EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA

GONZALO PARRA·ARANGUREN
EL IMPACTO DEL PROCESO DE
INTEGRACION ECONOMICA
LATINOAMERICANA SOBRE LAS
NORMAS CONVENCIONALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
SepaTata de la Revi.ta d. la Facultad d.
D.reello - Un/v.nldad Católica AndTé.
Bello N9 ZO - Cara,.. - Ven•• u.Iá~.
CARACAS, 1979
Editorial Sucre
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION
ECONOMICA LATINOAMERICANA SOBRE LAS NORMAS
CONVENCIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Gonzalo Parra-Aronguren.
SUMARIO : 1. Los inicios del movimiento de integración e conóm ica: la
ALALC y el MECCA. 2. Los propósitos perseguidos por la ALALC. 3. El
fracaso en la ampliación de su s objetivos. 4. La s dificultades similares en
el área del Caribe: la CARIFTA y la CARICOM. 5. La nueva estrategia :
el Acuerdo de Cartagena. 6. Sus finalidades y mecanismos. 7. Lo s ob st ácu los existente s. 8. La im por t ancia de la aprox im ación legi slativa. 9. Antecedentes d e la Decisión 24. 10. Sus principios directrices. 11. La au toriza ció n previa de la s inversiones ex t ran jeras. 12. Su regi stro ulte ri or y el
funcionario competente. 13. Los derechos d el in versionista extr anjero.
14. La s d efiniciones comunes en la Decisión 24. 15. El artículo 51. 16. La
decisión 40 para evitar la doble tributación. 17. El con t ro l de los contratos de transferencia d e tecnología y de licencia de marcas y patentes.
18. U lteriores etapas : política t ecnológica (Decisión 84) y r égimen de la
propiedad industrial (Decisión 85) . 19. Las directrice s d e la Decisión 85.
20. Antecedentes d e la Decisión 46. 21. Las finalid ade s p erse guidas con
las sociedades multinacionales. 22. Los requisitos de constitución. 23. La
atribución de personalidad jurídica . 24. El Reconocimiento de la personalidad jurídica . 25. Normas comunitarias sobre funcionamient o de la s
socie d a des multinacionales. 26. Las reglas d e Derecho Internac ional Privado. 27. Antecedentes de l a Decisión 56. 28. Ambito d e vigencia y Presu p uest os del transporte internacional por carretera. 29. Las norma s uniform es sobre el Contrato de Transporte. 30. Antecedentes de la s Decisi ones 113 y 116. 31. El In st r u m en t o Andino de Seguridad So cial. 32. El
Instrumento Andino de Migración L ab oral. 33. La necesidad d e ulterior es progresos.
1. Los desa j ustes de diverso orden, sentidos en esca la mundial
una vez finali zada la Segunda Gran Guerra, provocaron un intenso movimiento tendiente a la formación de esquemas de integración económica a nivel regional, no sólo para enfrentar una
posible acción bélica de grupos adversos sino también com o ins trumentos de crecimiento y de de sarrollo. El nuevo enfoque encontró sólido apo yo con el establecimiento de la Comunidad
Europea de l Hierro y del Acero el dieciocho de abril de 1951; y
a partir de entonces la creación de zonas de libre intercambio
comercial y de mercado común constituye un fenómeno corriente
en las relaciones internacionales.
10
GONZALO PARRA-ARANGUREN
Las raíces del movimiento integracioni sta latino-ameri cano
se remontan a 1956 con los trabaj os inicia do s por la Comisión
Econ ómica de las Nacion es Unidas par a la América Latina
(CEPAL) ;l y se v ier on definitivamente impulsados con el exitoso ejemplo de la Comunidad Econ ómica Europea, con stituida por
el Tratad o de l veinticinco de m arzo de 1957. Sin embargo, la posible creación de un mercado común latino-americano se enfrentab a a obst áculos de toda índ ole -políticos, econ ómi cos, geog rá fi cos, ju rí dicos y cult urales- , "ent r e los que se han destacado el
di stinto gra do de de sarr ollo de la r egión , el pequeño volu men d e
las r elaci on es comerc ia les intrarre gion al es y la fuerte dep endencia de la s econo mías n acionale s de unos pocos p roduc tos de exportación , de stinad os principalmente a países industrial es que se
h allan fuera de la zona Iat ínoamerícana't.s
Semej antes cons ideracio nes aco ns ejaro n la progresiva sup eración de los ob stáculos m edi ante esfuerzos de carácter parcial; y este pro pósito enco ntró cauces estables, a fi nes de la
quinta décad a del presente siglo, en dos inst rum entos jurídicos
que constitu yen la piedr a ang ula r de todo el de sarrollo ulterior
en el Hemisferio americano : el Con venio del dieciocho de febrero d e 1960, que dio n acimiento a la "As ociación Latinoamericana
de Libre Comercio", sus cr ito por Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, P erú y Uruguay;" y el "Tratado General de Integración Económica Cent roam ericana", firmado en Managua el
trece de diciemb re de 1960 por El Salvador, Guatemal a, Hondur as y Nicaragu a' Sin embargo, las expresiones iniciale s del movimiento integracionista ame ri cano difieren básicamente en sus
ob jetivos inmediatos.
1.
2,
3.
4.
Por inicia tiva de RAUL P REBI SCH, la Comisió n Económica de las Nacio nes U nidas para la América Latina ( CEP AL) , en su Sexta Se sión cele brada
en Bog otá, creó un "Comi té de Comercio", como mecanismo perman ente
de consulta, cuya in sta lación tuvo luga r en noviembre de 1956. Muy
pron to iden tificó dos g rande s problemas de necesario a nálisis sistemático :
el de los pagos y el del comercio ín tr azonal , debien do distin guirse en e-ste
últi mo los as pect os relaci onados con los productos tradici onal es y con las
manufactur as; y se lIeg6 a l conv enc imiento de que s610 podr ía llegarse
al eatablec imíento del mercado regional la ti noame ricano de un modo g radual Y' progr esivo.
"Ins trumentos relatiV08 a la In t e gr aci ón Eco nómwa en América Latin a".
Tomo l , Washing ton, 1964. I nt r oduecl én, pág . IX.
Posteriormente adhirieron Colombia (seti embre de 1961) , Ecuador ( nov iembre de 1961), Venez uela (agosto de 1966) y Boli via ( diciembre de 1966) .
Costa Rica adhir ió a través del Protocolo suscr ito en San José el 'Vein ti tr ée de julio d e 1962.
EL IMP ACTO DEL PR OCE SO DE INTEGRACIO N , ..
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En efecto, el Tratado de Managua impuso el compr omiso de
establ ecer un mer cad o común, a perfeccionarse en un pl azo de
cinco años, y de const it uir una unión adu anera (artícu lo p ri m ero) : a tal es fines, los países contratan tes se obligaron "a perfeccionar una zona centroamericana de libre comercio , en un plazo
de cinco años, y a ad optar un arancel centroamericano u nifo rme"
(artículo segundo ).
2. P or el contr ario, e l Convenío de Mon tevid eo sólo pr etendió
crear una zona de lib re com ercio, en un período no super io r a
doce años ; y con tal propósito deberían eliminarse gradualm ente , "para lo esenci al de su comercio recíproco, los g raváme nes
y las restricciones de tod o orden q ue inc idan sobre la importación de product os ori gina rios del te rritorio de cualq uier parte
con t ratante". Ta les objetivos se lograrían a través de nego ciaciones periód ica s para preparar tanto listas nacionales como una
lista común de product os, que, en forma agr esiva debería comprender lo ese ncial del comercio entr e las partes Con tratante s :
de esta manera, la liberación aco rdada qued ó, en última inst ancia,
a voluntad de los miembros, por cu anto ni se establecie r on reducciones automáticas de tarifas, ni t ampoco fue cr ea do un órgano supranacional con suficientes poder es pa ra tomar las decisiones pertinentes.
A pesa r de pretender bási camente la sim ple liberalización
del com er cio, en el Preámbulo del Tratado de Montevideo fueron
incluidas al gunas directrices de mayor ampli tud : se reconoció
la posibilidad de m edidas en fa vor de P aís es de menor de sarrollo
económ ico re lati vo (artículo 32); fueron di ctad as n ormas especiales sob re la agricultura (artículos 27 a 31); se pr evier on futuros
acuerdos de complementación po r sectores industriales para
facilitar la creciente integraci ón de sus econ om ías (artícul os 15
a 17); y, en pa rti cular, fue asumido el compromiso de em peñ ar
los "máx imos esfuerzos en orientar sus polí ticas h acia la creación de condiciones favorables a l estab lecim iento de un m ercado
com ún latinoameri cano" (articulo 54) : una vez superada la primera eta pa de doce años, los P aíses contratantes procederían a
"examinar los re sultados obtenidos en virtud de su ap licación e
iniciar án las negociaciones colecti vas necesa ri as par a la m ejor
consec uc ión de los ob jetivos del Tratad o y, si fu ere opo rtu no,
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GONZALO PA RRA-ARANGUREN
para adaptarlo a una nueva etapa de integración económica"
(Artículo 61).'
La finalidad primaria de establecer una zona de libre comercio, al dec ir del doctor MANUEL ADOLFO VIEIRA, explica
la ausenci a de normas sob re Derecho internacional privado, a diferencia del Convenio de Roma, cu yo ob jetivo fue crear un
mercado común. Sin embargo, agrega : "podríamos encontrar
en una interpretación amplia, un aspecto de l Derecho in te rnacional privado en un aspecto procesal"; y en esta direct r iz
recuerda el artículo 47, donde Se establece el principio general
de inmunidades y privilegios de la Asociación, d e sus funcionarios y de sus asesores.'
3. Ante las nuevas necesidades impuestas por los esquemas programáticos de integración, pretendieron ampliarse, con el transcurso del ti em po, los objetivos originarios de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio: asi se explican los esfuerzos
en caminados hacia la unificación del derecho sust antivo en determinadas á reas, tales como seguros, patentes y marcas de
fábrica, transporte en sus varios aspectos (terrestre, marítimo,
aéreo) y el arbitraje comercial internacional. Sin embargo, los
resultados concretos son p rácticamente in existentes,"
5.
Las esperanzas
programá ti cas incl uid as en el Tratado de
Montevideo
no Son s uf icient es para descarta r su ob jet iv o primario de crea r una zon a
de libre comercio entre los con tratant es; y son muy sig nific ativas a este
r esp ecto los comentarios del docto r DIOGENE S TABQADA . Míntstro de
6.
7.
Relacion es E xteriores argentino , que su sc r ibi ó el Tratad o, cua ndo de claró
en a r ticu lo p eri odístico ap arecido en 1969 : " E r a definitivam ente claro
pa ra n osot ro s que la integ ración nacio n al y el des a r r ollo nacion al son
cond iciones p revias a la integraci ón reg ion al . . . Por eso la ALALC na ció
como nació. Fue siempre una asociación de objetivos lim itados. Se prop onía a penas liber ali zar el co merc io. Nada h abía e n su es que ma de un ión
económica . La u n ión aduaner a estab a desc a rta da expr esam ente" . Por
10 demás, cabe re cordar que la Reu ni ón de Expertos en Politica Comercial de Argentina, Brasil, Chile 'J' Urug ua y , ce lebra da en Sa ntia go de Ch ile
en a g os to de 1958, p or conv oca t oria de la Com isió n Econ óm ica de las
Naciones U n idas para la Am érica Latina ( CEPAL ), propició un s is t ema
de preferencia s com ercia les de carácter multilateral, acompañ a do de los
a decuados m eca n is mos de pa gos ; pero la opo sición dc importantes países
m iembr os del Acu erdo General sobre Ara nce les Adu a neros y de Comercio
(GATT ) impuso la a dopción de alguno de lo s me can ismo s en él previstos ;
y se aco gió el más senc ill o y men es obligante : est ab lece r una zona de
libre comercio ( MAGARIt't OS , GU STAVO. " L a ALALC: La E xperiencia
de una E vol uci6n de Once Años", en "La I n tegra ción La tinoame ricana
en una etapa de Decision es" , Buen os Aires, 1973, págs. 101 -10 8 ) .
VIEIRA, MA N UEL ADOLFO . "El Derecho in tcrna,e iona l privado f rente
al pro ceso de integraci6n latinoameric an a." , en "Derecho de I ntegración",
Núm ero 12, Marzo 1973, p ágs . 87-89.
VIE IRA , arto ctt., pá gs. 87-95.
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION . . .
13
Las dificultades pa ra avanzar en la tarea de la unificación
legislativa se explican en parte, por la debilidad institucional de
los órganos de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio
(Conferencia, Comité Ejecutivo Permanente y Secretario Ejecutivo) : tuvieron carácter intergubernamental, sin autonomía
propia, y su voluntad , un a vez expresada en actos jurídicos, sólo
adquiría relevancia en el ordenamiento de los Países Miem bros
a través del respectivo procedimiento de incorporación. "
Ahora bien, los esfuerzos tendientes a fortalecer y extender
el ámbito de funciones de los órganos del Tratado de Montevideo
no han sido exitosos : el Protocolo del doce de diciembre de 1966,
en un intento de su perar los múltiples obs tácu los, estableció al
Consejo de Mini stros de Relaciones Exteriores como autoridad
suprema, pero ya no fue posible superar la erosión ex isten te en
el seno de la Asociaci ón Latino am ericana de Libre Comercio.
Por el contrario, las dificultades se pr ofundiza ro n ante las
infructuosas tentativas para est abl ecer la segunda lista común
de productos que serían beneficiad os por el libre intercambio
económico : el deseo de cor regir el reciente fracaso condu jo a una
re visión est ru ctu ral, culminada el doce de diciembre de 1969 en
el Protocolo de Caracas; y se fijó como fe cha límite el treintiuno
de diciembre de 1973 para la realización , por el Comité Ejecutivo
Permanente, de los estudios en caminado s al establecimiento de
un mercado comú n la tino am ericano, con el objeto de iniciar las
negociaciones colectiva s a partir del primero de enero de 1974.'
8.
9.
E n consecuenc ia, la norma jurídica cr eada en la Asociaci ón tu vo la
jerarqu ia prop ia del acto j c rr dteo interno de incor poración . Pud o se r
modific ada Y' deroga da por un acto j uríd ico interno pos terior; y en ta l
caso, como es comú n en derecho interna ci onal , sól o so plant ea un probl ema de responsabili dad del Estado M iemb r o fr en te a sus asociados por
incumplimiento de sus obliga ciones" ( P E~ A . FELI X . "A lgunos aspectos
de la experiencia in st itucio na l de la inte.qración económica en América
Lat ina", en "Derecho de la Int egr ación", Número 16, J uli o 1974 , pág. 35) .
MATEO J. MAGARI~O S DE MELú comenta respec to del Pr otocol o de Caracas : "su función y caracter ís ticas son diluir más el Tratado de Montevideo,
haciendo más in ocuas la s obligaciones que es ta blece aquél . . . no aporta
ni ng una novedad y mucho menos algún adelanto o beneficio al proces o
de in tegraci ón ... En cierto mom ento se quiso presentar sus "soluciones"
como un compromiso tran saccional en tre "comerc íalístaa" y los "dc sarroll ísta s". Per o si tal quiso ser su s entid o, hay que confesar que el re sultado es
bast ante pobre" ("La Asociación Latinoa mericana de Libre Comercio : Esp eran zas, frustraci on es y persp ectivas de la in t egración latinoameri cana" en
"Der echo de la Integra.ci6n", N úmero 14, noviembre de 1973, pág . 45); Y ALBERTO RIOSECO expresa : "Frente a la certeza de que no se podrá cumplir
el plazo fi jado por el Protocolo de Caracas, surge la necesi dad de reformar el
Tratado de Montevideo ... Los decepcionan tes resultados de las negociaciones
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GONZALO PARRA-ARA NG UREN
Sin embargo, ya era dem asiado tarde: la "l una de miel" de
los miembros de la Asociación L atinoam erican a de Li br e Comercio había con clu ido en 1963;'0 y el descontento de los paí ses
de mediano de sarrollo económico sobrepasaba los límites tolerables. En efecto, desde los p rimer os años habí an solicitado medidas esp ecia les pa ra ate n der tanto a la est re chez de su mercado
como a la rel ati va in suficiencia de desarrollo en algunos sectores
industriales; y t ambién preten dieron modificar el m ecanism o de
las ne gociaci one s colect ivas pa ra la elaboración de las listas de
productos de libre intercam bi o, porque benefi cia ba a los países
más desarrollad os del ár ea (Arge ntina, Br asil, México ) en virtud
de su amplia y efi ciente producción industrial.
Las dive rsas tentati vas no habían pro spe rado y tampoco tuvieron éxito los pl anteamientos formale s hechos en la Confer encia de Bogot á, en 1964." Semej ante fracaso y la aus encia de
mecanism os efecti vos en el T ra t ado de Montevideo para superar
las dificultades, impulsó a los países de m edi ano d esarrollo económico a considerar la conveniencia de integrars e en un siste ma
subreg iona l, dentro del m arco juridico de la Asociación L atinoamerica na de Libre Com ercio. De esta manera se pretendió
solucionar el impasse median te la organización de una forma más
ag resiva pa ra ava nza r en el desm antelamiento r ecíproco de las
trab as al comercio, en el establecimiento de un arance l externo
común y en la implantación de principios y compromisos de
planific ación conjunta.F
colec t ivas qu e tu vieron lugar en 1974 y' 1975 n o permiten hacerse n in g una
ilusión en el momento de esc ribir estas li n ea s so bre la s po sibilidades reales
y efect ivos avances en el p roceso, ni siqu ie ra que se e nc ue nt re cercana
la fecha de per fecciona mient o del programa de libe ració n" ( " E l Marco
Ju,ríd ico de la ALALC y su fl exi bilidad para adap tarse a nuevas circun stancias de l pr oceso de i n t egraci ón", e n "Derech o d e l a In tegración", Número 27, Ma rz o de 1978, pág. 32) ,
10. M AG A R I ~O S DE ME La, "La ALALC .. E s peranzas
" , a r to ctt. , pág. 30.
11 . E l fr aca so de los pl anteamientos h echos en Bogotá es explicado por MATEO
J . MAGA RI:t\JOS DE MELO en los tér minos qu e s ig ue n: " a ni nguno de los
tres Gobi ern os de los pa íses má s importa n tes de la ALALC le interesa
realme nte el éxi to de ésta, p or d istin tas ra zones, entre la s cua les se
en cuentra la de co nsiderarse suf icien t emen te dot ad os de reservas como
pa r a poder despegar solos y s in los sacrificios econ 6micos y p olí t icos
que exige una in te g r ación region a l" ("La ALALC : E sp eran zas . . .", a rto
cit., p ág . 34 ).
12 . El doctor E DUA RDO LQP E Z DE CE BAL LOS enfoca la n uev a estrategia
desde u na pe rspectiva venezola na, en los t érm in os 'Sig u ien tes : " An te el
n o f uncionam ien t o de ALALC, los P aíses del Pacífico, co n un a situac ión
econ6m ica :¡ socia l de ex trema g ra vedad , re solv ier on i n t en t a r su p r opia
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION .. .
15
4. Experiencia similar fue vivida en los intentos de los países
del área del Caribe por satisfacer viejas aspírací ons asociativas,
durante los últimos años de la sexta década del presente siglo.
En efecto, a pe sar del fracaso de la Fed eración del Caribe
(1958-1962), se hicieron sentir con renovada urgencia las necesidades comunes hacia una integración económica y una cooperación funcional, con particular hincapié en los transportes, la
educación y la salud : asi se explica el nacimiento de la A sociación de Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), dirigida b ásic amente a la liberación del comercio recíproco.
