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Juzgado de lo Penal Nº 5
Avda. Tres de Mayo, nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 84 41
Fax.:
922 20 84 43
Intervención:
Perito
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Nº Procedimiento: 0000078/2012
Proc. origen: Procedimiento abreviado
Nº proc. origen: 0000193/2010-00
NIG:
3803832220080021278
Resolución: Sentencia 000078/2014
Imputado
Interviniente:
Carlos Eduardo Gonzalez De
Ara Gonzalez
Carlos Joaquín Lamas Rua
Figueroa
Juan Antonio Troya Martinez
Manuel Estevez Barrios
Jose Arturo Melia Lopezlopez
Partido Socialista Obrero
Español
Consejero Director De La
Gerencia De Urbanismo Del
Ayuntamiento De Santa Cruz
De Tenerife
Manuel Parejo Alfonso
Imputado
Epifanio Gomez Sanchez
Eduardo Ezequiel Garcia
Peña
Manuel Gonzalez Gil
Imputado
Candelaria Benitez Perez
Eligio Hernandez Gutierrez
Imputado
Imputado
Maria Loreto Ariz Alonso
Norberto Plasencia
Plasencia Vizcaino
Jose Dominguez Pastor
Luz Reveron Gonzalez
Eligio Hernandez Gutierrez
Eligio Hernandez Gutierrez
Beatriz Soledad Ripolles
Molowny
Alejandro Frutos Obon
Rodriguez
Maria Montserrat Espinilla
Yagüe
Rocio Garcia Romero
Carmen Guadalupe Garcia
Enrique Robayna Ramirez
Alfonso Francisco Delgado
Rodriguez
Joaquin Cañibano Martin
Elena Rodriguez De Azero
Machado
Perito
Perito
Perito
Perito
Denunciante
Imputado
Imputado
Imputado
Abogado:
Alfonso Francisco Delgado
Rodriguez
Procurador:
Gloria Pilar Gutiérrez
Arteaga
Irma Amaya Correa
JUZGADO DE LO PENAL Nº5
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL
CATORCE.
Dª BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCION, Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, ha visto el juicio oral de la
causa de Procedimiento Abreviado 78/2012 seguido por un DELITO DE
PREVARICACIÓN URBANÍSTICA Y DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN
DEL TERRITORIO contra MANUEL PAREJO ALFONSO, EPIFANIO GÓMEZ
SÁNCHEZ, DÁMASO NORBERTO PLASENCIA VIZCAÍNO, LORETO
ARIZ ALONSO, CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ, JOSÉ DOMÍNGUEZ
PASTOR Y LUZ CANDELARIA REVERÓN GONZÁLEZ, mayores de edad
y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias constan en la
causa, dimanante de las Diligencias Previas 2360/2008 instruidas por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en la que son parte el
Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública y los acusados antes
mencionados asistidos de los Letrados Sres. Eduardo García Peña, Manuel
González Gil, Eligio Hernández Gutiérrez, Enrique Robayna y Alfonso Delgado
Rodríguez, respectivamente, dicto la presente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron remitidas a este Juzgado
de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo por parte del Juzgado de Instrucción
nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.
SEGUNDO.- En trámite de conclusiones y por elevación a definitivas,
el Ministerio Fiscal interesó la calificación de los hechos como dos delitos de
prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal en relación a
Manuel Parejo, Dámaso Norberto Plasencia, José Domínguez Pastor y Luz
Reverón González y 320.1 del Código Penal, en relación a Epifanio Gómez,
Loreto Ariz y Candelaria Benítez y un delito contra la ordenación del territorio
del artículo 319.1 del Código Penal respecto a todos los acusados, interesando
para cada uno de ellos la pena de 1 año de prisión y accesorias legales y 7
años de inhabilitación especial para empleo y cargo público para cada uno de
los delitos del artículo 320 del Código penal y 1 año de prisión y accesorias
legales y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
el delito del artículo 319.1 del Código Penal. Alternativamente, se interesó
la condena de los acusados como autores de un delito de prevaricación del
artículo 404 del Código Penal a las penas de 8 años de inhabilitación para el
empleo o cargo público. Igualmente, se interesó fuera acordada la demolición
de las obras con cargo a los acusados.
Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución.
TERCERO.- Iniciadas las sesiones del juicio oral se procedió a la práctica
de la prueba propuesta y admitida a trámite con el resultado que obra en la
reproducción videográfica incorporada al efecto, quedando los autos vistos
para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado
todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido
a la carga de trabajo de este Juzgado así como la complejidad del asunto
enjuiciado.
HECHOS PROBADOS
QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Con fecha de 28 de
diciembre de 2001 la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife aprobó la redacción del Proyecto Básico de
Urbanización denominado “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa
de las Teresitas” Zona de San Andrés, que se encomendó al arquitecto
superior Dominque Perrault quien más tarde, redactó los proyectos ejecutivos
denominados “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas
“Zona de la Playa” y Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa
de las Teresitas ”Acceso a Playa y Complementos”. Esta última actuación se
encontraba, por tanto, integrada en un proyecto global que se dividió en dos
fases diferenciadas, a cada una de las cuales le correspondían un proyecto
y fases administrativas de actuación territorial independientes, asumiendo
el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través de La Gerencia de
Urbanismo, la fase denominada “ Acceso a la Playa y Complementos “ (FASE
II), y a la Dirección General de Costas dependiente del Ministerio de Medio
Ambiente, el desarrollo de La fase denominada “ Zona de La Playa” (FASE I).
Con fecha de 23 de julio de 2001, el Pleno del Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife adoptó el acuerdo de prestar conformidad al texto del
Convenio urbanístico para la reodenación del Plan Parcial de Las Teresitas,
aprobado por el entonces Consejo de Administración de la Gerencia de
Urbanismo en sesion de fecha 18 de julio de 2001 y que, posteriormente,
determinó la suscripción de escritura pública de compraventa de adquisión
de los terrenos precisos para su ejecución, que tuvo lugar con fecha de 18 de
septiembre de ese mismo año.
Estos actos administrativos fueron recurridos por la Asociación
Coordinadora Ecologista El Rincón ante la Sala de lo Contencioso
Administrativos del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que, con fecha
de 28 de abril de 2003, dictó sentencia inadmitiendo el recurso. No obstante,
contra dicha sentencia la referida Asociación interpuso, con fecha de 24 de
junio de 2004, recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el que era
parte recurrida el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que respondió
oportunamente el recurso.
En este contexto la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife emprendió las primeras actuaciones.
La actuación de ordenación territorial que debia desarrollar el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contemplaba como primeras
operaciones, el desmonte y derribo de toda construcción existente,
concretamente, la eliminación total del campo de fútbol y la Cofradía de
Pescadores, y proyectaba dos importantes intervenciones a llevar a cabo
en cabeza y final de playa, donde se preveía la ejecución de edificaciónes.
Así en la zona denominada “Cabeza de Playa”, de un edificio destinado a
aparcamiento, (272 plazas), y locales comerciales que contemplaba una
planta sótano y una planta sobre la rasante natural del terreno, en un ámbito
que ocuparía, en su cara frente a la playa, tanto la servidumbre de proteción
marítimo terrestre, sevidumbre de tránsito, así como 1223 metros cuadrados
de Dominio Público Marítimo Terrestre; proyectándose que uno de los locales
de aproximadamente 200 metros cuadrados de uso inespecífico, se asentara
en dominio público marítimo terrestre. El resto del proyecto, playa, hasta el
espigón, trascurría en su totalidad por Dominio Público. En la zona de final de
playa, contemplaba la construcción de una plataforma bajo la cual, se preveía
la instalación de diferentes servicios, sin especificar, y que culminaba con un
graderío integrado en la ladera de la montaña, que igualmente ocupaba los
citados bienes demaniales, según el deslinde de Dominio Público Marítimo y
Terrestre vigente entonces, aprobado por la Orden Municipal de 3 de marzo
de 1961.
La indeterminación del uso de esas concretas áreas resultaba
incompatible con la normativa aplicable en materia de usos y ocupación del
dominio público marítimo terrestre, tal y como advertía los artículos 25, 26,
27, 31 y concordantes de la Ley de Costas y Reglamento para su desarrollo
y ejecución así como las disposiciones del TR de la Ley de Ordenación del
Territorio de Canarias. Además, en todo caso, sería obligatorio, con carácter
previo, a solicitar y obtener las autorizaciones y concesiones que eran
procedentes de conformidad con la legislación sectorial aplicable (artículo 166,
LOTCENC).
En aquellas fechas, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se
encontraba llevando a cabo gestiones por la Dirección General de Costas del
Ministerio de Medio Ambiente, en aras de suscribir un convenido en el que se
establecía el marco de colaboración en el desarrollo del proyecto, que quedaba
supeditado a la adopción de nuevas decisiones administrativas siendo preciso
fijar una nueva delimitación del dominio público marítimo terrestre que tuviera
en cuenta la nueva realidad que resultara de las obras proyectadas.
En todo caso, la actuación de ordenación territorial diseñada, requería
de la preceptiva aurtorización de órganos supralocales: Comunidad Autónoma
por afección a servidumbre de Protección Marítimo Terrestre (artículo 129
del RD 1471/1989 por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo
de la Ley de Costas) y Dirección General de Costas por afección a Dominio
Público Marítimo Terrestre, que ostentan poder de información y autorización,
estando concrétamente
supeditado al régimen de autorizaciones que
establece el artículo 31, 42, 51 y concordantes de la ley 22/1988, de 28 de
julio , Protección, utilización y Policía de Costas para todo uso y actos de
Edificación en bienes de Dominio Público Maritimo Terrestre, protegidos por la
citada legislación sectorial.
El día 5 de mayo de 2004 La Gerencia Municipal de Urbanismo del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife remitió a la Viceconsejería de Medio
Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial de la
Comunidad Autónoma de Canarias, copia del proyecto ejecutivo de
Ordenación “Playa de la Teresitas”, emitiéndose informe de 6 de octubre de
2004 por la entonces Viceconsejera de Medio Ambiente, en el que se
pronunciaba sobre el sometimiento del proyecto al procedimiento de
Evaluación del Impacto Ecológico, de conformidad con lo establecido en el
articulo 7.4 de la Ley Territorial Canaria, Ley 11/1990, de 13 de julio de
Evaluación del Impacto Ecológico, por contemplar el proyecto obras, no de
simple reposición o reparación de las ya existentes, sino que implicaba
aumento de la superficie de la Playa, lo que requería autorización
administrativa por parte del órgano sustantivo, estando incluidas las obras en
le Anexo I, Apartado 30 de la citada Ley, y encontrándose pendiente de
determinar, la categoría de evaluación a la que debía someterse el proyecto,
así como el órgano administrativo actuante.
A todo ello había que añadir que la Edificación diseñada en la Zona
de Cabeza de Playa por el arquitetecto Dominique Perralut en el proyecto
correspondiente al Fase II a desarrollar por la Corporación Local, incumplía
la normativa urbanística de aplicación, y la que de manera inminente entraría
en vigor, (Plan General de Ordenación Urbana del año 1992, Modificación y
Adaptación Básica al Decreto legislativo 1/2000, Texto Refundidio de La ley
de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias,
aprobada por acuerdo de 20 de diciembre de 2004), en cuanto a usos y
aprovechamiento del suelo, por contemplar ocupación de suelo destinado a vía
o espacio público, y quedar fuera de la línea respecto de la alineación exterior,
así como en parámetros relativos a volumen, ocupación máxima permitida,
(artículo 10-3-1 del citado PGOU), y en parámetros relativos a la superficie,
que tampoco estaba justificada en el proyecto, siempre en relación a las
condiciones particulares que la normativa estalecía para esa la zona.
El planetamiento vigente contemplaba una parecela A2a de 3871
m2 de superficie al que asignaba un uso de equipamiento y terciario, una
edificabilidad de 0,76 m2/m2 siendo así que el edificio proyectado abarcaría
una superfice de 7936,60 m2.
En el contexto de este marco descrito, Manuel Parejo Alfonso, en su
condición de Concejal de Gobierno de Área de Servicio Territoriales y
Consejero Director del organismo autónomo “Gerencia Municipal de
Urbanismo” del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, cargo que ostentó
hasta el 18 de junio de 2007; José Domínguez Pastor, en su condición de
Concejal Delegado en materia de Infraestructuras y Obras, cargo que ocupó
desde el 3 de julio de 2003 al 7 de enero de 2005, delegación esta que
abarcaba la facultad de dirigir y gestionar el Servicio .de Proyectos Urbanos,
Infracturas y Obras de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Sector Funcional
de Servicios Territoriales, y luego, como concejal de Vivienda, y Dámaso
Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal también del grupo de gobierno de la
corporación local durante el mandato 2003-2007
y siguiente, primero
ostentando el cargo de concejal de Servicios Públicos, y luego concejal
delegado en materia de Infraestructura y Obras desde el 7 de enero 2005
hasta la fecha, actuando con plena conciencia de que el Proyecto Fase II no
se ajustaba a la normativa urbanística, que además debía ser sometido a
Evaluación de Impacto Ecológico, y que adolecía de las autorizaciones
adminitrativas sectoriales que era preceptiva por estar afectados bienes
demaniales intangibles, decidieron arbitrariamente iniciar, tramitar e impulsar el
procedimiento administrativo dirigido a la aprobación, adjudicación y ejecución
de las obras contempladas en el mismo.
Para llevar su plan adelante, dieron las instrucciones precisas a los
funcionarios del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras que
dependía directamente del concejal delegado en esas fechas, José
Dominguez Pastor; de tal forma que, en el mes de Diciembre de 2004, en el
Servicio de Proyectos Urbanos Infraestructuras y obras, se Inició el expediente
núm de referencia U 99/2004, que se encabezó, sin que conste por escrito
acuerdo ni orden de proceder, con un informe favorable emitido el 13 de
diciembre de 2004 por Epifanio Gómez Sánchez, arquitecto de profesión y por
aquel entonces, Director General de Politica Territorial de la Gerencia
Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, quien
actuó en connivencia con los anteriores. Para ello, se prestó a emitir dictamen
sobre la conformidad o disconformidad del proyecto con la ordenación de
recursos naturales, territorial y urbanística aplicable. Asi aún siendo conocedor
de todas las circunstancias que concurrían y hacían inviable la aprobación del
proyecto y ejecución de las obras en aquellas fechas, dados su posición dentro
de la Gerencia Municpal de Urbanismo, que le había permitido participar en
diversas reuniones previas donde fue tratado el asunto, además de por sus
conocimientos técnicos en la materia, emitió informe haciendo constar
únicamente en el texto que ”en lineas generales el proyecto de Urbanización
que ahora se presenta se ajusta sustancialmente a la ordenación Urbanística
contenida en la modificación del Plan General de Ordenación, en el ámbito
litioral de Anaga, “Área de las Teresitas “, omitiendo en el mismo cuantos
aspectos esenciales se relacionaban con la afección, por ocupación, de
construcciones y edificaciones del Dominio Público Marítimo y Terrestre, y sin
reflejar todos aquellos aspectos relacionados con la parcelas, usos y
aprovechamientos, parámetros de altura, volumen y ocupación máxima
permitida, datos imprecindibles que tampoco se especificaron en ningún
informe posterior.
A continuación, María Loreto Ariz Alonso, funcionaria del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, quien por aquel entonces ocupaba el
puesto de Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras
dependiente de la Gerencia de Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife, quien era conocedora del proyecto, su alcance,
afectación a bienes demaniales, y disconformidad que el mismo presentaba
con la ordenación urbanística aplicable, y María Candelaria Benítez Pérez,
también funcionaria de la corporación local, en su condición de técnica de la
Cordinación Administrativa del citado Servicio, asesora Legal del área, en el
ejercicio de sus funciones de Jefatura y técnico -consultivas, evacuaron
sendos informes con propuesta favorable. Así Loreto Ariz hizo constar en un
informe, sin fecha, una mención genérica a que “el proyecto debía ser
supervisado por el servico de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras,
(del que Loreto Ariz era Jefa de Servicio), antes de la tramitación de la
licitación de las obras, al objeto de verificarse en ese momento la condiciones
que pudiera imponer el Ministerio de Medio Ambiente y las que se derivasen
de la normativa vigente”, lo que no se llevó acabo a lo largo de la tramitación
del expediente. Por su aprte, Candelaria Benítez, emitió el 14 de diciembre de
2004 un informe jurídico, siguiendo las instrucciones recibidas, proponiendo
elevar el expediente a conocimiento y resolución del Consejo Rector de la
Gerencia Municipal de Urbanismo con indéntica propuesta favorable,
omitiendo en el texto cualquier referencia al régimen de autorizaciones
administrativas a que debía estar sometido la aprobación del proyecto, lo que
afectaba, entre otras, a la disponibilidad de los terrenos para su ejecución, y a
sabiendas de que los servicios técnicos municipales con competencia en
materia de planeamiento
y en materia de edificación, no se habían
pronunciado sobre la conformidad o no del mismo a la normativa urbanística
aplicable.
En sesión ordinaria celebrada el 17 de diciembre de 2004, por el
Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife, que fue presidida por Manuel Parejo Alfonso, en su
condición de Vicepresidente Primero y Consejero Director del citado
organismo autonómico, y en la que participaron entre otros, como concejales
del grupo de gobierno municipal, los consejeros con derecho a voto José
Domínguez Pastor, por entonces concejal delegado del servicio que había
tramitado el expediente, y también Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno,
encontrándose presentes Epifanio Gómez y María Loreto Ariz, en su
condición de asesores y como autores de los informes técnicos preparatorios
de la decisión final, se acordó la aprobación del” Proyecto de Ordenación del
Frente Marítimo de la Playa de las Terresitas, Fase acceso a Playa y
Complementos”, (Fase II), con el voto favorable de los concejales
anteriormente citados, entre otros, no constando que el resto de los vocales
con derecho a voto que igualmente votaron favorablemente, fueran
conocedores o partícipes del plan urdido, pues pudieron obrar símplemente en
consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban al
expediente. En el acuerdo se hizo constar que el proyecto sería supervisado
por el Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, del que Loreto
Ariz era Jefa de Servicio, antes de la tramitación de la licitación de las obras, al
objeto de verificarse en ese momento las condiciones que pudiera imponer el
Ministerio de Medio Ambiente y las que se derivasen de la normativa vigente.
En la sesión de 17 de diciembre de 2004 tomaron la palabra tanto
Loreto Ariz como Manuel Parejo. La primera, para explicar someramente
las actuaciones y el segundo, para expresar la necesidad de aprobación del
proyecto.
Una vez obtenido el acuerdo preciso para llevar su plan adelante, el
expediente continuó en todos su trámites, sucediéndose una cadena de
acontecimientos en los que intevinieron simultánea o sucesivamente los
acusados, y que culminó con la adjudicación de las obras a la empresa
Obrascon Huarte Lain, (OHL S.A.), suscripción del contrato de obras e inicio de
la misma, lo que tuvo lugar en el mes de Diciembre de 2006.
Así, en sesión de carácter ordinario celebrada el día 14 de octubre
de 2005 por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal Urbanismo
del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que fue presidida por el
Vicepresidente Primero y Consejero Director de la Gerencia Municipal de
Urbanismo, Manuel Parejo Alfonso, se acordó aprobar el gasto plurianual para
la financiación de la obras, el pliego de condiciones económico- administrativas
que han de regir la aprobación de las obras por concurso, procedimiento
abierto, y aprobar el expediente de contratación, procediendo a la convocatoria
del concurso.
Con fecha de 8 de noviembre de 2005, Loreto Ariz emitió nuevo informe
favorable, haciendo constar que la Dirección General de Costas estaba
sometiendo a información pública su proyecto con un presupuesto base de
15.727,100,90 euros. Igualmente hizo referencia a que la ejecución de las
obras debería tener en cuenta la normativa vigente tanto nacional como local,
omitiendo cualquier referencia a los problemas urbanísticos que presentaba
el proyecto así como a la ausencia de autorizaciones para la ocupación de
bienes demaniales, pues ni tan siquiera se había procedido a cursar solicitud
de autorización.
Al día siguiente, la Intervención Delegada del Ayuntamiento emitió informe
recogiendo una serie de advertencias en relación al obligatorio cumplimiento
de lo previsto en los artículos 128 y 129 del TR de la Ley de Contratos
Públicos.
El 10 de noviembre de 2005 en sesión celebrada por el Consejo Rector
de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por Manuel Parejo, como
Consejero Director, y encontrándose presentes los consejeros con derecho a
voto José Domínguez y Dámaso Norberto Plasencia así como Epifanio Gómez
y Loreto Ariz en clairdad de asesores, se acordó la aprobación del expediente
de contratación y el pliego de cláusulas administrativas que debían regir la
adjudicación de las obras de este proyecto, votando a favor los consejeros
anteriormente citados, entre otros.
El expediente de contratación continuó, y tras la convocatoria a la mesa
de contratación y Actas de Apertura de plicas, actos que tuvieron lugar en los
primeros meses del año 2006, y en los que tuvo participación el Consejero
Director Manuel Parejo Alfonso y el Concejal delegado en la materia Dámaso
Norberto Plasencia, actuando también en esta fase en labores técnicoconsultivas Loreto Ariz y despuñes de que ésta emitiera propuesta favorable
con fecha de 6 de marzo de 2006, sin que en ella ya se recogiera mención
alguna al cumplimiento de la normativa ni tampoco se informara en el sentido
expresado en el acuerdo del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, se
elevó el expediente al Consejo-Rector, que en sesión de fecha 8 de junio 2006,
presidida nuevamente por Manuel Parejo Alfonso, y en la que intervinieron
los concejales Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor como
vocales con derecho a voto, asi como en su condición de asesores, Epifanio
Goméz y Loreto Ariz, se aprobó la adjudicación de la obra a la empresa
OHL S.A. firmándose a continuación, el contrato de obra por el Consejero
Director Manuel Parejo Alfonso y la empresa adjudicataria, en el que se fijó
como precio 21.420.758€, y plazo de ejecución 14 meses. Estos se llevaron a
cabo sin que tan siquiera se hubiere efectuado “replanteo previo”, lo que de
conformidad con lo establecido en el articulo 129 del Rel Decreto legislativo 2/
200 de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de
la Administración Públicas, debió llevarse a cabo préviamente a la tramitación
del expediente de contratación de las obras, tal y como fue advertido de nuevo
por la intervención delegada, acto que se omitió pues no se disponía de las
autorizaciones sectoriales preceptivas, ni se había suscrito el convenio de
colaboración con el Ministerio de Medio Ambiente y por tanto, los acusados
eran concientes de que no concurría el requisito indispensable de contar con la
“disponibilidad de los terrenos para la edificación” en todos los procedimientos.
En el periodo en que se llevaron a cabo estos últimos actos y
resoluciones Administrativas, ya Manuel Parejo, Dámaso Plasencia, José
Domínguez, Epifanio Gómez y Loreto Ariz conocían además, de la
imposibilidad de obtener las autorizaciones precisas para la ocupación de los
bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre cuya ocupación contemplaba el
proyecto, pues por Resolución de la Dirección General de Costas de fecha 20
de febrero de 2006 se autorizó la incoación de Expediente de Deslinde de los
Bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre
del tramo de costas
correspondiente a la Playa de las Teresitas, en cuyo proceso de tramitación,
la Demarcación de Costas de Tenerife dio el preceptivo traslado al
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 7 de abril de 2006, a los fines de
requerir de informe. En este escrito, dando traslado, se recordaba la
suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el Dominio
Público Marítimo Terrestre y en su Servidumbre de Protección en tanto se
tramitaba el procedimiento (artículo 12.5 ley 22/1988, Protección, Utiliziación y
Policía de costas y articulo 21 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre,
Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de 28
de julio, de Costas).
El expediente de contratación que siguió al acuerdo de la aprobación
del Proyecto del Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas,
Fase a Acceso y Complementos, (Fase II), fue informado desfavorablemente
por la Intervención Delegada de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a la que
se le dio traslado para su fiscalización y censura.
Asi, la Intervención- Delegada, el 8 de noviembre de 2005, 19 de
mayo de 2006, y 21 de agosto de 2006, emitió informes desfavorables,
formulándose un doble reparo: de una parte dejándose constancia en los
informes de la inexistencia de acta de replanteo previa, (articulo 129 de
RDL 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de la Administración Pública), y de otra, que la aprobación del gasto
y adjudicación del contrato de obra debía quedar supeditado a la aportación
del proyecto informado por el servicio correspondiente, al no constar en la
documentación, informe alguno sobre el proyecto, no dándose por tanto
complimiento al articulo 128 del citado decreto legislativo, que establece que
antes de la aprobación del proyecto, cuando su cuantía sea igual o superior
a 300.506,05€, los órganos de contratación deberán solicitar un informe de
las correspodientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos,
encargadas de verificar que se han tenido en cuentas las disposiciones de
carácter legal o reglamentario, asi como la normativa técnica que resulte de la
aplicación para cada tipo de proyecto .
A fin de solventar formalmente el primero de los reparos, Dámaso
Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal en aquellas fechas con competencia en
la materia, actuando igualmente como representante de la Corporación Local,
el día 6 de noviembre de 2006, procedió a efectuar el replanteo del proyecto,
levantando acta en la que hizo constar que existía “disponibliidad de los
terrenos precisos para la normal ejecución de las obras, asi como las licencias,
autorizaciones y concesiones administrativas necesarias”, circunstancia esta
que no se ajustaba a la realidad. El mismo día, Loreto Ariz Alonso levantó a
su vez, acta de comprobación de replanteo e inicio de obra, actuando en su
condición de jefa de supervición del proyecto, recogiendo en el texto que “no
se observa servidumbre aparente que impida su comienzo”.
En nuevo informe emitido por la Intervención Delegada de la Gerencia
Municipal de Urbanismo de fecha 29 de diciembre de 2006, se informó
desfavorablemente el expediente de contratación, por permanecer el segundo
de los reparos formulados, al no constar en el expediente, proyecto informado
por el servicio correspondiente .
El día 28 de diciembre de 2006 tuvo entrada en la Gerencia Municipal
de Urbanismo, del que seguía siendo Consejero Director el acusado Manuel
Parejo Alfonso, un escrito presentado en el ayuntamiento por la Asociación
Tinerfeña de Amigo de la Naturaleza, (A.T.A.N.), en el que se denunciaban las
obras que en esas fechas ya habián empezado a ejecutarse, por estimarlas
actuaciones materiales contitutivas de via de hecho, no estar amparadas
en el procedimiento legalmente establecido para actuar en Dominio Público
Marítimo Terrestre, ni ser conformes con la normativa sobre Evalución de
Impacto Ambiental, al tratarse de obras sometidas al citado procedimiento, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 7.1 en relacion con el Apartado 30 ,
Anexo I de la Ley Territorial 11/1990 de 13 de julio, de Prevención de Impacto
Ecológico.
En el citado escrito, igualmente se recordaba que en ese periodo se
estaba tramitando el deslinde de los Bienes de Dominio Público que conllevaba
el efecto suspensivo de aotorgamiento de autorizaciones establecido en el
articulo 12.5 de la Ley de Costas, circuntancias todas ellas conocidas por los
acusados.
Al persistir aun uno de los reparos formulados por la Intervención
Delegada, provocándose la retención del crédito si bien las obras ya había
empezado, Loreto Ariz actuando en connivencia con el concejal de urbanismo
y el concejal de obras, con ánimo de dar cierta apariencia de legalidad al
procedimiento, emitió un informe de fecha 18 de abril de 2007 favorable al
proyecto aprobado en diciembre de 2004, pero sin hacer mención alguna a la
legalidad aplicable ni a la ausencia de autorizaciones, con el único objeto de
subsanar formalmente el reparo que, reiteradamente, formulaba la Intervención
Delegada del Ayuntamiento.
En fecha no determinada pero en todo caso comprendida en el primer
trimestre del 2007, Manuel Parejo Alfonso, quien en esa fecha seguía
ostentando el cargo de concejal de gobierno del Área de Servicios Territoriales
y Consejero Director del Organismo Autonómo Gerencia Municipal de
Urbanismo, y Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal en la materia
de Infraestructuras y Obras dependiente de la citada Gerencia, siempre
actuando de mutuo acuerdo y con el asesoramiento de la acusada Loreto
Ariz, acordaron iniciar un expediente de obras mayores para aprobacion de
un proyecto modificado del original, Modificado nº 1, que se tramitó por el
Servicio de Proyecto Urbanos, Infraestructuras y Obras, número de expediente
27/2007, encomendando también en esta ocasión su redacción al arquitecto
particular Dominique Perrault.
Las modificaciones pretendidas consistían entre otras, en un cambio
en la estructura del fondo de la playa y dotar de mayor aprovechamiento
urbanístico al edificio destinado a aparcamientos y locales comerciales sito en
cabeza de playa, que suponía la inclusión de una segunda planta parcial de
aparcamientos, con un incremento de 130 plazas de aparcamientos más.
La autorización para la realización del proyecto fue informada por
Loreto Ariz favorablemente el 30 de marzo de 2007, y se aprobó en sesión
del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo celebrada el 13
de abril de 2007, estando presidida la misma por Manuel Parejo Alfonso ,y
votando a favor entre otros, en su condición de consejeros del grupo de
Gobierno Municipal, Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor .
El día 3 de mayo de 2007, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, dictó sentencia en el Recurso de
Casación nº 4693/03, en la que declaró haber lugar, y por tanto estimar en
parte el Recurso de Casación interpuesto por la Asociación “Coordinadora
Ecologista Popular El Rincón” contra el contrato de compra venta de once
fincas, llevado acabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en fecha
18 de septiembre de 2001, contrato que se declaró contrario al ordenamiento
jurídico. La anulación declarada del citado contrato incidía de manera directa
y determinante en el proyecto gobal diseñado por Dominique Perrault, pues
conllevaba la pérdida por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
del derecho de propiedad sobre las parcelas que debían ser cedidas al
Ministerio de Medio Ambiente, circunstancia que hacia inviable la formalización
del convenio de colaboración entre la Direccion General de Costa y la
Corporación Local, en el marco de actuación de ordenación territorial
pretendida.
En este contexto, Luz Candelaria Reverón González, quien sucedió
en el cargo de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de la Gerencia
Municipal de Urbanismo a Manuel Parejo Alfonso, en el mes de junio de 2007,
continuó con la tramitación del expediente que se estaba llevando a cabo
para aprobación del proyecto Modificado nº 1, que tras informe favorable del
servicio, de fecha 27 de septiembre de 2007 y 5 de octubre de 2007, con el
conforme de la acusada Loreto Ariz, se elevó a conocimiento y aprobación del
Consejo Rector, que en sesión de fecha 29 de octrubre de 2007, aprobó el
Proyecto Modificado nº 1 y la Adjudicación de las obras a la misma empresa
OBRASCON HUARTE LAIN, (OHL, S.A). Esta sesión fue presidida en su
condición de Vicepresidenta Primera y Consejera Directora por Luz Candelaria
Reverón González, y votaron favorablemente, entre otros, Dámaso Norberto
Plasencia y Parejo Alfonso, actuando una vez más en su condición de asesora,
Loreto Ariz, jefa del servicio y directora supervisora de dirección de proyectos,
no constando acreditado que Luz Reverón y el resto de los consejeros que
votaron favorablemente, no lo hicieran simplemente en consonancia con los
informes técnicos que acompañaron al expediente. El 5 de noviembre del año
2007 Luz Reverón formalizó con la empresa adjudicataria el contrato de obra,
documento que se incorporó como Addenda al contrato sustrito el 13 de junio
del año 2006.
El día 20 de Diciembre del año 2007, la Demarcación de Costas de
Tenerife, a la que no se le había solicitado autorización ni información
sobre el nuevo Proyecto Modificado nº1, remitió un escrito al Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife en el que comunicaba que el conjunto de obras
que ejecutaba el Ayuntamiento afectaba tanto a Dominio Público Marítimo
Terrestre como Servidumbre de Protección, haciéndose constar que se carecía
de autorización para las obras que afectaban a los dos ámbitos.
Por su parte, la entidad adjudicataria de las obras, en sendos escritos
de fecha 17 y 23 de enero de 2008, comunicó al ayuntamiento que, tras
incidencias habidas con laI Inspección de Costas se procedia a paralizar
provisionalmente las obras.
Una vez producidas todas estas incidencias y conocidas las
circunstancias en que se había procedido a aprobar los proyectos e iniciar las
obras, el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, tras acuerdo
del Pleno Municipal, acordó, con fecha de 17 de marzo de 2008, suspender
las obras, asi como la ejecución del contrato con OHL, S.A. y el contrato de
asistencia técnica para la dirección de la obra suscrito con Dominique Perrault.
Las obras objeto del proyecto “Ordenación Frente Marítimo Playa de las
Teresitas, Fase Acceso a Playa y Complementos, (Fase II), han permanecido
desde entonces paralizadas, siendo las obras ejecutadas hasta el momento:
movimientos de tierra y acopio en zona final de Playa, y en cabecera de Playa,
se ha levantado parcialmente la estructura del edificio de aparcamientos
y locales comerciales, siendo la superficie de ocupación de 4000 metros
cuadrados en planta sótano, y 5690 metros cuadrados en planta baja,
habiéndose ocupado Servidumbre de Protección Marítimo Terrestre en unos
6,5 a 7 metros cuadrados de fondo y 60 metros cuadrados de frente, lo que
hace una superficie total de 420 metros cuadrados .
El Director General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, en
escrito de fecha 6 de mayo de 2008 comunicó al Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife que tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2007, resulta inviable la firma del
convenio entre el Ministerio Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, en el que se pretendía establecer el marco de colaboración para el
desarrollo del proyecto.
El 23 de febrero del año 2010 la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia en
el Recurso de Casación 3942/08, por la que se desestima la pretención del
Ayuntamiento de Santa cruz de Tenerife, de declarar inejecutable la sentencia
de 3 de mayo de 2007.
El Proyecto de Urbanización diseñado por el arquitecto Dominique
Perrault no es, por tanto, susceptible de legalización, y por ello, la Concejería
de Turismo de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de
Canarias, que había suscrito en fecha de 29 de septiembre de 2005, un
convenio de colaboración con el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del cual se encomendaba a esta último la
gestión de la actuación en Playa de las Teresitas, dotándole del presupuesto
necesario para su financiación, suspendió el libramiento de las cantidades
pactadas, e instó al Ayuntamiento de Santa Cruz el 19 de enero de 2009 a la
remisión de otros proyectos altenativos.
Por Resolución de fecha 12 de diciembre de 2009, se aprobó el deslinde
de los bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre en este tramo de costa,
que es coincidente con el anterior (O.M. de 13 de mayo de 1961), en lo que
atañe a los hechos aquí descrito.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver las
cuestiones previas que fueron formuladas por las defensas al inicio de las
sesiones del juicio oral.
La primera de dichas cuestiones fue la causa de nulidad que fue
invocada, inicialmente, por la defensa de Manuel Parejo y a la que se
adhirieron las defensas de José Domínguez y Luz Reverón.
