insultado soldadoscompatriotasencerradosen la ciudad de Mühlberg, en guena contra el
emperador.El campesinono sólo indicó a los soldadosespañolesel vado del rio Aluis que permitiría que
para atacarla ciudad, sino que "Era de ver el villano que yva por guia
las tropas imperiales pris¿rsen
que
delante
mostrando no caber en si con plazer yva diziendo: Aora, aora me lo pagaran estosvellacos
yo
la
siendo
causade que todos oy seandegollados,con tanalegre rostro que verderamentemostrava aver
olvidado su perdida con la esperangade la gercanavenganga.Verdadero exemplo para que ninguno, por
poderoso que sea,agravie a otros, porpequeño poder que tenga,pensandoquejamas podra o osara
satisfazerse".¡niÑfZ ALVA. Dialogos de Diego Nuñez Alva, de la vida del soldado en que se cuenta la
que en ello
conjuración y pacificacion de Alemaña con todas las batallas, recuentrosy escaramuQcts
acontecieron en los años de mil y quinientosy quarenta y seys y syete,y juntamente se descrive la vida
del soldado. Salamanca, MDLII. El libro no está numerado ni foliado.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
209
y sacrificados,
caían
pararobarlesss6.
Los oficiales,tantasveceshazañosos
seratacados
contralos derechosde sussoldadosal botín deun
por codiciaen actosdeshonrosos
Otrasveceseranlos derechosde los oficialesrectoslos queseveían
saqueos8T.
demotín,por puradebilidadobjetivade los superioressss
en situaciones
atropellados
En estadode necesidad,se llegaba a cometerdelitos más gravesque el motín.
Los soldadosinglesesque defendíanAalst por el príncipe de Orangese hallaban sin
dinero ni bastimentos;las ciudadesde alrededor,incluso las rebeldes,se negarona
darlesnada e incluso los de Ganteles dijeron que ojalá Aalst ardieracon ellos dentro.
Desesperados,los inglesesvendieron la ciudad a las tropas de Famesio58e.
A la luz de esasexperienciascabepreguntarsesi la visión hobbesianade la
guerra(la anarquíaesla condiciónpropiade la guerrass)quedabasiernprey entodos
s86
Desde luego, el soldado que se demandabay abandonabael campo de batalla llevaba en el robo que
hacía el escarmiento. Tal lo indica un relato de Núñez Alva, testigo en la campaña alemana del emperador
Carlos V, poniéndolo en boca de "Milicio" y "Cliterio": el emperadorhabía dado orden a una unidad de
rudescosque fuesena Hest a desvalijar y devolver al campo a los italianos que se habían desmandadopor
robar. "Donde crecio tanto la codicia que no solamentea ellos mas tembien a los Españolesenfermos que
se yvan a curar al hospital que estavaen Tanauart desbalijavan,y aun a las vezespor desbalijarloslos
matavan; y era desto la causade la mucha licencia que de su capitan tenian, que con ellos devia de ser'
aparte.
"Cli: Por que no se quexava al general?
"Mi: A uno vi q. lo hizo, y luego el duq. Dalva embio con el su gentil hombre al Coronel para que le
hiziessebolver su ropa, mas tal que la aprovecho.Respondio el coronel que el lo haria, y despuesal
soldado traialo en largas quando le dezia q. bolviesse otro dia; quando enviaba con el un criado al capitan
q. estavaen Languinga, y como no podian tan presto entrar en la ciudad, el criado se bolvia y dexavalo en
blanco. El tiempo hacia turbado, y cada dia llovia y el pobre soldado andavaquando aca quando aculla el
lodo hasta la rodilla, en cuerpo con un cuero cortiadopassadodel agua hasta la camisa; y con todo esto la
necessidadle puso tanta solicitud q. al fin un dia pudo hablar al capitan. Y estandoel ya muy alegre,
pensandoq. le haria cobrar su ropa, aun no dandole lugar a q. se acabassede quexar, con un desdenle
respondio q. lo avian errado en no matarle. Bolviose muy corrido a quex¿Iral coronel, y no hizo dello mas
cuenta q. si no le uvieran dicho nada. Assi q. aviendo perdido_laropa, rompio los gapatosque le
guardavan;y al cabo cobro enojo quando penso cobrarla". ttÚÑpZ DE ALVA. Op. cit El libro no está
numerado ni foliado.
587CuentaNúñez de Alva que una villa de Alemania, Marpac, se resistió al requirimiento de alojar
caballeríaimperial. EI duque de Alba envió al príncipe de Sulmona la orden de que fuesen a la villa y les
advirtiesen que si no se querían rendi¡ mataríana cuantosestuvierena la defensa."Y si se rindiessenla
saqueassensin hazer algun prisionero ni matar alguno. La tierra se detuvo hasta que vio assoma¡la
rnfanteria Española,que no osandosemas detenerabrieron la puerta al principe de Salmonay al maestre
de campo. Ellos se enffaron con los capitanesy algunasceladas,y los pobres infantes, que pensavanalli
remediarse,ya quando los dexaron entrar no hallaron de que ech¡ mano sino de paños viejos, que no
renian en que llevarlos". wtÑ¡Z DE ALVA. Op. cit. El libro no esfánumerado ni foliado.
588El maestrede campo Vega fue perseguidopor sus soldados,no en una sino en dos de susjefaturas de
tercio. Ocurrió que la primera vez que se le amotinaron, don Juan de Austria, gobernador de los Países
Bajos, complació a los soldados,sin duda por no tener alternativa por la amenazade éstosde abandon¡el
servicio; destituyó a Vega, aunqueúándole el mando de otro tercio. También en ésteel maestrede campo
era objeto de la ojeriza de los soldados.Dos de ellos lo quisieron asesinarhaciéndoleuna mina hasta su
barraca,que estalló, aunque les salió el tiro por la culata, porque fueron ellos los que resultaron heridos.
Al contar esteincidente, Francisco comenta que "fue cosa de mala consequenciapara el servicio del Rey"
la lenidad de don Juan en el primer caso de amotinamiento. VERDUGO Op' cit. P.206.
ttn
DAVIES. op. cit. P. xx.
"o HOBBES. Leviathan. )oo(.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 2t0
los casosconfirmada. ¿Eracierto que la guerra era la antítesisdel derecho,que se planteabacomo una situación de legibus soluta? El generalCarlos Coloma así lo creía:
"raras vecespuedenlos rigoresjustificarse con los términos de los derechos"snt.No
siempreera así, ni mucho menos.Los elaboradosprotocolos de capitulación de una
ciudad, el ritual de rendición de una plaza, estansujetosa reglas reconocidasy respetadasnormalmente;la cortesíadel jefe vencedorrespectodel vencido no era una costumbre de buena criar:za,sino una ley de caballería, claramente expresadaen libros de
batallasy artesde la guerr4 que en XVI erantodavía libros "de cabecera".El que
resistíahonorablementeun asediotenía derechoa un reconocimientocierto y público
merecía castigos
por parte del enemigo; el que no resistíao lo hacía deshonrosamente
graduadossegúnuna escalano escritade sanciones.Hobbes lo dijo de modo exacto:
The only law of actionsin war is honour'ñe2.
Había una lógica perversade la guerraque penalízabaa los buenos soldadosy
facilitaba el enriquecimientode los malos; aquéllospensabansólo en saltar el muro,
prlra
desbarataral enemigo,guardarel escuadrónen la marcha; los otros se escaqueaban
robar.Dostestimonios,emitidosa una distancia,uno de otro, de setentay cinco años,1o
ponen de manifiesto: así, Diego Núñez de Alva, soldado en la campañadel emperador
en Alemania, dice que los que mejor cumplieron se quedaronmás pobres,y los ruines
Campanella,en el siglo siguiente,era no menos elocuente:"quienes
se enriquecieronse3;
no son nadie en el escuadrón,se enriquecende estemodo, mientras los fuertes
A vecesfracasabanjuntas las leyes de la guerra y las
combatenhastala extenuación:r5e4.
norrnasde disciplina,y estallabala peleaentrelos aliados:las cosasdel emperador
corrieron gran riesgo, como nos cuentaNúñez Alva, por'hna tan pequeñaocasión"
t''
Coloma Trata de explicar o justificar un acto de represaliaen el que se quemaron 500 casas.Reconoce
que fueron víctimas muchos inocentes,aunquetambién algunos españolesque andabanrobando; y ello
"por no poderseexcus¿lr,o por ofio frnes públicos que siempre precedena los particulares". COLOMA.
Las guerras de los Estados-Bajos,editado por la Biblioteca de Autores Españoles, Historiadores de
SucesosParticulares.Madrid, 1853,p. 168.
tnt
HOBBES. Elementsof Law,I, )(IX,2.
5e3 el diálogo entre Cliterio y Milicio, aquél pregunta: "Cómo así, no es la guerra toque de la fortaleza?
En
Donde los más valerososmás medran?" Y respondeMilicio: "Si otras, donde las tierras se entran por
fuerga en las quales (aunquetambien tenga su parte la fortuna) por la mayor parte acaescea ganar mas los
que van mas adelante.Empero en la passadajornada los mejores y que más han cumplido con lo que
devían, han andadomas rotos, y se han al cabo quedadopobres, solo con el trabajo y honra de aver bien
servido sus vanderas.Y los mas ruynes vienen mas ricos, y los que menos al rey han servido han andado
mas bien vestidos.Porque ya que dexemosaparte lo que en el fin de la guerra pÍIrisavaen Saxonia: donde
algunos de los que querian dar larga a conciencia y yr contra los vandos del general,y aun del Emperador
aconer (o por mejor dezir) a robar, se enriquecieron:haziendo abominablescrueldadesen los villanos,
por sacarles,losdineros, y salteandoamigos y enemigosque encontravanfuera del campo". Diálogo
orimero. NI-NEZ DE ALVA. Op. cit. El libro no estánumerado ni foliado.
3no
CAMPANIELLA. Op. cit. p. tOt.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
2ll
Una incidencia muy frecuenteera que la
como una riña entre españolesy alemanes5et.
las consecuencias
tropa se desmandaseen una operación citíca, con el fin de saque¿Ir;
Hablando de su experienciapersonalen Flandes,FrancescoLanario
solían ser gravesse6.
recomendabalas precaucionesque debían tomarse en cuanto a la mezcla de naciones en
el ejército real. Siguiendo a Tito Livio, advertíade que en el ejército no se tenga gente
forasteray de muchos reinos; "petroporque parececasi imposible que, en nuestros
tiempos particularmente,se pueda formar un ejército sin diversidad de naciones,se ha
de mirar al menos que la genteforasterano seadel mismo número". Pero el estar
advertido sobre la gente extranjera no es quitarles el crédito y confianza, sino quitar la
El ejército formado por varias nacionespresenta,
ocasiónde que el farsantetraicioneseT.
sin embargo,una ventaja: que se puede emplear susunidadesen el asalto a una ciudad,
estimulándolascon su afán de emulación, y por eso se debe confiar a cadanación el
asaltopor partesdistintas, o'comose ha experimentadoen Flandes"ses.
Es dificil conciliar la impresión de caosy desordenen el modo de conducir la
guera en Flandesy los PaísesBajos con la fama de eficacia militar que tenían los
tercios. Denfro del ejército real sus contingenteseranuna minoría, pero también eran la
Obrabaen favor de su superioridadla ventaja de contar con
clave de las operacionestee.
sn5 una pelea casualentre infantes españolesy herreruelosalemanesdel duque Mauricio se dieron
En
cuchilladasy estocadas."Y comengosela cosa a travar de arte que sin mirar mas por los culpados que por
los inocentes,los Españolesherían a los Tudescosy los Tudescosa los españoles.La lengua sola, y el
habito, era el que señalavalos enemigos... Una sola boz se oia en la lengua de todos, y era, que muriessen
los de la otra parte". .Acudieron fuerzasde tres tercios de españoles,salieron los alemanesal paso, hubo
disparosde arcabuzy algunos muertos. "Assi que las cosasdel Emperador corrieron gran riesgo poruna
tan pequeñaocasión", comentaNúñez Alva.
tnu
El fuerte de Oetterdam,construído por las tropas de Francisco Verdugo, gobernador de Frisia, era
sitiado por las fuerzasorangistasdel conde de Holac. Verdugo describe la situación: "Contra el Fuerte no
hacia el Conde otra cosa sino seguir la zapay la mina; y los nuestrosdefenderselo:y un dia que hizieron
una salida contra su Artilleria rompieron la guardia y llegaron hasta el Quartel d'el Enemigo; donde los
Soldadosse pusieron a saquear,que a no hazer mas de i¡tentar solamentela Artilleria la ganaransin
ninguna duda y la pudiran sustent¿rpor estar fortificada: como se detuvieron cargandoel campo d'el
enemigo los hizieron retirar". VERDUGO. Op. cit. P. 104.
5ei
LANARIO. op. cit. P.29.
tn8
LANARIO. op. cit. P.33.
see
Los reyes de Españasiempre exigieron para sus ejércitos la precedenciade los españolesen las
operacionesy en la guarda de campamentosy plazas, así como en las marchas.Las ordenanzasmás
terminantesa este respectoson las de Felipe IV, que con estilo conminatorio, probablementeexigido por
la decadenciade la práctica, disponía lo siguiente: "Que estandoel exercito en Presidio, la parte de la muralla y puerta de mas cuidado, por estar a la frente del enemigo, se entreguea los Españoles,y tambien el
Cuerpo de Guardia principal de laPlaza de Armas, sin mezclarseen esto las demásnaciones...
"Las rondas y contrarondasde la muralla Españolasla rondará toda enteramente,y las otras nacionesno
saldrá(n) cada una de su distrito".
"La ronda Españolaque saliere del Cuerpo de Guardia principal ronde todo el lugar; y las de los Cuerpos
de Gua¡dia de las otras nacionesno se alarguen de su quartel particular; y si el alojamiento estuviere
mezclado. no desoachenrondas".
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
2r2
el respaldode una organizaciónmilitar, industrial y financiera complejatrO,que sus
enernigosno podían igualar en la guerraterrestre.Famosospor su actosde rebeldía,
también lo eranpor la eficacia y disciplinada resolución, que se reflejaba incluso en los
minuciosos protocolos, que se cumplían arajatabla,para mantenerel orden interno
dentro de la fuerza amotinada,como tendremosocasiónde ver60l."El conocimiento
íntimo del Tercio - dice René Quatrefages- da, en primer lugar, una sensaciónde
elevación.El Tercio no es tropa wlgar a la que se empuja al combate.Una
consideraciónmutua entre soldadosde todos los gradoses aceptaday respetada"tr2.El
'Señoressoldados' no es una palabravana". Pero resientenvivir como pobresporque la
vida es carísima en Flandesm3;deben pagarcon sus soldadaslas armas,municiones,
Pot esonecesitanlo que les toque, o
vestidos,alimentos cuandoestánacuartelados...uoo.
puedanarrebatara los compañeros,del botín.
Se daní ademása los españolesel cuerpo de guardia de la casadel general; las alboradasdeben empezara
tocarseen el cuerpo de guardia españoldel capitan general; se dará a los españolesel barrio o avenida que
cayeren frente al enemigo.
"...; y lo mismo se haga en los sitios que se pusieren a las Plazasdel enemigo, en que tambien se dispone
la gente en frente de vanderas,etc." Se dara a la nación española"la parte por donde huviere mejor
disposicion de poder apretar laPlaza"; al salir a las manos al enemigo, "salgan tambien de vanguardia los
Españoles".Cuando en las trincheras los españolesno seansuficientespara continuarun aproche sobre la
plaza sitiada, las otras nacionesirán entrando en las trincheras detrásde la española".
El rey insistía en todo esto enfáticametne: "siempre, y en todas manerasy ocasiones,se debe dar, y es mi
voluntad, ordeno y mando que se dé a la nacion Españolala vanguardia, sin que se admita contra esto
disputa, pretensionni dificultad alguna".
Creemosque estasdisposicionesseríanmás fácil de cumplir cuando las otras nacionessobre el terreno
fuesende estadosdel rey de España.Es posible que en el caso de operacionesde sitio en compañía de
ejércitos aliados, la precedenciafuese negociadaentre losjefes, pues sus propias ordenanzascontendrían
disposicionessemejantes.
'sinónimos' que
ó00
Quatrefagesdice al respecto:"Tecno-estructuray micro-sociedad.Estos son los
hemos buscadoal Tercio. El conjunto ligado por auténticaslineas de fuerza:.permanencia,ideal común,
homogeneidadéurica y también social, caráctertécnico, milita¡ y administrativo. Fuerte sumisión a un
poder político centralizador.Entre el Tercio y estepoder reina la actuación escrita y la guerra se hace con
los libros de cuentasen el bagaje y en lugar preferencial". QUATREFAGES. Op. cit. P.263.
ó0' La misma represión de los motines se hacía de tal modo que se trasladabaal soldado castigadola
impresión de que su castigo era parte de la lógica del ejército. Lo cuenta Campanella:"los cabecillas de
tumuitos milita¡es sufran las penasde muerte allí en presenciade los soldados,como se hizo antaño con
Speridio, quien incitó al ejército de Carlos V para que volviese de Austria a Italia, pues pueden hacerlo
mejor con la espadaque con la lengua". Y hace a continuación una aguda observaciónsobre un efecto
moral con indudable influencia en la administración de justicia en un ejército: "quienes han sido
condenadosa muerte, mueran a manos del mismo ejército, no de su jefe, para que no caiga ésteen el odio
de aquéI". Es decir, no es eljefe el que debe impartirjusticia; es "el ejército", esto es, un ente abstracto,
sin una relación personal con el soldado como la que tiene el jefe, dentro del cual se haní justicia de modo
anónimo, por un "administrador", un "funcionario" si se quiere, para hacer oficiar la justicia.
CAMPANELLA. Op. cit. P. 79
óo'qUATREFAGES, op. cit. P. 3 l l.
uo'
Luir de Requesens,gobernador general, en r¡na cartaa su hermano, le dice que la tierra "esfá... tan
cira que, aunquela gente estuviesemuy bien pagada,no es posible poder vivir con su sueldo". Carta de
Requesensa Juan de Ziñigadesde Namur, a 15 de diciembre de 1573. En Colección de Documentos
inéditos para la Historia de España,no. 102 p. 354.
u* qURTREFAGES.op. cit. P.251.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
213
Sin duda una cierta condición estructural determinaba en gran manera el modo
de hacer la guerra en Flandes:como los soldadosesparloleseranpocos, no sóIo en aquel
dominio sino en todos los otros, sólo les quedabadominar por el impulso brutal , rápido
y resuelto;de otro modo seríandesgastadospoco a poco. Campanellacree que esto 1o
aprendieronlos españolesen las Indias605.
Nos seránecesario también caractenzarla guerra de eseperiodo desde el punto
de vista de sus superestructurasinstitucional y jurídica. Se trata del problema de la
conducciónde las operaciones,por un lado, y de la administracióny control de la fuerza
militar, por otro.
Los combatientesde estaépocase ven como soldadosneo-romanos,Carlos V
más que nadie, pues se ponía al frente de sus ejércitos,devolviendo a la palabra
"emperador" su significado primigenio como jefe militar. Pero si el príncipe no tiene
tionpo o gusto por la gseffa, entonceshace de su mejor general su alter ego, el
perfecto emperador que Baltasarde Ayala veía en la figura del capitan generalfl6.Este
personajees siempreun privado del rey, su "primo" o su "hermano"; adonás de
alcurnia, debetener talento probado en la guerra.Lo que un capitán generaldebe saber
de la guerra necesitamás de una vida para aprenderse.No faltan listas de materias
confeccionadaspor juristas y soldados;Juan Baños de Velasco señalaque los ministros
de estadoy de guerra debenconferir la calidad del reino que debe ser invadido607.
FranciscoLanario mira a la necesidadde justicia en los ejércitos como primer deber del
capitan general;por eso debe sabertodo lo necesarioa la guerra,y también todo lo que
para impedirlo, porque su tarea es "proteger a los buenos(y) hacer
en la guerrapasa608,
ó05Los españoles,que eran pocos en el Nuevo Mundo, se vieron obligados a despoblarlos lugares,"para
no temer siempre que los vencidos, mayores en número, volvieran a las armas contra ellos"; por eso, "al
intentar abatir del mismo modo a Bélgica, se ganaronun odio enorme". Y añadea seguido: "Y en el reino
de Nápoles y Sicilia se ven todavía ahora obligados a hacer lo mismo, pues apenascinco mil españoles
tienen a su c¿rgo aquellos tan vastos rei¡os. Verdaderamente,tales dominios se mantienen sólo de
nombre. Por estamisma razón se ven obligados a desarmarlos pueblos, y esto provoca contra ellos la
sospechade tiranía e inhumanidad". CAMPANELLA. Op. cit. P. 88.
606*5¡ ¡u de hacersela guerra, en primer lugar ha de verse, ciertamente,a quién pondremos al frente del
ejército, pues tanto vale el ejército cuanto el general,como es notorio, y nada es más raro que encontrar
un perfecto emperador". Baltasar de AYALA. Op. cit Libro segundo,cap. Il, l)p.264.
ó07
"Puede ser esto en dos modos, idealmentetratandosesu temple, clyma, graduacion,distrito de
capacidad,centrica y su distancia, sus fragosidades,bosques,llanos, riberas, fertilidad, poblaciones,
numero de Villas, Ciudadessi cercadasde muros, con las mas defensasque la comun, o añadidas
fortificaciones á lo moderno; que fortalegas,si regularessus plantas, si con padrastros,si capacesde
circumvalacion o minas las entradas,si capacespor llanos, o estrechasentre montes, si tiene puestos
habiles a surgir sus vagios y playazos. Si la industria ó el terreno por si tiene algunos p€tssosfuertes y
notables.El otro modo es en Mapa geographica,delineado por menor todo el Reyno, por artifice que no
aya omitido nada de lo esencial,que conduce a estasempresas".LANARIO. Op' cit. P. 37.
ó08Lanario da un listado de las más contradictoriasexperiencias.Si por un lado "el arte militar enseñaa
prep¿uarlos ejércitos, fabricar fortalezas,fortificar castillos, meter socorros,abrir zar$as,edificar
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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Habiendoobservadola guerrade Flandes
huir y quehuyanlos malosde su ejército"60e.
bajo la conducciónde Alba, RogerWilliams señala,conlenguajemodemo,algomás
conlo queel capitangeneraldebecontar:"Thereforeoftentrueintelligenceis thebest
part of an enterpriseand worth always half an army"6l0
EL LUGAR DE LOS SITIOS EN LA GUERRA
El cardenalBentivoglio evaluó bien el peso que las fortificaciones y plazas
fortificadas tenían en la guerra de Flandes;era tan excesivo el número de "fuerzas"
(plazas)que el rey (Felipe III) tendría que mantenerpara lograr lapaz, con todo su gasto
ruinoso,que se vio obligadoa pedir la suspensiónde armas6ll.
Los pobladoresdel reino o estadodonde se libra rma guera sabenque, con
mucha probabilidad, se verán atrapadosen un sitio alguna vez en su vida. Por su parte,
los soldadossabenque son pocos los que sitian que no seansitiados alguna vez.
Combatientesy no combatientessabenque la observanciade las ya secularesnoÍnas
vigentes en cuanto a fidelidad, constanciay sacrificio en la defensade castillos puede
tener alguna utilidad, por cuanto no se hace sino guardarcon ellas las costumbresy
leyes reconocidaspor todos. Pero todos siententambién la necesidadde inventar
recursosque les permitan escapar,legal o ilegalmente,a las consecuenciasmás
extremosasde la guerra de sitio. Para salir de un sitio con vida, indernney con lo puesto
se hace de todo: matar, mentir, engañar,sobornar,muy frecuentementetraicionar, pero
las más de las vecesnegociar. Parametersedentro de la ciudad o castillo sitiado se hace,
exactamentelo mismo que para salir. Cualquier posibilidad de cumplimiento o
incumplimiento de las leyes, de guardaro no lealtadesa los príncipes,de observarlos
pactoso romperlos, se da en la guerra de sitio con una frecuenciay perentoriedad
inusitados.El cañón es tan útil para abrir brechascomo la clemenciapara mover a la
bastiones,vaciar fosos, fabricar máquinas,elegir armas, combatir muros, lleva¡ vituallas ocultas, tejer
engaños,tender celadas,usar diversasestratagemascontra el enemigo, aprendera batir torres, tomar
murallas, am¡inar castillos", también son consecuenciasde esearte militar "despojar iglesias, saquear
ciudades,explanar castillos, destruir c¿rmpos,cancelar las leyes, atropellar matron¿rs,estuprarviudas,
violar donzellasde la ciudadanía,capturar algunos, otros emprisionar, otros conftnar, y a otros hacerlos
pedazosl trattati del Principe e della Guerra. Tratado segundo.Nápoles, MDCXXVI, p. 37.
60e
I tratrati del Principe e della Guerra. Tratado segundo.Nápoles, MDCXXVI, p. 37.
ó'oWILLIAMS.
op. cit. P. lo7.
6tt Entre otras consideracionespolíticas, militares, geopolíticasy religiosas para buscar la tregua estabala
económica,que suponíael mantenimiento de un número infrnito de plazas fuertes. Bentivoglio dice:
"¿,quantamaquina de fuergas y de quanta costa seria menester que sustentaseel Rei en la guerra de
Flandes.BENTIVOGLIO. OD. cit. Fol. 513.
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2t5
rendición.(En el ApéndiceVIII seha hechoun resumende las perspicaces
de Diegode Álabay Viamontsobreel sitio deuna plazavistodesdela
observaciones
perspectiva
de ambossitiadoy sitiador,y suscálculosparaunaventajosacapitulación.
En el ApéndiceIX serecogeel testimoniode JuanBañosdeVelascosobrelas
jurídicasdel gobiemodeuna plaza,asícomolos requisitosprofesionales
implicaciones
y moralesde quedebenestardotadoslos querlsr¡mensu gobierno).
