“La Protección del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en la

“La Protección del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en la Internet”
I.
Introducción.Actualmente el derecho de autor y los derechos conexos vienen encarando
la crisis más aguda de su historia, por la constante y sistemática violación
de estos derechos mediante el uso de las “nuevas tecnologías”, el internet.
Me veo en la obligación de empezar a escribir este ensayo luego de haber
presenciado una serie de eventos académicos, de debate, de consulta
popular, de intentos legislativos, etc. que no han prosperado en México y
América Latina, con la única excepción de Chile, que sí legisló sobre la
materia, legislación que puede ser perfectible, pero que a la luz de estos
tiempos constituye un avance importante en el respeto al estado de
derecho, generando con ello certeza jurídica en nuestros países,
principalmente en Latino América.
De manera irresponsable, se han generado movimientos en torno a
supuestos intereses y/o derechos de los usuarios del internet, que se
oponen sin ningún argumento válido a crear una legislación que involucre
no solamente la protección del derecho de autor, sino, otros derechos en la
internet. Más que defender los derechos de los usuarios de internet, que
somos todos y por ende, los primeros en defenderlos, creo que hay
intereses oscuros que esconden sus dirigentes o quienes dicen
representarlos, cuyos argumentos revisaremos detalladamente en el
desarrollo de este ensayo que tiene como objetivo poner el tema en la
agenda legislativa y en la agenda de profesionales del derecho, jueces,
magistrados, estudiantes de derecho y para quien desee conocer los mitos
y falacias generados en torno a este tema.
Una de mis primeras participaciones en este tema fue el 2008 en un
seminario académico convocado por senadores del Partido Revolucionario
Democrático (PRD) de México, en cuyo evento anunciaron la presentación
de un proyecto de ley para proteger los derechos de los usuarios de
internet, al revisarlo con detenimiento y responsabilidad se trataba de un
proyecto de ley contradictorio en sí mismo, contrario a los tratados
internacionales ratificados por México, atentatorio a los derechos
ciudadanos, generaba inseguridad jurídica, etc. Esto nos hizo pensar que
algo se escondía, que habría intereses oscuros que nadie conocía.
Curiosamente o coincidentemente en todos los países latinoamericanos se
presentaron proyectos de ley similares, ¿qué curioso no?, qué coincidencia,
todos consideraban la neutralidad de la red, la protección de los derechos
de los usuarios de internet, la posibilidad de intercambiar archivos con
contenido de propiedad intelectual en la internet sin ningún control, que toda
la información que transitaba por la red fuera susceptible de ser usada
libremente, etc.
Empero, nada es casualidad, mucho menos en el mundo del derecho,
encontramos con sorpresa que existían organizaciones mundiales alrededor
de la defensa del supuesto derecho del usuario de internet, creándose
movimientos como: Anonimus, Partido Pirata, Asociación de los Derechos
de los Internautas, etc., todas estas organizaciones no tienen otro objetivo
que no sea la desinformación al usuario de la internet, al poder legislativo, a
la comunidad intelectual, etc. manifestando que los titulares de los derechos
de autor y derechos conexos pretendían violar la intimidad del usuario, que
se pretendía colisionar el derecho a la información, que se pretendía vigilar
a los usuarios en la internet, etc., todos estos argumentos no son otra cosa,
sino, argumentos producto de la imaginación de su clase dirigente
preparada y creada ex profesamente para desinformar a la población, entre
ella, a la clase política, principalmente a los miembros de los parlamentos
de los países de Latino América, entre ellos Perú.
Otro de los momentos importantes para el debate en este tema, fue la
discusión respecto a la inconstitucionalidad o no del Acuerdo contra la
Falsificación (ACTA por su siglas en inglés) que se produjo en una comisión
especial del Senado de la República de México, creándose una serie de
mitos en torno a este importante proyecto de tratado internacional, en el que
participaban 37 países alrededor del mundo, entre ellos México. El debate
se desarrolló desde dos puntos de vista antagónicos, por un lado, los que
defendían la neutralidad de la red y por otro lado la defensa de los derechos
exclusivos de autor y conexos propuestos por sus representantes, entre
ellos, el maestro Armando Manzanero, que sin duda, nunca llegaron a
puntos de coincidencia provechosos para México y por ende para Latino
América.
Paralelamente a estos esfuerzos de encontrar puntos de coincidencia y
equilibrio entre los “representantes” de los usuarios de internet y los titulares
de derecho de autor y conexos, se promovieron una serie de proyectos de
ley en México con el objeto de crear un ambiente saludable para la
protección del derecho de autor y derechos conexos en la internet, sin
embargo, ninguno de ellos hasta la elaboración de este ensayo prosperó,
no porque le falten argumentos a los titulares del derecho de autor y
conexos, sino, por la tibieza de los legisladores que le tienen pavor a las
redes sociales, que no hacían otra cosa que desinformar respecto del tema.
Actualmente, se viene analizando un nuevo intento de tratado internacional