Así se interesó que fuera declarada la nulidad de actuaciones, no
debiendo tener por formulada la acusación presentada por el Ministerio Fiscal
puesto que el escrito de conclusiones provisionales que obra incorporado a
la causa supuso la vulneración del derecho de defensa así como del derecho
a un proceso con con todas las garantías, al conculcar las previsiones del
artículo 781 y 650 de la LECr.
La defensa de Manuel Parejo fundamentó su petición indicando que
el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal contenía, en
el expositivo primero, un extenso relato de hechos para , a continuación,
en el expositivo segundo y tercero acusar a su representado de dos delitos
de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Pena y un delito
contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal. A su
entender, el derecho de defensa del artículo 24.2 del Código Penal presenta
una doble vertiente. De un lado, el derecho de todo acusado a conocer los
delitos de los que se le acusa y, de otro lado, el derecho a saber qué hechos
de los relatados en el escrito de acusación merecen la calificación jurídica
expuesta en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Así,
desarrollando este argumento, la representación de Manuel Parejo indicó que
el escrito del Ministerio Público contenía una extensión detallada de hechos
que transcurrieron, al parecer, desde el año 2002 hasta el año 2010, relato
cronológico en el que se mencionaba de manera constante a su cliente, si bien
no se establecía cuales de esos hechos se correspondían con la calificación
jurídica expuesta por el Ministerio Fiscal.
Frente a esta alegación, el Ministerio Fiscal indicó que el escrito de
acusación contenía una relación detallada y pormenorizadas de los hechos
que, a su juicio, eran constitutivos de delitos. En relación con el acusado
Manuel Parejo concretó que le acusaba de dos delitos de prevaricación
urbanística del artículo 320.2 del Código Penal que, claramente, se refieren
a dos actuaciones concretas, a saber, su intervención como Vicepresidente
Primero y Consejero Director de La Gerencia Municipal de Urbanismo del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en sesión ordinaria de 17 de
diciembre de 2004 en la cual se procedió a la aprobación del “Proyecto de
Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas, fase acceso a
playa y complementos (fase II)” así como la sesión que el mismo organismo
celebró con fecha de 29 de octubre de 2007 donde se aprobó el denominado
“Proyecto Modificado nº 1”, si bien dicha sesión ya fue presidida por otra de
las acusadas. Luz Reverón González. quien, en ese momento, ostentaba la
condición de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de La Gerencia
Municipal de Urbanismo. Según la acusación antes y después de dichas
sesiones que tuvieron lugar en el marco de la tramitación de un expediente
administrativo, se concretaron diversas actuaciones de los acusados que
fueron detalladas cronológicamente en el escrito de acusación.
Según la STS de 30 de mayo de 2013, entre otras muchas (StS 136-2012; STS 37-03-2012), la tutela judicial exige que la totalidad de las
fases de proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa y así
la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derecho
instrumentales del artículo 24.2 de la CE se concibe con la negación de la
expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).
Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la
LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión,
junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también
en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra
singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que
el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de
integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar
la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión,
aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos
idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la
necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de
defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para
apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla
para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión
con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun
concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real
menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y
efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación
sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien,
porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a
la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en
un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios
derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el
órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de
defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e
intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las
posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de
contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92,
63/93, 270/94, 15/95).
Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene
declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas
procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo
se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que
el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el
consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para
que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe
al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos,
no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que
con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un
menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).
Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e
implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de
proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando
como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la
infracción denunciada.
Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de
su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es
reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin
de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra
la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de
legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos
en la Constitución que la parte les asigna.
En similar sentido las SSTC 34/2009 de 9 de febrero y 143/2009 de 15
de junio, precisan que, al definir el contenido del derecho a ser informado
de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en
anteriores resoluciones que forman parte indudable de las garantías que
derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser
informado de la acusación, derecho que encierra un "contenido normativo
complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de
que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra
él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella
de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento
indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de
algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación
en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones
definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para
efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es
lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad
constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de
defensa" ( STC. 87/2001 de 2 de abril). Por ello no es conforme con la
Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe
ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente
vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo, 33/2003 de 13 de
febrero, 299/2006 de 23 de octubre y 347/2006 de 11 de diciembre).
La Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene asimismo declarado de
forma reiterada ( SSTS. 609/2002 de 10 de octubre, 368/2007 de 9 de mayo,
279/2007 de 11 de abril, 922/2009 de 30 de septiembre) que el principio
acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo
cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que
es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad
del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la
acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación
de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos
objeto de condena y objeto de acusación. Ello significa que el sistema
acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación
entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado
tenga oportunidad de alegar, proponer prueba e intervenir en su práctica y en
los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se
le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo
de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo
articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal
del imputado, de ahí que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del
hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente
con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera
existido antes posibilidad de defenderse, de modo que el establecimiento de
los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del
que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia.
Igualmente afirma dicha doctrina jurisprudencial que los hechos básicos de la
acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables, y que la
sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción
de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.
El principio acusatorio se desdobla o bifurca a su vez en dos direcciones:
delimitación de los hechos y calificación jurídica de los mismos.
Conforme al primero de tales postulados, la acusación ha de ser precisa y
clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de
ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que
no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero lo anterior no quiere
decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de
la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en los arts. 650 y 781 de la Lecr ,
o las modificaciones que pudieran introducirse sean igualmente vinculantes
para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo
dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia,
capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia.
Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa,
es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o
clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del
inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del
tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender
la específica responsabilidad penal que se imputa; sin que pueda traer a su
relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las
partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo
fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque
si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de
defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para
contrarrestar aquello que se le imputa.
Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste
no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo
que antes no figurase en la acusación. Claro es que, por el contrario y como
sucede en el supuesto que ahora analizamos, puede ampliar las circunstancias
o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en
aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido.
El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica
hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el
grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de
estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede
condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos
esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por
un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección
o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación
no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las
acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que
impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia
pudieron ser debatidos, al haber sido contenidos en la acusación.
Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos
fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el
objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal
en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal,
porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión
al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra
de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado (
SS.T.S. 07.12.1996 y 29.04.1997).
La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige rechazar la
cuestión previa invocada por entender que no se ha producido vulneración
del derecho fundamental alguno de los acusados, toda vez que el escrito de
acusación obrante en autos se ajusta a lo dispuesto en los artículos 781 y 650
de la LECr.
En efecto, artículo 781. 1. de la LECr, dispone que el escrito de acusación
comprenderá, además de la solicitud de apertura del juicio oral ante el órgano
que se estime competente y de la identificación de la persona o personas
contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere el art.
650. A su vez, dicho precepto indica que el escrito de calificación se limitará a
determinar en conclusiones precisas y numeradas:
1ª) Los hechos punibles que resulten del sumario.
2ª) La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituya.
3ª) La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o
procesados, si fueren varios.
4ª) Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias
atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.
5ª) Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si
fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.
El acusador privado en su caso, y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la
acción civil, expresarán además:
1º) La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el
delito, o la cosa que haya de ser restituida.
2º) La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y
perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren
contraído esta responsabilidad .
Pues bien, el escrito de conclusiones provisionales obrante en autos y
que determinó la apertura de juicio oral contenía, a criterio de esta juzgadora,
una relación exhaustiva, pormenorizada y cronológica de unos hechos que, a
juicio de la acusación, eran constitutivos de la calificación jurídica contenida en
el expositivo segundo de dichas conclusiones. Dicho escrito también contenía
la intervención y participación que tuvieron los acusados en las diferentes
fases del procedimiento administrativo que culminó en dos actuaciones
fundamentales, esto es, los acuerdos adoptados en las sesiones ordinarias
de la Generencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife con
fecha de 17 de diciembre de 2004 y 29 de octubre de 2007 así como en la
ejecución de las obras que, a criterio de la acusación pública, también deben
considerarse constitutivas de delito. Así ninguna indefensión se ha producido
a los acusados quienes, como advirtió el letrado proponente, siempre han
tenido perfecto concimiento tanto de los hechos de los que se les acusa como
de la calificación jurídica de los mismos. Además, la defensa que invocó dicha
excepción no argumentó, si quiera mínimamente, el perjuicio que se la había
causado a su cliente, ni la indefensión real y efectiva que ha podido padecer.
Pretender, como sostuvo la defensa, que cada hecho descrito en el expositivo
primero contuviera una referencia expresa al delito por el que se le acusaba,
es una posibilidad que carece de previsión legal alguna y que, por tanto, debe
ser rechazada.
Por la defensa del acusado Epifanio Gómez se alegó la prescripción del
delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal
por el que se le acusaba puesto que su intervención se había limitado a la
emisión de un informe técnico con fecha de 13 de diciembre de 2004; luego en
el momento que fue dirigido el procedimiento por primera vez contra el mismo,
produciéndose su declaración sumarial con fecha de 2 de julio de 2009 (folios
3778 y siguientes, Tomo VII), ya había transcurrido el plazo de prescripción
legal del artículo 131 y 132 del Código Penal.
Una definición comúnmente admitida de la prescripción de delitos la
considera como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada
en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. mayor discusión
plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren
un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con
el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta
afirmación es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio,
aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento (art.
666.3 LECrim), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de
irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a
salvo su consideración de mayor favorabilidad.
También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución
en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros
fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que
crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en
la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la
realización de la justicia, etc.
La jurisprudencia de la Sala II, ha afirmado “resueltamente su naturaleza
material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria” (SSTS.
10.3.1993 , 18.6.1992 y las que cita 30.11.1963, 23.11.1989 ). Añade la
Sentencia de 18.6.1992, “El fundamento se ha buscado en principios o razones
de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto
ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser
conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas
amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y
pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo
razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades
de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la
llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, finalidades primordiales de
la sanción penal.
Esta naturaleza sustantiva lleva al reconocimiento y admisión de la
prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se
asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente,
pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su
homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la
responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112.6 (C.p.1973) a la
que se reconoce los siguientes y transcendentales matices: la de ser declarada
de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo
temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito
de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de
referir al dies a quo cuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o
paraliza, con abstracción de sus motivaciones”.
El primer problema que plantea la inteligencia de este precepto es el de
dar contenido a la expresión “el procedimiento se dirija contra el culpable”,
como dato que permite la interrupción de la prescripción. El vigente art. 132 del
Código penal reproduce prácticamente el anterior art. 114 del Código anterior,
texto refundido de 1973, si bien clarifica los efectos del tiempo transcurrido con
anterioridad a la interrupción. El nuevo Código penal previene, al respecto, que
el tiempo transcurrido antes de la interrupción quedará sin efecto, cuestión que
con anterioridad podía plantear alguna duda.
La expresión “el procedimiento se dirija contra el culpable” ha sido
objeto de crítica jurisprudencial. Así la STS. 20.5.1995, nos recuerda que
nuestro Código “a diferencia de otros Códigos penales no establece -como
sería preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica- qué actos
procesales concretos determinan dicha paralización..”.. A continuación, la
referida Sentencia entiende que la expresión “el procedimiento se dirija contra
el culpable” para interrumpir la prescripción “proporciona un importante apoyo
a la interpretación”, pues de ello se deduce “que no cualquier diligencia o acto
procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción.
No tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el
culpable sólo en relación al primer acto posterior a la comisión del delito,
pero no requiriera lo mismo después de una paralización cualquiera del
procedimiento. Concretamente, lo que la ley exige, en todo caso, no es
cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra
el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el
aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que
tiendan a su realización”. Esta Sentencia fundamenta la prescripción no sólo
en función de los tradicionales criterios materiales y procesales, sin también en
función del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En la Sentencia 12.2.1994, se atribuye capacidad para interrumpir la
prescripción, al escrito de calificación de la defensa, el Auto confirmando la
conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, y considera
esta doctrina como “incuestionable” para la Sala II, y así reproduce SSTS. de
13.5.1993 , 22.6 , 24.6 y 22.7 de 1993 y 15.5.1993.
En el caso que nos ocupa se imputa la comisión de un delito sobre la
ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , que se condena
con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro
meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis
meses a tres años. Así pues, y conforme al artículo 131 de ese texto legal el
plazo de prescripción sería de tres años, al tratarse de delitos menos graves,
tratándose del precepto vigente en el momento de comision de los hechos,
antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, que elevó el plazo
de prescripción de los delitos menos graves a cinco años.
El problema se suscita en la determinación del cómputo de ese plazo
legal, que según el artículo 132.1º del Código Penal, será desde el día en que
se cometió la infracción punible, y tratándose de delitos continuados desde el
día en que se realizó la última infracción. La interpretación de esa expresión
se ha hecho en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción,
el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que
se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la
acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar,
o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción
del resultado.
Pues bien, ha de estarse a la doctrian del TS en este aspecto que
se se inclina por el criterio del resultado, pues en los delitos de resultado
éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se
perfecciona. Cuando se trata de delito continuado, como sucede en este
caso, el cómputo de ese plazo no se inicia hasta la realización del último acto
integrante de esa pluralidad, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de
la condena delictiva enjuiciada ( Sentencia del Tribunal Supremo 678/2006 de
7 de junio.)
La aplicación al caso de autos de la anterior doctrina exige desestimar
la excepción invocada. Y ello porque, en el presente supuesto, se ha contado
un dato fundamental para determinar el quie a quo de inicio del plazo del
artículo 132.1 del Código Penal , en tanto que consta que las obras respecto
a cuya ejecución de interesó la comisión de tipo del artículo 319.1 del Código
Penal, que se llevaron a cabo con base, entre otros, del informe emitido por
el acusado Epifanio Gómez con fecha de 13 de diciembre de 2004, no se
paralizaron hasta el 17 de marzo de 2008, es este el día que debe tenerse
en consideración a efectos de inciación del cómputo de la prescripción, por
lo que, en el momento en que tuvo lugar la declaración del acusado, el 2 de
julio de 2009, el delito no había prescrito. Como tampoco debe considerarse
prescrito para el resto de los acusados, por los mismos argumentos expuestos
anteriormente.
La defensa de Dámaso Norberto Plasencia, Loreto Arziz y Candelaria
Benítez invocó la excepción de prejudicialidad por considerar preeminente la
jurisdicción contencioso administrativa.
A propósito de esta cuestión hemos de traer aquí el criterio
elaborado al respecto por la TS de 28 de marzo de 2006 y que, a su vez, se
remite al criterio mantenido reiteradamente por la misma en sentencias como
la de 13.7.2001 y 27.9.2002 , cuando dicen que " la regla contenida en el
párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción
alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral
que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de
estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado
tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.". Esta
concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos
propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a
un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social,
impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos
extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios,
delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración
pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e
industrial, etc.
Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes
jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de
contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como
regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para
la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una
interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal
impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos
delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno
de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia
del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de
una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."
En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001,
afirma también:
"Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo
texto procesal (la LECr) . Una posición se inclina por la subsistencia de
las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del
procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional
competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto
a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en
el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada
orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que
no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor
de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales
civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto
devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."
Esta regla viene también avalada, precisamente por la STS. 24.7.2001,
por el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso
publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se
resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión
litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de
diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro
orden jurisdiccional.
El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción
que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no
pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente
el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras
aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo
las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del
art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales
devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccionaltiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga
una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión
que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a
quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales
devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la
L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado
en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante
otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales
de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo
establezca.
Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J.
no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones
de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden
jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma
posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º
de la decimonónica L.E.Criminal”.
Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre ,
también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la
competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.
Por la defensa de los acusados se invocó la Jurisprudencia que, en
relación a este aspecto, mantiene en contradicción con la del TS. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición
contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio
y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por
el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta
Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos
específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el
propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos
a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que desestima el recurso
de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso
testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de
una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la
concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa.
En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos
denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan
instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha
sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo
el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte
instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos
efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la
necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un
cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o
no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad
de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no
esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente".
Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado
que en él, se cumple a la perfección la premisa negatoria de la eventual
infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez
que el pronunciamiento relativo a la legalidad o ilegalidad del acuerdo del
Ayuntamiento por ser el proyecto de edificación o la licencia contrarias a las
normas urbanísticas vigentes, constituyen la esencia del hecho enjuiciado
en el proceso penal (prevaricación urbanística, art. 320 CP. ), tratándose, en
consecuencia -nos dice la STS. 14.11.2000, de un elemento que se encuentra
tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta
racionalmente posible y que fundamentan la atribución a los Tribunales del
orden penal de la competencia para resolver de tales cuestiones civiles o
administrativas.
Los argumentos expuestos anteriormente, permiten rechazar, sin más, la
cuestión plateada siendo reiterada la Jurisprudencia al respecto en el sentido
de dotar de preeminencia de la jurisdicción penal en relación al enjuiciamiento
de hecho delictivos de las características de los que aquí van a ser enjuiciados.
Por la defensa del acusado José Domínguez se interesó que se tuviera
por no formulada la acusación del Ministerio Fiscal puesto que su escrito había
sido presentado fuera del plazo legalmente exigido. Dicha afirmación tampoco
puede sostenerse. Y ello teniendo en cuenta la Jurisprudencia que el TS tiene
fijada en esta materia.
Así según la STS de 2 de septiembre de 2003 “ la normativa vigente
no contiene ninguna disposición que estableciera que en el supuesto de
rebasamiento del plazo para formular acusación, precluyese el trámite y
procediese el sobreseimiento libre de las actuaciones. No existía respecto a la
acusación ninguna norma similar a la contenida en el párrafo 2º del apartado
1 del art. 791 de la LECrim. , que establecía la preclusión del trámite para
formular escrito de defensa si no se evacuaba el mismo dentro del plazo de
cinco días señalado en la Ley, considerándose en tal caso que el inculpado se
oponía a la acusación. Pero, además, la falta de formulación de la acusación
en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art.
637 de la LECrim , ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal
en el art. 130 del CP. de 1995 .
No cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de
plazo en las normas contenidas en los arts. 134 y 136 de la LECivil aprobada
por la Ley 1/2000 de 7 de enero, puesto que no cabe admitir la supletoriedad
de tales preceptos, autorizada por el art. 4 de la Ley Procesal Civil, al existir
una regulación de los términos judiciales en el Título IX del Libro I de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Concretamente, en el art. 215 de la LECrim. se
establece que en el supuesto de falta de formulación de una pretensión o un
dictamen en el plazo señalado por la Ley, el Juez o Tribunal fijara un segundo
plazo..
Partiendo de la normativa expuesta, esta Sala se ha pronunciado, en
el auto de 22.1.2003, dictado en el recurso de queja 87/2002, en la sentencia
522 de 1999 de 30.3 y en la 878/2002 de 17.5, en relación al rebasamiento del
plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de
entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad
de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002
se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente
de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada
cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para
emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la LECrim., y sin ningún
requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. En la citada
sentencia 878/2002 se considera improcedente que se prive a la parte
acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero
retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no
excesivamente trascendente al que la Ley no atribuye expresamente este
efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del
derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción
excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.
En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley
38/2002, de 24.10, con entrada en vigor el 28 de abril del corriente año, se da
una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de
acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el
art. 780.1 de la LECrim. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el
Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el
Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781. Y en tercer lugar, se regula, en el
ap. 3 del art. 781, las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del
escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión
del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que
la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta
de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se
establece en el art. 784 de la LECrim., en la redacción dada por la Ley 38/
2002, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791, al establecerse
que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se
opone.
La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige, sin más,
rechazar la pretensión formulada por la defensa de José Domínguez Pastor
puesto que aun cuando consta en autos que el escrito de acusación no
fue presentado en el plazo legalmente establecido, dicha circunstancias no
supondría, en ningún caso, el efecto pretentido por la defensa, esto es, que se
tuviera por no formulada la acusación.
Por último la representación de la acusada Luz Reverón interesó
la nulidad de todo lo actuado al entender que los hechos deberían ser
enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado al tratarse de actuaciones en las que
estarían implicados autoridades y funcionarios públicos.
Esta cuestión también debe ser rechazada. Y ello porque los delitos
contra la ordenación del territorio no están incluidos dentro del ámbito de
competencia del TJ, tal y como se desprende, claramente, de lo previsto en el
apartado 2, en relación con el apartado 1 del artículo 1 de la LOTJ (LO 5/1995
de 22 de mayo).
SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados son
constitutivos de DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del
artículo 320.2 del Código penal, DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN
URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y un DELITO CONTRA LA
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.1 y 3 del Código Penal.
TERCERO.- Por dichos hechos deben responder en concepto de autor
MANUEL PAREJO ALFONO en relación a dos delitos de prevaricación
urbanística del artículo 320.2 del Código Penal y un delito contra la ordenación
del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; DÁMASO NORBERTO
PLASENCIA VIZCAÍNO en relación a dos delitos de prevaricación urbanística
del artículo 320.2 del Código Penal y un delito contra la ordenación del
territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; JOSÉ DOMÍNGUEZ PASTOR
en relación a dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del
Código Penal y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1
y 3 del Código Penal; LORETO ARIZ ALONSO en relación a dos delitos de
prevaricación urbanística del artículo 320.1 del Código Penal y un delito contra
la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; EPIFANIO
GOMEZ SÁNCHEZ, en relación a un delito de prevaricación urbanística del
artículo 320.1 del Código Penal y como cooperador necesario de un delito
contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código, Penal y
CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ, en relación a un delito de prevaricación
urbanística del artículo 320.1 del Código Penal y como cooperadora necesaria
de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código
Penal.
CUARTO.- Dos son los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal.
El artículo 319.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la entrada
en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, las penas de prisión de seis meses a
tres años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o
técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de domino público o lugares que
tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
atístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados
de especial protección.
Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la
pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo, dando lugar a una variada Jurisprudencia menor.
Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer
conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de
sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse,
y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una
jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21
de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012).
Dicha doctrina, señala: "Mas la desastrosa situación a que, a pesar de
la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la
ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la
inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como
Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico
protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por
esas transgresiones" ( STS de 27/11/2009 ).
Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los
siguientes términos:
"Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la
disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro
problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con
la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el
equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como
el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico
y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia,
las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre,
que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el
medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus
exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de cada uno, que
sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos
los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige
unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone
en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que
se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común,
después, mediante actos injustos, se incumplan.
Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la
utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de
su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28 de marzo, precise
que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos,
identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio,
pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la
medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha
resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en
esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que
se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art.
319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el
delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio
ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un
valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación
del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio
orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización
racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés
general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los
denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su
lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su
protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno
general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o
colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes
públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los
principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra
nuestra Constitución".
Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del
territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura
que exigía una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el
contrario, acoja un criterio material o realista en la citada sentencia de 27 de
noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:
"Se centra el fundamento en que no concurre en (el recurrente) la
cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art.
319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor
o constructor con carácter profesional.
Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las
Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores
o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva
y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la
interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del
Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos,
revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera
de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de
intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la
conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el
caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es
considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.
Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza
vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos,
despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos
ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003, citando la del 26.6.2001, señala que la
legislación se limita a tomar la figura del "promotor" de la realidad preexistente;
no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de
manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo
del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica,
pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o
financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su
posterior enajenación»".
Sentadas la consideraciones relacionadas con el bien jurídico protegido,
procede entrar a desglosar y analizar los elementos del tipo.
Y, respecto de los elementos que conforman el tipo del artículo 319
del Código Penal la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/9/2009
señala "para que se de el delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C.
Penal se hace preciso que concurran los siguientes elementos:
1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico
director de la ejecución o construcción en cuestión.
2º.- Que se lleve a cabo una construcción.
3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.
4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que
tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados
de especial protección.
5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera
de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo
grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual"
El tipo objetivo del artículo 319-1 del Código penal , exige pues que
se trate de una construcción no autorizada, mientras el apartado 2 del
mencionado precepto abarca las edificaciones no autorizables lo que había
dado lugar a una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad
conforme al apartado primero de aquellas construcciones que no estando
autorizadas, eran no obstante autorizables.
Así, la sentencia referida de la AP de Zamora de fecha 14/2/2008 ya
exponía que "Según la escasa jurisprudencia en la materia (vid la más reciente
del TS Sala 2ª S de 25 octubre 2006, a propósito del recuso de casación
interpuesto contra la SAP Madrid, sec. 4ª, S 31-5-2005, núm. 77/2005), la
conducta descrita por dicho precepto, requiere Un elemento normativo: llevar
a cabo una construcción no autorizada. Existen discrepancias en cuanto a
la interpretación a dar a estos términos. Una parte de la doctrina entiende
el término construcción, como algo más amplio que la edificación a que se
refiere el párrafo segundo del art. 319 y art. 1.2 de la LOE, exponiendo que
debe tomarse en sentido amplio el término legal "construcción" ex art. 319
CP, como ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza del
terreno, siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físico
permanentes.
Más dificultad ofrece el segundo término de "no autorizada", pues,
mientras alguna parte de doctrina, así como la Jurisprudencia y las Audiencias
entiende todas aquellas construcciones, que no han recibido la preceptiva
autorización administrativa, pero que podría llegar a concederse conforme a la
normativa urbanística vigente en ese momento, a diferencia de la edificación
no autorizable que además de no estar autorizada, no podría obtener nunca
autorización. Otros autores entienden que el tipo del párrafo primero no se
cumple de forma automática por el hecho de construir sin estar autorizado, sin
más, sino que los dos párrafos han de interpretarse en el mismo sentido, de
manera que, si se construye sin licencia, pero es conforme con la legalidad
urbanística, no se cumpliría el tipo del párrafo primero; estaríamos ante
conductas, que si bien pueden ser sancionadas desde el punto de vista
urbanístico, no lo serían en el ámbito penal.
Por contra, serían conductas encuadrables en el tipo: cuando no se haya
solicitado, ni obtenido, la preceptiva licencia urbanística para construir, porque
no se adecua a la normativa vigente; cuando se haya solicitado, pero se
excede la construcción de sus términos; cuando se hayan solicitado y fuesen
declaradas nulas.
Por tanto el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la
antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia"
e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico
tutelado, por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto
del capítulo, al referirse sólo a las construcciones realizadas en suelo
de especial valor o protegido y las edificaciones efectuadas en suelo no
urbanizable, por ello se planteó, si la aplicación del texto punitivo debe
verificarse parificando interpretativamente sus dos párrafos y para entender
que la sanción sólo resultaría viable en defecto o ausencia de permiso o
licencia "autorizable", término utilizado por el 319.2, en lugar de cuando no
hubiese sido meramente "autorizada" para los supuestos del párrafo primero
de dicho precepto, siendo dos las posturas que al respecto se mantienen en la
doctrina emanada de las diferentes Audiencias Provinciales.
La primera, de la que cabe citar como exponente la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Castellón de 30 de enero de 2006, mantiene que la
falta de autorización sin más en el momento de iniciar la construcción, supone
que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex
post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el
precepto, al de "no autorizable" utilizado por el no 2 del mismo pero referido
tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido
dar más protección a ciertos espacios naturales, no solo a través de posibilitar
pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales
legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí
realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo
precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado,
y "autorizable" por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta
inadmisible - mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea
correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada,
siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el
prisma interpretativo literal que semejante diferencia sea banal,
intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido estampados
en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a
cualquier argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa.
No obstante, un segundo sector de las Audiencias Provinciales,
entre las que cabe citar Madrid de 31 mayo 2005, parte de que es indudable
que el ámbito del Derecho penal tan sólo se han tratado de incluir aquellos
comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad
o severidad, de modo que aun admitiendo la argumentación en orden a la
diferente interpretación que desde el punto de vista de la tipicidad han de
merecer los términos que venimos analizando (autorizada/autorizable),
entiende que con ello no puede quedar saldada sin más la controversia
suscitada, dado que "aun establecida la tipicidad conforme al requisito de mera
falta (por ausencia o por defecto) de "autorización", resta ahora examinar si
este déficit necesita o no trascender hacia la definitiva falta de posible
autorización conforme a las prescripciones vigentes, que podría darse o no,
eventualmente; aspecto en el que más allá de la pura tipicidad se involucran
ingredientes residenciables en la antijuridicidad de la conducta". Por ello, de lo
que no cabe duda, es de la necesidad de que el bien jurídico protegido -como
dijimos- haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada,
debiendo responder la sanción penal a comportamientos material y no sólo
formalmente lesivos de lo que trata de protegerse mediante la ordenación del
territorio, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura
contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o
territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas
contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente o de
mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no
urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna
desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con el otro punto de vista antes
expuesto que parece admitir la sanción penal por esas simples
contravenciones aun no siendo efectiva la repercusión negativa para el
territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, porque ello supondría
admitir que a una misma conducta pueda serle reconocida aptitud de posible
conformidad a la ordenación de aquel territorio, pues aun habiéndose
construido sin licencia pudiera admitirse su legalización posterior y al mismo
tiempo, ser calificada como lesiva de ese mismo bien jurídico que al final
aparece indemne.
Y, la SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de fecha 9/2/2012, sintetiza las
distintas posturas jurisprudenciales del modo siguiente: "Recoge la postura
mayoritaria la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de julio de
2008, que recoge otras de distintas Audiencias, expresando al respecto del
tipo del artículo 319.1., que: "La doctrina jurisprudencial aplicable, por todas
las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de 9 de
marzo de 2007, y de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, de
29 de junio de 2007, pone de manifiesto la exigencia de que las conductas
atentatorias contra el bien jurídico protegido tengan la entidad suficiente para
justificar la aplicación del tipo penal, y las exigencias de aplicación del tipo del
artículo 319.1 del Código Penal.
La Sentencia de 29 de junio de 2007 señala que en relación al artículo
319.1 del Código Penal: "Dicho tipo exige, en primer lugar, la concurrencia
de un presupuesto objetivo, consistente en el carácter de no autorizable de
la edificación, lo que debe diferenciarse de "obra no autorizada", tal y como
se hace por la Audiencia Provincial de Palencia, en Sentencia de fecha 13 de
octubre de 1.998, declarando que "...por no autorizable hemos de entender
lo que no sólo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser
permitido", por lo que continúa dicha sentencia sosteniendo que "...debe
reservarse el tipo en cuestión, dado además el carácter fragmentario del
Derecho Penal y el principio de intervención mínima que lo informa, para
aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan
graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior
subsanación, autorización o convalidación".
Y posteriormente insiste: "entendemos que tanto en los casos del
artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el 319.2 será preciso
que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues no cabe acoger la
interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una
licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización
de una obra que no resulte ajustada a derecho, por lo que si, aún afectando
la que en concreto motivó la incoación de la causa a los espacios de especial
protección señalados en el artículo 319.1 se llega a la conclusión de que
estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito
alguno.”
La SAP Pontevedra de 19 de enero de 2012: 'Al respecto procede hacer
dos consideraciones: la primera, que la condición de "autorizable" ha de
enjuiciarse en relación con la legislación y normativa urbanística vigente en el
momento de ejecutar la construcción. En tal sentido es claro que el tipo penal
se ha cometido pues ha quedado acreditado sin dudas, a tenor de los informes
unidos a las actuaciones y demás pruebas practicadas en plenario, que las
naves no eran autorizables conforme a la legislación y planeamiento vigentes.
La segunda, que de haberse producido un cambio legislativo en materia
urbanística favorable a la legalización cuando se está enjuiciando el ilícito
penal, pueda ello beneficiar al reo en aplicación de la norma más favorable, al
constituir el artículo 319 del CP una norma penal "en blanco" que se integra
respecto a determinados elementos normativos del tipo por remisión a la
normativa urbanística de aplicación. La cuestión sería si con el cambio de usos
permitidos en la tipología del suelo rústico operado por la referida ley 2/2010
que modifica la ley del Suelo de Galicia, habría que tener en cuenta esta nueva
regulación en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable
al reo ( art. 2.2 CP) considerando que ley penal "no es sólo el texto de un
precepto contenido en una ley penal sino también la normativa extrapenal que
contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto"
En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría
considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la
ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad
material, que sólo se colma con la constatación irrefutable de la efectiva
conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así
que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe
presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de
conformidad con una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento
Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de
la imposición de una sanción pecuniaria, la obra en ejecución o ejecutada
susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva,
pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede
configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de
la obtención de la licencia.
Aunque hay que decir que la polémica transcrita esta superada
en la actualidad por la nueva redacción del apartado 1 del artículo 319,
introducida por la reforma operada por la LO de 1995, que sustituye el
término "autorizadas" originariamente utilizado por el legislador por el
de "autorizables", ya empleado para la tipificación de las edificaciones
previstas en el apartado segundo, equiparando pues la protección penal
que se dispensa en los dos tipos penales regulados en el precepto en
cuestión, de suerte que la persecución penal de las conductas previstas en el
apartado primero, que es el que se imputa a la acusada, pasa por la exigencia
indeclinable que la construcción sea efectivamente no autorizable.
Particularmente interesante resulta la sentencia de la Audiencia
Provincial de Tenerife de 15 de junio de 2010 que dice: Por su parte,
jurisprudencialmente (por resoluciones de las distintas Audiencias
Provinciales) se ha ido elaborando un concepto jurídico de "edificación", cuyas
características a efectos penales (bien entendido que harían falta todas para
que se dé el delito, y son las siguientes:
1.ª)Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni
rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya
realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración
arquitectónica del edificio.
2.ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.
3.ª)Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que
atenta al bien jurídico.
4.ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de
permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las
notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden
ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado
tenga unos gastos económicos.
Estas notas se pueden predicar perfectamente también respecto del
concepto «construcción», salvo la segunda.
Sobre la forma y contenido de la licencia o autorización, que por sus
propias formalidades no se admiten las licencias verbales, las cuales no son
válidas, pues la licencia de obras requiere un trámite reglado que necesita
que se refleje por escrito ( SAP Almería 4-3-03). Que no se puede exceder el
peticionario de lo autorizado en la licencia, pues la pide para una caseta de
herramientas de 40 m2 y lo que hace es construir una vivienda ( STS 14-503, SAP Jaén 19-9-06). E, igualmente, que no se puede utilizar la solicitud de
licencia para el cercado de la parcela para amparar la posterior edificación.
Y, sobre la necesaria existencia de la autorización o permiso, cita la SAP
Madrid de fecha 15-6-04 que establece que "la licencia ha de existir, no se
puede presumir ni considerar su concesión por "silencio administrativo", ya
que al tratarse de un suelo de especial protección no se somete al régimen
ordinario del citado "silencio", al estar excluidos por la Ley de Régimen Jurídico
de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, entre
otras.