Lo llamativode la guerrade sitio esquemuchasde susincidenciasestánsujetas
a condicionesdejuridicidad.Por ejemplo,el socorroa una fortalezatiene,enlas
tratativasduranteunatreguaparala capitulaciónde la plaza,el perfil y significadode
unafigurajurídica:laplaza quesenegociavalemáso menossegúnquepuedarecibir
socotroso no; esaposibilidadesun valor contante,quehacesubiro bajardepreciola
lo expresade formaclaraFernandoel Católico,cuandodiceque"dondeno
transacción;
esperansocotrono ay cosafuerte",y dondelaplazaesfuerte,ha de intervenirel
En los sitiosvalela palabrade caballerocomoen los viejostiempos,y se
dinero6l2.
derendicióndeuna plaza
exigesu cumplimientosopenade la vida6r3.Lasmodalidades
perono la
eranvariadas:sesolíaperdonarla vida perono los bienes,o bien laspersonas
y libertad,peroraramentelos bienes6la.
libertad,o personas
u"
C^'ra al Gran Capitán de 5 de septiembrede 1501. En Conespondencia de los Reyes Católicos con el
Gran Capitán durante las campañasde halia. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos", tomo )O(I.
Madrid, julio-diciembre I 9 I 6, p. 426.
613Durante el sitio de Taranto por el Gran Capitríur,en 1503, se hizo una tregua consagradapor juramento
con el duque de Calabria que lo defendía,en la cual se concedíaun plazo de dos mesespara que el duque
consultasecon su padre, el rey Federico, refugiado en Francia, sobre lo que debía hacer, pues se hallaba
impedido de socorros.Durante esosdos mesesel duque no podía fortificar la ciudad, ni meter gente,ni
traer vituallas, ni hacer cosa que mostrasesu voluntad de defenderse.Ambas pafes se dieron rehenes,lo
que significaba el compromiso de los españolesde no hacer ninguna fuerza sobre la ciudad.
RODRÍGLIEZVILLA. Op. cit. P. 95. La tregua surtió su efecto, y el duque de Calabria entregó laplaza.
Su misma salida libre requirió protocolizar la entregade rehenesespañolesal que quedó a cargo del
castillo, hastaque el duque estuvieseen salvo fuera de los dominios del rey español,y sólo entonces
podía ser entregadoa los españoles.Si el Gran Capitrín, con los rehenes,entregabaal alcaide de Taranto
garantíascontra cualquier intento español,con la misma se precavía contra cualquier intento del alcaide
de no entregar la fortalezaen el plazo, pues dejó al alcaide "sin ningún bastimento ni cosa que le pudiese
sosteneruna hora". Carta de Gonzalo de Córdoba a los Reyes Católicos, l0 de marzo, 1502. En Cartas y
documentosrelativos al Gran Capitán. "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos". Madrid, juliodiciembre1916,p.
6la castillo de Manfredonia era tenido por un italiano en nombre del rey de Nápoles, Federico, que se
El
hallaba refugiado en Francia, fue sitiado por las fuerzas del Gran Capitán en marzo de 1503. Sometido al
fuego de artillería, el gobernadorde la plaza acordó entregarsecon condicionesventajosassi no llegaban
socorrosde los franceses;como un intentó de socorro fue frustrado por los españoles,el castellano
enrregó lafortaleza. RODRÍGUEZVILLA. Op. cit. P. 101. La torre de SanVicente,del puerto de
Nápoles, que daba protección de flanco al Castelnuovo,parlamentó para darse a partido a las fuerzasde
Pedro Navarro si de un día para otro no recibía socorros del castillo, y para hacerlo bueno se dieron
rehenes;como no pudo ser socorrida,se cumplió la capitulación.ROORÍGUEZVILLA. Op. cit. P.174.
Castelnuovo,medio derribado por minas, se dio a merced del Gran Capitin, con rospetode las vidas,
libertad de las personasy captura de grandesriquezas; como éstas,sin embargo, no alcanzarona todos, el
Gran Capitán permitió a los que nada habían recibido saquearsu propia casa.Cuando el botín er¿tmenos
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 21,6
El estadode sitio tienelos másdestructivosefectossobrela moraly la cohesión
de la comunidad.Cadasitio produce,a menoro mayorescala,unapequeñaguerracivil
Negociarla rendiciónde una
parala futurapaz delreino6l5.
confunestasconsecuencias
en la carreradeun capitáno
plazaesuno de los pasosmásdificilesy comprometidos
El general
general;tambiénparalos queseentregan;la perfidiasolíaestaral acecho6ló.
no fiarsedel queproponeunatreguapara
enfáticamente
Franciscode Melo aconsejaba
negociarla rendiciónutt;tr tratalasmasde lasvecesdeunaestatagema,no deuna
rico, las person¿rs
se convefían en activos fiduciarios en manos de sus captores:así, poco despuésde
Castelnuovocayó Castell del'Ovo, y aquí el Gran Capitán concedió las vidas pero no las personas.
RODRÍGUEZVILLA. Op. cit. P. 175 y ss. Gonzalo de Córdoba parccíaseguir una política deliberadade
generosidaden el saco,con desinteréspor lo suyo (eso alegaba)ypor lo del rey. En su carta del 23 de
marzo de 1503 parecíapresentarexcusasal rey por no haberle reservadogftm cosa del rico botín de la
torre de Rubo, tomada a los franceses;casi todo lo dejó a los soldados,porque "lo habían bien trabajado";
y en efecto, parece que los costó tomarla, porque sólo lograron rendirla "a fuego y saco"; él mismo había
recibido tan sólo tres tazasy dos barriles de siete cuencos.Cartas y documentosrelativos al Gran
Capitán. En "Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos", julio-diciembre 1916,p.429.
ótt Esto lo vio perfectamenteFrancescoLanario: "El que deseaasaltary asaltandovencer, podrá
aprovechar muchas ventajas y facilidades que podrá encontrar en las tierras que quiere expugn€r, como
son el tener inteligencia y correspondenciacon aquellos de la tierra, comprur su voluntad, o sobomar a
tres o cuatro de los principales y poderososde aquel lugar, o sabiendoque dentro de ella hay descontentos
u ofendidos del Príncipe, del Señor o de la República. Es cierto que quien se valiese de estosmedios
fácilmente alcanzariala victoria, sin dejar de mencionar que se puede valer iguaLnente de sembrar
discordias entre los ciudadanosy los soldadosque guardan laplaza, con lo que fácilmente se destruirán
entre ellos, como enseñóVegecio libro tercero De re milüari capítulo l0 diciendo: el sembrar ocasión de
discordias entre los enemigoses modo y estilo de un prudente capitán, ya que no hay nación, por mínima
que sea,que pueda ser destruídapor sus enemigossi eslá en concordia y vive fratemalmente,y con las
propias enemistadesy rencoresen un instante se destruye,y concluye con estaspalabras:Nam civilí odio
ad inimicorum perniciem nihil fficacius. De donde un capitán general con industria o artificio ha de
procur¿r la sublevaciónde la tierra que quiere asaltar,y si es universal en su áryrimoel deseode novedad y
el apetito de rebelarse,le hara muy facil su conquista.Tales modos usó Carlos Octavo rey de Francia, y
encontró abierta la puerta en su conquista del reino de Nápoles, y Luis KI, por el mismo camino, se hizo
señordel estadode Milan..." LANARIO. Op. cit. P. 60.
6ró
La negociación de una capitulación era buena ocasiónpara disfrazar una perfidia: el gobernador de
Chitelino, so pretexto de entregar laplaza, invitó a entrar en lafortaleza a Alonso de Valladolid y seis
hombres; entradosen las estanciasdel gobernador,se hizo el intento de arrestarlos,pero los españolesse
resistieron,y socorridospor los de fuera acabó el castillo por caer en sus manos,por lo que los miásdel
castillo fueron ajusticiados.El caso de Rocca Guillenna se hizo famoso por sus repetidos actos de
traición: pocas horas despuésde darse a merced del Gran Capitrin y rendir pleitesía al rey de España,les
llegaron socolros francesesy echaron a los españoles,pero como los francesesno fueron bastantes,se
dieron de nuevo a merced del Gran Capitan; la renovada lealtad, sin embargo, les duró hasta que los
francesesenffaron de nuevo en la comarca,y les abrieran las puertas;pero poco después,los franceses,
desanimadospor la marcha general de la campaña,abandonaronRocca Guillerma, con lo que los
españolesentraron de nuevo, para.estavez castigar de forma rigurosa las repetidastraiciones con
ajusticiamientosy saqueo.RODRIGLIEZVILLA. Op. cit.. 184 y ss. Un estudio mas detallado y
documentadode estosincidentesprobablementemostraría,más que un ánimo veleidoso y traidor en los
habitantesde Rocca Guillerma, su división interna y las distintas alternativasen las relacionesde poder
internas,de acuerdo con los cambios de fase militar. Tal parecehaber sido el caso de Andria, que no
pudiendo resisti¡los se dio a los franceses;ni mrls ni menos que los propios francesesdentro de Gaeta,que
viéndose imposibilitados de recibú socorrosde Francia y apretadospor el cerco español,trataron de
capitular sus vidas, libertad y bienes,pero los soldadosespañoleshicieron saberal Gran Capitrin que no
consentiríanque se llevasen sus riquezas,pues ésasiban a ser el pago de sus trabajos. RODzuGUEZ
VILLA. Op.cit.P.222.
utt
Aunq,re la tregua puede ser "cautela del que la pide, también viene a ser honroso remedio del que la
concede". Pero advierte Melo: "Comúnmente la tregua es más estratagemaque necesidad,y ar enaza
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2t7
del militar, quetienepor obligaciónno dejarse
Si ésteesel pensamiento
necesidad.
el quetienein mentepreocupaciones
y, por tanto,de serdesconfiado,
sorprender
de la confianza
deun prontorestablecimiento
políticasdebepensarenla conveniencia
entrelos queserindeny el príncipe.Así, Baltasarde Ayalabuscaparala clemenciaun
y advierteal generalconel
integradaen la políticadel principeóI8,
lugar,orgánicamente
y no torpe6le.
quela ciudadnegociala rendición,quedebeimponerun pactonecesario,
Hechaestacaracterizactlnde la guerrapropiadel sigloXVI y partedel XVII, en
jurídicosquesepresentan,
llegael
a los aspectos
la quehemosapuntadorepetidamente
momentode hacerla caracterizaciíndela profesiónmilitar en esemismoperiodo,de lo
queseocuparáel próximocapítulo.
algún contrario efecto; en este caso,y despuésde haberseporjusta y concedida,conviene poner doblada
vigilancia, no sólo en las partespor donde el CapitÁnGeneral entienda que podía ser acometido, sino en
aquellasdonde sejuzga mils seguro.Y no debe ponerseestecuidado sólo para la defensa,sino en hacer
afificiosamente secretosaparatosde algún grande intento, porque el enemigo estécon el mismo desvelo
y desconfianzaque nosotros de é1,fiándose mal de la seguridadde la tregua que se le concedió"
Francisco Manuel DE MELO, Política militar en Avisos generales.Edición prologada por Joaquín
RODRÍGLIEz Aú¿Ú A. Madrid 1944,p. 165.
ór8
Ayala presentala clemencia bajo dos luces: una vertida por la moral y otra por la utilidad. Así, con
Cicerón, refiere "que no se tenga demasiadacrueldad con los vencidos. Puesnada es más laudable ni mrís
digno de un varón grande y preclaro que la aplacabilidad y la clemencia". Por otro lado, "es la clemencia
no solo digna de un gran varón, sino que suele, en general, ser fructuosa y gloriosa". Ayala, pues,
entiende la utilidad de la clemencia en clave de reciprocidad entre enemigos,o si se prefiere como
caución contra la represalia.En cuanto a la utilidad de la clemencia,parece quedar demostradapor la
advertenciade Belisario a Totila de que no debía destruir Roma: "Si salesvencedor y destruyesa Roma,
ninguna
no pierdescosaajena,sino tuya... Mas si fuesesvencidopor los nuestros...,si la destruyeses,
humanidad habrá de tenersecontigo". AYALA. Op. cit. Libro segundo,cap. I, l5) p. 256.
6t'Ayala cuenta el caso de Lovaina, sitiada por el príncipe de Orange. Despuésde que la ciudad, por
necesidad,ofreciera un cuantiosorescate,Orange exigió ademasjuramento, a lo que se negaron los
ciudadanos,advirtiéndole de que "la máxima prudencia política te aconsejaque dejes ilesa la majestaddel
rey, haciendoun pacto necesarioy no torpe". El relato completo que hace Ayala dice: "En un dilema
parecido calmaron el fiero ánimo del príncipe de Orange algunos ilustres varones de estaUniversidad de
Lovaina, pues en aquella nefanda expedición contra su patria, el año de gracia de 1572, al sitiar con un
ejército poderosísimola ciudad de Lovaina, privada de toda defensa,viendo varonesprudentísimosque
no podían hacer fuerza contra el enemigo, aun cuando era torpe pactar con un enemigo injusto y sectario,
sin embargo,p¿uano ver violar todo lo divino y lo humano, profanar los templos y devastaruna tan
ilustre Universidad por unos enemigostan malvados,prefirieron, cediendo a la necsidad,redimirse de
todo esto con el ofrecimiento de cierto precio en dinero, antesque sufrir la crueldad del enemigo, Y
comoquiera que éste,no contento con el precio del rescate,llegasehastala impudencia de exigir ademása
los ciudadanosde Lovaina un juramente que no podían prestarlesin incurrir en delito de lesa majestad,
aquellos mismos vÍ¡rones,que preferían morir antesque sometersea tamaño crimen, reprimieron de este
'O bien en estecombate que te esperacon el ejército real modo la impudencia del enemigo diciendo:
que mandabael duque de Alba - vences o erasvencido. Si vencieres,ciertamenteque ningún negocio
tendríascon nosotros,que queriéndolo o no, estaríamosen tu poder. Mas si fueres vencido (pues la
fortuna en la guerra es dudosa),no hay razón para que quieras incurrir en nuestraindignación y en la del
rey y el duque de Alba, y así, la máxima prudencia politica te aconsejaque dejes ilesa la majestaddel rey,
haciendoun pacto necesarioy no torpe". AYALA. Op. cit. Libro segundo,cap. I, l5) p. 258.
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2t8
CapítuloVII
LA DOCTRINA DE LA GUERRAruSTA
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2t9
Encontramosque hay una hilación en la temática de la guerrajusta, que lleva
desdetiempos rernotoshastalas puertasmismas de la innovación moderna del derecho
de gentesy la formulación de nuevasleyes de la guerra"en los siglos XVI y XVIL
PeterHaggenmacherhace remontar la aparición de la docfrina de la guerrajusta como
temajurídico al renacimientodel derechoromano y de la patrística en el siglo XII. La
doctrina pretendeestablecerlímites a la guerra,endánica en la épocamedieval. En el
siglo XIV adquiereautonomíacomo disciplina jurídica. En los dos siglos siguientes,
pero sobretodo en el XVI, atraesobre sí el interés de los teologos morales"ó2o.
El ternay término de "guerrajusta" aparecepor primera vez en Aristóteles62l,
aunquecontempladosdesdeun punto de vista ético, mas que jurídico. En Roma, el terna
de la guerrajusta se enlazadirectamentecon la manifestaciónmás común de lo que está
bien y lo que estámal622;estaidea enlazaluegocon la de un pleito originado por la
ruptura de un contrato. Este enfoque permite que la guerra justa adquiera carta de
nainaleza jurídica: al querer restaurar el ius,la guerra se hace parte de "el arte de lo
. El fin de la guerrajusta es la repetítío rerum) la reparación
bueno y de lo equitativo"623
de la agresióny la restitución de lo robado. Paraque haya guerrajusta debehaber antes
una agresióno un robo, esto es, una causa.Esta causa se concibe como algo
filosóficamenteoriginario, como algo de lo que se sigue una consecuencia,sin
afectaciónsubjetiva alguna, al contrario de lo que ocurrirá en tiempos muy posteriores,
cuandotener razón para hacer la guerra será"defender una causa";la palabra "causa"
dejaráfrecuentementede aludir al origen o motivo de la guerra y se convertirá en fin en
sí misma: "la causade la fe", "la causade nuestropríncipe", "la causaque
defendemos","luchamos por nuestracausa",etc. En el mundo romano republicano,si
se dan una cosay oha, esto es, el ius y la causa que le da origen, seránecesariotodavía
declararla:esto se hace en un acto o ceremoniade los sacerdotes/etiales,quienespor su
intervenciónhacende la gUerraun hecho ungido por los dioses.De hecho, en el
6'0A esterespecto,PeterHaggenmacherdice: "A pesarde susmúltiples raícespatrísticasy romanistas,la
doctrina de la guerra justa es una creación de la Edad Media: incluso en sus ramiñcaciones del siglo XVI, es
tributaria de la escolástica...Se trata antetodo de un producto de'la Escuela',y es por estopor lo que la
doctrina forma en la época de Grocio un cuerpo de pensamiento relativamente coherente, individualizado y
autónomo, fruto de una génesisde unos cuafro siglos de duración". IIAGGENMACHER. Grotius et la
docrine de la gaene jzsle, PressesUniversitai¡esde France,París.P. 49.
62t Política,l,7 l255a,3- 1255b;1255b, 37-40;i,9, 1256b;VII, 14, 1332",30,35;1333b,37-1334",
La
,
3,15.
ót'Así, García-Gallo dice que "Ius est indica que el acto no lesiona a otro hombre, mientras que inuria
indica estalesión u ofensa". GARCÍA-GALLO. Manual de historia del derecho español.I. El origen y la
evolución del derecho. Octava edición revisada.Madrid 1979.P. 16l.
6t3Def-i"iótt de ius que da Celso. En GARCÍA-GALLO. op. cit. P. 162.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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pensamiento de Cicerón la guerra es un procedimiento declarado en el derecho fecial o
religioso. Los princeps o anperadoresasumieron,junto con otras funcionesreligiosas,
éstade losfetiales como parte de sus facultadesp¿¡radeclararla guerra..El componente
religioso de la guerra graütará sianpre, a partir de entonces,en tomo a la idea que los
pueblos se formen de quién debe ser suprinceps, esto es, el ser ungido para declararla
guerra. Ahora bien, en la civllización romana, la guerra adquiere un carácter envolvente,
de totalidad; lo expresaTito Livio con concisión y eficacia: "la guerra se declaraal
pueblo enemigo,a sus aliados,a sus subditosy a todos aquellosque se encuentranen su
territorio"ó24.Es ésteel ordenjurídico que los cristianos considera¡áncaducopor causa
de la aparición del mensajede caridad de Cristo, y contra el cual orden harán los
máximos esfuerzosintelectualespara elevar no tanto uno opuesto,sino un orden moral
que lo niegue. El intento se vuelve vano a la postre,y se acabarárecurriendo a los
postuladosori ginalmentejurídicos.
En el mundo romano ya dominado por el cristianismo (siglo IV y posteriores)625
se produce la confusión de la noción vetero-testamentariade la ley diüna" que manda al
pueblo judío apropiarsede la Tierra Prometida,con la noción de ser iustum apoderarse,
de la forma más directa posible (directum), de ella; lo más expedientepara apoderarse
de algo es directum, ir derechoa por ella. Dios indica el camino más directum para
alcaruaruna cosaque él ha prometido. La ley de Dios da el derechoa algo. Por otro
lado, en el ámbito de las significacionesverbales,el término ritual de ius cede el uso
preferente alavoz cotidiana derecho,generalizadamás tarde en las lenguasvulgares o
El contenido semánticode izs como algo objetivo (restituir lo que se
romarr""s626.
quitó), se verá en los siglos futuros complicado, confundido o tergiversadopor el
contenido semánticosubjetivo de lo que se alegaser "de derecho" (derechoa algo). La
elevadanoción de lo que es iustum siernprese verá mediatizadapor la más terrenal
noción o reclamaciónde lo que creemosque es nuestro derecho:lo que es "debido" se
ve así asediadopor lo que el que alegaderechoscree que es "exigible". Mientras que las
especulacionesfrlosóficas y jurídicas de los siguientessiglos grraránen torno a la
necesidadde limitar la guerra a lo que es "debido", su praxis se desbordará
624
Decadas.)C(XI, 6;XXXVI,I.
utt quizás
algunos ven más bien al cristianismo dominado por el romanismo.
6t6
A esterespectodice García-Gallo: "La palabra directum, en estanueva acepción de Ley o conjunto de
nonnas - desconocidaen el latín clasico -, es adoptadapor el pueblo para designarprobablementemás
que el Derecho postclásico integrado por los iura y las leges - pues estasvoces siguen empléandose-, el
ordenamientopopular que se encuentraestablecidoy cuyas prescripcionesno es necesarioindagar".
GARCTA-GALLO. Op.cit. P. 163.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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continuaÍiente hacia la forma mas expeditiva y económica de obligar al enemigo a
Se corresponderíanambasnocionescon la
satisfacerlo que se creenderechos627.
distinción que hace Bártolo entre el derechocomo "lo justo" y el derechocomo
"ejecución de lo justo". Es ésteun conflicto que se dirimirá, sin éxitos para nadie, en los
siglos futuros.
La declaraciónde guerra en tiempos republicanossuponíala alienación
completadel enanigo como sujeto de derechos;los perdía todos si era de,lrotado,y
quedabazujeto a la esclaütud. La esclavitud era la alternativa alamatanua de los
enemigos,propia de tiernposbarbaros.El Imperio introdujo un tratamiento diferenciado
entre los enemigoslegítimos, que Roma reconocíacomo naciones,y no legítimos, que
para Roma no tenían existencialegal. Paralos pueblos más bárbaros,con los que no se
manteníanrelacionesformales (los germánicos)y los contendientesno legítimos (por
ejemplo, piratas), la pena de la derrota solía ser la aniquilación de los prisioneros.
Bandidos y barbaroscaían en la misma condición de ilegalidad, y por 1otanto con ellos
cabíatoda extralimitaciónó28.
Es la conversiónde Constantino1oque infunde una fuerte cargareiündicativa
de la idea de la guerra en una comunidad cristiana,hastaentoncesmayormente
pacifista. Por el pacto de conversiónlos cristianos asumenla ahora divina tarea de
mantenerlapaz en el mundo. Se suponeque el orden cristiano es equivalente alapaz;
ser ciudadanocristiano va a suponerimponer el orden cristiano con los métodos de
Roma. Naturalmente,hay discrepanciasfundamentalesrespectode estepunto de vista
prevalente:Tertuliano, Orígenesy Lactancio son contrariosa que los cristianos sirvan
en las legiones.Sin ernbargo,la principal objeción cristiana al servicio militar radicaba
en su unción religiosa, esto es, su proclamaciónmedianteritos "paganos"629.
Desaparecidoséstos,no hay obstáculosal servicio de armasde los cristianos.La
estatalizaciónde la religión tiene otra consecuencia:los que alteran lapaz cristiana por
medio de altercadosreligiosos,los herejes,son enemigosdelapaz, y por tanto
enemigosde Roma. La figura representativade estegiro contra una parte de los
cristianos es San Ambrosio. El compromiso de Roma con la ortodoxia lo realiza el
emperadorGraciano,influído por Ambrosio, en 381 con su edicto CunctosPopulos, qve
prohibe las desviacionesdel dogma. Graciano se despojadel título depontifex maximus,
uttEncARcÍe-cel-lo. op. cit.P.164.
628Ver Frederick H. RUSSELL. Thejust Vlar in the Middle Ages, Cambridge University Press. P. 7 y s.
utn
G. HLTBRECHT,La "juste guene" dans le Décret de Gratien, en "studia Gratiana post octava
Decreti saecularia".Bolonia 1955.o. 163.
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inherenteal de ernperador,dejando así estapotestadal alcancede la potencia espiritual.
Naturalmente,el dogma va siendo establecidopor aquellospapasy obisposque gozan
de influencia o poder de coacciónsobrelos emperadores.Hay, sin ernbargo,una razón
política y de seguridadque abonala convenienciay necesidadde establecerde ese
modo dogmático las doctrinas: los barbarosque amen¿vanRoma, si estan
cristianizados,lo estánafectadospor doctrinasno válidas en Roma; por lo tanto,
defenderlas doctrinasde Roma es defendersu seguridad."Ambrosio miraba
instintivamentea los bárbaroscomo enemigos(hostes)del pueblo romano. Dondequiera
que la herejía,o perfidia, como la llamaba legalísticamenteAmbrosio, estallabq los
ataquescontra el Imperio no tardaríanen llegar. Por eso,en la mentalidad ambrosianala
ortodoxia católica se mantendríao caeríacon la Pax Romana.Fídes romana y Fides
Esta identificación
catholica eran coextensivasy mutuamenteinterdependientes"630.
ambrosianaentre hereje y enemigo constituiría una imagen o estereotipomental que
cruzarialos siglos.
La doctrina de San Ambrosio se inclinaba más al Antiguo Testamentoque el
Nuevo. La restauraciónde una medida de equilibrio se debea San Agustín, quien
despuésde criticar la superbia romana que conducea la guerra injusta, alabalapietas
romana (y también cristiana),que busca lapaz a través de la restauracióndel ordo
naturalis, aunquepara ella seanecesarioacudir a la guerra,recursopuesto entre las
manos de los hombrespor la providencia divina para castigarel pecado.La guerra que
no buscaesarestauración,es decir, que no buscala pazdivina, es injusta. Es justa la que
tiene por fin restaurarla.Incluso una guena ofensiva puede serjusta si su intento es
recuperarlo robado o castigaruna ofensa;y por serjusta, Dios la manda para castigaral
pecador63'.
Constituyendoestosprincipiosbásicosuna muy modestacontribucióna la
doctrina de la guerrajusta632,y aún menor al ius bellum, no debe sin embargopasarse
u'o
RUSSELL.oo.cit. P. 14.