denominado TTP (Tratado Asia Pacífico), el cual, entre otros temas,
contiene un capítulo respecto a la protección de la propiedad intelectual,
principalmente en el entorno digital, sobre el particular, México tiene una
postura clara y creo que todos los países que forman parte de las
negociaciones de este importante tratado, entre ellos el Perú.
Al margen de que prospere o no, un acuerdo o tratado internacional, los
parlamentarios de nuestros países, entre ellos México, han llegado a la
conclusión que existe la necesidad de actualizar nuestro marco legislativo,
en torno a la protección del derecho de autor y derechos conexos en el
entorno digital, creo que, estos puntos de acuerdo, son un avance
importante, solo falta encontrar un punto de equilibrio en el que concuerden
los intereses de los internautas, los intereses de los titulares del derecho de
autor y conexos y los intereses proveedores de servicios de internet, que
permitan crear certeza jurídica en nuestros países respetando el estado de
derecho, cuyas consecuencias serán beneficiosas para todos, viéndose
reflejadas en la atracción de nuevas inversiones, tanto nacionales como
extranjeras que son las que crean los puestos de trabajo, necesarios e
imprescindibles para nuestros países.
II.
Antecedentes.Conviene anotar que para el caso de los archivos musicales, éstos eran
fabricados o producidos en discos de vinil, para dicha producción se
necesitaban grandes instalaciones o fábricas que permitieran su
elaboración en serie, cuya inversión era significativa con pocas
probabilidades de encontrar fabricas clandestinas o “piratas” por el costo
que implicaban y por la infraestructura que éstas necesitarían para su
funcionamiento.
Luego aparece el casete, que también necesitaban grandes inversiones e
infraestructura muy parecida o similar a las fábricas de discos de vinil, sin
embargo, se empiezan a fabricar pequeños reproductores de casetes con
costos poco significativos, empezando la pesadilla para la industria musical
o productores de fonogramas, por la aparición de la “piratería” musical a
gran escala.
Posteriormente, aparece el CD-R patentado por Philips en todo el mundo, lo
que fue el acabose para el control de la reproducción clandestina de los
fonogramas por sus verdaderos titulares de derechos, lo que permitió que a
la par se comercializaran no solamente CD-R en blanco en grandes
cantidades, sino, quemadores de todas velocidades y de todas las marcas,
que permitió el desborde de la “piratería” musical en todo el mundo,
principalmente en Latino América, habiendo llegado México a un 71 % de
piratería y Perú a un 90%, índices que para el caso de Perú fue totalmente
devastador, obligando a todos los productores de fonogramas a cerrar sus
compañías dejando su distribución en manos de terceros. Similar escenario,
experimentó la industria editorial, de obras audiovisuales, de softward, etc.
Para graficar mejor el fenómeno y ver su real magnitud, para el caso de
México los grandes centros de reproducción, almacenamiento, distribución
y comercialización de fonogramas sin autorización están concentrados en
centros comerciales informales como Tepito, Lomas Verdes, Pericoapa y
Salto del Agua en el Distrito Federal; San Juan de Dios, Parian, tianguis en
diferentes lugares de la ciudad Guadalajara-Jalisco; Las Pulgas en
Monterrey; La Cuchilla y La Fayuca en Puebla; Zona Rosa y Degollado en
Cuernavaca-Morelos; y para el caso de Perú Polvos Rosados, Polvos
Azules, Mesa Redonda y las Malvinas en Lima; son el escenario claro del
descontrol y crecimiento de este fenómeno, que pese a los esfuerzos de los
titulares de los derechos y de las autoridades competentes (Policía, Fiscalía
y Poder Judicial) son insuficientes para poder controlarlo.
Como si lo descrito fuera insuficiente, para aniquilar a la industria del
entretenimiento legalmente constituida, como los es, la industria fonográfica
y todos los titulares de derecho de autor y derechos conexos, aparecen las
nuevas tecnologías – La Internet, que como hemos dicho en sendos
eventos académicos y de discusión, es una herramienta que no solamente
sirve para informarnos mejor, sino, como complemento de la educación y
para que los pueblos estén mejor y mayor integrados; sin embargo, esta
noble herramienta - la internet - ha venido siendo utilizada no solamente
para colisionar derechos de propiedad intelectual, entre ellos, el derecho de
autor y derechos conexos, sino, para violar otros derechos, como son, la
privacidad, robo de identidad, fraudes bancarios, extorsiones, como fuente
de información para secuestros, etc.
III.
Experiencias internacionales
En Francia se celebró un Convenio entre el Gobierno, Proveedores de
Servicios de Internet y Titulares del Derecho de autor y conexos,
designándose a una entidad gubernamental para hacer seguimiento a los
acuerdos tomados, entre los cuales, los Proveedores de Servicios de
Internet se comprometieron a notificar a los usuarios infractores, en caso de
reincidencia se iniciaría un proceso judicial llegando hasta la cancelación
del servicio de conexión de internet, por su parte, el Gobierno se
comprometió a elaborar una iniciativa de ley que regule la actividad de
internet, que más tarde se conocería como la ley Hadopi o ley de los tres
avisos, cuyos resultados de su aplicación no fue nada halagadora para los
intereses del gobierno francés ni mucho menos para los titulares de los
derechos.1