En concreto, sobre el tema del silencio positivo, es reiterada y pacífica
la doctrina jurisprudencial que no le reconoce eficacia en el tema que nos
ocupa de la licencia o permiso de obras, citando al efecto la SAP de Castellón
30-1-06 y SAP Toledo 27-3-06, que declaran que "En este caso el silencio
administrativo no podría entenderse como positivo, habilitante o autorizante,
pues sería contrario a la legislación y al planeamiento urbanístico. Además es
necesaria la licencia incluso para las casas prefabricadas." O, las SAP Cádiz
de fechas 21-1-04 y 23-3-06 que afirman que "La licencia no se puede suplir
por otros actos administrativos, como por ejemplo, el cobro del impuesto sobre
construcciones, instalaciones y obras de la ley reguladora de las haciendas
locales, pues éste solo es un acto recaudatorio."
De igual modo, la SAP de Barcelona de fecha 16/2/2011 se pronuncia
en el sentido que no cabe entender concedida por silencio positivo la licencia
de obras solicitada por el recurrente, "pues ello supondría adquirir por
silencio administrativo facultades urbanísticas que contravienen la legislación
aplicable."
Y, el num. 6 del artículo 166 Texto Refundido de la Ley de Ordenación
del Territorio y Espacios Naturales de Canarias establece de manera
expresa y tajante que "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio
administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos
naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables."
Como ya hemos dicho, el mero hecho de no contar una obra con las
preceptivas licencias no convierte en delictiva la construcción, de modo
que cuando la construcción es susceptible de ser autorizada, pero se ha
omitido la petición, concurriendo los requisitos necesarios para la obtención
de la licencia, la conducta es atípica, pero si no concurren las exigencias
que posibilitarían la autorización de la construcción, como es el caso, debe
entenderse que la acción es típica, por cuanto no nos hallamos ante un
supuesto en que la construcción carezca de licencia administrativa cuando
se ejecuta, pero cumple los presupuestos exigidos en los correspondientes
Planes de Ordenación, de suerte que su ilegalidad puede subsanarse
mediante la omitida solicitud de licencia, sino que nos hallamos ante una
infracción que adolece de irregularidades tan graves y escandalosas que ni
siquiera cabe la posibilidad de una posterior subsanación.
En relación al elemento sujetivo que exige el artículo 319.1 del Código
Penal, es necesario traer a colación lo señalado en la STS 22/2007, de 22
de enero, aunque sea en obiter dicta (caso se refería a un delito electoral),
ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida
con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática
protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas
anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los
trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística
para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no
urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que
no cabe alegar genéricamente su desconocimiento(...)"
Igualmente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no
cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente
desautorizadas por el ordenamiento jurídico que cualquiera sabe que están
prohibidas. Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad
respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de
una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo
eventual no merece trato de benignidad alguno ( sentencias de veintinueve
de noviembre de 1994, diecisiete de abril de 1995 y veintiocho de enero de
2000). Y en la vida social es conocido, que no se puede construir sobre un
solar sin una autorización administrativa. Quien no lo hace, es porque conoce
que no la va a obtener, lo que es buena prueba del conocimiento de la ilicitud
de su acción. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho
desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le
consta que están prohibidas.
Una vez analizados de manera pormenorizada los elementos del tipo
del artículo 319.1 del Código Penal, procede desgranar los elementos del
otro tipo delictivo por el que acusó la representación pública, esto es, el delito
de prevaricación urbanística de los artículos 320.1 y 2 del Código Penal
(redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio).
El artículo 320 del Código Penal castigaba, por un lado, a la autoridad
o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado
favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias
a las normas urbanísticas vigentes y por otro lado, a la autoridad o funcionario
público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya
resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.
Conforme señala la STS núm. 497/2012, de 4 de junio , citando
resoluciones de 23 de mayo de 2005 y de 28 de marzo de 2006 , entre
otras, "Tal delito no es sino una especialidad del más genérico de
prevaricación penado en el artículo 404, a cuya penalidad se remite en parte
y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el
correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede
utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin
de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe
ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que
deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente
lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad
administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
El actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y
manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total
contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como señala
la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la
injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación
doctrinal o jurisprudencial, pues "en tales casos desaparecería el aspecto
penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar
en la vía correspondiente, y nunca en la penal. En todo caso, en el delito
de prevaricación urbanística la injusticia de la resolución debe venir de la
vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas
subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la
resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas
constituyen el derecho urbanístico aplicable".
Expone asimismo la STS de 4 de junio de 2012 que "En el caso del
artículo 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón
de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica
algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP
exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de
su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido
de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de
su injusticia".
En su interpretación del precepto y en la diferenciación entre los
conceptos de nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de prevaricación, la
mencionada STS núm. 497/2012 señala que "La acción típica consiste en
dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin
duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia,
puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente
exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, en
la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legalidad vigente, en una
desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre). También
puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión
de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la
legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio
hacia los intereses generales. Ello revela que, para el legislador, es posible
un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano
manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento,
sin que sea constitutivo de delito. No basta, pues, con la contradicción con el
derecho: para que una acción pueda calificarse como delictiva será preciso
ese "plus", concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una
resolución "injusta" y/o "arbitraria".
Además, es necesario que el autor actúe "a sabiendas" de la injusticia
de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí
utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo
del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe
abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con
lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 de mayo, como el elemento
subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede
decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y,
por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario,
teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico
y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo
porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a
cualquier otro razonamiento o consideración.
En conclusión, serán requisitos de este delito:
1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo;
2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede
manifestarse en la absoluta falta de competencia, en la omisión de
trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial
de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una
argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y
5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho.
Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente
establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden
dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas
establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso
tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la
contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre).
Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad
de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de
la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones; de forma que su
finalidad general es la de someter la actuación administrativa a determinadas
formas que permitan su comprobación y control formal, y además la dirigida
a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se
trate.
Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión
del procedimiento con la calificación de los hechos como delito. En este
sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la
resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada
Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma
sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los
interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente
formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución.
Para ello, es preciso algo más; esto es y como con reiteración ya hemos dicho
que este no cumplimiento de la legalidad no tenga base interpretativa ninguna
que así pudiera ampararlo por arbitraria e injusta.
En la medida que la prevaricación urbanística no es más que una
especialidad del delito de prevariación general del artículo 404 del Código
Penal, conviene, igualmente, hacer referencia a los requisitos que legal y
jurisprudencialmente se exigen para entender cometido el citado delito.
Así, y siguiendo la STS 11 de octubre de 2013, “ Como declara la STS
363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de
2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública
de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación.
Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio
de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de
Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente
el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal (
Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre
otras) ". ( STS num. 340/2012, de 30 de abril ).
La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para
apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en
primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho,
es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o
ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en
la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido
sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con
una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar,
que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la
resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular
de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del
derecho.
Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga
una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos
de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los
actos políticos ( STS num. 627/2006, entre otras muchas).
En cuanto al contenido arbitrario de la resolución, algunas sentencias de
esta Sala vienen a resaltar como elemento decisivo "... el ejercicio arbitrario
del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que
el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.
Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el
funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del
resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su
voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un
derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación
administrativa", ( SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y
STS 2340/2001, de 10 de diciembre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición
aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su
contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método
aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 septiembre), o
cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de
su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución
adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/
2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la
autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el
derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a
las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin
fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la
STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera
ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad
controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea
necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así
restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma
absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/
2012).
Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la
jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien
porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros
mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su
finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que "... el procedimiento
administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos
individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto
en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a
someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su
comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia,
dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de
que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa..." (
STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una
resolución arbitraria cuando "... omitir las exigencias procedimentales suponga
principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento
establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la
autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación
administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los
mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión
se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa
concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites
esenciales ". ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).
Abundando en esta materia y por lo que se refiere a la adopación de
acuerdos formando parte de órganos colegiados, procede hacer referencia
a las STS num. 1312/1994, de 24 junio; STS num. 648/2007, de 28 de junio,
no puede excluirse, como se pretende en el motivo, su responsabilidad en la
adopción del acuerdo de adjudicación por el hecho de que haya sido adoptado
por un órgano colegiado), pues, con conocimiento de todos los antecedentes,
así como del significado de éstos y del sentido y consecuencias de su decisión,
formó parte del mismo votando a favor del referido acuerdo.
Esto establecido, en la sentencia se dice con claridad que las conductas
que se describen se han realizado en ejecución de un plan preconcebido
dirigido a la adjudicación del contrato de recogida de residuos sólidos.
Esa es, pues, la resolución arbitraria. No lo es por falta de competencia,
pues no se ha sostenido que la decisión haya sido adoptada por órgano
incompetente.
Tampoco puede afirmarse ahora, aunque existan indicios en ese sentido,
que la arbitrariedad radique en la contradicción racionalmente injustificable de
su contenido de fondo con las normas jurídicas aplicables. Pues el Tribunal de
instancia no ha examinado ese aspecto y se ha limitado a hacer constar las
conclusiones, o el sentido de las mismas, de los distintos informes unidos al
expediente administrativo, sin analizar críticamente su contenido.
La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública
sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento
pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste
una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la
Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos
procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la
emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En
general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha
advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido
contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso
penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate
de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el
Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o
dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la
arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad
con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna
interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal,
admitido en derecho.
La resolución es considerada arbitraria a causa del procedimiento seguido
en su adopción, que se califica en la dicha sentencia como una apariencia de
legalidad, en tanto que se ha procedido a la ejecución de actuaciones que,
simulando cumplir con el procedimiento administrativo, en realidad venían a
soslayar los controles que éste tenía previstos.
Ambos aspectos suponen, pues, la alteración arbitraria, en aspectos
esenciales, de las condiciones del procedimiento administrativo seguido, con
la finalidad de obtener una resolución en un determinado sentido favorable
a las pretensiones del recurrente, superando las dificultades derivadas de la
opinión contraria de parte de los vocales técnicos de la Mesa de Contratación.
Como ya se ha dicho, no se analiza en la sentencia impugnada si la resolución
final de adjudicación es o no contraria a derecho y si alcanza la categoría
de arbitraria en atención a su contenido de fondo, pero ese carácter le viene
atribuido por el procedimiento seguido para adoptarla, tal como se describe
en la sentencia de instancia y se examina en la presente, el cual fue alterado
arbitrariamente para darle una apariencia de legalidad a lo que carecía de ella.
En sentido similar la STS num. 627/2006, de 8 de junio.
Expuesto lo anterior, procede comenzar haciendo referencia a las
resoluciones, datos y hechos que fueron dictados o informados por los
acusados, que han sido objeto de enjuicimiento y que deben considerarse,
por objetivos, acreditados y respecto a los que ni la acusación pública ni las
defensas formularon objeción alguna.
Por acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal
de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de
diciembre de 2001 se aprobó la redacción del Proyecto Básico denominado
“Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas”, zona de San
Andrés. Dicha redacción se encomendó al arquitecto superior Dominique
Perrault quien, posteriormente, redactó los proyectos ejecutivos “Ordenación
del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas. Zona de la Playa” y “Proyecto
de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas. Acceso a
Playa y complementos”.
Así las cosas, con fecha de 23 de julio de 2001 en sesión plenaria del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se adoptó el acuerdo de prestrar
conformidad al texto aprobado por el entonces Consejo de Administración
de la Gerencia de Urbanimos en sesión de 18 de julio de 2001 del convenio
urbanístico para la reordenación del Plan Plarcial de Las Teresitas,
suscribiéndose más tarde escritura pública de compraventa de adquisión de
los terrenos precisos para su ejecución, lo que tuvo lugar con fecha de 18 de
septiembre de 2001.
Consta en autos que los proyectos ejecutivos para la ordenación de la
Playa de Las Teresitas, elaborados por el arquitecto Dominque Perrault ,en
el que colaboró el estudio de arquitectura Activitats Arquitectoniques, fueron
presentados con fecha de marzo de 2004 puesto que así consta en los dos
Cds que obran incorporados a las actuaciones y que fueron remitidos por
el Exmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a petición del Juzgado
Instructor.
Del contenido de los mismos se desprende que se trataba de un
proyecto global dividido en dos fases perfectamente diferenciadas. Así se
deduce de lo descrito en la memoria de cada uno de los proyectos redactados.
En efecto, tanto el llamado “Proyecto ejecutivo fase playa de Las Teresitas”
como en el “Proyecto ejecutivo Fase acceso a Playa y Complementos”, ambos
incluidos en el llamado “Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las
Teresitas. Zona de San Andrés” contiene un apartado de “memoria” y a su vez,
un subapartado “Objeto de proyecto. Consideraciones generales” en el que se
hizo constar textualmente que “El proyecto global consiste en una
remodelación y reestructuración total del frente de playa de las Teresitas, en
Santa Cruz de Tenerife, comprendido entre los límites del actual barranco del
Cercado de San Andrés, hasta el espigón del final de la playa de las Teresitas.
Este proyecto incluye una completa substitución de todos los elementos
urbanos y de contenido comercial que actualmente están ubicados en la playa,
y una completa transformación paisajística de dicho frente; consistente en una
operación de reubicación de algunas de las especies vegetales existentes, un
nuevo posicionado de elementos de vegetación adaptados al proyecto que se
va a ejecutar y un total cambio de la orografía base de toda la zona del frente
de la playa. Es decir, una nueva adaptación del perfil topográfico comprendido
entre los limites antes señalados y entre los limites virtuales que suponen la
entrega de la ladera de la montaña con el perfil horizontal del terreno, hasta la
línea de deslinde marítimo terrestre, existente en la actualidad.
Esta operación urbanística se engloba dentro de una operación de mayor
envergadura que queda fuera de los límites del proyecto, operación en fase
de definición, que incluye, entre otras cosas, el nuevos encauzamiento de los
barrancos del Cercado y Las Huertas, para generar la nueva desembocadura
que actualmente se conoce como “Desembocadura de los Barrancos del
Cercado de San Andrés y Las Huertas” ; el nuevo trazado viario desde la
rambla de acceso a San Andrés hasta las carreteras insulares que van
hacia Anaga, la nueva construcción de un viaducto o puente que atravesará
este nuevo encauzamiento y el nuevo trazado de ese viario hacia nuevas
vías de distribución, que van a conectar futuras intervenciones a realizar, la
construcción futura de un hotel en lo que llamamos actualmente la batería de
San Andrés, la posible ubicación de una zona deportiva en el otro lado del
barranco y un estudio de la red viaria destinado a mejorar las conexiones de
las urbanizaciones existentes en la parte superior de la carretera de Anaga
tanto con San Andrés como con Santa cruz de Tenerife.
Vemos pues que esta operación de gran envergadura supondrá una
transformación total y absoluta del paisaje urbanístico actualmente consolidado
en esta zona de San Andrés.
Centrándonos concretamente en nuestra intervención, el proyecto global
se divide en dos fases de actuación: la fase “zona Playa de las Teresitas”, que
desarrolla el Ministerio de Medio Ambiente a cargo del Convenio de actuación
en Costas subscrito con la Comunidad Autónoma de Canarias y la fase
“Acceso a la Playa y complementos, fruto del Convenio de colaboración Plan
Infraestructuras y calidad turística de Canarias entre Exmo. Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife y Exmo. Cabildo Insular de Tenerife.
La definición de las fases y límites de actuación se encuentra claramente
especificada en el Plano AU-15 y de este modo se han redactado Proyectos
separados para sus respectivas licitaciones, proyectos que a su vez son obras
completas.
Es importante reseñar que el Proyecto se desarrolla bajo la aplicación
y cumplimiento de las Normativas de obligado cumplimiento del Gobierno de
Canarias, Exmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la Ley 22/1988 de
28 de julio, de Costas.” (pagina 6 del proyecto o folios 4921 y siguientes de las
actuaciones).
Igualmente en la página 12 de dicho proyecto se hizo constar que cada
una de estas Fases corresponderá a un Proyecto independiente, licitado y
contratado de una forma separada por cada uno de los Promotores citados. El
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, para el caso de la Fase II de acceso
a playa y complementos y el Ministerio de Medio Ambiete, en relación a la fase
I Fase Playa de Las Teresitas.
La documentación remitida con el Proyecto Acceso a Playa y
Complementos (Fase II) contenía una descripción detallada de los trabajos que
se iban a llevar a cabo así como de los actos preparatorios de los mismos.
Así en la página 6 y siguientes de la memoria del proyecto se hizo
constar que “El proyecto comienza con una operación de desmonte y derribo
de cualquier construcción y edificación existente en la zona de la playa, así
como la eliminación total del campo de fútbol actualmente ubicado en la
esquina de inicio de la playa con el barrio de San Andrés. También pasa
por una eliminación de la posición que actualmente ocupa el edificio de la
cofradía de pescadores, dejando todo lo que es esa zona comprendida ente la
actual posición del barranco y el final de la playa libre de cualquier edificación
o construcción por pequeña que esta sea. Por otra parte se eliminaran los
actuales dos niveles del viario, el asfalto y todos los elementos del paquete de
rodadura, dejando así todo el sector en su cota base de partida.
A partir de aquí se genera todo el proyecto basado en una implantación
paisajística, casi de una alfombra, sobre la cual sé Irán disponiendo de una
manera mas o menos aleatoria todos los elementos que van a configurar el
paisaje de la playa futura; Con dos partes especialmente importantes que
nosotros denominamos “cabeza de playa” y “final de playa” . Estas serán las
dos únicas partes donde se dispondrán una serie de edificaciones aunque no
visibles y tendremos que prever en un futuro una nueva intervención, cuando
conozcamos precisamente este programa, intervención que actualmente no
contempla el proyecto ni desde un punto de vista constructivo ni económico,
simplemente desde un punto de vista de posibilidad de uso futuro.
La zona de “cabeza de playa”…se plantea como una gran alfombra, como
un gran paseo totalmente huérfano de edificaciones en su superficie sobre el
cual se irán colocando diferentes puntos de acceso y diferentes elementos de
mobiliario urbano que van a configurar casi como una escultura en superficie
todo su desarrollo y bajo el cual estará situado por un lado un aparcamiento de
272 plazas con futura ampliación y conexión con la zona del hotel de la batería
y todos los pequeños locales y edificaciones antes mencionadas y actualmente
sin ningún tipo de uso conocido.
Es una continuación de esa gran alfombra que hemos iniciado cuando
hemos accedido a la playa, y que nos va a llevar hasta el punto final del
recorrido, lo que llamamos “final de playa”. Ese final de playa esta constituido
por una plataforma, bajo la cual, se podrán ir ubicando diferentes tipos de
servicios, y que se culmina con una “gradería” integrada en la ladera de
la montaña desde el cual la playa se convierte en un gran escenario y su
contemplación un espectáculo incomparable.”
De manera paralela y desde el inicio de las actuaciones tendente a
efectuar una reordenación de la Playa de Las Teresitas, el Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife estaba llevando a cabo gestiones con la Dirección
General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, a fin de suscribir un
convenio en el que se estableciera el marco de colaboración en el desarrollo
del proyecto. Así se desprende del borrador de Convenio de Colaboración
obrante en autos (folios 614 a 619, Tomo II y 2390 a 2396, Tomo V). En los
antecedentes de dicho convenio, sin fecha, se hizo constar que "Proyecto de
ordenación del frente marítimo de la playa de Las Teresitas", redactado. por el
Arquitecto Dominique Perrault, en el que se proyectan todas las intervenciones
que acometerán tanto la Administración General del Estado (Fase I zona de
playa) como el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (Fase II, zona de
acceso a la playa y complementos), exige la adopción de nuevas decisiones
administrativas por parte de la Administración General del Estado y del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, ya que, de una parte es preciso
extinguir la eficacia de la concesión otorgada al Ayuntamiento de santa cruz
de Tenerife el 9 de novienibre de 1966 para construir la playa artificial, con
objeto de que puedan acometerse por la Administración General del Estado
las nuevas obras previstas. (Fase I) y por otra es preciso fijar una nueva
delimitacíón del dominio público marítimo terrestre estatal que tenga en cuenta
la nueva realidad que de las obras proyectadas resultará”.
En atención a dichas circunstancias se redactaron las cláusula de
dicho convenio, siendo así que la cláusula segundo del mismo indicaba que “
Mediante este Convenio, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife cede a la
Administración General del Estado, para su incorporación al dominio público
marítimo{errestre, los terrenos de su propiedad ubicados en el tramo de costa
de la playa de "Las Teresitas" que coinciden con el ámbito de la Fase I
del "Proyecto de Ordenación del frente marítimo de la Playa de Las Teresitas,',
redactado por el Arquitecto Dominique Perrault”. Por su parte en la cláusula
cuarta del mismo instrumentos se indicó “Por medio de este Convenio el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife renuncia a la concesión
administrativa que le fue otorgada el 9 de noviembre de 1966 así como: a)
Concluir el expediente de cesión gratuita en su día incoado a iniciativa de la
Demarcación de Costas de Tenerife, formalizando la cesión a favor de la
Administración Generar del Estado de los terrenos de su propiedad, de
acuerdo con lo previsto en la cláusula segunda, los cuales quedarán
incorporados al mismo para los fines que le son propios, conforme determinan
los art. 2 y 4.8 de la Ley de Costas 22/1988”. Finalmente, la cláusula sexta
indicaba que la vigencia del convenio tendría lugar a partir de la firma del
mismo. No ha sido objeto de discusión que dicho convenio nunca llegó a
firmarse.
Así las cosas consta en autos la incoación por parte del Sector
Funcional de Servicios Territoriales, Servicio de Proyectos Urbanos,
infraestructuras y Obras, integrado en la Gerencia de Urbanismo del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el expediente U99 del Sector
Servicios Territoriales en relación a la “Propuesta de aprobación al Consejo de
Administración de la Gerencia de Urbanismo del Proyecto de Ordenación del
Frente Marítimo “Playa de Las Teresitas” Zona de San Andrés y que
comprende Fase Zona Playa de Las Teresitas y Fase Acceso a Playa y
Complementos” (folios 80, Tomo I). El primer documento que contenía dicho
expediente es un escrito de fecha 15 de junio de 2004, remitido por el Estudio
de arquitectura Activitats Arquitectoniques y dirigido a la Gerencia Municipal de
Urbanismo adjuntando la documentación relativa al proyecto ejecutivo
Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas” (folio 81, Tomo I). A
continuación, y sin que medie ningún otro documento, informe o resolución,
consta informe de 13 de diciembre de 2004 procedente del Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife Sector Funcional de Servicios Territoriales, Dirección
Técnica de Políticas Territoriales, en el que se hizo constar literalmente:
“Asunto: Proyecto de urbanización del plan parcial de Las Teresitas
ámbito A Municipal) denominado "ordenación del Frente Marítimo playa de Las
Teresitas', Fase playa de Las Teresitas.
Se pasa a esta Dirección Técnica el documento del Proyecto de
Urbanización citado, redactado por Dominique Perrault y Activitats
Arquitectóniques por encargo de esta Gerencia.
En relación a la adecuación del documento al planeamiento vigente
hemos de manifestar lo siguiente:
- Se entiende que -en líneas generales- el Proyecto de Urbanización
que ahora se presenta se ajusta sustancialmente a la ordenación urbanística
contenida en la Modificación del Plan General de Ordenación en el Ámbito
Litoral de Anaga, Área La-S, Las Teresitas.
- El Proyecto.. no contempla las obras de la parcela que el plan reserva
para la posible instalación de un lnstituto de Talasoterapia (A 2 d.- Uso de
Equipamiento Sanitario privado).
En consecuencia, se emite informe favorable.
salvo mejor parecer es todo lo que hemos de manifestar.
Santa Cruz de Tenerife, 13 de Diciembre de 2.004”
Dicho informe fue firmado por el acusado Epifanio Gómez Sánchez en su
condición de Director Técnico de Políticas Territoriales (folios 82, Tomo I y folio
3278 Tomo VII).
A continuación fue dictado informe, sin fecha, por parte de la Jefa de
Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, la
acusada Loreto Ariz Alonso con el tenor literal siguiente: “ Asunto: propuesta
de aprobación del proyecto ordenación del frente marítimo “Playa de Las
Teresitas” zona de San Andrés y que comprende fase zona Playa de Las
Teresitas y fase de acceso a playa y complementos” y en el que textualmente
se hizo constar: “se propone APROBAR el proyecto arriba indicado debiendo
ser supervisado por el Servicio de Proyectos Urbanos, lnfraestructuras y obras
antes de tramitar la licitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese
momento las condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente
y los que se deriven de la normativa vigente.
Lo que se comunica para su conocimiento y efecto.” (folio 83, Tomo I y
folio 3279 Tomo VII).
Inmediatamente después, con fecha de 14 de diciembre de 2004 se
emitió otro informe por parte de la técnico de la coordinación administrativa
del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, la acusada
Candelaria Benítez Pérez en el que, partiendo de los dos informes anteriores,
se acuerda “someter el expediente a conocimiento y resolución del Consejo
de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, con propuesta
de 1) Aprobar el Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo "Playa de
Las Teresitas", zona San Andrés y que comprende Fase zona Playa de las
Teresitas y fase acceso a Playa y Complementos debiendo ser supervisado
oir el Servicio de proyectos Urbanos, lnfraestructuras y Obras antes de la
tramitación de la tramitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese
momento las condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente
y los que se deriven de la normativa vigente”. (folio 84 de Tomo I y folio 3280,
Tomo VII).
Tres días después, el 17 de diciembre de 2004, tuvo lugar la sesión
ordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo en la
que acordó aprobar al proyecto en los términos propuestos. Según el acta
(folios 3566 y siguiente, Tomo VII), la sesión estuvo presidida por el acusado
Manuel Parejo Alfonso, como Vicepresidente primero y Consejero Director, y
los concejales, también acusados, José Domínguez Pastor y Dámaso Norberto
Plasencia Vizcaíno, estando presentes Epifanio Gómez, como Director Técnico
de Políticas Territoriales y Loreto Ariz como Jefa de Servicio del Servicio de
Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras.
Con fecha de 20 de septiembre de 2005 fue suscrito Convenio de
colaboración entre Consejería de Turismo de la CCAA de Canarias, el Cabildo
Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la
actuación turística en Playa de Las Teresitas. A través de dicho Convenido
las dos primeras administraciones acordaron encomendar al Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife la gestión de la actuación “acceso a Playa de
Las Teresitas” al tratarse de uno de los proyectos incluidos en el Plan de
Infraestructuras y Calidad Turísticas para la Isla de Tenerife, fijándose una
financiación de 8.353.087,97 euros (folios 1638 a 1642, Tomo V).
En sesión ordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de
Urbanismo de 14 de octubre de 2005, presidida por el acusado Manuel
Parejo en su condición de Consejero Director, y con la intervención de los
acusados anteriormente indicados, se acordó aprobar el gasto plurianual
para la financiación de las obras, el pliego de condiciones económico
administrativas que tendrían que regir la aprobación de las obras por concurso,
procedimiento abierto, aprobando el expediente de contratación, procediendo a
la convocatoria del concurso. (folio 1644 y siguientes, Tomo V).
Consta en autos que con fecha de 8 de noviembre de 2005, la acusado
Loreto Ariz emitió un informe en el que se indicó que la Dirección General de
Costas estaba sometiendo a información pública el proyecto con presupuesto
base de 15.727,100,90 euros. A su vez indicaba que había que estar a toda la
normativa vigente tanto nacional como local (folio 1701, Tomo V).
Al día siguiente, el 9 de noviembre de 2005, la Intervención
Delegada del Ayuntamiento de Santa Cruz emitió su primer informe. Dicho
órgano tiene encomendadas, según el artículo 219 del TR 2/2004 de 5 de
marzo de Haciendas Locales, labores de control interno y fiscalización de los
actos de las entidades locales u organismos autónomos que supongan, entre
otros, reconocimiento de crédito o gasto económico. El informe indicó que, de
un lado, no costaba en la documentación remitida informe alguno sobre el
proyecto informado por el servicio correspondiente; y de otro lado, que no
constaba acta de replanteo previo, tal y como exigían los artículos 128 y 129
del RD 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el TR de Ley de Contratos
de Administraciones Pública (actualmente artículos 125 y 126 del actual RD 3/
2011 de 11 de noviembre de Contratos de las Administraciones Pública). En
dicho informe, firmado por el Interventor Delegado José Luis Roca Gironés y la
Técnico del Servicio Esther Pérez Gómez, se hizo constar que las
observaciones deberían ser subsanadas puesto que, de lo contrario, el informe
se entendería hecho con “reparos”, provocando la suspensión de la tramitación
del expediente administrativo. (folios 1703, Tomo V).
El día 10 de noviembre de 2005, en sesión ordinaria celebrada por el
Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por el
acusado Manuel Parejo como Vicepresidente Primero y Consejero Director
de la Gerencia Municipal de Urbanismo, encontrándose presente los también
acusados José Domínguez Pastor, Dámaso Norberto Plasencia, Epifanio
Gómez y Loreto Ariz, se acordó la aprobación del expediente de contratación
y pliego de condiciones administrativas que debían regir la adjudicación de las
obras (folios 3549 y siguientes, Tomo VII).
Una vez convocada la mesa de contratación, con fecha de 16 de enero
de 2006 tiene lugar la apertura de plicas; acto en el que estuvo presente el
acusado Manuel Parejo, como Consejero Director de la Gerencia, así como
el también acusado Dámaso Norberto Plasencia, en su condición de Concejal
Delegado en materia de Infraestructuras y Obras y la acusada Loreto Ariz
como Jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y
obras (folios 1790 y siguientes, Tomo V).
Con fecha de 6 de marzo de 2006 fue emitido informe por el Servicio de
Proyectos Urbanos, con el conforme de la acusada Loreto Ariz como Jefa de
Servicio, proponiendo que las obras fueran adjudicadas a la entidad Obrascon
Huarte Lain S. A (OHL) por tratarse de la plica con mejor puntuación (folios
1799 y 1800, Tomo V).
Nuevamente fue interesado por la Gerencia Municipal de Urbanismo,
informe a la Intervención Delegada que, con fecha de 14 de marzo de 2006,
emitió uno nuevo remitiéndose a los mismos reparos que había advertido en
el de 9 de noviembre de 2005, en relación a la falta de proyecto informado por
órgano competente y de acta de replanteo previo (folios 1802 y siguientes,
Tomo V).
El 22 de marzo de 2006 se volvió a reunir la mesa de contratación
acordando proponer la adjudicación de las obras a la empresa OHL (folio 1805
y siguientes, Tomo V).
Desde el Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras volvió
a remitirse el Proyecto Fase II (folio 1838, Tomo V) a la Intervención Delegada
que, con fecha de 19 de mayo de 2006, volvió a informar en el mismo sentido
que lo había hecho anteriormente, esto es, poniendo de manifiesto la falta
de proyecto informado por el Servicio correspondiente y al falta de replanteo
previo (folio 1844 y siguientes, Tomo V).
En sesión del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo
de fecha 8 de junio de 2006, estando presidida por el acusado Manuel
Parejo, como Consejero-Director, con la participación de los acusados José
Domínguez Pastor, Dámaso Norberto Plasencia, Epifanio Gómez y Loreto
Ariz, se acordó la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A por importe
de 21.420.758 euros y un plazo de ejecución de 14 meses (folios 3460 y
siguientes, Tomo VII).
El acuerdo anterior quedó materializado en el contrato de 13 de julio de
2006 suscrito, de un lado, por la representación de la entidad OHL S. A y, por
otro lado, por el acusado Manuel Parejo en representación de la Gerencia
Municipal de Urbanismo (folios 1908 y siguientes, Tomo V).
Tras la suscripción de este contrato, se volvió a remitir el proyecto a la
Intervención Delegada (folio 1931, Tomo V) que, con fecha de 21 de agosto
de 2006 emitió, nuevamente, informe. En el mismo se hizo constar que no
se habían subsanado los reparos que fueron formulados en los anteriores
informes. Además, esta vez, advertía que pese a los reparos formulados,
no se había procedido a la suspensión de la tramitación del expediente.
Por esta razón, se volvía a formular expresamente el reparo y se acordaba
la suspensión de cualquier acto de contenido económico hasta tanto se
aportara lo exigido o se resolviera la discrepancia por parte del presidente de
la corporación, tal y como permite el artículo 217 de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales (folios 1934 y siguientes, Tomo V).
Con fecha de 6 de noviembre de 2006 se procede a formalizar el acta
de replanto previo. En dicho acto intervino, de un lado, el autor de proyecto y
dirección facultativa Dominique Perrault, y de otro lado, el acusado Dámaso
Norberto Plasencia en representación del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife. En dicho acta se hizo constar que, por parte de la Corporación Local,
existía la disponibilidad de los terrenos para la total ejecución de la obra, así
como las licencias, autorización y concesiones administrativas necesarias
(folios 1944 y siguiente, Tomo V).
Ese mismo día, se firma el acta de comprobación de replanteo en la
que, estando presente en el lugar de la obras, la dirección facultativa, la
representación de la entidad OHL, el coordinador de Seguridad y Salud y la
Supervisora del Proyecto, la acusada Loreto Ariz, advierten que no existe
ninguna servidumbre que impida el comienzo de las obras (folios 1950, Tomo
V).
Tras esta actuación se procede a remitir nuevamente el expediente al
servicio de Intervención Delegada que con fecha de 29 de diciembre de 2006,
tiene por subsanado el reparado relacionado con el acta de replanteo previo,
pero insiste en formular reparo toda vez que el proyecto no ha sido informado
por órgano competente (folios 1955, y siguientes Tomo V). Y se adopta orden
de retención de crédito (folio 1959, Tomo V) que fue firmada no solo por el
interventor, José Luis Roca, sino también por el acusado Manuel Parejo.
Las obras se iniciaron y con fecha de 28 de diciembre de 2006 tuvo
entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife una denuncia
presentada por la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN)
en la que se hacía constar que las obras que habían empezado en la Playa de
Las Teresitas no estaban amparadas por procedimiento legal alguno. Así de un
lado, advertían que se había iniciado expediente de deslinde marítimo terrestre
por parte de la Demarcación de Costas del Ministerio de Medio Ambiente,
circunstancia que suponía la paralización de cualquier autorización para la
realización de obras que pudieran afectar al dominio público marítimo terrestre
y zona de servidumbre de protección. De otro lado, denunciaba que no se
había obtenido la pertinente declaración de impacto ambiental. (folio 1972 y
siguiente, Tomo V).
Así obra en autos que, de manera paralela a las actuaciones que se
estaban llevando a cabo en la Gerencia Municipal de Urbanismo, el Ministerio
de Medio Ambiente autorizó, mediante resolución de 20 de febrero de 2006,
al Servicio de Costas de Medio Ambiente de Tenerife para la incoación del
expediente de deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre
del tramo de costas correspondiente a la Playa de Las Teresitas (folio 873,
Tomo III). Esta incoación determinó que con fecha de 20 de abril de 2006
tuviera entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, resolución de
la Demarcación de Costas interesando que por ese Ayuntamiento se emitiera
el informe previsto en el artículo 22.2 b) del Reglamento General para el
desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas RD 1471/1989 de 1 de diciembre.