63'Philippe
Conámine dice a esterespecto:"San Agustín no veía en la guerra solamentela consecuencia
pecado,
del
sino también un remedio para éste,una sanciónpenal cuyos ejecutantesson, por así deci¡lo,
los propios beligerantes.Su célebre fórmula justa ella ulscicuntur injurias no significa solamente,como
en Cicerón, que la guerrajusta pretendela obtención de una restitución del perjuicio al volver aun statu
quo ante bellurn, sino que el príncipe que la lleva a cabo desempeñael papel de azotede Dios y que su
acción, inspiradapor el amor, es benéfica incluso para aquél contra quien va dirigida". En La guerra en la
Edad Media. Nueva Clío. Ba¡celona 1984. P. 333. Bajo esepunto de vista se comprende que se llamara a
Atila "el Azote de Dios".
u"
Así, Haggenmacherdice:"C'est donc á cet unique impératif moral que se réduisent les prétendus
principes augustiniensde la guene juste. Mais cela ne suffit pas, croyons-nous,pour constituer la doctrine
que lui attribuent sesinterprétesmodernes". IIAGGENMACHER. Op. cit. P. 17.
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por alto el correctivo introducido en el pensamientopatrístico y la conductacristiana a
unas doctrinastan militantes como las de San Ambrosio633.
Sin ernbargo,el rastro de cualquier formulación de la guerrajusta que San
Agustín pudiera haber realizado63tno se hace claramenteperceptiblehastael siglo XII.
En el entretanto,sólo podemosidentificar unas pocaspiedras sobrelas que atravesartan
anchorío tonporal. Una de ellas es la obra de Isidoro de Sevilla, con susEtimologías.
Isidoro escribe,como San Agustín, no tanto bajo la impresión de un imperio romano en
decadencia,como la de un reino visigodo en fase de consolidación,pero que se
considerainmerso en la tradición imperial, aunqueéstatenga en esemomento su centro
político en Bizancio63s.Asumiendo la tradición jurídica romana, Isidoro suscribeuna
sentenciaatribuída por él a Cicerón, Nullum bellumjustum habetur, nisi denunciatum,
nísi indictum, nisi de repetitis rebtrs"636.Isidorodivide el derecho(izs), que por sí
mismo es genérico,en especializaciones:natural, de gentes,civil y militar. El derecho
de gentes"es ocupaciónde lugares,la edificación, fortificaciones, guelras,hacer
prisioneros,las servidumbres,restitución, aliatuas de paz, treguas,inviolabilidad de los
No pasemospor alto la
embajadores,prohibición de casarsecon extranjeros"637.
mención de las fortificaciones como contenido del derechode gentes;tendremos
ocasiónde ver que las fortalezasdan lugar a una nucleación de problernasy conflictos
de interés de todo tipo, en que se pone a pruebael derechode gentes.El derechomilitar,
633AntonioTruyol y
Serra hace una valoración de la gran influencia de San Agustín en el pensamiento
"La
diciendo:
filosofia política de San Agustín desembocafinalmente en una teoría de la guerra
medieval,
justa llamada a inspirar toda la doctrina cristiana po.t.rior. Contra quienes(como Tertuliano633y algunas
sectas),pretendíanfundar en la SagradaEscritura un pacifismo absoluto, sostieneSan Agustín la licitud
del servicio de las armasy de la guerra, si ésta esjusta; es decir, si no tiene otro fin que deshaceruna
iniuría. La guerra sólo es legítima en tanto en cuanto es el único medio de hacer frente a la injusticia entre
los pueblos. El derecho a la guerra es así una manifestación del derecho de castigar,que colrespondea la
autoridad, y en estecaso se ejerce contra los enemigosexteriores.Pero la necesidad,si legitima la guerra,
le pone también límites, pues sólo estarápermitido lo que estrictamenteresulte impuesto por la frnalidad
perseguidade restaurarel derecho.Por último, el beligerantejusto ha de tener recta i¡tención, actuando
como juez y no como ofendido". TRLIYOL Y SERRA. Historia de lafilosofia del Derecho y del Estado.
I. De los orígenesa la Baja Edad Media. 13'edición revisada.Madrid ¿? p.269.
630HAGGEI.IvfACHER rechazaqueSan Agustín hubiese realizadouna formulación doctrinal de la
guerrajusta, y cree que su comentaristaSan Isidoro no hizo más que recoger algunassentenciassueltas
sobre los problemas de la zuerra.
ó"
A este,especto dice Sáchez-Albornoz: San Isidoro "concebía a Hispania como una comunidad
humana con auténticapersonalidadhistórica, (y) vivió espirituaknenteanclado en el ayer romano sin
ímpetu creacionalhacia el futuro". España. Un enigma histórico. Barcelona, 2000. Tomo II, p. 13I 6.
TRLryOL Y SERRA matiza esta atribución de romanidad. Dice que "Isidoro se siente ya miembro de una
nueva patria, la comunidad hispanogoda,cuya unidad religiosa se había sellado con la conversión de
Recaredoal catolicismo". SANCHEZ-ALBORNOZ. Op.cit. P. 279.
u'u
No s" ha podido localizar la obra en que figura estacita atribuída a Cicerón. ISIDORO. Ethymologiae,
lib. XVI[, cap. I, P.L. T. LXX)OI, col. 639. En Gigliola SOLDI RONDININI,I diritto di guerra in ltalia
nel secoloW,Nuova Rivista Storica, SociethEditrice Dante Alighieri. Milán, Roma, Nápoles, Citta di
Castello.Mayo-agosto1964.Pp. 275-305
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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por su parte, "se ocupa de los usos p¿¡rala declaraciónde la guerra,las obligacionesen
la conclusión de alianzas,la marcha contra el enemigoo el comienzo del combatea una
señaldada,así como su finalización; igualmente,de la represiónde la cobardíamilitar
por abandonodel puesto, el sistemade soldadas,la jerarquía de los grados,las
recompensashonoríficas - como la concesiónde una corona o de un collar -, el reparto
Como vsmos, en el derechomilitar tal como lo
del botín, la parte del príncipe", etc.638
entiende Isidoro, se comprenden problemas que más tarde caerán en el á:rrbito del
derechode gentes(declaracióny finalización de la guerr4 y aliaruas),y otros que lo
haran en el ámbito del derechoo justicia puramentemilitar.
Esta noción de la guerrajusta es sugerentemas que concluyente:guerrajusta es
la que se hace "por acuerdo,a causade hechosmuy repetidos,o para arrojar al invasor".
Debernosasumir que se refiere a la necesidadde que la guerra se haga por acuerdo,lo
que lleva implícito el requisito de su declaración;también que se haya extrernadola
toleranciahacia las injurias duranteun tiernpo considerable,y que se haga para rechazar
la agresión,o derechoa la resistenciacontra la agresión.Graciano el canonistarecogerá
de Isidoro de Sevilla los tres requisitos de la guerrajusta: que se anuncie,que se declare
y que se haga para restituir el bien o repararel daño. Observaremosademásque a
medida que se produzcala recepcióndel derechoromano en la cristiandadmedieval, los
conceptosisidorianos sobreel derechomilitar (no propiamenteun código, sino un
tratado de disciplina) iran adquiriendocierto carácterde novedad,que se sobrepondráa
un mundo militar todavía oreanizadoen términos feudalesv señoriales.
LA GUERRA COMO PECADO
Debilitada la relación de toda una civilización en crisis con los elementos
civilizatorios romanosque muchos siglos atrásla habíanformado, el fenómenode la
guerra aparecíaen los siglos previos a la Alta Edad Medida como un pecadosin
paliativos, que, ya que no había sido evitado con el resignadosacrificio de la propia
vida ante el atropello y el ataquedel enernigo,debía ser expiado con penintenciaspor
haber causadola pérdida de la vida de otros, en contra del mandamientodivino de "no
Tan estrictadoctrina era contraria a la praxis de la guerra. Si tan opuestoal
matarás"63e.
utt
Estaselecciónde los contenidosdel derechode genteses de TRUOL Y SERRA. Op. cit. P.278.
6ssEtimologías,Y,7.
ó3e
Esta praxis de los Penitenciales afectabatanto al que mataba en una guerra justa como injusta, aunque
penitencia
para el primer caso era más leve. Duró por lo menos hastabien entrado el siglo XII.
la
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
225
espíritu cristiano era verter sangre,la Iglesia no debía sino oponerseen toda
circunstanciaala guena. La necesidad,sin embargo,obligaba a hacer la gue,lra,por lo
que había que buscar el medio de monopolizarlapara someterlaa control; a esa
tendenciase debeen parte la noción de que el poder delegadopor Dios en los hombres,
despuésde que Cristo, como sacerdotey rey, 1odetentarade forma indiüsible, fue
entregadoa ernperadory pontífice. Clarificador de estaforma de pensarfue Hinqnaro
(806-882), obispo de Reims y jurisconsulto de la corte carolingia; él es uno de los
patrocinadoresde la teoría de los dos poderes,el espiritual y el temporal, que por un
lado confiaba al anperador la tareade protegerpor las atm¿Isa la lglesia, Ptro por otro
entregabaa ésta la tutela para su control moral. Hincmaro contribuyó igualmente a
fortalecer la posición y la imagen del rey en la sociedadcristiana,con su fratadoDe
regis persona et regio ministerio. Pero lejos de estasconsideracionesjurídicas,los
hombrestendíanmás bien a combatir por su causaconfiando en que, en última
instancia,Dios daría la victoria a quien tuüera larazón: es el "juicio de Dios"úo, y
aunqueparecíaun estímulo para hacer la guerra aún más contundente("si la gan¿Imos,
pondremosa Dios de nuesffaparte"), a vecestambién servíapara atenuarsu
implacabilidad natural, y, despuésde rechazadoun ataque,dejar el castigo de los que
huyen al juicio de Diossr .
La versión social del'Juicio de Dios" era, al menos en Francia,y en el siglo XI,
la"Paz de Dios" Qtactumpacis, constitutiopacis, etc.), o asambleasde guerrerosy
campesinosbajo el ¿rmparode la Iglesia, para ¿urancara los primerosjuramentos de
respetarlos bienesy vidas de la Iglesia y de éstosúltimos; esto es, se tratabade
obligarles a extenderinmunidadesa los individuos y comunidadespacíficas.El concilio
de Clermont(1095) declaróal margende la guerraal clero,las mujeresy los niños, y de
forma ad hoc a los campesinospor tres años,dadala escasezde alimentos: también se
exceptuabandias señaladospor las prácticasreligiosas.Formulación jurídica de esa
voluntad eran los acuerdosde "tregua de Dios", impuestacomo nonna de obligado
cumplimiento por la Iglesia, para limitar el derechoa la guerra a determinadasjornadas
y horas, con la posible pretensiónde hacermuy dificil conducir campañasmilitares
sostenidas.Al amparo de estasmedidasde pacificación, que en generaltendían a
flo Philippe Contamine cuenta el caso del rey Gundebaldo llamando a la guerra: "Dios juzgará, cuando
nos encontremosen la llanura de un campo de batalla, si yo soy o no el hijo de Clotario". Contamine lo
toma de Gregorio de Tours, Histoire des Francs,Paris 1965, II, p. 109. CONTAMINE. En su llbto La
guefta en la Edad Media. Nueva Clío. Barcelona 1984. P. 330.
*t
En la batalla de Fontenoy (841) los vencedoresno persiguieron a los vencidos, para que fuesen
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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la acción de los señoresfeudalesdepredadores,fueron surgiendomilicias
eryrbarazar
locales de autodefensa,formadaspor los villanos. Si ya había aparecidoo no la noción y
la polémica de la "guerra justa", necesitaríauna exégesisque no correspondea este
lugar, pero puededecirseque el pretendido control moral sobrelas armasnecesitaba
también ser formulado en términos legales,con eficacia sobre señoresterritoriales y,
sobretodo, príncipes,pero como veremosesto no se logró, aunqueprecariamente,hasta
uno o dos siglos después.Ni siquieramurió del todo en aquel tiernpo de la Alta Edad
Media la noción tertuliana de la maldad incondicional de cualquier tipo de guerra.Esta
sospechatiene su expresiónen una de las Sentenciasde Pedro Lombardo, por la que el
guerrero,lo mismo que el mercader,no puedenllevar a cabo su trabajo sino con
pecados2.Dentro de la culpabilidad genéricadel guerrero,a vecesse practicabauna
agravaciónde la culpa enrazón del arma que se utilizase; si la espaday lalarza
gozabande cierto prestigio de nobleza,al arco le correspondíaencarnarel papel de lo
infame; así, el concilio de Letrán de 1139 condenóa arquerosy ballesterosde las
gueras cristianas;algunosreservabanla inmunidad contra la excomunión en el casode
su uso contra infieles y herejes.Realmente,la Iglesia estaballegando ya, con medidas
inverosímiles como ésa,al límite de susposibilidadesde tutelar lapaz, y era necesario
que para preservar,atenuaro imponer ésta se onpleasen otras herramientasy otros
enfoques.
Un conceptometa-jurídico que no debe confundirsecon el de la guerrajusta es
el de la "guerra santa",que tuvo no menor influencia que la otra en la civilización
cristianamedieval. Su raiz se encuentraen el Viejo Testamento.Era santatoda guerra
que diese al pueblo judío la tierra prometida, fuese esaguelra de agresióno defensa.El
Deuteronomio 20 sientala doctrina del más cruel tratamientopara los vencidos
enemigosdel pueblo de Dios. La civlTizacióncristianaincorporó esanoción metajurídica con tanta o más fuerzaque la mansedumbreinstauradaen el corazónde los
hombrespor el Nuevo Testamento,y postuladade forma clara por la advertenciadel
Evangelio: quien a hierro mata a hierro *rrere*'. A los que no son parte del "pueblo de
Dios", esto es, infieles y herejes,se les excluye del derechoa la guerrajusta; cuandose
les derrota se les sentenciasumariamente,pues en sus casosno hay mucho que juzgar,
ya que por principio la guerra que se les hace es [email protected] "Dios lo quiere" de las
"castigadospor el juicio divino y por su derrota". En CONTAMINE. Op. cit. p' 334e' Libri SententiarumlV,4, 16,3.
s3
Mat"o. 26- 52.
s Esta opinión erarechazada.sin embargo,por Pedro Damián, quien en el siglo XI afirmaba que "en
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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cruzadases la otra cara de la moneda de "a la Paz de Dios", saludo evocadorde una
institución que ÍImparaa los que se confiesande la misma fe.
LA GUERRA COMO EXPRESIÓN DEL DERECHO
Paratomar el hilo dialéctico y jurídico de la noción de guerrajusta hay que
esperartodavía hastael Maestro Gracianoy su Concordia discordantium canonum
(Decreta o Decretum Gratiani) (c.1140), primer tratado de derechocanónico y rio
fertilizador de la gran escolastica,a la que entega sernillaspropias del derechoromano,
perdidasdurantesiglos. Enla Causa 23us se disipa la noción de la guerra como un
pecadoincondicional: no lo es si trata de restablecerlapaz, castigaral malvado y
proteger al bueno. Sólo es pecadola guerra que se hacepor rapiña. Puedeser agradable
a Dios el uso de las ¿umasp¿rauna buena causa.La guerra sólo puedehacersecon
condiciones: I ) debe ser ordenadapor el príncipe; 2) debehacersesólo para defenderla
tierra y recuperarlos bienesrobados;3) debetener fines limitados. Hay que señalarel
alcancede otra doctrina de Graciano:el hombre debehacer la guerra cuando se lo
manda el príncipe; estadoctrina tendrá una importancia decisiva para aseguraral señor
la autonomíade su decisión en materia tan ütal, y no importa que el príncipe peque al ir
a la guerra; el súbdito debeobedecerley seguirle. En fin, por estadoctrina se establece
la legitimidad del poder coercitivo del príncipe para hacer ir a la guerra a sus súbditos.
Gracianoejerció gran influencia en la lucha de ideasimplicada en los conflictos
armadosen tomo a las Investiduras,en el siglo XI y XII, y en la filosofia escolástica,
sobretodo SantoTomás,en el siglo siguiente.
Observernos,sin embargo,que la recepcióndel derechoromano efectuadaa
partir de los trabajosde los decretistasse mantienemás de lado del íus, de lo que es
justo, que del lado de la lex,la ley que deberegular normativamentelas accionesen
servicio del ius6a6.A partir de ahora se perfeccionanlos criterios para establecerla
justicia de la guerra,pero no tanto los criterios para imponer una conducciónde acuerdo
ninguna circunstanciaestapermitido tomar las armaspara la defensade la fe de la Iglesia universal;
mucho menos los hombres pueden librar batallaspor bienes terrestreso transitorios". En CONTAMINE.
O p .c i t .p . 3 6 4 .
@s
Licet dominuspeccet precipiendo, tamen subditus non peccat obediendo.
só
A esterespectodice García-Gallo: "la calificación de ius suponeüansólo un juicio o la declaraciónde
licitud de un acto"; y añade:"Aquellas nonnas que las autoridadesestableceno imponen al pueblo
romano reciben el nombre de leges;v. gr., las leges regiae o la ls de las doce tablas. GARCIA-GALLO.
O p . c i t . P l. 6 l .
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a la ley, por la raz1nde que las leges in bello no correspondena la siguiente etapadel
desarollo del derecho.
El avance,asumido en generalpor los dectetistas,es llevado un poco mas lejos
por Rufino, en su SummaDecretorum, al añadir una condición más para la guerrajusta:
"Una guerra se dice justa en función del que la declara,del que la lleva a cabo y de
aquel contra el que se hace.En función del que la declara:que el que declarala guerra
de forma efectiva o la autoriza tenga el poder ordinario para hacerlo; en función del que
1alleva a cabo: que el que la hace la realice con un fervor penetradode bondad y sea
una personatal que puedaluchar sin escándalo;en función del que la padecey que es
atormentadopor ella: que merezcaser destrozadopor la guerra o, si no, que al menos se
considereque la merecepor presuncionesjustas"#7.
Este enfoquellega más allá que la cuestión del bellum iustum y se dirige además
al tema, desdeentoncescrucial, del íusad bellum: quién tiene derechoa la guerra.La
autoridadmás legitimada para declararlao autorizarlaes el papa; estapotestad,de
origen divino, dota, por ejemplo, de justa causaa las cruzadaspero hace de la mayoría
de los conflictos armadosdel tiempo guerrasinjustas porque sus causasdebieron ser
sometidasal pontífice para emitir su juicio. Huguccio, por el contrario, atribuye esa
legitimidad al príncipe: "La guerra esjusta cuandose lleva a cabo medianteun justo
edictodel príncipe"s8
Establecidosestospuntos en el plano generalde la doctrina comentadapor los
glosistasdecretistas(que se basan ertel Decretum gracianeo),y en el curso de la
recepciónintensadel derechoromano propia de las elaboracionesde los canonistas
decretalistas(que comentany desarrollanlas Decretales de Gregorio IX), correspondea
LorenzoHispano(hacia 1210),a JohannesTeutonicusy despuésa Raimundode
Penyafort(c. I 180-1275)la tareade establecerdoctrinalmentelos cinco criterios(sobre
los que estánde acuerdo)necesariospara considerarsi la guerra esjusta o no, en razón
de persona, res, causa,animus y auctorita.s.Es decir, importa determinarla personaque
la conduce,la cosaen disputa, la causaque la originó, la intención que la guía y la
autoridadque la declara.Los eclesiásticosno debentomar las armas.ParaAlexander of
Hales los condicionantesson seis: autoridad,actitud, intención, condición, mérito y
causa.Con esalabor se especificaaún más el fenómenode la guerra como tal, separado
de su casuística,y gravitando sobreel problernacrucial de la autoridadque la declara,
e7 En CONTAMINE. op.cit. P.352.
ú8 En RUSSELL.Op.citP
. . 89.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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como su fuente principal de legitimidad y legalidad. Si en el derechoromano es el
princeps el que puede declararla guerra,en el mundo de los siglos XII y XII hay que
determinarquién es eseprinceps;paraalgunos autores,los que puedendeclararla
guena son el onperador y el papa. Otros hacenextensivo estederechoa los reyes de
Francia y de Castilla; no estátan claro para los reyes que tienen su reino en razón de
feudo con la sedede Pedro, como Sicilia e Inglate,lra
Pero antesde entrar en guerra es preciso buscar la conciliación de las partesa
través de un juez imparcial. Es eüdente que un caballerofeudal debe acudir a su señor
en buscade justicia antesde meterseen guera. Para los conflictos entre los grandes
señoresy reyes, losjudex naturales eran el emperador y el papa; el emperador, sin
anbargo, como señorterritorial él mismo, no siernpreestabaen las mejores condiciones
para ser imparcial. Por eso Peter the Chanter,que ponía a emperadory reyes en el
mismo plano, proponía sólo al papa.
El problema de qué autoridadtiene derechoa declararla guerra se plantea
cuandono hay acuerdosobrequién puede ser el juez imparcial de la causa.Si el
emperadorera uno de los dosjueces posibles, se planteabael problernade la legitimidad
de la defensaen el casode vnapatria particular enfeudadaa un señor.Incluso los
infieles tendríanderechoa la defensacontra una agresión.¿Peroqué de las repúblicas
independientesenfeudadasal emperador?:por ejemplo,las ciudadeslibres de
Lombardía,partesdel Imperio, pero enfrentadasa éste en la Liga Lombarda. Aunque
Rolando de Cremonareconocía alos podesrd de esasciudadesla calidad de
semipríncipes,creía que no les estabapermitido legítimamentedeclararla guerra.La
inferencia es que seríanciudadesrebeldessi hicieran la guerra al Imperio. Aspecto éste
que no dejaríade tener su interésjurídico en el siglo XVI, cuandoel ducado de Milan
fue disputadoacerbamenteentre el Imperio y Francia, con un alineamientointerior a
favor o en contra de las diversasciudadesde Lombardía.
LA CASUISTICA DE LA GUERRA
Raimundo de Penyafort fue llamado "el padre de la casuística".Penyafort se une
a las reflexiones sobreel derechode la guerrarealizadaspor los decretistasde los
ochentaañosdespuésde Graciano,con su Summade casibuspenintentiae. Se trata de
un penitencial,destinadoa servir de guía para administrar en justicia las penassegúnla
gravedadde los pecadosque el creyenteconfiesa.A través de la confesión, a los oídos
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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del confesorllegan las noticias de las muchas contravencionesde las leyes diünas,
cometidasen accionesviolentas. Penyafort las estudiasobretodo en relación con el
bandidajey los estragospor fuegose.
En una de las dos glosasde Penyafort ala Causa23 de Graciano se contienenlos
requisitos de la guerrajusta, que seránrecogidos,en forma más escueta,por Tomás de
Aquino. Penayfort se plantea el problernade la restitución de los bienes adquiridos por
botín en una guena injusta. No es un problema marginal para un maestrode confesores,
en unos tiempos en que la rapiña de la guerra forma parte del sisternaeconómico.
Penyafort decide que en razón del bonum obedientíaey de la falta de conocimiento
sobrela justicia o no de la guerra,el soldadono tiene la obligación de restituir; sí la tendría si estuvieracierto de que la guerra es ilícita, y de ningún modo la tendría si
estuvierasegurode que la guerra es lícita. En el casodel tercero que compra los bienes
al soldado,sí hay deber de restitución aún en el casode gue,rrade licitud dudosa,ya que
el compradorha tenido la oportunidad de informarse y determinarsesobre si la guerra es
lícita o ilícita. El soldado se ve eximido de culpa por la duda, mientras que el tercero
compradorquedaculpabilizado por el error que pueda cometeral comprar en casode
guerrailícita.
Guillaume de Rennes,Monalde de Capo d'Istria y Juan de Friburgo darán a las
doctrinasde Penyafortun perfil más orientadohacia la juridificación de la guerra.
Rennesreservael beneficio dela bonum obedíentiaeen el casode una guera injusta
sólo al vasallo obligado a seguir a su señora la guerra,pero no a los soldadosy a los
mercenariosextranjeros.Como se ve, pues, Renneshace gravitar el juicio moral en torno a la voluntad libre o no libre del que puedeparticipar en la guerra.
Otra rama especulativaderivadade Gracianoy de Penyafort se orienta, de la
mano de la filosofia, hacia la teología. SantoTomás trata del tema de la guerra cuando
se ocupa de la caridad,y aún de sus efectospatrimonialescuando se ocupa de la justicla"-".
Querer sentardochina firme en la inacabablelista de circunstanciasde una
guerra conducecon frecuenciaa recaeren la casuísticade los decretistas.Ejernplo
notable es el de si las amboscadasson legítimas, ya que entrañanengaño,esto es,
mentira. Rolando de Cremonarespondeque las emboscadascontra los infieles son
legítimas,no así contra combatientescristianos.No menos enrevesaday sorprendentees
ee De raptoribus, praedonibus,
et. incendiariis.
ó50
HAGGENMACHER. op. cit. P.37.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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la aprobación que Rolando extiende a la captura del botín, despuésde dar un "tour" de
argumentos para explicar por qué Abraham no admitió que sus hombres lo tomasen en
su conquistade Sodoma65l.
Muchas aportacionesindiüduales de los canonistasiluminan puntos oscuroso
siernbrandudassobrela justicia o razonabilidadde un principio que se dabaya por
establecido.Cuandoparecíaque estabaclaro que sólo el príncipe puede declararla
guena, cabela preguntade si los súbditospuedendiscutir su justicia. En esecaso,la
desobedienciapareceríajustificada; el papa podía larar interdictos sobrelos súbditos
de un señorp¿ra que no participaran en sus guenas; para Robert de Courson no había
duda: no debíanseguir al señorsi la guerra era injusta. ¿Y si el interdicto llegabahasta
la excomunión?Rolando de Cremonaasegurabaque en tanto la guerra fuera justa, Dios
sabíaque la excomunión no podía serjusta. Se trasladabaasí al súbdito una capacidad
de albedrío, que en determinadascondicionespodía equivaler a la desobedienciaal
señor.