Sin embargo, el m onopolio de los beneficios por los cuatro
países más adelantados (Jamaica, Trinidad y Tobago, Guyana y
Barbados) impuso una renovación est r u ctu r al, tendiente a obtener la distribución equitativa de los b enefi cios y el de sarrollo
acelerado de todos los Estados miembros." Afortunadamente los
esfuerzos tuvieron éxito, y en la Octava Conferencia de Jefes
de Gobierno, cel eb rada en Georgetown del nueve al doce de
abril de 1973, fue suscrito el Tratado que estab lece la Comunidad
del Caribe (CARICOM), sobre la base de u n mercado común,
Con amplias posibilidades de cooperación funcional y de coordinación de las políticas exteriores."
5. En el ámbito latinoamericano la nueva estrategia integracionista aparece formulada org ánicamente en la "D eclaración de
13.
14 .
in tegración. Están e n una misma región geográfica. La vía de comunicac i6n, el Océano Pacífico. En común , la gran pobreza. Se llam6 , como
era lógico, el Pacto del Pacifi co. Entonces vino la sorpresa . Venezuela
quiso ingresar . Aquí había dólares Y. como era de es perar, nuestro deseo
f ue recib ido con gra n a lboroz o. Les es taba abiert o el camino a la riqueza.
Para que hubiera cong ruencia, se cambió el nombre por Pacto Andino,
s usb it uy endo el nombre de la vía de comu nicació n por el de una f ormidable ba rrera a la s comunicaciones. Ingresamos con muchas vacilac iones
y con reservas que de por si desvirtuaba n el libre comercio ; per o In gre,
s amoa" ("Las In terr ogant es de l P act o Andin o", articulo aparecido en
"E l Unioereat", Caracas , el diez de enero de 1979) .
El te xto es pañol de la Asoc iación de Libre Comercio del Caribe ( CA RIFTA)
apa rece publicad o en "Dere cho de la Int egr ación", Númer o 5, octubre de '
1969, págs. 156-178. Simult áneamente fu e creado un Mercado Común del
Caribe Ori ental ( MeCO) en tre las isla s m áa pequeñ as y de menor desarrollo económi co, cuy o texto en inglés se encuentra reproducido en :
"Derecho de la Integ ración", Núm ero 8, abril de 1971, págs. 227-2 39.
La v'eral én es pañola de l 0 8 t ex tos básicos sobre la Comunidad del Caribe
aparecen publi cados en: "Dere cho de la Int egr ación", Núm ero 21 , Marzo
de 1976, pág s. 117-167; y se encu entran precedidos de un importante
es tudio por HANS JOERG GEI SER, t itul ado: "La inte gración regional
entre l08 países en de sarrollo : el caso de la Commonw ealth del Car ibe",
págs. 87-107 .
16
GONZALO PARRA-ARANGUREN
Bogotá", suscrita el dieciséis de agosto de 1966 por Colombia,
Chile, Ecuad or, Perú y Venezuela:" se recuerda en primer término la existencia del Mercado Común Centroamericano y de
la Asoc iación L at in oameri cana de Lib re Come rcio y de inmediato es señalada "la necesidad de perfeccionar los sistemas de esta
última, lo mismo que la evidente conveniencia de incremen tar
las re lac iones económicas entre las dos áreas y de avanzar, bajo
cond icio nes adecuadas , hac ia la uni dad de las dos" ,
En consecuencia, la "Declaración de Bogotá" reconoció la
im portan cia de los acuerdos subregionales como instrumento
"pa ra acelerar el progreso de los países de menor desarrollo
económico relativo y de mercado ins uf iciente, sin perjuicio de
im pulsar la formación de l mercado común regional"; y fuero n
aprobadas "las Bases de un programa de acción inm edi ata de
los paises participantes, que prevé medidas de complementación e
integración económica ; la coordinación de las polí ticas de los
cinco países que suscriben esta declaración en las mate rias comerciales , industrial , financiera y de servicios, y cooperación técnica", Por último, se creó una Comisión Mixta con el objeto de
canalizar los esfuerzos ha cia el logro de las fi nalidades perseguidas y también fue prevista una "corporación de fomento
encargada tanto de la promoción directa, cuanto de la asistencia
técnica al sector privado para la realización de los proyectos de
interés comú n't .:"
La idea d e la integración subregional recibió nu evo impulso
en la "Declaración de los Presidentes de América", con motivo
de su encuentro en Punta del Este, República Oriental de Uruguay, entre el doce y el cator ce de abri l de 1967: 17 fue di spuesto
crear el Mercado Común La ti noam eri cano, en forma escalona da
y a partir de 1970, con ba se "en el perfeccionamiento y la conveniencia progresiva de la Asociación Latinoamericana de L ibre
15 .
16 .
17 .
La "Declaración de Bo gotá" fue suscrita por los Pre siden tes de Colombia
( CARLOS LLERAS RESTREPO ) , Chile (EDUARDO FREI) y Venezuela ( RAUL LEONI ) ; y por los representantes personale s de los Presi dentes del Ecua dor (GALO PLAZA ) Y de Perú ( F E RNANDO SCnWALB) .
Bolivia adhiri ó a la Declaración el die cioch o de ag os to de 1967 .
"Gru po A ndino . M .C .C. - CARIFTA y otr os Docum ent os", Caracas,
1971, págs. 7~21.
Además de los President cs de las Repúblicas de la Amér ica Latina es t uvieron p re sentes el Presidente de los Estado s Unido s de la América del
Norte y el Primer Ministro de Trinidad y Tobago .
EL IMPA CTO DEL P ROCE SO DE INTEGRACION .
17
Comercio y del Mercado Común Centroamericano". Además, se
resolvió "propiciar la concertación de acuerdos subregionales, .
de caráct er transitorio, con re gímenes de desgravación internos
y arm onización de t ratamientos hacia terceros, en form a m ás
acelerada que los compromi sos generales y que sea n com pa t ib les
Con el objetiv o de integr ación regional" . Obtuvo así pleno re conocimiento al m ás alto nivel político la idea de utiliza r los a cuerdos subregionales como me canism os adecuado s para fa cilitar el
proceso de integración económ ica de toda la r egi ón."
La Comisión Mixta creada en la "Decl ar ación de Bogotá" se
instaló en Viña del Mar el treinta de junio de 1967 y aprobó las
Bases del Acu erdo Subregional en su tercera reu nión, celebrada
en Caracas entre los dí a s trece y die ciséis de agos to de 1967. Una
vez sometidas a l Consej o de los Mini stros de Rela ciones Exterio r es de la Asociaci ón Latinoamericana de Libre Comercio,
r esultaron aceptadas mediante la Res olu ción 203 del dos de
septiembre de 1967: de igual m odo se delegó en el Com ité Ej ecutivo Permanente "la facultad de constatar la compatibilidad
del Acuerdo Subregional que se su scriba, con las Bases que se
aprueban" . 19
Con el beneplácito de los órganos supremos de la Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio, la Comi sión Mixta continuó sus trabajos, que concluyeron con la suscripción del
" A cue rdo Subregional Andino" el v eintiséis de mayo de 1969,
por Bolívia, Colombia, Chile, Ecuador y Per ú."? P oco tiempo
18 .
N o obsta nte las ca tegóricas fórmul as utilizadas por los Presidentes de
las Repúblicas Amer icanas en la "Decla:raci6n de P unta del Este", las
dificultades prácticas se presentaron cuan do Be pretendió conc reta r Jos
diversos plan es de acc ión: e l Consejo de los Ministros de Relaciones Ex teriores de la Asociación La ti noamerica na de Libre Comerci o, reuni do por
última vez en La Asun ción en agos to de 1967, se limitó a comprobar el
des acue rdo ex isten te y f ue insistido en el carácte r de "compromiso moral"
del import ante documen to, cuya realiz ación por vías j urídicas podía provocar problemas constitucional es insolubles (MAGARIlQOS DE MELO : "La
ALALC : Esperanzas .. .". arto clt., pág. 27 ).
19 . La Resoluci ón 202 de la misma fecha inclu yó las normas sobre acuerdos
regiona les, apro badas post eriormente en la Confe rencia de la Asoeiac ión
Lat in oamericana de Libre Comercio, por Resolución 222 ( VI ) del diecisie te de diciembre d e 1967 ("AsQciación Latin aam eri coma: de Libr e Comercio ( ALA LC)", Caracas, 1971 , págs . 199-2 01 Y 218-221).
20 . Aun cuando fue suscrito en Bogotá , el "Acuerd o Subreg iona l Andino"
había sido ap robado en Ca rta gen a, durante la Segunda Sesión de la Sex ta
Reunión de la Comis i6n Mixt a, que tuvo lugar del cinc o al vei n ticuat ro
de mayo de 1969. (CALDE RA P IETRI, J UAN JOSE. "Estudi<J sob re el
Pac to Andino ", Caracas, 1971, pá gs. 24-50 ).
18
GONZA LO P ARRA-AR ANGU REN
después, el nueve de julio de 1969, fue declarado compatible con
el Tratad o de Montevid eo, por la Resolución 179 del Comité Ejecutivo Per m an ente'", Venezuela adhirió alg unos años más tarde,
con evid ente ingenuidad y gran ent usias mo, a partir del prim ero
de enero de 1974;22 pero acontecimi entos de d iversa naturaleza
condujero n a la separación de Chi le, efectiva el treinta de octubre de 1976.23
6. El Acuerdo de Cartagena, conforme al mandato de sus artícul os pr imero y segundo, pe rsig ue p romover el desarrollo equ ilibrado y armónico de los p aíses m iembros, con el propósito de
lograr una di stribución equitativa de los b eneficios derivados de
la integración y de r educir las diferencias existentes ent re ellos;
acelerar su crecimiento mediante la íntcg r ací ón econ óm ica ; facilitar su pa rticipa ción en el proceso de integraci ón previsto en
el Tratatad o de Montevideo y est ablecer condiciones favorabl es
para la con ve rsión de la Asociaci ón Latinoamer icana de Li bre
Comercio en un me r cad o común, todo ell o con la finalidad de
procurar un m ej oramiento persistente en el nivel d e v ida de los
habitantes de la Subregión .
21 .
22 .
23 .
El Comi té Ejecutivo Perm anen te había aprobado, po r Resolu ción 165
de l dieci nue ve de dicie mb re de 1968, l as normas sobre "a d hesión a los
acuerdos s ubrceíc nal cs" . U na sín tesis de los t rabajos p reparato rios de
la Comisión Mixt a hasta su fe liz t érmino se encuent ra en: " Antecedentes
y principales característi cas y m.ccanismos del A cuer do S u bregion al A n din o" ,
estudio prepar a do por el Dep a rtam en to Naci on al de P la neaci6n de Colombia , y reproducido en " Der echo de la I n tegra ción", Nú me ro 5, oct ub re 1969,
págs. 117-11 9.
La ad hesión de Venezuela , el t r ece de f eb r ero de 1973, se re ali zó a través
del " Con sens o de Lim a " , con dos anex os: el in s trum en to a dic ional a l
Acu erdo de Carta gena pa ra la a dh es ión de Venezuel a (A nexo A ) y la
Deci sió n 70 de la Comist én, donde se en cu entran consa gr a das las condicio nes para la ad hes ión de Venezue la a l Acuerdo de Ca rtagena (Anex o B ) .
La ley aproba t or ia de l Con g reso ve nezo la no es del veintiséis de se ptiemb re
de 1973, y la correspon di ente "Expca ict én de Motivos" se enc ue ntra pu blicada en: "Derecho de la In tegr aci6n ", Número 15, marzo de 1974, págs.
398-404. La Resolu ción 292 del vein te de m ar zo de 1973 de l Comité
E jecu tivo P ermanen te declaró com pa t ible con el T ratad o de Montevid eo
el ins t r ume n to adic ional a l Acuerdo de Integraci ón Subregional para la
A dh esi ón de Ven ezuela; y la com patibilidad de los térmi nos de la ad hesión
de Ve nezuela fue decla rada por Resolución 293 del Comi té Ejecutivo Per mane n te de la m isma fe cha.
E l re tiro de Chile fue conv en ido a t r av és del Prot ocolo del cinco de oct u bre de 1976, suscrit o con Boli via , Colomb ia , Ecu a dor , P erú y Venezuela
y la Comi sión del Acue rdo de Ca r tagena le impar tió su a p r oba ción el
t reinta de octub re de 1976, co n v ige ncia a parti r de la misma f ech a ,
med ia n te la Decisi ón 102. (" Derec h o de l a I n t egra ción ", N ú mer o 24.
Marzo 1977, pág. 163 ) .
E L IMPA CTO DE L PRO CES O DE I NT E GRACIO N .. .
19
Los procedimientos y me canism os previst os para alca nzar los
objetivos del Acuerd o de Cartagen a fueron los sigu ientes : la armon ización de políticas económi cas y sociales, y la aprox ima ción
de las legislaciones nacionales en las materias per tinentes ;" la
cre ación de una unión aduane ra, m ed iante la libe ración tot al del
intercam bi o recíproco, en for ma auto m áti ca e irreversibl e" y la
adopción de un arancel externo común, como etapa subsiguiente
a u n pe ri odo p revio de vigen cia de un ar ancel ex terno m ínimo
común ;" la programación con j unt a de las investi ga cione s en la
in dustria, en el sector agropecuar io y en ár ea de la in tegracíón
fí sica (e n particula r, la ene rgía, el transporte y las comunicaci ones);" la canalización de r ecursos de d entro y fuera de la Subre gión para financiar las inversion es necesarias en el pr oceso
de integración ," y u n régimen de tratamientos p referenciales
para Bolivia y Ecuador."
La in strumen taci ón de los procedim ie ntos y m ecani sm os enca minados al logro de los ob jetivos com unita rios se realiza a
través de dos órganos principal es : La Comisión del A cuerdo d e
Carta gena, su autorida d máxima, de natural eza emine nte m ente
política y com puesta p or un r ep resentante plenipotenci ario de
cada uno de los Gobiernos de los países mie mbros (a rtículo 6);
y la J unta del Ac uerdo de Cartagena, organ ismo técni co integrado por tres miembros, nacionales de cualqu ie r pa ís latinoamericano, quienes deberán actuar con sujeción a los intereses com u nes y sin pedir ni acepta r instrucciones de ningún Gobierno,
en tidad nacion al o internacional (Artícul os 13 y 14) 30
24 .
25 .
26 .
27 .
28 .
29 .
30 .
Letr a a) del artíeulo 3.
Letra e ) del artí culo 3.
Letra d) del a r t ículo 3.
Letras b) , e ) y g ) del artículo 3. La programación co njun ta t iende a
evit ar la concentra ción de las Inversio nes e n los pa ises de tnfrecstruetu re más desarrollada y a forta lecer la ca pac idad neg ociadora de la Subregi ón fre nte a las diversas co ns tantes dominadoras de los mercados y
del comerci o inte rnacional.
Letra f ) del artic ulo 3.
Le tra h) del a rtíc ulo 3. De esta manera , según des taca F ELIPE S ALAZAR
SANTOS , se par te del principio de la ig ualdad ju rídica de los Miembros
pe ro también es r eec nocide su diferen cia econ émtce ; y se preten de proteg erlos a.decuadamen te , en té rm inos s imilares a la defensa de los débile s
económicos por las leyes in ternas contemporáne as ( "E l Pr oblema de l4.s
d eaig UlLUUu1es en. la i nt eg raci ón", en "D er echa de lB l n t egrad ón", números 22-23, Juli o-noviem bre de 1976, págs. 13·43 ; y "A s pu tos J urídicos
de la l nt egrnd ón A n dit1(1.", en "Derecho de la In t egro.ci ón", N úmero l B,
Julio de 1973, pág , 153 ) ,
El acuerdo de Cart agena cont emplé algu nos 6rga nos e uxü íares, los Comités : el Comi t i Consult iv o, a tra vés del cual los Pai ses Miembros manten-
20
GONZALO PARRA-ARANGUREK
7. El órgano supr emo expresa su voluntad a través de "Decisiones"; en principio de berían desplegar inmediata eficacia en
los paises miembros, pero la realid ad es diferente, y es necesario
un trámite au tó nomo de incorporación de las normas comunitarias en cada uno de los ord enamientos internos. El resultado es
po co sat isfactori o de sde una perspectiva integracio nista, aun
cuando se afi rma inevitable en el es tado actual del proceso de
acercamiento entre los pais es de la Subregíóri."
Por otra parte, la ausencia de un órgano jurisdiccional común ha im pedido enfr en tar con éxito el art ificioso ingenio de
algunos paí ses miemb ros en sus acomodaticias interpretaciones
de las normas comunitarias."
La necesid ad del Tribunal Andino de Justicia fue reconocida
formalmente por la Comisión en su Sexto Período Extraordinario de Sesiones, celebrado en Carac as del nueve al diecio cho de
diciembre de 1971;" y el retardo en los resultados prácticos
explica una nueva "Declaración de Bogotá", suscrita el ocho de
agosto de 1978 por los Presidentes de los Estados signatar ios, con
el m anifiesto propósito de impulsar su pronto establecimiento : le
corresponderia a la Suprema Corte controlar la legalidad de las
normas em anadas de la Comisión y de la Junta ; dirimir las controversias sobre el cumplimiento de las ob ligaciones de los países
y, en última instancia, interpretar los principios que conforman
la estructura jurídica del Acuerdo Subregiona1.3'
31.
32.
33 .
34.
dr ñn una es t recha vi nculac ión co n la Junta (a rticulo 19) y el Comité
A sesor E con ómic o y Social, integrado por repr esentantes de lo s empresafios y de I(lB traba jado res de los Pai ses ::\liembros ( artículo 22). Además,
la Decisión 22 creó diversos Consejos, par a "f acilitar la armonizaci6n
de las políticas eco nó micas y sociales y la coor dinació n de los pl an es de
desarroll o".
MORALES PA UL , ISIDRO . "La aplicaci6n del Der echo co muni ta ri o por
el Ju ez N acional", en "Der echo d e la Inte gr ación", N úmero 15, mar zo
de 1974, págs . 23-31; PADRON AMARE , OSWALDO. "Inte rés nacional
y control de decisio nes en un pr oceso de in tegraci ón", en "Der echo de la,
Int eg ra ción", Números 18-1 9, pág s. 39-45.
I<'RAN CIS CO ORREGO VICUlQ"A se ñala a es te respecto la dive rsa inte ligencia de la Decisión 24 en Chile y en Colombia, con los inh erent es
problemas "que probablem ente hubieran podido evita rse de ex istir la
opinión f ormal de un órgano ju dicial su bre gfona l' ( "La creació n de un
Tribun al de Jw~ tici a en el Grupo A nd in o", en "Derecho d e la Int egraci ón",
Número 15, :Marzo de 1974 , págs . 37) .
La Junta del Acuerdo de Cartage ne prepar ó un Informe . presentado
el on ce d e diciemb r e de 1972 a la Comisi6n en su Décimo Perio do de S es iones Ex traordinarias ("Derecho de la Int egración ". N úmero 13, Julio de
197 3, págs. 135-150).
"Gru po A ndin o", Carta informati va ofi cial de la Junta del Acuerdo de
Cartagena, Nú mero 80, Septi embre de 1978. págs. 12-14.
IéL n¡PACTO DEL PROCESO DE IKTEGRAClON . .
21
Las dificultades anteriores han sido admitidas con honestidad
en un ex am en de conciencia hecho por la Junta del Acuerdo de
Cartagena, en documento del veinticinco de marzo de 1976,
acerca de la marcha del proceso de integración en los primeros
seis años;" pero ciertamente la existencia de obstáculos no puede
considerarse barrera infranqueable si persiste la voluntad integracionista reflejada a t ravés de la buena fe en el cum plimiento
de los compromisos cont r aídos."