Gran Bretaña:
-

Australia:
-

1
www.ifpi.org
Firmaron un acuerdo entre ambas industrias (Internet) y
entretenimiento, por ser complementarias, bajo el auspicio del
Gobierno.
Mesa redonda entre las autoridades, proveedores de servicio
de Internet y los titulares de los derechos.
Hong Kong:

Japón:
-

Ley que regula el Internet donde se implemente una política
para los usuarios recurrentes o reincidentes, que hayan
violado derechos de terceros, entre ellos los derechos de
autor.
México:
-

Publicación de enmienda a la Ley autoral, que recoge los
planteamientos de Francia.
Nueva Zelanda:
-

Mesa de trabajo con participación del Gobierno, ISP´s y
titulares de los derechos que reúne en esencia los
planteamientos de Francia.
Corea:
-

Iniciativa de ley que contempla un código de buenas prácticas
para los Proveedores de Servicios de Internet (ISP’s).
Recoger las posturas de los sectores involucrados en el tema
como son: Titulares de los derechos, Proveedores de
Servicios de Internet (ISP´s), entidades gubernamentales que
tienen competencia en el tema como es el Instituto Mexicano
de Propiedad Intelectual (IMPI), Secretaria de Comunicaciones
y Transportes (SCT) e Instituto Nacional de Derecho de Autor
(Indautor) y asociaciones de usuarios de la Internet. Firmar un
acuerdo de cooperación entre los Proveedores de servicio y
los titulares de los derechos, que contenga:
(a)
Los titulares de los derechos harán llegar a los ISP’s la
relación de los usuarios infractores.
(b)
Los ISP’s, notificarán a los usuarios infractores, vía
correo electrónico, sobre la distribución de los
contenidos sin autorización, asignándole un protocolo
de internet (IP por su siglas en ingles) fijo.
(c)
Enviar una segunda notificación a los usuarios
infractores.
(d)
Evaluar la posibilidad de suspender por tres meses la
conexión al servicio de Internet, a aquellos usuarios
reincidentes.
Francia:
-
Conocida también como la ley Hadopi, que consiste en tres
avisos al usuario infractor, con la supervisión del órgano
jurisdiccional con la posibilidad de judicializar el caso para
suspender la conexión a la red al presunto infractor,
lamentablemente, los resultados de esta ley no han sido los
esperados.