El botín resultantede una cabalgadapredatoriao de una entradaa sacoen villa o
castillo, actosque estimulan la comisión de los más gravespecados,habrían de llamar
la atenciónde los comentaristasescolásticos.¿Quéera el botín, compensaciónpor los
dañoscausadospor un atacanteinjusto? ¿Eralícito sólo en el casode la guerrajusta?
Courson,comprensivocon las exigenciasmilitares, rechazael botín tomado a los
pobresy ala Iglesia, pero lo admite porque de otro modo los caballerosno lucharíanpor
su señory la Iglesiautt.Pero la mayor parte del botín debe ser p¿ra los caballeros,y los
mercenariossólo debenrecibir el equivalentede su soldada,no más, porque entonces
seríarobo. Jeande la Rochelle da un toque más "positivista" a la norma por él
establecida,de que todo el botín tomado en una guerrajusta debía ser del que 1o
tome6s3.
No menos complicado es encontrarel hilo jurídico para las argumentacionesa
favor o en contra del uso de mercenariosen las gueffas.El tercer concilio de Letrán
condenócon la excomunión a los mercenariosque abusasende su oficio, 1oque no
dejaría de crear perplejidad entre éstosal momento de anprender una acción arriesgada,
peligrosa o, como en las emboscadas,astuta.Peterthe Chanterposiblementeatendió
utt Porqueel botínerailícito, ya quesi lo tomasenél o sushombres,sepodíapresumirqueun pagano
comoel rey de Sodomalos habíaenriquecido,lo queeraninadmisible.Ver la discusiónde estepuntoen
RUSSELLOo.cit.P.246.
ut'Su-^a, tó, ts.
uttSu* o de vitiis,de questíset taliis.En RUSSELL.Op.cit.P. 247.
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una necesidadsocial y política de los señorescuandoextendió a favor de los
mercenarios un argumento que equivalía a una garantía laboral: podian contratar sus
servicios con una ciudad puestabajo interdicto de la Iglesia, sin temor a la excomunión,
siempreque se enconfiasenen necesidada causade su desonpleo. En todo caso,la
defensacontra un ataquejustificaba suficientementeel empleo de mercenarios6sa.
La presentaciónacumulativade tanta casuísticasobre situacionesque parecían
merecerel análisiso el comentarioteológico, autorizan al lector de hoy día a pensarque
muchos de aquellosintentos, puestosen circulación desdelos cuatro puntos cardinales
de la cristiandad,equivalían a un fenómenoparecido al de la moderna opinión pública,
mantenidaviva por la transmisión de noticias, ansiosamenteesperadapor conciencias
despiertaspero confundidas,y satisfechahastacierto punto por expertosen moralidad,
faltos todavía de las herramentasy adecuadosparadigmasjurídicos para sacaralgo en
limpio. Confundidos los escolásticostanto o más que sus Breys,se marcabaen ellos la
tendencianatural a encontrarprecedentesque les sirvieran de basepara sus
especulativaselaboraciones.El Viejo Testamentoera una canterarica en antecedentes,
pero no tanto el Nuevo, ungido como estabaéstepor la ley incondicional del amor y por
el sobrehumanosacrificio de Cristo. Pero la ley vetero-testamentariano equivalía a la
lex romana,que con tanto ardor se recibía a través de la renovacióndecretista.La
primera era una ley reveladaa los profetas,y era autónomarespectode una noción ética
de la justicia; expresabala voluntad de Dios, que tenía fuerzade ley. Por otro lado, lo
que Dios dabapor el arbitrio de sus leyes se considerabanderechosdel pueblo judío.
Este cruce de nocionessobrelo que esjusto, lo que es ley y lo que da derechono dejaría
de tener un efecto condicionadoren la recepciónde los principios legalesdel derecho
romano, y veremosque tendrá influencia en la evolución del derechode guerra en los
siglos futurosó55.
De todas formas, el recurso al Viejo Testamentono dejabade desconcertar;por
ejemplo, Robert de Coursontenía que dilucidar por qué les estuvobien a los israelitas
atacara los amoritas cuandoles negaronel derechode paso por su territorio, y sin
embargopensaronque les estabamal atacara los edomitascuandohicieron exactamente
650RUSSELL.op. cit. P.241.
6ssEl derechoromano aparececomo el derecho"cristiano" por excelencia,y base del derecho de gentes.
Así lo ve Leibniz: "Por tanto, por aquella conexión también de los pueblos cristianos, que ha prevalecido
del antiguo poder romano, se ha hecho, segúnparece,que las leyes romanasse tengan casi a modo de
'Codex iuris gentium diplomaticus'. Editado por Antonio
derecho común de gentes".Prólogo al
políticos
de G. W. LEIBNIZ, il. Preparaciony traducción de E. Tierno
TRLryOL Y SERRA, en Escritos
Madrid, 1985, p. 28.
y
Estudios
Constitucionales.
de
Galvrín P. Mariño. Centro
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
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ZJJ
lo mismo, negarlesel derechode paso; Courson se ve obligado a declarar el derechode
los israelitascontra los amoritasporque Dios les había prometido su tierra, no la de los
edomitas,por 1oque ante éstosno tenían derecho aforzar el paso por su territorio656.
para Courson el ejonplo de las conquistasde Josuéera la muestrade un derechodivino
a la tierra prometida, como el de los cristianos a la Tierra Santa;y no sólo a la tierra,
sino a los bienesque allí encontrasen;eso sí, siempreque la cnvadahubiese sido
proclamadapor la cabezadela herederalegal de la Tierra Santa,el papa. Como el papa
debe contar con reyesy señorespara la crvzada,es necesarioque tenganderechoa
recibir lo que de otra forma deberíaaplicar la Iglesia para la conquistade Jerusalen,lo
que se dio en llamar "derechosde cruzadd'. Este derechodebíajugar un papel
significativo en las finanzasrealesduranteel siglo XVI, como una de las fuentesde
financiación de las escuadrasde galerasy las fortificaciones erigidas para la defensa
contra nrrcos y moros.
El ver las accionesde los israelitascomo misteriososinstrumentosp¿raque Dios
ejerzasu voluntad, y así revelar su ley, no siemprees un buen hilo conductor de una
legislación clara y eñcaz.CuandoNabucodonosor,un rey a todas luces malvado según
sostieneRolando de Cremona, atacóTiro estabacumpliendo la voluntad de Dios, que
era destruir esatambién malvada ciudad, por lo que su guelra erajusta; entonces,¿por
qué Babilonia fue despuéscastigadapor haber destruídoTiro? Porqueen lugar de
atribuir la victoria sobreTiro a Dios, dice Rolando, los babilonios la atribuyeron a sus
falsos ídolos. El mismo Cremonasostieneque la emboscadade Josuécontra la ciudad
de Ai erajusta porque había declaradodebidamentela guerra,por lo que no la engañó;
es más, Dios mismo habíamandadohacerla.Por eso las emboscadasde las fuerzasde la
Iglesia contra herejese infieles no manchabanla guerrajusta que les hacía; se entiende,
pues,que infieles y herejesdebíanconsiderarsesiempreen estadode guerra con la
Iglesia.
No faltaban advertenciassobreesto a los herejesy a los que vivían entre ellos;
los últimos debíansalirsede la convivenciade los herejes,o de otra modo serian
fisicamenteaniquiladospor no poder distinguir entre el inocentey el culpable en el
momento de destruir la herejía por la espada.Tal fue la doctrina que llevó a, y se derivó
de, la cntzadacontralos albigensesóSt.
ó56Rob"rt de COURSON.Summa,26,10.CitadopoTRUSSELL.Op. cit- P.221ós7A esterespecto,dice Truyol que "La índole de la cuestión, dadala distinción entre herejesy paganoso
infieles, conduciría finalmente al hecho de que resultasemás favorable al respectola situación del infiel o
paganoque la del hereje".TRI-ryOL Y SERRA. Op. cit. P.271-
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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políticosy religiosos,lasreflexionesde
Siempreal filo de los acontecimientos
moralque
pretomistassemantuvieronmasdel ladode la especulación
los escolasticos
ciertosprincipiosquese
de la doctina jurídica.No obstante,su esfuerzodejó sentados
teoríassobrela guerrajusta.Propondrernos
mostraríanútilesparamáselaboradas
algunos:
I ) ta guerraeraunasancióno castigode la injusticia.
de derechosy debienes;sin ellosno
2) la guerrareclamabaunarestauración
podíahaberpaz.
3) debehaberunaautoridadlegítimaquela declare;si no, todaguera, incluso
por unabuenacausa,seráinjusta.
4) serherejeesun crimen
y le
5) serinfiel no esun crimen,peroesuna condiciónquelimita susderechos,
priva del deposeerTierraSantay los bienesqueallí tiene.
LA GUERRA COMO DEFENSA DEL BIEN COMI-IN
La recepcióndel pensamientoaristotélico se deja sentir, sobretodo, en la entrada
de la noción de "bien común"658o "vida buena", y dela polis como proyecto teleológico
para la convivencia en pazde la poblaciónóse.En estavisión caben más universitas que
la cristiana; cabenreinos y principados,y también repúblicas; con el tiempo aparecerála
noción territorial depatria. En estesentidono se puedeminosvalorar la influencia que
estarelación entre la paz y la necesidadde vida buena en pro del bien común,
establecidapor Tomás de Aquino, tendría en todo tipo de pensamientomoral, político y
jurídico del porvenir. El hombre es un ser social, como en Aristóteles; los príncipes
Por esta
fueron instituídos para defenderlos,esto es, para la defensadel bien común660.
vía, sin embargo,se abría el problema de determinarla magnitud de una comunidad
cuyo señortuviese derechoa proclamar la guerrajusta: ¿el rey?, ¿los nobles?,¿el rey
con los nobles?El debatefavorecerábajo el influjo escolásticoa los reyes,y las
facultadesdel papa y del emperadorpara "autoizat''la guerra se verán disminuídas.La
guena se convertirá despuésde los teólogos escolásticosen un arte propio de los reyes.
utt
Bi"tt común o interés común es el concepto que Aristóteles introduce para diferenciar las
constitucionesbenéficasrespectode las que son tiránicas. Libros III y IV de su Politica. Tomas de
Aquino acuñael término "bien común" a partil de estanoción. Sus condiciones estándescritasen Politica
1.1.1252a.
utn T. 2-2, q. 40, art. I, obj. 3, ad. 3. Ver de AristótelesEtica Nichomachea,10.
S.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
235
Herramientade esearte seránlos combatientesa su sueldo:todaüa los señoresfeudales
duranteun tiempo, luego los hombres a sueldo,los mercenarios,con los que se abrirá
paso al estadode la épocamodema. Observemoslos factoresque influyeron en esa
evolución.
Enla SummaTeologic¿Tomás de Aquino se hace cuestiónde la vieja noción de
guerrajusta66l,pero él infunde un tratamientofilosófico de inspiración aristotélica en un
pensamientodominado hastaentoncespor el "approach" agustiniano662.
Su
pensamientose halla desligado,graciasa esearistotelismo,de la "autoridad" tradicional
de los canonistas663.
Aquinas parte, no obstante,de la aceptaciónde la doctina
agustinianasobrela gaena6e,que él recogebajo la impronta de)Decretum Gratíaní.El
uso de la espadaes lícito para aquellosque tienen autoridad;hastaaquí, ninguna
novedadsobrela doctrina recibida de decretistasy decretalistas.La guerrapuedetener
un carácterpunitivo; se puede castigara los enemigospara evitar dañosmayoreso
lograr un bien mayor como la justicia66t.Huy un instrumentopara defendery castigarel
daño que hacenlos enemigo sin justa causa:los soldados.Estospuedenmatar por tres
causasjustas: rectificación del mal causadopor los malhechores,impedir el mal que
puedenhacer a la población y a la Iglesia, y defenderla justicia divina6ó6.Los
gobernantesdebenacudir a la guerra en defensadel bien común delapaz. Esta defensa
puedeincluso justificar el ir a la guerrapara salvar el bien a que tienen derecholos
No estájustificada la prohibición del servicio de armas668.
enemigos667.
Los príncipes
puedematar a los malhechores.En fin, Aquinas formula los requisitos para que una
ó60AqLINAS, De regimini
iudaeorumad DucissamBrabantiae,8, paras.735-6.
6t Sobre todo en Pars
secundasecundae.
ó62Truyol y Serra limita
la influencia de Tomás de Aquino en la actualización del concepto de guerra
justa: "Si en ella no añadeel Aquinate nada esenciala la concepción agustiniana,matíza las condiciones
concretasde Ia licitud de la guerra; por ejemplo, en lo que toca a la autoridad legítima, que ya puede ser la
de toda entidad política que no reconozcasuperior en lo temporal, y no tan sólo el Emperador o el Papa,
segúnpretendieron los teóricos del Imperio o los del agustinismopolíticos, respectivamente.Pero la
teoría tomista de la guerrajusta tuvo importancia sobre todo por el hecho de que, al hallar acogida
sistemáticala materia enla Summa, se convirtió en cuestión discutida en las escuelasy, por ende, siempre
en trance de desarrollo doctrinal". TRLryOL Y SERRA. Op. cit. P.374.
663
Frederic H. Russell critica el reduccionismo que centra el estudio del pensamientoescolásticoen la
figura de Tomás de Aquino, olvidando sus discípulos directos y otros nombres digaos de figurar junto a
é1.Así, Russell estudia figuras como Alberto Magno, Vicente de Beauvais y Hannibaldo, y sus discípulos
Pierre d'Auvergne, Tolomeo de Lucca, Remigio de Girolami y Gil de Roma: "estos escritorespueden
verse como un grupo coherenteque apoya las mismas teoias generales"que las de Aquinas. RUSSELL.
O o . c i t .P . 2 5 8 .
6a
En Quaestio 40.
uutAquinas,
Commentumin IV Líbros Sententiarum,t.3, 30, art. a. Opera Omnia, VII,32g.
ó66
Aquinas, Qtaestio disputata de Caritate, arts. 8, 10, en QuaestionesDisputaae et QuaestionesXII
Quodlibetales.
uut
S. T. 2-2, q. 40, art. I, obj. 2, ad.2.
uut
S. T. 2-2, q.40, art. I, sed contra.
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guerrapueda serjuzgadajusta: que seahechapor la autoridad del príncipe responsable
del bien común de la tierra; que tenga una causajusta y que seaconducidacon intención
recta. La primera condición la podemoscalificar de puramenteformal; creemosque las
otras dos son sustanciales,ya que suponenrespectivamenteestablecerla causajusta en
la culpabilidad del agresor,y mantenerla guerra en el senderode la justicia haciendo
que los medios seanproporcionalesa la injuria, por un lado, y a los fines de la gue,lra,
por otro. En todo caso,el príncipe tiene derechoa imponer los tributos necesariospara
sostenerla guerrajusta, ya que éstatiene por fin el bien común.
La defensadeberealizarsecon prudenciay fortaleza,conceptosque Tomás toma
de las consideracionesde Aristóteles sobrelas virtudes militares. Parapreservaréstases
precisomantenerla moral de combate,por lo que los tímidos y los cobardesdebenser
enviadosu
"asa66n.
El bien común tiene derechoa la compensaciónpor el mal causadoy por la
propiedadperdida por la guerra injusta que se le ha hecho. Por eso,los botines de guerra
no debenser consideradosrapiña, sino un modo de restitución en la guerrajusta670;pero
en la injusta, seríarapiña y ello exige restituciónó".Lacompensación no puede exceder
el daño causadopor el enemigoinjusto, por lo que a ésteno se le puede imponer
castigosque no esténdestinadosa reintegrar las pérdidasque produjo, como incendios y
destrucciónde bienes,que no sirven al fin de la restitución.
Parte de las compensacionesde la guerra era la toma de prisioneros.Tomás de
Aquino se ocupa de estacuestión,pero sin lograr encontraruna solución clarificatoria
de cualquier situación, en guerrajusta o injusta. En realidad, no se tratabade una
cuestiónsino de muchas.Aristóteles aprobabala servidumbrede los prisioneros; el
derechoromano había institucionalizadola esclavitud; la Iglesia prohibía hacer esclavos
a los cristianos,pero los cristianos caíanprisionerosde otros cristianos en una guena.
¿Quéhacercon ellos?Tomásde Aquino toma la posiciónde que la convenienciade los
hombreshizo que lamatanza de los prisionerosfuera sustituídapor la esclavitud; esto,
por sí sólo no era injusto. En el mundo cristiano, la toma de prisioneros era un incentivo
para librar más animosamentela guerrajusta. La práctica era retenerlospara el rescate;
esto ponía la cuestión,no en el inmoral campo de los paganos,como Aristóteles, sino
dentro de las leyes cristianasque autorizabanla compensaciónpor el daño causadopor
uut T. l-2, q. lo5, arl 3, ad. 6
S.
uto
S. T. 2-2, q.66, art. 8, resp.
utt
s. T. 2-2, q. 66,art. ad I, 3.
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el enemigo.Una compensaciónque, sin embargo,sólo era legítima si la guera era
justa..., lo que dejaría al guerrerocristiano que fuesedueño de prisioneros,confundido
sobrelo justo o injusto de su derechosobreellos. Tampoco el tratamientomás filosófico
de los escolásticossobrelos ternasde la guerrajust4 como se ve, podía dar cuentade la
necesidadde principios legalesclaros y operativosque sujetasenla guerra a la justicia.
Vicente de Beauvais,dominico como Aquinas, llevó la doctrina sobrela guerra
justa un pasomás hacia su objetivación, al proclamar que la guerrapodía estar
Pero no perdía de
justificada para defenderla libertad y la integridad de una tierraó72.
vista la necesidadde mantenerlaen los límites de la restitución del daño causado;así, el
caballeroy sus soldadosdebíantomar tanto botín como les compensasenpor sus
trabajosy fatigas,pero no más; por otro lado, el súbdito que no hubieseayudadoa su
. Mas
príncipe a acometerla guerra injusta deberáser inmune al castigo del saqueo673
explícito aún es Pierre d'Auvergne, p¿raquienla defensade un reino o una ciudad exige
ir a la gaertau'4.De ahí se sigue que los guerrsrosseannecesariosa unapdtría, c'omo
sostieneTolomeo de Lucca675;esteautor defiendeel derechodel príncipe a poner
tributos para la guerrajusta, y llega a aconsejarsu empleo en soldadasde los caballeros
y en fortificaciones. Atento a los problanas económicosde la guerra,Tolomeo llega a
admitir la esclavituddel vencido en términos romanos.Gil de Romaó76cree que los
príncipesque van a la guerra para defenderel bien común de sus patrias hacenuna labor
Es el príncipe,y no
divina, ya que son ministrosde Dios, como afirma Romanos13677.
otro, el que debeplanearla conducciónde la guerra.Este autor, que se muestratan claro
en la necesidadde que la guera seaconducidabajo una autoridadúnica (principio que
siempreveremosalabadoen todo conflicto armado),se muestra,sin embargo,algo
confuso cuandoquiere someterlas contingenciasde la guerra a una regla de
identificación moral; la guerra que hace el sitiador de una fortalezaes injusta, porque
suponeuna invasión del territorio del otro; lo que le hace afirmar que sólo esjusta y
legal la guerra defensiva.Esta posición pasapor alto la contingenciade una guelra
defensivaen que se realizan sitios a las fortalezasdel agresor,para repararpérdidaso
articular la defensa.
6.'_l
Speculum D octr i nal e, Il, 36.
'''
SDeculumDoctrinale. 7 . 28.
67a
Éxpositio in VIII Libros Politicorum, T,lect. 2.
67s regiminePrincipum,4,24,26,paras.I l0l, I104.
De
676De regimíne Principum
677La ideade que el príncipe hace la obra de Dios estáclaramenteafirmada en el Especulo de Alfonso X,
donde afirma que "non avemosmayor sobre Nos en lo temporal", y todo rey es vicario de Dios.
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Como se ve, graciasa las doctrinas aristotélico-escolásticasla noción de que el
príncipe, y no otra persona,tiene un mandato divino para hacer la guerrajust4 va
entrandoen un dominio en que es al príncipe a quien le estáreservadoel juicio sobre su
rectitud. Los súbditosno puedenhacer guerrajusta porque a ellos, y sólo a ellos, les
cabeel recursojudicial a una autoridad superiorpara dirimir sus querellas,cosaque no
le sucedeal príncipe, que no tiene superior a quien referir sus querellascon otros
príncipes.Por otro lado, el bien común, material o moral, de una comunidadjustifica el
recurso a la guerra. Observemosaquí que no falta mucho para que este argumento
derive al de que la guerra que hace el príncipe legítimo debepresumirsejusta por
descontado,y por lo tanto no conespondea los súbditosjuzgar sobresu justificación.
A medida que se reservala potestadde la guerra a la esferadel principe, sin
ernbargo,se irá poniendo de relieve de forma crecienteel problema de sus efectosy del
control de los medios con que se lleva a cabo. La necesidadde aclarar estosaspectos
moralesno se le escapaa Tomás de Aquino. La confusacuestiónde las emboscadases
uno de ellos. Una contribución interesantede Aquinas es la que permite mantenerun
una forma de engaño,
mínimo de buena fe entre los contendientes:siendola e,rnboscada
no hay que preguntarsesi el particular "ernboscada"es licito o no, sino si el general
"engaño" permite un análisismoral: el engarlopuede ser hecho de palabray de obra; el
de obra es aquél contra el que los enemigosdebenestarsiempreprevenidos,por tanto
cuandoles sobreviene,no puedenalegarinjusticia; otra cosadistinta es el engariode
palabra,en que uno de los contendientespromete algo, y luego no lo cumple; esto es
una promesarota, y por tanto es ilícito.
A la necesidadde observarfielmente estadoctrina (por otra parte no novedosa,
pero claramenteexpresadapor Tomás) se agarraránlos enemigosen todos los tiempos,
pues cualquier promesarota por uno de los contendientespodría tener las más severas
consecuenciasen casode derrota a manos del otro. Habiendo sido puestala cuestiónde
los engañosen el contexto de la moral cristiana, que prohibe mentir, cabela preguntade
si es lícito mentir a los infieles. Tomás de Aquino no dice nada sobreesto, pero pone
condicionesa la guerra contra ellos: que hayan dañadode obra a los cristianos,o
blasfemado,o los persiganpor causade su fe. Tomás no admite que los príncipes
cristianostenganjurisdicción sobrelos infieles que habiten fuera de su territorio, porque
nunca recibieron el mensajede Cristo; pero sí la tienen sobrelos infieles que vivan en
sus territorios. Aunque no lo dice, esto pareceimplicar que reconocíael derechode los
príncipes infieles a ejercerla jurisdicción sobrelos cristianosque viviesen en su
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territorio. En todo caso,la posición de Tomás en cuanto a los infieles es que deben
beneficiarsede la tolerancia de los cristianos,y que las cruzadasno estabanya
justificadas por causade infidelidad. Esta posición la basaTomas en el bien de la
Iglesia, ya que la intoleranciahacia los infieles podía impedir la predicación de la fe.
Estascuestionesno dejaríande tener relevanciaen unos siglos como el XVI y el XVII
en que la jurisdicción de cristianosy musulmanessobrelas poblacionesde distinta fe se
ejercíageneralmentede forma brutal, ajenaal derechode gentesque los príncipes
cristianosse reconocíanunos a otros. En todo caso,todo 1oque Tomás admite para los
infieles, lo niega para los apóstatasy herejes,porque en ellos la culpa es patente,ya que
recibieron la fe y abjuraron de ella, y estedelito equivale a la rotura de una promesa6t8.
Otro aspectogenéricode la conducciónde la guerra es el de la limitación de
daños,esto es, la adecuaciónde los medios de la defensaa la injuria recibida y al fin
que se quiere conseguir.Subsidiario de éstees el de la justicia de causardarlo o no a los
inocentes,es decir, el terna de su derechoa la inmunidad. Los canonistas,desdeluego,
recurrían a poner debajo del conceptode Paz de Dios todas las limitaciones tanporales
e inmunidadesposibles por razón de la person4 como medio de protección del inocente.
Pero una visión más mundanade la guera, propia de los escolásticosinfluídos por
Aristóteles y la noción de bien común, conternplabalas cosasbajo la perspectivade la
inevitabilidad ocasionaldel daño a los inocentes.La vida del no combatiente,inocente
de hacermal alguno al enemigo de su tierra, debe ser respetadaen todo caso,pero si
por necesidadocurriera que le disen muerte, entoncesDios le acogenaen su seno como
a hombre justo. Aunque estetipo de argumentaciónno deja de ser un recurso sofista
resultantede la dificultad de pronunciar una ley justay eftcazen estamateria, no
dejaremosde observarque estabalejos de ser irrelevante.Tal argumentoseríaanpleado
para someteral mismo castigopor la espadaa herejesy no herejes,por ejanplo, en una
ciudad tomada por los contrarios.Conscientesde la inevitabilidad de incidenciasde ese
tipo contra los inocentes,los escolásticosno tendríanmás remedio que incurrir en la
casuísticapropia de tiempos pasados;así, Tomás de Aquino podía conternplarla muerte
de un hombre, inocente de ayudar a su señoren su guera injusta, como castigo por su
indubitada condición de pecador.Una vez que los dañosa los inocentesse consideran
inevitables,y ademássejustifican cuandosu oclurencia es ocasional,sólo faltaba dar un
pasomental para considerarsu'ttilidad"
en los cálculos de la guerra. Se trata de la
cuestiónde las represalias,con su ambigua validez como venganza,jurídicamente
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 240
admitida desdetiernpo inmernorial, y como disuasorcuandose amenazacon ellas. Esta
doble validez situa a la represaliaen el centro de las reflexiones de algunos escolásticos.