Según advierte MATEO J . MAGARWOS DE MELO, Jefe
de la Delegación uruguaya en las negociaciones del Tratado de
Montevideo, "quiéralo o no, el Grupo andino es la única
posibilidad, bien que remota, que les queda a los pa íses hi spanoamericanos, para equilibrar el gigantesco desar rollo brasileño";"
y su s palabras adquieren ton alida des muy particul ares cuando
enjuicia el movimiento hacia la integración iberoamericana en
los términos sigu ientes
"Es raro que un hombre público, político o es crit or, que se
enfrenta a la necesidad de formular un juicio sobre la integración latinoamericana, se a treva a coloca rs e en una p osición fr ancamente negativa en principio. En esta materia el optimismo es
de ri gor en la prédica, aun cuando no lo sea en los hechos.
Cuando se la combate, por lo general se hace solapadamente .
Se procura desvi ar el proce so, diluirlo, post ergarlo. Esta actitud
está ligada a la esencia del fenómeno que es p olítica. La integración -mejor ser ía decir reintegración- iberoamericana se
convirtió en una idea fu erza tan rápidamente porque se vincula
a mitos poderosos: a la vieja raíz hi sp ánica y latina, a la s tradiciones cultu rales, a la so lidar idad surgid a, cultivada en la s luchas
heroicas de la R evolución de 1810 y conso li da da en e l culto a
los h ér oes de la independen cia. Y con no me no r fue rza, se une
al sent imiento con fus o de reafi rmación frente a la otra Améric a,
a la no-ibérica, a la no-católica, a la rica, a la fu erte. El temor,
el odio, la envidia comunes son vin culas poderosos. La reintegración ib eroamericana es el sue ño de la fu erza, la riqueza y la
grandeza que pudo ser y n o fu e. Y no fue ~ se piens a confusamente-i- por que estamos di vididos, di spersos, ais la dos. H ay por
añadidura un fondo de complejo de culpa, de m ala conciencia
35.
36 .
37 .
"Derecho de la Int egración", N úmeros 22-23, Julio- Noviembre de 1976,
p ágs . 116-117.
La buena fe en el cumplim iento de los compr omisos contraído s ha s ido
pue sta en dud a por a lgu nos cr íticos de l Acuerdo de Carta gena : a t it ulo
de eje mplo pu ede r ecor da r se un a r tíc ulo del doctor E D UA RDO LOP EZ
DE CEBALLOS , baj o el ru bro: "Las interr ogan tes del Pacto A ndino" ,
publicado en el dia r io "El Universal " de Caracas, el diez de en ero de 1979.
MA GARI~OS DE MEto, "La ALALC: Esperanzas . . . '', arto clt., pág . 35.
22
GONZALO PARRA-ARANGUREN
por nuestras luchas, nuestra s rivalidades minúsculas y a veces
ridículas, nuestra indiferencia por los males y sufrimientos de los
pueblos hermanos. Y la impronta de las viejas doctrinas de
hermandad y unidad continentales que nos legaron BaH var, con
su sueño anfictiónico, San Martín, peleando por medio continente, Sacre, muriendo en Bolivia, Oribe, con su doctrina de
americanismo total. Todos esos mitos se estremecen subconscientemente cuando se habla de integración. Y entonces, al
combatirla por intereses que se intuyen mezquinos, aunque se
ennoblezcan con el rótulo de "políticos", ellos se escapan por la
dimensión de' la retórica, que les rinde tributo, los exorcisa, los
neutraliza y permite arrinconarlos con la serenidad del deber
cumplido".B8
8. La amplitud de los propósitos de los países miembros y el
creciente avance de los esfuerzos integracionistas, aparte del
prodigioso desarrollo de los medios de comunicación, necesariamente conllevan un notable incremento en las relaciones jurídicas subregionales. Así fue destacado el dieciocho de agosto de
1966 en el "Dictam en del Comité Jurídico Interamericano sobre
el tema: Revisión del Código Bustamante", cuando fueron hechas las observaciones siguientes:
"Cabalm en t e cuando se trata de estimular la integración
económica de América se hace más urgente eliminar los conflictos de Leyes entre lo s países re spectivos. Porque la integración supone que la industria de un país tendrá amplios mercados
en los otros, y ese intercambio origina contratos que celebrados
en un país deben cumplirse en otro u otros, transportes que
abarcarán varios Estados, operaciones bancarias que se verificarán en más de un país, seguros que cubrirán riesgos internacionales, y así sucesivamente. Para todas esas cuestiones es necesaria la adopción de una regla de Derecho Internacional Privado
que elimine las divergencias y señale el sistema jurídico que
deba preferirse. La integración supone la formación de empresas multinacionales, es decir, que comprenderá accionistas de
varios Estados y que adelantarán trabajos en dos o más países.
Para que tales empresas puedan funcionar eficazmente es preciso que la validez de sus actos tenga apoyo en fórmulas jurídicas aceptadas por las correspondientes Ieglslacionesv.ee
38 .
39 .
MAGARIf;lOS DE MELO, "La ALALC: Esperanzas .", arto cít., págs. 73-74.
El "Dictamen" aparece su scrito por RAUL FERNANDEZ, JOSE JOAQUIN CAICEDO CASTILLA, JO SE TRIAS MONGE, LUIS DAVID CRUZ
OCAMPO, MIGUEL ANGEL ESPECHE GIL, FRANCISCO GONZALEZ
DE LA VEGA y EDWIN LETTS SANCHEZ ("Doc umentos de la Organización de l08 Estados Americanos sobre Derecho Internacional Privado"
(OEA/Ser. Q.II .9 CIJl16) Washington, 1971, pág. 384). Nueva refcren-
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION . . .
23
Por tanto, resulta imprescindible subsanar los efectos negativos de la diversidad legislativa; y a tales fines el Acuerdo de
Cartagena in sistió en la importancia de la "aproxímacíón","
de la "armonización";" de un "régimen común" o de un "régimen
uníforme't."
Los distintos términos utilizados en los anteriores preceptos
no tienden a expresar diferencias conceptuales y todos destacan
la necesidad de suprimir la variedad legislativa en los paises
miembros, cuando represente un obstáculo a la estrategia de la
integración : la unificación de las leyes no constituye un objeto
en sí mismo y sólo se concibe como un procedimiento conveniente para obtener los fines comunitarios.'
En consecuencia, el grado de uniformidad aconsejable es determinado pragmáticamente con vista de las circunstancias concretas;" y así se comprueba con el ex amen de la conducta adopci a
fu e he cha el v eintinueve de agosto de 1968, e n
el " Dictamen del
Comité Jurídico Interam ericano sobre armonización de las legisl aciones
de 108 países latinoamericanos sobre socieda des , debiendo en cararse el
problema de las sociedad es de carác ter in t ernacion al" , fi r mado por FRANCIS CO CAMPOS , JaSE JOAQUIN CAlC E DO CASTILLA, WILLIAM
BAR NES, JORGE AJA ESPIL, ELBANO PR OVENZALI HEREDIA y
FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA ; y se r eite r ó fo rmalmente: "En
primer lugar debe ob servarse qu e la integración econ óm ica de los paises
40.
41.
42 .
42 .
44 .
latin oam ericanos producirá, como efect o inmedia to y trascendental, el
aumento del intercambio comercial r esp ectivo. En consecuencia, será de
or dina r ia ocurrencia el cas o de socied a des, co ns t ituidas en un país o
naci onales de un determinado paí s, que t endrán neg ocios en el ex t erior.
De ahí surgirán in numerables prob lemas jurídico s, entre 'Otros, el referent e a la s it uac ión legal de la socied ad creada en un Estado y que
desarrolla actividades en ot r o. ¿ Podrá dicha socied ad establecerse en
otro país , compa recer en juicio, y, en genera l, ocupa rse de los asuntos
r elacionado s con los f ines socía les t Est o nos lle va a consi derar e l as pect o
de la personalidad extr aterritorial de las soci edad es" ("D ocum entos .. . " ,
op. cit., p ég. 492). La importancia de la integración económica regional ,
con particular r eferencia al Grupo Andino, fue también destacada por
el Representante de los Estados Unidos de América , Profesor WILLIAM
S. BARNES , cuando explicó sus motivos para a bs te nerse de vota r favorablemente el "Dict amen del Comité Jurídico I n tera mericano sobr e el
Temario de la Confe ren cia E sp ecializada sobre Derecho I nternacional Priva do", de fecha vein tiu no de agosto de 1972 ("Documentos .. . ", cp . cit.,
págs. 670-673) .
Inciso a) del artículo 31.
In ciso s 2 y 8 del articulo 28 ; articulo 30.
Artícul o 27, y a r ti culo 28, inci so 1".
ORREGO VICU~A, FRANCrSCO. "Contem pora ry lnternational Law in
the Ec onomic lntegration of Latin Ameri ca. Pr oblem s and P erepeetieee",
en "CoUoquium 1971", "Hague Academy oí Internat íonal Lew", Leyden,
1972, pág s. 102-186.
CASANOVA , MAKUEL. "A lgun 08 «sp ecto e del Derecho económ ico de
integración r egional en A mérica Latina, con especial refer encia al Derecho andino" , en "Derecho de la lntegrMión", Número 13, julio de 1973,
págs. 29-80.
24
GONZALO PARRA-ARANGUREN
tada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena: en algunas
hipótesis ha pretendid o una uniformidad completa; en otres casos
persigue establecer únicamente una estructura jurídica, que permite variantes locales más allá de los límites mínimos ob ligatori os; y, en forma esporádica, ha sancionado normas tendientes a
uniformar los criter ios para la escogencia de la ley aplicable,
cuando el sup uest o de hecho aparece conectado con varias
legislaciones simultáneamente vigentes.
Las reglas de la última clase constituyen la materia específica del Derecho Internacional Privado ; pero el estudio de las
hipótesis con elementos extranjeros quedaria in concluso si no
Se consideraran algunos preceptos sustantivos de ca rácter uniforme, vigentes en cier tas á reas de particular trascendencia en
la vida económ ica de los pueblos. Ahora bien, la doble perspectiva expuesta impone el examen de los siguientes in strumentos
juridicos apr obados por la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
aun cuando no todos han sido objeto de ratificación en cada
uno de los países miembros :
a) La De cisión 24, contentíva del "Régimen Común de Tratamiento a los Capitale s Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,
Licencias y Regalías, que sirvió de base: a la Decisión 40, tendiente a evitar la doble tri butación; a la Decisión 84, donde fueron
establecidas la s "Bases para una Política Te cnológica Sub regio"
nal", y a la Decisión 85, que consagra el "R eglam ento para la
Aplicación de las normas sobre Propiedad Industrial". b ) La Decisión 46, contentiva del "Régimen Uniforme de la Em presa Multinacional y Reglamento del Tratamiento Aplicable al Capital
Subregional". e) La De cisión 56, sobr e "Tr ans porte Internacional
por Carretera", p recedida por la De cisi ón 50, referente a la
"Internación temporal de vehiculos de uso privado": se encuentra complementada por la Decisión 69 que consagra el "Re glamento del régim en de internación temporal de vehículos de uso
privado" y por la Decisión 56-a , donde se articulan los formularios indispensable" para el funci on amiento de las reglas comunes sobre transporte internacional. d) La Decisión 113, contentiva del "Instrumento A ndino de S eguridad S ocial" y la Decisión
116, que consagra el "Instrum ento Andino de Migración Laboral".
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION . .
25
A. LA DECISION 24: REGIMEN COMUN DE TRATAMIENTO
A LOS CAPITALES EXTRANJEROS Y SOBRE MARCAS,
PATENTES, LICENCIAS Y REGALIAS:
9. La "Declaración de Bogotá" hizo expresa referencia a la
importancia de la inversión extranjera, por cuanto "puede realizar un aporte considerable al de sarrollo económico d e la América
Latina, siempre que estimule la capitalización del país donde Se
radique, facilite la participación amplia del capital nacional en
ese proceso y no cree obstáculos para la integración regional ";45
y el catorce de abril de 1967 los Jefes de Estado ame r icanos, en la
uDeclarac ión de Punta del Este ", Uruguay, reiteraron que "la
iniciativa privad a extranjera podrá cumplir una función importante para asegurar el logro de los objetivos de la integración
dentro de las políticas nacionales de cad a u no de los paises de la
Am érica Latina".46
Los anteriores precedentes explican la actitud asumida por
los signa tarios del Acuerdo de Carta gena, cuando resolvieron inicia r "inmediatamente un proceso de coordinación de sus plane s
de desarrollo en sectores específicos y de ar mo nización de sus
políticas económicas y sociales, con la mira de llegar a un ré gimen de planificación conjunta para el de sarrollo integrado del
A rea" (artículo 26) ; y dentro de los mecanismos tendientes a
obtener semejante propósito estuvo previsto, entre ot ros: Ud ) la
armonización de las políticas carnbiaria, monetaria, financiera y
fi scal , incluyendo el tratamiento a los capitales de la Subregi ón
o de fuera de ella".
Lógica con secuencia de los mencionados objetivos fue el deber impuesto a la Comisión del Acuerdo de Cartagena de aprobar.
y someter a la conside ración de los paí ses miembros, antes del
treintiuno de diciembre de 1971, "un régimen com ún sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas.
patentes, lícencias y regalías" (artículo 27) .
10. El mandato del Acuerdo de Cartagena fue satisfecho oportunamente ; y en su Tercer Período Ordinario de Se siones Extraordin ar ias (catorce al treintiuno de di ciembre de 1970), la Co45.
46 .
"His tori a Documental del Acue rd o de Cartagena", Lima , s/f, pág. 222.
"His toria . . . ", op . clt., pág . 233.
GONZALO P ARRA.A RANG U REN
26
misión ap robó la Decisión NQ24, contentiva del " Régim en Común
de Tra tamiento a los Capital es Extranjeros y sobre Marcas, Pa-
tentes, Licencias y Regalías".
La De cisión 24 h izo formal recordatorio de los a ntecede ntes
inmediatos en a lgunos Con siderandos previos;" y también est uvo precedida por la Declaración de ciertos princip ios básicos para
estructurar el régimen de la s inversiones ex tranjer as. En efecto,
luego de insistir en la importancia de las re gl as comu ne s, fue
ex presamente reconocido :
"El aporte de capitales extranjeros y te cnología foránea
puede desemp eñar un papel importante en el desarrollo subregional y coadyuvar con e l esfuerzo naci onal en la medida en
que constituya una contribución efectiva al logro de los obje tivos de la inte gración y al cumplimient o de las meta s señaladas en los planes naci onales de desarrollo".
Por otra parte, fue de clarado como tercer principio b ásico :
"Las normas del régimen común deben ser claras en la formul ación de los derechos y obli gaciones de los inversionistas
extranjeros y de las garantías de que la in versión ext ranjera
estará rodeada en la subreg íón . Además, deben ser suficientemente estables para beneficio recípr oco de los inversioni stas y
de los países miembros".
De igual modo se consideró indispensable impedir todo tratamiento di scriminatorio contra los inversionistas n aci on al es ; y
fue afirmada la importancia de fortalecer las empresas na cionales, garantizándoles el mayor acceso posible a la tecn olog ía
moderna y a la s innovacion es de carácter administrativo del
mundo contemporáneo. Semejante propósito hizo también necesario establecer mecanismos y procedimientos para q ue el ca pital n acional se a mayorita ri o, y tenga capacidad para participar
en forma de termin ante en las decisiones fundamentales de las
empresas extranjeras exist entes o que se establezcan en los países
miembros.
47 .
Los Cons iderandos hacen referencia a la "Declara ción de Bogotá", a la
"Declaradón de Pun ta del Est e" y al "Consenso d e Vi ña del Mar" , lnstrument o és te último aprobado en la Primera Reuni6n de los Ministros
de Relaciones Exterior es de 103 Pais es Miembros del Acuerdo de Cart agena .
EL IMPA CTO DEL PR OCE SO DE INTEGRA CION . . .
27
Por último fue declarad o formalmente :
"9. El régimen común debe tender asimi smo a fortalecer la
capacidad de negociación de los países miembros frente a los
Estados, a las empresas proveedoras de capital y de tecnología
y a los organi smos internacion ales que consider en esta s materia s",
11. Los propósitos perseguidos por la Decisión 24 trajeron como
inexorable consecuencia el requisito de autorizaci ón previa para
cualq uier inversión extranjera directa; y aun cuand o es aceptada
la posibilidad cr iterios comu nes impuestos por la Comi sión, en
principio se facultó a cada pa ís miembro para decidir sobre el
asunto con vista de las prioridades de su desarrollo (artículo
segu ndo). Sin embargo, fue ron prohibidas las in versiones extranjeras en las áreas adecuadamente atendidas por empresas existentes, a juicio del re sp ectivo Estado y también cuando ti enen
por objeto adquirir acciones, participaciones o derechos propiedad de inve rsionistas nacionales, excepto para evi ta r la quiebra
de la empresa (artículo tercero) . No obst ante, se permitió au tori zarlas en empresas nacionales o mixtas por vía de a mpliación
del capital, si no se modifica la calidad de éstas (articulo cuarto ).
Por otra parte, el Capítulo Tercero de la Decisión 24 afirmó
el derecho de cada país miembro de "reservar secto res d e actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mi xtas" (artículo 38). Sin embargo, fue acep tada la competencia de la Comi sión del Acuerdo de Cartagena para efectuar
en el futuro las correspondientes decl aratorias; y se indicaron
algunas áreas en las cuales no sería admitida nueva inversión
extranjera (artículos 40 a 43), aun cuando fueron posibles normas diferentes de existir circunstancias especiales, a juicio del
pa ís receptor (artículo 44).
El fortalecimiento de la posici ón de los inversionistas nacionales también fue atendido con miras h acia el pasado : las
empresas extranjeras existentes debían transformarse en mixtas
o nacionales (fade out), si deseaban disfrutar de las ventajas
del Acuerdo; y a tal efecto fueron señaladas las condicione s
mínimas de todo convenio de transformación (artículo 31). Semejante deber se impuso igualmente a las nuevas empresas
28
GONZALO PARRA-ARANGUREN
extranjeras, pero en condiciones menos rigurosas en el caso de
Ecuador y Bolivia (artículo 30).
12. Resuelta la solicitud de manera fa vorable, la Decisión 24
impuso el registro de la inversión extranjera directa, "j unto con
el convenio en qu e se determinen las condiciones de la autorización"; y su monto ser á ins crito "en moneda lib remente convertible" (artículo 59). Requisitos an ál ogos h an de cum plirse pa ra la
reinversión de las utilidades de la s empresas extranjeras (artículo 12), aun cuando cada paí s mi embro puede autorizar la
rei nversión automática de las mismas, ha sta un siete por ciento
anu al del capital de la empresa respectiva, pero siempre sujeto
a su ulterior regístro.v
El régimen anterior hi zo necesario determinar la autoridad
encargada de autori zar y ha cer el re gistro de la inversión extranjera directa : au n cuando pudo concebirse un órga no comunitario,
cuya competencia se distribuyera ratioTU! Iocí, la Decisión 24
atribuyó semej ante encargo al orga nismo nacional desi gnado por
cada país miembro (articulo 5); y también le fue asigna da la
tarea de establecer el sistema de intercambio de in form es en las
varias materias reguladas y las funciones de vigilanc ia y control
de los convenios de crédito externo, y de los cont ra tos de licencia
para uso de t ecnología importada y para la explotación de ma rcas
y patentes (artículo sexto).
13. La autorización y subs iguiente regist ro conceden importante s derechos al propiet ario de la inversión extranj era directa, al
menos dentro del marco j urídico para el cu al fu e conc eb ido el
Acuerdo de Carta gena, que pre supone la vigencia de un sistema
de control de cambios : en primer término, previa autorización,
puede transferir al exter ior , en divi sas libremente convertibles,
las utilidades netas com probadas que provengan de la inversión
extranjera direct a, sin pa sar del veinte por ciento anual de la
mísmar" y en segundo lugar, en caso de venta de sus ac ciones,
48 .