Igualmente, en dicha resolución se advertía de la previsión dispuesta en el
mismo apartado del citado artículo, de tal forma que se acordaba la suspensión
cautelar del otorgamiento de licencias de obra en el ámbito del deslinde
(domino público y sus servidumbres) (folio 879, Tomo III). En contestación
a dicha resolución, informó, con fecha de 19 de mayo de 2006, el Director
Técnico de Política Territoriales, el acusado Epifanio Gómez (folios 919 y 920,
Tomo III).
En cualquier caso, las obras continuaron y no fue hasta el 18 de abril
de 2007 cuando se emitió nuevo informe por la Directora de la Oficina
de Supervisión de Proyectos, la acusada Loreto Ariz, indicando que la
documentación del proyecto es completa, que se ajusta a la normativa técnica
y que cumple todos los requisitos exigido por la Ley de contratos de las
Administraciones Públicas (folio 2015, Tomo V). Como consecuencia de dicho
informe, con fecha de 22 de octubre de 2007, la intervención Delegada emitió
informe favorable para el gasto ocasionado por la contratación (folio 2048 y
siguiente, Tomo V).
Consta en autos que con fecha de 27 de marzo de 2007 tuvo entrada en
la Gerencia Municipal de Urbanismo solicitud de autorización para redactar
modificado nº1 del Proyecto de Ordenación Frente Marítimo de Playa de
Las Teresitas. Fase Acceso a Playa y Complementos. Dicha solicitud fue
efectuada por el Director del Proyecto Dominique Perrault quien hizo constar
que, fruto de las reuniones mantenidas con el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, había llegado a la conclusión de la necesidad de proceder a
la redacción del modificado al proyecto que, entre otras cosas, supondría
un cambio de la estructura de fondo de playa así como la inclusión de una
segunda planta parcial de aparcamientos en la estructura de cabeza de playa
(folio 1582, Tomo V).
Como consecuencia de dicha solicitud, la acusada Loreto Ariz remitió
propuesta favorable de autorización de redacción del proyecto modificado nº
1, mediante informe de 30 de marzo de 2007 (folio 1584 y 1585, Tomo V).
Así con fecha de 13 de abril de 2007 el Consejo Rector de la Gerencia de
Urbanismo, con la intervención de los acusados anteriormente mencionados
que había formado parte de dicho órgano en todas las sesiones anteriores,
acordó autorizar la redacción del proyecto modificado nº1 y proceder a la
tratación del correspondiente expediente de contratación, lo que determinó
la incoación del expediente administrativo 27/07 bis (folios 1586 y siguientes
Tomo V).
En este contexto, con fecha de 13 de mayo de 2007 la Sección Quinta
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia en el
Recurso de casación 4693/2003 en el que se declaró haber lugar y, por tanto,
estimar el recurso de casación interpuesto por la Asociación Coordinadora
ecologista Popular El Rincón contra el contrato de compra venta de 11 fincas
que se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha
de 18 de septiembre de 2001. La anulación de este contrato suponía que el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife perdía la propiedad de las parcelas
que debían ser cedidas al Ministerio de Medio Ambiente, lo que había inviable
la firma del Convenido de colaboración entre la Dirección General de Costas y
el Ayuntamiento de Santa Cruz y que permitiría el desarrollo de la actuación de
los proyectos ejecutivos sobre la Ordenación de la Playa de Las Teresitas.
Esta nueva situación provocó que con fecha de 2 de agosto de 2007 se
celebrara sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de
Urbanismo, presidida por la acusada Luz Candelaria Reverón González, quien,
en junio de 2007, había sucedido en el cargo al acusado Manuel Parejo. En la
misma se acordó la paralización temporal de la ejecución de las obras hasta
tanto se proceda a la ejecución de la meritada sentencia (folio 2018, Tomo V),
levantándose acta de paralización temporal de las obras con fecha de 3 de
agosto de 2007 (folio 2010, Tomo V).
No obstante, la tramitación del expediente para la redacción y
adjudicación del proyecto modificado nº1 continuó. Así consta informe
elaborado por la acusada Loreto Ariz, de fecha 27 de septiembre de 2007, en
el que se hace constar que, remitido el proyecto modificado en junio de 2007,
con un presupuesto base de licitación de 24.125.192.19 euros, el mismo
cumple con la normativa técnica, reuniendo los requisitos de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, además de proponer iniciar los
trámites de contratación de las obras a la empresa adjudicataria del proyecto
primitivo OHL S. A (folio 1599 y siguiente, Tomo V). A continuación, la
representación de la entidad OHL, en la persona de Carlos Suarez Dols,
comunicó a la acusada Loreto Ariz, mediante escrito que tuvo entrada en el
Ayuntamiento con fecha de 2 de octubre de 2007, su aceptación de las obras
comprendidas en el proyecto modificado nº 1 (folio 1610,. Tomo V). Así la
misma acusada, Loreto Ariz emitió, con fecha de 5 de octubre de 2007,
informe propuesta al Consejo Rector para aprobar el proyecto modificado nº1
así como adjudicar las obras a la entidad OHL S. A no suponiendo éstas
incremento alguno del presupuesto inicial y con un plazo de 10 meses de
ejecución a partir de la firma del acta de comprobación de replanteo (folio 1616
a 1618, Tomo V).
Por esta razón, en sesión extraordinaria de 29 de octubre de 2007
presidida por la acusada Luz Reverón, como Consejera-Director y con el voto
favorable, una vez más, de los acusados Manuel Parejo y Norberto Plasencia,
siendo asesora Loreto Ariz, se procedió a la aprobación del Proyecto
Modificado nº1 y la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A (folios
1327 y siguiente, y folios 1615 a 1620, Tomo V), formalizándose el contrato
con dicha empresa con fecha de 5 de noviembre de 2007 (folios 1621 a 1624,
Tomo V).
Con fecha de 29 de noviembre de 2007 la Dirección Técnico Jurídica
de la Gerencia Municipal de Urbanismo emitió informe advirtiendo que en la
medida en que el TSJ de Canarias había dictado auto de 27 de noviembre
de 2007 en relación a los autos de ejecución de recurso 1349/2001, en
cuyo fundamento jurídico tercero se hizo constar que “..la posibilidad de
subsanación del acto (de compraventa anulado por la sentencia del TS) no
implica la restitución de las parcelas ni del precio percibido..”; se propone al
Consejo Rector acordar el alzamiento de la suspensión de las obras acordada
en sesión de 2 de agosto de 2007 (folio 2075, Tomo V). Lo que tuvo lugar
en sesión del Consejo Rector de 3 de diciembre de 2007 (folios 2075 y
siguientes, Tomo V), reanudándose las obras con fecha de 19 de diciembre de
2007 (folio 2081, Tomo V).
El 27 de diciembre de 2007 el jefe de la Demarcación de Costas de
Tenerife, Carlos González Pérez, remitió escrito a la Gerencia Municipal de
Urbanismo, que tuvo entrada ese mismo día, indicando expresamente que
dado que el Convenio de Colaboración entre Medio Ambiente y el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no se había firmando, debía tener en
cuenta: En primer lugar, que el único deslinde vigente para determinar el
dominio público marítimo terrestre era al aprobado por OM de 13 de mayo de
1961. En segundo lugar, que habiendo tenido conocimiento extraoficial de la
redacción de un proyecto modificado nº1 al inicial, debía remitirse una copia
del mismo a dicha demarcación en tanto pudieran afectar a bienes de su
competencia. En tercer lugar, indicó que el conjunto de obras que debía
acometer al Ayuntamiento invaden dominio público marítimo terrestre y zona
de servidumbre de protección, razón por la que deberían ser autorizadas por el
Ministerio de Medio Ambiente y la CCAA de Canarias, respectivamente; siendo
así que en lo que compete a la Administración del Estado, al no haberse
firmado el convenio, no sería posible iniciar obras que invadan el dominio
público marítimo terrestre; haciendo hincapié en el hecho de que,
especialmente, no debían iniciarse las obras correspondientes al aparcamiento
de la entrada de playa así como las obras cercanas al Local próximo a la Cruz
Roja en el extremo de la playa (folio 2085 y siguientes, Tomo V).
Mediante escritos de 17 de enero y 23 de enero de 2008 la
representación de la entidad constructora OHL S. A comunicó a la Gerencia
Municipal de Urbanismo, las visitas que habían tenido desde la Demarcación
de Costas de Tenerife durante las que le trasladaron que el proyecto que
se estaba ejecutando invadía zona de dominio público marítimo terrestres,
no contando con autorización para ello, instando a la Gerencia para que se
procediera a la paralización de las obras (folios 2091 y 2092, Tomo V).
Ante esta situación, con fecha de 30 de enero de 2008 por la acusada
Loreto Ariz, como jefa de servicio, se remite copia del proyecto modificado nº1
a la Demarcación de Costas de Tenerife y con fecha de 11 de febrero de 2008,
la acusada Candelaria Benítez con el conforme de Loreto Ariz, elabora informe
proponiendo solicitar de la Demarcación de Costas que se pronuncie sobre los
títulos habilitantes para le ejecución del Proyecto Ordenación Frente Marítimo
Playa de las Teresita. Zona Playa y Zona de Acceso y complementos (folios
2093 y siguientes, Tomo V).
Mediante resolución de 28 de febrero de 2008, las dos acusadas
anteriormente citadas, emiten informe acordando continuar con la ejecución de
las obras debido al interés público del mismo y que la Demarcación de Costas
no había emitido ningún informe sobre la cuestión requerida (folios 2107 y
2108, Tomo V). Frente a esta resolución, la Demarcación de Costas del
Ministerio de Medio Ambiente emitió informe de fecha 7 de marzo de 2008 a
través de la que se ponía en conocimiento de la Gerencia de Urbanismo que
carecía de títulos habilitantes para la ejecución de las obras toda vez que el
proyecto Fase II Acceso a Playa y complementos suponía la ocupación tanto
del dominio público marítimo terrestre como de la servidumbre de protección,
razón por la que el Ayuntamiento debería haber interesando concesión
administrativa, cosa que no ha hecho, o, en su caso, la firma del convenio de
colaboración que estaba previsto a través de la que el Ayuntamiento
renunciaba a la concesión administrativa que tenía sobre la playa y cedía a
Ministerio de Medio Ambiente los terrenos necesarios para acometer la Fase I
del proyecto. Según dicho informe, dicho convenio se configuraba como el
título habilitante puesto que suponía la aceptación formal por parte del
Ministerio de todas las obras comprendidas en el proyecto (folio 2111 y
siguientes, Tomo V).
En sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal
de Urbanismo de 17 de marzo de 2008 se acordó la suspensión del contrato
de ejecución de obra (folios 2138 y siguiente, Tomo V); levantándose acta de
suspensión temporal total de las obras con fecha de 19 de marzo de 2008
(folio 2145 y siguiente, Tomo V).
Con fecha de 15 de mayo de 2008, la Dirección General de Costas emitió
informe indicado la inviabilidad de la firma del convenio de colaboración entre
el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
para a le ejecución de proyecto de Ordenación de la Playa de Las Teresitas
(folio 2367, Tomo V).
El 11 de agosto de 2008 la Gerencia Municipal de Urbanismo interesa de
la Viceconsejería de Ordenación del Territorio, de conformidad con lo previsto
en el D171/2006 de 21 de noviembre, autorización la ejecución de las obras
contenidas en el proyecto en la medida que afectaban a la servidumbre de
protección (folio 2435, Tomo V). El expediente de autorización no llegó a
concluirse por desistimiento de la Administración solicitante.
Hasta aquí se han ido desgranando los diferentes actos, resoluciones e
informes que fueron dictados o en los que han intervenido de alguna manera
los acusados a lo largo de la iniciación, impulso y tramitación del expediente
administrativo relativo al proyecto ejecutivo Ordenación del Frente Marítimo
Playa de las Teresitas, Acceso a Playa y Complementos (Fase II), así como
el proyecto modificado nº 1 del mismo. Por lo que, a continuación, procede
analizar si dichas actuaciones son constitutivas de delito.
Comenzando por el tipo del artículo 320.1 y 2 del Código Penal, procede
determinar sin en la tramitación, aprobación e impulso del llamado Proyecto
Ejecutivo Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas. Acceso
a Playa y Complementos (Fase II) se incurrió por parte de los acusados en
el tipo delictivo descrito en dicho precepto. Y para ello habrá que determinar,
antes que nada, si se dan los elementos objetivos del tipo.
El artículo 320 del Código Penal castigaba, en su redacción anterior a la
entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, a la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente
proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas
urbanísticas vigentes.
Y la primera controversia que se suscitó por la defensa, concretamente
por la representación de José Domínguez Pastor y que también insinuó el
acusado Epifanio Gómez, fue la relativa a la naturaleza del proyecto analizado.
Así por dicha representación se alegó que, en ningún caso, nos
encontraríamos ante un proyecto de edificación sino ante un proyecto
de urbanización en los términos descritos en el artículo 41 de la Ley de
Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (DL 1/
200 de 8 de mayo, en adelante LOTENC), tal y como se desprende del informe
pericial que fue aportado por la defensa del acusado José Domínguez y que
obra incorporado a los folios 8072 y siguientes, concretamente la página 7
de dicho informe (Tomo XVIII) que fue ratificado en el plenario por su autor,
Damián Quero.
Pues bien, a criterio de esta juzgadora, en este punto procede estar, sin
embargo, tanto al contenido del proyecto analizado como a la propia regulación
contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística de Santa Cruz de
Tenerife y su modificación por la zona Playa de las Teresitas (folios 3774 y
siguientes, Tomo VII) así como las consideraciones que, en este aspecto,
fueron efectuada por los peritos judiciales Carlos González de Ara y Carlos
Lamas Rua Figueroa, técnicos de la Agencia para la Protección del Medio
Urbano y Natural (APMUN, en adelante). Así, preguntados por este aspecto,
ambos peritos fueron claros al advertir que el proyecto analizado excedía
de un mero proyecto de urbanización que tiene como objetivo fundamental
la realización de aquellas obras que tengan como finalidad preparar el
terrero para ser, posteriormente, edificado no pudiendo contener elementos
estructurales de consideración. Esta afirmación coincidió con la que recogió el
perito de la defensa, Damian Quero, en su informe en el que se advertía que
los proyectos de urbanización podrían contener ciertas construcciones, nunca
edificaciones, complementarias, incluso, de infraestructuras subterráneas del
sistema de transporte, en clara alusión, se entiende, a la estructura de “cabeza
de playa” incluida en el proyecto aprobado por la Gerencia Municipal de
Urbanismo, que tenía como finalidad básica e inicial la ubicación de 272 plazas
de aparcamiento.
Pero es que la afirmación de los peritos judiciales se deduce de la mera
lectura del proyecto así como de su contenido. No puede obviarse el hecho
de que, tal y como se hizo constar en la página 6 de la memoria del proyecto,
“estaba basado en una implantación paisajística, casi de una alfombra, sobre
la cual sé Irán disponiendo de una manera mas o menos aleatoria todos los
elementos que van a configurar el paisaje de la playa futura; Con dos partes
especialmente importantes que nosotros denominamos “cabeza de playa” y
“final de playa” . Estas serán las dos únicas partes donde se dispondrán una
serie de edificaciones aunque no visibles”. Luego, es el propio proyecto del
arquitecto Dominique Perrault el que contempla que la ejecución del mismo,
llevaba implícita dos importantes estructuras que fueron denominadas en ese
punto y a lo largo de todo el proyecto como “edificaciones”.
Pero es más, la memoria del proyecto contenía un apartado relativo
a las disposiciones de obligado cumplimiento (folios 65 y siguientes de la
Memoria, CD incorporado en los autos), en el que se hacía referencia a la
normativa aplicable, en concreto, la Ley de Ordenación de la Edificaciones
LOE 5/99, así como la numerosa y copiosa normativa sectorial aplicable en
materia de acciones en la edificación, estructuras de forjados, hormigón así
como estructuras de acero, ladrillo, bloque..etc así como un apartado concreto
de la forma en la que se iban a llevar a cabo la construcción de la edificación y
estructura de cabeza y final de playa, como textualmente se indica en el
proyecto, asi como de los “locales comerciales” incluidos en la estructura de
parking, tal y como expresamente se hizo constar en la página 43 y siguientes
de la citada memoria del proyecto. Es en este último punto y , a mayor
abundamiento, donde, a criterio de esta juzgadora, queda acreditado que el
proyecto aprobados excedía, con creces, de la mera urbanización. Que el
propio proyecto original previera que la estructura de parking contara con cinco
locales comerciales, impide que la misma pueda ser tratada, como indico el
perito de la defensa en su informe, de una infraestructura subterranea del
sistema de transporte sino que, a criterio de esta juzgadora, la convierte en
una edificación prevista para albergar, además de una parking, cinco locales
comerciales.
Igualmente, en este punto procede hacer referencia al Plan General de
Ordenación Urbana de Santa Cruz y su modificación puntal. En el apartado
“condiciones particulares zona A2”, hace referencia a la zona “frente de playa”
y en el apartado específico relativo a las “condiciones de aprovechamiento”
relativos a esa misma zona, se incluyó una referencia expresa a la parcela
A2a, en el que estaba previsto la ubicación de la estructura de parking y
locales, asignándole un “coeficiente de edificabilidad”; luego el hecho de que el
propio PGO contemplara que el parking estuviera ubicado en una parcela
edificable, convierte a dicha estructura en una edificación puesto que no nos
encontramos ante una mera estructura de aparcamiento ubicada bajo el viario,
sino que se trata de una edificación ubicada en una parcela, además de
tratarse de una nueva construcción.
No cabe duda que el proyecto contemplaba aspectos relativos a la
urbanización de la zona, pero esta circunstancia debe entenderse lógica si se
tiene en cuenta que, como dijo el perito Carlos Lamas, el proyecto Fase II se
iba a desarrollar sobre “suelo urbano no consolidado”, en referencia a suelo
urbano que tiene que ser sometido a actuaciones de urbanización, dotándola
de los servicios necesarios para que pueda llevarse a cabo las edificación
pertinentes. Así las cosas, la construcción de las dos importantes edificaciones
previstas en el proyecto, especialmente la estructura de “cabeza de playa”,
exigía dotar al terreno con carácter previo o simultáneo de los servicios
pertinentes, tales como luz, telefonía, agua, tratamiento y evacuación de aguas
residuales, de la que, por cierto en el caso de autos, como indicó el testigo
José Angel Martín, actual Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife, la zona carece.
Así las cosas, debe concluirse que el Proyecto de Ordenación Playa
de Las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos no era un mero proyecto
de urbanización, al amparo de lo previsto en el apartado 3.c del artículo 41
de la LOTENC sino que se trataba de un complejo proyecto de ordenación
que, sin duda, incluía dos importantes proyectos de edificación en la zona de
“cabecera” y “final de playa”.
En cualquier caso, procede advertir que el artículo 320 del Código
Penal no solo sanciona las resoluciones arbitrarias dictadas en proyectos de
edificación sino la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas
vigentes. Pues bien, en este punto hay que traer a colación lo previsto en el
artículo 166.4 de la LOTENC según el cual cuando los actos de construcción,
edificación y uso del suelo sean promovidos por el Ayuntamiento en su propio
término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará
sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia
urbanística a los efectos de este Texto Refundido, sin perjuicio de lo dispuesto
en la legislación de régimen local. Por consiguiente, en la medida que, no
ha sido objeto de discusión, que nos encontramos ante obras que fueron
promovidas por la administración local a través de la Gerencia Municipal de
Urbanismo, su trámite equivale al de la concesión de licencias urbanísticas,
con independencia de que el proyecto pueda tener la consideración de
meramente urbanizador o se trata de un proyecto de edificación.
Además, en la medida en que la aplicación del delito de prevaricación
urbanística del artículo 320 del Código Penal exige determinar si se ha
producido una vulneración de la legalidad urbanística, la necesidad de
determinar si dicha vulneración se produjo en un proyecto de la magnitud y
características del presente, que incluía no solo obras de urbanización sino
también de edificación, debe incluirse dentro del referido tipo delictivo.
Sentado lo anterior, procede determinar si el impulso, tramitación y
aprobación del Proyecto de referencia se ajustó a la legalidad urbanística
vigente.
Pues bien, a criterio de esta juzgadora, de los documentos obrantes
en las actuaciones así como de la prueba testifical y pericial practicada durante
el plenario, resultó evidente que la tramitación y aprobación e impulso del
Proyecto Ejecutivo Ordenación Playa de las Teresitas. Acceso a Playa y
Complementos (Fase II) así como en el Proyecto Modificado nº1 estuvo
plagada de irregularidades en la medida en que se produjo una vulneración de
la normativa urbanística vigente tanto local como de carácter supralocal ya en
el fondo de las resoluciones adoptadas como en cuanto a la competencia o
procedimiento a seguir. Y es que su tramitación no se ajustó a los trámites del
procedimiento legalmente establecido ni fue informado por los servicios
competentes ni los informes que fueron dictados, para dar apariencia de
legalidad a la tramitación del expediente administrativo, se ajustaban a la
legalidad vigente en materia de ordenación del territorio y planeamiento. Y
todo ello con conocimiento y anuencia de los acusados Manuel Parejo, en su
condición de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de la Gerencia
Municipal de Urbanismo desde el año 2003 hasta el 18 de junio de 2007, José
Domínguez Pastor, en su condición de Concejal Delegado en materia de
infraestructuras y Obras, cargo que ocupó desde el 3 de julio de 2003 hasta el
7 de enero de 2005 y luego como concejal de vivienda así como el acusado
Dámaso Norberto Plasencia, concejal de la corporación local años 2003-2007,
primero en su condición de Concejal de Servicios Públicos y luego como
concejal delegado en materia de infraestructuras y obras desde enero de 2005
en adelante; Epifanio Gómez, arquitecto y Director General de Política
Territorial, integrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo, Loreto Ariz, Jefa
del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras y María Candelaria
Benítez, técnico de la Coordinación administrativa del citado servicios.
Para llegar a esta conclusión es preciso comenzar a analizar el contexto
en el que tuvieron lugar las actuaciones que fueron informadas y votadas
por los acusados, así como la necesidad de hacer hincapié en la “especial”
tramitación que fue utilizada para la aprobación y puesta en marcha del
proyecto.
En efecto, no ha sido objeto de discusión que con fecha de 28 de
diciembre de 2001 el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal
de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife encomendó al
arquitecto Dominique Perrault la redacción de un proyectos básico para la
Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas. Y esta encomienda
culminó en la redacción por parte del mismo de dos proyectos ejecutivos que
tenían como finalidad el desarrollo de una idea global como la Ordenación
de la Playa de Las Teresitas, pero que como se desprende claramente de la
propia memoria del proyecto, se trataba, en todo caso, de dos actuaciones
territoriales independientes que debían ser aprobadas, tramitadas, licitadas y
ejecutadas por dos administraciones diferentes, de tal forma que el llamado
proyecto ejecutivo “Ordenación Frente Marítimo de Playa de las Teresitas.
Zona de la Playa (fase I) correspondiente al Ministerio de Medio Ambiente a
través de la Dirección General de Costas y la llamada Fase II, Acceso a Playa
y Complementos, correspondiente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.
Igualmente, tampoco resultó controvertido que con fecha de 23 de julio
de 2001, el Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife acordó prestar
su conformidad al convenio urbanístico para la reordenación del Plan parcial
de Las Teresitas aprobado por el Consejo de Administración de la Gerencia
Municipal de Urbanismo con fecha de 18 de julio de 2001, suscribiéndose
posteriormente, con fecha de 18 de septiembre de 2001, escritura pública de
compraventa de adquisición de las parcelas requeridas para la ejecución de
dicho convenio. Pues bien, estos actos administrativos fueron recurridos ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias por la Asociación
Ecologista El Rincón, habiéndose dictado sentencia por dicha Sala de fecha
28 de abril de 2003, acordando la inadmisión del recurso. Si bien, contra dicha
resolución se interpuso por la misma Asociación recurso de casación ante
el TS con fecha de 24 de junio de 2004, produciéndose la correspondiente
contestación por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por ser
parte demandada.
Pues bien, así las cosas y aun cuando no se había dictado sentencia
firme al respecto que afectaría a la disponibilidad del Ayuntamiento de Santa
Cruz de parte de las terrenos sobre los que se iban a ser desarrollar las
actuaciones urbanísticas de ordenación de la Playa de Las Teresitas, se pone
en marcha por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo la aprobación,
impulso y tramitación del proyectos ejecutivo, fase II que debían llevar a cabo
y que, como se indicó anteriormente, estuvo plagada de irregularidades,
precisamente, a criterio de esta juzgadora, para consolidar, por vía de hecho,
actuaciones que no estaban legal ni judicialmente resueltas de manera
definitiva.
Las irregularidades mencionadas resultaron evidentes si se compara
la tramitación que la Dirección General de Costas llevó a cabo del proyecto
ejecutivo que le correspondía (Fase I) y la tramitación la Gerencia Municipal de
Urbanismo desarrolló en relación al suyo (Fase II).
Vaya por delante la diferente complejidad y presupuesto de las obras
a llevar a cabo por una y otra Administración. Así el proyecto que debía ser
ejecutado por la Administración del Estado había sido presupuestado en la
cantidad de 15.727.100, 90 euros. Igualmente, de la tramitación del expediente
así como de la memoria del proyecto, se desprende que las actuaciones que
comprendían el mismo eran de carácter menor, excluyendo expresamente
las construcciones de mayor envergadura correspondientes a la zona de
“cabeza y final de playa” que iban a ser ejecutada por el Ayuntamiento (folio
4895, Tomo XI). Así, consta en autos que por la Administración estatal se
emitió informe detallado y favorable por parte de la Subdelegación General
de Actuaciones de la Costas de conformidad con los artículos 128 de la Ley
de Contratos de las Administraciones públicas y artículos 135 y siguientes del
Reglamento General de la Ley de Contrato de Administraciones públicas RD
1098/2001 de 12 de octubre (folios 4893 y 4893, Tomo IX), informe sobre las
particularidades que regirán la contratación de las obras del proyecto (folios
4991 y siguientes. Tomo IX), ambos de 7 de julio de 2005 e informe de fecha
22 de julio del 2005 del Director General y Calidad y Evaluación ambiental
advirtiendo que el proyecto sometido a informe (el correspondiente a fase I),
no precisa estudio de impacto ambiental del conformidad con lo previsto en el
RD Leg 1302/1989 y modificación 6/2001 de Evaluación de Impacto Ambiental
(folios 4889 y 4890, Tomo IX).
Continuando con los trámites legalmente previstos, el 27 de octubre
de 2005, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 97 del RD 1471/
1989 de 1 de diciembre de desarrollo de la Ley de Costas 22/88 de 22 de
julio, la Demarcación de Costas de Tenerife remitió copia del proyecto tanto
a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno
de Canarias (folio 4888, Tomo IX ) como al Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife al que también se solicitó que el proyecto fuera sometido a
información pública (folio 4883, Tomo IX) en cumplimiento de lo establecido en
el artículo 45 de la citada Ley de costas y artículo 28 de la Ley de Prevención
de Impacto ecológico de Canarias Ley 11/90. En todos esos documentos se
hizo constar que el presupuesto base era de 15.727.100, 90 euros, en clara
referencia al proyecto ejecutivo Fase I.
Posteriormente, consta informe del Servicio de Proyectos y Obras de la
DG de Costas, demarcación Tenerife (folios 4872, Tomo IX), advirtiendo que
no se había producido alegación alguna, lo que determinó que con fecha de 18
de enero de 2006, el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife
emitiera informe en el que hacía constar que la obras podía ejecutarse (folio
4871, Tomo IX).
Así con fecha de 1 de febrero de 2006, por el Subdirector General Para
la Sostenibilidad de la Costa y el Jefe de Servicio de dicho departamento se
emitió informe en el que se advirtió que no existía problema para que por parte
de la superioridad se proceda a la aprobación del proyecto (folios 4870, Tomo
IX). A continuación, con fecha de 6 de febrero de 2006, la Dirección General
de Costas aprueba definitivamente el proyecto con un presupuesto base de
15.573.049,59 euros (folios 4869, tomo IX) y con fecha de 13 de diciembre
de 2006, (folio 4868, Tomo IX), el ingeniero jefe de la Demarcación de Costas
Tenerife emitió informe advirtiendo que se tiene la disponibilidad de los
terrenos para ejecutar las obras porque así se lo ha certificado el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 3 de febrero de 2006 (folio 4819,
Tomo IX), emitiéndose esa mismo día acta de replanteo previo (folios 4867,
tomo IX).
A partir de ese momento, se inició la tramitación correspondiente
a convocatoria de subasta, y trámites posteriores que culminaron con la
adjudicación de las obras del proyecto a la entidad Acciona (folios 4508, y
siguientes, Tomo IX).
Sin embargo, las obras nunca llegaron a comenzar puesto que con fecha
de 13 de mayo de 2007 fue dictada sentencia por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del TS que resolviendo el recurso de casación 4693/2003
estimaba en parte el recurso interpuesto por la asociación Atan contra el
contrato suscrito por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha
de 18 de septiembre de 2001 sobre la adquisición de determinadas parcelas,
declarando contrario al ordenamiento jurídico dicho contrato. Esta situacion
suponía, de hecho, la imposibilidad de que se suscribiera el convenio entre el
Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
para la ejecución del proyecto Fase II puesto que el Ayuntamiento perdía la
propiedad de los terrenos que debía ceder al Ministerio, condición sine qua non
para la suscripción del mismo. Así, como declaró, durante el plenario, el testigo
Daniel González, ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife, la
indisponibilidad del terreno por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz hacía
inviable la ejecución de su propio proyecto (Fase I) que, hasta entonces, había
avanzado, toda vez que el Ayuntamiento de Santa Cruz les había certificado
con fecha de 3 de febrero de 2006, la propiedad de los terrenos donde el
Ministerio De Medio Ambiente iba a ejecutar sus obras.
Frente a esta tramitación encontramos la que fue llevada a cabo por
la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife.
Consta al inicio del expediente (folios 1632 y siguientes Tomo V),
certificación del acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la Gerencia
Municipal de Urbanismo de fecha 17 de diciembre de 2004, en la que se hizo
constar que el citado Consejo acordó la aprobación definitiva del Proyecto
Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas. Fase acceso a Playa
y Complementos, debiendo ser supervisado por el Servicio de Proyectos
Urbanos, infraestructuras y Obras, acordando la comunicación de dicho
resultado al arquitecto redactor del proyecto.
Según la referida certificación del Consejo Rector había basado su
decisión en tres únicos informes. Informe de 13 de diciembre de 2004 emitido
por el acusado Epifanio Gómez Director General de Políticas Territoriales
(folios 82, Tomo I y folio 3278, Tomo VII) en el que se hacía constar que
“en términos generales” el proyecto se ajustaba al planeamiento vigente. El
informe, sin fecha, emitido por la acusada Loreto Ariz, Jefa del Servicio de
Proyectos urbanos, Infraestructuras y Obras (folios 83, Tomo I y folio 3279,
Tomo VII), en el que proponía aprobar el proyecto, debiendo tener en cuenta la
legislación medioambiental en la materia, y el único informe jurídico con el que
contaba el proyecto, emitido por la acusada Candelaria Benítez de fecha 14 de
diciembre de 2004 (folio 84, Tomo I y folio 3280, Tomo VII) en el que, teniendo
en cuenta los dos informes anteriores, dictaminaba de manera favorable.
Así, al contrario de lo que ocurrió con la tramitación del expediente
por la Demarcación de Costas, no consta que por parte de ninguno de los
servicios integrados en la Gerencia Municipal de Urbanismo se haya emitido
informe detallado relativo a si el proyecto cumplía con la legislación urbanística
vigente en materia de ocupación, edificabilidad, afección de zonas de dominio
público marítimo terrestre, servidumbres, seguridad y salud, y todas aquellas
cuestiones exigidas por el artículo 124 y 128 de la Ley Contratos de las
Administraciones públicas (RD 2/2000 de 16 de junio) así como tampoco
constaba haber obtenido las autorización necesarias para llevar a cabo las
obras contenidas en el proyecto, tal y como exige el artículo 166 y siguientes
del TRLOTCEN que obligaba al Ayuntamiento a solicitar, y obtener con
carácter previo, cuantas autorización y concesiones fueran necesarias según la
legislación sectorial aplicable (apartado 4 del artículo 166 de la citada ley).
No constaba, tampoco, el cumplimiento de la legislación medioambiental
aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley canaria 11/
90 de 13 de julio de Evaluación de impacto ecológico. Todo ello pese a que
obra en autos (folio 4898, Tomo IX), informe emitido por la Viceconsejería
de medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de
fecha 6 de octubre de 2004, en contestación al informe que, precisamente fue
requerido por la Gerencia Municipal de Urbanismo con fecha de 5 de mayo de
2004 en la que se ponía en conocimiento de la citada Gerencia que el proyecto
debía someterse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ecológico
por prever la ejecución de obras de nueva planta, no solo la reposición o
reparación de las ya existentes, lo que supondrían un aumento de la superficie
de la playa, lo que requería autorización administrativa por parte del órgano
sustantivo, estando incluidas las obras en el anexo I, apartado 30 de la Ley,
encontrándose pendiente de determinar la categoría de evolución a la que
debía someterse el proyecto, así como el órgano administrativo actuante.
Sin embargo, no consta que el proyecto se hubiera sometido a dicho estudio
cuando fue aprobado en el Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004.
Tampoco consta que se hubiera sometido a información pública alguna,
habiéndose comunicado este acuerdo de aprobación del proyecto, únicamente,
al arquitecto redactor del proyecto.
En este punto procede advertir que no puede entenderse que dichos
trámites se suplieran con los informes emitidos a propósito de la aprobación
del proyecto Fase I, tramitando por el Ministerio de Medio Ambiente, no solo
porque dichos dictámenes fueron de fecha posterior toda vez que la Dirección
General de Costas comenzó a tramitar el proyecto Fase I con posterioridad
al 17 de diciembre de 2004, cuando se aprobó la Fase II por la Gerencia
Municipal de Urbanismo, sino porque, tal y como se pudo desprender de
la memoria del proyecto, se trataba de dos actuaciones completamente
diferenciadas que debían seguir tramitación y aprobación también diferenciada;
lo que, por otro lado, se desprende del cuadro de financiación de proyectos
obrante al folio 1636 (Tomo V) en el que se hizo constar expresamente la
separación entre la Fase I, con un presupuesto de aproximadamente 15
millones de euros, correspondientes al Estado, y la Fase II con un presupuesto
de 24.125.192,10 euros, cuya ejecución correspondía a la Administración
Local.