España:
-

Chile:
-

La ley recoge mucho de la ley Hadopi, hasta el momento no se
conoce la efectividad o no de la ley, al decir de los
comentarios de los hermanos chilenos, la ley no ha
funcionado.
Perú:
-
IV.
Para este caso, todos los casos se judicializaron, vale decir,
por cada infractor tenía que abrirse un proceso judicial, en
realidad, en estas condiciones, los países de Latino América y
del mundo no necesitan una ley en el entorno digital, por que
los ordenamientos jurídicos actuales ya contemplan la
posibilidad de promover acciones legales cuando se colisionen
los derechos exclusivos del autor o del derecho conexo, como
son: autorizar o prohibir la reproducción, la distribución, el
alquiler o venta, la puesta a disposición, etc.
Se han iniciado las primeras discusiones para promover un
proyecto ley denominado “Responsabilidad de los
Proveedores de Servicios de Internet”, el futuro aún es
incierto, no solamente por que Perú se ha convertido en el
territorio donde la “piratería” en línea se ha incrementado de
manera significativa, sino que, es el país de donde se
distribuye todo el “camcording” (grabaciones de de obras
audiovisuales o películas de estreno en las salas de cine) a
todo el mundo mediante la internet.
Las sistemáticas violaciones al derecho de autor y derechos conexos
en la internet, ponen en serio riesgo las inversiones en nuestros
países.Nuestra preocupación será a lo largo de este ensayo validar o no la
hipótesis descrita en este ítem, para ello, nos basaremos en los estudios
realizados por IPSOS MEXICO tomando en cuenta los seis últimos años,
para analizar la evolución de estas violaciones de derecho de autor y
derechos conexos mediante la internet en perjuicio no solamente de sus
titulares, sino, del país, al desdibujar la imagen de México y de los demás
países de Latino América, entre ellos, el Perú ante la comunidad
internacional.
El siguiente cuadro corrobora lo que hemos sostenido en el párrafo anterior:
Contenidos protegidos descargados ilegalmente de internet
7,000
6,000
Canciones
5,000
Videos Musicales
4,000
Películas
3,000
Series de TV
eBooks
2,000
Imagenes
1,000
0
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Fuente: Ipsos México, cantidades en millones2
No necesitamos hacer mayor esfuerzo, basta con ver la gráfica, en la que
se puede apreciar un crecimiento exponencial de las violaciones del
derecho de autor y derechos conexos en la internet, principalmente en las
obras musicales y fonogramas descargados ilícitamente por intermedio de
la internet habiendo crecido desde 1,767 millones descargadas ilegalmente
en el 2006 hasta 6,068 millones descargadas sin autorización de sus
titulares durante el año 2011, la misma tendencia tienen los videos
musicales, películas u obras audiovisuales, series de televisión, ebooks
(libros) e imágenes.
Al analizar este comportamiento de los usuarios de internet, nos damos
cuenta, que prefieren la música a otros contenidos, porque, hay factores
que permiten la descarga ilícita de estos contenidos con facilidad, como: el
tamaño del archivo, ancho de banda en cada país de la región o del mundo,
disponibilidad del archivo protegido, etc, a diferencia de otros archivos
protegidos, como es el caso de las obras audiovisuales, en las que, el
archivo es pesado, se necesita un ancho de banda que permita la descarga,
disponibilidad del archivo en la red, etc.
Con el avance de las nuevas tecnologías se han incrementado los servicios
en el internet para intercambiar o descargar archivos protegidos,
principalmente de autor y derechos conexos, los servicios son: p2p, foros,
2
Reporte de descargas digitales 2011 para la Coalición por el acceso a la Cultura – México (CALC-MEXICO)