49 .
El po rcentaje del cinco por cien to establecido en el artículo 13 de la
Deci si ón 24 fue aumentado al sie te por cien to por la Decisió n 103 (a rtí culo
quint o ) .
El ar tículo 37 de la Decisión 24 cont emplaba como limit e máximo el
ca to rce por cie nto an ual de la inversi ón y permitía, en caso s esp eciales,
que la Comisión , a solic it ud de cualquie r Paí s Miembro, autorizara porcentaj es supe riores. El a nterior precept o fue modi ficado por el a rticu lo
décimo de la Dec isió n lOa, que autorizó remitir hast a un veinte por ciento ;
EL IMPACTO DEL PROCESO DE
INTEGRA CIO~ ,
..
29
participaciones o derechos a inversionistas nacionales o de liquidación de la empresa, puede reexportar el capital registrado
menos las pérdidas netas, si las hubiere, o con las eventuales
utilidades de la inversión (artículo 7'), previo el pago de los
impuestos correspondientes (artículos 9 y 10), "a l tipo de cambio
vigente en el momento de efectuarse el giro" (artículo 11).
Las anteriores prerrogativas constituyen verdaderos privilegios en los paises donde impera un régimen de control de cambios y representan un incentivo eficaz para la inversión extranjera directa: a pesar de prohibir el a rtículo 50 de la Decisión 24
un tratamiento más favorable para los inversioni stas ex tranjeros,"? éstos resultan beneficiarios de importantes ventajas qu e
no se conceden a los nacionales, quienes sólo pueden remesar divisas al exterior dentro de los estrechos cauces fijados por las
normas relativas a la adquisici ón de moneda extranjera.
Sin embargo, la pretendida estrategia com unitaria ha provocado consecuencias a ntagón icas en Venezuela donde no ex iste
semejante cont rol: h asta ahora los venezolan os han contin ua do
gozando de irre strict a libertad para efectuar t ransferencias de
divisas al exterior; pero los inversionistas ex tranje ros, a quienes
se pretendió beneficiar con r eglas sólidas y efi caces, h an pasado
a una situación juridica de inferioridad, por cuanto deben obtener la correspondiente autorizaci ón previa, de sde la entrada en
vigencia del Pacto Sub regional Andino.
La diferencia de resultados prácticos de normas establecidas
comunita riamente , como con secuencia de la distinta infraestructura jurídica de los países miembros, representa un a singular
enseñanza que debe mantenerse siem pre presente en todos los
esfuerzos dirigidos a una verdadera unificación de las politícas
legislativas n acionales.
14. El correcto funcionamiento de la Decisión 24 se encuentra
supeditado a la definición común de ciertos conceptos básicos:
50 .
y además permi tió a cada Paí s Miembro autorizar porcentaj es supe riores,
con el deber de noti f icar a la Comisión "las dispo siciones o determ inaciones que se tomen al respecto".
El artículo 50 de la Decisión 24 lee como sigue: "Los Paises Miembro s
no concederán a los inver sionista s ex t ranjeros ningún tr at amiento más fa vorable que el que otorguen a los inversion ista s nacionales ".
30
GONZALO PA RRA -ARANGUREN
inversión ex tranjera directa.P reinversi ón.P inversionista extran
jero" e inversioni sta nacion al; " y también presupone delimitar
con toda cla ridad las diversas clases de empresas : n acionales,
extr anjer as y mixtas. Esta última tarea Se r ea liza con base en el
porce ntaje de pa rt icipación de los inversionist as nacionales, n o
sólo en el capital sin o también en el ma nejo de la emp re sa: por
tanto, la empresa extranjera es definida como aquella "constituida
o est ablecid a en el paí s receptor y cuyo capital per ten ecie nte a
inversionist as nacional es es inferior al cincuenta y uno por ciento o, cu ando siendo superior, a juicio del organismo n acional competente, ese porcentaje no se refleje en la di rección técnica,
financiera, administrativa y come rci al de la empre sa"." Ahora
bien, con v ista de la anterior definición se com prende sin esfuer4
51 .
52.
53 .
54.
55.
De ac uer do con el a rtículo pr imero de la Decisi ón 103 se entiende por
Inv ers ión E xtran j era Direct a, " los aportes provenientes del ex te ri or de
propiedad de personas nat u rales o jurtdlca s ex t r a n jeras, al capital de
un a empresa , en monedas lib r emente conve rtibles o en bien es fí sicos o
t a ngi bles de los seña la dos en el literal b) del punto JI del An ex o N'" 1
d e la Decisi ón 24, co n de recho a la r eexp orta ción de su va lor y a la
t ran sf erenc ia de utilida des al exterior . Igualm ente se con sid erarán como
inversión extranjera direct a la s i nversiones en mon eda nacional p ro ve nientes de reCUT!.l OS con derech o a ser re mitidos al ex te rior y la s r einversiones qu e se efe ctúen de conformidad con el presente régim en" ,
La R ein v ersi ón se encuentra definida por el arti culo p r ime r o de la Dcc ía i ón 103, como "l a in versión de todo o parte de la s u tilida des no distrib uidas prov en ientes de un a in versi ón extr anjera directa en la m isma
e mpresa qu e las haya g en erado " ,
I n v er sionis t a extranjero es "e l p ropietario de una i nve rsión extr a njer a
direc ta", a tenor del ar t ícu lo primero de la Deci sión 103,
De acuerdo con el a rtículo p rimero de la Deci sión 103 s e en tie nde por
I n ver sion is t as N acion ales, " el Estado, las per so nas na tural es nacional es,
la s person as jurídicas nac ion ales qu e no persiguen fin de lucro Y' las
empresas nacionales definid a s en es te a rtículo, S e cons idera rán también
como in ver sio n istas naciona les a la s pe r so nas na t ur a les extran jeras con
r esid enc ia ininter r umpida en el país r eceptor no inferior a un a ño , que
r enun cien ante el organis mo na cional competente al derech o de r eexportar
el capi tal Y a tra sf erir u t ili da des a l exte r ior, En casos ju stificados, el
or g anismo nacion al compe ten t e del país r eceptor podrá exone r a r a d ichas
per sona s del requis ito de res idenci a in in te rrum pida no inferior a un año",
E n el mi smo artículo primero se establece n las condiciones necesa ri as
para con sid erar como de tnv erslonistas nacionales la s inv ers iones propi edad de in version istas su b re gt onalee.
El artículo primero de la Decisión 103 también defin e las emp resas naeinnales y las em presas mi xtas . Se en t ien de por em pr es a nacional, "la cons t itu ida en el pa ís receptor y cuyo ca pital pertenezca en más de l ochen ta
por ciento a inv er sionista s na cional es, siempre que , a j uici o del or g an ismo
nacional competente, esa p ro po rció n se r eflej e en la direcc ión t écn ica,
f inanciera , a dm inist rativa y comercial de la empresa "; y por em pre sa
mixta, "la constituida en el pa ís receptor y cuyo ca pita l pertenezca a
inversion istas nacional es en una p r opor ción q ue flu ct úe en t re el cincuenta
y un o por cien t o y el oche n t a por cie nto, sie m p re qu e, a ju icio del organismo nacional compet ente, esa propor ción se r efl ej e en la dirección té cn ica , financi era, a dministrativa y comercial de la emp r esa" .
F.L ll\f PA CTO DEL PRO CE SO DE INTE GRA CION . ..
31
zo la necesidad de controlar la transferencia de las cuotas de
capital, con su ine vitable re pe r cusión en el derecho interno de
los países miembros : fueron pr oh ibidas las acciones al portador,
y en forma expresa se dis pu so que "el capital de las sociedades
por acciones de be rá estar representado por acciones nominativas" (artículo 45) .
15. La Deci sión 24 no tuvo como p ropósito eliminar las diferencias legi slativas : su fin alidad p rimaria fue establecer el lím ite
máximo de los de rech os correspondientes a las emp resas mixtas
o extranjer as (arti cul o 33); y admitió la posible coex isten cia de
normas má s seve ras, caso de ser di ctadas por alguno de los países
miembros en vista de sus propias circunst ancias. De esta manera
la armonización y la unificación perseguida a través del "régimen
común" fu eron insufici entes para suprimir los problemas causados por la vincul ación del sup ues to de he cho con varias leyes
sim ultáneamente vigen tes .
No obstante la creciente importancia de semejantes hipótesis, ant e el inusitado avance de la técnica y el p rodigioso acer camien to de los pai ses en la s últimas décad as, resultan m uy escasos
los a portes de la Decisión 24 en el campo del Derecho Internacional Privado. En efe ct o tan sólo dis pon e en el pr imer pá r ra fo
del a rtículo 51 :
"En ningún inst rumento rel acionad o con inversi ones o transferen cia de tecn ología se admitirán cláusulas que sust raigan los
posibles conflictos o controve rsias de la jurisdicción y competencia nacionales del país recept or o que permitan la subrogación por los Estados de los derecho s y acciones de sus nacionales inversion istas".
La última frase del precepto tiende a evitar las even tu ales
reclam acion es diplomáti cas por parte de los Estados extranjeros,
y a impedir la repetición de un a dolorosa ex periencia que fue
causa de graves dificultad es para los países de este hemisferio
a tod o lo largo del siglo XIX : por supuesto, queda ab ierta la
interrogante acerca de la eficacia inter nacio na l de una norma
establecid a en un Tratado con el propósito de pa ralizar el
atributo inherente a cada Estado de proteger a sus nacionales
en el extranjero, según principios todavía admitidos en forma
pacífi ca por el Derecho de Gentes con tempo rá n eo.
32
GONZALO P AR RA-ARANGU REN
El primer pár rafo del artículo 51 d e la Decisión 24 también
pro hibió de mane r a expresa "la s cláusulas q ue sust ra igan los
posibles confli ctos o controversias de la jurisdic ción y compete ncia n acion ales del país receptor ", en los instrumentos r elacio nados con inversiones o t ransferencia de te cnologia. Sem ejante prece pto no es vi nculan te para los Terceros Estados, quienes decid irán de acuerdo con sus p ro pias normas acerca de la
validez del con venio atributivo de competencia a sus J ueces;
pero ciertamente la p rohibición deberá acatars e po r los sig nata r ios del A cuerdo de Cartagena.
P or t anto, la pTorr ogatio [ori convenida po r las partes no
será útil para permit ir el despliegue de efi cacia, dentro del
ámbito de la Subregión, de la s se ntencias dictadas en un pa ís
dist in to del receptor, por ser manifiestamen te incom petente desde el punto de vista internacional. T am poco pod rá discutirse con
éx ito la competencia asumida por los J ue ces del país r eceptor ,
con base en el argumento de hab er sido desca rtada por la vol untad con traria de los contratantes; y la validez de la cláusula
compromisoria debe responderse de acu erdo con la Le y del
Estado r eceptor, aun cuando dentro de los lineamientos establecidos comunitariame nte, que impediría n recurrir a un a rb itraje extranjero.w
La proh ib ició n del primer apar te del artícu lo 51 de la Decisión 24 se ex tiende también a la posib ili dad de conv en ios qu e
sustr aigan los pos ibles conflictos o controversias de la "c ompete ncia" nacional del país re cept or ; y en vista de haberse u tilizad o
en el precepto los términos "jurisdicción" y "competencia", par ece ind iscu t ible atribuir a este ú ltimo el sen tido de "competencia
legislat iva ". P or tanto, quedaría excluido el fu n ciona miento de la
56 .
En el mismo sen tido el Grupo de Tra baj o c reado en la C-onferencia de
Pug waah sobre Cienc ia y Asu nt os Internaci onal es, se g ún aparece del
articulo 12, incisos ii ) y iii ), del Antep royecto de Código de Conducta
sobre Transferencia de Tecno logía del ci nco de abr il de 1974 {" De rec ho
de la Integración", N r . 17, noviemb re de 1974 , págs . 179-180 }; y también
el a rtic ulo 8, ordinales 2 y 3. del Antep royecto Revisado para la P r e pe raci6n de un Código Internacional de Conducta pa ra la 'I'ranef erenc ia de
Tecn olcg la, presentado por el experto del Bras il a nombre de los expertos
del Grupo de los 77, den tro del marco de los eerue reos de la Divis ión
Sobre Transferenci a de Tecnolog ia de la Organización de las Na cio nes
Unida s sobre Comercio y Desarr ollo ( UN GT AD ) en la r eu n ién , cele brada
el 15 y el 16 de mayo de 1975, del Grupo Intergubernament al de Ex pertos
sobre un C6digo de Conducta para Tran sfe rencia de Tecnología ( "De recho
de la l n tegraci6n", Nr. 20, novi embre 1975, pág. 224) .
EL IMPACTO N ;¡' PROCESO DE INTEGRACION ..
33
voluntad de las partes; y de acuerdo con criterios admitidos
generalmente en la época contemporánea resulta aplicable la
Ley del pa ís receptor de la inversión o de la tecnolog ía.st
16. La Decisión 24 no pretendió resolver la totalidad de los problemas relacionados con el tratamiento de los capitales extranjeros, los convenios de crédito externo y los contratos de licencia
para uso de tecnología importada y para la explotación de marcas
y patentes. Antes al contrario, fueron previstas expresamente
algunas etapas poster iores con el objeto de establecer reglas
complementarias en var ios aspectos silenciados por el "régimen
común" : además del tratamiento cor respondiente a los inversionistas subregionales y a las in versiones realizadas por la Corporación Andina de Fomento.s" la Comi sión del Acuerdo de Cartagena debía aprobar, antes del treinta de noviembre de 1971, un
Convenio destinado a evitar la doble tributación entre los países
miembros, y un Convenio tipo para la celebración de arreglos
sobre doble tributación entre los paíse s miembros y otros Estados
ajenos a la Subregí ón.s"
El último mandato fue cumplido por la Decisión 40, aprobada
en el Séptimo Período de Sesiones Ordinarias, que tuvo lugar
durante los dí as ocho a l dieciséis de noviembre de 1971: el principio rector de ambos Convenios fue someter las rentas de
cu alquier naturaleza, con ind ependencia de la nacionalidad o
domicilio de las personas , únicamente al pago de los gravámenes
establecidos por la ley del país donde tuvieran su fuente pro57.
58.
59 .
La misma solución fu e admitida por el Grupo de Trabajo creado en la
Conf erencia de Pugwash 'Sobre Ciencia y Asuntos Internacionales (artículo 12 i) del Antepr oy ecto de Código de Conducta sobre Tr ansferenci a
de Tecnología ) y por el Anteproyect o Revisado para la Pr eparac ión de
un Códig o Internacional de Conducta para la Transferencia de Tecnología
presen tado por el experto del Brasil a nombr e del Grupo de los 77 en la
reun ión del 15 y 16 de mayo de 1975.
La reg lamentación deb ía producir se dentro de los t res meses sig uientes ,
de acuerd o con el a rtículo 1) de las Di sposicion es Tr an sitoria s : a es te
respecto la Decisi ón 46, en su artículo 29 , reproduj o el inc iso 49 del artículo 30 de la Deci sión 24, al disponer que se computarí an como nacionales
las inv ersion es eubrcgtc nales y la s hechas por la Corporac i6n And ina
de Fomento. La'S respectivas regl as fu eron es tablecidas en las Decisio nes 103. 109 Y 110. en octubre y noviembre de 1976; y por las Decisio nes 124 y 125, sobre el tr atamiento del capital neutro, aprobadas en
el vig ésimo tercer periodo de ses iones que tuvo lug ar en Caraca s, del doce
al dieciséis de dici embre de 1977. (Véase luego la nota 81 de est e trabajo ) .
El articulo 47 dc la Decisi ón 24 prescrib ió que el pronun ciamiento de
la Comi'Sión del Acuerdo de Cartag ena debía ocurrir a más tardar el
trein ta de noviembre de 1971.
34
GONZALO PARRA-ARANGURE N
ductora (artículo 4') ; y el impuesto sobre el pa trimonio, en su
caso , quedó supedit ado a los mandatos de la ¡ex reí sítae (artículo 17').
Ahora b ien, fácilmente se compr ende como la aplicación
uniforme de la re gl a anterior impuso el establ ecimiento de criterios comunes para determinar la situación de ciertas categorías
de bienes : a es te re specto fue dispuesto, por una parte, que "las
aeronaves, navíos, autobuses y ot ros vehí cu los de transporte y
los bienes muebles utilizados en su operación" se encuentran
localizados en el país donde "se halle registrada la propiedad"
(letra a) del artículo 18) ; y, por la ot r a, que "los créditos, acciones y otros valores mobiliarios " debían entenderse situados en
el país del domicilio del deudor o de la empresa em isor a, según
el caso (letra b) del artículo 18).
17. Las finalidades perseguidas por la Deci sión 24 impusieron
también la vi gilancia de los con tratos de crédito externo, en
principio sujetos a la auto rización previa y al u lterio r re gistro
en el organismo com petente, para pe rm itir la remesa de las respect ivas cuotas de a mor tización de capital y de intereses (artículos 14 y 16) .6.
Por otra parte, el desarrollo equili b ra do y armóni co de los
países m iembro s cond ujo igualmente a la re gulación de los contratos rel ativos a l uso de patentes y marcas propiedad de ext ra njeros; y sus frecuentes vínculos prácticos con los acto s de transferencia de tecnología provocaron la regl am entación conju nt a de
ambos tipos de in strumentos en la Decisi ón 24.
El "r égime n común" exigió la aprobación de los r espectivos
contratos por el orga nism o na cion al competente (articulo 18) : se
"deb erá evaluar la contribución efect iva de la tecnologí a im portada mediante la estimación de sus u tilida des pr obable s, el precio
de los bienes que in corporen te cnología u otras formas específicas
de cuantificación del efecto de la tecnología importada". Ahora
bien, semejante tarea hizo indispensab le el con t rol no sólo de la
60.
La tasa de inte rés efectiv o an ual debe ser establecida por el o rga nismo
nacional compe ten te; pero si se trata de contratos de crédito ex terno
en tr e una casa matr iz y filial es o ent re filiales de una misma emp resa
ex t ranj era no puede exceder en más de tre s puntos de la tasa de int erés
de los va lores de prime ra clase vigentes en el mercado f inanc iero del
país de origen de la mon eda en qu e se ha ya regist rado la ope ración ,
Er.. 1l\'1PACTO
nzr.
PROCI'~SO
DE INTEGRACION.
35
posibilidad de remunerar.s- sino también del monto de las regalías por concepto de contribuciones tecnológicas intangibles, ha
bida cuenta de su incidencia en la balanza de pagos (artículo 21);
y fue previsto el establecimiento de ciertos gravámenes especiales a "los productos que utilicen marcas de origen extranjero
que den lugar al pago de regalías, cuando en su elaboración se
emplee tecnología de público conocimiento o fácil acceso" (artículo 24).62
La importancia de la materia en la estrategia del desarrollo
de los pueblos del Tercer Mundo también explica la consagración de algunas cláusulas, consideradas indispensables en todo
contrato a los fines de identificar las modalidades de las licencias (artículo 19); pero los esfuerzos más importantes de la Decisión 24 se dirigieron a prohibir ciertas cláusulas restrictivas,
frecuentemente incluidas en las relaciones mercantiles con los
paises industrializados, de acuerdo con las enseñanzas de la
experiencia : con la particularidad de regular en forma autónoma
los contratos "sobre transferencia de tecnología externa y sobre
patentes" (artículo 20), por una parte; y, por la otra, los de
"licencia para la explotación de marcas de origen extranjero"
(artículo 25).
