El presente proyecto de ley tiene por finalidad regular el

Expte. Nro.: 0000058830
FUNDAMENTOS
H. Cámara:
El presente proyecto de ley tiene por finalidad regular el procedimiento de la
práctica del aborto no punible contemplado en los incisos 1º y 2º del artículo 86
del Código Penal en los establecimientos asistenciales del Sistema de Salud de
la Provincia de Mendoza.
El Artículo Nº 86 del Código penal segundo párrafo establece que:
.....” El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1. Si se ha realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para la práctica abortiva.”
Esta prescripción de nuestro código de fondo en materia penal ha cumplido casi
noventa años, sin embargo en la provincia de Mendoza el sistema de salud es remiso
a realizar estas prácticas médicas. Las causas son diversas y fundadas tanto en
factores ideológicos y sociales como atinentes a la gestión sanitaria pública. Las
consecuencias son conocidas y reconocidas por expertos y legos, se expresan bajo la
forma de morbilidad y mortalidad, evitables, de mujeres en edad fértil.
La atención de la salud en la Argentina, y por supuesto en Mendoza, plasma una
discriminación determinada por el nivel socioeconómico. Las mujeres de menores
recursos que recurren a la práctica de abortos en pésimas condiciones sanitarias,
abortos que no se realizan en el subsistema público de salud pese a no ser punibles
para nuestra legislación, son las más vulnerables y desprotegidas. No ocurre así con
las mujeres de los sectores medios y altos que cuentan con el dinero suficiente para
recurrir al costoso y lucrativo circuito clandestino.
La diferencia de recursos se traduce con frecuencia en la distancia entre la vida y la
muerte. Nada lo justifica. Las restricciones que se ejercen desde las más importantes
instituciones del Estado no poseen razón alguna cuando las mujeres pretenden
acceder al aborto no punible.
La negativa a realizar un aborto no punible por parte de establecimientos asistenciales
de la provincia de Mendoza supone limitaciones inconstitucionales: constituye una
violación a los derechos humanos protegidos en los Tratados internacionales y
Documentos de Conferencias mundiales que el Estado argentino ratificó e incorporó a
la Constitucional Nacional.
Es así que sostenemos que tanto el subsector público de salud, como el de la
seguridad social y el privado deben proporcionar en nuestra provincia los medios
materiales y humanos que requiera la realización de los abortos no punibles, que
pudieren demandar las mujeres gestantes o sus representantes legales en el marco
del artículo 86 del Código Penal.
Obstaculizar o impedir el acceso al aborto no punible vulnera el derecho a la salud y a
la vida, así como el derecho a la autonomía, a la integridad personal, a no ser
sometido/a a tortura, trato cruel, inhumano o degradante, derechos que constituyen lo
que los expertos denominan el “núcleo duro” de los derechos humanos.
Tanto el derecho a la vida como el derecho a la preservación y atención de la salud
gozan no sólo de la protección constitucional sino también de la emergente de las
convenciones y demás instrumentos regionales e internacionales en materia de
derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 de
la Constitución Nacional. Entre otras obligaciones asumidas por nuestro Estado
nacional al ratificar tratados de Derechos Humanos, en particular la Convención para
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), su
Protocolo Facultativo (ley 26.171) y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ley 24.632), destacamos la de
introducir la perspectiva de género en el trabajo de los equipos de salud.
El Estado debe garantizar el ejercicio de derechos ciudadanos, que en el campo de la
salud, se traducen en accesibilidad, privacidad, confidencialidad, información
personalizada, decisión bien informada, sin presiones ni condicionamientos. Tal
obligación de garantía ha sido objeto de especial recomendación por parte del Comité
de Derechos Humanos -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.
El aborto no punible se inscribe en el marco de la salud reproductiva y de los derechos
reproductivos en tanto derechos humanos. Correlativamente al reconocimiento de
estos derechos, se instala el deber del Estado de proveer los mecanismos necesarios
para su ejercicio por parte de la ciudadanía.
La realización de la práctica médica que nos ocupa constituye una de las dimensiones
de los derechos sexuales y reproductivos y se encuadra dentro de las políticas
sanitarias y de asistencia a las víctimas de delitos que desde el estado mendocino se
han establecido en los últimos años. La Ley Nº 6.433 de Salud reproductiva; la Ley Nº
7.456 que regula la contracepción quirúrgica; la Ley Nº 7.841 que crea el Fondo de
Compensación para Víctimas de Delitos Violentos Contra la Integridad Sexual, la Ley
Nº 7.222 que crea el Registro de Defensa contra la Integridad Sexual, son algunos
ejemplos.