Las irregularidades en la aprobación del proyecto fueron detectadas por
el servicio de Intervención Económica del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife que con fecha de 9 de noviembre de 2005 (folio 1703, Tomo V), emitió
un primer informe con reparos puesto que no había sido informado por el
órgano sustantivo competente de conformidad con lo previsto en el artículo 128
de la Ley de Contratos con la Administraciones Públicas ni no constaba el acta
de replanteo previo exigido por el artículo 129 de la misma ley, con carácter
previo a la aprobación del proyecto.
Pese a este informe, con fecha de 10 de noviembre de 2005, el Consejo
Rector decidió aprobar el expediente de contratación, convocando la mesa de
contratación con fecha de 17 de enero de 2006, emitiéndose informe propuesta
de adjudicación de las obras a favor de la entidad OHL con fecha de 6 de
marzo de 2006 (folios 1799 y siguiente, Tomo V). Así las cosas, y habiéndose
remitido el expediente a la Intervención delegada, por dicho servicio se vuelve
a emitir informe con reparo con fecha de 14 de marzo de 2006 (folios 1802
y siguientes, Tomo V), insistiendo en los mismos obstáculos que se habían
hecho constar anteriormente. No obstante, y de manera incomprensible, con
fecha de 22 de marzo de 2006 la mesa de contratación acordó proponer al
Consejo Rector la adjudicación de las obras a la empresa OHL (folios 1805 y
siguientes, Tomo V).
Pero los reparos continuaron y con fecha de 19 de mayo de 2006, la
Intervención Delegada emitió nuevo informe manteniendo los reparos
advertidos anteriormente (folios 1844, Tomo V), no obstante lo cual con fecha
de 8 de junio de 2006, el Consejo Rector acuerda adjudicar las obras a la
entidad OHL (folios 1852, Tomo V), suscribiéndose el correspondiente contrato
con fecha de 13 de julio de 2006 (folios 1908, y siguiente, Tomo V). Pasado el
proyecto nuevamente al servicio de Intervención, con fecha de 21 de agosto
de 2006 se volvió a emitir otro informe (folio 1934 y siguiente, Tomo V), en el
que no solo se reiteraban los reparos puestos de manifiesto anteriormente sino
que se advertía a la Gerencia que no se había procedido a suspender la
tramitación del expediente y ello porque, como explicaron los testigos y
firmantes de los informes de intervención, José Luis Roca Gironés y Esther
Pérez Gómez, de conformidad con lo previsto 216 y siguientes del RDL 2/2004
de 5 de marzo que aprueba el TFLRHL, la emisión de los informes con reparo
suponía la suspensión de cualquier acto de contenido económico de un
expediente administrativo, lo que, de hecho, implicaba la paralización del
expediente puesto que no podía autorizarse ningún crédito para dicho
proyecto.
Pese a lo anterior, con fecha de 6 de noviembre de 2006 se procedió
a formular el acta de replanteo previo (folios 1944 y siguiente, Tomo V) con la
intervención de Dominique Perrault como dirección facultativa y el acusado
Norberto Plasencia, concejal de obras, en representación del Ayuntamiento y
en la que éste último afirmó que se tienen las disponibilidad de los terrenos así
como las licencias, autorización y concesiones administrativas pertinentes;
obviando, por tanto, que por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo no
se había iniciado trámite alguno para obtener la autorización que le permitiera
invadir zona de servidumbre de protección ( que debía ser autorizada por la
Comunidad Autónoma) ni tampoco demanio público marítimo terrestre
(autorizada por la DG de Costas) en tanto que tampoco se había suscrito el
Convenio entre la Administración del Estado y el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife a través del cual la Dirección General de Costas daba al visto
bueno a las obras contenidas en el proyecto a ejecutar por el Ayuntamiento.
Pero es más, ese mismo día, 6 de noviembre de 2006, se suscribió la llamada
acta de comprobación de replanteo de inicio de obras (folio 1950 y siguiente,
Tomo V), en el que la dirección facultativa y esta vez, la acusada Loreto Ariz,
como supervisora del Proyecto, hicieron constar que no se advertían
servidumbres aparentes que impidieran el inicio de las obras, y ello pese a que
era evidente lo contrario, puesto que el proyecto invadía tanto servidumbre de
protección, como de tránsito, como dominio público marítimo terrestre, como
muy bien sabía la acusada; además del hecho de que el proyecto aprobado no
contenía referencia alguna a la ocupación de dichos terrenos y sus
consecuencias en orden a la obtención de licencias y autorizaciones de
órganos supralocales, tal y como se desprende de la lectura del proyecto y
como indicaros los peritos judiciales de la APMUN, Carlos Lamas y Carlos
González.
En ese momento se dieron inicio las obras, obviando que la Intervención
Delegada no había emitido informe levantando los reparos. Es más, consta
nuevo informe de dicho servicio con fecha de 29 de diciembre de 2006
(folios 1955 y siguientes, Tomo V), en el que se mantenían los reparos por
incumplimiento de lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, esto es, el informe del órgano sustantivo
correspondiente. Este informe provocó una situación insólita, a criterio de
esta juzgadora, puesto que la empresa constructora no pudo cobrar las
certificaciones de obras que iban emitiendo toda vez que la Intervención
Delegada acordó la correspondiente orden de retención de crédito (folios 1959,
Tomo V). Y pese a ello, no fue hasta el 18 de abril de 2007 cuando la acusada,
Loreto Ariz, emitió el informe requerido (folio 2015, Tomo V), sin mencionar, no
obstante, la legislación aplicable ni la falta de autorizaciones preceptivas de las
que adolecía al proyecto. No fue levantado el reparo hasta el 22 de octubre de
2007 (folio 2048, Tomo V).
Igualmente, consta en autos que con fecha de 28 de diciembre de 2006
tuvo entrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo denuncia suscrita por
la asociación ecologista ATAN (folio 1972 y siguientes, Tomo VII) como
consecuencia del inicio de las obras. En dicho documento, cuyo contenido
fue desechado por la propia Gerencia, se comunicó a la misma que en ese
momento se estaba llevando a cabo procedimiento de deslinde en ese tramo
de costa lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.5 de la
ley de Costas, suponía la suspensión de cualquier de cualquier licencia o
concesión que pudiera afectar a la zona del dominio público marítimo terrestre
y servidumbre de protección.
Y este hecho era conocido por la Gerencia. Consta en autos que el
Ministerio de Medio Ambiente autorizó, mediante resolución de 20 de febrero
de 2006, al Servicio de Costas de Medio Ambiente de Tenerife para la
incoación del expediente de deslinde de los bienes de dominio público
marítimo terrestre del tramo de costas correspondiente a la Playa de Las
Teresitas (folio 873, Tomo III). Esta incoación determinó que con fecha de 20
de abril de 2006 tuviera entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife, resolución de la Demarcación de Costas interesando que por ese
Ayuntamiento se emitiera el informe previsto en el artículo 22.2 b) del
Reglamento General para el desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas RD
1471/1989 de 1 de diciembre. Igualmente, en dicha resolución se advertía de
la previsión dispuesta en el mismo apartado del citado artículo, de tal forma
que se acordaba la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obra
en el ámbito del deslinde (domino público y sus servidumbres) (folio 879, Tomo
III). En contestación a dicha resolución, informó, con fecha de 19 de mayo de
2006, el Director Técnico de Política Territoriales, el acusado Epifanio Gómez
(folios 919 y 920, Tomo III). Luego, era evidente que desde ese momento, y
aun cuando por parte de la Gerencia se iniciaran los trámites
correspondientes, no se iban a tramitar ninguna autorización para proyectos
que afectaran la servidumbre de protección ni el dominio público marítimo
terrestre. Y en ese momento la Gerencia de Urbanismo no contaba con
ninguna autorización previa que le permitiera seguir ejecutando el proyecto y
tampoco iba a ser posible su obtención hasta que culminara el expediente de
determinación de deslinde (hecho que no se produjo hasta el año 2009). Pese
a lo anterior, la tramitación del expediente continuó llegando a iniciarse las
obras en diciembre de 2006.
Pese a las evidentes irregularidades anteriores, el 26 de marzo de 2007,
Dominique Perrault (folio 1582, Tomo V), remite una carta a la Gerencia
de Urbanismo a través de la que interesó autorización para redactar un
modificado del proyecto que suponía ampliar una planta más subterránea
en el edificio de aparcamientos, así como al modificación de las actuaciones
en la estructura de final de playa. Dicha carta contó con el informe favorable
de la acusada Loreto Ariz con fecha de 20 de marzo de 2007 (folio 1585,
Tomo v), informe evacuado pese a los reparos que, de manera paralela,
estaba efectuando la intervención económica. Así se inició el expediente del
Modificado nº1 (folios 1582 y siguiente, Tomo V), tramitado por el Servicio de
Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras; de tal forma que en la sesión
ordinaria del Consejo Rector de 13 de abril de 2007, a prueba la redacción de
dicho modificado (folio 1586 y siguiente, Tomo V), que finalmente se aprueba
en la sesión extraordinaria del Consejo de Administración de 29 de octubre de
2007.
Pero en este momento se da una circunstancia de especial
trascendencia toda vez que ya era conocida por la Gerencia Municipal de
Urbanismo la sentencia de 13 de mayo de 2007 dictada por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del TS que, resolviendo el recurso de casación
4693/2003, estimaba en parte el recurso interpuesto por la asociación Atan
contra el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con
fecha de 18 de septiembre de 2001 sobre la adquirió de determinadas
parcelas, declarando contrario al ordenamiento jurídico dicho contrato. Esta
decisión suponía, de hecho, la imposibilidad de que es suscribiera el
Convenido entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife para la ejecución del proyecto Fase II puesto que el
Ayuntamiento perdía la propiedad de los terrenos que debía ceder al
Ministerio, condición sine qua non para la suscripción del mismo. Así lo
corroboró el testigo Carlos González, ingeniero Jefe de la Demarcación de
Costas de Tenerife, quien durante el plenario fue contundente cuando advirtió
que mientras que la DG de Costas podía ejecutar su parte del proyecto sin
necesidad de la suscripción de dicho convenio de colaboración toda vez que el
Ayuntamiento les había certificado la disponibilidad de los terrenos; la
Gerenecia de Urbanismo necesitaba, inexcusablemente, antes de la
aprobación del proyecto, bien la firma del referido Convenio o bien haber
interesado el otorgamiento de una concesión administrativa que le hubiera
permitido ocupar bienes de dominio público marítimo terrestre.
Sin embargo, la realidad fue muy distinta puesto que el proyecto no solo
se aprobó , sino que se licitó e, incluso, comenzaron a ejecutarse las obras sin
que por parte de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz se
hubiera iniciado cualquier trámite previo o simultáneo para asegurarse que las
obras pudieran llevarse a cabo; además de obviar el hecho de que faltaba por
resolverse el recurso de casación del TS que, de prosperar, como fue el caso,
hubiera resultado absolutamente inviable llevar a cabo el proyecto que fue
aprobado por el citado Consejo Rector.
Una vez determinadas las irregularidades que contó la aprobación,
tramitación e impulso del proyecto Fase II y su modificado nº 1 procede fijar la
responsabilidad de cada uno de los acusados en el caso de autos en relación a
las mismas y si su conducta puede incluirse dentro del tipo del artículo 320.1 y
2 del Código Penal.
Lo anterior, exige tener en cuenta las competencias que cada uno de
los acusados, bien individualmente o como miembros del Consejo Rector
de la Gerencia Municipal de Urbanismo, tenían respecto a la aprobación,
tramitación, información e impulso del proyecto discutido y su modificado nº1.
Costa en autos, informe del testigo Joaquín Castro Bruneto, Director
General de Organización y Régimen Interno del Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, a través del cual se hizo constar las competencias así como el
organigrama de la Gerencia Municipal de Urbanismo (folios 4267 y siguientes,
Tomo VIII). Así, durante el plenario, el referido testigo, ratificó dicho informe, e
indicó que en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, la Gerencia
Municipal de Urbanismo era una organismo autónomo que se encargaba de
las competencias en materia de urbanismo que le fueron atribuidas a través de
sus estatutos.
Igualmente, indicó que la Gerencia contaba con un Consejo Rector ,
a cuyo frente se encontraba el Consejero Director así como un Gerente. A
su vez, el organismo se hallaba integrado por la Concejalía de Urbanismo y
Planificación Territorial y la Concejalía de Proyectos Urbanos, Infraestructuras
y Obras a cuyo frente existía el respectivo concejal delegado. Asimismo
el testigo hizo referencia al llamado Servicio de Edificación, adscrito a la
Concejalía de Urbanismo así como a la Dirección General de Políticas
Territoriales, adscrita también a la Concejalía de Urbanismo y, a su vez, a la
Gerencia Municipal de Urbanismo. En el mismo sentido, y a propósito de la
Concejalía de obras, integrada en la Gerencia, el testigo indicó que estaba
formada por el Servicios de Infraestructuras, Proyectos urbanos y Obras,
integrada por una Jefatura de Servicio así como una dirección técnica y jurídica
y una Sección de infraestructuras, Proyectos urbanos y Obras, unidad más
especializada, integrada en el servicio.
Pues bien, la primera irregularidad que, a criterio de esta juzgadora, se
pudo advertir en la tramitación del expediente, y de la que fueron directos
responsables los acusados, fue la relativa a su iniciación y formación y en este
sentido procede analizar el contenido de la actuación de los acusados Epifanio
Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez.
En este punto es necesario hacer referencia a una circunstancia que tuvo
lugar durante la celebración del juicio oral. Y es que los acusados se acogieron
a su derecho a no declarar o bien se limitaron a contestar las preguntas que
les fueron formuladas por sus respectivas defensas, lo que determinó que
se procediera a la lectura de las declaraciones que fueron prestadas por los
mismos en sede de instrucción, a lo que se opusieron las defensas.
En relación a este hecho procede advertir que las declaraciones que
fueron prestadas por los acusados ante el Juzgado de Instrucción, fueron
llevadas a cabo con contradicción. En consecuencia dicha declaración surte
plenos efectos en el plenario ya que tal como tiene declarado la Jurisprudencia
del TS al respecto, que en Sentencias, entre otras, como la de 11/01/2008 o
de 29/07/2011, "Cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar
silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el juez, el
Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas
declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan
adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a
contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica
retractación ( artículo 714 L.E.Cr. ) o de imposibilidad de practicar la
declaración ( art. 730 L.E.Cr. ). Y ciertamente es claro que no se trata de un
supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no
puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es
que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues
se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr. ). Pero la L.E.Criminal no prevé
otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el
plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la
práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las
declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido
hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del
art. 714 de la L.E.Cr. dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez
y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo
entonces declarado ( S.T.C. 284/2006 de 9 de octubre; y SS.T.S. 830/2006 de
21 de julio; 1276/2006 de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008
de 11 de enero; 25/2008 de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009
de 20 de enero, entre otras)".
La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos permite valorar
las declaraciones que fueron prestadas por los acusados ante el Juzgado de
Instrucción, resultando significativa la negativa de los acusados a contestar
a las preguntas de la acusación que aun cuando se trató de un derecho
de los acusados, no impide valorar dicho silencio en tanto que impidió a
esta Juzgadora conocer la explicación de los acusados respecto a hechos
fundamentales de su actuación y responsabilidad en las decisiones adoptadas
por los mismos.
En cualquier caso, entrando ya a valorar el fondo del asunto y por
los que se refiere a los acusados anteriormente indicados, tal y como indicó el
testigo Joaquín Castro y como se advierte en el artículo 165 del RD 2568/1986
de 28 de noviembre por el que se aprobó el Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, los expedientes
administrativos que sean iniciados de oficio serán encabezados por el acuerdo
u orden de proceder del órgano competente para resolver. Pues bien, en el
caso de autos no puede obviarse el hecho de que el trámite que determinó la
aprobación del proyecto Fase II se inició con un informe de fecha 13 de
diciembre de 2004 del acusado Epifanio Gómez, en su condición de Director
Técnico de Políticas Territoriales (folios 80 y siguientes, Tomo I). En dicho
informes se indicaba que “se pasa a esta Dirección Técnica el documento de
Urbanización redactado por Dominique Perrault y Activitats Arquitectoniques
en relación a la adecuación del planeamiento vigente”. No consta acuerdo ni
orden a raíz del cual el acusado emitió dicho informe. Sí consta, como
documento anterior, escrito de 15 de junio de 2004 dirigido a la Gerencia
Municipal de Urbanismo remitido por el Estudio de arquitectura indicado (folio
81). Pero es más, según la declaración prestada por el propio Epifanio Gómez
en sede de instrucción (folios 3778 y siguientes, Tomo VII), el acusado no
recordaba la razón por la que había informado, creyendo que se lo había
solicitado la Gerencia de Urbanismo. Incluso advirtió que dicho documento se
limitaba a informar, de manera general, sobre la adecuación del proyecto al
Plan General de Ordenación Urbana ( en adelante, PGO) y su modificación
puntual para la Playa de Las Teresitas. Además, indicó que un proyecto de
tales características debía ser informado por múltiple servicios como el
Servicio de Gestión y Planeamiento urbanístico, el Servicio de Edificación en
relación a las dos estructuras que debían levantarse así como el Servicio de
Infraestructuras, Proyectos urbanos y obras, además de los informes jurídicos
pertinentes. Según su propia declaración, su informe genérico no podría servir
para proceder a la aprobación del proyecto, incluso llegó a indicar que no
pensaba que las obras que se incluían en el proyecto se iban a ejecutar, sino
que solo había informado de manera general sobre lo que entendía que era un
proyecto de urbanización.
Luego, resultó evidente que el informe que determinó el inicio del
expediente no solo no se ajustaba formalmente al procedimiento administrativo
correspondiente puesto que ni constaba acuerdo de iniciación ni tampoco se
trató de un “informe-propuesta” conformado por el organismo correspondiente,
como indicó el testigos Joaquín Castro, sino fue emitido por un servicio
que no culminaba las necesidades técnicas que debían ser valoradas en el
proyecto toda vez que no se recabó informe del Servicio de Edificación ni de
Planeamiento y Gestión urbanística.
No obstante, se continuó el curso del expediente, constando en
autos (folio 83, Tomo I), informe, sin fecha, emitido por la acusada Loreto Ariz,
jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras, en
el que sin hacer constar la razón por la que fue emitido el referido informe, ni
estando encabezado por acuerdo del órgano competente, propuso aprobar el
proyecto de ordenación indicado, debiendo ser supervisado por su propio
servicio. En este punto procede advertir que, durante su declaración en sede
de instrucción (folios 3790 y siguiente, Tomo VII), la acusada indicó que su
informe, únicamente, tuvo como finalidad comprobar si el proyecto tenía
memoria, pliego de prescripciones técnicas, presupuesto y planos de
ejecución. Y, tal y como también indicó el acusado Epifanio Gómez, a su juicio
el proyecto debía ser informado por otros servicios como el de gestión y
planeamiento urbanístico así como por parte del servicio de edificación. Así,
del contenido de su propia declaración se desprende que el informe expedido
por la misma, en ningún caso, podría suplir los informes que el resto de
servicios tendrían que haber emitido.
De lo anterior podemos concluir que pese a la envergadura y presupuesto
de este proyecto, los únicos informes técnicos obrantes en autos fueron
efectuados, según sus propios autores, por quienes no eran lo únicos
competentes para informar el proyecto o, cuanto menos, sus informes
carecían de la entidad suficiente para culminar con la aprobación del proyecto
que, finalmente, se produjo durante la sesión del Consejo Rector de 17 de
diciembre de 2004.
Otro tanto puede decirse del único informe jurídico que fue dictado, a
continuación, de los referidos informes técnicos por parte de la acusada
Candelaria Benítez, con fecha de 14 de diciembre de 2004 quien en su
condición de técnico de la coordinación administrativa del Servicio de
Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, y partiendo de los dos informes
anteriores, se acuerda someter el expediente a conocimiento y resolución del
Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, con
propuesta de 1) Aprobar el Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo "Playa
de Las Teresitas", zona San Andrés y que comprende Fase zona Playa de las
Teresitas y fase acceso a Playa y Complementos debiendo ser supervisado
por el Servicio de proyectos Urbanos, lnfraestructuras y Obras antes de la
tramitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese momento las
condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente y los que se
deriven de la normativa vigente. (folio 84 de Tomo I y folio 3280, Tomo VII).
Tampoco este informe debe considerarse ni suficiente, en cuanto al fondo, ni
ajustado al procedimiento a seguir. Y ello porque, una vez más, así lo
reconoció la propia acusada en su declaración prestada en sede de instrucción
(folios 3786 y siguientes). En la misma advirtió que su informe, únicamente,
tenía como finalidad comprobar que el proyecto presentado se ajustaba a la
legalidad vigente en materia de contratos. Por consiguiente, no era su función,
según ella, informar sobre la existencia de las autorizaciones pertinentes al
tratarse de un proyectos de urbanización y edificación que afectaba a zonas de
servidumbre de protección, tránsito y parte del dominio público marítimo
terrestre.
No obstante, su declaración resultó esclarecedora sobre una cuestión. Así
su informe tomó como fundamento los otros dos dictámenes técnicos emitidos
por los acusados Epifanio Gómez y Loreto Ariz y ello pese a que dichos
acusados insistieron en el hecho de que los mismos nunca serían suficientes
para aprobar el proyecto. Y además, pese a que la acusada Loreto Ariz indicó
que no sabía a donde sería remitido su informe, fue la propia Candelaria
Benítez quien advirtió que había sido Loreto Ariz, la jefa de servicio, quien le
había entregado el informe, incluso le había informado del Orden del Día de la
sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004.
La aprobación del Proyecto Ordenación Playa de las Teresitas, Acceso a
Playa y complementos (Fase II) no solo se inició, a criterio de esta juzgadora,
en base a informes insuficientes emitidos por servicios que, según sus
responsables carecían de competencias para avalar por completo el proyecto,
sino que su contenido contravenía la legislación sectorial vigente pese a que
en dichos documentos se afirmaba, precisamente, lo contrario.
De la prueba practicada durante el plenario, del contenido de la
instrucción así como de los informes periciales obrantes autos, sólo puede
llegarse a la conclusión de que el citado proyecto, de haberse llevado a
cabo en su totalidad, invadiría zona de dominio público marítimo terrestre,
lo que exigiría la autorización o, cuanto menos la obtención de concesión
administrativa por parte de la Administración del Estado a través de la
Dirección General de Costas y su demarcación en Tenerife, tal y como se
advierte expresamente en los artículos 31, 42, 51 y 64 de la Ley 22/1988
de 28 de julio de protección, utilización, y policía de costas en relación a los
usos y actuaciones de edificación que afecten a bienes de Dominio público
marítimo terrestres y de otro lado, la servidumbre de protección, que exigiría la
autorización de la Comunidad Autónoma a través del Viceconsejería de Medio
Ambiente y Ordenación del Territorio de Canarias, tal y como se desprende
del artículo 49 y 129 del RD 1471/1989 de 1 de diciembre de aprobación del
Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas.
Que le proyecto supondría dicha invasión se desprende del informe
pericial elaborado por los técnicos de la APMUN, Carlos Lamas y Carlos
González de Ara (folios 3812 y siguientes, Tomo VIII) así como del informe
obrante en autos elaborado por Juan Antonio Troya Martínez, jefe del servicio
de gestión del dominio público marítimo terrestre (folios 4085 y siguientes,
Tomo VIII). Ambos peritos ratificaron sus informes durante el plenario.
Los primeros indicaron que, según informe de 20 de julio de 2009, tanto
las edificaciones contenidas en la zona de “cabecera de playa”, la estructura
de parking y los locales comerciales y “final de playa”, consistente en plaza
mirador sobre la cota del paseo de la playa y un graderío en la ladera de la
montaña con reserva de espacio inferior sin uso definido, invadirían tanto la
zona de servidumbre de tránsito, servidumbre de protección y dominio público
marítimo terrestre.
Así en relación a la estructura de “cabeza de playa” la edificación
invadiría en 7 metros de fondo la zona de servidumbre de protección. Al
respecto indicaron que, durante la instrucción de la causa, emitieron hasta
cuatro informes en los que se hacía consideraciones contradictorias entre sí,
hasta el punto de haber llegado a indicar en uno de dichos informes que el
proyecto no suponía la invasión de la zona de protección. Sin embargo, dicha
aparente contradicción fue explicada durante el plenario donde advirtieron que
existía una discrepancia entre la línea de deslinde recogida en el PGO y su
modificación puntual y la línea de deslinde realmente vigente aprobado por
OM de 3 de mayo de 1961. Así mientras según el PGO la línea de deslinde se
colocaría, en el tramo correspondiente al campo de futbol, por el muro exterior
del mismo, el deslinde aprobado por OM de 1961, único vigente entonces,
discurriría por la línea de juego. Sin embargo, los técnicos fueron tajantes
cuando advirtieron que tomando ambas líneas de deslinde, la construcción
invadiría la servidumbre de protección si bien en dos metros en el caso de la
línea seguida en el proyecto y de siete metros en el caso que se tomara como
referencia la línea de la OM de 1961.
En relación a la invasión de tales estructuras de la zona del dominio
público marítimo terrestres, los peritos fueron absolutamente tajantes en el
sentido de indicar que de haberse llevado a cabo las obras descritas en el
proyecto, parte de las mismas invadirían bienes demaniales.
Dicha afirmación fue suscrita, igualmente, por el perito Juan Antonio
Troya quien, ratificando su informe obrante en autos de fecha 2 de noviembre
de 2009, indicó que la obra ejecutada invadiría 6, 5 metros de la servidumbre
de protección en tanto que el proyecto, de haberse llevado a cabo, invadiría
1.223 m del dominio público marítimo terrestre, todo ello de conformidad con el
deslinde aprobado por OM de 12 de febrero de 2009 que, en ese punto, resultó
coincidente con el deslinde aprobado por OM de 13 de mayo de 1961.
Igualmente, tal y como indicaron los técnicos de la APMUN, el proyecto
preveía la construcción de cinco locales comerciales, siendo así que uno
de ellos, de aproximadamente 200 metros cuadrados, estaría ubicado, si se
hubiera llevado a cabo en zona de dominio público marítimo terrestre.
Pero es más, la invasión por parte del proyecto analizado tanto de la zona
de servidumbre de protección como del dominio público marítimo terrestre
se desprende de las propias actuaciones llevadas a cabo por la Gerencia
Municipal de Urbanismo.
Así no ha sido puesto en duda que, cuando se produjo la aprobación
del proyecto por el Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, estaba
pendiente de suscribirse el Convenio entre la Administración del Estado y el
Ayuntamiento de Santa Cruz a través del cual se procedería a la modificación
del deslinde aprobado por OM de 13 de mayo de 1961 por parte de la
Administración General contra la cesión, por parte del Ayuntamiento, de
una serie de terrenos de su propiedad sobre los que discurrirían la nueva
ordenación de la playa. Dicho convenio sería título habilitante para llevar
a cabo las obras contenidas en el proyecto Fase II en tanto que suponía
la aceptación por parte de la Administración de las mismas. Así carecería
de sentido tener que suscribir dicho convenio y desplegar los esfuerzos
necesarios para ello, según reconocieron los acusados, si el proyecto en
cuestión no supusiera invasión alguna de bienes de domino público.
Igualmente, era evidente la invasión que se produciría en la zona de
servidumbre de protección. De una lado, porque así se desprende de la fincha
LA6 contenida en el PGO de 1992 y su modificación puntual que entraría
en vigor en enero de 2005, donde se advierte expresamente con al parcela
A2a, donde estaba prevista la construcción del edificio de aparcamiento
de locales comerciales, invadía, en parte, la servidumbre de protección. Y
de otro lado, porque con fecha 11 de agosto de 2008 la propia Gerencia
Municipal de Urbanismo interesó de la Viceconsejería de Ordenación del
Territorio, de conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre,
autorización la ejecución de las obras contenidas en el proyecto en la medida
que afectaban a la servidumbre de protección (folio 2435, Tomo V), expediente
de autorización no llegó a concluirse por desistimiento de la Administración
solicitante. Al igual que lo expuesto anteriormente, ningún sentido tendría
haber iniciado dicho trámite si por la propia Gerencia no se entendiera que las
obras invadían dicha zona.
Así las cosas procede advertir que ninguno de los informes elaborados
por los acusados Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez contenía
referencia alguna a la afección por parte del proyecto informado de las
referidas zonas.
Lo primero que llama la atención en este aspecto es que ni Epifanio ,
ni Loreto ni Candelaria, pese a llevar en el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife años y a pesar de los cargos que los mismos ocupaban en el
organigrama de la Gerencia Municipal de Urbanismo, ninguno pudo explicar
durante sus declaraciones en fase de instrucción, qué servicio era competente
para informar sobre el proyecto. Lo que sí tenían claro es que sus servicios no
debían informar en lo que, a criterio de esta juzgadora, eran los aspectos más
polémicos del proyecto, esto es, la afección del mismo a zona de protección
y bienes demaniales para los que no contaban con la preceptiva autorización
así como los aspectos relacionados con la edificabilidad de las construcciones
previstas.
Así Epifanio Gómez insistió en el hecho de que se había limitado a
informar si el proyecto de urbanización se ajustaba al PGO vigente y, según
él, en “términos generales” el proyecto cumplía con el mismo. Sin embargo,
no es creíble que la persona, que según su propia declaración, había sido
corredactor del PGO y su modificación puntual así como el que, según sus
propias palabras, era la persona que “más sabía” sobre el proyecto que estaba
elaborando Dominique Perrault, habiendo asistido a numerosas reuniones con
el mismo y otros acusados en Paris, desconociera que dicho proyecto suponía
invadir zonas que exigían la información de órganos supralocales. Ninguna de
esas salvedades se hizo constar en su informe.
Además, el proyecto no contenía ninguna referencia a las servidumbres
de tránsito, protección o cómo las actuaciones previstas afectarían a la zona
de dominio público marítimo terrestre.
A mayor abundamiento, como dijeron, durante el plenario, los técnicos
de la APMUN, el proyecto carecía de memora urbanística y no contenía ningún
informe sobre edificabilidad. Así el proyecto debía haber llevado aparejado un
estudio detallado relativo a si el mismo incumplía la normativa existente; de tal
forma que, según apuntaron, un proyecto “normal” debería haber sido visado
por el Colegio de Arquitectos que nunca habría dado el visado si el proyecto
no contuviera una ficha comparativa que dijera si el mismo cumple con todos
los aspectos relacionados con afectación de las construcciones a zonas
especialmente protegidas, así como el ajuste de las mismas a los parámetros
de uso, edificación, aprovechamiento y ocupación máxima contenidos en
el PGO y legislación urbanística vigente. Así en el caso de autos, en la
medida que el proyecto era promovido por la propia administración, debían
ser los arquitectos de la Gerencia Municipal de Urbanismo lo que emitieran
dicho informe exhaustivo que, según los propios técnicos declarantes, no se
correspondía con ninguno de los informes técnicos que culminaron con al
aprobación del proyecto.
En cualquier caso, y aun cuando se admitiera a los meros efectos
dialécticos que el acusado Epifanio Gómez solo tenía que informar sobre la
adecuación del proyecto al planeamiento vigente, debe entenderse, como
dijeron los técnicos de la APMUN, que el proyecto incumplía la normativa del
PGO y su modificación puntual en materia de ocupación y edificabilidad de la
parcela A2a, donde, según al ficha LA6 del PGO y modificación, se iba a ubicar
la edificación de aparcamientos.
Así y en relación a la ocupación, entendiendo como tal la parte de
superficie de la parcela susceptible de ser ocupada por una edificación, los
técnicos fueron claros al entender que el proyecto incumplía la normativa
que, en materia de ocupación, preveía el propio PGO. Carlos Lamas y Carlos
González de Ara, ratificando su informe, indicaron que la edificación de cabeza
de playa excedía de la ocupación máxima permitida en dicha parcela por el
propio PGO. En concreto, respecto a la “cara o fachada norte del edificio”, que
daría a la playa, sobrepasaría el límite de alineación exterior previsto en el
citado plan general. Y ello teniendo en cuenta la consideración como fachada
de la zona en la que estarían ubicados los locales comerciales, de conformidad
con lo previsto en el artículo 6.11.4 en relación con el artículo 10.301 del PGO.
Además, fueron tajantes al advertir que el local identificado como nº5, ubicado
en dicha fachada norte, en la medida en que invadíría la zona del dominio
público marítimo terrestre, supondría que la edificación se excedería de la
ocupación de la parcela que llegaría hasta el muro de la playa. Además, en la
zona del edificio que daría al cementerio, los locales previstos en el proyecto
también excederían de la superficie de la parcela A2a prevista en el propio
planeamiento.
Otro tanto se apuntó respecto al cumplimiento del proyecto del coeficiente
de edificabilidad previsto en el PGO para la referida parcela, entendiendo como
coeficiente de edificabilidad, la máxima cantidad de m2 que se pueden levantar
en una parcela a edificar. Pues bien, según los peritos, de los datos obtenidos
por de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Comunidad
Autónoma, y no de ningún informe del Ayuntamiento obrante en autos o
anexo al proyecto, la superficie de la parcela A2a sería de 3871,83 euros,
fijándose en la ficha LA6 de la modificación puntual del PGO, un coeficiente
de edificabilidad de 0.76 m2/m2, lo que supondrían una superficie edificable
de 2.962,30 m2, superficie que no está justificada en el proyecto que, sin
embargo, si consta justificada una superficie de 7.936 m2 para el parking y
1586,80 m2 para locales comerciales. Así, según los técnicos, considerando
que la superficie de los locales es computables a efectos de edificabilidad
(1586,80 m2), a lo que hay que añadir el local nº 5 ubicado en dominio público
de aproximadamente 200 metros2, quedaría por edificar una superficie de
1.175 m2. Sin embargo, considerando que la zona más próxima al cauce del
barranco debe tener la consideración de planta y no de sótano o semisótano,
de conformidad con lo previsto en el artículo 10.5.4 ,toda vez que en dicha
fachada aparecen huecos diáfanos que absorben todo el espacio comprendido
entre el suelo y el techo, debe procederse a su computación a efectos de
edificabilidad, sobrepasando, por tanto, el coeficiente dispuesto en el propio
planeamiento.
Es cierto que, según el informe aportado por la defensa y elaborada por
el perito Damián Quero, el PGO preveían una edificación de Libre composición
para la zona, razón por la que no habría que tener en cuenta las alineaciones
exteriores y rasantes; sin embargo, frente a estos argumentos, los peritos
advirtieron que dicha construcción de libre composición, en ningún caso,
podría exceder de límite de la ocupación de la parcela, como ocurre en este
caso.
Por consiguiente, no puede decirse que el proyecto informado cumpliera
totalmente con el PGO vigente en aquel momento, corredactado por el
acusado Epifanio Gómez, cuanto menos en relación a la ocupación de las
parcelas, aspecto respecto al cual el acusado sí tenía competencias para
informar.