Sin embargo, las reglas prohibitivas son substancialmente
idénticas; y fueron declaradas inaceptables: la obligación de
adquirir de una fuente determinada bienes de capital, productos
intermedios, otras tecnologías o ciertos equipos;" las prohibiciones o los límites a la exportación;" el establecimiento de los
precios de venta o reventa de los productos elaborados; el pago
de regalías por patentes o marcas no utilizadas; el deber de
seleccionar el personal conforme a las directrices del titular de la
61 .
62 .
63 .
64 .
Expresamente se prohibió el pago de regalías si las contribuciones tecnológicas intangibles eran sumini stradas a una empresa extranj era por su
casa matriz o por otra f ilial de la misma casa matriz; y también fue
dispuesto , en términos generales, que no podían computarse como aporte
de capital (artículo 21) .
Se trata de una simp le posibilid ad, todavía no utilizada hasta el momento
presente (febrero de 1979) ,
No obstante, se contempló la posibilidad de admitirlas excepcionalmente,
"s íempre que su precio corre sponda a los niveles corrientes en el mercado
int ernacional" (inciso a) del artículo 20).
También fue previ sta la autorizaci6n de tales cláusulas, por vía de excepci6n, aun cuando en ningún caso respecto al "comer cio subreglone¡ o para
la exportaci6n de productos similares a terceros países", (último párrafo
del articulo 20) .
36
GONZALO PARRA-ARANGURE N
patente O de la marca; la prohi bición de utilizar tecnologías competid oras, y las que obliguen a transfe rir al proveed or los in vento s o mej oras obtenidos en virtud del uso de la tecnología. La
enu mera ción anterior, por lo demás, no tuvo cará cter limitativo
y , en términos gen erales, fueron prohibidas cualesquiera "ot r as
cláusulas de efecto equivalente"?".
18. La Decisión 24 tu vo propósitos m ás amb iciosos y pretendió dejar establecidas las bases para una íntima armonización
de las correspondientes politicas legislativas : hizo formal reserva
de cier tas áreas donde no se pcdrían registrar patentes o marcas
(artículo 26); di spuso la preferencia por la te cnolog ía subregional
(artículo 24); previ ó la creación de una Oficina Su b regional de
Propiedad Industrial (articulo 54); insistió en la importancia
de intercambiar informes, no sólo en materi a de inversión extranjera directa sino en los diversos as pectos de los conoc imientos tecnológicos (a rtículo 48), y reiteró la necesidad de prepar ar
un programa para promover y proteger la producción de tecnología sub regional (a rticulos 23 y 55).
Consecuencia de las anteriores metas fue la previsión de
ulteriores etapas de perfeccionamiento normativo; y en respuesta
parcial al último de los propósitos señ alados, en el Décimotercer
Periodo de Se siones Extraordinarias, del veintisiete de m ayo al
cinco de j un io de 1974, la Comisión del Acuerdo de Ca rtagena
apr obó la Decisión 84, con el objeto de establecer las "Ba ses
para una Política Tecnológica Sub regional".
Por otra parte, la Decisión 24 también contempló un progreso
má s intenso en el campo de las patentes y las marca s : de acuerdo con su Disposici ón Transitori a F), la Comisión quedó en cargada de aprobar, dentro de los seis me ses siguiente s, el Regl amento
65 .
Las reglas prohibitivas son más estrictas en a lg unos Pa ises Miembro s, por
cuanto han trat a do de eliminar la s consecuencias des fav ora bles par a el licenciata rio a la termin ación del contra to. A titulo de eje mplo cabe recordar el
Decr eto ve nezola no número 746, del onc e de feb r er o de 1975, que declaró
ina ceptables, entre ot ras , la s cláusu las que prohiba n, una vez termin ada la
vigencia del cont rat o, la manufactura o ven ta de los productos ela bora dos
con base en la tecnologí a tr ansferida; el us o de los co nocimientos té cnic os
adqui ridos en base a las pres tac iones te cnológ icas contratadas ; o el URO
de marca s come rcial es simila res "O par ecida s a las del proveedor. S in embargo,
se encome ndó al organ ismo nacional compet ente ( Supe rintende ncia de Inversiones E xtr anj e ra s }, "considerar y apreciar el gr ado de restricción o prohibición de cua lquiera de las clá usulas señ aladas en es te artículo , en at enció n
al desarrollo tecnológic o y' al int erés econ ómico y social del paí s".
E L I MPACTO DEL P ROCESO DE IN T EG RACION .. .
37
de la Oficina Subregi onal de P ropiedad Indust r ial;" y la Disposición Transitoria G) le im puso el deber de adopta r, en el
m ism o plazo de seis me ses, un Regl amento para la aplicació n d e
las normas sobre propiedad industrial, con base en las directrices de su An exo 2. Ahor a bien, de los mandatos anteriore s, sólo
se ha cu mplido el úl timo, a t ravés de la Decisión 85, a probada en
el Décimotercer P eríodo de Sesiones Ex t raordinari as de la Comisión , entre el veintisie te de mayo y el cinco de junio de 1974.
19. La Decisión 85 con te mpla un régimen uniforme tendiente a favorecer el proceso de integración económica y de
eliminar las in con veniencias inherentes al principio de la ab solu ta te rritor iali d ad de los de rechos de pr opieda d industria l.
En efecto, según las leyes vigentes en cada uno de los P aíses
Miembros, el otor ga m iento de una patente o de una marca
conlle va la pre rroga ti va de la ex clusiv idad den tro de las f ro ntera s del Estad o; y la consigui ente protección a su titula r con tra
las importaciones de bienes sim ila res o de bi en es idénticos producid os en el exterior b aj o el amparo y con la protección de
leye s extranjeras.
De esta manera, "el pri vilegio que va in volucrad o en la
-concesí ón de una patente muchas vec es se t ransform a en un
monopolio exclusivamente comercial , evide nte mente contrario
al interés público ", según fue reconocido en el Infonne de l
Com ité J urídico Interamericano del doce de mur zo de 1971";
y, sin luga r a dudas, puede con vertir los de re chos de pro piedad
indu strial en "barreras aún m ás inflexibles que la protección
aranc elar ia y bloquear el com ercio interregional , afectando los
ob jetivos de la integr ación económ ica "" .
66 .
67 .
68 .
La Of icina Subreg ional de la Propiedad Indust rial, de acuerdo con el art lculo 54 , debla ser vir como órga no de enlace e nt re los Paises Miembros.
con f ines informativos y de as esoramie nto, en part icula r, med iante la preparaci6n de contratos tip o de licencia para e l uso de marca s o la ex plotación
de pat entes.
"Int orme rel ativo a la revisión., actualizaci6n JI eval uación de l cu convencion es in te rame rieanas sobre propi edad iudm trial. págs. 12· 13. Reconocimie nto
similar habia stdo hech o en la segunda reu nión de los Países Miembros del
Acuerdo de Cartage na , sobre tr an sfere ncia de tecnolog ia, que tuvo lug ar
en Lima entre el primero y el cinco de febrer o de 1971 (ARACA,.MAZORRAQU1N, ERNES TO. "El derecho de la. patentes en A mi ric a La tina.
Es ta do act ual 11 perspectivas futur as", en "Derecho de la In tegr aci6n",
Número 9, Octubre 1971, págs . 76-77) .
CORREA, CARLOS. "El D erecho de m4TCaS en A mérica Lat ina", en "De re cho de la Inte gr ació n", N r. 27, Marzo 1978, pAr. 59.
38
GONZALO PARRA-ARA N GURE N
Ahora bien, re sulta indiscutible la supremacía de Jos intereses subregionales en caso de conflicto : el "programa de liberación del intercambio" previsto por el Acuerdo de Cartagena
(letra e) del artículo 3), nece sariamente impuso "eliminar los
gravámenes y las restri ccione s de todo orden que incidan sobre
la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro" (artículo 41) ; y desde esta perspecti va no
debe extrañar el régimen de la Decisión 85 : aun cu ando reprodujo el principio de la ex clusivida d inherente a los derechos
de propiedad industrial, expresamente negó a su titular la
facultad de oponerse a las "importa ciones paralelas"?".
La suprema impor ta ncia de los propósitos comunitarios fue
también reconocida por el Reglamento Andino en otras di recciones, dentro de las cu ales pueden recordarse : el t ratamiento
preferente de registro, concedido a las patentes .y marcas originarias de los demás P aíses Miembros?" ; la posibilidad, por vía
de excepción , de considerar cumplido el deber de explotar la
patente o la m arca con la actividad realizada en cualqu ier otro
País Miembro?"; y la insistencia en la urgente necesidad ha cia
una efectiva coopera ción en los aspect os operativos de los siste69 .
70 .
71 .
De acuerdo con el seg undo párrafo del articulo 28, "la paten te no confer irá
el dere cho exc lusivo de import a r el producto paten tado o el fabr icado por
el procedimi ento pat e ntado "; y conf orme al artículo 75, "el titu lar de una
marca no podrá oponerse a la importación o inter nació n de merca netas o
productos originarios de otr o País Miembro que lleven la misma marca" ,
Un criterio simil ar infor ma el Trat ado Constitu tivo de la Comun idad Económica del Car ibe, que en su ar tículo 23 prohibe ex presa mente las restr icciones ocultas al libr e comercio (WHITE , EDUA RDO. "La cu€s ti6 n de la
propiedad industrial en A méric a La ti na y su pap el en el proceso de d eserro tlo e integraci6n económica", en "Der echo de la Int egraci 6n", Núm ero 20,
Novi embre de 1975, pág . 29). La solu ción del Regl amento Andino fue cons iderada inconv eniente e n el s eno de la Comunidad Econ ómica Europea :
por una parte, perm it e el reg istro por un te rcero de marcas íd énñcas a las
protegid as en otro de los Miembros, con el propósito de exportar a éstos
los productos que se beneficiarían del "goodwill" de la marca ya utilizada ;
y , por la ot ra, la s princip al es víctimas de ta n inj usto result ado podrían se r
las pequeña s y las median as empr esas , de escaso o ning una actividad ín t r areg ional (C ORREA , ar to cit., pág. 59) .
La Dec isión 85 consagra un derecho prioritario de reeístrc por el término
de un año en caso de pa tentes (a rtícu lo 10) y de seis mese s s i se trata
de marc as (a rtíc ulo 73 ) .
En prin cip io, el deber de ex plotació n debe cumplirse en el Pai s Miembro
donde fue otorgad o el derecho de propiedad industrial. Si n embargo , en el
caso de pat entes, el a rtíc ulo 31 conte mpla la posibili dad de su dero ga toria
por las estipula ci ones de los P rog ramas Sec to r iales de Desarrollo In dustrial,
prev istos en los arttcuvloe 33 y 34 del Acuerdo de Cartagen a ; y el articul o 70
de la Occisión 85 supe dita la r enovact én de la marca a la prueba de que
se es tá utiliza ndo en cualqu ier País Miembro .
,;L IM PA CTO DEL PROCESO DE rXTEGRA CIO N . . .
39
mas de propiedad industrial". No obstante las legítimas esperanzas de los signatarios del Acuerdo de Cartagena, resulta
forzoso señalar la lentitud de los esfuerzos tendientes a la efectiva creación de la Oficina Sub regional de la Propiedad Industrial, con manifiesto descuido de la Disposición Transitoria G)
de la Decisión 24.
Por otra parte, el Reglamento Andino también pretendió
supr imir los excesos derivados de la creación o del abuso de las
posiciones dominantes por las grandes empresas extranjeras;
y en seguimiento de criterios pacíficos en las reformas más
recientes, tanto de las leyes internas como de los Tratados internacionales, fueron establecidos importantes límites a los derechos inherentes a la Propiedad industrial. En efecto, el registro
de las invenciones estuvo supeditado al cumplimiento de r equisitos mucho más estrictos a los impuestos tradicionalmente (artículo 2) , y no fue permitido respecto de ciertos pr incipios,
descubrimientos, planes comerciales o an álogos de ca rácter
abstracto, métodos terap éuticos o quirúrgicos, y creaciones puramente artisticas (artículo 4). De igual modo se prohibió el ot orgamiento de patentes en algunos sectores de interés colect ivo
(productos farmacéuticos, beb idas , alimentos y similares) con
el propósito de impedir la constitución de monopolios por
intereses privados; y fueron incluidas otras restricciones tendientes a eliminar barreras consideradas excesivas para el libre
de sarrollo económico de los Países Miembros (artículo 5).
La Deci sión 85 re produj o el deber de explotación, generalmente impuest o a su titular por los diversos textos sobre la
materia (artículo 30)", y sa ncionó su incumplimiento con la
Al respecto dispon e e l articulo 26 de la Decisi ón 85 : "Los Países Miembros
se compromet en a manten erse r ectprccamcnte info rmados y a informar
a la Junta acerca de la s patentes conce didas o dene gadas por las res pectiv as Oficinas nacion ale s compete nte s. Pa ra tal efec to , la J unt a envia rá
a 10'5 Pais es Miembros las pautas necesari as para el in tercambio de dicha
información". N ada sim ila r es previs to en mate ria de marc as, y el artículo 71
sólo contempla e l intercambio resultante de la publi cación de las marcas
regi stradas en un órg ano adecuad o, por orden de la ofi cina naci onal compete nte.
73 . Para resolve r posibl es dificultades prácti cas, en el a rticulo 31 de la Deci s ión 85 se dispu so : "Se ente nderá por explotación la utilización permane nt e
~r es ta ble de lo s procedimientos pat en tados o la elaborac ión del producto
amp arado por la patente para sumin istra r al mercado el resultado fin al en
condiciones razo nables de comercia lizac ión, siemp re que tal es hechos ocurran
en el terri torio del Put s Miembr o que otorgó la patente, salv o las estipula-
72 .
40
GONZALO PARRA-ARANGUREN
caducidad de los derechos y con el sistem a de las licencias obligatorias (articulo 34) : la prueba de la explotación fue requisito
indispensable para obtener la prórroga del lapso de protección,
concedida a la s patentes hasta por un término m áximo de diez
años (artículo 29), y sin límite de tiempo para las marcas (articulo 69).
La garantía de calidad de los productos no fue objeto directo
de las normas comunitarias y, según las enseñanzas de la experiencia, su regulación se encuentra frecuentemente en los contratos respectivos: resulta evidente a este respecto el interés
del licenciante, no sólo por razones de prestigio sino también
para mantener la homogeneidad de los productos amparados
por la misma marca en los diversos mercados. Por tanto, la
intervención del régimen común se ha limitado básicamente
a prohibir indebidas restricciones contractuales a la libertad
del Iicenc íatarío, en ejercicio de la facultad del organismo nacional competente de revisar y autorizar los respectivos convenios.
Una política de mayor amplitud impone la inclusión de
reglas protectoras de los derechos del consumidor, por cuanto
las marcas constituyen elemento importante en los mecanismos
de comercialización a rticu lados para orientar las preferencias
del público, crear hábitos de consumo y, en última instancia,
manipular la demanda". Sin embargo, hasta el m omento de
escribir estas lineas, en febrero de 1979, la tarea ha sido ab andonada a las leyes internas de los Paises Miembros, todavía
en una etapa rudimentaria de de sarrollo?" ; y sólo por vía indirecta el articulo 77 de la Decisión 85 admite la posibilidad de
sancionar, "h asta con la cancelación definitiva de la marca o de
la licencia, cuando se compr uebe por la autoridad nacional
competente que el titul ar o el licenciatario de una marca ha
especulado o ha hecho uso indebido en el precio o calidad de
un producto amparado por la marca en detrimento del público
o de la economía del País Miembro" .
No ob stante sus indiscutibles limitaciones, la Decisión 85
representa un esfuerzo muy meritorio en la marcha as cendente
74 .
75 .
clones contenidas en los Programas Sectoriales de Desarrollo Indus trial
previ st os en los artículos 33 y 34 del Acuerdo de Cartagene".
CORREA , art, cit ., pág. 43.
Dentro del Area Subreei cnal Andin a cabe mencionar la Ley venezolana de
Protección de los Derecho s del Consumider, del cinco de agosto de 1974.
EL IMPACTO DEL PRO Cg SO DE IN T EGRA CI ON . .
41
hacia la uniformidad de los si stemas sobr e propiedad industrial
en el Hemisferio americano : au n cuando su reciente aprobación
impide ev aluar su eficiencia práctica para superar las posibles
dificultades, el Reglamento Andino constituye instrumento de
obligada consult a en cualq uier tentativa de ulterior avance;
y sus directrices ne cesariamente dejarán sólida huella en los
trabajos empr endidos con nuevo entusiasmo, en época t od avía
muy próxima, por el Comité Jurídico Interamericano dentro
de l marco [urídi co de la Organización de los Estados Americanos.
B. LA DECISION 46: REGIMEN UNIFORME DE LA EMPRESA
MULTINACIONAL Y REGLAMENTO DEL TRATAMIENTO
APLICABLE AL CAPITAL SUBREGIONAL
20. La importancia de los proyectos multinacionales fue
objeto de expreso pronunciamiento en la "Declaración de Bogotá"76; y dentro de las " Bases d e un Programa de Acción Inmediata de los Paises Participantes" acor daron solemnem ente los
Presidentes de los Estados Andinos:
"Estudiar un tratamiento especial para la s industrias de
carácter multinacional, es de cir, para aquéllas en las cuales
el capital y el mercado corresponden a la participación de
todos o varios de nuestros países. Este estu dio recom endará
los estímulos necesarios para dar un tratamiento preferente
a estas industrias en as pectos tales com o eliminación de la
doble tributación, liberaciones aduaneras de importación de
eq uip os, facilidades de exportación e importación de su s productos a nuestros paíse s conforme a las di spo siciones del Tratado de Montevldeo"tt.
76.
77 .
Anteceden t es sobre esta materia , en el ma rco de la Asoci ación La tinoamer icana de Libre Come rc io, se enc uen t ran en la Resoluci6n 100 aprobada en
dici embre de 19 64 j la Resolución 21 de la P rimera Reunión de Ministros de
Relaciones Ex te ri ores de la ALALC ( n ovi embr e de 19 65) y la Reso luci6n
157 (IV ), a p r oba da en dici embre de 1966 ( FERNA NDEZ SAAVEDRA ,
GUSTAVO. " E l régimen de la empr esa multinMional en el Grupo Andino" ,
en " Dere cho de In t egración", Núm ero 11, octubre de 1972, págs. 11-12 ) ,
En forma concordan te fu e dich o en la " Declaraci6n de B og otá": "La ad opción de p ro yectos en q ue participen empresarios y cap itales de varios p aí s es
latinoamericanos facilit ará el p roceso de integ r aci6n, una esp ecialización
r az onable y la di s tribución cqui ta tiva de la s inversion es dentro de la zona.
Se apoya rá, en con secu en cia , el es t udio de proyect os de esa índole, y para
estimular su ejecución se adoptarán medida s destina da s a aboli r la doble
tributa ci6n y cualesquiera otros obstáculos a la s t.ran sfercncíaa ín t r aeona -
42
GONZALO PARRA-ARANGUREN
No debe ex tra ñar, por tanto, la atención particular del asunto
en el Acuerdo de Cartagena : su artículo vigésim o octavo impuso
a la Comisión la tarea de apro ba r, an tes d el treintiuno de di ciembre de 1971, "las directrices que servirán de base a la a rm onización de las legi slaciones sobre fomento industrial y el régimen uniforme al que deberán sujetarse las empresas multinacionales"," a los fines de ser propuesto a los Estado s mi embros; y
ésto s, por su parte, asu miero n el compromiso de "adopta r las
providencias que fueren necesarias pa ra poner en prácti ca esta
armonización d entro de los seis meses siguientes a su ap robación
por la Comisión".