En el análisis del presente proyecto es necesario señalar la inconsistencia de un
argumento que presenta el derecho a la vida del embrión o del feto como un derecho
absoluto, no susceptible de ponderación frente a ningún otro derecho. Este argumento
olvida que nuestro sistema jurídico no protege el valor vida en términos absolutos. Muy
por el contrario, la protección jurídica del valor vida en el sistema jurídico argentino es
incremental.
Así, el derecho argentino diferencia las consecuencias jurídicas del daño sufrido por el
feto y por el niño nacido, lo que se ve reflejado en la distinción entre el aborto y el
homicidio, y las penas atribuidas a ambos delitos. Por otra parte, en una serie de
normas el derecho exculpa las conductas que atentan contra la vida, frente a
situaciones como las de legítima defensa o el propio caso del aborto frente al peligro
para la salud o la vida de la mujer.
Entre las normas esgrimidas para sustentar una protección absoluta de la vida desde
la concepción suele hacerse referencia al artículo 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que
establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta norma ha sido interpretada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en 1981, en el caso Baby Boy. La
Comisión concluyó que las normas sobre el derecho a la vida de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana eran
compatibles con supuestos de abortos legales. Al analizar la expresión “en general” la
Comisión precisó que ese texto fue incorporado para que la protección a la vida fuera
compatible con las leyes de los distintos países que, como Argentina, despenalizan el
aborto en algunos supuestos.
Por otra parte, vale recordar que la determinación de la situación de riesgo para la
salud o la vida de la mujer embarazada debe estar a cargo de un profesional médico y
no de los jueces. Esto ha sido reiterado por los tribunales en todos los casos en que
han tenido que pronunciarse: no corresponde que los jueces autoricen los abortos
permitidos por la ley por varias razones. Primero, porque la norma penal ya decidió
que si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, la
mujer junto al profesional de la salud, debe decidir. Segundo, porque se trata de una
cuestión para la que ellos no están formados y que escapa a las capacidades de la
tarea judicial.
Es competencia de los profesionales de la salud constatar las situaciones que dan
lugar a los casos de permisión. Todos los protocolos sanitarios existentes en el país
hasta el momento y las recientes sentencias sobre la materia han sido claros en este
sentido. Lo contrario sería exigir al poder judicial interponer una barrera adicional ya
que cualquier juez llamado a constatar una causal de no punibilidad deberá dar
intervención a los profesionales de la medicina que son quienes efectivamente pueden
y deben determinar la existencia de un peligro para la salud o la vida y,
adicionalmente, supondría supeditar el ejercicio del derecho de la mujer, reconocido
por el artículo 86, a un trámite innecesario y carente de sentido.
Con una actitud aparentemente legalista, pero en la que se esconde la negativa a
efectuar la práctica médica contemplada en el artículo 86 del Código Penal, desde las
instituciones de salud se les ha exigido a las mujeres solicitantes, o a sus
representantes, la obtención de una “autorización judicial”.
No cabe ninguna duda de que dicha exigencia es absolutamente arbitraria. Así se han
expresado distintos magistrados a lo largo y los ancho de nuestra geografía nacional,
expresando por ejemplo el juez de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dr. Guillermo
Muñoz en el caso “ST c/GCBA s/Amparo”; que “Cualquiera sea la calificación que se le
diera a la interrupción del embarazo (parto prematuro o aborto terapéutico), la negativa
del hospital a practicar el acto médico sin previa autorización judicial resulta ilegal y
arbitraria. Lo primero, pues la ley no exige ese recaudo para la realización de un parto
prematuro. Menos aún para la concreción de un aborto terapéutico. Lo segundo, pues
resulta contradictorio con los antecedentes con que el propio hospital contaba respecto
al riesgo para la salud psíquica de la peticionante”.
Además podemos citar los casos que han dado lugar al proyecto de ley sobre el tema
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre ellos el caso Tanus que se planteó en
la justicia porteña, y que tiene por objeto el particular caso del aborto terapéutico
cuando el feto es inviable: “En ocasiones como ésta, sin embargo la posibilidad de
autorizar se encuentra transferida. La actora dice expresamente en su demanda que el
ejercicio de los derechos que invoca no requiere de una autorización judicial, pero
acude a ella ante la negativa de los médicos a interrumpir su embarazo. Entonces pide
a los jueces que ordenen lo que, en estricto sentido, no requiere orden alguna. Es
imprescindible leer los derechos invocados a partir de categorías nuevas, deslindando
su situación de otras situaciones y de viejos debates aún no resueltos.”