El mas notorio de ellos en estacuestiónes B¿irtolode Sassoferrato,con su Tractatus de
represaliis. Tanto el hombre individual como la comunidad son cofpus; cuandohieren
injustamentea una personaen uno de susmiernbroshieren a un'tniembro" de la
comunidad,o cuandohieren a la comunidadhieren a todos susmiembros; por 1otanto,
del mismo modo que la personaherida puededefendersehiriendo cualquier miembro de
la persona,así la comunidad,o la persona,puedenherir a todos los miernbros de la
comunidad que ha infligido la primera herida. Como la personay la comunidad civil
estáninstituídas por Dios, entoncesla represaliatiene su fuente de legitimación en el
derechodivino.
La labor de Aquinas y los teólogos sobrela guerrajusta contribuyó grandanente
a transformar su siglo con elementosde la antigüedadque, so{prendentanente,
aparecíancomo innovadores.Esta influencia es descritaasí por Frederick H. Russell:
"Para Aquinas, la guerra tenía un fin doble: castigarel pecadoy rectificar
un mal que pe{udicaba el bien común. El análisis tomista intentó, con éxito
limitado, sintetizar la vieja noción agustinianade la guerra como castigo del
pecadocon la más nuevanoción neo-aristotélicade laraison d'etat.Esta
síntesis,tal como la desarrollaronlos sucesoresde Aquino apuntabaa, más que
obtuvo, una distinción más clara y modernaentre las guenas ofensiva y
defensiva.Anclada en el declinantemundo del guerrero caballerescoy
traicionandoun tinte aristocrático,la teoría tomista de la guerrajusta avanzaba
hacia la edaddel ejército permanentecomo una distinta clasefuncional dentro
de un reino nacional"67e.
La escolásticaavanzadaidentificó los conflictos que podían ser tipificados;
hacenesto el Ostiense,y despuésJuan de Legnano en el siglo XIV. Del primero es la
lista de las modalidadesde unas guenas que llevaban tionpo bajo la observaciónde la
Escuela.El Ostienseda sietetipos de conflictos: l) bellum romanum)la que los fieles de
la Roma cristianallevan a cabocontralos infieles;2) bellumjudiciale,la que poneun
juez imparcial contra rebeldesy contumaces;3) bellum praesumptuosun, la de los
rebeldesy contumacescontra eljudex;4) guerra lícita de la autoridad legal o con su
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permiso; 5) guena temerariae ilícita contra el judex;6) la guerra ofensiva, que de por sí
es injusta; 7) la guena defensivacontra la guerra anterior.
Juan de Legnano,discípulo de Bártolo, es el autor del Tractatus de bello, de
represaliis et de duello (c. 1360). Esta puede ser consideradala primera obra autónoma
sobreel derechode la guerra.Jurista formado en Bolonia a principios del siglo XIV,
Legnano es uno de los jurisconsultos próximos al cardenalAlbornoz, el pacificador de
los estadospontificios. Su tratamiento de la guerra es filosófico y moral, pero en sus
consideracionesse vislumbra la lucha del derechopor ganarla precedenciasobrelas
otras ciencias.Con su Tractatus de bello, de represaliis et de duello (c. 1360),
circunscribe un cuerpo autónomo de derecho de guerra, que desde entoncesse irá
Legnano da validez sólo a la guerra defensiva,aunqueen éstase
desarrollando680.
comprendela restauraciónde lapaz y de la justicia. Legnano afirma la doctina de que
puedenhacerla guerra civitates superiorem non recognoscentes;por eso la declaración
de la guerra por r¿vonestemporalescoresponde al emperador,y la de guemacontra el
infiel, al papa.Pero el papa no puedehacer la guerra al infiel sólo por el hecho de serlo,
esto es, para obligarle a convertirse,sino sólo cuandolas accionesdel infiel transgredan
el derechonatural. He ahí, pues, cómo el espaciofilosófico del orden natural se
transfigura en espaciojurídico o derechonatural. La obra de Legnano tuvo influencia en
la divulgación de tratadosmilitares sobrela guerra,como los de Henri de Bouvet,
Christine de Pisany William Caxton. La de éstoses una literatura de caballeros,pero
tambiénde soldadosmercenarios.
La extensiónde los serviciosprestadospor los mercenariosa los príncipes,en
tiempos en que aún lo esencialde la defensade un reino descansasobrela caballeríade
las gentesde armas(caballeros),va conformandola idea de una profesión militar, lo
cual mueve a cuestionarla suficiencia de las nonnas de la caballería,abriendo así paso a
la posibilidad de que fuera desenvolviéndoseun derechomilitar autónomo, al que vino
a ayudar grandernentela traducción y divulgación de los tratadistasmilitares romanos,
principalmenteValerio Máiimo, Vegecio y Frontino. Así, tratadoscomo el Arbol de las
Batallas, de Honoré de Bouvet, o Le livre desfaits d'armes et de chevalerie, de
Christine de Pisan, contienentanto el estudio de la organizacióny las operaciones
militares como norrnasjurídicas dentro de las cualesdebenconducirselos que practican
la armas.Et árbot de las batallas mereceuna consideraciónparticular como texto de
6tnRUSSELL.oo. cit. P.291.
ó80HAGGEMvÍACHER. op. cit. P.39
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doctrina'Juridizante" basadaen una exhaustivainformación y experiencia68l.Por esa
Bouvet llega
razónse convirtió en lo que se ha llamado'lm manual del caballero"682.
más allá que la tradición agustinian4 que situa la guerra en el orden moral y religioso.
Aunque Bouvet reconocetambién esteámbito (el Dios del antiguo testamentono sólo
permite sino que ordenaque se haga la guerra), sostieneque la guelra se hace para
alcarzarun acuerdopor medio de las leyes de larazón. Lo que es repudiable en la
guera es el mal uso que se hace de ella, cuando se cometencrímenesa su amparo.La
guena puede serjusta y de acuerdocon larazón si se dan tres condiciones:que sus fines
seanlegítimos, las partesque intervienen seancompetentespara hacerlay los métodos
seanproporcionadosa la ofensa.En cuanto al primer requisito, la guerra es legítima
cuandotrata de restaurarel "bien común de todo el reino". En cuanto a la autoridad
competentepara hacer la guerra,Bouvet señalaque cualquier príncipe tiene derechoa
rechazarcon la guerrala guerraofensiva que se le hace; no así en ausenciade agresión
ofensiva, en cuyo casosólo el papa,el anperador y el rey de Francia tienen derechoa
hacerlo, aunqueel casodel rey de Españaes dudoso.En cuanto a la proporcionalidadde
la guerra de acuerdocon la gravedadde la ofensa,Bouvet pone el ejernplo de que a un
golpe con la mano no deberesponderse,si los contendientesson de aproximada
corpulencia,con un ataquecon lanza. El responsableprimero de la limitación de los
dañosque los soldadoscausanes el rey; por eso sólo los soldadosdel rey o los que
reciban licencia de él debenhacer la guerra.En estesentido, el Arbol puedeverse como
una doctrina del poder real como mejor garantíadel bien común, y en generalse
muestracontrario a las prerrogativascaballerescasen la guelTa.La misma contención
debeobservarseen la compensación:no debe ser superior al daño causadoo bien
robado. Sobre esteesquemabásico de principios, Bouvet se ocupa ampliamentede la
casuísticade la guerra en su tiempo, tratandolos problemasde los prisioneros,sus
rescates,el botín y las represalias;estasúltimas puedenestarjustificadas por el apoyo
que los inocentesprestana los combatientesde su bando, pero debenestarseriamente
limitadas por un amplio grupo de exenciones.Entre éstasse incluyen de modo
significativo las que benefician a ernbajadoresy peregrinos,es decir, los que tienen un
título a ejercerla libertad de tránsito.
ó8tE. Nys valora esta obra no sólo como literaria, sino como '\¡n monumento de estadisciplina legal", el
derechointernacional. Ediciones de Bruselas y Leipzig del Arbol en 1883. Huizinga le atribuye gran
influencia en el desarrollo del derecho de las naciones.NYS. Ifte waning of the Middle Ages.
Harmondsworth,1968,pp. l0l-102.
ó8'R. KILGOIJF.. Honoré Bovet A Fourteenth-Century Critic of Chivalry, en "Publications of the Modern
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
243
Cuandosetratabade limitar el recursoa la guerray susefectos,nadamejorque
El
limitar tambiénel númerode los quetienenderechoa ella,comohacíaBouvet,
Lupus),quedesarrollosutareacomojurisconsulto
segovianoJuanLópez(Johannes
curial en el último terciodel sigloXV, reservasóloparael papay el emperadorel
derechode guerra,puestoque ellos son,cadauno en su esfera,"principis superiorem
la gnerrapropla;los demás,los quedeben
a ellosles corresponde
non recognoscens";
reconocersuperior, sólo puedenhaceruna guelra impropia683.También introduce Lupus
la idea de que la guerra estáunida a la necesidad:bellus debet essenecesitatis6sa.La
reparaciónhacenecesarioresarcir al agredidode los darios,por eso estájustificado eI
hacer cautivos y el botín de guerra en el casode una guerrajusta, pero no en las otras,
en cuyo casoseríalatrocinio. Las aspiracionesmorales contenidasen sus doctrinas
evocanel ansiade paz en unos estadositalianos sacudidospor las más cruelesguelras
civiles entre multitud de príncipes,todos de acuerdoen no reconocersujeción a
superior. La idea de que la guerra debeobedecera la necesidades recogida por el
también españolFranciscoArias de Valderas: bellumpublicumfundatur prímo exiusta
Donde Lupus reservael derechode guerra a
causa; ex necessitatenon ex voluntate685.
papay emperador,Arias lo hace extensivo también a los reyes de Españay Francia.
LA POLEMICA SOBRE EL SENORIO DE LA TIERRA
Martino Garati, con su De Bello, escrito en 1460,lleva el tema de la guerrajusta,
como cuestiónmoral, a las puertasdel derechode gentes,y como tal enuncia de modo
incipiente los principios de una doctrinajurídica del derechode guerra.Profesor de la
universidad de Pavía y jurisconsulto de Filippo Maria Sforza, duque de Milán, es testigo
de terribles hechosde guerra en un país donde toda referenciaal "poder que no tiene
superior" no puede sino señalaral papa,ya que vacante imperio non succeditpopulus
romenussedpapa686;los señoresson sólo ministrosde Dios, y susjurisdicciones
El que hace guerrainjusta, dice Garati, debe
fueron trasladadasen su día al papaó87.
LanguagesAssociationof America", I (1935),352-61.
6t3beilu* proprium estquod auctoritatejuris seuprincipis superiorem non recognoscentisindicitur, ut
est imperator et maximepapa; ... bellum ... improprium sumptum est illud quod non est indictum per
principem more praedicto, sedper inferiores recognoscentessuperíorem. En De bello et bellatoribus, fo.
322r. oarr. 3-4.
uto
Di belto et bellatoribus, fo.326r,parr.3-4.
utt
De bello et eiusiustitia, fo.326.
68uqu.
32.
utt
9u.46.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
244
restituir los dañoscausados:Inferentesínjustam guer^am tenentur ad restitutionem
omnium dampnorum illatorum688.Se ha visto en estasentenciael principio doctrinal de
que el que hace la guerra injusta deberepararlos dañoscausados,que mas tarde es
recogido por Franciscode Vitoria y evolucionahastala modernateoría de las
reparacionesde guerra.El recurso a la guerra se hacenecesariocuandono es posible
restituir el bien que se ha arrebatado;pero para llegar a ella hay que esperar(no dice
cuanto) y tratar de que el ofensor rectifique el daño causado.Garati trata de la cuestión
del deberde obedienciade los súbditoscuando su príncipe les ordenaparticipar en una
guerra injusta. Los súbditosno puedenhacer otra cosaque seguir al príncipe, no en
razlnde feudo o vasallaje,sino de jurisdicción, lo que en lenguaje contonporáneo,por
ejemplo, de Alonso de Cartagena,seríadeber"de naturalezt'. Otra idea de larga
influencia serála de que los derechosde un príncipe a un territorio que le ha sido
injustamentea¡rebatadono prescribenpor mucho tionpo que haya pasado;si trata de
ejerceresederechopor la guera, no hace una conquistasino que se asegurauna
restitución. Esta doctrina tiene la mayor trascendenciaen unos momentos en que el
empuje islámico de los turcos aÍÉnazaseriamentela cristiandad,y en estesentido
puedeentendersecomo una invocacion de respondera esaofensiva con otra cristiana;
pues en efecto, Garati declaraque los cristianostienen derechoa recuperarde manos de
Las consecuenciapolíticas de esta
los infieles tierras que en su día fueron suyasó8e.
doctrina son evidentes:servirá parajustificar la política de expansióncristianay
españolapor el norte de Africa. Desdeestaperspectivaofensiva, otra de las doctrinas
declaradaspor Garati se presentacomo un medio de moderar el legítimo impulso
ofensivo de los cristianos: éstostienen derechoa enviar sus predicadorespara procurar
la conversiónde los infielesuno.E , cuanto a las represalias,Garati, adhiriéndosecon su
propio Tractatus de represalils al parecerde Sassoferratosobresu legitimidad, no las
convierte en algo instituído por el derechodivino sino por el natural, ya que su fin es el
restablecimientode la justicia, y por lo tanto del orden.
Voz decididamenteopuestaa las versionesofensivasdel derechode restitución
es la de Pietro Ancarano, canonistay participante en el concilio de Pisa, y que vivió
entrelos siglosXIV y XV. La concesiónpor Dios de la posesión,jurisdicción y señorío
de la tierra fue dada a todos los hombrespor su condición de seresracionales,no por
utt
Qn.I, de bello.
utnqu. 71.
6no
qr,. 48.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
245
nazínde su fe. Por 1otanto, los que se hallan en posesiónde sus tielras no deben ser
molestadospor ello, aún si sus tierras fueron en su día de otros; no siendo esto así, nos
encontraríamosque siempre hay un "infiel" que poseyó las tierras antes de que tos
romanoslas conquistasen,o que los infieles que perdieron las suyasen Italia y España
las reclamasen.Suscribeestastesis el legado polaco al concilio de ConstanzaQaIQ.
Vladimiro de Brudzewo, donde las llevó aún mas lejos: la doctrina de la restitución de
tierras que fueron cristianaspor mandato del pontífice es peligrosa y va contra la
predicaciónde Cristo, de que su legado es para la grey humana,no sólo para los que
hoy son sus seguidores;por tanto, el papa no sólo no debe atacarlossino que debe
protegerlos:como dice el mandato diüno, "apacientamis ganados".Esta doctrina del
género humano como grey o comunidad, en que el indiüduo tiene personalidad en
raz6n de su condición humanay no de su fe, presentael angulojurídicamente
interesantede que atribuye al papa una jurisdicción (pacíficq eso sí) sobrelos infieles
basadaen derechoslegadospor Cristo, y no en razón de ser ejercida defocto por los
cristianosmediante conquista6el.La virtr¡alidad de una doctrina como éstaen unos
tiempos de fuerte expansiónmilitar del Islam, que culminaría con la toma de
Constantinopla,es sin anbargo discutible, ya que los hechosmostrabanque no se
tratabatanto de la conquistacristiana sobrelos infieles como de la defensade sus
reinos.
Dejaremosla cuestiónde la guerrajusta en estepunto, cuandoa finales del siglo
XV parecíano estaren condicionesde aportarnuevasideas,y antesde que la razón de
estadoobligara a una revisión y renovación del debate,con la neoescolásticadel
siguiente siglo. Como intento de sacarconclusionessobreestamateria haremosahora,
sin embargo,algunasreflexiones apoyadosen la teoría de la guena justa y el derechode
gueffa, tal como los expresaNorberto Bobbio.
A MODO DE CONCLUSIONES
Bobbio establececuatro clasesde relación entre la guerra y el derecho:la guerra
como medio de establecerel derecho,la guerra como objeto de reglamentaciónjurídica,
la guerra como fuente de derechoy la guerra como antítesisdel derecho6e2.
6e'Ver
SOLDI RONDINIM sobre la consolidación del ias belli en op.cit.
6e2"La üéorie juridique de la guerre s'est toujours occupé essentiellementde deux problémes: celui de la
justa causa des guerres,qui a donné I'essor aux débats sur la guerrejuste, et celui de la réglamentationde
la conduite de guerre, qui a donné I'essor aujus belli. Bellum jusum etjus belli sont les deux parties
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Segunlo expresaBobbio, la legitimidad es el resultadode un procesode
justificación; justificar una acción es reconducirla a sufundamento y, además,hacerla
proporcional alfin. Desde esepunto de vista, esjusta la guerra que se hace por causa
uot.Errsu formulación más
justa (su fundamento)para obtener algo que esjusto (su fin)
común, el fin de la guerra es el restablecimientode un derechoatropellado.
La consideración de la causa (el fundamento) de la guerra se mueve dentro de
un marcojurídico que establecelo que es de derechoy lo que no; estemarco es la esfera
del izs gentium. Las prescripcionesdel ius gentiurn afectadaspor el fenómenode la
guera quedanadscritasa una manifestaciónespecíficadel derechode gentes,el lzs
belli, el derechode guerra,que por sí sólo no es una rama autónomadel derechode
gentes.La formulación singular del íus belli alegadapara determinarel recurso a la
gperra es el ius ad bellum, el derechoa la guerra,que no es sino la expresión
positivizada del ius belli. l.l.nque el izs ad bellum no pueda convertirsetampoco en una
rama autónomadel derechode gentes,no obstantese registraránsiempreen él ciertos
rasgosde útil especialización,como puedenser las prescripcionespara declararo
terminar la guerra,el tratamientode terceros,etc., los cualesno son indiferentesu
ociosos al momento de hacer evidentesu legitimidad, esto es, el derechoa la guerra.Por
lo tanto, el ius belli y el íus ad bellum se verán siemprereconducidosal ius gentium,
como manifestacionesrespectivamenteespecíficay singular del derechode gentes.
Por otra parte, la consideraciónde la proporcionalidadde los medios ernpleados
para alcanzarla restitución del derechoes la esferadel ius in bello. A estederecholo
veremossiempreocupadoen buscaruna autonomíay especializaciónjurídicas, en
fondamentalesen lesquellesse partage la théorie juridique de la guerre: or la théorie du bellumiustum
concernele probléme de la justification de la guerre, c'est-á-dire celui des motifs qui rendentjuste une
guerre, en d'autres termes,du titre d'aprés lequel une guerre peut étre consideréejuste; lejus belli c'est le
ielévement et I'etude des régles qui gouvernent la conduite d'une guerre et qui rendent possible la
distinction entre ce qui est licite et ce qui est illicite dans les rapports entre belligérants. L'objet de la
rhéorie du bellumjustum estle probléme delalegitimité delaguere; I'objet du jus belli est le probléme
de la legalité de la guerre. Cene distinction est importante, car r¡ne guerre peut étre légitime, c'est-á-dire
avoir une juste cause,sansétre légale, dans la mesureoú le belligérant qui a entrepris une guerre sur la
base d'une juste causeviole systématiquementles régles du jus belli; et elle peut étre légale sansétre
légitime, au cas oú le belligérant qui a entrepris r¡ne gueffe injustement respecte les régles du jus belli.
Cétte distinction nous permet de classerles guerresdans quatre espéces:l) légitimes et légales;2)
légitimes et illégales; 3) illégitimes et légales;4) illégitimes et illégales ". BOBBIO. La guerre et ses
théories. "Annales de Philosophie Politique". PressesUnivesitai¡es de France. París 1970. P. 5 y s.
ó" Bobbio parecepresentarestasdos condiciones como alternativasu optativas: "les deux fagons les plus
communesde justifier una action consistentou á la reconduire á sonfondament, orrbien á la proportioner
au but". Sin embargo, seria muy raro que alguien que promoviese una gue¡rajustificase su justicia en uno
sólo de los dos motivos o causas;el que lo hiciera debilitaría su alegación de poseerplena legitimación
para emprenderla.Desde el momento en que se proclama la justicia deunfin va en ello incluido que hubo
una situación anterior (opresión, ofensa,dañosmateriales,conquista de territorios, discriminación' etc.)
que la causaofundamenta.BOBBIO. Op. cit. P. 6.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
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relación equívocao confusacon el iusgentium. el cual, en el mejor de los casos,
aparecesólo como referenciao fuente de legalidad más o menos remota, no inmediata.
Lo que m¿mtieneal ius belli y al ius ad bellum dentro de la órbita del ir¡s gentium
como una de sus manifestacioneses el límite o frontera que separaal estadode paz del
estadode guerra. Lapaz es el estadode satisfacción de los derechos;la guerra es el
estadode necesidadde los derechos,es decir, la necesidadde que se restauren.Cuando
todos est¿índe acuerdoen satisfacersemutuamentelos derechos,el íus gentium puede
decirseque reina, puesbajo él encuentranla satisfaccidnde sus derechos,dos de los
cualesson, precisamente,las prescripcionesdel ius belli y el ius ad bellum; cuandounos
sientenla necesidadde ir a la guerrapara satisfacersu necesidadde un derecho,surgela
discrepanciasobrelo que el ius gentium debetener reservadopara cadauno, y en ese
momento la mayor parte de susprescripcionespierden eficacia; el derechode gentesha
chocadocon una barrera,con su frontera o límite, y ésasdejan de reinar. Como la
guerra se hacepor un fin (generalmentepor la necesidadde restaurarun derecho,a
vecespara satisfaceruna necesidadsin derecho),en el derecho en la guerra aparece
como de suma importancia, para el conffol del principcio de proporcionalidad,el
ernpleode recursosjurídicos que hagan compatible hastadonde seaposible las
exigencias dela necesidad(la guerra es una producción continua de necesidades
transitorias)con el marco ordinario y permanentedel derechode gentes.
Como lo que hace que una guerra seajusta es su legitimidad, siemprefue
esencial,como hernosvisto, determinarquién tiene derechoa declararlacomo tal. Hay
generalacuerdoentre los tratadistasen que quien da la legitimidad es el príncipe que no
reconocesuperior; ahorabien, quién seaesesuperior, es cuestióndebatidaen cada
momento, con agudasdiscrepancias:el papa o el anperador, cadauno en exclusiva, o
bien uno y otro, o ni papani emperador,sino los reyes que tienen el señoríonatural
sobresuspueblos.Estaseráuna cuestiónque más acabadosperfilesjurídicos ha de
adquirir en el futuro, hastanuestrosdías, dada su vinculación con factores
configuradoresdel derechocomo la potestas,la soberanía,el poder, los derechosde los
pueblos,etc., siempreen busca de un tribunal último sobre el derechode guerra6ea
Parallegar a estegrado de madurez del tema de la guerrajusta ha sido preciso
que se reunieranlas cogitacionesy experienciasde todos aquellosque bebieron en
6eaA esterespectodice Soldi Rondinini: "i giuristi che traggono dal diritto romano, dalla religione, dalle
consuetudini,dalle necessitácontiagenti, norme che possino essereegualmentevalide per tutti i popoli,
non vedono la possibilita che essevengono osservateseDzaun organismo superiore che ne sia garante".
solDr RONDININI. Op. cit. P. 302.
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248
de SanAgustín,el derechocanónico
cuatrofuentes:el derechoromano,el pensamiento
madurade SantoTomas6es.
v la escolástica
unt
Estascuatro fuentesson asignadaspor SOLDI RONDININI. Op. cit'
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CapítuloVIII
LA GUERRAY LOS DERECHOSNATURAL Y DE GENTES
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
250
Hemos visto con Bobbio que la ciencia política moderna sigue situando el
derechode la guerra en el ámbito del derechode gentes,lo mismo que lo hacía un
Isidoro de Sevilla. Pero el pensadordel derechono puedepensarel de gentesmas que
desdecategoríasderazón. Estascategoríasde razón, a su vez, no se distinguen
particularmente de las que permitieron una primera aproximación a la naturaleza y la
observaciónde algunos fenómenosnaturales.Al ser constantesy preüsibles muchos de
los fenómenosdesvelados,se apreciabaen la naturalezaun comportamientoobedientea
leyes, leyes naturales.Esasleyes, se pensaba,debíantener su correlato en el alma del
hombre, pues con sus categoríasde razón, ésteiba descubriendolas de la naturaleza;era
razonablepresumir que la razón también se regía por leyes.Así que cuando el hombre
se preguntaba,por ejemplo, qué leyes debengobernarsu relación con los otros
hombres,tendía a pensarque esrisleyes se deducen,se leen, en las leyes de la
naturaleza,pues el hombre, aunqueparte animadapor larazón, es parte de la naturaleza.
La ciencia que estudialas relacionesrazonablesde los hombres entre sí, o si se quiere
en sociedad,adquirió el nombre de derechode gentes,y en cierto modo estaciencia es
hermana,o tributaria si se prefiere, de otra ciencia que se suponeque existe, que es la
que trasladaa los hombres el cúmulo de leyes de la naturalezaque son relevantespara el
hombre, para su modo de ser racional, y esaciencia es el derechonatu¡al.
Al seguir el debatesobrela guerrajusta hernosdejado el tema relativamentebien
ancladoen categoríasde razón. Se entiendeque haya gueras porque hay razonespa.ra
que las haya, por ejemplo las iniuria. Pero porque la guerra se da enffe los hombres,
entre sus sociedadeso reinos, y éstees el ámbito del derechode gentes,a través del hilo
conductor de la razón, en la que todos los hombres se identifican, llegaremosal ámbito
del derechonatural, pues el hombre es parte de la naturaleza,y adernashemos visto que
la naturalezatiene leyes que larazón humana se siente capazde descubrir.