Nueva referencia se encuen tra en el articul o 38 del Acuerdo
de Cartagena, donde se contempl a que "la Comisión, a propuesta
de la Junta, podrá re comendar el establecimiento de emp resas
multinacion ales para la instalación, ampliación o complemen tación de determinadas industrias";" y también en el artículo 86,
según el cual "los países miembros propenderán al establecimiento de ent idades o empresas de carácter multinacional , cuando ello sea posible y convenien te para fa cilitar la ejecución y
administración" de proyectos necesarios para "solucionar los
problemas de infraestructura que incidan des fav or ablemente sobre el proceso de integración económica de la Subregión": el
precepto hizo énfasis en "los campos de la energía, los transportes y las comunicaci ones y comprenderá, en particular, las meles de ca pital, lo mismo que las que pre vean a la prestación de asiste ncia
té cnica entre los dife rent es particlpantea y a una f inan ciación adecuada"
("llistoria . . . ", op . cit., págs. 216· 217).
78 .
79 .
De est a manera el Acuerd o de Car tagcna utiliza el cali fi cativo "multinacional" par a las empresas "que, organizadas baj o es quemas de int eg rac ión
regi onal, sometidas a regl as comunitarias o de integració n, reciben tratamiento nacion al en todos los E st ados de la región "; y se reserva el de
"transnacíona l' par a design ar aquella emp res a en la cual la ln te rn acíonalí zación de los fac tores de pr oducción y distribueión ha ll egado a gr ados
extremos (cap i tal , gerencia , operacio nes , etc.}, de un modo que la lea ltad nor mal de la empresa por el E stado de origen parece perdida o se ria mente
comp rometida ( Al re spe cto véase el "Dicta men del Comité Jurídico In t eramericano sobre lal$ Empresas Transnacionales ", de f echa tr ece de le br er o
de 1976, en " Trabaioe re alizado s por el Comité Jurí dico In teramerican o
duran te el periodo ordina rio de sesio nes celebra_do del 12 de enero al 18 de
febrero de 19 76", Wa shington , D . C . , 1976, CJU-27, págs. 68 -70 ) .
El a rtículo 88 ag rega: "Tales empresas deberán propender, entre o tros
f ines, a un aprovecham iento más eficaz de las opor tunidades de inversión
QUC brin da el mercado ampliado, a un mejor ordenamiento y utilización
de los recu rsos producti vos e n la S ubreg ión y al fortal ecimi ento de su
capac idad pa ra neg ocia r la co laboración del capital externo y la t ra nsferencia de tecn ología".
EL IMPA CTO D"L
PRO C ~, S O
D E lN TEG RAC ION .
43
didas necesarias para facili ta r el tráfico fronterizo entre los
países miembr os' U?
21. Los pronós ticos del Acuerdo de Cartagena adq u irier on vida
efectiva en el Sexto P eríodo de Sesiones Ex t raordinaria s de la
Comisión, del nuev e al dieciocho de diciembre de 1971; y r esultó
aprobada la De cisión 46, contentiva del "Régimen Uniforme de
la Em presa Mu ltinacional y Reglam ento del T ratam iento aplicable al Capital Subregional" .81
Las finalidad es perseguidas po r las pa rtes pudiero n obtenerse a través de un a ley uniforme aplicable a tod o ti po de
socie dades, t anto na cion ales como multinacionales. También era
posib le sancionar reglas solamente sobre la consti t ución y el
fu ncionamiento de las empresas multinacionales; y como tercer a
a lt erna tiva cabí a reconocer u n statu s especial a las soci edades
80.
81 .
Declaratoria s imilar f ue hec ha en el Act a F inal de la Segun da Reunión de
los Minist r os de Rela ciones Exteriores de los Pa íses Miembros del Pacto
de Cartagena , suscrita en Cuzc o, Perú, el diec ifiiete de marzo d e 1971:
lu eg o de insisti r en la t ra scen denci a de l r égimen común de tratamien to a l
cap ital ex t ranjero y sobre t ra nsf er encia de t ecnología , estab lecido en la
Deci si6n 24, h icier on hincapié en " nuestro in t er és en pr omover, en el marco
de los comprom isos de l Acuerdo de Cartagena , la formación de emp r esas
multinacionales de ca pital a ndino, estatal, privado o mix to , de conform idad
con la s prioridades de cada paí s, qu e a pr ovechen las ve n tajas de la ap licaci6n de dicho Acuerdo, ca pt en el a horro subr egi ona l y sirvan para una
mejor ejecución del me canism o de program ación in dustrial" (" His toria . . . ..,
op. clt., pág. 355).
La incl us ión del tratamiento ap licable a l Ca pital Subregional se explica
por el s ilencio guardado a l r espect o por la Decisió n 24, contentiva del r égimen general sobre la s in ver siones extranjerasr rep re sen ta el cu mplimiento
del man dat o de la Let r a 1) de la s Disposiciones 'I'r a nsitor tea de la Decisión 24 , don de se hab ía previsto un pla zo de tres meses para la determinación del " tra tamien to a plicable a l ca pital de prop iedad de in ver si oni sta s
nacionales de cualquier País Miembro díattn to del País Recept or " , y " las
nor mas aplicables a la s inversi ones que realice la Corporación Andi n a de
Foment o en cu a lquiera de los Pa íses Miembr os ". Refo rmas parci a les del r ég ime n prev isto para los ínver síonís t es sub r egionales se han producido en la s
Decisiones de la Comisión números 70 (trece de febrero de 1973) y 103
(treinta de octub re de 1976). P or su part e, la Decisión 24 ha si do re formada
por la Decis ión 37 (ve in tic uatro de junio de 1971 ), Decisión 37-A (d iecisiete
de j ulio de 1971 ) , Decisiones 109 y 110 (treinta de novie mbre de 1976) y
Dec ísíonea 124 y 125 (diecisé is de dicie mbre de 1977 ) , La s Decisiones 109,
124 Y 125 se r ef ier en a l capita l neutro , a saber, la s inve rsiones de la s ent idad es fin anciera s internacio na les p übl lca s o de la s entida des g ube r namenta les extranjeras de cooperación para el desa r r ollo económico, cua lqui era que
'Sea su natur al eza ju ríd ica. Un comentario sobre la s r ef ormas contenida s on
la s Decisiones númer os 103, 109 Y 110 ha sido hecho por CAMILO GONZ ALEZ CHA PARRO, q uien destaca la neces ida d de efectuar la "Codificación
de la Decis i ón 24", seg ún 10 s ugi r iera la Jun t a en su P r opu esta 79 (' lLa.s
re formas al Régimen A ndin o de l noereion ee Extranjeras" , en llDerecho de
In tegración", Marso 1977, págs. 133-138).
44
GONZALO PARRA-ARANGUREN
creadas específicam ente pa ra operar dentro de la zona de integracion económ ica . Por otra parte, la implementación práctica
d el método adopt ado pudo hacerse por la activ idad legisl ativa
simultán ea de cada u no de los Estados miembr os o mediante la
ac eptación de las reglas cor re spondientes en un instrumento con
eficacia internacional.
A pesar del ejemp lo de la Comunidad Europea de la Energia
Atómica (Euratom ), la Comisión del Acuerd o de Carta gen a consideró inconvenientes las soluciones casuísticas, sin vínculos con
a lgu na estructura jurídica de carácter gene ral; y no obstan te
la indiscutible simili tu d de las leyes del Hemisferio americano,"
también descartó la idea d e consagrar normas comunes, aplicables
a las socied ades nacionales y a las multinacionales. El p royecto
fue calificado como mu y ambicioso, por las dificultades de
su realización práctica y por constituir una renuncia de los
países miembros a su derecho de legi slar sob r e las sociedades
nacionales, "que n o parece útil ni posible en el estado actual del
proceso de integración andina".S3
En consecuencia, la vía escog ida fue la promulgación de
reglas únicamente sobr e los aspe ctos bási cos relacionados con la
constitución, funcionamiento y ext inc ión de las sociedades m ultinacionales: en particular se prestó atención a los sector es "en
los cuales existían m ayores difere ncias en las legislaciones societarias de los países mi embros y en aquellos que, pese a su similitud, era preciso consolida r la coinci den cia normativa, con el
fin de evitar su posible modificación unilateral" ." De esta ma82 .
83 .
84 .
A este respecto e l In form e preparado por el Instituto para la Int egración
de la Am érica Latina ( INTAL) en 1971 dice : "En gene ral se percibe un
alto g rado de armonización en tre las legislacione s vig ent es, producto en
par te de la utiliza ción de fu entes externas comunes y de la influencia
reci proca existente , en especi a l, ent re a lgu nos de 10'8 Códigos de Comerc io"
(" E l Tem a de la Empresa Multinacional en una P er sp ectiv a lat in o-americana
(con r ef er encia especia l a l08 pro blemas organizativo s y jurídico8 de e8te
t ipo d e empresas)" , reproducido en "Derecho d e la Int egra ción", Núm ero 9 ,
Octubre de 1971, pág s. 132-1 33 ).
FERNANDEZ SAAV EDRA , arto cit ., pág. 36. Véase ig ualmente el aná lis is
del problema por el Dr. ROBERT O LARA VELADO, en su a nte-p royecto
de Ponenci a, bajo el titulo "L as Sociedades Multinacúmales", presenta do en
el D écimo Cong res o del Institu to H ispa no-Luso-Am erican o de D erecho Int ernac iona l, reun ido cn Guan aju at o, Méx ico, del quince a l veintisie te de se ptiembre de 1974.
FERNA N DEZ SAAVEDRA, arto cit., pág . 37. E n un estudio prepar ado
por el Departamento de Asuntos Jurídicos de la Secret aría General de la
Organ ización de los E stados American os el diez de agost o d e 1979, bajo el
tí tulo "El Marco Jurídico de las Empresas Mult inacionale s", se indican como
EL IMPA CTO DE L PRO CESO m : I KT E GRACro:-l .
45
nera, se mantuvo vigente el ordenamiento jurídico de cada uno
de los pai ses miembros para resolver t odos los asuntos que no
fu ero n a rmonizad os por las n ormas de la Decisión 46.
El método seguido presenta indudables ventaj as: en primer
término consagra un régimen uniforme en algunos sectores del
derecho de la s sociedades y garantiza un minimum común denominador en otros; y además impide hacia el futuro la posible
acción divergente legislativa de los países miembros sobre las
materi as re gul ad as comunitariamente. Por otra parte, constituye
un a vance importante en el establecimiento de un sistema uniforme tendiente a regir tanto las sociedades nacionales como las
multinacionales .
22. La Decisión 46 hizo hincapié en la importancia de la empresa multinacional para rea liza r las finalidades del Acuerdo de
Cartagena : el des arrollo equilibrado y armónico de la Subregión,
la distribución equitativa de los beneficios y la reducción de las
diferencias existentes entre los países miembros. De igual modo
insist ió en los propósitos perseguidos (artículo séptimo) , antes de
consagrar los requisitos indispensables para la existencia de una
empresa multinacional, con énfasis tanto en la participación del
capital como en el aprovechamiento del mercado : el objeto debía
ser de "interés sub r egíonal"," y el domicilio principal establecerse en a lgun o de los p aíses miembros. También impuso un
indispensable contr ol del capital y en la administ ración por parte
as pectos a se r incluidos en todo régimen, para su adecu ado fun cion amient o,
entre ot ros , "el tip o de socie dad que se requer irá, exis tiendo una tendencia
ge neralizada hacia la form a de socied ad a n6ni ma; las categorfas de acc iones,
ta mbié n ex istien do un a tendencia g en eral haci a las acc iones normativas ; los
cr iteri os para gravar las re ntas de la soc iedad y de los accio nis tas ; los problemas de repatriaci ón de cap itales y utili dades y el corres pondiente acceso
al mercado de divisas; la determinación del orige n o nacionalidad de los
8S .
ca pitales; el régim en de amortiz ación . reservas y rein ver si ones; criterio s
para reval oriz aci ón de activos ; régim en de las garantías para riesg O'S ; transacción de acci ones; régimen de competencia , abuso de posiciones domin antes
y a plicabili dad de la s le gi slaci ones nac iona les an timonopólicas" (Washing ton ,
1973, CIC IP/2, p á. .. 16-19).
E l obj eto puede referir se a programas sect oriales de desarrollo industrial .
programas de inf raest ructu ra , programas de rac ionali zación de la producci ón
de indu strias ex ist entes o programas con j un tos de desa rrollo pecuario
(letra e ) , articulo 18). En otras ér cas de bie nes o servi cios se requiere
una declaratoria previa de la Comis ión (artícul o 9) . Por lo demás ha sido
se ñalado que una emp res a , fu ncio nand o en un úni co país , puede contribu ir
eficazmente al lug -re de los objeti vos del Acuerdo de Ca rta gena ( F E RN AN DEZ SAAV EDRA, arto cl t ., pág. 24).
46
GONZALO PARRA-ARANGUREN
de los inversionistas subregionales, quienes pertenecerían, cuando
menos, a dos Estados miembros, y con un máximo de participación
extranjera equivalente al cuar enta por ciento del capital."
Por otra parte, exigió la forma de sociedad anónima, aun
cuando mantuvo abierta la posibilidad de "adoptar normas especiales uniformes para otros tipos de organízací ón empresarial";87 les impuso "agregar a su denominación o razón social las
palabras "empresa multinacional"" y estableció otros requisitos
de indispensable observancia en el estatuto de la sociedad : indicar su duración, a menos de ser innecesario con vista de su
objeto (artículo 58) y representar el capital en acciones nominativas (artículo 14), que indicarán su valor en la unidad
monetaria del pais del domicilio principal (articulo 15) .
23. La atribución de personalidad jurídica de las sociedades multinacionales fue regulada por la Decisión 46 a través de un procedimiento con injerencia directa tanto de los países miembros
como de los organismos subregionales. En efecto, la empresa
debe constituirse en el lugar donde establezca su domicilio principal, ante cuyas autoridades los promotores presentarán los
estatutos y otros documentos necesarios, según disponga la lex
domicilii; pero también acompañarán copia certificada de la pertinente decisión de la Comisión (artículo 19)8'
Los documentos consignados por los fundadores deben remitirse tanto a la Junta del Acuerdo de Cartagena como a los organismos competentes de los demás países miembros, para que
86 .
87.
88,
89.
La rnayorfa subregional debe refl ejarse "en la dirección técnica, financiera,
administrativa y comercial de la empres a" (l etra b) , artículo 8, conco rdante
con e l últi mo párr afo del articulo 10) ; Y la participación de los inversionistas nacionales del pet a del domicilio prin cipal no podré se r inferior al
quinc e por ciento de la participación subreglonal t ota l (art ículo 11).
Las direct rices sobre control del capita l y de la admini stración se proyectan
también en las hipót esi s de aumento de capital (artículo 61).
Al discutirse e n la Comisión el artículo décimo sex to de la Decisión 46
se recordaron las activ idades de algunas Cooperativas , que podrí an conducir
a la forma ción de una empresa multinacional de ca racterís ticas particulares.
A este respec to agr egó el arti culo décimo sé ptimo : "Sólo podrán utilizar
la denominación de "empresa multinacional" las constituidas de conformidad a lo dispue sto en el presente régim en",
La Deci sión de la Comisión puede ser aprobatoria de alguno de los tipos
de programas pre visto s por el artículo 8, o pronunciarse acerca de la conveniencia de cunsti tuir empresas multinacionales en otras áreas relativas
a la producción de bienes o servicios. También es posible que aut orice la
const it ución de una empresa multinacional, considerada indiv idualmente, por
estimarla de "interés subr eg ional" .
EL HIPA CTO DEI, PRO CESO DE lNTEGRACION .
47
formulen sus observaciones dentro de los sesenta días siguientes
a su recibo. Una ve z subsanadas éstas, si las hubiere, o a falta de
ellas, se concluirá el procedimiento de constitución de acuerdo
con la lex domicilii (artículos 20 a 22) ;·· pero en cualquier momento posterior, si algún país miembro con sidera que una ernpresa multinacional ha viol ado las condicion es establecidas para
su creación, fine s u ob jeto social , tiene derecho de formular la
correspondiente denuncia a la Junta del Acuerdo de Cartagena:
y con vist a de su Informe, la Comisión podr á con ceder un plazo
para subsanar la infracción o dejar sin efecto la calidad de
multinacional de la empresa re spectiva (artículo 27).
24. Una vez satisfechos los requisitos para su constitución, la
sociedad es apta pa ra ser titular de derechos y obligaciones, en
los términos previstos por la ley de su domi cilio principal; y
surge el problema del reconocimiento de la pe rsonalidad juridica
adquirida. Ahora bien, las normas comunitarias de scartan su
efic acia autom ática: aun cuando no requieren una nueva constitución en cada un o de los pai ses miembros, es sólo a partir de
la publicación o de la inscripción en los correspondientes registros, de a cuerdo con la respectiva ley,·! cuando la empresa
"goza rá de la capacidad juridica m ás amplia reconocida a las
personas jurídicas por tales Iegislaciones.w y recibirá el tratamiento de sociedades de derecho nacional" (artículo 23).·'
90 .
91.
92 .
93 .
Las observacion es formulad as por la Junta o por los demás Paises M íem bros pueden eub sana r se por la vía del diálogo Y. en últim a instancia, el
asunto deberá se r resuelto por la Comis ión del Acuerdo de Cartage na, como
órg ano supre m o de la Subre gi6n. Por lo demás , "las reformas del estatuto
deberá n cumpli r con todas las for malid ades ex igi das para la consti tución
de la empresa" ( articulo 46 ) , pero la modificación de su objeto socia l sólo
es posible si mantiene las condici ones señaladas en la resp ectiva autorización de la Comis ión (a rtí culo 57).
El último párrafo del a rti culo 23 recalca : "La inscripc ión de las empres as
multinacion al es se sujetará a las disp osiciones legal es g en eral es que regulan
Ia act ividad económ ica de cada paí s".
Al resp ect o comenta F ERNANDEZ SAAVEDRA : "De esta manera , la empresa adquie re persona lidad jurfdice subreg io na l y, en consec uencia, un g ran
margen de operación , baj o una sola admini stración ce n t ra lí sada" (a r t. ctt.,
pág. 30 ) . Seg ún puede advertirse, se trata de un ju icio muy benévolo habida
cuenta los requerimi ent os inhere ntes al fen ómen o de integració n económi ca.
La declaración de que "recibir á el trat amiento de socie dades de derecho
nacional" puede orig ina r confusiones, por cuanto no es cierto su asimilación
con las "empre sas nacionales", en el si gnificado atr ibuido a este concepto
ta nto por la Deci sión 24 como por la Decisión ' 46. En verdad el régim en
'Sancionado representa una etapa int ermedia entre las empresas ex t ra nje ras
y las nacionales : sus matices varía n según se con sidere desde la perspectiva
de todos los pai ses mie mbros (a rticulos 28- 29) , 'O s610 desde la de aquéllos
48
GONZALO PARRA-ARANGURE N
25. La Deci sión 46 incluy ó algunas normas uniformes tendientes a re gular la estructur a interna de las socieda des multinacionales," pero con múltiples remisiones a las cláusulas del estat uto
social;" y la inevitabl e pregunta a cer ca de la legalidad de los
preceptos estatutarios fue respondida por la ley donde establezca
su domicilio p rincipal (artículo 18).
El ré gimen establ ecido por la Decisión 46 des cansa en la
Asamblea General de Accionistas como órga no m áximo de "la
empresa (artícul o 39); y re gul ó también algunos aspe ctos relativos a su f uncionam ie nto: el derech o a pedir su reunión extraordinaria (artículo 42); la posibilid ad de asistencia de los a ccion istas a través de mandatarios (artículo 43); el quórum ordinario
para sesion ar y el re quer ido para ciertos asuntos más importantes (artículo 44) ; el régimen de votaci ón (artículo 45), y a titulo
de ejemplo fu eron indicadas algunas materias objeto de campecuyos na cion al es se an propietarios, por lo men os, de un qu ince por cien to
de la pa r tic ip aci ón s ubregiona l total (artículos 80, 32, 88, 34 Y 36); Y los
beneficios se exti end en a los in versionista s de la empresa multin a cional
(a r ticu lo 31, articulo 35 para los inversion ist as subrcgiona les , Deci sión 40
para ev itar la doble tribu ta ción ).