Pero, a criterio de esta juzgadora, dicho proyecto incumplía en otros
dos aspectos que el acusado Epifanio Gómez debía informar. Así, de un lado,
como dijo el perito de la APMUN Carlos Lamas, el proyecto no contenía
ninguna pronunciamiento respecto al tratamiento y evacuación de aguas
residuales, básico en todos los proyectos de urbanización, máxime en el caso
de autos donde se iba a construir sobre suelo urbano no consolidado, y que
debió haber advertido el acusado. Y, de otro lado, en relación a los usos de los
locales ubicados en la estructura del edificación cabeza de playa así como la
propia edificación que estaría ubicada al final de la playa. Dichas
construcciones no tenían uso definido, dejándolo a salvo de futuras
intervenciones. Sin embargo, el acusado informó favorablemente el proyecto, a
sabiendas de que al invadirse las zonas de dominio público marítimo terrestre,
los usos de los locales invasivos debían estar definidos a efectos de que la
Dirección General de Costas pudiera, en su caso, proceder emitir las
correspondientes autorizaciones, tal y como reiteró tanto el perito Juan Antonio
Troya como el testigo Carlos González, responsables del área de demarcación
de la DG de Costas en Tenerife.
Es cierto que el acusado Epifanio Gómez sostuvo que su informe
era previo o puramente preliminar, desconociendo que tuviera como finalidad
servir de inicio para la aprobación del proyecto. Sin embargo, cuesta creer
dicha afirmación. El informe de 13 de diciembre de 2004 elaborado por el
mismo, en ningún momento, hizo referencia a que se trataba de un informe
preliminar sino que se encabeza, textualmente, el asunto diciendo que se
refiere al proyecto de urbanización elaborado por Dominique Perrault y Estudio
de Arquitectos Activities, emitiendo un informe respecto a la totalidad del
proyecto sin hacer referencia alguna al evidente hecho de que no se trataba
solo de un proyecto de urbanización sino que contenía la previsión de levantar
dos importantes edificaciones, en cabeza y fondo de playa. Y aun cuando se
admitiera que el acusado, únicamente, debía informar sobre el ajuste del
proyecto al PGO vigente, como Director Técnico de Políticas Territoriales y
corredactor del citado PGO y su modificación posterior, debía haber
relacionado de manera exhaustiva y como correspondía a un proyecto de tal
envergadura, el ajuste del mismo a la legalidad vigente. Pero es más, tal y
como se puede desprender de la lectura del proyecto y como indicaron los
peritos judiciales, el mismo carece de memoria tanto descriptiva como
urbanística, adolecía de cualquier referencia a la superficie de la parcela,
coeficiente de edificabilidad, justificación de la misma en el proyecto,
calificación del suelo sobre el que se iba a llevar a cabo, usos de los locales,
zona de limitación del ejercicio del derecho de propiedad, luego no se alcanza
a comprender qué parámetros tuvo en cuenta el acusado para entender que el
proyecto cumplía con el planeamiento vigente, si no contenía ninguna
referencia al mismo.
Por tanto, a criterio de esta juzgadora, advertir que el proyecto “cumplía
en líneas generales” obedecía a la intención de dar apariencia de legalidad a
un proyecto que incumplía algunos aspectos esenciales del planeamiento en
vigor, especialmente, en materia de ocupación y edificabilidad de la parcela
en al que estaría ubicado el edificio de aparcamientos y locales que, como
hicieron constar los peritos en su informe, suponía que las alineaciones del
proyecto y las del PGO no coincidían, lo que hubiera exigido la modificación
del PGO para permitir llevar a cabo las obras contenidas en el proyecto
informado.
Resultó significativo que el acusado, Epifanio Gómez, indicara que no
sabía que su informe iba ser tenido en cuenta para la aprobación definitiva
del proyecto y eso pese a que tan solo tres días después de que lo emitiera,
desconociendo a petición de quién, tuvo lugar la sesión de 17 de diciembre
de 2004 del Consejo Rector de la Gerencia de Urbanismo, del que formaba
parte el servicio del acusado, y a la que acudió como asesor con voz pero
sin voto, teniendo que ser convocado, previamente para ello junto con el
correspondiente orden del día, tal y como se prevé en los propios estatutos de
la Gerencia de urbanismo (artículo 10.1 de los Estatutos publicados en BOP de
Santa Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2002 ).
También resultó sorprendente que el acusado Epifanio Gómez indicara,
durante la instrucción, que no era competente ni para informar sobre la
adecuación de las edificaciones existentes en el proyecto ni las obras de
urbanización contenidas en el mismo, pese a lo cual emitió dicho informe,
insisto, sin poder aclarar la razón por la que lo emitió ni para qué fue emitido
puesto que, según su propia declaración, carecía de cualquier competencia
para informar sobre el proyecto, como no fuera sobre la “idea global” del
mismo, afirmación que atenta a toda lógica procediendo de quien era Director
General del Políticas Territoriales, adscrita a La Concejalía de Urbanismo,
además de tratarse de una de las personas que, junto con otros acusados
como Manuel Parejo, Norberto Plasencia, José Domínguez y Loreto Ariz,
participó activamente en los contactos que todos afirmaron haber mantenido
tanto en La Isla como en Paris con Dominique Perrault como redactor del
proyecto.
En cualquier caso, la intervención del acusado no acabó aquí sino
que siendo consciente de que el proyecto carecía de los informes exhaustivos
que precisaba así como de las autorizaciones necesarias para invadir zonas
demaniales y de especial protección, continuó participando en las sucesivas
sesiones del Consejo Rector, en su condición de asesor. Así consta en las
actas del Consejo de 10 de noviembre de 2005 en el que se autorizó el inicio
del expediente de contratación (folio 3538 y siguientes, Tomo VII) y en la
sesión de 8 de junio de 2006 (folios 3422 y siguientes, Tomo VII) en la que se
acordó la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A. En esta última
sesión se dio, además, un hecho fundamental. Ha quedado acreditado que en
febrero de 2006 se inició por La Dirección General de Costas el expediente
para la modificación del deslinde, hecho que fue comunicado a La Gerencia
Municipal de Urbanismo a la que, además, advirtieron que, durante la
tramitación del expediente, se suspendía la concesión de cualquier licencia,
autorización o concesión para ocupar la zona afectada. De este hecho era
perfecto conocedor el acusado Epifanio Gómez quien, además, emitió el
informe requerido por Costas. Pese a ello nada informó al respecto,
continuándose con la tramitación del expediente y adjudicación de las obras. Y
ello amparándose en una especie de “obligación de guardar silencio” puesto
que, según él, “nadie le preguntó”; excusa que debe considerarse inadmisible.
En relación al deslinde, procede llamar la atención sobre uno de los
argumentos expuesto por el acusado Epifanio Gómez para justificar la emisión
del informe favorable al proyecto analizado. Así el acusado indicó que el
deslinde que tuvo en cuenta para asegurar que el proyecto se ajustaba a la
legalidad vigente no era el aprobado por OM de 3 de mayo de 1961. Sin
embargo, procede advertir al respecto que, como indicaron los responsables
de la Demarcación de Costas que depusieron durante el plenario, Juan
Antonio Troya y Carlos González, el único deslinde que se encontraba vigente
en aquel momento y, por tanto, el único que debía tenerse en consideración
era el de 1961. Y es que no se puede llegar a otra conclusión si, además, se
advierte que en el borrador del Convenio que se iba a suscribir entre el
Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
con la finalidad de llevar a cabo las obras incluidas en el proyecto Fase II, se
indicaba la necesidad de modificar el único deslinde vigente, haciendo expresa
referencia al aprobado por OM de 3 de mayo de 1961. Y este hecho tenía que
ser conocido por el acusado, como se deduce del resultado del expediente de
deslinde iniciado por la Dirección General de Costas que fue aprobado en el
año 2009 y que, en relación al punto discutido, coincidía con el fijado por la
OM de 3 de mayo de 1961.
Debe traerse a colación la propia documentación que fue presentada,
durante el plenario, por la representación de Epifanio Gómez. Se trató del
documento que contenía la descripción del puesto de trabajo del acusado
como Director Técnico de Políticas Territoriales.
Lo primero que llama la atención es que, según la descripción empleada
en el propio documento, el Director Técnico resuelve problemas y emite
informes técnicos “de gran complejidad y relevancia”. Esta afirmación contrata
con un hecho innegable y es que Epifanio Gómez “despachó” el informe
sobre la adecuación al planeamiento del proyecto Fase II en apenas “unas
líneas” haciendo referencia al “cumplimiento general” del proyecto al PGO, lo
que parece incompatible con su obligación de elaborar informes de especial
complejidad, máxime en el caso de autos al tratarse de un proyecto de gran
envergadura y trascendencia económica y social.
Pero, además, de dicho documento se extrae una información
fundamental en el caso de autos. Y es que el apartado E) del mismo establece
las competencias del acusado en materia de planeamiento urbanístico y
territorial, habiéndose resaltado por la defensa del acusado la competencia del
mismo en la emisión de informes previos y vinculantes sobre la adecuación
al PGO de cualquier instrumento de ordenación urbanística pormenorizada.
Al respecto conviene advertir que la consideración del proyecto Fase II
como instrumento de ordenación urbanística pormenorizada contrasta con la
definición del proyecto como meramente urbanizador utilizada por parte de la
defensa, incluso de lo que dijo el perito Damián Quero, propuesto a instancia
del coacusado José Domínguez. Y de otro lado, si Epifanio Gómez tenía la
obligación de emitir dicho informe con carácter previo y vinculante, no se
explica por qué dijo, durante la instrucción, que no sabía la razón por la que
había informado, y menos aún que tratándose de un “informe vinculante”,
el acusado se haya limitado a redactar, como dijo textualmente, un informe
genérico relativo a una “idea global” desconociendo que fuera a ser usado por
el Consejo Rector para la aprobación del proyecto.
Por todo lo anterior, a criterio de esta juzgadora, no cabe duda que
emitió su informe para dotar de legalidad a un proyecto que carecía de ella en
la medida en que no se ajustaba al planeamiento vigente. Y para ello actuó
en clara connivencia con el resto de acusados prestándose a las directrices
que recibía de los responsables políticos del área que ocupaba pese a ser
consciente de la arbitrariedad de las mismas. En atención a lo anteriormente
expuesto, debe ser considerado autor de un delito de prevaricación urbanística
del artículo 320.1 del Código Penal.
Otro tanto debe decirse de la intervención de la acusada Loreto Ariz, Jefa
del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras de La Concejalía
de Obras públicas integrada en La Gerencia de Urbanismo.
Ya se puso anteriormente de manifiesto que la acusada emitió un informe,
sin fecha, (folio 83 Tomo I y folio 3279, Tomo VII) tanto o más escueto que el
del acusado Epifanio Gómez. En apenas un par de líneas, Loreto Ariz, pese
a su condición de Jefa de servicio, propuso aprobar el proyecto que le fue
remitido para informe. Al igual que Epifanio Gómez, la acusada manifestó,
durante la instrucción, desconocer quien tenía que informar sobre la posible
afección de las obras contenidas en el proyecto a las zonas de servidumbre de
protección, tránsito y zonas de dominio público marítimo terrestre, y régimen
de autorizaciones. Como tampoco sabía qué servicio tenía que indicar que el
proyecto se ajustaba al planeamiento vigente o cual tenía que informar sobre el
cumplimiento de la legislación medioambiental. Lo que sí tenía claro es que su
servicio no debía informar sobre tales aspectos.
Sin embargo, llama la atención el contenido de su informe en el que
advertía que su servicio tendría que verificar, antes de la licitación de las
obras, el cumplimiento de las condiciones que pudiera imponer el Ministerio
de Medio Ambiente y legislación aplicable. Preguntada en fase de instrucción
sobre dichas condiciones que advertía en su informe, siendo así que se negó
a contestar cualquier pregunta durante el plenario, la acusada se limitó a
decir que se trataba de “un asunto medioambiental”, pero sin poder precisar
de qué se trataba. Esta respuesta, vaga e imprecisa, evidencia, a criterio de
esta juzgadora, que la acusada sabía que la aprobación del proyecto requería
aprobación del Convenio previo entre el Ministerio de Medio Ambiente y el
Ayuntamiento de Santa Cruz, entre otros motivos, porque como dijo Epifanio
Gómez, la acusada tuvo una participación muy activa en los contactos y
trabajos previos que derivaron en la redacción del proyecto.
Además, la acusada, durante la instrucción, dijo que sabía que se había
estado trabajando de manera paralela con Costas desde hacía dos años y que
había un acuerdo previo tácito entre Costas del Ministerio de Medio Ambiente
y el Ayuntamiento de Santa Cruz, acuerdo que sabía no se había firmado
en el momento que emitió el informe, afirmando, de manera sorprendente
teniendo en cuenta su cargo dentro del organigrama de La Administración
pública, que no sabía si la existencia de dicho acuerdo suplía el cumplimiento
de los trámites legalmente establecidos para la obtención de los autorizaciones
correspondientes para invadir bienes demaniales. Dicha respuesta no es
admisible para quien resultaba ser la Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos,
Infraestructuras y Obras, en el que dichas cuestiones debían estar a la orden
del día.
Dijo igualmente la acusada que desconocía si el proyecto invadía
servidumbre de tránsito, de protección y zona de dominio público marítimo
terrestre, cosa harto sorprendente si, como indicaron tanto los peritos de las
APMUN, como el Ingeniero Jefe, Juan Antonio Troya, como el propio perito
de la defensa de José Domínguez, Damián Quero, era evidente que las obras
contenidas en el proyecto invadían esas zonas, hecho que tenían que haber
conocido la acusada, en la condición que ostentaba.
En cualquier caso de la declaración sumarial prestada por la acusada
pareció desprenderse que su labor de informar era, poco menos, que
incidental, limitándose a valorar si el proyecto tenía una memoria, planos,
precios y prepuesto. Nada más era de su competencia.
Sin embargo, esta afirmación contrasta con las competencias que,
legalmente, y según informe obrante en autos firmado por Joaquín Castro
Bruneto, tenía dicho servicio. En efecto, en dicho informe se hizo constar
que el servicio del que era jefa la acusada Loreto Ariz era competente en :
Supervisión y coordinación en la redacción, seguimiento y dirección de
proyectos urbanos, infraestructuras y obras, Coordinación de los distintos
proyectos y tramitación de los diferentes contratos y convenios que afecten
al Servicio, Seguimiento y control de los proyectos del sector con financiación
europea, Asistencia técnica al resto de los sectores y órganos municipales
en el ejercicio de sus funciones. Además, como también indicó dicho testigo,
el servicio se encuentra integrado por la sección de proyectos urbanos,
infraestructuras y obras, como unidad, más especializadas, pero dependiente
de la primera que cuentra entre sus competencias, la supervisión e informes de
proyectos y obras de promoción pública y privada, cuya gestión corresponda al
Ayuntamiento.
Pues bien, cuesta creer, al amparo del catálogo de competencias del
servicio que dirigía la acusada, siendo la encargada de supervisar la redacción
y seguimiento de tales proyectos así como el análisis del impacto de las
infraestructuras, en general, que su informe no contuviera la más mínima
referencia al hecho de que la ejecución del proyecto supondría la invasión
de las zonas anteriormente descritas así como a la necesidad de obtener las
autorizaciones preceptivas para ello. Máxime cuando la memoria del proyecto
no contenía ninguna referencia a la incidencia de la construcción a desarrollar
en el dominio público marítimo terrestre como tampoco existía ningún informe
de adecuación de dicho proyecto al planeamiento vigente, como no fuera
el informe previo de Epifanio Gómez que la acusada dijo desconocer en el
momento en que llevó a cabo el suyo.
Tampoco había sido sometido el proyecto al correspondiente estudio
de impacto ambiental de conformidad con lo exigido por la Ley 11/1990. Es
más, admitiendo las alegaciones vertidas por la acusada, el proyecto de
iba a aprobar con un solo informe técnico, el suyo y ello pese a la evidente
complejidad que el mismo entrañaba, como pudo comprobar en los más de
dos años de trabajos que dijo haber mantenido con Costas para la aprobación
del proyecto.
A mayor abundamiento, si como la acusada hizo constar durante su
declaración, el proyecto debía ser informado por otros servicios como el de
gestión urbanística o el de edificación, no se explica cómo la única referencia
que hizo Loreto Ariz al respecto, fue a la necesidad de comprobar que se
cumplían las condiciones que pudiera poner el Ministerio de Medio Ambiente.
Otro de los aspectos que debe llevar a concluir que la acusada Loreto
Ariz era consciente de que su informe tenía como único objetivo dotar
de apariencia de legalidad a un proyecto que, a todas luces, incumplía la
normativa vigente se desprende a la intervención que la misma tuvo durante
la celebración de la sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004,
en la que participó en su condición de asesora. Conviene recordar que, en
ese momento, la acusada ya debía saber, porque lo tenía delante, que el
proyecto se iba a aprobar con solo dos informes técnicos. El suyo, que según
su propia declaración era insuficiente porque no abarcaba todos los aspectos
necesarios, y el de Epifanio Gómez pese a que, según la propia acusada,
nunca había visto que los proyectos de tales características fueron informados
por el Director Técnico de Políticas Territoriales.
Pues bien, según el acta de dicha sesión (folios 3566 y siguientes. Tomo
VII), la acusada tomó la palabra para informar a los miembros del Consejo
del contenido del proyecto así como de su forma de financiación, haciéndose
constar durante dichas sesiones que una vez aprobado el mismo se pasaría a
información pública recogiéndose las alegaciones que pudiera derivarse tanto
de particulares como de otras Administraciones; Sin embargo, esto no se hizo
pese a que según su propio informe era su servicio el que debía comprobar
que estos requisitos se cumplían antes de proceder a la licitación de las obras.
No obstante, pese a ello, se continuó con la tramitación del expediente
como ya se hizo constar anteriormente, sin que, en ningún momento, la
acusada supervisara el cumplimiento de las condiciones que pudiera imponer
el Ministerio de Medio Ambiente, pese a que estuvo presente como asesora
en todas y cada una de las sesiones del Consejo Rector, acta de constitución
de mesa de contratación, apertura de plicas, adjudicación de obras, emitiendo
los correspondientes informes favorables. Y ello pese a que, incluso en su
informe anterior al Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, se indicó que
todas estas circunstancias se comprobaría con carácter previo al procederse
a la licitación de las obras. Es evidente que no fue así porque las obras
se adjudicaron a la entidad OHL S. A, con su informe favorable sin haber
comprobado, con carácter previo, el cumplimiento de la legalidad vigente.
También se mantuvo completamente impasible pese a que la
Intervención Económica puso reparos al proyecto hasta en cuatro ocasiones
por cuestiones que, precisamente, debía haber comprobado la acusada,
esto es, la existencia de un acta de replante previo y el informe del órgano
sustantivo tal y como se exige en los artículos 128 y 129 del Ley de contratos
de las Administraciones Públicas.
Además, en relación al acta de replanteo previo procede advertir, como
ya hizo constar, que con fecha de 6 de noviembre de 2006, cuando ya se
había suscrito contrato para la ejecución de las obras, se formalizó tanto el
acta de replanteo previo como el acta de comprobación de replanteo e inicio
de obras en la que la acusada hizo constar que no existían servidumbres
afectadas, afirmación que resulta impensable viniendo de quien había asumido
la supervisión del proyecto, resultando evidente que las obras invadían la zona
del dominio público marítimo terrestre. Pero es más, y aun admitiendo que su
servicio no fuera el competente para informar al respecto de esa invasión, no
consta que, en ese momento, se hubiera emitido informe técnico o jurídico
alguno que abordase dicha cuestión.
En relación al informe de 18 de abril de 2007 que emitió la acusada en
contestación a los reparos de la Intervención Delegada respecto a la falta de
proyecto informado por órgano competente, conviene advertir que el mismo no
contenían referencia alguna a la falta de autorizaciones para la invasión de las
zonas de protección ni a la falta de estudio de impacto ambiental, como exige
la legislación sectorial canaria al respecto. Nuevamente, se trató de un informe
suscrito para provocar el levantamiento formal del reparo.
Pero la intervención de la acusada no acabó aquí. Ya se indicó
anteriormente que con fecha de 26 de marzo de 2007, por el Director del
Proyecto Dominique Perrault se puso de manifiesto la necesidad de modificar
el proyecto original, ampliando una plaza más de aparcamiento en la zona de
cabeza de playa así como algunas modificaciones puntuales en la actuación
de final de playa.
Pues bien, pese a todo lo anterior, la acusada Loreto Ariz volvió a
informar de manera favorable con fecha de 30 de marzo de 2007 pese
a conocer que se había obviado la intervención de otros servicios de La
Gerencia, los reparos expresados por La Intervención Delegada y que los
únicos informes técnicos del expediente eran el suyo y el de Epifanio, según
su propias palabras, insuficientes para aprobar el proyecto inicial, mucho
menos para proceder a la aprobación del modificado, si bien el Consejo Rector
autorizó la redacción del proyecto modificado nº 1 (sesión de 13 de abril de
2007), habiéndose aprobado definitivamente en la sesión de 29 de octubre
de 2007, debiendo hacer constar el hecho que, en este caso, no constaba ni
informe urbanístico ni jurídico alguno en relación al modificado nº1 proyectado.
Pese a ello, llegó a suscribirse el contrato correspondiente con la misma
empresa OHL, puesto que no suponía coste adicional, formalizándose la
correspondiente addenda al contrato de 13 de julio de 2006.
A criterio de esta juzgadora, y de todo lo expuesto, solo puede llegarse
a la conclusión de que la acusada Loreto Ariz cuando emitió sus informes
sabía que el proyecto adolecía de las autorizaciones necesarias para
llevar adelante las obras contenidas en el mismo. No se había suscrito el
correspondiente convenio con Costas que permitiera a La Gerencia llevar a
cabo las obras, como tampoco se había obtenido la preceptiva autorización
de La Viceconcejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, como sí se
hizo posteriormente, con fecha de 11 de agosto de 2008 cuando ya, incluso,
se había paralizado las obra. Tampoco se había remitido el proyecto a La
Administración estatal, lo que, al igual que el trámite anterior, se hizo en
enero de 2008 cuando se remitió, únicamente, el proyecto del modificado nº1.
Además, dichas actuaciones se llevaron a cabo, precisamente, por su servicio,
ahora sí competente cuatro años después de haberse aprobado, pero que por
razones desconocidas no era competente para recabar dichas autorizaciones
en diciembre de 2004, cuando se aprobó el proyecto.
Igualmente, no se había llevado a cabo el acta de replanteo previo, ni el
informe emitido por la misma se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 128 de la
Ley de Contratos de las administraciones Públicas, como le fue debidamente
comunicado, pese a lo cual siguió evacuando informes con la sola finalidad de
dotar de legalidad la tramitación de un proyecto plagada de irregularidades.
En este sentido, y al igual que el acusado Epifanio Gómez, la acusada se
prestó a emitir dichos informes siguiendo las directrices de quienes eran los
responsables políticos de sus áreas, incurriendo, por tanto, en la comisión
de dos delitos del artículo 320.1 del Código Penal, cometidos en relación a la
tramitación del proyecto inicial y del modificado nº1.
En definitiva, y por lo hasta aquí expuesto la aprobación del Proyecto
ejecutivo Ordenación del Frente Playa de las Teresitas. Acceso a Playa y
complementos. Fase II y su modificado nº1, únicamente, contaron con dos
informes técnicos insuficientes, según los propios autores, esto es, Epifanio
Gómez y Loreto Ariz, quienes, curiosamente, eran los técnicos que estuvieron
presentes durante los trabajos y contactos previos para llevar a cabo su
redacción, habiéndose prescindido del resto de informes que debían ser
emitidos por otros servicios de la Gerencia de Urbanismo con competencia en
la materia, tales como servicio de Edificación y servicio de Gestión Urbanística
y Planeamiento, lo que, a criterio de esta juzgadora, obedeció a la intención de
los acusados de eludir cualquier defecto que, sin duda, se hubiera advertido
por tales servicios.
En este punto, procede analizar la intervención de la acusada Candelaria
Benítez. Tal y como se hizo constar anteriormente Candelaria Benítez elaboró
el único informe jurídico que obra en el expediente para la aprobación del
proyecto que fue sometido a votación en sesión ordinaria del Consejo Rector
de 17 de diciembre de 2004 (folios 3280, Tomo VII). En dicho informe y
tomando como base los dos informes técnicos anteriores emitidos por Epifanio
Gómez y Loreto Ariz, se propuso aprobar el proyecto Ordenación Frente Playa
de Las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos (Fase II). Dicho dictámen
no hacía ninguna mención a la existencia de autorizaciones preceptivas
exigidas por la legislación vigente, la adecuación del proyecto al delinde, ni
la concurrencia de cuantos informes exigen las diversas leyes sectoriales.
Así aun cuando como dijo Loreto Ariz en su declaración sumarial, la acusada
Candelaria Benítez era la única jurista de este servicio, su informe se limitó a
reproducir los que había elaborado los técnicos que la precedían.
Durante su declaración sumarial (folios 3786 y siguiente, Tomo V II), dijo
que tales cuestiones no eran de su competencia. Sin embargo, este hecho
contrasta con la documental obrante en autos.
Así cuando con fecha de 20 de diciembre de 2007, La Demarcación de
Costas de Tenerife comunicó a La Gerencia Municipal de Urbanismo que no
podía llevar a cabo las obras porque el Convenio de colaboración entre ambas
Administraciones no se había firmado, fue la acusada Candelaria Benítez,
ocupando el mismo puesto que en diciembre de 2004, quien emitió propuesta
informe solicitando de La Demarcación de Costas que se pronunciara sobre
los títulos habilitantes para llevar a cabo las obras (informe de 11 de febrero de
2008, folio 2094 y siguientes) y quien advirtió a La Demarcación de Costas que
en tanto no se pronunciaran seguiría con las ejecución de las obras (informe
de 28 de febrero de 2008, folios 2108 y siguientes). En ambos casos, esta
vez sí, el informe propuesta llevaba el conforme de Loreto Ariz como Jefa del
Servicio y el VºBº de la acusada Luz Reverón como Consejera Directora de la
Gerencia Municipal de Urbanismo en aquel momento.
Pero es más, con fecha de 11 de agosto de 2008 la acusada Candelaria
Benítez, interesó de La Viceconsejería de Ordenación del Territorio, de
conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre, autorización
la ejecución de las obras contenidas en el proyecto en la medida que
afectaban a la servidumbre de protección (folio 2435, Tomo V). Luego si era la
acusada quien tenía que solicitar la autorización por invasión de la servidumbre
de protección, era ella quien, cuando emitió su informe de 14 de diciembre de
2004, tenía la obligación de comprobar si dichas autorizaciones constaban,
como, por otro lado, exigía los artículos 128 y 129 de la Ley de contratos de las
Administraciones Públicas, lo que entraría dentro de su competencia puesto
que, como indicó en fase de instrucción, su informe estaría referido, en todo
caso, a los aspectos de la contratación del proyecto. En este sentido, con su
actuación incurrió en la comisión de un delito del artículo 320.1 del Código
Penal, en tanto que se prestó a la emisión de un informe contrario de manera
evidente a la legislación vigente en la materia.
A criterio de esta juzgadora, los acusados anteriormente indicados se
limitaron a emitir informes obvios y vacíos sin ningún contenido sustancial, con
la sola intención de dotar al expediente de apariencia de legalidad, consientes,
puesto que era evidente, que si hubieran efectuado un informe conforme a
derecho y de acuerdo con sus competencias, se comprobarían las carencias
del proyecto, haciendo imposible su aprobación hasta tanto no se solventaran
las cuestiones técnicas y jurídicas que se habían puesto de manifesto
anteriormente.
Pero resultó obvio, y escapa a toda lógica pensar que los acusados,
Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, en sus respectivas
condiciones de asesores y funcionarios, actuaran por iniciativa propia y al
margen de sus superiores, en este caso, de los responsables políticos tanto
de La Concejalía de Urbanismo como de Obras Públicas que también han
sido acusados, Manuel Parejo, Norberto Plasencia, José Domínguez y Luz
Reverón. Así que, a continuación, procede determinar si estos acusados
actuaron con la conciencia de que las diferentes resoluciones que fueron
dictadas tenía como finalidad hacer efectiva la voluntad particular de los
mismos por encima del interés general y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho.
En relación al acusado, Manuel Parejo, no ha sido objeto de
discusión, en tanto que consta en autos, que fue Concejal de Urbanismo y
Consejero director de La Gerencia Municipal de Urbanismo entre los años
2003 y 2007, momento a partir del cual siguió vinculado al Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife, pero no a La Concejalía de Urbanismo. Tampoco
resultó controvertido que el acusado, en la condición anteriormente indicada,
presidió la sesión del Consejo Rector de La Gerencia el 17 de diciembre de
2004 cuando se aprobó el proyecto debatido, volviendo a presidir la sesión de
10 de noviembre de 2005 en la que se acordó la aprobación del expediente de
contratación y pliego de cláusulas administrativas, y la de 14 de octubre de
2006 en la que se acordó el pliego de condiciones económico administrativas
que debían regir el procedimiento de adjudicación de las obras por concurso
público abierto. Igualmente Manuel Parejo, en idéntica condición, presidió la
constitución de la mesa de contratación, y el acto de apertura de plicas,
presidiendo la sesión de 8 de junio de 2006 en la que se acordó aprobar la
adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A, procediéndose, finalmente, la
firma del contrato con fecha de 13 de julio de 2006, acto en el que intervino, en
representación de La Gerencia, el propio acusado. Posteriormente, Manuel
Parejo volvió a presidir la sesión del Consejo Rector de 13 de abril de 2007 en
la que se acordó aprobar la realización por parte del arquitecto Dominque
Perrault del modificado nº1, que se aprobó en la sesión del Consejo Rector de
29 de octubre de 2007, esta vez presidida por la acusada Luz Reverón, en su
condición de nueva Concejal de Urbanismo desde junio de 2007, pero en la
que intervino y votó favorablemente el acusado Manuel Parejo.
Tanto su declaración en fase de instrucción (folios 3685 y siguientes,
Tomo VII) como sus contestaciones frente a las preguntas que, durante el
plenario, le efectuó su defensa, únicas que el acusado contestó, giraron
entorno a una idea. El acusado recalcó su condición de “político”, sin
cualificación técnica ni jurídica suficiente en materia de urbanismo, lo que, a
su entender, le obligaba a tener una “confianza ciega” en los informes técnicojurídicos que se emitieran para la tramitación, aprobación del proyecto e
impulso del expediente administrativo analizado. Incluso, durante el juicio oral,
indicó que su función era la de coordinar los debates que se llevaban a cabo
durante las sesiones del Consejo Rector así como ejecutar los acuerdos que
se aprobaban por el órgano colegiado, a lo que no podía negarse puesto que
habían sido alcanzados por mayoría de sus miembros.
Al hilo de esto, tanto en sede de instrucción como durante el plenario,
negó tener cualquier conocimiento técnico y jurídico del proyecto, en tanto que
dijo desconocer que el mismo no se ajustaba al planeamiento vigente, que no
contaba con las autorizaciones pertinentes, ni siquiera que fueran necesarias o
que invadía zona de servidumbre de protección y de dominio público marítimo
terrestre. En fin, el acusado no sabía nada.
Sin embargo, a criterio esta juzgadora, otra cosa bien distinta se
desprendió tanto de su propia declaración sumarial como de sus actuaciones
durante la tramitación del expediente como de la documental obrante en autos
que, por evidente, no pudieron pasar desapercibidas al acusado.
Lo primero que sorprende es que aun cuando Manuel Parejo insistió
en su “ignorancia técnica y jurídica en materia de urbanismo”, precisamente
lo contrario se dedujo de su declaración sumarial, en la que se evidenció su
conocimiento tanto del contenido del proyecto como de las vicisitudes del
mismo. Así, ante el Juzgado de Instrucción, explicó que en la ejecución del
proyecto intervendrían dos Administraciones, La Central y al Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife. Que la obra dio sus primeros pasos de financiación
en los años 1999-2000, que urbanismo tuvo una intervención fundamental
modificando el Plan General de Ordenación, y que dicha modificación
determinó la redacción del proyecto ejecutivo que se aprobó en el Consejo
Rector de 17 de diciembre de 2004. Igualmente hizo constar que estaban en
negociaciones con Costas desde el año 2000 y 2003 y que Costas se había
comprometido a aprobar el proyecto.
En relación a la tramitación del expediente administrativo llamó la
atención que aun cuando el acusado indicó que desconocía dicho trámite,
ignorando, poco menos, la competencias propias de su servicio, sí que tenía
perfecto conocimiento del contenido de los informes que fueron emitidos
por los acusados Epifanio Gómez y Loreto Ariz así como del ámbito de las
competencias de ésta última pese a tratarse, según él, de un servicio que,
aun integrado en La Gerencia que él presidía, pertenecía a otra Concejalía
delegada como era la de Obras Públicas. Así indicó que a Epifanio Gómez
le correspondería informar sobre la adecuación del proyecto al planeamiento
urbanístico siendo Loreto Ariz, como jefa del Servicio de Proyectos urbanos,
Infraestructuras y Obras quien elaboraría la propuesta de aprobación al
Consejo Rector.
En relación al contenido del proyecto y las obras que se iban a llevar
a cabo, procede destacar que, ante el Juzgado de Instrucción, el acusado
afirmó que en diciembre de 2004, cuando se aprobó el proyecto, ya sabía las
obras que el mismo contenía, destacando la construcción de un aparcamiento
en la zona de cabeza de playa en el que, el propio acusado, reconoció que
aparejaría “aparcamientos, restaurantes, y algún uso público tipo guardería o
así”. Además, explicó las alturas que tendría el edificio así como la necesidad
de modificar el viario y el cauce del barranco.
Otro tanto puede decirse respecto a la autorizaciones que debía llevar
aparejada la aprobación del proyecto puesto que pese a que Manuel Parejo
dijo, al inicio de su declaración sumarial que “es imposible que supiera que las
obras a ejecutar afectaban tanto a dominio público como a la servidumbre de
protección y que necesitaban autorizaciones preceptivas”…a reglón seguido
afirmó que “las autorizaciones preceptivas son siempre posteriores porque
primero hay que tener un proyecto para luego pedir las autorizaciones..”.
Además, resultó sorprendente que el acusado supiera de la necesidad de
dichas autorizaciones pero desconociera quien tenía que pedirlas, aunque en
la misma declaración indicó que “entendía que estaban dados tácitamente los
permisos”.
La valoración de la declaración de Manuel Parejo exige llegar a la
conclusión de que el acusado, como no podía ser de otra forma, estaba al
tanto del contenido del proyecto como de las cuestiones técnicas y jurídicas
relacionadas con el mismo y era consciente de los impedimentos que suponía
llevarlo a cabo. Era evidente. Se trataba de uno de los proyectos más
importantes que, tanto por su su trascendencia económica y social, iba a
acometer el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través de La Gerencia
de Urbanimo que el acusado presidía.