blogs, cyberlocker´s links, páginas web, redes sociales, MSN, BitTorrent,
etc.
IV.
Pérdidas de los titulares de los derechos de autor y conexos, del
gobierno central, la perdida de talento, por el creciente índice de
“piratería” en la internet.Las pérdidas de los titulares de derechos son cuantiosas, para los
productores de fonogramas que pierden 400 millones de dólares anuales,
para el caso de los productores de obras audiovisuales o películas 850
millones de dólares anuales, ni hablar para el caso de los autores, muchos
de ellos se han quedado en el abandono por no tener una compensación
por su trabajo o sus creaciones, que son distribuidas o compartidas en la
internet, sin ninguna autorización y sin que el titular del derecho reciba esa
compensación que todo trabajador espera, desalentando a los nuevos
talentos a crear y generar cultura en nuestros países.3
Las pérdidas para los otros sectores de la industria también son alarmantes,
como es el caso de programas de ordenador, libros, imágenes, etc.
En una de las tantas conversaciones con un importante ejecutivo de la
industria musical en México, Fernando Hernández Romero, me comentaba
que Sony Músic tenía 1800 trabajadores y en la actualidad tiene solamente
90 trabajadores. En esa proporción se ha visto afectado la industria del
entrenamiento y por ende el país, toda vez, que los “piratas” no pagan
impuestos como si lo hace la industria legalmente constituida, utilizan toda
propaganda e inversión de la industria legalmente constituida, no hay
niveles de comparación entre la estructura de costos de la industria
legalmente constituida y los “piratas”, etc, de modo que, los efectos de este
fenómeno son pluri ofensivos, en tanto, tiene varias víctimas.
V.
Conclusiones y recomendaciones.-
1)
3
Los derechos exclusivos de autor y derechos conexos son
válidos para el mundo analógico, pero también lo son para el
entorno digital. El titular del derecho puede promover una
acción administrativa, civil o penal cuando vea conculcado sus
derechos en el entorno digital, máxime si el ordenamiento
jurídico interno no requiere como elemento constitutivo del
delito el ánimo de lucro o beneficio económico, como en el caso
de Perú, lo que no ocurre en otras legislaciones de la región,
como México, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, etc.
www.amprofon.com y www.mpaa.com
2)
Adecuar el ordenamiento jurídico interno a las actuales
circunstancias y a las nuevas tecnologías.No es nuestra pretensión penalizar las conductas que se desarrollan
en la red que colisionan derechos de propiedad intelectual, creo que
podemos quedarnos con aquellas que ya están contempladas en
nuestros ordenamientos jurídicos, en el entendido que habrá algunas
conductas que se ubiquen dentro del derecho penal como es el caso
de un acto de reproducción, almacenamiento, distribución con fines
de comercialización4 como lo contempla todos los códigos penales
de Latinoamérica o con fines de especulación comercial como lo
estatuye el ordenamiento jurídico mexicano; mientras que, hay otras
conductas que se ubican en el ámbito del derecho civil o derecho
administrativo, como es el caso del almacenamiento, puesta a
disposición y distribución sin fines de comercialización; en
tal
sentido, debemos echarle una mirada a las Leyes de Derecho de
Autor, a fin de corroborar que estas leyes, por los años de vigencia
no han sido lo suficientemente previsoras para proteger el derecho
de autor y derecho conexo en la internet, de modo que, se hace
imprescindible que actualicemos este marco legislativo, creando un
procedimiento administrativo lo suficientemente ágil y eficaz que
tenga como objetivo central la inhibición de conductas y futuras