94 . E l r égimen unifor me t uvo ca r ác te r de mínimo p or cuanto permit e la dív erslda d legi slativa de las P at ees Miemb ro s siemp r e q ue r espete los ma nda tos
comu nitarios. A título de ej emplo cabe mencionar el límite superior de part icipac ión permitido a los in ver si on istas ex t ranjeros (a r tículo 10 ) o el
limi t e infe rio r de participación de los inversio nis tas naciona les. prescrito
por el artíc ulo un décimo. De ig ua l modo, el qUQrum esp ecial ex igido a la~
Asamblea s de Accioni stas pa ra sesi onar sobre ciertos a sun tos (a r tíc ulo 44 ) ,
95 . A este r esp ecto pued en re cordarse, ent re ot ras, la s r emís íonea hech as por
la Decisi ón 46 a los estatutos soci al es en las materias s ig uie ntes : les re union es ordina rias o ex t ra or din arias de, la Asa mbl ea de Accion istas (a r ti culo
40 ) ; la fo rma de la Convocator ia de la Asamblea de Accion istas (ar ticulo 41 );
la manera de efectuar la f iscal ización de la empresa (artícu lo 48) ; el núm er o,
fu ncione s , forma de em itir sus opiniones y el quo rum para el fu ncion am iento
y vota cion es de 10'S D ire ctores (a r tí culo 50 ) ; la s fun cion es , derechos y obligacione s del Ger ent e General y de los Rep resentantes Legal es (artíc ulo 55 ) .
En la s hip ótesis anteriores (Decis ión 46 ) simpleme nte declara aplicabl es las
cláusul as estatutartas , y la s posibl es lagu nas deben colmarse con la ley
don de la empresa est abl ezca el domi cili o principal (l etra a ), a rtículo 25) , Sin
embargo, debe ad ve r t irs e q ue la Decisión 46 imp one a los socios la obligaci ón
de indica r norm as para r esol ver cie rtos es untcs r de acue rdo con el segund o
párrafo del a r tíc ulo 56 conte ndrá disposi cio nes pa ra aseg urar a los a ccionista s
residentes en P aí ses Miembr os di-stintos al País del domicili o principal de la
emp resa el a decua do con ocimi ento del Bal ance Gene ral, el estad o de la Cuent a
de P érdida s y Gan an cia s, y sus a nexos, la Mem ori a del Directorio y el Inform e
de la pe rs ona o per son a s enca rgadas de fi scali zar las actividad es socia les;
y el a r ti cu lo 58 exige el se ña lam iento del plazo de duración de la empresa
"sa lvo en los ca sos en que sea la propia naturaleza del obje t ivo socia l la
qu e 10 determ ine" , E l silenci o de los Es tatu tos sobre la s materias anterior es
r epresenta un incum pli mien t o de la s normas comunita r ia s y signif ica un
obs tácu lo para la váli da con stitución de la empresa multinacional.
EL IMPA CTO DEL PROCESO DE I NTE GRACIO N .. .
49
tencia específica de la Asamblea de Accí oni stas ( artí culos 44,
47 Y 48) .
Por otr a parte, la Decis ión 46 dispu so que el Balan ce General, el Estado de la Cue nta de Pérdid as y Gan ancias, y sus an exos,
la Memoria del Directorio y el Info rme de la persona o personas
encargadas de fisca liza r las activida des sociales estarían a disposición de los accionistas, en toda s las ofi cinas de la emp resa,
pa ra su conocimiento y estudio, por lo me nos quince días antes
de la fecha de reunión de la Asam blea General que deb a conocerlos; y se ordenó la incl usi ón de reglas en el es tatuto de la
empresa pa ra ga rantiza r el mi smo derecho a los accionistas residen tes en países miemb ros disti ntos al del domicilio principal
(artículo 56).
La admi nistración corresponde a un Dire ctorio (a rtículo 49), cuya estructura jurídica es determinad a por el estatuto social (a rtículo 49). Sin embargo, la Decisión 46 hi zo
expreso seña lamiento de a lgu nas de sus facu lt ades (artículo 53)
y agregó cier tas directrices de ca rácter obligator io : cu ando ex ista
participa ción de capital extranjer o el nombra mien to de los Directores se hará por separ ado, en la proporción prev ista por el
estatu to, per o nunca menos de un Director por cada pa ís miembro
cuyos nacionales participen en el cap ital (artículo 52). Tam bién
prescribe la design ación de un Gerente General en el lugar del
domi cilio principal y de Representantes Legales en los demás
países miembros donde la empresa desarrolle sus ac tividades
(artículo 54), aun cuando las funcion es, derechos y obligacion es
respecti vos se establecerán en el esta tuto social (a rtíc ulo 55).
26. El régimen jurídico previsto po r la Decisión 46 no permite
reso lv er eficazmente los p roblemas de las socieda des multinacionale s en su diario funcionamiento; y a nte la urgencia de su perar
las dificultad es causadas por la varieda d legislativa en los países
miembros se pretend ió unificar las soluciones a t ravés d e normas
comunitarias de Derecho internacional privado .
Ahora bien, la Decisión 46 estableció el cent ro de gravedad
de la empresa multina cional en el lugar dond e establezca su
domicilio principal; y la lex domicilii fu e de clarad a expresamente ap licable par a regir tanto la cons titución de la empresa (artí culo 19) como otros aspectos relativos a su fu nciona mie nto: la
responsabilida d de los Directores (a rticulo 51); la di solución y
50
GONZALO PARRA-ARANGUREN
la liquidación, a falta de norma contraria en los estatutos (artículo 59); y para resolver los conflictos entre los accionistas
o entre éstos y la empresa (articulo 60).
También correspondió a la ¡ex domicilii determinar los limites dentro de los cuales puede intervenir la voluntad de los socios
para establecer las cláusulas del contrato (artículo 18); y en
virtud de este papel primario, tuvo a su cargo decidir acerca de
la legalidad y validez de las normas estatutarias. Por supuesto,
la voluntad de los socios expresada válidamente en el estatuto
debe ser atendida con preferencia: en caso de silencio es preciso
acudir a los preceptos comunitarios (artículo 24) y , en última
instancia, la ley del domicilio principal resolverá las diversas
materias relacionadas con su funcionamiento, de la empresa, a
saber, Asamblea General de Accionistas, Directorio, Memoria y
Balances (letra a) del artículo 25).
La importancia atribuida por la Decisión 46 al domicilio
principal hizo imperativo no sólo su señalamiento en el estatuto
sino también su exacta definición, para evitar posibles divergencias interpretativas: a estos fines el artículo 38 ordena que
"estará situado en el país miembro en que desarrolle su actividad principal, conforme a los términos del proyecto o programa
respectivo", y "será la sede del Directorio y la Gerencia General". De esta manera fue perseguida la coincidencia del domicilio estatutario con el centro de explotación principal y con la
sede social de la empresa, en un legítimo deseo de superar las
dificultades derivadas de su diferente localización geográfica
cuando se pretende la correcta determinación del centro de gravedad jurídico de la sociedad.
Además de la competencia reconocida a la ley del domicilio
principal, la Decisión 46 declaró aplicable la legislación del país
miembro donde se pretenda el reconocimiento de la personalidad
jurídica de la empresa multinacional, para decidir acerca de los
requisitos de inscripción o de publicación que deben cumplirse;
y para determinar la amplitud de la capacidad jurídica que
le será reconocida (artículo 23) .
La Decisión 46, en su artículo 43, contempla también un
aspecto concreto de importancia práctica, relacionado con la asistencia de los accionistas a las Asambleas, y les permite concurrir
"debidamente representados, de conformidad a los requisitos exí-
EL IMPACTO DEL PROCESO DE INTEGRACION .. .
51
gídos por las legislaciones nacionales del país en que se extiendan
los poderes respectivos" . Po r tanto, impone la prueba escrita y
ordena cumplir las formas previstas por la l ex loci ccrus: aun
cuando guarda silencio sobre el particular, la competencia así
atr ibu ida sólo tiene carácter facultativo, y el accionista puede
también cumplir válidamente con la ley del domicilio principal
de la empresa.
Aparte de los anteriores problemas, relacionados con el funcionamiento interno, la Decisión 46, en el inciso b) del artículo
25, dispuso que los aspectos no regulados por el estatu to o por
las normas comunitarias fueran sometidos a "la legisl aci ón del
paí s donde se establezca la relación juridica o la de aquél donde
hayan de surtir efectos los actos j u rídicos de las empresas multinacionales, según las normas de Derecho internacional privado
aplicables".
La fórmula propuesta es ciertamente enigmática, y su última
frase parece abandon ar el asunto a los países miembr os porqu e
el funcionamiento de los criterios establecidos depende del mandato de "las normas de Derecho internacional privado aplicables". Ahora bien, si la idea rectora fue rendir homenaje a la
ab soluta libertad de los Estados cont ratantes tiene poco sentido
consagrar una fórmula comunitaria, tan vaga e imprecisa, dicho
sea de paso; pues no se requieren grandes esfuerzos para adivinar
las dificultades prácticas cuando sea preciso localizar el país donde fue establecida la rel ación jurídica o donde hayan de surtir
efectos los actos jurídicos celebrados por la em presa . En con secuencia, en esta materia concreta la Decisión 46 no representa
ningún av an ce h acia la auténtica armonización de la política
legislativa de los países miembros, y sólo un an áli sis futuro más
profundo de los problemas permitirá indagar nuevas vías para
resolver en form a satisfactoria las diversas interrogantes planteadas por la vida externa de las sociedades multlnacionales.v"
96 .
En el mismo sentido comenta ST ELLA MARIS BIOCCA: "En este punto
en especia l no fue posible al tiempo de la redacción de la DeCisión 46 sino
incluir dos reglas indir ect as sin obte nerse la unifi cación ; o sea, no pudo
rea lizarse la armonía legislat iva sino que se adoptó una fórmula impreci sa ,
única forma de superar hasta donde fue pos ible las diverg encias planteadas"
( "So ciedades Multinacional elJ y Extromooionol ee", Buenos AirC'S, 1974, pág s.
54-55); y de igual modo expresa GUSTAVO FER NANDEZ SAAVE DRA:
"La natur aleza misma _del régi men de la empres a multin acional impidió
avanzar cuanto 'Se hubiera queri do en la armonización o unificación de las
regla s de Derecho internacional privado; t erreno en el cual subsisten dife-
52
GUNl:A LO PARRA-ARA NGU RE N
C. LA DECI SION 56: TRANSPORTE INTERNACIONAL POR
CARRETERA
27. Lo s Presidentes de los Estad os Andinos, en la "De claración
d e Bogot á", afirmar on la im portancia de establece r Una amp lia
infrae structur a con el obj eto de facilitar el aprovech amiento de
los re cursos en los varios territori os, como p re su puesto indispensable para la pret endida integraci ón econ ómica;" y en f or ma
concordante fue de stacado por el artículo 86 de l Acuerdo de
Cartagena :
"L os paí ses miembros emprenderá n una aceren conjunta
para solucio n ar los probl emas de infraestructura que incidan
de sf avorablemente en el proce so de integración econ ómica de
la Subregión . Esta acción se e jerce rá principalmente en los campo s de la energía, los transp ortes y las comunica ciones y comprenderá , en particular, las medidas ne cesarias para fa cilitar
el tráfico fr onterizo ent re lo s países m íembrosv.se
Con secuente con los ante r iores planteamientos fue la con ducta poste r ior de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ; y el
veinte de agosto de 1972, durante su Noven o P eríodo de Sesiones
Ord ínariasw aprobó la Decisión 56 sob re "Transport e InternacioruJ.l por Carretera", pr ecedida del Con siderando siguiente :
" Que el sec t or de los transp ortes te rre stre s merece p rioridad
y a cciones urgentes destinadas a promover la integración fí sica
del área y a la crea ción del mercado su bre giona l, y que los altos
costos ac t uales d el tr ansporte y los prolongados períod os que
demora n los servicios que ac tu alme nt e sirven el intercambio
rencte s que pla nteará n induda blemente algunas dificult ades. S in emba r go,
pa rece evide nte que éste deberá ser un ca mpo en el que se r ealicen esf uerzos
esp ecia les de armonización de las legisl acione s nacional es" (a r t. cit ., pág. 31) .
97 . La pa rte pertinen te de la "D eclc roción de B ogot á" lee como sigue : " E l
pr oceso de int egra ción ex ige el est ableci miento de una a mplia infraestruct ura que facilite el aprovechamiento de los re curs os de la regió n.
E n cons ecuencia , acordamos : 1. P ro mover la ejec ució n, a la br evedad posible, de proyecto s desti na dos a lograr sistemas ef icien te s e n el t r a ns porte,
tale s como la ter mi nación de la Ca rretera Pana mericana y' del Circ uito
del Mar Caribe, así como la construcción de la Oer re te ra Ma rg inal de la
Sel va ; 2. Propiciar la celebra ción de ac uerdos de coope ración en ma t er ia
de tran sporte ac uá t ico y aéreo . . ." ("His toria.. . .", op . ctt. , pág. 216).
98 . De seg uida ag re ga el a r t ículo 86: " P a r a t al efec t o, los P aí ses Miem br os
propender án a l es ta blecimi ento de e ntidades o emp r esas de ca r ácter multinaciona l, cua ndo ello sea pos ible y conven iente para facilita r la ej ecución
y ad minis t ració n de dicho s pr oyect os".
99 . El Noven o P er íodo Ord inario de Sesiones de la Comisión t uvo luga r del
10 al 14 de julio y del 17 al 29 de agos t o de 1972.
EL IMPA CTO DEL PROCE SO DE INTEGRA CION.
53
entre los paí ses miembros constituyen un obstáculo al intercambio recíproc o".lOO
Las no rmas subregionale s sobre la materia no se restringieron a la Deci sión 56; y en un instrumento separado, distinguido
como Anexo I, fueron regulados más detalladamente, tanto el
contrato p ropi amente dicho (artículos 16 a 63) com o var ios de los
problemas planteados por el transporte internacional por carretera en sus aspectos operativos (artículos 1 a 14), aduaneros (articulas 63 a 75) y migratorios (a rtículos 76 a 81) .'01
28. La Decisión 56 se aplica, en principio, "al transporte comercial efectuado por vehiculos que empleen carreteras como in fraestructura vi al, si en su recorrido cruza, por lo menos, una
frontera entre dos países miemb ros, o cuando tiene su origen
o su destino en alguno de ellos" ; y también, "en lo que corresponda, al transporte internacional por carretera en tránsito", es
decir, al efectuado a través del territorio de un pais miembro,
pero que constituye sólo una fracción del transporte internacional total por cuanto su inicio y su terminación se producen
fuera del mismo (artículo 2).
Sin embargo, la Decisión 56 sólo pretendió regular el transporte internacional de pasajeros "realizado por transp ortadores
que tengan líneas regulares, con itinerarios y fre cuencias preestablecidos, así como el transporte eventual efe ctuado por los
mismos" (artículo cuarto) ; pero expresamente fue incluido dentro de su ámbito de vigencia la hipótesis en la cual "el vehículo
es transportado, durante parte de su recorrido, por otros medios
de transporte" (artículo quinto) .
100.
101.
Previamen te habla s ido aprobada, en el Octavo Per íodo de Sesiones Ordinarias de la Comla i ón ( 13 al 18 de marzo de 1972) la Deci sión 50 sobre
"In te rnación te 'mtpQr al de 'Vehículos de uso privado", que pretendió establecer "un rég imen de fa cili dades mín imas para el tráfico de vehículos de
prop iedad de turistas entre los Paí ses Miembros" (arti culo 200 ); y , posteriorment e, en el Décimo Período de Sesiones Ordinarias (catorce al diecisiete de novi embre de 1972 ) fue aprobada la Decisi ón 69, contentiva del
"Regl amen to del R égim en de in te rna ci6n temp or al de v eMculos de us o priv ado". Algún tiemp o despué s la Decisi 6n 94 r-eguló el "S íetema Troncrrl
Andino de Carrete r as" (t reintiuno de diciemb re de 1975) .
El artículo 46 de la Decisi ón 56 previó tamb ién la prepara ción de un
Anexo 11, conte ntivo de los for mularios y modelos neceaar toe, que debían
ser propuest os a la Comisión por la Junta del Acuerdo de Ca rtage na dent ro de los sesenta días sig uie ntes : fu eron ap r ob a dos e n la Ileciai ón 56-a.
54
GONZALO PARRA-ARANGUREN
Las dificultades jurídicas planteadas por el transporte internacional se inician con un problema relativo a la condición de
los extranjeros, por cuanto, en primer término, es necesario
contestar la pregunta acerca de quiénes pueden dedicarse legalmente a su ejercicio.
A este respecto, la Decisión 56, en su artículo noveno, dispone que todo transportador "deberá ser previamente autorizado
y habilitado de conformidad con las disposiciones de la legislación del país miembro en el cual esté legalmente establecido y
tenga su domicilio principal" y por el organismo nacional encargado de velar por el cumplimiento de las normas comunes en el
respectivo Estado contratante. Además exige "los correspondientes permisos para prestación de servicio en los países miembros a través de cuyos territorios se efectúen dichos transportes"
(artículo décimo); y cuando se trata de personas jurídicas prescribe que "los instrumentos legales de constitución, admitidos
como válidos por uno de los países miembros para sus transportadores serán aceptados" por los demás (artículo cuarto del
Anexo 1) : de esta manera reconoce automáticamente su personalidad jurídica, pero condiciona el ejercicio del transporte al
cumplimiento tanto de las normas comunitarias (artículos 1 al
14 del Anexo 1) como de los preceptos correspondientes del país
donde pretende ser realizado.
Los propósitos perseguidos con la Decisión 56 hicieren imprescindible una garantía de libre entrada y salida a los conductores y otras personas de la tripulación de los vehiculos en
operación pertenecientes a los países miembros: así fue reconocido por su artículo 24; y en los puntos de cruce de la frontera,
las autoridades de inmigración debían proveerlos de un documento que les permita el libre tránsito, durante la permanencia
del vehículo en el país miembro en el cual ingresan. A tales fines
no fueron requeridos ni pasaportes ni visas sino los documentos
de identidad válidos, emitidos por las autoridades competentes
de cualquiera de los países miembros, una vez satisfechas las
disposiciones pertinentes de sanidad y policia.
29. El Capítulo Segundo del Anexo 1 de la Decisión 56 consagra normas uniformes para regir el contrato de transporte internacional por carretera en sus varias formas: de pasajeros (regu-
EL IM PA CTO DEL PR OCE SO DE l NT EGRA ClO N .. .
55
lar o eve ntual l, de enc omienda, de carga y por servici os acumulativOS. 102
La Comisi ón del Acuerdo de Cartagena aparen teme n te consideró innecesa rio incluir pautas sob re escogencia de la ley ap lica ble al con tra to de transp or te ; y ta n sólo tuvo en cu enta la facet a juspublicísti ca pa ra atribuir competencia a la lex loci. En
efecto, seg ún el a rtí culo 20 "la circulación de los ve híc u los se
efectuará de conformida d con las disposicio nes legales y reglame ntari as de los países miembros a t ravés de cuyos te rritorios se
reali za, particula rmente en lo re ferente a las especificacione s
técnicas, de segurid ad , de policía y de sanida d" ; y de acue rd o
con el artíc ulo 26, "los conducto res esta rán sometidos a las disposiciones legales sobre tr án sito del país mi emb ro en que se en cuen tren operando".