Aunque haya cierto grado de circularidad en el modo de argumentaranterior, por
lo menos valdrá para mostrar la aspiracióndel hombre a encontrarlas raícesde un sólo
arbol que pueda sostenermuchasramasde la ciencia. Hasta el Renacimiento,dos
corrientesde pensamientososteníanla unidad del arbol de la ciencia: por un lado, el
aristotelismohacía del hombre un ser de razon inmerso en la naturaleza,y por otro el
cristianismo hacía de Dios el dador de leyes p¿ra sus dos criaturas,la naturalezay el
hombre. Así que esasdos corrientesde pensamientoapuntabanal mismo objetivo: dar
cuenta,en un sólo arbol, de la solidaridad de las leyes de la naturalezay las de larazón.
Por eso,el derechode gentesacababasianpre buscandosus raícesyjustificaciones
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2sl
últimas en el derechonatural. Franciscode Vitoria es el portavoz dela corriente más
tradicional y moralista del derechode gentes.Grocio, que conocebien los presupuestos
de la Escuelade Vitoria, renuevay refuerzalasideas de solidaridad entre larazón
humanay la ley natural y se convierte en el paradigmade la corrientejurídico-política
del derechode gentes.
Otra corriente de pensamiento, distinta de la del derecho natural, incide con
vigor en el debatejurídico que se realizadesde el Renacimiento en torno al derecho de
gentes.Es la corriente humanista.Paralos autoresde estacorriente, el estadoes la
expresiónexcelsade la racionalidadhumana.El derechose expresaen términos
políticos; y 1ohace dando por presupuestola validez de lo que ha contribuído a la
formación del estado,seaesto la tradición, la conveniencia,la utilidad, la fe mutua, el
honor, etc. Estemodo de pensamientose hace apodícticobajo las impresionesy la
información que se van recibiendo sobreRoma a lo largo del Renacimiento.
Intuitivamente se percibe que es posible, porque existió, una forma acabadade
organizaciónpolítica, de convivencia entre los pueblos,basadaen relacionesde
derecho,determinadaspor un cuerpopolítico organizado.Paraesta corriente no es tan
importante la racionalidad substantea sus presupuestoscomo su funcionalidad, la
evidenciade su éxito y la convenienciade su buen funcionamiento.El derechono es
tanto un instrumento de la justicia como un factor de estabilidady continuidad del
estado.Existen los derechosindividuales en cuanto contribuyen a esosfines; si no
contribuyen a esosfines, no existen los derechos.Los enemigosdel estadoromano son
enemigosde su estabilidady continuidad,por tanto no tienen derechos,y si se los
capturaen la guerra debenquedarreducidosa la esclavitud.En el Renacimientoesta
noción intuitiva, evidentementeno basadaen la racionalidadpretendidapor el derecho
natural, se trasladaa las relacionesentre los diversosgrupos humanos:la Cristiandad
por un lado y los infieles o paganospor otro; los civilizados,de un lado, y los barbaros
de otro. Esto condiciona el modo de hacer la guerra, segúnse luche entre los cristianosy
civilizados o entre éstosy los infieles o barbaros.Ginés de Sepúlveda,Baltasarde
Ayala y Alberico Gentili manifiestan estacorriente,los tres estabanfuertemente
impregnadosde cultura política y jurídica romana.Menos pretenciosamoralmenteque
la corriente iusnaturalistaescolástica,esacorriente, sin ernbargo,no renuncia a dotar de
objetividad e imparcialidad sus pronunciamientossobrederecho.En materia de guerra,
las formulacionesde derechose realizan frecuentementecon vista a reducir su crueldad
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 252
jurídicas,basadas
de vínculosy obligaciones
y brutalidadmedianteel establecimiento
enla la fe, el juramentoy el honor.
conüveny chocanen esteperiodo:la
Así, pues,don corrientesdepensamiento
racionalidadsocialdelas leyesnaturalesy la racionalidadpolíticade unaconstrucción
artificial; el derechonaturaly larazónde estado.Dos corrientesdel derechode gentes
queemergeentrelos siglosXVI y XVII6eó.
VITORIA EN EL ÁT¿BITO MORAL DE LA GUERRA ruSTA
La ñlosofia escolásticahace posible que la obra de los legistas sobrela
casuísticade la guerra alcanceun elevadogrado de sisternatizaciín.Los comentariosde
la Summade SantoTomás en la escuelade Parísde comienzosdel XVI, por las
enseñanzasdel dominico John Mair, da el impulso necesariohacia la consagraciónde la
nueva escolásticacomo basede nuevasorientacionesdel derecho,hacia el de la guelra'
por gn lado, y el derechode gentese intemacional de otro. Vitoria, discípulo de Mair,
con la Relectio de iure belli , o De indis, sive de iure belli hispanorum in barbaros
relectio posterior (1532), es el punto de partida de estasnuevasorientaciones.
Franciscode Vitoria mantiene su doctrina sobrela guerra en el ámbito estricto
del derechoa la guerrajusta, y en esesentidopuededecirsede él que susRelaciones
pertenecenplenamenteen corriente escolasticade la filosofia política6e7.
En Vitoria encontramoscuatro nornas axiológicas: las leyes natural, evangélica
y de gentes,así como la costumbre.En la ley natural, la guerra es lícita6e8.Todo 1oque
unu
Richatd TUCK desarrolla este tema en sv The Righ* of War and Peace (Oxford University Press,
1999). Tuck observa la existenciaparalela de "las teorías que descansabanen el concepto de derechos
naturales (del siglo XVII) y las teoríaspolíticas humanistasdel siglo anterior" (Op. cit. p. l). Mas
explícito es estepánafo: en el tiempo en que Grocio formó su pensamiento,existían "dos tradiciones de
pensamientosobre guerra y pu,. Una, la m¡is familia¡ al historiador moderno, era la tradicióp escolástica,
representadaprincipalnente por los dominicos y jesuítas de Españay Portugal, que persistíanen juzgat Ia
guera por criterios tomistas,y que fue por tanto inevitablementecrítica de gran parte de la actividad
militar moderna (y en particular de la conquistade América Central). La otra es lo que he dado en llamar
la tradición humanista,que aplaudía la guerra en interés de respublica propia, y que veía una dramática
diferencia moral entre la civilización cristiana europeay la barbarie" (Op. cit. p. 78)
ó" Como es sabido, el objeto de la Relección segunda(De los indios o del derecho de guerra de los
españolessobre losbárbaros) es la justificación del derechode los españolesa hacer la guerra para "la
posesióny ocupación de las provincias de aquellos bátbaros", las Indias.A efectosde identificación de los
apartados q,r" Vitoria aporta sus argumentos,dudas,proposiciones, conclusiones,etc., de su Relección
"tr
los numeralescardinalesutilizados en la versión en españolconsultada' La serie de
segundausaremos
numeralesestáprecedidapor una introducción o prólogo, no numerado.VITORIA, Releccionesdel
Estado, de losiidios y del'derecho de la guerra,"ón nou introducción de Antonio CÓVÍPZ ROBLEDO.
México 1974.
6e8lntroducción, (1, tercero).
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253
es lícito en la ley natural, es lícito en la ley evangélicaón';pot lo tanto la guerra cabe en
1aley evangélica.La antigua costumbrepuededar poder y autoridad a los príncipesy
las repúblicasimperfectospara hacer la guerra,pero el orden y ley natural reservansólo
al príncipe o la república perfectosesederechotoo.Como se ve, la casuísticaerosionala
coherenciadel sistemade Vitoria.
El derechode gentesfue establecidopor el derechonatural. Vitoria quiere
enfatizarla necesidadde que cualquier positivación del derecho de gentes esté
dominadapor el derechonatural. Ét pane de la sociabilidad inherente alanatutaleza
humana; el orbis poseenaturalezamoral, es una respublica, dentro de la cual los
pueblos tienen un derechonatural de sociedady comunicactón: ius naturalis societatis
et communicationis.Vitoria entiendeel ius gentium er'un doble sentido: como derecho
universal del génerohumano (bonum communetotius orbis) y como derechode los
pueblos en las relacionesde unos con otros: ius inter gentes.Existe un derechode
gentespositivo, las "leyesjustas y que convienena todos", que aunqueson resultadode
la voluntad humana,son a la vez propias de la potestaddel orbis1Dr.Observamosque en
Vitoria las leyes de la naturalezason a las del hombre 1oque la potestaddel orbe es a la
voluntad humana.Pareceríaque el plan divino funciona perfectamente.En eseplan sólo
hay derechoa hacer la guerrajusta. Lo malo es, decimospor nuestraParto,cuandola
coherenciade eseplan se ve alteradapor alguna ley divina que mandahacer cosasde las
que ni las leyes de la naturalezanilas de larazónpueden dar cuentacomo justas, tal
Vitoria admite que puedehaber preceptosde derecho
como matar a los inocentesT0t.
Se hacenlícitos por una licenciaque no
divino que no seríanlícitos en la ley natural7o3.
se concedea la ley común7oa.
La guerrajusta es lícita en la ley natural y en la evangélica;"no puedeponerse
en duda la licitud de la guerra defensiva",y tampoco la de la guerra ofensiva que
defiende,reclamacosasy pide satisfacciónde las injuriastot;
"t
licito "hacertodo lo
6eeryuley evangélicano prohibe nadaque sealícito por ley natural". Conclusión,primera cuestión(1,
tercero).
t00" pero como estascosasson en gran parte de derecho de genteso humano la costumbrepuede dar
poder y autoridad para hacer la guerra". Segunda cuestión, tercera proposición (9). Pero antes ha
bechrado que "Una república semejante,o su príncipe (habta de lospríncipes"perfectos') tiene autoridad
para declarar la guerra y sólo ella". Segundacuestión, tercera proposición (7).
'o'
De potestotecivili, no. 2l .
tot
Cuarta proposición, cuestión tercera (13).
to'
"po, derec[o natural estríprohibido matar a los inocentes.Aunque nada digo en el caso de que Dios mismo
ma¡lde especialmenteotra cesa, pues El es dueño de la vida y de la muerte y podría con su derecho drsponer
las cosasde otro modo". Cuartaproposición,cuestióntercera(13).
7@
Segundaproposición,primera duda cuartacuestión(38).
70s
Conclusión,primera cuestión(1, tercero).
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254
reque seanecesariopara la defensadel bien público"706;recobrarlas cosasperdidasToT;
sarcirsecon los bienesdel enanigoT0s;destruir las fortalezasy levantar nuevas
exigir al enemigovencido rehenes,atmasy
fortificaciones en el territorio enemigoToe;
navespara mantenerloen el cumplimiento de su deberTlo;se puede escarmentaral
enemigoy castigarsus injuriasTll, y despojaral inocente de aquellascosasque los
enemigospuedenemplear contra nosotrosTl2.El derechode la guelra permite matar al
inocente, "por excepción", como por ejernplo cuando en una ciudad sitiada no pueden
emplearselas armasde guerra sin padecimientode los inocentestt'. "En virtud del
derechode guerra,todo cedea favor y en derechode los que han sostenidouna guelra
justa"Tta.Por el derechode guerra se podrá sujetar a cautividad a los inocentes;los
inocentespuedenser reducidosa servidumbre,pero por el derechode gentes
s¿uracenos
a los cristianos sólo se les puedehacer prisioneroshastaque se pagueun rescatepor
ellosTls.También es lícito dar muerte a los rehenesque son culpables,no así a los
inocentesTló.Es lícito matar a todos los que tomaron las armas,incluso despuésde
obtenidala victoriaT't. Puedeser lícito dar muerte a los culpablespara vengar una injuriatl8. Es lícito "deshacerse"de todos los que puedenempuñarlas armas,si son infieles,
aunqueno si son cristianosTle.Es lícito matar a los prisioneros que se han rendido y que
seanhallado culpablest'o.Er lícito apoderarsede las cosasde los enemigos,hastaque
representensuficiente compensaciónde lo robado y de los gastosde la guerraTtt.También es lícito apoderarsede los bienesmuebles de los enernigosaunqueexcedana lo
robado y el enemigo estédispuestoa repararlos daños72t.Es lí"ito permitir el saqueode
una ciudad "si es necesariopara mantenerla gterra"1z'.Es lícito ocupar y retener alguna
tou
Primeraproposición,cuartacuestión(15).
tot
Segundaproposición,cuartacuestión(16).
tot
Terceraproposición,cuestióncuarta(I7).
tt
Cuartaproposición,cuartacuestión( I 8).
t'0
Ibid., cuartaproposición,cuartacuestión(18)
7lr quinta proposición,cuartacuestión(19).
t'2
Primeraproposición,segundaduda, cuartacuestión(39).
713
Segundaproposición,primera duda, cuartacuestión(37).
7ra
Segundaproposición,segundaduda, cuartacuestión(40). Terceraproposición,segundaduda, cuarta
cuestión(41).
tl5
Unica proposición, tercera duda, cuarta cuestión (42).
716
Conclusiónúnic4 cuartaduda, cuartacuestión(a3).
ttt
Primeraproposición,quinta duda, cuartacuestión(a5)'
tr8
Terceraproposición,quinta duda, cua¡tacuestiót Q7).
?le
Ctlartaproposición,quinta duda, cuartacuestión(48).
720
Respuestaúnica a la sexta duda, cuarta cuestión (49).
72'Primeraproposición,septimaduda, cuartacuestión(50).
t22
Segundaproposición,septirnaduda, cuartacuestión(5 l).
t23
Tercetaproposición,septimaduda, cuartacuestión(52).
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
255
Es lícito despojaral
plaza fuerte o ciudad del enernigop¿ra la propia seguridadT2a.
enemigode parte de su territorio hastaque se restablezcalapaz72s.Perteneceal orden
del derecho de guerra y el de la costumbre el imponer fiibutos al enemigo vencido por
justa causa726.
En Vitoria, los inocentesno deberíansufrir las consecuenciasde los crímenesde
otros; sólo el nocensdeberíapagarlas,puestoque actuade mala fe. Vitoria mantiene
todavía el problema de la inocencia en la guerra en el plano moral y psicológico,
subjetivo, del que se consideraa sí mismo como actuandode buena fe, o se sabe
haciéndolode mala fe. El problernade los inocentesno entra todavía, en Vitori4 en el
. Enuna guena de sitio, por ejernplo, sólo
ámbito jurídico, como lo hará con Suárez127
cabeque el sitiador calcule bien la convenienciade atacarlao no, si va poco en ello y si
queda manifiesta la ambivalenteutilidad (alavez
hay dentro muchos inocentes728.
económicay moral) de la necesidadcomo límite a lo permitido en la guerra: puede ser o
no útil para la guerra el atacarlaplaza llena de inocentes,y hacerlo sin utilidad representaríaademásun agravio moral, pero es el sitiador quien lo debejuzgar.
La cuestiónde los inocentesplanteaun conflicto moral y práctico menor
comparadocon el peligro representadopor la supervivenciade los combatientes,una
vez que se han entregado:dejarlos vivos y presossuponepara el vencedoruna carga
económicaen vituallas y otras atenciones;dejarlos üvos y libres suponeuna amen¿Iza
futura si vuelven a combatir, que serálo más probable.Ejecutarlosseríalo más
convenientedesdeel punto de vista de la economíade la guena. Este tipo de casosno
era, en tiempos de Vitoria, meramenteteórico; constituíauna de las incidenciasmás
frecuentesen la guerra de los siglos XVI y XVII. Vitoria confronta esteproblema, pero
lo hace confesandono haber leído ni oído las costumbresque rigen estacuestión,
aunquesabeque los usos y costumbresde la guerrahacenque, "obtenida la victoria y
pasadoel peligro, no se dé muerte a los prisioneros (a no ser que seanprófugos), y debe
guardarseel derechode gentescomo se acostumbraentre gentesbuenas".También
confiesahaber leído que "ya se ha hecho algunasveces" que los que rinden las fortalezas ponen "tales condicionesque puedancon ellas salvar su vida"; pero si no han puesto
724Sextaproposición,septimaduda, cuartacuestión(55).
7tt Septi-a proposición,septimaduda, cuartacuestión(56).
126Octavadudade la cuartacuestión,(57).
721Ver las alternativasmoral y política de Vitoria y Suárezrespectrvamenteen Luciano PERENA
VICENTE, Teoría de la guerra en Francisco Suárez.I. CSIC. Madrid. M)CVÍLIV, p.294-295.
728Segundaproposición,cuartacuestión(37).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
256
tales condiciones,consideraVitoria, puedenser ejecutados,"con mandato del príncipe o
del juez, los que mayoresdañoshayan causado"72e.
Sin necesidadde ernitir un juicio sobreel grado de conocimientosy de
información de Vitoria sobrela guerra de sitio, que ya en sus tiempos había alcaruado
un desarrollo largo e intenso en Francia, donde enseñóy presentóla Releccion dela
guerra,y en España,así como en los teatos de las guelTashispano-francesasde su
tionpo, sí conviene señalarque despuésde esteesbozopor parte de Vitoria de los
complejos problanas implicados en las leyes y costumbresde la guerra,esamateria
adquirió relevancia a medida que se intensificaba el modelo de guerra de toma de plazas
y fortificaciones, en los PaísesBajos, Italia del norte y Alemania. No mucho despuésde
Vitoria el arte militar de la capitulación (él no ernpleaestapalabra) adquirió una
imperiosa vls jurídica, que habría de tener influencia en nuevasformulacionesde las
leyes de guerra,y en la ac¡nlízación racionalistadel derechode gentes.Pero Vitoria no
arroja mucha luz sobreestascandentescuestiones.
La justificación que haceVitoria de las más extremasmedidas confra
combatientese inocentes,en basea las prescripcionesy autorizacionesdel derecho
divino y del derechonatural, y las recomendacionesde moderaciónvoluntaria según
aconsejanel derechode gentesy las costumbresde los pueblos y príncipes cristianos,
sugierela existenciade una crisis de legitimación entre fuentesjwídicas heterogéneasy
hastacierto punto incompatibles.Vitoria viene a decirnosque la guerrajusta (que es la
única que él contempla)tiene consecuenciasterribles, pero que el derechode gentesy la
costumbretienden (o deberíantender) a aliviarlas. A esasconsecuenciasterribles
empuja el estadode necesidadpropio de la guerra,y alamoderación empuja la
convenienciade los combatientes.Vitoria no sacalas conclusionesde estatensión entre
las fuerzasque condicionanla guerra.Las iran sacandopoco a poco los autoresque se
para, en su lugar, tratar de disalejen de los fundamentosiusdivinales y ir¿snaturalistas
cernir dentro de la multiforme experienciaofrecida por la guerra,categoríasracionales
que permitieranobjetivar jurídicamente eseproblema; un problema, digámoslo de una
vez, condicionadorigurosamentepor la necesidady la conveniencia.
Vitoria identifica al príncipe que sostieneuna guerrajusta con el juez imparcial
El "orbe" tiene derechoa castigara los
que dirime una causay castigaal delincuente73O.
72e
Sextaduda, cuartacuestión(49).
t30
"... si hubiese un juez legítimo entre ambaspartes en guena, debería condenar a los injustos agresoresy a
los autoresde la injuria..." Terceraproposición,cuartacuestión(17).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
257
malvados,y 1oha de ejecutarpor los príncipesi3t.Vitoria no se ocupa de un hipotético
príncipe vencedoren una guerra sostenidainjustamente.La noción del vencedorcomo
juez le hace repugnarla idea de un príncipejuez, vencedory parcial; el vencedorno
puedeser sino el que hace la guerra con justicia. Contribuye a estavisión las
apelacionesa la ley diüna, al derechonatural como reflejo de aquélla, a la autoridaddel
Viejo Testamentocon su Dios partidario de un bando contra el otro, etc. No la enunci4
pero p¿receestarimplícita en el pensamientode Vitoria la idea de que el vencedorno
puede ser sino el que hizo la guerra justamente, 1oque le attoriza a erigirse en juez
justo732.La victoria, por sí misma, permite hacer los actosque un juez imparcial
Lo que puedahacerun vencedorinjusto no interesa,porque el vencedorinjusto
haría733.
no es posible: Dios no lo consentiría.En estesentido,Vitoria estáanclado en un pensamientomedieval afectadopor la noción de Juicio de Dios. Donde se observacon
mayor claridad estesesgovitoriano es en las alusionesa la guerra contra los infieles: se
les puedeocupar susprovincias si son barbaroscomo los indios, matar a los hombres
sarracenosy esclavizara sus mujeresy niños. Hasta cualquier guerra con los turcos
seríajusta si la única condición para éstafuera la buena fe de los cristianos,pues piensan que con ella hacenun servicio a Dios73a.Aunque Vitoria no lo dice, pareceestar
implícita en esanoción la idea de que los infieles no puedenhacer,por derechonatural,
guerrajusta alguna.
Lejos de atribuir infecundidad al pensamientode Vitoria por la alineacién en que
le hemos puesto en el ámbito de la guerrajusta, creemosque su representacióndel juez
imparcial y justo sirve de plantilla o modelo para representara cualquier vencedoren
una guera, quien casi infaliblemente se representaráa sí mismo como juez imparcial y
justo. Bajo esavisión puede entendersecomo muy útil la terceraregla con que Vitoria
cierra su tratado: "Obtenida la victoria y terminadala guerra,convieneusar del triunfo
con moderacióny modestia cristianosy que el vencedorse considerecomo juez entre
dos repúblicas,una ofendida y otra que perpetróla injuria, para que de esamanera
profiera su sentencia,no como acusador,sino como juez, con la cual pueda satisfacera
la nación ofendida". Ya que Vitoria no nos ha dicho expresamenteque esevencedor
t''
Del mismo modo que el derecho natural da a la repúblicoa autoridad para castigar a los ciudadanos
pemiciosos,así también el "otbe". Quinta proposición,cuartacuestión(19)'
t"
"... el príncipe que hace la guerra tieire por derecho de guerra autoridad sobre sus enemigos, como legítimo
juez y príncipe". Segundaproposición,quinta duda, cuartacuestión(46).
733"...
despuésde obtenida la victoria, recobradaslas cosasy aseguradaslapaz y la tranquilidad, se puede
vengar la injuria recibida de los enemigos, escarmentarlosy castigarlos por las injurias inferidas". Quinta
proposición,cuartacuestión( I 9).
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
. 258
justo, asumimosquetambiénel injustopuedeserlo,pero
sólopuedeserel combatiente
si lo es,"convendría"quefueratan imparcialcomoun juezjusto 1odebeser,a lo que
ayudarásu ánimocristiano.
TENDENCIAS DOCTRINALES CORRECTORAS DE VITORIA
Contanporáneaso inmediatamenteposterioresa Vitoria son otras doctrinas
formuladaspor la neoescolásticay las escuelasjwídicas españolas,que se alejan de sus
métodosdeductivistasy se atienena la perspectivapositivadora sobrelo que constituye
derechoy lo que no. Se ha criticado al ius communicationisvitoriano como un artificio
destinadoa dar basede legitimidad a la conquistade América por los españoles735.
Daremoscomo epígrafeslos autoresmiís destacadosque adoptanuna orientación
distinta de la de Vitoria.
Ginés de Sepúlveda
Correctivo importante para la noción igualitarista del derechode gentes(todas
las nacionestendríanlos mismos derechosen la comunidad del orbis) fue Juan Ginés de
Sepúlveda,quien planteó la desigualdadnatural de los pueblos y de los hombres,por 1o
que los que no fueran capacesde gobernarsedeberíanquedarsujetosa los que sí lo
Y lo son los pueblos dela respublica christiana. Ginésde Sepúlveda,
fuesen736.
traductor de Cicerón, erunarcasu pensamientoen las teoríaselaboradasen Roma
favorablesa la supremacíaimperial sobrelos pueblosbarbaros.Sus ideas las resumede
forma compactaen estasentencia:debelucharsepro patria, pro liberis, pro aris, ad
73a
Primeraproposición,primera duda, terceracuestión(20).
t35
También se le ha alabado como precedentedel modemo derecho a la migración: toda persona,por el
ius communicationis,tendría derecho a emigrar a otro país, donde le deberíanser reconocidos los
derechosfundamentalesde que es portador. Luigi FERRAJOLL Derechosy garantías La ley del mas
débil.Prólogo de Perfecto ANDRES IBANEZ. Madrid 1999.
736
Sepúlvedada fundamento iusnaturalistaal imperialismo: "Por medio de justa guerra se busca también
el imperio sobre aquellos por cuyo bien se mira, para que los bárbaros,privados de la licencia de pecar,
desarraigadosprimeramente de las costumbrescontrarias alaLey natural y posteriormentellamados, por
medio de piadosasexhortacionesy doctrinas, a un género de vida más humano o también a la verdadera
Religión por medio de un imperio civil, se mantenganrazonablementedentro del cumplimiento del
deber". GnIES DE SEPÚLVEDA. Demócratesprimero. En "Tratados políticos de Juan Ginés de
Sepúlveda".Ed. Angel LOSADA. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1963, p. 106. Francisco Suárez
basaríasobre una concepción semejantea la de Sepúlvedael derechode intervención de los estadosen los
asuntosde otros, por el bien de la comunidad de gentes.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
259
summapro salute et libertate,proque ipsa religioneTsT Aquino suenanlos principios
universalesdel derechonatural, sino más bien una expresiónde las leyes de la
naturalezainterpretadasen clave humanistay maquiaveliana.Ginés de Sepúlvedapone
en vivo contraste lo que en derecho divino y natural es lícito hacer en una guera con lo
que un príncipe justo y humano debehacer. Sepúlvedapone la noción de justicia al
margen de lo que pretendidamentedeclarael derechonatural. El príncipe, que en todo
casodebede serjusto, no tendrá necesidadde mirar a la ley natural para serlo738.
Sepúlvedaes el anti-Vitoria avant la lettre.
Covam¡bias
Un soplo de inductivismo hace que el pensamientode Diego de Covam¡bias
aparezcacomo rupturista respectode la tradición ütoriana de la guerrajusta.
Covamrbias afirma a un tiempo la historicidad y racionalidad del derechode gentes.Es
su racionalidadlo que impide que haya contradicción entre el derechode gentesy el
natural. Adernásde racionales,las determinacionesdel derechode gentesson
Se frata de un derechohumano y
contingentesy mudables,y por 1otanto derogablest3e.