infracciones y que genere certeza jurídica en armonía con el respeto
irrestricto al estado de derecho en nuestros países, entre ellos el
Perú.
Este procedimiento debe estar en armonía con las garantías
procesales constitucionales que todo país debe preservar, esto es, el
debido proceso, igualdad ante la ley, presunción de inocencia,
economía procesal, etc. En tal sentido, basados en el derecho de
acción debe iniciarse en el titular del derecho, quien debe promover
una solicitud de infracción ante la autoridad competente, a mi
entender será el INDECOPI, quien solicitará al Proveedor de
Servicios de Internet la titularidad de la cuenta de conexión, con esta
información el INDECOPI notificará al presunto infractor para que
cese sus ilícitas actividades, el notificado tiene expedito el escenario
para poder ejercer su derecho de defensa y promover los escritos
que considere pertinentes. Asimismo, el INDECOPI deberá contar
con una base de datos que permita identificar a los reincidentes para
que la consecuencia jurídica sea más severa, esta consecuencia
jurídica debe ser en nuestro entender una multa y no otra.
Miremos esta oportunidad, como una que beneficie al País y no a un
sector de su población, que es en esencia nuestra preocupación,
pese a que el suscrito representa a un sector de la industria del
4
Tratados OMPI sobre derecho de autor (WCT) e interpretación y ejecución de fonogramas (WPPT)
entretenimiento, sin embargo, he sostenido en varias entrevistas, no
me interesa únicamente el sector que represento, sino, el país en su
conjunto, no desdibujemos la imagen de nuestros países, so pretexto
de defender la neutralidad de la red o supuestos derechos de los
usuarios de internet. El internet no es otra cosa, sino, un nuevo
medio para desarrollar nuestras actividades, pero éstas, tienen que
estar en armonía con el respeto al estado de derecho y no al revés.
Al pretender dejar a la internet sin legislar, estamos generando un
estado dentro de otro estado, poniendo en riesgo el estado de
derecho del país y consecuentemente la seguridad jurídica.
Por otro lado, como consecuencia de la campaña de desinformación,
se ha dicho barbaridad y media, desde que pretendemos penalizar
todas las conductas que se desarrollan mediante la internet hasta
que queremos encarcelar a jóvenes que comparten archivos por la
red, nada más falso, lo único que pretendemos es que los jóvenes
crezcan con valores distintos a los que actualmente vienen
practicando, es decir, que respeten los derechos de los demás
cambiando sus hábitos de consumo y siendo mejores ciudadanos en
beneficio de nuestros pueblos y no en beneficio de un sector de
poder o poder económico.
3)
Las nuevas tecnologías, entre ellas la internet, es un fenómeno
social que el derecho tarde o temprano tiene que regular, no
puede haber un estado dentro otro estado, en el que se
colisione derechos de terceros a vista y paciencia de todos,
abrigamos la esperanza que el tema se ponga en la agenda
legislativa y de la academia para generar el debate necesario,
llegando a un consenso o punto de equilibrio entre titulares de
los derechos de autor y conexos, proveedores de servicios de
internet y usuarios de las nuevas tecnologías.
Bibliografía:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Estudio Ipsos Bimsa sobre índices de piratería musical y videográfica en
México, del 2006 al 2011.
www.amprofon.com
www.mpaa.com.
Actas de los documentos de las negociaciones del ACTA
Tratados de Libre Comercio firmados por México
Proyectos de Ley de Francia, España, Japón, Bélgica.
Tratado OMPI sobre Derecho de Autor (WCT)
Tratado OMPI sobre Interpretación y Ejecución de Fonogramas (WPPT).
Mtro. Jaime Campos Vásquez