No obstan te, la Deci sión 56 p reten dió re solver los prob lemas
referentes a la compe tencia internacion al de los Tribunale s; y en
su a rtí culo 34 expresame nte dispuso : "Las acciones civ iles fun dadas en el contrato de t ran sporte internacional por ca r retera,
regid o por la presente Decisión, serán ins t auradas en los Tribunales del p aís miemb ro en cuyo territorio se perfeccionó el con trato" ; y de ac ue rdo con el artícul o 31 : "E l contrato de tr an sporte se perf ecciona medi an te la emis ión del bo leto de pasaje,
de la gu ía de encomienda o del conocimiento de emb arqu e para
el t ransporte de pasajeros, encomienda o de carga, respectivamen te".
El sile ncio de la s n ormas com uni tarias pa ra deter minar la
ley ap licable al contrato de tr anspor te in ternaciona l por ca rretera, y la va r ieda d legislativa existente en los países miembros,
pue den condu cir a una diversa soluc ión de las cont rov ersias: el
fu ncionario com petente toma rá en cuenta sus pr opias reglas de
De recho internacional privado, con man ifiesto perj uicio de la
armon ía internacional, q ue se afirma constituir uno de los presu puestos indispensables de toda integración económica.
102 .
El con trato de tran sporte por se rv icios ac umulat ivos, de ac uerdo con la
Decis ión 56, e s aquél pa ra cuy a reali zaci ón concurre mis de u n t rans porta dor, pudiendo el vehic ulo, en p ar te de su rec orrido, emplear ot ro medio
de transporte (a rtíc ulo primero) ; y es considerado como un cont r a to únic o
cuando se celebra median te la expedición de un solo boleto de pasaje , guia
de encomien da o conocimiento de embarque ( artículo 33) .
56
GONZALO PARRA-ARANGUREN
Directrices muy calificadas de época reciente han pretendido super a r a lgunos aspectos de semejantes dificultades : a título
de sim ple rec ord atorio basta referirse a la Resolución adoptada
el dos de septiem bre de 1971 por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Zagreb, Yugoeslavia. En principio corresponde a las partes escoger la ley aplicab le al contrato de
comisión de transp orte y, en su defe cto, se acude a la legislación
del lugar donde se encuentra situado el establecimiento del
transportador. Sin embargo, la exi stencia y extensión de los
poderes del comisionista en sus relaci ones con el transp ortador,
se rigen por la ley del lugar donde el poder ha sido ejer cid o; y
los derechos re ales derivados del contrato de comisión de transporte están suj etos a la Zex rei sitae.'·3
D . LAS DECISlONES 113 y 116: EL INSTRUMENTO ANDINO
DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL INSTRUMENTO ANDINO
DE MIGRAClON
30 . La adecuada realización de la s fin alidades del Acuerdo de
Cartagena im puso la nec esid ad de utilizar ciertos órga nos no
previstos especialmente en el Pacto Constitutivo; y así fue expresamente re conocido por la De cisión 22, aprobada en treintiuno de
diciembre de 1971, cu ando se di spuso la crea ción de un a categoría particular de cuerpos, los Consejos, a los fines de "f acilitar
la armonización de las políticas económicas y sociales y la coordinación de los planes de d esarrollo"l.'
Los nuevos ór ga nos fueron ocup ándose de las áreas más
urgentes para la progresiva integración sub regiona l; y con el
propósito de examinar deten idamente los problemas pla nteados
por las materias laborales, fu e cread o el "Consejo de A suntos
Social es", por la Decisión 39, en el Sexto Peri odo Ordinario de
Sesiones de la Comisión (d oce al 17 de julio de 1971), en segu imiento de la sugere ncia hecha en la Primera Reunión Extraordinaria del Comité A sesor Económico y Socia!.'·'
103 .
104.
105 .
"Re vue de Dro it Int~Tnatio nal P riv é", Año 1971, págs. 8 38~ 839 .
La Deci sión 22 cr eó el Cons ejo de Pl anificaci6n, el Consejo Mon etari o y
Camb iari o, el Conse jo de Po litica Fi scal y el Consejo de Comercio Ex terior.
De acuerdo con el a rticul o 22 del Acuerdo Subr eg ional A ndino, "habrá un
Comité Asesor Económico Social integr ado por representan tes de los emp r esarios y de los trabaj adores de los Paises Miembros . La Comisión, dentro
del pr imer año de vige ncia del Acuerd o, establecerá su composición , el pro-
EL IMPA CTO DEL PROCESO DE INTEGRACIüN .
57
No obstante la creación del Consejo de Asuntos Sociales,
el efectivo progreso en el estudio de los diversos aspectos laborables se debe a un movimiento autónomo, aun cuando íntimamente vinculado con el Pacto Subregional Andíno.
En efecto, del treinta de marzo al dos de abril de 1973 tuvo
lugar la Primera Conferencia de los Ministros del Trabajo de
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela; y en la
"Declaración de Quito" insistieron ex presamente en la importancia de la "incorporación efectiva de toda la comunidad al proceso de integración, en particular, de los trabajadores y de los
empleadores", con el propósito de formar "una comunidad de
pueblos en la que impere la justicia social y la solidaridad nacional e internacional con sentido humanista't.t'"
Fácilmente se comprende la necesidad de establecer una base
institucional para la debida realización de los anteriores objetivos; y a t ales fines fue suscrito en Caracas el "Conve nio Simón
Rodríguez" , durante la Segunda Reunión de los Ministros del
Trabajo de los Países Andinos, entre el veintidós y el veintisiete
de octubre de 197310 7 •
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ccdimiento para int egrarlo y f ija rá su'! funci ones", Así fue hecho en el
Segundo Período de Sesiones Extraordinarias (14 al veinte de octubre de
1970), cuand o se aprobó la Decisi ón 17, contentiva del "Reglamento al
Comit é A8e8or Económico y Soci al".
A estos fine s fu e considerado necesario por la "Declaracwn de Qui to" adoptar, entr e otras , las 'Siguientes medidas : "a) Reforz ar la parti ci pación
de los Ministeri os de Trabajo del Grupo Andino e n la formul aci ón, ejecución y contr ol de aplicación de poli ticas sociales, nacionale s y subregíonale s acordes con los postulados antes enunciados . .. e ) Crear una comisión de delegados de los Ministros del Tr abajo que con tribuyera a los
esfu erzos de coordinación de las accion es comunes , encargada de estudiar
la realidad socio-laboral de la s ubregión y prese nta r a la Segu nda Reuni ón
de Minist ros de Trabajo de los Pa íses del Grupo Andino los es tudios, co nclusion es y recomendaciones que sirvieran de base para que en esa oportu nidad se considerar an los as untos que permi ti eran ini ciar el proceso de
coordinación y armonización de las legi slaciones, si ste mas, instituciones
y polít icas sociales de los paises miembros del Acuerdo de Gartage na y se
elaborar an las recomendac iones que los minis tros transmit irán a los órganos
pert inent es del Acuerdo de Cartagena para que se concr etar an las acciones
necesari as , de conformidad a los procedimientos establ ecidos en ést e" ( CASANOVA, MA N U EL . "La aproximaci ón de las legislaciones r elativ a8 a la
migrac ión la boral y seguri dad socia l en el Acuerdo de Car tag ena", en
"Dere cho de Int egración", Nra. 18-19, págs, 13·14 ),
A los fine s de obten er la integración cultural habí a sido suscrito en Bogotá
el treintiuno de enero de 1970 el "Conv enio Andrés Bell o"; y con un propósito semej ante en el área de la salud fue celebrado el "Convenio Hipó lito
Unanu e" en Lima el diecioc ho de diciem bre de 1971,
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GONZALO PARRA-ARANGUREN
De esta manera surgió un nuevo organismo, con el objeto
específico de "adoptar estrategias y planes de acción que orienten
la actividad de los organismos subregionales y nacionales, de
modo que las medidas tendientes a alcanzar los objetivos del
Acuerdo de Cartagena conduzcan al mejoramiento integral de
las condiciones de vida y de trabajo en los países del Grupo
Andino" (artículo segundo ); y dentro de los aspectos prioritarios
de tratamiento de los problemas socio-laborales de la integración
subregional fueron señalados los siguientes por el Artículo Tercero del Convenio : "a) armonización de las normas jurídicas
laborales y de seguridad social ; ... e) coordinación de políticas
y acciones en el campo de la segur idad social; ... e) establecimiento de un régimen que facilite la movilidad de mano de obra
en la Subregión".
Consecuente con las declaraciones anteriores, los Ministros
del Trabajo aprobaron el "Instrumento Andino de Seguridad Social ", contentivo de las Bases presentadas a consideración de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena; y también le propusieron
los puntos para una decisión referente a la situación de los trabajadores migrantes calificados, fronterizos y temporales, y de los
trabajadores índocurnentados.v"
El asunto fue considerado por la Comisión del Acuerdo de
Cartagena en su Décimo Tercer Periodo de Sesiones Ordinarias
y se decidió requerir un informe previo de la Junta. Una vez
presentado se convocó la Primera Reunión del Consejo de Asuntos Sociales; y con tales antecedentes fueron aprobadas, en
dieci siete de febrero de 1977, las Decisiones 113 y 116, contentivas del "l nstru m ento Andino de Seguridad S ocial" y del
HInstrumento Andino de Migración", respectivamente.
Ahora bien un examen conj unto de ambas permite calificarlas como el inicio de los esfuerzos hacia el tratamiento comunitario de los problemas socio-laborales; y en este propósito los
órganos del Acuerdo de Cartagena han pretendido regulaciones
parciales, íntimamente vinculadas por su objeto, pero con la
suficíente autonomía para ser aprobadas en forma índependiente
por cada uno de los Estados miembros.r úa
108.
109.
Los instrum entos aprobados por los Ministros de Trabajo se encuentran
reproducidos en "Derecho de la Inte graci6n", Número 17, Novi embre de
1974, págs. 101-113.
Así lo demuestra la actitud venezolana: La Decisión 116 fue aprobada por
E L IM PA CTO DE L PR OCE SO DE I NT E GRACION . ..
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31. El "Instru m ento A ndino de Seguri dad S ocial" tuvo ob je tivos
limitad os y Talione materiae sólo abarcó los regim enes generales y especiales, con inclus ión de las ob ligaciones del empleador,
en las sigu ientes r am as de l segu ro social : a ) Enfermed ad y Maternidad ; b ) Accid entes de Trabaj o y E nfermedad es profesionales ; y e ) In valid ez, vejez, mue rte y au x ilio fune rario (articul o
segu ndo) . P or otr a parte, y desde un a perspecti va person al, se
aplic ó ú nicamente a quienes estuvieran protegid os por la legislación de segur ida d socia l en cada uno de los pa íses miembros,
los integra ntes de sus familias, y los sob rev ivien tes ( artícu lo
te rcero).
Dentro de los límites anter iores y en el campo específico del
Derecho inte rnacional privado, el a rtículo sexto de la Decisión
113 d ecla ró aplicable la legisla ción del pa ís d onde sean prestados
los serv icios por el trabajador, au n cuando tenga establecida su
residencia en otr o Est ad o miembro; y sob re el pa rticula r cabe
advertir qu e en el punto sépt imo de las bases acordad as en la
segun da reun ión de Ministros del Traba jo de los países del
Grupo Andin o apa recía también la siguiente decla ratoria : "o
aunq ue el emp leador o el domicilio de la empresa que los ocupa
se en cue ntre en territorio d e otros Estados" . Sin embar go, la
ref eren cia aparece eliminada en el texto final ap robado por la
Comi sión del Acu erdo de Cartagena.
El artícu lo sexto del "Inst rumento Andino de Seguridad Social" contempla la posibilidad de establ ecer algun as excepci ones
en el Reglam ento que se dictará poste rio r mente, pero circunscritas a una cualquier a de las siguientes hi póte sis : a ) trab ajadores destin ados tem por almente al t errit orio de otro país miemb ro
por el empleador que normal mente los ocup a; b ) trabajadores
cuyo lugar de t rabajo no es fijo, tales com o los de las empresas
de tran sportes internacionale s, vendedores o age ntes viajeros; y
c) t rabajad ores que ejerzan su act ividad en un a empresa o explotación cruzada por u na frontera común a los países miem bros.
Corresponde ta mbién destacar que la Decisión 113 no pretendió regular exhaustivame nte toda la materia de la segu rida d
social , antes al contra rio, de mane ra expresa hizo formal referenla Ley del prinu TO de ag osto de 1978 ("Ga.cet4 Oficial", nr. 2810 Extraordina rio del vein te de septiembre de 1918) , pero no existe pronunciamiento
respecto de la Decisión 113, has ta la presen te f echa (febrero 1979) .
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GONZALO PARRA-ARAN GUREN
cia a un futuro Reglamento, donde se señalarían los req uisitos,
limitaciones y demás reg las necesarias para la aplicación de las
disp osiciones por ella establecídas.t' ?
32. El "In stru mento Andino de Migración Laboral" tuvo como
propósito re sp onder a la dinámica movilidad de la mano de ob ra
en la Subregión, con particular referencia a l problema de los
migrantes indocumentados; pero nad a dispuso expresamente
acerca de la Ley aplicab le a la pres ta ció n de servi cios por trab ajadores migrantes . Sin emba rgo, no parece pueden existir dudas
razonables acerca de la competencia de la lex loci ex ecutionis:
en el artículo 12, luego de prohibirse las di scriminaciones por
m otivos de sexo, raza , religión o nacionalidad, se dispone q ue
los mi grantes "tend rán idénticos de rechos laborales que los trabajadores del país de inmigraci ón , inclusive los alc anzados en
contratos colectivos y recibirán igualdad de trato en lo r elativo
al ejercicio de los derechos sindicales, con sujeción a la legislación nacional del pais de inmigraci ón".
Por lo demás, la ley del lugar de prestación de los servicios
es declarada aplicab le para determina r la edad necesaria "que
deben alcanzar los hijos menores del mi grante para tener derecho al trabajo" (segundo párrafo del artículo décimo tercero) ; y
cor r espo nde también a la mi sm a lex loci executionis decidir acerca de la obligación a cargo del em pleador de "proveer a los
trabaj adores de los medios m ás convenientes y cómodos para su
transporte, así como de hospedaje ocasional o temporal" (artículo vigésimo primero).
En última instan cia y dentro de la mi sma directriz cabe
recordar la com pete ncia recon ocid a a la ley n acional del país de
inmigración para determinar los derech os laborales corre spondientes a los trabaj adores indocumentad os frente a su empleador; situación jurídica que no resulta perjudicada por tratarse de un indocumentado ni por su eventual repatriación
(artícul o 31).
33. Las Decisiones 113 y 116 no pretendieron resolver todos los
probl emas conectad os con la prestación de servicios de los traba110 .
De acuerdo con el articulo 17 de la Decisi ón 113 f ue creado un "Comité
Administrador" a quien correspondía. entre otr os enca rgos, "elaborar y
somete r el P royecto de Regl amento del presente instrumento o sus modificaciones a la consideraci ón de la Conferencia de Ministros del Trabajo del
Grupo Andino".
E L IMPACTO DEL PROCESO DE IKTEGRACION .
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jadores migrantes y el avance del movimiento integracionista
impondrá una armonización legislativa de mayor amplitud. Se
trata de una difícil tarea, pero la Comisión del Acuerdo de Cartagena podrá ap ro ve ch ar la sabiduria de importantes esfuerzos
en los m ás variados sector es ; y dentro de las directrices de ineludible consulta se encuentran las soluciones propuestas por el
In stituto de Derecho Internacional el tres de septiembre de 1971
en su se sión de Za greb, Yugoe slavia.
Ahora bien, Su examen comparativo con los Instrumentos
Andinos permite señ ala r la coincidencia de criterios, al escoger
la lex loci executionis como solución para regir en principio
tanto las relaciones de trabajo individual, como la validez
Intrínseca, los efectos, la ruptura y la terminaci ón de los contratos de trabajo (artículo tercero); y en la posibilidad de tratamiento excepcional a determinados tipos de hi p ótesis!".
Sin embargo, existe una di fe rencia b ásica de perspe ctivas,
por cuanto la Res olución del Instituto de Derecho Internacional
r econoce plena eficacia a la volun ta d de las partes, expresa o
impl ícita, com o factor determinante en la escogencia de la ley
competente (articulo quinto): semejante act it ud merece nuestros mejores elogios y es ciertamente aconsej able, dentro de los
límites permitidos por la ex cepción de orden público (articulo
octavo) y por el respeto de las normas aplicables a todos los
supuestos de hecho sin tomar en cuenta su extranjería, de
a cuerdo con la Le y del país donde tuvo lugar la efectiva presta ción de los servicios (artícul o noveno).
El ordenamiento jurídico aplicable incluye no sólo las leyes
y los reglamentos sino también las convenciones colectivas y las
costumbres profesionales, si deben tomarse en cuen ta en la hipótesis concreta (artículo sexto); y cuando el contrato se ejecuta
en un país distinto de aq uél cu ya ley lo rige, se permite el respeto de las normas y reglamentos de la lex loci executionis que
pretendan aplicar se ímperativamente a cualquier trabajo realizado dentro del propio territorio (artículo sép t im o).
111 .
De acuerdo con el artícu lo cuarto de la Resolución del Instituto de Derecho
ln ternacional seria compete nte la ley del paí s donde se encuen tr a la se de
social o el domicilio del emplea dor en los caso s en los cuales el lugar de
ejec ución del trabajo se encuen tr a en var ios Est ados o si ti ene natur al eza
transitoria ; también s i no est á sujeto a la soberanía de nin gún Estado
o no puede ser determin ado. Por ot ra pa rte , la ley del pabell 6n regula
la rel ación de trab ajo relati va a la navegación maritima ; y la ley del
Paí s de regis tro de la nav e o de la aeronav e, s i se refiere a la navegaci6n
fluvial o aére a, resp ecti vamente. ("Rev ue de Droit lnsernotionot", Año 1971,
pág s. 839-841) .
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GONZALO PARRA-ARANGUREN
La Resolución del Instituto de Derecho Internacional contempló de manera autónoma el régimen de la forma : el contrato
será válido cuando satisface los requisitos de la ¡ex ¡abons, de
la ley del lugar de su conclusión, de la ley nacional común o de
la ley del domicilio com ún de las partes. Es una clara consagración del principio in favore negotii, pero ordena el acatamiento de las exigencias particulares que imponga la ley del
pais de la prestación de los servicios (articulo segundo).
La competencia de la lex laboris se extiende también a regular la capacidad para ejecutar un determinado tipo de trabajo,
aun cuando la aptitud juridica general para concluir el contrato,
en forma ba stante extraña, aparece sometida a la ley personal
de las partes'!": no obstante, el extranjero queda válidamente
obligado si es capaz de acuerdo con la ley del lugar de celebración del contrato-!",
112 ,
113 .
La competencia de la lex loei lab ori8 fue defendida por el emin ent e Profes or ETIEN NE SZASZY. quien preparó el Informe correspondiente ;
pero en virtud de la def ens a de la ley person al hecha por varios miembros
de la Comisi ón (Fragistas . van Hecke, De N ova Y' Yanguas Messia), se
incluyó una fónnul a alt ernati va confo rme al princ ipio adoptado por el
Ins ti tuto en s u sesi ón de Luxemburgo (1937). que obtuvo la preferencia
final. ("Les Con/lU s de Lois en matiere de Droit du Travail. Rapport
provisoire et proj et de Résolutwn", ETIENNE SZASZY . Ginebra , 1970,
págs. 62-64 ) . La 'Solución acogida es ciertamente criticabl e: VALLADAO ,
HAROLDO. "Dire ito lnternational Privado", Sa o Paolo - Río de Janelro ,
Tomo III , 1978, pág. 102.
El principio in {a vore negotii deberí a también funci onar cuando el extranj ero fuera ca paz conforme a la [ex [abori..