Un ejanplo de
positivo, guiado por la convenienciay utilidad del génerohumanoTo0.
estaderogabilidaddel derechode genteses la esclavitud:hubo un consentimientodel
génerohumano en instituirla para el bien común, pero es costumbrede las naciones
cristianasno practicarla. Sin embargo,otras instituciones del derechode gentes,
t"
GINÉS DE SEPÚLVEDA, Cohortatio ad Carolum V utfacta cum Crhistianis pace, bellum suscipiat
"Opera", IV Madrid 1780,p. 359.
Turcas.
in
t"
Lo que es lícito: "matar al enemigo, someterlo a esclavitud, despojarlede sus bienes, destruir sus villas
y ciudades,devastary fzlar sus campos,y hacer toda clase de males". Lo que el príncipe justo debe hacer:
"preferir la equidad al sumo derechoy considerarla causade los enemigos en ambaspartes,buena y
de la lucha, facilidad y al mismo tiempo,
mala; pesar bien las.costumbres,crueldad, mansedumbre,caus¿ts
la pertinacia".GINES DE SEPULVEDA. Democratesprimero' Op' cit. pp. I 13-l 14'
73e ejemplo nos bastarápara explicar cuán históricamentecontigentespodían ser aplicadaslas
Un
prescripcionesdel derecho de gentes,sin dejar por ello de ser racionales:por la paz de CateauCambresis
( 1559) Españay Francia establecieronunos límites (al sur y oestedel trópico de Cáncer y del meridiano
30) dentro de los cuales se respetaríael derecho de gentes,quedandoinmune a él el resto. TRLryOL Y
SERRA, Historia del derechointernacionalpúblico.Yersión españolade PalomaGARCÍA PICAZO.
M a d r i d¿ ? , p . 5 2 .
tao
Luciano Pereña,en su estudio sobre Covam¡bias, lo expresaen estostérminos: "Son principios (/os
del derecho de gentes) que descubrelarazón, no en consideraciónabsolutade las cosas,sino en cuanto
convenientesy útiles al género humano. El principio de utilidad parece informar el derecho de gentes...
Su misma interpretación sigaifica una nueva interpretación. El Jus Gentium es un derecho de sociedad
regulado por la mayor conveniencia de la sociedadhumana; se deriva de los principios del derecho
natural por conclusionesmuy convenientes.La forrnula es perfecta: A ratione propter Reipublicae
utilitatem vario temporum successudeducantur et instituantur, vel instituta sint fere omnium hominum
consensu(Reguta Peccatum,Il, )C[, 3.)". PEREÑA VICENTE. Diego de Covarntbias y Leyva, maestro
de derecho internacionaL Madrid MCMLVII, p. 160.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
260
por consentimiento
de la mayorpartede lasnaciones,no han sidoderogadas,
aprobadas
comola diüsión de la propiedad,la guera, el comercioy los contratoshumanos,
por suutilidad universal.
positivamente
mantenidas
Vázquez de Menchaca
En Vazquez de Menchacalarelación del derechode gentescon el derecho
natural se ve debilitada; el derechonatural es intemporal; los derechosdel derechode
gentesson "introducidos", "inventados"T4l' no son emanaciónde larazónpropia del
derechonatural. FranciscoCarpinteroiazsúalalos antecedentesdoctrinalesde la
filosofia jurídica de Yíuquez de Menchaca:Bartolo había separadoeI ius civíle, propio
de la comunidadpolítica, del derechonatural, que era como un reflejo de las leyes
divinas sobrela naturalezay el hombre. El derechode origen humano se basaen la
utilidad, dirá mas tarde Connanusto3:lo justo perteneceal orden moral, y su fin es la
equidad, mientras que la ley se formula positivamente,y su fin es la utilidad; el derecho
se refiere al hombre en sociedad.En esteenfoquecoincide Miguel de Ulzum¡m, pila
quien el derechohumano es utilitario, aunquetodas las reglas que se dan los hombres
procedendel derechonatural.
La formación del derechode gentes,así como del derechociül, gira, pues,en
torno a la utilidad, la justicia y el consentimientoT4.Yánquezaún clasifica el derechode
gentesen uno "primario", que operaex naturale ratione (que separaa los hombresde
otros seresdel orden natural), y otro secundariotot,(qt" est alia pars, quaeprocedit ex
usu gentium), y da lugar a institutos jurídicos como la esclaütud, la guerra, las
to'
Dice Francisco Carpintero Benítez a este respecto:"los juristas medievales -yYiuquez los sigue en
'introducidos' o
estepunto - eran de la opinión de que los diferentesinstitutos juridicos fueron
'i¡ventados' (inventa sunt, introducta sunt, son las expresionesque emplean más frecuentemente)por los
'tipos' de Derechos". CARPINTERO. Del Derecho Natural medieval al Derecho Natural
diferentes
moderno:Fernando Vázquezde Menchaca.Universidadde Salamanca,1977,p.84.
t42
CARPTNIERo. op. cit. P. 36 y ss.
743
El derecho civil es quod omnibus et pluribus in quaqumquecivitate utiles est. "Commentariorum iuris
civilis libri X", Basilea 1557,libro l, cap.6,no.2
7a
A esterespectodice Francisco Carpintero: "Como es obvio, desdeesteplanteamiento.el problema del
'origen' o de la fundarnentaciónde los institutosjurídicos mas importantestiene una fuerte tascendencia,
y ello se nos muesm en el estudio del poder politico, la propiedad privada o del Derecho de sucesiones.
Estasinstituciones,en Yáuquez, dependen,en lo que se refiere a su misma existencia,de la voluntad de
los sujetosque se ven afectadospor ellas, ya que las fundamentaexclusivamenteen el Derecho positivo
humano y les da tan sólo una base consensualista,negandoque se basenen el Derecho Natural, lo que
suponeun fuerte cambio en los criterios necesariospara determinar su función y sus limitaciones".
CARPINTERO. Op. cit. P. 85.
745"Se puede frrmar que el Derecho de Gentessecundarioes más positivo que natural, y que no es fijo ni
inmutable, sino susceptiblede ser alterado y modificado como el Derecho civil, y no mas dificilmente que
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261
ciül deuna
el cual,originalmente,surgeen el ordenamiento
etc.74ó,
cautividadeso
determinadacomunidad,paraserluego aceptadolibrementepor otrascomunidades
entre
La esclaütudofreceuno de los ejemplosmasclarosde la separación
políticas7a7.
el derechonaturaly el de gentes:unade susformasdemostróserutilísimay ventajosa
de 1oprescritopor el derechonatural,parael quetodos
paratodos,en contravención
Lo queesmás,la nociónde guerrajustano puededar cuentadel
nacemoslibres7a8.
fenómenode la esclavitud,y su admisiónenrazónde la justicia de la guenaconducea
s inaceptablesTae.
absurdo
Molina
Aunque Luis de Molina ettraizasupensamientoen la escuelatomista y suscribe
los requisitos de la guerra justa propios de aquéll4rechazala innovadoranoción
vitoriana del ius communícationiscomo derechonatural, y lo hace dependerde la
positivaciónpor los estados.
éf'. VÁZQUEZ DE MENCHACA. Controversiarum,I,Il, cap. LX)O(IX, no.27.
7a6
"Derecho de gentessecundario- dice Viízquez - es el que no fue dado juntamente con la creación del
género humano, sino que en el transcursode los tiempos se halla admitido por la mayor parte de los
pueblos que se rigen por leyes y costumbresy que no llevan vida salvaje al modo de los animales: como
por manifiesta razón nos vemos obligados a confesar,fue en un principio sólo Derecho civil y no de
Gentes,si bien fue también admitido por todos o Ia mayor parte de los pueblos poco a poco o
sucesivamente,de modo que dicho derecho se consideró en un principio solamenteDerecho Civil, pero
despuéscomenzó a ser Derecho de gentespor la aprobacióny ú u"ogidu que le dieron". VÁZQUEZ DE
MENCHACA. Op. cit., 89, no. 24.
7a7 esterespectodice Carpintero: "En este tema, Yánquez se apartade los teólogos españolescoetáneos:
A
en efecto, éstosentendíanque el Derecho de gentestoma su validez del consentimientode todo el Orbe,
por lo que esteDerecho aparecíarevestido de una autoridad y dignidad mucho mayor que la que le
confiereYázqtez". CARPINTERO. Op. cit. P.93.
748'(Hay
una tercera forma de esclavitud que tiene su origen en el Derecho de Gentes,lo que parece
contradecir la afirmación de que, por Derecho Natural, todos nacemoslibres... Antes que esta forma de
esclavitud fuese admitida, los vencedoresacostumbrabana matar a los vencidos, porque con ellos
ninguna gananciaobtenían,y era un peligro dejarlos libres y salvos.A fin de evitar tanta matanza inútil se
permitió la esclavitud y los vencedores,en vez de matar a susprisioneros, los vendieron. Por lo cual
un *u Domingo de Soto que tal invención, no sólo es lícita, sino piadosay utilísima para los mortales"VI\ZQUEZ DE MENCHACA.Op.cit. L,I, cap.IX, no.4'
7ae"... si la esclavitud se instituyó por Derecho de Gentes,no porque ella seadura e inicua, sino para
evitar mayores males y más crueles,como lamatanza, canriceríay despedazamientode los prisioneros,
justa o injusta, para que se los haga o
¿quépuede importar que los vencidos seanaprisionadosen guerra
justa, los vencidos pueden salvar
guerra
nó rl"*os de lós que los que los han cogido? ¿Por qué siendo la
decir,justapataellos - habrían de
es
guerra
injusta
y
su vida quedandoieducidos a esclavitud, siendo la
que np pudiendo el vencedor
olvide
se
No
a
esclavitud?
ser destruídospor no poder el enemigo reducirlos
es por parte de aquél un
que
ya
conservación
su
destuirá,
los
esclavizar a loi vencidos, verosimílmente
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
262
Ayala
Baltasar de Ayala, en su tratado sobrela gUerray sus oficios7s0,mira con
escepticismola noción de que el derechonatural dicte sus leyes y prescripcionesal
derechode gentes.Bien familianzado con esederechode gentesespecialque es el
derecho de guerra, Ayala ve en él otras fuentes distint¿s de las del natural. Pero Ayala,
hombre de su tiempo, hace el tributo acostumbrado al derecho natural: reconoce que es
inmutable, y no puede ser derogadopor el derechode gentes;por tanto, y dado que los
hombres son por naturalezalibres, parececlaro que no pudieran ser esclavos.Sin
embargo,existe la esclavitud,y el propio Ayala la aceptapara los infieles y paganos
vencidos. Entonces,¿cómojustificarla? Ayala establecedos momentosde la libertad:
uno que se da por derechonatural antesde que el de gentesse constituya; y otro que se
da desdeel momento en que esemismo derechonatural estableceel derechode gentes,
el cual ha introducido el derechode guerray la servidumbre:"Pues la recta razón
natural, que es lo más divino y en la que nos aventajamosa las fieras, al crecerla
malicia de los hombrespersuadióa que se corrigiera la maldad humana con la guerra,la
cautividad y la servidumbre".
Podríamosdecir, pues,que en la visión de Ayala el derechode gentesviene a ser
una rectificación del natural. Esto parececonfirmado cuandoel jurista afirma que "el
derechode gentes,por razón natural, estableciólos dominios y sus divisiones. Puesla
comunidadde todas las cosasy la igualdad de los hombres,y la misma libertad de
todos, convienenmás a la primitiva nafiraleza íntegra y ala primera República de
Platónque al siglo de hierro, y por ello no son aprobadaspor el derechode gentes"75l.
Otras cosas,sin embargo,introducidaspor el derechode gentes,se ven aprobadaspor
otras expresionesdel derechoTs2.
peligro permanente".VÁ\ZQUEZ DE MENCIIACA. Op. cit. L. I, cap. IX, no. 14 a 17.
t'o
AYALA. De iure et fficiis bellicis et disciplina militari libri tres
tt'
AYALA. Op. cit. Libro primero, cap.V, l6) p.l 14-116.
1sz
Ayalase apoya en Cicerón para establecerlos diversos modos de instituir la propiedad de las cosas.El
romano señalaque las cosasno se hacenprivadas por naturaleza,sino por alguna de estasrzLzones:
antigua ocupación de cosasvacantes,o por victoria, como las cosastomadasen guerra, o por ley, o pacto
o condición. Ayala lo corrobora: "y ello ha sido introducido por Derecho de gentes,y comprobado por
Derecho divino, canónico y civil". Pero la apropiación en guerra no sólo se hace por razón de
resarcimientode los daños,lo que no sería sino una devolución del bien robado por el enemigo; también
hay derecho a una apropiación neta de los bienes del enemigo. Lo dice claramenteAyala: "La equidad de
esie derechoevidentementese refiere no tanto a satisfaceral que ha sufrido la injuria como a castigar la
maldad de los que hacen guerrasinjustas". AYALA. Op. cit. Libro primero, cap. V, 2) p. 102.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
263
La manifestación del derecho de gentes que mas preocupa a Ayala es el derecho
de guerra y los aspectoscon él relacionados,como la autoridad del príncipe para
hacerla,la propiedadde las cos¿rsque se pierden o ganan,el castigo del daño causado,
Las guerrasjustas, declaraAyala, "son declaradaspor derechode gentesy
etc.753
permitidas lo mismo por Derecho canónico que por Derecho diüno, pues el mismo
7s4.No debemos
Dios ordenó a los israelítas que hiciesen la guerra contra los amoweos"
interpretarpor estafrase de Ayala que su docfiina se mantiene dentro de la noción
originarimente medieval de la guerrajusta, que ya hemos descrito. El escribeinspirado
por la guerra que conoce,la de los PaísesBajos, y observaen ellas fenómenos
inexplicados o injustificados por el derechonatural o el de gentes,de los que de todas
formas trata de dar cuentaen términosjurídicos; y para hacerlo, echamano
continuamentede dos ideas constantes,como veremos:la necesidady la conveniencia
mutua, o principio de utilidad. (En Apéndice X se encontrarála presentaciónmetódica
de las doctrinasde Baltasar de Ayala sobrela guerra,el derechode guerra,la disciplina
militar y la guerrade sitio).
Gentili
El italiano disidentereligioso Alberico Gentili hace el más determinadodesafio
a la noción de la guerra como algo pertenecienteal dominio de los moralistas. Son los
juristas los que debenprimero entenderen ella aunquela cuestiónde la justicia de la
Gentili pertenecea la tradición humanistarenovadapor
guerrano es indiferenteTss.
Maquiavelo"u,.Lu guerraposeecarácterpúblico, y como tal su objeto no es servir a la
7s3
Antonio Truyol arralizala obra de Ayala en clave de conflicto de soberaníay beligerancia legítima"En
B. de Ayala la influencia del concepto de soberaníaconduce a una formulación de la guerrajusta, desde
el momento en que la guerra es una lucha entre soberanoslegítimos. Pero el alcancede su doctrina está,
en cierta forma, limit¿do por el hecho de que se refiere esencialmenteal conflicto entre Felipe II y las
provincias de los PaisesBajos fieles a la Reforma. Este conflicto no es, a sus ojos, una guelra propiamente dicha, sino la represión de una rebelión, lo que explica, de otra parte, el rigor de los medios que el
autor hispano-flamencoadmite para ponerle término, no pudiendo los rebeldeshacer valer derechosde
beligerancia legítima. Este enfoque implica asimismo toda una serie de excepciones al principio general
de la buena fe, de la que B. de Ayala afirma que, en el curso de una guerrajusta, es preciso guardarla
frente a los enemigos.Si ¿rtu estuvieraen el ánimo de ambos bandos, las reglas de la guerra se aplicarfur
con independenciade que seajusta". TRIJYOL Y SERRA. Op' cit., p. 64'
tto
AYALA. Op. cit. Libro primero, cap. II, 6) p. 38.
ttt
Sobrela obra de Gentili dice Antonio Troyol: "Gentili se declara expresamenteen contra de los teólogos y reivindica para losjuristas la decisión en todo lo que concierne al Derecho, que constituye su
e-Uito propio. Algunos han visto en él al precr¡rsorde una consideraciónhistórica del Derecho de gentes,
aunquela mayor parte de sus referenciascorrespondena la Antigüiedadclásica". TRUYOL Y SERRA.
Op. cit. P.64.
7s6
Le alaba en De legationibus.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
264
difusión del Evangelio. En toda guerrahay que distinguir la justicia de la causa(que
puede ser auténticapara ambos contendientes),de la cuestiónde los derechosde los
beligerantes.Los que no son parte de la guerra deben,sin ernbargo,tomar en
consideraciónla justicia de las causasde la guena, y así debentomar partido a favor del
que hubiera sido objeto de agresión, y tuviese por ello causajusta para la guerra. En fin,
los sentimientohumanitarios debenpresidir la conducciónde la guerra757.
Gentili puede ser consideradoun continuador de la doctrina ciceroniana de la
'T'{adiedeberíaesp€rara ser
guera preventivaTtt.Atí, en su De iure belli, dice:
golpeado,a menos que seaun necio. Uno debe defendersede la ofensaque se comete,
sino también contra la que posiblementese vaya a cometer...No se debe esperara que
llegue... Es mejor prevenir que los hombres adquierandemasiadopoder, que el verse
obligado a poner remedio cuandoes tarde"7se.
Gentili sigue a Ginés de Sepúlvedaen la justificación de la intervención para
sometera los pueblosbarbaros.El espíritu de la República Cristiana de ésteúltimo lo ve
Gentili en las accionesde los reyes de Españapara sometera los indios a los principios
por los que se guía la sociedadhumana.Hay una maneracristiana de hacer la guerra,y
una manerabarbara.Es legítimo que los cristianoshagan tratadosentre ellos, pero no
No puede atribuirse validez alguna al juramento de
los debenhacer con los infielesTóO.
un infiel.
Todo en Gentili apuntaa una noción del derecho,restringida a aquellospueblos
y príncipesque se reconoceniguales y que pactanlas condicionesjurídicas en que sus
tratadosy gueras se aceptancomo legítimos, apartandotoda pretensiónde fundamentar
su legitimidad en principios de validezuniversal derivadosdel derechonatural.
t5t
TRUYoLY SERRA. op. cit. P 65.
i58
La legitimidad de la guerra preventiva ha ocupado las lucubracionesde tratadistasjurídicos de la
corriente humanista,desdeCatón y Cicerón a Gentili. Catón dijo de los cartaginesesque "quien quiera
que hace preparativoscontra mí, de modo que pueda hacermela guerra cuando le convenga,es ya mi
enemigo, aunquetodavía no haya emprendido la acción armada".
Casio bio, en su "Historia de Roma", describe a Cicerón dirigiéndose al senadopara decirle:
"No espereishasta que hayais sufrido tal tratamiento y luego te lamsnteis, sino poneos en guardia antes
que sufrais; porque es necio permitir que los peligros lleguen a ti, y luego arrepentirsede ellos, cuando
podríais haber anticipado..."
La prevención no perteneceal estatutode la ley sino de lanattraleza dijo Cicerón (Pro Milone):
"Cuando las armashablan, callan las leyes... El que eüge esperarha de pagar un inmerecido castigo, en
lugar de aplicar uno bien merecido". Ver en Richard TUCK, The Rightsof War and Peace. Oxford
University Press,1999,pp. l7-23.
75eGEI.i-[ILI,Deiure belli. Ed. por C. Phillipson, trad. J.C. Rolfe. Oxfor 1933' p. 65.
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265
Suarez
FranciscoSuarezes autor de una de las más eficacesdefiniciones' o
descripciones,de la comunidadinternacional:
"El génerohumano, aunquedividido en varios pueblos y reinos, siempre
tiene alguna unidad no sólo específica" sino tanrbién cuasi-política y moral, que
indica el precepto natural del mutuo ¿rmory la misericordi4 que se extiende a
todos, aún a los extrañosy de cualquier nación. Por lo cual, aunquecadaciudad
perfecta,república o reino, seaen sí comunidadperfecta (communítasperfecta)
y compuestade susmiembros, no obstante,cualquierade ellas es también
miernbro de algún modo de esteuniverso, en cuanto perteneceal género
humano; pues nunca, en efecto, aquellascomunidadesson aisladamentede tal
modo suficientes para sí que no necesiten de alguna mutua ayuda y sociedad y
comunicación(aliquo modo iuvanime et societateac communicatione),a veces
para mejor ser y mejor utilidad, y a vecestambién por moral necesidade
indigencia, como constadel mismo uso. Por estarazón, pues,necesitande algun
Derechopor el cual seandirigidas y ordenadasrectamenteen estegénerode
.
comunicacióny sociedad(ín hoc genere communicationiset societatis)"76r
En estadistinción podemosapreciarque Suarezdistingue entre el ius gentium
natural (unidad "específica"y también "cuasi-políticay moral de las comunidades)y
uno positivo (para satisfacerla necesidadque ias comunidadestienen de "mutua ayuda
y sociedady comunicación").
En cuanto al derechoa la guerra,perteneceal ámbito del derechode gentes
positivo; estederechopuede ser renunciadoa favor de una solución pacífica del
conflicto.
Suárezha llevado a cabo, segúnLuciano Pereña, "el esfuerzodialéctico más
grandeque ha hecho la ciencia del derechointernacionalmoderno", al convertir la
teoría de la guerrajusta en teoría política de la guerru'6'. Stárrezsigue en materiasde
760
GEIiTILI, op. cit. p.402
7órTRtrYoLY SERRA.op. cit. P.62.
762"Pero más sistemáticoque todos ellos, ha construídoun tratado completo de guerra que sintetiza,
incorpora y acnnluatoda la doctrina de la escuelaespañolade derecho internacional". PERENA
VICÉNfp, estudio preliminar a Guerra, intervención,paz internacional, de Francisco Suárez.Madrid. P.
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266
derechocivil a Baltasar de Ayala. Su teoría del poder legítimo y de la causajusta de la
Diego de Covamrbias y Baltasarde
guera se apoya en Vitoria y Domingo de Soto763.
Ayala le sirven para desarrollar su doctrina del derecho a la guerr4 y para sus doctrina
sobreinocentesy no inocenfesse apoya en DomingoBáñez7e. El argumentode Su¿árez
sobreel vencedorcomo juez sigue el modelo de Vitoria, aunque1odespegade su
vinculación con la noción de guerrajusta: "el que hace la gue,lraes cofno el juez que,
una vez comenzadoel proceso,se hace señorde la causa,adquiriendo el derechode
proceder hasta el fin"76s.Hacer la guerra es como incoar \In proceso: "La guerra hace las
y aunqueseael vencedor el que terminará
vecesde un juicio criminal", dice SuarezT6ó,
juzgando al vencido, antesde enfrar en guelra debejuzgar, tarnbién como juez,la
justicia de ernprenderlaT6l
. Como vemos, Suarezse encaradirectamentecon la
posibilidad de que el que ganela guera no seaprecisamenteel que teníajusta causa
para ello. Con esepequeñogiro diatéctico sobreVitoria, el problema de la guelra se
situabasobretérminos más realistas,y por tanto mas apto para un tratamientojurídico
positivo. (Ver la un tratamiento ampliado de sus doctrinas en el Apéndice X)
Grocio
Hugo Grocio768tiene fe en la correspondenciaentre la nattxalezay larazón,
entre las leyes del orden natural y las del orden humano. En consecuencia,los principios
de la naturalezadeterminanel derechonatural, y el consensocomún de los humanosel
1 6y s s .
tó'
3u¿íre"declara seguir a Santo Tomás en su doctrina sobre quién tiene poder legítimo para declarar la
guera: por derechonatural lo tiene el soberanoque no tiene superior en lo temporal, o la República que
jurisdicción'
ie reservó semejantejurisdicción para sí. La facultadpara declarar la guerra es un poder de
paz
internacionalintervención,
justióia
en
Guerra,
SUÁREZ
vindicativa.
pertenece
la
a
cuyo ejercicio
Op. cit. Capítulo segundo,primera conclusión, l.
td
Lu"i*o pereña ái"" qná h hbor crítica de Suárezes muy superifical y de escasointerés científico.
PEREÑA VICENTE. op. cit. P. 14 y s.
t6'
SUÁREZ. op. cit. Primera conclusión, 4.
'*
D" b"llo. Ssec.rV, nos. 5 y 7.
privados; luego proporcionalmentedebe hacerselo mismo en la causapública de la guerra". SUAREZ.
'Guerra,
¡nterveic¡ón, paz ínternacionat- Capítulo sexto, segundaconclusión, 5. Lo mismo deben hacer
jefes
militares y póliti"or del reino, si son llamados a consulta,respectode la justicia de la guerra que
los
," '1ruu emprender.Los que no son llamados a consulta no tienen la obligación de informarse sobre su
justicia.Op. cit. Capítulo sexto, tercera conclusión, 6.
iut
Ero, son las oúras de Grocio: De iure predae fue escrita en 1606, pero no se publicó hastael siglo
XIX, exceptoun capítulo sobre la libertad de los mares,Mare Liberum, publicado en 1609, anónimo.
De iure belli ac pacis fue publicado en 1625, en París'
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
267
y esosepercibecon una argumentacióntan sencillade hacer
derechode gentes7.6',
entonces
suficienternente,
cuantoque esevidente.Y dondeno puedaargumentarse
Vemos,pues,queGrocio
y aceptadopor voluntadlibre de todos770.
puedeserobservado
hacederivarel derechode gentesde las prescripcionesdel derechonatural,pero
también de las leyes que los hombres (o los estados)acuerdenpositiva/7r.