Manuel Parejo obvió decir que ya era Concejal de Urbanismo cuando
en el año 2001, La Gerencia acordó aprobar la redacción del proyecto básico
Ordenación del Frente Maritimo de la Playa de Las Teresitas. Zona de San
Andrés, que se encomendó al arquitecto Dominique Perrault. También olvidó
mencionar, aunque otros acusados como Epifanio Gomez y Loreto Ariz sí lo
advirtieron, que fueron numerosos las reuniones que tanto él como otro de
los acusados, Norberto Plasencia, tuvieron con Dominique Perrault para tratar
cuestiones relacionadas con el proyecto.
Pero es más, fue el propio acusado, Manuel Parejo, quien dijo que los
pasos para modificar el frente de La Playa de Las Teresitas se iniciaron,
incluso, con anterioridad a la aprobación del proyecto, y que supuso la propia
modificación del Plan General de Ordenación Urbana, entre otras cosas, para
adaptar el proyecto a las exigencias de Costas, lo que implicó la redacción
del proyecto ejecutivo que fue aprobado el 17 de diciembre de 2004. Además,
procede llamar la atención sobre la intervención que el acusado tuvo durante
la sesión ordinaria del Consejo Rector de diciembre de 2004, en la que tomó la
palabra para explicar las bondades del proyecto así como la necesidad de que
se llevara a cabo (acta del consejo rector, folios 3566 y siguiente, Tomo VII).
Era evidente que el acusado sabía.
El acusado, Manuel Parejo, afirmó desconocer las autorizaciones
que debía implicar la aprobación del proyecto; sin embargo, otra cosa se
desprende tanto de la documental obrante en autos como de sus propias
actuaciones.
En efecto, el acusado conocía que para la aprobación del proyecto
era exigible el sometimiento del mismo a un estudio detallado de impacto
ambiental. Así se desprende de su propio proceder puesto que obra en
autos (folio 4898, tomo IX) informe de 6 de octubre de 2004 emitido por
La Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de La
CCAA en el que se hizo constar que, con fecha de 5 de mayo de 2004, La
Gerencia Municipal de Urbanismo había remitido a dicho organismo copia del
proyecto ejecutivo “Ordenación Playa de Las Teresitas” a efectos de obtener
un pronunciamiento respecto al sometimiento del proyecto a evaluación
de impacto ambiental de conformidad con lo previsto en la Ley canaria 11/
1990 de 13 de julio, habiendo informado dicho organismo de la necesidad de
dicho estudio por contemplar proyectos de obras que suponían un aumento
de la superficie de la playa, precisando autorización de órgano sustantivo
competente. No es creíble que el acusado desconociera de la existencia de
dicho informe, solicitado La Gerencia que él dirigía.
Resultó sorprendente que el acusado negara conocer las autorizaciones
precisas para aprobar el proyecto, pese a que fue la propia Gerencia
de Urbanismo la que remitió el proyecto al Gobierno de Canarias para
obtener un pronunciamiento al respecto; pero más sorprendente resultó que
nada de esto constara en el expediente administrativo que culminó con la
aprobación del proyecto por parte del Consejo Rector de La Gerencia de
Urbanismo, tratándose de un informe que sí obraba en la copia del expediente
administrativo que tramitó La Dirección General de Costas para la aprobación
y ejecución del proyecto de debía aprobar y licitar dicha administración. Así
del resultado del informe que pidió La Gerencia nada se sabía en el momento
en que fue aprobado ni se supo con posterioridad puesto que no consta
incorporado al expediente.
Otro tanto puede decirse en relación a la invasión, por parte de las obras
contenidas en el proyecto, de servidumbre de protección y zona de dominio
público marítimo terrestre. A criterio de esta juzgadora, este hecho también era
conocido por el acusado Manuel Parejo.
Y es que fue el propio acusado quien, durante la fase de instrucción,
dijo que sabía que era necesario tanto la autorización de la CCAA para la
invasión de la servidumbre de protección como de la DG de Costas en relación
a la zona del dominio público marítimo terrestre, resultando contradictorio
respecto al momento en que debían otorgarse puesto que aun cuando en un
principio dijo que debían ser posteriores a la aprobación del proyecto, despues
indicó, en la misma declaración sumarial, que entendía que las habían dado
“tácitamente”. Pues bien, es evidente que lo que sí conocía el acusado eran
las negociaciones que se estaban llevando a cabo entre La Gerencia de
Urbanismo, a cuyo frente estaba el acusado como Consejero Director, y La
Dirección General de Costas. Y dicho convenio tenía como finalidad autorizar
que las obras contenidas en el proyecto que iba a ejecutar el Ayuntamiento
pudieran invadir el dominio público marítimo terrestre para lo cual sería
necesario, la modificación del deslinde vigente hasta ese momento, esto es, el
de mayo de 1961 así como la renuncia por parte del Ayuntamiento de Santa
Cruz a la concesión administrativa que tenía sobre la playa de Las Teresitas,
así como la cesión al Ministerio de Medio Ambiente de una serie de terrenos
que le permitirían a ésta ejecutar su parte del proyecto. Como era evidente,
según declaró el testigo Carlos González, Ingeniero Jefe de la Demarcación de
Costas de Tenerife y Juan Antonio Troya, Ingeniero encargado del Dominio
Público, y como tenía que conocer el acusado puesto que, de lo contrario,
carecería de sentido los trabajos previos desplegados por ambas partes para
firmar dicho convenio, sin la firma del mismo no podía llevarse a cabo las
obras. Y el acusado sabía que, en el momento en que fue aprobado el
proyecto el 17 de diciembre de 2004, dicho convenio no se había firmado.
Como también fue consciente de la falta de firma de dicho documento, básico
para ejecutar el proyecto, en todas y cada una de las sucesivas sesiones del
Consejo Rector presidido por el mismo a través de la cuales se aprobó el
pliego de condiciones técnico administrativas, se convocó la mesa de
contratacion, se procedió a la apertura de plicas, se aprobó la adjudicación del
proyecto, se firmó el contrato con la empresa adjudicataria e, incluso, llegaron
a iniciarse las obras a finales del año 2006.
Dijo el acusado que una vez aprobado el proyecto en diciembre de 2004,
se había remitido a La Dirección General de Costas que lo había sometido a
información pública, aprobando la totalidad del proyecto. Sin embargo, esta
afirmación no es cierta. Del acta de la sesión del 17 de diciembre de 2004
que obra incorporada a las actuaciones (folios 3566 y siguientes, Tomo VII)
se desprende que, únicamente, se acordó comunicar al arquitecto Dominique
Perrault el resultado de dicha sesión, jamás se acordó comunicar o remitir
a Costas o a la otra administración afectada el proyecto, cosa que sí hizo el
Ministerio de Medio Ambiente durante la tramitación de su proyecto ejecutivo.
Dijo el acusado que Costas había dado su visto bueno a la totalidad
del proyecto. Nuevamente, se trata de una afirmación que no se ajustó a la
realidad de la documental obrante en autos. En la propia memoria descriptiva
del proyecto elaborado por Dominique Perrault se hizo contar que se trataba
de una actuación global con dos proyectos ejecutivos diferenciados, que debía
ser tramitados, aprobados y licitados de manera independiente por el Ministerio
de Medio Ambiente, en relacion a la llamada Fase I y por el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife, en relación a la Fase II. Así se desprende del
acuerdo sobre financiación de proyectos obrante en autos (folio 1636, Tomo
V) y así se deduce claramente del propio informe emitido por la acusada
Loreto Ariz con fecha de 8 de noviembre de 2005 (folio 1701, Tomo V). En
el mismo se hizo constar que La Dirección General de Costas del Ministerio
de Medio Ambiente estaba sometiendo a información pública el proyecto con
presupuesto base de 15.727.100,90 euros, resultando evidente que se trataba,
única y exclusivamente, de su proyecto ejecutivo puesto que el presupuesto
del proyecto ejecutivo promovido por La Gerencia Municipal del Urbanismo
era, claramente, superior. Nuevamente se trató de un informe que fue emitido
para aparentar que se estaban cumpliendo los trámites de la legalidad vigente.
Pero es más, el testigo Carlos González, ingeniero jefe de la Demarcación
de Costas en Tenerife, dijo que La Dirección General de Costas tramitó y
aprobó su proyecto Fase I porque para el mismo no era necesario la firma del
referido Convenio toda vez que La Gerencia Municipal de Urbanismo les había
certificado la disponibilidad de los terrenos.
Esta circunstancia, además, provocó una irregularidad más cometida. Y
es que, tal y como obra en las actuaciones (folio 4819, Tomo IX), el acusado
Manuel Parejo certificó que con fecha de 22 de junio de 2006 en sesión
extraordinaria, el Consejo Rector de La Gerencia de Urbanismo había iniciado
los trámites para comenzar el expediente de cesión de terrenos a favor de
La Dirección General de Costas, certificando la disponibilidad de los terrenos
para que dicha entidad pudiera llevar a cabo las obras de su proyecto. Sin
embargo del contenido del acta (folio 3419, Tomo VII) se desprende que,
durante la sesión extraordinaria, el servicio de gestión y planeamiento advirtió
la necesidad de, con carácter previo a iniciar el expediente de cesión de dichos
terrenos, se procediera a llevar a cabo los correspondientes proyectos de
segregación de las parcelas afectadas y del viario. Nada de esto se comunicó
a La Dirección General de Costas, entidad a la que únicamente se certificó la
disponibilidad de dichos terrenos.
Igualmente, el testigo Carlos González indicó que aun cuando pudiera
haberse aprobado el proyecto antes de la firma del convenio, carecía de
sentido adjudicar las obras e iniciarlas puesto que sin la firma del mismo no
había podido llevarse a cabo ni un solo movimiento de tierras.
Además, el citado testigo puso de manifiesto otra circunstancia que
ya fue expuesta con anterioridad. En febrero de 2006 La Demarcación
de Costas fue autorizada para iniciar el expediente de modificación del
deslinde de 1961, hecho que fue debidamente notificado al Ayutamiento de
Santa Cruz de Tenerife, con la advertencia de que se suspendía todas las
autorizaciones y licencias sobre las zonas afectadas; luego si en ese momento
La Administración Local, a través de La Gerencia, hubiera solicitado alguna
autorización para llevar a cabo las obras del proyecto, no se habría concedido.
Y este hecho era conocido también por el acusado quien, en su declaración
ante el Juzgado de Instrucción, reconoció que en el año 2006 La Dirección
General de Costas le notificó ese hecho, aunque desconocía el efecto que
producía, afirmación que tampoco es aceptable puesto que dicha advertencia
fue puesta expresamente en la comunicación remitida al Ayuntamiento. En
ese momento el acusado sabía que ni se había firmado el Convenio ni se
iba a poder autorizar ninguna concesión administrativa que, al margen del
Convenio, hubiera permitido invadir bienes demaniales. Pese a ello, permitió la
continuación arbitraria de la tramitación del expediente.
Manuel Parejo también sostuvo, durante la declaración, que contaban
con el visto bueno del Gobierno de Canarias para llevar a cabo el proyecto
aprobado, amparándose para ello en el Convenio de fecha 20 de septiembre
de 2005 suscrito entre La Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, El
Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para
la encomienda de gestión al Ayuntamiento de la actuación en la Playa de Las
Teresitas. Sin embargo, esto no fue lo que indicó, durante el plenario, el testigo
Sebastián Jesús Ledesma, entonces Director General de Infraestructuras
Turísticas. El testigo fue claro cuando advirtió que a través de dicho convenio
se otorgó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife una encomienda de
actuación que, a diferencia de la encomienda de obra, implicaba que sería
el Ayuntamiento quien tenía que tramitar, aprobar e impulsar el proyecto
ajustándose a la legalidad vigente, siento así que la fiscalización del Gobierno
de Canarias era a los solos efectos de comprobar que la financiación que
asumía la administración autonómica iba destinada a la obra. El Gobierno de
Canarias no aprobaba el proyecto y la firma del Convenio de septiembre de
2005, en ningún caso, implicaba que el Ayuntamiento no solicitara ni obtuviera
las autorizaciones pertinentes para llevar a cabo el proyecto. Lo que por otro
lado, resulta lógico, a criterio de esta juzgadora, teniendo en cuenta que dicho
convenio se suscribió por La Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias
debido, sin duda, al interés turístico de la actuación que se pretendía llevar
a cabo. Y esto debía ser conocido por el acusado, Manuel Parejo, con más
razón, incluso, teniendo en cuenta su condición de cargo político.
También sostuvo el acusado que ningún técnico puso reparo u objeción
alguna durante la tramitación del expediente. Esta afirmación tampoco
se ajustó a la realidad. Obra en autos, que La Intervención Delegada del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife emitió cinco informes planteando
reparos al expediente que se estaba tramitando. Así con fecha de 9 de
noviembre de 2005 (folio 1703, Tomo V), 14 de marzo de 2006 (folio 1802 y
siguientes, tomo V), 19 de mayo de 2006 (folio 1844, Tomo V), 21 de agosto
de 2006 (1934 y siguientes, Tomo V) y 29 de diciembre de 2006 (1955, tomo
V), los miembros de dicho servicios José Luis Roca y Esther Gómez indicaron
de manera continua y reiterada que el expediente adolecía de dos aspectos
fundamentales: la falta de informe del órgano sustantivo que se ajuste a
la legalidad vigente así como la falta de acta de replanteo previo, ambos
requisitos exigidos de manera inexorable y previa por el artículo 128 y 129
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la aprobación
del proyecto y posterior adjudicación de las obras. No es creíble que dichos
informes fueran desconocidos por el acusado, Manuel Parejo. No es aceptable
que el acusado, conocedor de que dichos reparos suponían la suspensión de
la tramitación del expediente puesto que así se hizo constar en los mismos,
siguiera votando a favor de la continuación, llegando incluso hasta iniciar las
obras a finales de 2006 pese a que los reparos no fueron levantados hasta el
informe de 22 de octubre de 2007 (folio 2048, Tomo v).
Dijo el acusado, durante la instrucción, que los reparos formulados
por la Intervención Delegada eran una mera discrepancia de interpretación
entre diferentes servicios del Ayuntamiento. Nuevamente, esta excusa no
es aceptable. Los reparos formulados por la Intervención produjeron un
efecto básico en la ejecución del proyecto y es que se paralizó el crédito
destinado a la misma. Hasta el punto de que pese a haberse iniciado las
obras, La Intervención Delegada retuvo el crédito, negándose a abonar las
certificaciones de obras que iba presentando la entidad adjudicataria, siendo
así que las órdenes de retención de crédito fueron firmadas por el propio
acusado (folio 1959, Tomo V). Es impensable que Manuel Parejo desconociera
los efectos de los reparos formulados, sobre todo porque suponía que la
entidad constructora no estaba cobrando los trabajos llevados a cabo.
Otro tanto puede decirse respecto a la expectativa de firma del Convenio
con Costas, condición sine qua non para llevar a cabo el proyecto aprobado.
No puede obviarse el hecho de que dicho convenio del que, al parecer,
se redactaron varios borradores, nunca fue firmado. Circunstancia que,
evidentemente, conocía el acusado en el momento en que se celebró la sesión
de 17 de diciembre de 2004 aprobando el proyecto, como también conocía
que dicho convenio seguía sin firmarse durante todas y cada una de las
actuaciones llevadas a cabo con posterioridad y que culminaron en el propio
inicio de las obras.
El acusado sostuvo que la intención de ambas Administraciones era
firmar el convenio y, a criterio de esta juzgadora, esta intención existía. Sin
embargo, Manuel Parejo no desconocía que una de las condiciones para
la firma del mismo era, además de la modificación del deslinde, la cesión
al Ministerio de Medio Ambiente de unas parcelas que, a su vez, fueron
adquiridas por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife mediante escritura
pública de compraventa de fecha 18 de septiembre de 2001, tratándose de los
terrenos que eran necesarios para llevar a cabo el Plan Parcial de las Teresitas
que, a su vez, fue aprobado en sesión plenaria del Ayuntamiento con fecha
de 23 de julio de 2001. El acusado era consciente de que dichos actos fueron
recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, de la tal forma que
con fecha de 28 de abril de 2003, la Sala de lo Contencioso Administrativo
del TSJ de Canarias inadmitió dicho recurso; Sin embargo, contra dicha
sentencia la misma asociación recurrente, Asociación Coordinadora Ecologista
El Rincón, interpuso recurso de casación ante el TS con fecha de 24 de junio
de 2004, recurso que fue contestado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife como parte recurrida.
Así las cosas, durante la aprobación y posterior tramitación del proyecto
ejecutivo y adjudicación de obras, el acusado, Manuel Parejo, como Concejal
de Urbanismo era consiente de que si el TS estimaba el recurso, jamás podría
llevarse a cabo la firma del Convenio con Costas, luego no habrían obtenido
la autorización para invadir la zona de dominio público marítimo terrestre, no
pudiendo llevar a cabo el proyecto aprobado, que fue lo realmente ocurrido.
Pese a ello, el acusado votó favorablemente la incoación, tramitación e impulso
del expediente hasta llegar a iniciarse las obras, actuación que solo puede
estar motivada por el ánimo de anteponer su interés personal en llevar a cabo
el proyecto aprobado, al interés general y al sentido común que, sin duda,
obligaban a firmar el convenio antes de, si quiera, iniciar la tramitación del
expediente administrativo, como puso de manifiesto el testigo Carlos González.
No obstante, y pese a que la tramitación del expediente indicado
se hallaba plagada de irregularidades y reparos, tuvo lugar otro hecho
sorprendente.
Así con fecha de 26 de marzo de 2007 el arquitecto director del
proyecto Dominique Perrault (folio 1582, Tomo V) interesó la autorización para
la redacción de un modificado del proyecto ejecutivo que afectaría,
fundamentalmente, a la estructura de cabeza de playa dotándola de una plaza
subterránea más de aparcamiento y a la estructura de final de playa,
adaptándola al planeamiento. Así tras el único informe de la acusada Loreto
Ariz (folio 1584, y siguiente, Tomo V), en el que no se hacía mención alguna al
cumplimiento de la legislación sectorial vigente, y, esta vez, sin informe jurídico
de ningún tipo, en sesión ordinaria del Consejo Rector de 13 de abril de 2007,
se acuerda aprobar la redacción del modificado (folio 1586, Tomo V);
circunstancia que, únicamente, se volvió a notificar al arquitecto solicitante.
Todo lo cual culminó con la aprobación del modificado nº1 en sesión
extraordinaria de 29 de octubre de 2007, esta vez presidida por la acusada Luz
Reverón pero con la intervención y voto favorable del acusado Manuel Parejo.
Nuevamente, el acusado actuó a sabiendas de que el proyecto Fase II se
había aprobado sin los informes suficientes para ello, pese a los reparos
formulados por la Intervención Delegadas, y sin haber obtenido las
autorizaciones pertinentes para invadir bienes demaniales y zona de
servidumbre de protección; además de adolecer el proyecto de cualquier
estudio que analizara el impacto ambiental y ecológico de las obras
proyectadas, pese a que era consciente de la necesidad del mismo puesto que
así se lo habían indicado desde la Administración autonómica competente.
Pese a lo anterior, votó a favor de las diferentes resoluciones que se fueron
adoptando en relación al expediente administrativo siendo consciente de su
injusticia y arbitrariedad, razón por la que procede considerarle responsable de
dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal, en
relación al proyecto Fase II y su modificado nº1.
A continuación procede analizar la actuación del acusado Norberto
Plasencia. Según el informe elaborado por el testigo Joaquín Castro Brunetto ,
en su condición de Director General de Organización, planificación estratégica
y régimen interno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (folios 4267 a
4269, Tomo VIII), el acusado fue concejal de La Corporación local, al menos,
durante dos mandatos, de 2003 a 2007 y de 2007 a 2011. Durante el primero
de ello, y mediante Decreto de La Alcaldía de 7 de enero de 2005 se produjo la
delegación de la materia de infraestructuras y obras en el acusado, delegación
que abarcaba la facultad de dirigir y gestionar el Servicio de Proyectos
urbanos, infraestructuras y obras de La Gerencia Municipal de Urbanismo.
Dicha delegación se produjo, nuevamente, durante el segundo mandato. El
acusado ocupó la concejalía de Servicios Públicos hasta que a partir del 7
de enero de 2005 pasó a la concejalía delegada. No obstante, y aun cuando
no se hizo constar en dicho informe el propio acusado reconoció durante su
declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 4325 y siguientes, Tomo VIII)
que estuvo ocupando La Concejalía de Infraestructuras y obras también desde
el año 1995 a 2003, lo que también advirtió el acusado Epifanio Gómez en su
declaración sumarial (folios 3778 y siguientes, Tomo VII).
No ha sido objeto de discusión la intervención que el acusado tuvo
durante la tramitación del expediente analizado. Así consta en autos que el
mismo asistió al Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004 en su condición
de concejal de Servicios Públicos, así como a la sesión de 10 de noviembre
de 2005 en la que se aprueba el expediente de contratación, asistiendo
igualmente a la constitución de la mesa de contratación, apertura de plicas,
y sesiones posteriores 14 de octubre de 2006 en la que se acordó el pliego
de condiciones económico administrativas, la sesión de 8 de junio de 2006 en
la que se acordó aprobar la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A,
Posteriormente, el acusado también estuvo presente en la sesión del consejo
13 de abril de 2007 en la que se acordó aprobar la realización por parte del
arquitecto Dominque Perrault del modificado nº1, que se aprobó en la sesión
del Consejo Rector de 29 de octubre de 2007, en la que también intervino
Norberto Plasencia. Excepto en la primera, en el resto de sesiones intervino
en su condición de concejal delegado en materia de Proyectos urbanos,
infraestructura y obras.
Pues bien, el acusado Norberto Plasencia, durante su declaración
sumarial (folios 4324 y siguientes. Tomo VIII), alegó, básicamente, lo mismo
que el resto de acusados, esto es, que no sabía nada. No sabía que el
proyecto aprobado en sesión de 17 de diciembre de 2004 invadía servidumbre
de protección y zona de dominio público marítimo terrestre. Desconocía
cualquier trámite del expediente y ello pese a que era el servicio que el propio
acusado dirigía y gestionaba, el que se encargó del inicio y de la tramitación
del expediente.
Sin embargo, de su declaración sumarial se desprende que Norberto
Plasencia conocía “algo más” del proyecto. En efecto, no puede obviarse
el hecho de que fue concejal de Infraestructura y Obras durante los años
1995 y 2003, época durante la cual, según el otro acusado Manuel Parejo,
se produjeron los contactos necesarios para llevar a cabo la modificación del
Frente de La Playa de Las Teresitas y durante la cual se produjeron varias
reuniones con el arquitecto Dominique Perrault que era el encargado de la
redacción del mismo. Y en estas reuniones tuvo intervención activa el acusado
y no en una sola reunión en Paris, como dijo en fase de instrucción, sino en
varias ocasiones, como indicó Epifanio Gómez, en la suya.
Dijo el acusado que, durante esos encuentros, se hablaba de la obra
y de la división de la actuación en dos fases, una tramitada por el Ministerio de
Medio Ambiente y otra por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, si bien
“en ningún momento se habló de permisos ni de costas ni de la comunidad
autónoma”. Sin embargo, cuesta creer dicha afirmación y ello porque como
han reconocido tanto el resto de acusados como los testigos, fueron
constantes y anteriores las reuniones entre ambas partes a efectos de
concretar los aspectos del Convenio que se iba a suscribir y que a cambio de
la autorización de La Dirección General de Costas para la ejecución del
proyecto Fase II que suponía la invasión de dominio público, La Corporación
Local tenía que ceder una serie de terrenos, renunciar a la concesión
administrativa que tenía sobre la playa, debiendo proceder, además, a la
modificación del deslinde. Dicho Convenio, básico para llevar a cabo el
proyecto Fase II, no se firmó y de eso era plenamente consciente en acusado,
Norberto Plasencia quien, en su misma declaración, indicó que “sabía que se
estaba tramitando un convenio con Costas”.
Así y pese a ello, el acusado siguió votando favorablemente en todas y
cada una de las sesión del Consejo Rector en las que intervino, amparándose
en el hecho de que tendría que haber sido Costas la que paralizara las obras
si invadían bienes demaniales, obviando el hecho de que, tal y como se
desprende de las diferentes sesiones del Consejo Rector, nunca se notificó
a dicha Administración ni la aprobación del proyecto el 17 de diciembre de
2004, ni las sucesivas actuaciones que tuvieron lugar hasta que se paralizaron
las obras, no siendo hasta en año 2008, cuando, por primera vez, se remiten
las copias del proyecto a La Dirección General de Costas y a la CCAA
para pedir la pertinente autorización por invadir la zona de servidumbre de
protección marítimo terrestres. Si por parte de los acusados no se había
puesto en conocimiento de la Administración Estatal y Autonómica el inicio
del expediente, como sí hizo la DG de Costas durante la tramitación del suyo,
nada podría haber alegado al respecto dicha Administración.
De hecho cuando La Dirección General de Costas tuvo conocimiento
de la denuncia de Atan, ya iniciadas las obras, emitió el informe de 27 de
diciembre de 2007 a través del que, expresamente, advertía a La Gerencia
Municipal de la falta de autorización para llevar a cabo obra alguna puesto que
no se había firmado el Convenio correspondiente que implicaba la autorización
para invadir bienes demaniales. Una vez más, los acusados obviaron el
trámite correspondiente de información pública y comunicación al resto de
administraciones, puesto que la repuestas de los mismo iba a ser evidente,
esto es, la falta de cualquier autorización para llevar a cabo el proyecto.
Dijo el acusado que no le constaba la existencia de obstáculo alguno en
la tramitación del expediente. Tampoco esta afirmación puede admitirse. Y
es que, tal y como se hizo constar en relación al acusado, Manuel Parejo, La
Intervención Delegada emitió hasta cinco informes formulando reparos, uno de
ellos la falta de acta de replanteo previo a la aprobación del proyecto que no
se llevó a cabo hasta el 6 de noviembre de 2006 (folio 1944 y siguientes, Tomo
V).
Respecto a esta actuación, procede llamar la atención sobre el hecho de
que para levantar ese acta se produjo la comparecencia del acusado, Norberto
Plasencia, por parte del Ayuntamiento, afirmando que se contaba con todas la
autorizaciones pertinente, afirmación que hizo consciente de que ni se había
firmado el convenio, por tanto, no se había obtenido la autorización de costas,
ni se había tramitado la correspondiente autorización del Gobierno de Canarias
para invadir servidumbre de protección pese a que el edificio de aparcamientos
previsto en el proyecto iba a invadir dicha zona, como reconoció el acusado en
su propia declaración sumarial.
Afirmó el acusado que “daba por hechos que las autorizaciones estaban”.
Sin embargo, lo que no dijo el acusado es cómo llegó a dicha conclusión.
Conviene llamar la atención sobre el hecho de que el expediente relativo a
unas obras de tal envergadura se inició con tres informes generales y sin
contenido sustancial emitidos con fecha de 13 y 14 de diciembre de 2004,
sin que conste ni un solo documento del que se desprende, si quiera, que
se había iniciado el trámite para obtener cualquier autorización del resto
de administraciones implicadas hasta agosto de 2008 cuando se pidió
autorización, por primera vez, al Gobierno de Canarias a través de La
Viceconsejería de Ordenación Territorial.
Al igual que el resto de acusados, Norberto Plasencia dijo haber actuando
confiando en los informes favorables de los técnicos. Sin embargo, a criterio
de esta juzgadora, no puede obviarse el hecho de que los acusados se
encargaban de dirigir sus áreas, tal y como indicó la acusada Loreto Ariz en su
declaración cuando afirmó que recibía directrices de los responsables políticos
de La Gerencia Municipal de Urbanismo y de su concreto servicio, del que fue
responsable el acusado.
Pese a todo lo anterior y siendo conciente de todas las
irregularidades que se han puesto de manifiesto, la intervención del acusado
continuó. Así como ya se ha hecho constar anteriormente, con fecha 26 de
marzo de 2007, el arquitecto director solicitó autorización para redactar un
modificado del proyecto, informando favorablemente la acusada Loreto Ariz,
jefa del servicio quien recibía directrices del concejal encargado, como ella
misma indicó, procediéndose a autorizar dicha redacción en el Consejo rector
de 13 de abril de 2007, teniendo lugar su aprobación en la sesión de 29 de
octubre de 2007, en la que el acusado Norberto Plasencia tuvo una activa
intervención explicando la necesidad del modificado pero obviando las
irregularidades y la falta de autorizaciones de la que adolecía. Además, llama
la atención que el acusado tuvieran perfecto conocimiento del contenido del
proyecto en relación a plantas de altura, rasantes, volumetría y otros aspectos
técnicos pero desconociera un aspecto fundamental del mismo, esto es, los
permisos y autorizaciones necesarios para llevarlo a cabo, máxime cuando la
obtención de los mismos implicaba, necesariamente, la colaboración con otras
administraciones públicas con las que se encontraban en permanente contacto
y colaboración, como los acusados dijeron.
De lo anterior se desprende que Norberto Plasencia actuó consciente
de las irregularidades que plagaban la tramitación del expediente así como
de la carencia de las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las
obras contenidas en el proyecto aprobado, movido con la clara intención
de anteponer su interés propio y particular en ejecutar el mismo, al interés
general. En este sentido debe ser responsable en concepto de autor de dos
delitos de prevaricación del artículo 320.2 del Código Penal en relación al
proyecto inicial Fase II y de su modificado nº1.
En relación del acusado José Domínguez Pastor, procede advertir que,
según el informe anteriormente citados elaborado por el testigo Joaquín
Castro, el acusado estuvo al frente a La Concejalía de Infraestructuras y obras
en la legislatura que comenzó en julio de 2003, si bien a partir del 7 de enero
de 2005, asumió competencias, únicamente, en materia de vivienda, pasando
la materia de infraestructuras y obras al coacusado Norberto Plasencia.
A criterio de esta juzgadora, la declaración sumarial de José Domínguez
(folios 4375 y siguiente, Tomo VIII) fue, sin duda, la más esclarecedora. Fue
el único acusado que indicó cómo se había iniciado el expediente puesto que
ni los técnicos ni los responsables políticos anteriormente citados, en su afán
de eludir cualquier responsabilidad, sabían quien había ordenado el inicio
del mismo. Así José Domínguez dijo que La Gerencia de Urbanismo había
interesado la redacción del proyecto y, posteriormente, había solicitado informe
del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras que él dirigía.
Además fue el primer acusado que reconoció, como era lógico, ser
consciente de que el proyecto afectaba a la zona del dominio público marítimo
terrestre y también afectaba a la servidumbre de protección. Igualmente,
sabía que para llevar a cabo el proyecto precisaba de dos autorizaciones, de
La Administración del Estado y del Gobierno de Canarias; si bien entendía
que, primero, era necesario una aprobación preliminar del proyecto para,
posteriormente, solicitar las autorizaciones pertinentes. Sin embargo, lo cierto
es que en la sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004 no se
aprobó un proyecto preliminar en aras de iniciar los trámites para obtener las
autorizaciones pertinentes sino que se acordó aprobar el proyecto e iniciar
el expediente de contratación y de eso fue consciente el acusado quien, no
obstante, votó a favor.
Dijo el acusado que confiaba en los informe favorables de los técnicos,
pero también procede destacar que fue el propio acusado quien reconoció que
los únicos informes que acompañaron la aprobación del proyecto en diciembre
de 2004 fueron el del acusado Epifanio Gómez, respecto al cual José
Domínguez dijo que “no sabía por qué había informado si no formaba parte
de su servicio y tampoco sabía quien le había pedido que informase” y otro
informe técnico de la acusada Loreto Ariz, jefa del servicio, respecto a quien
“suponía” que había llevado a cabo “todos los trámites”; si bien no constaba ni
un solo documento en relación a las peticiones de autorización pertinentes.
Igualmente, procede advertir que José Domínguez conocía de la
existencia del convenio entre Costas y el Ayuntamiento que no llegó a firmarse
y cuesta creer que, conociendo de su existencia, no supiera el contenido del
mismo.
Dijo el acusado que desconocía si las autorizaciones de las que adolecía
el proyecto cuando fue aprobado con fecha de 17 de diciembre de 2004
fueron subsanados con posterioridad puesto que a partir de enero de 2005
se desvinculó del área de Infraestructuras y obras. Sin embargo, conviene
recordar que, tal y como el mismo reconoció, siguió participando en las
sesiones del Consejo Rector de 8 de junio de 2006, 22 de junio de 2006 hasta
que se produjo la adjudicación de las obras a favor de la entidad OHL, pese
a conocer que dichas autorizaciones no constaban porque nunca fueron
solicitadas como también fue consciente del hecho de que el acuerdo de
aprobación del proyecto no fue remitido, para su conocimiento, a ninguna otras
administración pública, consciente, como el resto de acusados, de los reparos
que se formularían por las mismas.
Por el acusado se indicó que desconocía la existencia de impedimento
alguno en la tramitación del proyecto; sin embargo, al igual que el resto de
acusados obvió lo reparos constantes que formuló La Intervencion Delegada
del Ayuntamiento, así como de los efectos que producían dichos reparos
puesto que así fueron expuestos expresamente en sus informes por los
interventores. Pese a lo cual, continuó votando a favor en las distancias
sesiones del Consejo Rector.
En relación al proyecto modificado nº1 el acusado afirmó desconocer
cualquier aspecto relacionado con el mismo; sin embargo, obvió advertir
que estuvo presente en la sesión del Consejo rector de 13 de abril de 2007
durante la que se acordó aprobar la redacción del proyecto modificado nº1, a
sabiendas de las irregularidades de las que adolecía tanto la tramitación del
expediente como el fondo del mismo puesto que seguían sin haberse obtenido
las autorizaciones pertinentes.
Al igual que el resto de acusados, José Domínguez dio las órdenes
precisas a los técnicos de su servicio para emitir informes con apariencia de
legalidad que permitieran la aprobación de un proyecto que, a todas luces,
exigía la obtención previa de autorización de otras administraciones, movido
por la necesidad de anteponer su interés particular de ejecutar el proyecto
Fase II, por encima del interés general y público y de la legalidad vigente. En
este sentido debe considerarse responsable de la comisión de dos delitos de
prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código penal en relación al
proyecto Fase II y su modificado nº1.
Llegados a este punto procede analizar la responsabilidad de la acusada
Luz Reverón. No ha sido objeto de discusión que con fecha de 18 de junio
de 2007, la acusada fue nombrada para desempeñar el puesto de concejal
de gobierno del área de servicios territoriales, asumiendo, entre otras, las
materia de planificación y urbanismo. En atención a dicha circunstancias, en
ese momento, asumió la dirección de La Gerencia Municipal de Urbanismo.
No consta que la acusada, con carácter previo a ese momento, haya
desempeñado puesto o cargo alguno político o funcionarial en el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife.