Debemos citar también el reciente caso de la provincia de Chubut donde la Cámara
Civil del Superior Tribunal de Justicia autorizó el aborto a una adolescente de 15 años,
que habría sido violada por su padrastro. De esta manera el fallo deja sin efecto dos
sentencias anteriores de los tribunales de Comodoro Rivadavia que no habían hecho
lugar al pedido de la madre negando la posibilidad de un aborto no punible. Así el caso
se encuadró en lo previsto en la primera parte del inc. 2 del Art. 86 del Código Penal,
dejando en total libertad a la joven madre para cambiar su decisión instantes previos a
la práctica.
El fallo encomienda al director del Hospital de Comodoro Rivadavia, donde se haría la
práctica, que adopte las medidas adecuadas en el menor plazo posible a fin de que se
lleve a cabo la intervención bajo el mínimo riesgo para la salud de la madre, que se
encontraba en la semana dieciocho de gestación. Según señaló en declaraciones
periodísticas el Procurador General de la provincia de Chubut, “lo interesante del fallo
además es que pide al Ejecutivo provincial que implemente una suerte de protocolo de
actuación para los médicos en el caso de abortos no punibles”.
El pedido se fundamentó en el embarazo como consecuencia de la violación que,
según se denunció, fue producto de abusos sexuales cometidos por su padrastro
desde que la víctima tenía 11 años. La madre de la joven fue quien impulsó la
denuncia y prefirió judicializar el caso para que el aborto se haga en un hospital
público a fin de resguardar material genético para probar la violación, lo cual fue
apoyado por diversas organizaciones sociales.
Finalmente como antecedente podemos citar la “Guía Técnica para la Atención
Integral de los Abortos no Punibles” elaborada en el año 2007 por la Secretaría de
Programas Sanitarios dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en el marco
del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
La citada Guía fue elaborada en base a cuatro fuentes principales: “Aborto sin riesgo:
Guía técnica y de políticas para sistemas de salud”, Organización Mundial de la Salud
(Ginebra, 2003); “Norma Técnica para la Atención de la Interrupción Voluntaria del
Embarazo (IVE)”, Ministerio de la Protección Social, (Bogotá, 2006); “Norma Técnica:
Atenção Humanizada ao Abortamento”, Ministerio da Saúde, (Brasilia, 2005); y “Aborto
Legal: Regulaciones Sanitarias Comparadas”., de Ana Cristina González Vélez,
Giselle Carino y Juanita Durán. IPPF/WHR. Octubre 2007. Montevideo. Uruguay.
El Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable tiene como
propósito promover la igualdad de derechos, la equidad y la justicia social así como
contribuir a mejorar la estructura de oportunidades en el campo de la salud sexual y
reproductiva. Con ese fin, el Programa se ha propuesto promover acciones
transformadoras de la realidad que mejoren el acceso a servicios integrales de salud
sexual y reproductiva en un marco de respeto de los derechos sexuales y
reproductivos. La garantía del acceso oportuno y en condiciones de igualdad a
servicios de calidad para el aborto en los casos permitidos por la ley es uno de los
componentes básicos de esas políticas integrales de atención a la salud sexual y
reproductiva.
En definitiva, dicha Guía Técnica resulta un paso central para:
· Favorecer las condiciones para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
para el mejoramiento de la salud sexual y reproductiva en todos los aspectos
relacionados con el aborto en los casos permitidos por la ley;
· Definir medidas para reducir y eliminar las barreras para el acceso al aborto permitido
por la ley en distintos niveles de atención;
· Minimizar los riesgos para la salud y favorecer un enfoque integral y con calidad en la
atención del aborto en los casos permitidos por la ley.
Por nuestra parte el presente proyecto de ley, sustentado en todos los precedentes
mencionados, tiene como finalidad además, terminar con los temores de los
profesionales de la salud que, al contar con un procedimiento al cual ceñirse, podrán
ejercer su profesión conforme a los dictados de su arte y ética.
Se trata, en síntesis, de un proyecto que NO AMPLIA LO PREVISTO EN EL CÓDIGO
PENAL ARGENTINO, sino que pretende evitar las barreras que surgen de las
situaciones de incertidumbre, generadas por interpretaciones distorsivas del Código
Penal.
Por los motivos expuestos, y en virtud del interés público comprometido en esta
particular cuestión, es que vengo a solicitar a esta Honorable Cámara de Senadores,
sancione el presente proyecto de ley.