La relacidn entre el hombre y el estadoes cuestiónesencialen Grocio. Y lo es
desdeun punto de vista vital, con tal fuerza que ha de reflejarse en sus cogitaciones
jurídicas de maneradecisiva. Veamos el desarrollo de éstas,en De Indis772:Grocio es
ciudadanode una proüncia, que desdetodo punto de vista jurídico ügente es un estado
propiedadde un príncipe, y ocufre que esepríncipe es el rey de España.Como esa
provincia, junto con otras, se halla en rebeldía contra el rey, e inmersa en un proceso
voluntarista de adquisición de soberaníaindependiente,Grocio se ve inclinado a
deshacercon argumentosjurídicos la imputación de rebeldía, es decir, la manchade la
ilegitimidad. El rey era el soberano,sí, pero no por derechopropio, sino otorgadopor
los hombres.El hombre es, en Grocio, un individuo dotado por la naturalezade la
autonomíay soberaníaque le permiten otorgar su consentimientoa una forma de estado
(por ejernplo,a su príncipe), y para ello forma la sociedadcivil. De esasociedadciüI, el
príncipe no es soberanopor sí mismo, ni por el orden de la naturaleza:supra
76e'¿Mi primera preocupaciónfue presentarpruebasde lo que perteneceal Derecho natural, con noclones
tan ciertas que nadie pueda negarles,a no ser que se haga violencia a sí mismo' Pueslos principios de este
Derecho, si reflexionas bien, se manifiestan por sí mismos y son evidentescasi tanto como todo lo que
percibimos por los sentidos,y no fallan, como no fallan los sentidos,con órganosbien conformados y con
io necesariopara sentir". "Prolegómenos" a De iure belli ac pacis . En Hugo Grocio. Del derecho de
presa. Del dárecho de la guerca y de la paz. Edición bilingüe y notas de Primitivo MARINO PEREZ.
Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1987, p' )üV'
7?0
"Pues si algo no puede deducirsecon ¿rgumentacióncierta, pero apareceobservadopor todas pafes,
'?rolegómenos" a De iure
debe concluirse que esealgo tiene su origen en la voluntad libre". GROCIO.
belli ac pacis.
ttt
respectodice Telford Taylor: "Grotius rejected the theological approach ofaccepting fixed
A
"sie
starting points determined from the Church Fathers.By taking a pragmatic, positivistic approach,Grotius
could reach both the Catholic princes and the Protestantrulers, then engagedin the bitter battles of the
Thirty Years War ( 1618-1648j. Furthermore, Grotius proceededon the assumptionthat the practice of
deviations from a theological norm, but expressionsof a natural
contemporary starcswere not improper
-d"t"rtrrio".
Julius Stone explained this approachin Legal Controls of
order whose principles he could
'With
Grotius simultaneouslybasedthe law of nations on a
ambiguity...
creative
International Law:
as evidence of natural law. We must assume,he argued,
States
practice
of
üe
namely
secondfoundation,
that States,consisting u. tú"y dó of rational men, must have manifestedthe rules of reason in their past
practice. This practice was therefore evidence of what their reasonthen prescribed,¡qd thus of natural
iaw itself "'. TAYLOR. prólogo a The Law of War. A documentaryHistory, vol. I.Ed. por Leon
FRIEDMAN. Nueva York, ??,P. 15.
tt2
Es el título que Grocio dio a la obra que, publicada en el siglo XIX, recibió el conocido título de De
iure predae,en la que se contiene el tratado De mare liberum, que no es sino el capítulo )ilI del libro.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
268
republícam nihil est.Es príncipe por consentimiento,y en esesentido sólo puede actuar
bajo la autoridad de las ProvinciasTT3.
Grocio investiga las formas de tránsito entre el estadonatural y el estadocivil.
Eso le lleva a considerarel lugar que la necesidady la utilidad tienen en la formulación
del derechode gentes,pueshay quien sostieneque esasdos condicionesmueven a los
hombres a aprobarpor convenienciamutua lo que debe entrar en el derechode gentes.
Grocio reconoceque la necesidady la utilidad , cadaunapor separado,danrazón
respectivamentedel derechonatural y del derechociül o de gentes.En efecto, la
naturalezaha hecho al hombre débil y necesitadode muchas cosaspara llevar una üda
recta,por 1oque se ve obligado a formar sociedad.En esta sociedadse busca la utilidad
de todos, no la de determinadosgrupos particulares,y esabúsquedade la utilidad
determinael derechocivil. Pero cuandola búsquedade la utilidad se da entre estados,
entoncesnace el derechode gentesiTa.
El derechode gentesaparecea vecesen Grocio como propio, no de todas las
naciones,sino de las mejores. Con ello hace eco a Ginés de Sepúlveday a Gentili. Así,
aunquemuchos consideranque la violación de las mujeres perteneceal derechode
guena, esto no es así entre los cristianos,y ello por dos r¿Izones,porque es contra el
derechode gentesy porque va contra la disciplina militar77s.
773
No importa aqui tratar de las dos posiciones tomadasen vida por Grocio en torno a si cada una de las
Provincias Unidas era soberanapor sí, o lo era la propia Unión. En De Indis se inclinaba a la soberaníade
las Provincias Unidas de Holanda. Ensu Apologelicus, sumido en la batalla política frente a Mauricio de
Orange, Grocio defendió la soberaníade cadaprovincia como individuo soberano.Las provincias delegan
la potestasen la Asamblea de las Provincias Unidas, como antesen el príncipe o rey.
tti
Eo 5r,Derecho de Presa Grocio dice: "Lo que manifiesta el consentimientode voluntadesunidas de
todos los hombres es Derecho". GROCIO. DeI derecho de presa, cap. I "Exordio, argumento,
distribución de la obra". En MARÑO GÓMEZ. Op. cit. P. 12. Por otro lado, Grocio dice: "Luego, si
'la utilidad es
queremoshablar con propiedad, no es cierto lo que se dice en Carnéadesy en otros, de que
como la madre de lo justo y lo equitativo', pues la madre del Derecho natural es la misma natutaleza
humana que nos llevaría, aunquede nada necesitásemos,a desearla sociedad;y la madre del Derecho
civil es la obligación por consentimiento.Y éste,al tener su consistenciaen el Derecho natural, hace que
'abuelo' suyo. Es, además,útil el Derecho natural, pues quiso el
pueda llamarse al Derecho natural como
autor de la naturalezaque cadauno de nosotros individualmente fuese débil y necesitasemuchas cosas
para llevar una vida recta y así ser impelidos con mayor vigor a formar sociedad.La utilidad ocasionó el
nacimiento del Derecho civil, pues aquella que hemos venido en llamar consociación o sujeción comenzó
a ap¿yecerpor razón de la utilidad. Además, los que prescriben leyes o derechosa otros suelen o deben
buscar alguna utilidad en ello....Pero como las leyes de todo Estadobuscan su propia utilidad, así entre
Estados,entre todos o entre la mayoría de ellos, pudieron surgir ciertas leyes por consentimiento-Y es
claro que no han surgido éstaspara buscar la utilidad de ciertos grupos particulares,sino parala de
aquelá gran universidad. Y éstees el Derecho que llamaremos de gentes,para distinguirlo del Derecho
natural". GROCIO. Prolegómenos a De jure beili ac pacis. En MARIÑO GÓMEZ. Op. cit. VI.
ttt
GROCIO. op. cit. Libro III, cap.IV, )ilX.
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269
justa, y suscribela
Grocio no se desprendedel todo de la mentalidad de la guerra
no puede
doctrina de Vitoria sobreella, aunquele da "un giro formalista"Tlí' Laguerra
razón no
serjusta para las dos partes.El fuero intemo del contendienteque no tiene la
afectados.
hace variar las condicionesjurídicas en que las personaso los bienesresultan
Dicho esto,nos preguntaremos,como ya hicimos con vitoria, sobreel casode aquel
que, ganadala gUerra,pretendehacer de juez imparcial, si por su parte la guerra que
hizo no fue justa. Es evidenteque aún en Grocio, con todo su nutrido aparatoerudito
analítico, la salida a estacuestiónseguíaestandotan cegadacomo un siglo antes.
y
También a los neutralescorrespondejuzgar de la justicia de uno de los contendientes;
aunqueGrocio no desarrolleuna doctrina sobreel derechode neutralidad, señalala
obligación de los neutralesde no apoy¿ra un beligeranteinjusto, así como la de
permitir al justo el paso por su territorio y la ocupaciónde plazasfuertes.
La importancia que da Grocio a la buena fe de los contendienteses
especialmentesignificativa en una guerra en la que continuamentese ven obligados a
darseseguridades,prendasy rehenes,para el cumplimiento de determinadas
salvaguardas,por ejonplo, en las capitulacionesque ponen fin a los sitios. Veremos en
otro capítulo que los contendientesen una guena considerannecesariomantenercierto
grado de buena fe entre ellos, por convenienciamutua, que les permita limitar la
escaladahacia las medidasmás extremasdel uno contra el otro. La buena fe, en el
tiempo de Grocio, ha adquirido, pues,un significado distinto al que tenía en otros
tiempos, más vinculado al sentido del honor y el valor del juramento. Es necesario
ampliar estaúltima consideracióncon un inciso, porque tiene que ver con la continuidad
argumentalde estatesis:
Las leyesque llevan los ejércitosdel rey en los PaísesBajos llegan con la
juramento
impronta del Código de las Partidasy la Costumbrede España. El honor y el
del que tíene fortalezaspor el rey son el fundamentode un sistemalegal. Básicamente
se trata de no disminuir la propiedaddel rey, de no dar la fortaleza,aún a costade la
que
vida. Este imperativo no resistela pruebade la realidad, es decir, del tipo de guerra
se hace a mediadosdel XVI y principios del XV[, en la que sejuegan no sóio los
ejércitos del rey sino la vida de sus poblacioneslealeso rebeldes.Esasleyes, adernás,
no cuentanpara los rebeldes;no son sus leyes. Del mismo modo que las compañías
particularestienen derechoa hacer la guerra si quieren comerciarlibremente' pareceque
Grocio no podía sino afirmar el derechode las poblacionesa determinar si se podía
ttuTRtrYoL Y SERRA.op. cit. P. 68.
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. 270
hacerla guerra olapazsin su consentimiento.Pero también en esto Grocio pasó por
alternativasde doctrina, como en el casode la soberaníade las provincias. Veamos esto.
Grocio podría figurar también entre los autores favorables a la supremacíadel
estadosobrelos interesesparticularesde los individuos en cuestionesconcernientesa la
paz olaguera, aunquebajo la visión ambigua de la noción de lo justo. El Grocio
maduro afirma que los particulares deben abandonaren favor del estado su derecho a la
resistencia,porque de ofio modo el estadono podría funcionar; por eso la guerra mixta
esjusta en principio sólo de la parte de la autoridad.En esto Grocio disentía de la
posición que había tomado en su juventud, cuandotenía ante sí una guerra de
independenciaen que se suponíaque la no renuncia al derechode resistenciaestaba
motivada por el caráctertiránico de la autoridad.Así que para devolver a la autoridad
toda su eficacia, al descartarel derechode los súbditosa la resistencia,Grocio condiciona el argumentoa que la autoridad seajusta. La dedicatoriade su tratado a Luis
XIII "el Justo" ilustra perfectamenteestadoctrina.
Grocio se cuida de señalarque las prescripcionesdel derechode gentesno son
por sí mismasjustas: hay muchasCosasque, segúnel derechode gentes,estan
permitidas, o son legales,o se ven confirmadaspor tribunales,pero que no Son
admisibles segúnotras consideraciones,por ser desviacionesde la regla de lo justo, o
Los
por admonición de las virtudes, o por simple aprobaciónde los hombresbuenos777.
temperamentaofrecídospor Grocio son sugestionesp¿Irala humanizaciónde la guerra,
muchos de los cualeshan sido incorporadosal derechoespecíficode la guerra.
Contribución de Grocio, muy significativa, al derechode genteses su doctrina
de la guerra como choqueentre dos potestadessupremas.Grocio distingue enfrebellum
publicum solemney bellumpublicum minus solemne.Parala guerrapública solemne
hacenfalta dos condiciones:la declaraciónde la guerra y que los dos beligerantessean
soberanos.La guerrapública menos solemnees la que se hace cuandouno de ellos no
es supremo.La guerra de los Paísesbajos, que desdeestepunto de üsta enpieza siendo
unabellum publicum minus solemne, acabaríaadquiriendolegitimidad como bellum
publicum solemne.El transito de uno a otro statusjurídico pudo ser imperceptible o
improbable en tianpos de Grocio, pero no hay duda de que Holanda acabaría
adquiriendoel derechoa la guena pública solemne.El choque dela summapotestas de
dos ..supranos" es lo que hace apareceren la sociedadinternacional el enfrentamiento
entre soberanías.A esteterna dedicó Grocio su obra tardía De imperio summarum
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
271
potestcúumcirca sacra.La summapotestas no sólo designala competenciasino
también el órgano soberano,el summusmagistratustTt.Esta es la basedel pensamiento
jurídico que lleva alaPazde Westafalia.
Su doctrina de la guerra es de interés también para determinarel estatutode los
combatientes.Si el beligerantees la causaeficiente principal de la guerra,y el aliado la
causaauxiliar (adjuvante), los subordinadosson causainstrumental.Lavoluntad de los
dos primeros es libre, mientras que la de los tercerosno lo es. Los combatientes
subordinadosno tienen plena concienciadel alcancede los actos que se les ordenan-La
voluntad es el subjectum iuris. Quien no tiene conciencialibre no entra en el alcancede
la materia óel/i. No obstante,los subordinadosson sereshumanos,por lo que sus actos
son el resultadode su voluntad. ¿Debeel subordinadoejecutartodas las órdenesque se
le imparten?Sí, hastaque la orden entre en conflicto con una nolma superior. Grocio
basaesteargumentoen la obligación de obedecerun mandamientodivino antesque el
de los hombres.La causamaterial de la acción del soldadoreside en las órdenesque
recibe de susjefes, y no en la causalejana,justa o injusta, de la guerrapromovida por el
enemigo.Tomando las órdenescomo la causamaterial de las accionesdel soldado,el
soldadoquedarevestido de un estatuto,de la calidad de íusti hostes.Esto le faculta para,
en obedienciade una orden, actuarcontra los inocentes,pues esla causa materíal lo que
le hará actuar,y no su noción de la justicia o injusticia del acto. (Ver una versión
ampliadade sus doctrinas en el Apéndice X).
AYALA. GENTILI Y GROCIO COMPARADOS
John Westlake realiza algunascomparacionesde interés entre las contribuciones
de Ayala, Gentili y Grocio al derechode guerra.Westlake pone la obra de estostres
autores,activos entre finales del XVI y el primer cuarto del siglo XVII, en la
perspectivadel derechode la guerra:Westlake parte de estaconstataciónparajustificar
el tratamiento simultáneode esostres autores:"No es nada extraño que antesque
ninguna otra, la parte del derechointernacionalrelativa a la guerra haya formado una
dice, sugiriendo que los tres autoresayudarona conformar
rama especialde estudio"77e,
ttt
GROCIO. De imperio summarumpotestatum circa sacrq. Libro III, cap' X, I.
t78
HAGGE]ür,ÍACHER, Grotius et la doctrine de la guene jusfe, PressesUniversitaires de France, ¿?,p.
537.
tt'John WESTLAKE Etudes sur lesprincipes du droit internationaL Traducida del inglés al francéspor
,
ErnestNys,.Alfred Castaign.Bruselas1895-Thorinet Fils Paris-1895,p' 33'
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2003
El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
272
el derechode guerra como r¿rmaespecializadadelderechointernacional. Los tres
trataron de encontrarlas notas que distinguieranla guelTacon respectode la üolencia
privada. En esetiempo los contendientes,señalaWestlake, no eran conscientesde que
la guerra entre príncipes (o de los príncipes confa la parte de sus vasallos en rebeldía,
podríamosarladir nosotros),era en realidad un ejercicio de violencia privada, en defensa
de los derechos e interesesprivativos de aquéllos. Para los tres autores, es importante
dar al derechoun papel esencialen la limitación de la üolencia' pero no son unánimes
en la función de la justicia en el derechode guerra.
En el prefacio de su tratado Ayala declaraque la guerra no es incompatible con
el derecho.Distingue el derechonatural del ius gentium, aunquereconoceque por
consensogeneralesosdos derechosvan siempreasociados.Por derechonatural los
hombrespudieron gozarde la libertad, pero por el iusgentium algunoshombres la
perdieron, al aprobarsela esclavitudpor consensode muchos. ParaAyal4 no interesa
tanto la justicia de la guerra, como que la guerra sea'Justa", esto es, que reúna el
requisito ya conocido de que debe ser declaradapor el príncipe que no tiene superior.
Este es para Ayala el marco en que la guerrapuede ser tratadacomo un objeto del
derechode gentes.
Las cuestionesque plantea Gentili estáncontenidasde forma sumaria en la carta
que escribióa un amigo enjulio de 1588,en la que le dice que se proponeocuparsede
"las leyes de la guerra,las causasde la guelTay de los derechosde vencedoresy
vencidos"T*0.Lus disputationesque se proponía llevar a cabo son: "¿Puedeuna guerra
serjusta de una parte y de otra? ¿Lasleyes de los intercambiosdiplomáticos, se aplican
también a la guerra civil? ¿El súbdito que tiene una religión diferente de la de su
príncipe estáobligado a llevar ¿umascontra otro príncipe que es al mismo tiempo su
A diferenciade Ayala, Gentili sostieneque los efectosjurídicos de
coneligionario?"781.
la guerrasólo puedensurgir de la justiciadelajustum bellum.Gentili cree,sin onbargo,
que cadacontendientepuedetener un grado mayor o menor de justicia en su causa.
Gentili se separade toda emoción que pueda ernpañarla apreciaciónde la juridicidad de
las situacionescreadasen la guerra; así, los mercaderesque meten socolTosen una plaza
sitiada puedenser colgadoscon pleno derecho,porque son como mercenariosque no
prestanayuda a su patria, sino que buscanel lucro. Gentili sostieneque esjusto y útil
matar a los rehenescuandootros han faltado a la fe depositada;esto lo sostieneen un
t*o
Ibid. p. 32.
t8'
ibid. p. 37.
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El régimen jurídico de la tenencia de castillos y fortalezas. Antonio Sánchez-Gijón
273
se ha debilitado por causade su frecuencia;
momento en que observaque esapráctica
que ha dado motivo a que aumentenlos casos
sostieneque, en realidad, es la lenidad la
de que los reheneseranprenda'
de infidelidad o incumplimiento de las condiciones
lógico que filosófico782'El autor
Grocio, afirma Westlake, tiene un cafáLctefmas
la guerra: éste es un dqecho arbitrario'
holandés examina el derecho consuetudinario de
el derechonatural' Para ésteúltimo'
establecidopor los hombres,que no coincide con
sin e'nrbargo'el derecho de gUerraes
matar por la espadao por el veneno es indiferente;
consuetudinariode guerraparece
opuestoal uso del veneno. Si en estecasoel derecho
a vecestambén el derechode
imponer una limitación que el derechonatural desconoce,
último, no es legítimo matar al
guerra es menos restrictivo que el natural. Segun éste
se puede arrebatarmás bienes al
enernigomás que en una guerrajusta; tampoco
que ha causadoinjustamente'
enemigo que los necesariospara resarcir de los daños
justicia de la gUera' ni puede
Como el derechode gentesno posee|a noción de la
puede,segúnel derechode guerra'
establecerlas penasproporcionadasal daño, se
saquearlas ciudadesy reducir a la
despojaral enanigo de todos susbienes,así como
la esclavitud,o su rescatepor dinero
servidumbrea los prisionerosallí donde se admita
por el derechode guerra' que
donde no se admita. Contra las crueldadesamparadas
y
afanaen introducir frenos deducidos
Grocio reconocecomo inherentesa la guerra se
al projimo (temperamentum\'En
del derechonatural y derivadosdel principio de amor
por Grocio un impulso moral
fin. Westlake ve detrásdel aparatojurídico innovado
más suaveque la que autoriza' y sin
moderador:"A vecespareceque deseauna práctica
del cristianismo gobiernenla
duda abriga la esperanzade que un día los principios
como
no Seatrevea precisar"783;
conductade los hombrs hastaun punto cuyos detalles
cuando sugiereque si se quitan los bienes al enanigo,
es necesariotener en cuentasu
pobreza,y no despoja¡lode todoTsa'
HACIALASDOCTRINASDELDERECHOINTERNACIONAL
para
internacionalútil y realista
creemos que la contribución de Grocio a un derecho
vio limitada en la medida en que
las nacionesde su tiernpo, en guera constante,se
gUerrajustaT8s;sin ernbargo' debanos
su doctrina es ancilar respectode las teoríasde la
ttt rbid. p. 43.
t 8 3l b i d . p . 5 1 .
D" iir" bellí ac pacis, I' III, cap' )OII par' IVpor
"o
,r, ..Y ciertamente,las guerrasjustas son declaradaspor derecho de gentesy permitidas lo mismo
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274
reconocersu esfuerzoclarificador en cuanto a la situación del derechode gentesentre
que se
las cienciasdel derecho,y en cuanto a la discusión de las leyes de la gUerra
que por su
consideranaceptablesy exigibles en el ámbito de las nacionescristianas,
predisposiciónsocietariaestabandispuestasa un reconocimientorecíproco' El
iusnaturalismogrociano postula el derechopositivo propio del derechointernacionalTs6.
El tenaz intento de enraizamiento del derecho de gentes en el fundamento del
derechonatural, propio de Grocio, no iba a ser seguidopor otros autoresde su tiernpo o
poco posteriores.Despuésde é1se aceleraríael alejamientode las nocionesjurídicas
sobrela guerrarespectodel derechonatural, un derechopertenecientea la órbita
metafisica de la filosofia, y que Kelsen identificaba con el desarrollo del estadopolicía
de la monarquíaabsoluta.Pero es precisamentedurante el periodo de mayor eficacia de
esamonarquíaabsoluta,en la que funciona la más opresiva de las policías, la de las
conciencias, cuando se producennumerosasexperienciasque sacanla esferajuridica de
la guerra fuera de la órbita del derechonatural, se distingue la norma jurídica de la
nofrna ética y se piensaa partir de "material jurídico empíricamentedado"787'
para el generalFranciscode Melo la guerra,propia del ámbito grociano del
SamuelRachel(1628-1691)
derechonatural,era una aberracióncontrasusleyes788.
trasladael problema de |a guerrajusta al ámbito de las conciencias;la guerra pertenece
al ámbito de la costumbrey de las relacionesinterestatales.ParaBynkerschoek(16731743),el derechode gentes,que es un derechointerestatal,tiene sus fundamentosen la
costumbre(zsus) de las nacionesy el derechoromano. En Leibniz, el sujeto del derecho
de genteses descrito en términos políticos muy precisos,y no al modo de una categoría
Ver ia doctrina del derechobajo los
abstracta,como ser natural guiado por la razón78e.
estrechos|ímites de la naturalezano aclarademasiadolas cosas;Leibniz prefiere hablar
Derecho canónico que por Derecho divino, pues el mismo Dios ordenó a los israelítasque hiciesen la
suerra contra los amoweos". GROCIO. De iure belli ac pacis. Libro primero, cap' II, 6) p' 38'
7tu..... iusnaturalismode Leibniz, como el de Grocio y el de los clásicos españolesdel derecho de
gentes,"lno sólo no excluye el derechopositivo, sino que lo postula, en cuanto ésteestállamado a formular
ios principios de aquél en función de las necesidadessocialesen el espacioy en el tiempo, por el
prólogo a
tegiitaaoi en el orden intemo, por los Estadosen el orden internacional. TRUYOL Y SERRA,
P.
XI[.
políticos.
cit.
Op.
Esuitos
la edición de G. W. LEIBNZ.
tSt
KELSEN, op. cit., p. 21 y ss.
788..La guena (aunqué se encaminea furesjustos, que son los medios para hacerselícita y buena) siempre
la
obra por instrumentosy modos violentos, inhumanos, llenos de sangrey horror; con que viene a ser
lltt:T?^,-¿"
leyes
las
acción mas desigual a la naturalezahumana, y que miís vehementerepugna
naturaleza".MELO, Política militar en Avisosgenerales.Edición prologada por JoaquínRODRIGUEZ
ARZÚA. Madrid 1944,p. 148.
t8n..Corrrpr"nde el su¡etá o persona del derecho de gentes a todo aquel a quien compete la libertad
pública, no est¿bajo el poder de otro y tiene por sí mismo el derecho de guerra y el derecho de alianza,
iurqu" estéquizá to-"iido a otro superior por vínculo de obligacionesy le reconozcahomenaje,
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del hombremáscomosermoralquenatural,alguienquesabequelo queva contralas
no debehacerse;"comobien diceel jurisconsultoromano"Ts.
buenascostumbres
filosóficosdel
Lejosde poderponersede acuerdosobrelos fundamentos
derechode gentes,estoes,del de las naciones,suspueblos,suspríncipesy soldados,el
mundopost-pazwestfalianapreferíadirigirsea unaconcepcióndel derechobasadaen lo
reglasde derecho
paraestablecer
queseha dadoenllamar"contractualismo"Tel,
y reconocidas,
a lo queayudabael inmensocúmulode
concedidas
mutuamente
prácticasvividaspor todosen el sigloy mediode guerrasanterior.Quees
experiencias
en el siguientecapítulo.
representar
lo quenosproponemos
frdelidad y obediencia". LEIBNIZ. (Prólogo al Coda iuris gentium diplomaticum). Op. cit. P. 44.
t*
LEIBNIZ. Prólogo al Codq. op. cit. P. 19.
tn'
A esterespectodice Truyol: "La sociedadintemacionalse concebíasobreel supuestode un estadode
natural enemistadentre los Estadosy como producto de vínculos contractualeslibremente aceptadospor
aquellos. La escueladel Derecho natural y de gentes,remitiéndose a Grocio, hara pasar el contactualismo
desdela esfera del Derecho político al rámbitodel Derecho Internacional". TRUYOL Y SERRA. Historia del
Derecho...p.73.
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