Mendoza, 12 de mayo de 2010
SERGIO BRUNI
Senador Provincial
PROYECTO DE LEY
EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA
SANCIONAN CON FUERZA DE LEY:
Artículo 1º- La presente ley tiene por objeto regular el procedimiento a seguir en los
establecimientos asistenciales de los subsectores público, de la seguridad social y
privado de la provincia de Mendoza, respecto de la práctica del aborto no punible
contemplado en los incisos 1º y 2º del artículo 86 del Código Penal Argentino. La
autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud o el órgano que lo reemplace.
Art. 2º- El peligro para la vida o para la salud de una mujer grávida, causado o
agravado por el embarazo, debe ser fehacientemente diagnosticado por el médico
tratante mediante los estudios complementarios pertinentes. Dicho diagnóstico deberá
tomar en cuenta la percepción de la mujer embarazada respecto de la viabilidad o no
del proceso gestacional.
Art. 3º- Producida la comprobación dispuesta en el artículo 2 y en forma inmediata, el
profesional tratante deberá informar a la mujer embarazada, explicándole de manera
clara y acorde a su capacidad de comprensión, el diagnóstico y pronóstico del cuadro
que la afecta, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo, y los alcances y
consecuencias de la decisión que adopte, dejando constancia en la historia clínica de
haber proporcionado dicha información, debidamente conformada por la gestante.
Art. 4°- Si la gestante, informada en los términos del artículo anterior, expresa su
voluntad de interrumpir el embarazo, se procederá a la realización de esta práctica
médica en un plazo no mayor de seis (6) días contados desde la fecha en que la mujer
expresó su consentimiento, debiéndose cumplir con los siguientes requisitos
indispensables:
a) Cuando el embarazo pudiere producir peligro para la vida o la salud de la mujer
embarazada, deberá certificarse y registrarse en su historia clínica dicha circunstancia,
rubricada por el profesional tratante.
b) Cuando el embarazo se hubiere producido como consecuencia de una violación, no
se requerirá certificación de la existencia de peligro para la vida o salud de la gestante.
Se solicitará a la mujer embarazada haya suscripto una denuncia judicial en la que
manifieste haber sido víctima de una violación, la que será incorporada en la historia
clínica.
c) En todos los casos, la mujer embarazada deberá prestar por escrito su
consentimiento informado. En caso de tratarse de una menor de edad, serán de
aplicación las reglas generales que establece la normativa vigente respecto a la
capacidad de las personas. El sistema de salud debe garantizar el derecho de las
gestantes a recibir información, formarse un juicio propio y ser oídas, cualquiera sea
su edad o capacidad intelectual.
Art. 5º- Si una mujer “idiota o demente” hubiere quedado embarazada, y su
representante legal solicitare la interrupción de la gestación, se debe proceder a
realizar dicha práctica médica dentro de los seis (6) días de haber sido solicitada,
debiendo efectuar denuncia judicial o policial, la que se incorporará en la historia
clínica.
Art. 6º- El sistema de salud, a través del establecimiento que corresponda, deberá
brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante, y eventualmente a su grupo familiar
directo, desde el momento en que le es indicada la práctica del aborto no punible,
gozando de prioridad en la asignación de turnos. También deberá brindarle consejería
en salud sexual y reproductiva.
Art. 7°- Para la realización de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1º y
2º del artículo 86 del Código Penal se prohíbe la imposición de exigencias no previstas
en dicho Código y esta ley, tales como la revisión o autorización por auditores, la
intervención de comités de ética o bioética, instancias y/o autorizaciones judiciales, el
consentimiento de terceros/as. El Poder Ejecutivo instruirá debidamente a los médicos
y funcionarios que se desempeñan en los efectores del subsector estatal de salud
sobre el procedimiento establecido por esta ley, dentro del plazo de quince (15) días
desde su promulgación.
Art. 8º- En caso de existir objeción de conciencia por parte del personal de salud
respecto de la práctica médica objeto de la presente ley, los directivos del
establecimiento asistencial que corresponda, y en su defecto el Ministerio de Salud ,
están obligados a disponer los reemplazos o derivaciones necesarios de manera
inmediata y con carácter urgente. Los profesionales que no hayan cumplimentado en
tiempo y forma la objeción de conciencia, no podrán negarse a efectuar las
intervenciones
Art. 9º- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en un plazo máximo de 30
(treinta) días luego de su promulgación.
Art. 10º- De forma.
SERGIO BRUNI
Senador Provincial