La determinación de la responsabilidad de la acusada en estos
hechos exige, necesariamente, hacer referencia a los siguientes hitos en la
tramitación del expediente analizado. Y en este punto es fundamental hacer
referencia al hecho de que con fecha de 3 de mayo de 2007 La Sala de lo
Contencioso administrativo del TS dictó sentencia a través de la que declaró
contrario al ordenamiento jurídico la escritura de compraventa de las 11
parcelas que había suscrito el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con
fecha de 18 de septiembre de 2001. Esta sentencia resultó fundamental
puesto que, como ya se dijo anteriormente, hacía inviable la firma del
Convenio entre Costas y el Ayuntamiento de Santa Cruz a través del cual, se
permitiría la invasión de las obras contenidas en el proyecto Fase II en la zona
de dominio público marítimo terrestre. No obstante, la tramitación del proyecto
modificado nº1 continuó si bien con fecha de 2 de agosto de 2007, se celebró
sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de
Urbanismo, presidida por la acusada Luz Candelaria, en la que se acordó la
paralización temporal de la ejecución de las obras hasta tanto se proceda a la
ejecución de la meritada sentencia (folio 2018, Tomo V), levantándose acta de
paralización temporal de las obras con fecha de 3 de agosto de 2007 (folio
2010, Tomo V). Dicha suspensión se levantó y con fecha de 27 de septiembre
de 2007 y 5 de octubre de 2007 se emitieron sendos informes por la acusada
Loreto Ariz que culminaron con la celebración de la sesión extraordinaria del
Consejo Rector, presidida por la acusada Luz Reverón, en la que se procedió
a la aprobación del Proyecto Modificado nº1 y la adjudicación de las obras a la
entidad OHL S. A (, 1327 y siguiente, y folios 1615 a 1620, Tomo V),
formalizándose el contrato con dicha empresa con fecha de 5 de noviembre de
2007 (folios 1621 a 1624, Tomo V).
Tras otros informes elaborados por la Dirección Técnico Jurídica de La
Gerencia se propone al Consejo Rector acordar el alzamiento de la suspensión
de las obras acordada en sesión de 2 de agosto de 2007 (folio 2075, Tomo
V). Lo que tuvo lugar en sesión del Consejo Rector de 3 de diciembre de 2007
(folios 2075 y siguientes, Tomo V), reanudándose las obras con fecha de 19
de diciembre de 2007 (folio 2081, Tomo V).
El 27 de diciembre de 2007 el jefe de La Demarcación de Costas de
Tenerife, Carlos González Pérez, remitió escrito a La Gerencia Municipal
de Urbanismo, advirtiendo de la falta del firma del convenio que autorizara
la invasión de dominio público (folio 2085 y siguientes, Tomo V). Mediante
escritos de 17 de enero y 23 de enero de 2008 la representación de la entidad
constructora OHL S. A solicitó la paralización de las obras (folios 2091 y
2092, Tomo V). Ante esta situación, con fecha de 30 de enero de 2008 por
la acusada Loreto Ariz, como jefa de servicio, se remite copia del proyecto
modificado nº1 a la Demarcación de Costas de Tenerife y con fecha de 11 de
febrero de 2008, y la acusada Candelaria Benítez con el conforme de Loreto
Ariz, elabora informe proponiendo solicitar de la Demarcación de Costas que
se pronuncie sobre los títulos habilitantes (folios 2093 y siguientes, Tomo V).
Mediante resolución de 28 de febrero de 2008, las dos acusadas anteriormente
citadas, emiten informe acordando continuar con la ejecución de las obras
debido al interés público del mismo (folios 2107 y 2108, Tomo V) y con fecha
de 7 de marzo 2008 la Demarcación de Costa advirtió a la gerencia de la falta
de autorización para invadir el demanio público (folio 2111 y siguientes, Tomo
V). Finalmente, no fue hasta la sesión extraordinaria del consejo rector de 17
de marzo de 2008 cuando se acordó la suspensión del contrato de ejecución
de obra (folios 2138 y siguiente, Tomo V); levantándose acta de suspensión
temporal total de las obras con fecha de 19 de marzo de 2008 (folio 2145 y
siguiente, Tomo V).
Del íter anteriormente indicado se desprende que la actuación de la
acusada resultó, cuanto menos, desafortunada o imprudente. Y es que aun
cuando la misma insistió en el hecho de que al tomar conocimiento del asunto,
el proyecto ya había sido aprobado, no puede obviarse que desde mayo de
2007 y como consecuencia de la STS de 3 de mayo de 2007, ya se ponía
de manifiesto la dificultad de llevar a cabo el proyecto, prueba de ello fue la
propia paralización de las obras que fue acordada por la Gerencia con fecha
de 2 de agosto de 2007. Pese a ello, se acordó la reanudación de las mismas,
llegando a aprobar el proyecto modificado nº 1 en la sesión de 29 de octubre
de 2007. Es más aun cuando, la Demarcación de costas emitió dos informes
absolutamente contundentes al respecto con fecha de 27 de diciembre de
2007 y 7 de marzo de 2008, no fue hasta el 17 de marzo de 2008 cuando las
obras, finalmente, se pararon.
Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, la diferencia entre la actuación
de Luz Reverón y el resto de acusados se encuentra en que no ha quedado
acreditado que la misma hubiera participado en los trabajos, contactos o
reuniones que precedieron a la aprobación inicial del proyecto el 17 de
diciembre de 2004, en la que sí tuvieron participación como asesores,
técnicos o responsables políticos el resto de acusados y en la que tomaron
conocimiento de las circunstancias y características del proyecto, en la
necesidad de obtener autorizaciones de otras administraciones públicas y en
el incumplimiento de dicho proyecto en relación a la normativa urbanística y
medioambiental vigente, pese a lo cual impulsaron, tramitaron y procedieron a
la aprobación del expediente.
En este sentido y en la medida en que el delito de prevaricación
urbanística es, eminentemente doloso, no procede entender a la acusada Luz
Reverón responsable del mismo.
En fin y por los que se refiera al resto de acusados ha quedado
acreditada su responsabilidad en la comisión del tipo del artículo 320.1,
respecto a Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, y del tipo del
artículo 320.2 del Código Penal en relación a los acusados Manuel Parejo,
Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor. Es cierto que estos
últimos se han amparado en su condición de responsables políticos para
entender que desconocían las incidencias del expediente administrativo
analizado. Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, su condición de
“políticos” no les exime de responsabilidad penal. No cabe duda que los
acusados votaron a sabiendas de la injusticia y arbitrariedad de la autorización
que estaban otorgando, puesto que éstos en su condición de Concejales
intervenían activamente en la actividad política municipal y habían otorgado
bastantes licencias de obras, sabiendo los pasos esenciales para su
aprobación. Pero es que, además, fueron consciente de los reparos que
presentaba la Intervención Delegada del Ayuntamiento así como de la falta de
autorizaciones previas para llevar a cabo las obras, y pese a ello la votaron
afirmativamente, ello infringe las más elementales normas que deben observar
los concejales integrantes de un órgano como la Gerencia Municipal de
Urbanismo.
Además, procede advertir que aun cuando las defensas de los acusados
insistieron en el hecho de que existía un Gerente y un Secretario que nunca
comunicaron que el expediente era incompleto, procede tener en cuenta el art.
77 de Ley Reguladora de Base de Régimen Local (ley 7/85 de 2 de abril) que
consagra la disponibilidad que tienen todos los miembros de las Corporaciones
locales a obtener los datos o informaciones en poder de los servicios de La
Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. Los acusados
Manuel Parejo, Norberto Plasencia y Domínguez Pastor eran consciente,
como ha quedado acreditado, de las vicisitures anteriores del proyecto y de
sus dificultades de materializacion, lo que les habría obligado a cersiorarse del
cumplimiento de la legalidad vigente. Por tanto no pueden limitarse a votar,
caso contrario es de aplicación lo dispuesto en el art. 78 del mismo cuerpo
legal, es decir que "los miembros de las corporaciones locales están sujetos a
responsabilidad civil y penal por los actos u omisiones realizados en el ejercicio
de su cargo. Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales
los miembros de la misma que los hubiesen votado favorablemente.”
Difícilmente es admisible que los miembros de La Gerencia de
Urbanismo fuesen ajenos a la cuestión relativa a la aprobación del proyecto de
Ordenación del Frente Playa de Las Teresitas (Fase II), uno de los proyectos,
sin dudas, más importantes que iba a acometer dicho organismo, siendo su
votación como algo meramente automático, al margen de la notoriedad de la
misma.
Además es obligación de estos informarse previamente para estar lo
suficientemente ilustrados sobre el contenido de los expedientes, así lo faculta
el art. 16 de Reglamento de Organización funcionamiento y Régimen jurídico
de las entidades locales (RD 2568/1986 de 28 de noviembre) en las que
se dispone "El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse
únicamente en el lugar en que se encuentre de manifiesto a partir de la
convocatoria". Es decir corresponde a los concejales recabar la información
necesaria al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta
las decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local.
No es posible ni es admisible que se amparen en una actuación
automática y siguiendo las directrices de otros para votar favorablemente a
la concesión de licencias urbanística o la autorización de proyectos como el
analizado.
Tales miembros de la corporación son responsables de sus propios actos
y no ajenos a las vicisitudes del proyecto ni a la polémica creada. Tal situación
es importante valorarla, porque ello justifica que no eran meros autómatas, y
eran libres para decidir, tenían la obligación de estar debidamente informados,
asesorados en orden a cumplir con las funciones que les encomendaron
cuando fueron elegidos concejales, y jurídicamente seguir tales directrices,
por tanto no se puede sostener su ignorancia, pues no tienen ningún tipo de
amparo legal.
El Ministerio Fiscal también interesó la condena de los acusados como
autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del
Código Penal.
Como ya fue indicado anteriormente, la comisión del tipo del artículo
319.1 del Código penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:
1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico
director de la ejecución o construcción en cuestión.
2º.- Que se lleve a cabo una construcción.
3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.
4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que
tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados
de especial protección.
5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera
de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo
grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual"
No ha sido objeto de discusión que las obras contenidas en el proyecto
Fase II aprobado por el Consejo Rector de La Gerencia Municipal de
Urbanismo en sesión ordinaria de 17 de diciembre de 2004 se iniciaron por
la entidad adjudicatria OHL S. A. De la documental obrante en autos se
desprende que cuando se procedió a la paralización definitiva de las obras
con fecha de 17 de marzo de 2008, ya se había ejecutado parte del edificio de
aparcamiento de la cabecera de playa, hecho que, por evidente, no fue objeto
de controversia además de haberse puesto de manifiesto por los diferentes
informes periciales obrantes en autos, tanto de los técnicos de la APMUN
(folios 3812 y siguiente, Tomo VIII), como el emitido por la Demarcación de
Costas de Tenerife (folios 4073 y siguiente, Tomo VIII).
Pues bien, tal y como se hizo constar anteriormente, de dichos informes
también se desprende que la construccion efectivamente realizada invadió
zona de protección aproximadamente 6.5 metros, sin haber obtenido la
autorización para ello puesto que no fue hasta agosto de 2008 cuando por
La Gerencia Municipal de Urbanismo remitió copia del proyecto aprobado a
La Viceconsejería de Ordenación del Territorio del Gobierno de Canarias a
efectos de obtener la autorización preceptiva de conformidad con lo previsto en
el D171/2006 de 21 de noviembre, (folio 2435, Tomo V).
Que el edificio construido invadía la servidumbre de protección fue un
hecho admitido, incluso, por el propio perito de la defensa Sr Damián Quero
(folio 8090, Tomo XVIII).
Es cierto que, como se puso de manfiesto anteriormente a propósito del
incumplimiento del proyecto en materia urbanística y de edificación, los peritos
judiciales Carlos Lamas y Carlos González, llevaron a cabo varios informes
en los que variaban la parte de servidumbre de protección afectada entre 2 y
7 metros. Sin embargo, como explicaron durante el plenario, la diferencia se
debió a la discrepancia que existía entre el deslinde del que partía el proyecto
y el vigente aprobado por OM de mayo de 1961. En cualquier caso, ya fuera
tomada una u otra medida, la invasión de la servidumbre de protección se
produjo.
Por la defensa de Norberto Plasencia, Loreto Ariz y Candelaria Benítez
se advirtió que, según la Ley de Costas, la colaboración interadminitrativa
hubiera eximido a La Gerencia de Urbanismo de la obligación de solicitar
las autorizaciones pertinentes para invadir la zona de servidumbre de
protección. Sin embargo, esta afirmación no puede sostenerse y ello porque
no existe ninguna previsión legal o reglamentaria en la que se establezca
dicha excepción. Es más, por lógica, si no hubiera sido necesario ni la
autorización de la administración estatal ni local para la ejecución de
proyecto, ni se hubieran parados las obras, ni se hubiera suspendido el
contrato de adjudicación a la empresa constructora, como tampoco hubiera
tenido sentido que la propia Gerencia intentara la legalización del proyecto
mediante la solicitud de autorización al Gobierno de canarias, como ya se dijo
anteriormente.
Igualmente, se advirtió que la servidumbre de protección invadida no
formaría parte del dominio público marítimo terrestre, por lo tanto, no se
hubiera incurrido en uno de los elementos objetivos del artículo 319.1 del
Código Penal.
Esta afirmación tampoco puede sostenerse. Es cierto que el artículo 1 de
la Ley de costas 22/1988 no incluye la servidumbre de protección como parte
del dominio público marítimo terrestre estatal; sin embargo, no se puede obviar
que la servidumbre de protección se regula en dicha ley en el Capítulo II, del
Titulo II sobre Limitaciones de la propiedad de los terrenos contiguos a la ribera
del mar por razones de protección del dominio público marítimo terrestre, de
lo que se deduce que se trata de una zona que legal y adminitrativamente,
a través del D 171/2006 de 21 de noviembre, tiene reconocida una especial
protección con limitiación al ejercicio del derecho de propiedad y construcción
en la zona, incluyéndose, por tanto, dentro del último inciso del artículo 319.1
del Código Penal.
A mayor abundamiento, procede advertir que la construcción levantada
hasta el momento se trató de una obra inacabada como como consecuecia de
la paralización que tuvo lugar el 17 de marzo de 2008, pero que, de haberse
llevado a cabo, invadiría la zona de dominio público marítimo terrestre, como
admitieron los peritos judiciales ratificando los informes obrantes en autos.
Una vez acreditada que la parte del edificio de aparcamientos que
llegó a levantarse invadía la zona de servidumbre de protección y que, de la
misma forma, afectaría a bienes demaniales si se hubiera continuado con las
construcción del mismo, procede determinar la responsabilidad de cada uno de
los acusados en la comisión de este tipo delictivo.
Pues bien, en relación a los acusados Manuel Parejo, Norberto Plasencia
y José Domínguez, los mismos argumentos que han sido tenidos en cuenta
para considerarlos autores de un delito de prevaricación urbanística del artículo
320.2 del Código penal, debe aplicarse para entenderlos responsables de la
comisión del tipo del artículo 319.1 del Código Penal.
Así procede advertir que los acusados, en el caso de autos, pueden
tener la consideración de sujetos activos en tanto promotores del proyecto
y ejecución de las obras contenidas en el mismo. Y ello es posible como
consecuencia del concepto de promotor que tiene sentado, hasta la saciedad,
la Jurisprudencia del TS en el sentido de tener la consideración de tal a
“cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o
colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos,
obras de edificación para si o para su posterior enajenación” (STS 27 de
noviembre de 2011, entre otras muchas).
Es evidente y ha quedado acreditado que los acusados en sus
respectivas condiciones y como miembros del Consejo Rector de la Gerencia
municipal de urbanismo, organismo autónomo con personalidad jurídica propia
de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 de sus Estatutos (BOP
26 de abril de 2002), votaron a favor tanto de la aprobación del proyecto Fase
II como del inicio del expediente de contratación, adjudicación de las obras,
así como el comienzo de las misma con pleno conocimiento de que carecían
de las autorizaciones pertinentes para llevar a cabo las obras que, de manera
indudable, iban a invadir servidumbre de protección, que efectivamente
invadió, de tránsito y zona de dominio público marítimo terrestre, que hubiera
afectado si las obras del edificio de aparcamientos no hubiera sido paralizada.
Se podría decir que las obras contenidas en el proyecto se iniciaron
y llevaron a cabo con amparo legal puesto que fueron el resultado de la
ejecución de un acuerdo del Consejo Rector, válidamente adoptado en tanto
que obtuvo la mayoría pertinente y no fue recurrido. Sin embargo, a criterio de
esta juzgadora, esta afirmación no puede admitirse y ello porque, tal y como
se hizo constar, los acuerdos que fueron adoptado por el Consejo Rector, se
obtuvieron por procedimientos ilegales y delictivos.
En efecto, ya se puso de manifiesto que los acusados Manuel Parejo,
Norberto Plasencia y José Domínguez votaron a favor de la aprobación,
tramitación e impulso del proyecto Fase II siendo completamente concientes
de que no se había obtenido las autorizaciones pertinentes para invadir
zonas especialmente protegidas puesto que fueron perfectos conocedores
de las vicisitudes del proyecto. Y por ello, como responsables políticos de
sus respectivas áreas dieron las instrucciones precisas para que por parte de
los otros acusados, Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, en su
condiciones de asesores y técnicos de La Gerencia, emitieran informes vacíos
de contenido sustancial sin hacer referencia alguna al concreto ajuste del
proyecto a la legalidad urbanística vigente, obviando la necesidad de que otros
servicios de la gerencia con competencias para ello, como los de edificación
y gestión del planeamiento, emitieran sus respectivos informes, evitando,
además, un pronunciamiento del órgano supralocal respectivo en materia
de medio ambiente e impacto ambiental, obviando el trámite de información
pública preciso. Así convirtieron dichos actos en nulos de pleno derecho por
traer causa de infracciones penales que abocaron en su otorgamiento (artículo
62.1, d LAP 30/1992).
Y para ello contaron con la connivencia de los acusados Epifanio Gómez,
Loreto Ariz y Candelaria Benítez quienes con sus respectivos informes,
descritos y analizados anteriormente, y siendo plenamente consciente de
que el proyecto incumplía aspectos importantes del PGO y que no se había
ni obtenido ni siquiera iniciado el trámite para obtener las autorizaciones de
otras administraciones pese a que las obras principales proyectadas en el
mismo iban a invadir zonas especialmente protegidas, dotaron al expediente
administrativo de la apariencia de legalidad necesaria para que el Consejo
Rector de La Gerencia procediera a su aprobación y posterior adjudicación de
las obras.
En relación a estos acusados, podría discutirse, como de hecho se hizo
por parte de la defensa de Epifanio Gómez, su condición de sujetos activos
del delito en tanto que le tipo del artículo 319.1 del Código Penal, solo podría
ser cometido por quienes tuvieran la condición de constructores, promotores o
técnicos directores.
Es clara la condición de sujeto activo del delito del artículo 319.1 del
Código penal, en relación a la acusada Loreto Ariz puesto que como Jefa
del Servicio de proyecto urbanos, infraestructura y obras asumió el cargo de
técnico directora en tanto supervisora del proyecto por parte de La Gerencia
de Urbanismo como promotoras de las obras. Y así se desprende de su propio
informe, sin fecha, en el que hizo constar que el proyecto sería supervisado por
su servicio. Y en ese contexto tuvieron lugar sus actuaciones.
Sin embargo, otra cosa debe decirse respecto a los acusados
Epifanio Gómez y Candelaria Benítez, puesto que el primero emitió informe y
participó en las sesiones del Consejo Rector, con voz pero sin voto, en su
condicion de Director técnico de Políticas Territoriales, y la segunda informó
como jurista del Servicio de proyectos urbanos infraestructura y obras.
Ciertamente, podría afirmarse que ninguno de los dos ostentaba la condición
de promotor, constructor o ténicos directos. No obstante, en este punto
procede traer a colacion La Jurisprudencia que tiene sentada nuestro TS en
esta materia. Así según la STS 9 de junio de 2007 "no existe inconveniente en
considerar la participación del "extraneus" en delitos especiales pues si bien
no pueden ser autores sin menoscabo del principio de legalidad, sí pueden ser
partícipes a título de inductores, de cooperadores necesarios y de cómplices”.
Dicha jurisprudencia ha construido la figura del cooperador necesario cuando
su actuación permite encuadrarle en alguna de las siguientes
categorías: "cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una
conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine
que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil
obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio
del hecho) o, cuando no concurren tales circunstancias, se participe de modo
accidental y no condicionante en cuyo caso se exige el previo conocimiento del
delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de ese auxilio
secundario y en el delito descrito, ninguna de estas actuaciones son
subsumibles en él."
La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, permite cosiderarse
a los acusados Epifanio Gómez y Candelaria Benítez autores de un delito
contra la ordenación del territorio como cooperadores necesarios (artículo 28
del Código Penal). Y ello porque, a criterio de esta juzgadora, el informe de
Epifanio Gómez de 13 de diciembre de 2004, Director General de Políticas
Territoriales y corredactor del PGO, fue fundamental para dar apariencia de
legalidad al expediente administrativo que el Consejo Rector iba a aprobar
días más tarde. Además, procede advetir que tal y como obra en autos, el
acusado asistió a las sucesivas sesiones del Consejo Rector de La Gerencia,
en calidad de asesor, siendo plenamente consiciente de que su informe, que
el mismo calificó de preliminar e insuficiente para aprobar el proyecto, era uno
de los dos únicos informes técnicos que avalaban el mismo, y pese a ello nada
hizo constar al respecto.
En relación a la intervención de la acusada Candelaria Benítez, su
condición de cooperadora necesaria resultó evidente puesto que no puede
obviarse que su informe fue le único dictámen jurídico que tenía el expediente
administrativo en el momento de la aprobación del proyecto, informe jurídico
que era fundamental para, una vez más, dar apariencia de legalidad a la
tramitación del expediente, pese a que el mismo carecía del contenido
mínimo legalmente exigible y que no se ajustaba a las exigencias de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas.
Finalmente, y en relación a la acusada Luz Reverón no procede
considerarla autora del delito del artículo 319.1 del Código Penal y ello porque
su participación de limitó a la aprobación del proyecto modificado nº1 en sesión
extraordinaria del 29 de octubre de 2007, siendo así que las obras contenidas
en dicho modificado no llegaron a ejecutarse.
Durante el plenario, se planteó la posibilidad de que las obras ejecutadas
fueran autorizables. En el caso de autos, a criterio de esta juzgadora, las
obras aprobadas y efectivamente ejecutadas no estaban permitidas ni tampoco
pudieran ser permitidas en el futuro.
En efecto, procede llamar la atención en el hecho de que el proyecto de
ordenacion playas de las Teresitas, Acceso a playa y complementos (fase
II), aun cuando se trataba de un proyecto independiente en su tramitación,
licitación, finanaciación y ejecución, formaba parte de un conjunto de
actuaciones que incidirían en la ordenación del Frente de La Playa de las
Teresitas; actución global que requería la ejecución del proyecto Ordenacion
Frente de la playa (Fase I), que iba a llevar a cabo del Ministerio de Medio
Ambiente. Así tanto los acusados como el perito Juan Antonio Troya y el
testigos Carlos González, responsables de la demarcación de costas de Santa
Cruz de Tenerife, fueron concluyentes cuando advirtieron que la ejecución
de una de las fases del proyecto no tendrían sentido sin la ejecución de la
otra. Por consiguiente, habiendo desistido La Administración Central de la
ejecucíon de la Fase I, carecería de sentido autorizar la ejecucíon de la Fase II,
correspondiente al Ayuntamiento.
Pero, en cualquier caso, no puede considerse que la obra efectivamente
llevada a cabo puediera autorizarse. Así procede llamar la atención sobre
le hecho de que la parte del edificio de aparcamientos que fue levantada
es una obra incompleta, el edificio del parking no llegó a construirse en su
totalidad porque fue paralizado por la propia Gerencia de Urbanismo en
marzo de 2008 Así si se hubiera llevado a cabo la construcción tal y como
había sido proyectada por Dominique Perrault en el proyecto aprobado por
el Consejo Rector de La Gerencia Municipal de Urbanismo, la misma hubiera
invadido zona de dominio público marítimo terrestre, lo que no fue autorizado
por Costas ni tampoco es autorizable puesto que como se explicó, hasta la
saciedad, por los peritos y testigos intervinientes, la imposiblidad de firmar el
Convenio entre Costas y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, hacía
inviable que el Ministerio de Medio Ambiente autorizara, ni entonces ni ahora,
la invasión en zona de dominio público marítimo terrestre.
Ademas, los responsables de costas Juan Antonio Troya y Carlos
González hiceron referencia a otro aspecto del proyecto que impediría que La
Dirección General diera su autorizacion. Y es que ha quedado acreditado que
tanto el edificio de aparcamientos de “cabeza de playa” como la estructura de
“final de playa”, tenían proyectados zonas y locales “sin uso definido”, lo que
hubiera impedido que La Dirección General de Costas concediera la preceptiva
autorización para ocupar bienes demaniales.
A mayor abundamiento, durante la celebración del juicio oral, también
quedó patente que las obras comprendidas en el proyecto incumplían aspectos
fundamentos en relación al PGO vigente. En primer lugar, en relación a
la ocupación de la parcela, puesto que ya se hizo constar que, según el
informe emitido por los peritos Carlos Lamas y Carlos González, el edificio de
aparcamientos excedía los metros cuadrados de ocupación de la parcela A2a
sobre la que debía erigirse; y en segundo lugar, los peritos también llamaron
la atención sobre el incumplimento de alineación y rasantes del proyecto, que
exigiría modificar el PGO en esta materia para ajustarla al proyecto aprobado.
En este punto procede hacer referencia a la declaración que tuvo lugar,
durante el plenario, del perito José Antonio Melián López, técnico de La
Vicenconsejería de Ordenación del territorio.
Consta en autos (folios 7603 y siguientes, Tomo XVII) informe provisional
emitido por el mismo en contestación a la autorización que, con fecha de
agosto de 2008, elevó La Gerencia de Urbanimo en la medida que la obra
ejecutada invadía servidumbre de protección. En dicho informe se hizo constar
la imposiblidad de dictar un pronunciamiento en la medida que el proyecto
remitido carecía de memoria urbanística, falta de descripción de la superfice de
la parcela, edificabilidad permitida, esto es, el cumplimiento del proyecto a la
normativa urbanística vigente. Igualmente, hizo constar que para legalizar las
obras efectivamente construídas, habría que presentarse un nuevo proyecto,
ante la carencia total de cualquier elemento descriptivo en el presentado,
en el que deberían fijarse las instalaciones proyectadas, así como memoria
urbanística que se ajuste al planeamiento en tanto que la superficie de la
parcela y la edificabilidad prevista no se encuentra justificada en el proyecto
presentado, sin que conste un proyecto básico de lo realmente ejecutado.
De lo anterior se desprende que las obra llevadas a cabo no son
autorizables. Tendría que llevarse a cabo otro proyecto que contemplara lo
realmente ejecutado, que se ajustara a las coeficiente de ocupación de la
parcela sobre la que se va a edificar, siendo así que ha quedado acreditado
que los construido no se ajusta, fijando los usos, que no constan. En definitiva,
se trataría de elaborar un nuevo proyecto que se ajustara a la legalidad
vigente, o, como dijeron los peritos judiciales, modificar el PGO en materia
de ocupación de la parcela, alineaciones y rasantes, además de modificar el
deslinde vigente para que lo ejecutado se ajuste al mismo, lo que excede, sin
duda, de la consideración de obras autorizables.
Es cierto que, durante el plenario, el perito Jose Antonio Melián, indicó
que el “proyecto analizado cumplía y cumple la legalidad vigente”. Sin
embargo, esta afirmación no dejó de resultar sorprendente y ello porque
teniendo a su disposición la misma documentación y datos del proyecto que
cuando emitió su inicial informe, y faltando, por tanto, los mismos datos que le
impidieron, entonces, emitir un informe definitivo; en estos momentos, cinco
años despues y “tras estudiarlo mejor”, según dijo textualmente, había llegado
a otra conclusión. A criterio de esta juzgadora, esta afirmación no debe impedir
dar mayor credibilidad a lo expuesto por los peritos judiciales Carlos Lamas
y Carlos González quienes describieron, de manera clara y contundente, los
aspectos del proyecto que incumplían la normativa vigente.
En este punto, procede hacer referencia a lo dispuesto en el artículo
319.3 del Código Penal, de aplicación interesada por la acusación. Dicho
precepto advierte que lo Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar
a cargo de los autores del hecho, la demolición de las obras, sin perjuicio de
las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
La cuestión de la demolición de la obra no autorizable ha sido ya
tratada por la más reciente Jurisprudencia del TS. Señala la sentencia del Alto
Tribunal de 21 de junio de 2.012 que "La demolición de la obra o reposición a
su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un
carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la
situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la
doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto
pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del
orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida
disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la
legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el
catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas
en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales
en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede
considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter
facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como
consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después
de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento
que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura
legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal".
Añade la sentencia citada :"El texto literal del apartado 3 del art. 319
en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del
autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas
discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la
expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad
que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en
ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la
medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una
perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En
efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de
forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los
hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de
la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la
consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de
esta naturaleza. El "En cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del
artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado
-"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador
menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a
los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la
posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones
de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o
edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si
el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier
decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el
automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que
exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una
especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para
ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal
penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal
sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.
Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la
práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la
construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que
causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse
afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la
naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en
distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a
usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse
cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente
fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos
supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del
delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso,
cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de
desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en
principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra
la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra
infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan
aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de
interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige
fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en
los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del
derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será
proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para
restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a
la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una
injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y
reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita
confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la
administración para proteger adecuadamente ese interés general que
representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.
Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las
mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización
administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos
de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto
en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito
y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial
demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede
extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones
que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad
municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas
consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la
colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de
saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en
detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con
repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos
proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar
indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado
a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las
sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los
tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos
casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar
el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y
obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede
repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras
construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación
de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen
jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una
consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con
afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible
por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en
su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no
restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el
delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.
En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse
o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de
estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto
de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por
la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como
infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que,
con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que
se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el
órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de
esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente
administrativo".
Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de
22 de noviembre de 2.012 :
"La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el
contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin
pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las
mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que
en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad
que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este
sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de
hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la
reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o
culpables o a su costa.
La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los
arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo
plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor
prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del
precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya
interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la
forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la
regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP. Por eso, el art.
319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese
carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada
comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella
concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada
discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor
de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.
Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores
normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones
de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por
ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la
aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera
circunstancias".
La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige acordar la
demolición de la obra construida y ello porque ha quedado acreditado que se
trata de una obra incabada, que de continuar su necesaria ejecución supondría
la invasión de zonas especialmente protegidas para las que no cuenta con
las autorizaciones pertinente, ni van a contar en el futuro. Además como
dijeron los peritos judiciales, sería necesario elaborar un nuevo proyecto de lo
contruído que exigiría modificar el PGO en esa zona.
A mayor abundamento, durante el plenario, el actual Concejal de
Urbanismo José Angel Martín indicó que el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, a través del Pleno, se había acordado desistir de llevar a cabo
las obras comtempladas en el Proyecto de Dominique Perrault, previendo
que La Ordenación del Frente de La Playa se llevará a cabo a través de los
correspondientes planes especiales y parciales, aun no elaborados, y que se
llevarán a cabo en el futuro.
Por consiguiente, procede acordar la demolición de lo construído, lo
que se llevará a cargo, por partes iguales, de los acusados que han sido
condenados a través de la presente resolución: Manuel Parejo, Dámaso
Norberto Plasencia, José Domínguez Pastor, Epifanio Gómez, Loreto Ariz y
Candelaria Benítez. A salvo las indemnizaciones que pudiera corresponder a
terceros de buena fe.
CUARTO.- No concurren
responsabilidad criminal.
circunstancias
modificativas
de
la
QUINTO.- En relación a la penas, al acusado Manuel Parejo se le
impondrán las penas de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7
años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno
de los delitos del artículo 320.2 del Código Penal de los que se considera
responsables así como la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena
e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1
año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena
se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, teniendo
en cuenta la activa participación que el mismo tuvo durante la aprobación,
tramitación e impulso del proyecto analizado además de haber ocupado,
durante la mayor parte de dicha tramitación, el cargo de Cosejero Director de
la Gerencia Municipal de Urbanismo, lo que, sin duda, le concedió especial
protagnismo en la comisión de los hechos, tal y como ha sido expuesto en los
fundamentos jurídicos anteriores de la presente resolución.
Al acusado Damaso Norberto Plasencia Vizcaíno se le impondrán las
penas de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años
de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno
de los delitos del artículo 320.2 del Código Penal de los que se considera
responsables así como la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante
el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código
Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de
los hechos, teniendo en cuenta la activa participación que, al igual que Manuel
Parejo, tuvo en la tramitación del expediente, con especial consideración
a su condición de Concejal delegado en materia de Proyectos Urbanos,
Infraestructuras y Obras, en cuyo servicio se tramitó el expediente analizado.
Al acusado José Domínguez Pastor se le impondrán las penas de 6
meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación
especial para el empleo o cargo público por cada uno de los delitos del artículo
320.2 del Código Penal de los que se considera responsables así como la
pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación
especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la
comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se
considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, teniendo
en cuenta la actitud que el mismo adoptó en las sesiones del Consejor Rector
en las que participó siendo conocedor de las irregularidades que padecía el
proyecto informado.
A la acusada Loreto Ariz Alonso se le impondrán las penas de 1 año de
prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para
el empleo o cargo público por cada uno de los delitos del artículo 320.1 del
Código Penal de los que se considera responsables así como la pena de
1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para
empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito
del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las
circunstancias de la autora y de los hechos, teniendo en cuenta la participación
absolutamente activa que tuvo la misma durante la tramitación del expediente
constando tanto antes como despues de las sesiones del Consejo Rector los
informes emitidos por la misma pese a las irregularidades advertida y que eran
evidentes
Al acusado Epifanio Gómez Sánchez se le impondrán las penas de 9
meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación
especial para el empleo o cargo público por la comisión del delito del
artículo 320.1 del Código Penal así como la pena de 9 meses de prisión con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público
durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del
Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor
y de los hechos, habida cuenta de que ha quedado acreditada el conocimiento
que el mismo tenía de las vicisitudes del proyecto tanto antes como despues
de su aprobación, pese a lo cual se prestó a emitir los informes que han sido
cuestionados.
A la acusada Candelaria Benítez Pérez se le impondrán las penas de
6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación
especial para el empleo o cargo público por la comisión del delito del
artículo 320.1 del Código Penal así como la pena de 6 meses de prisión con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público
durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del
Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor
y de los hechos, habida cuenta de que fue la autora del único informe jurídico
que sirvió de base para la aprobación del proyecto cuestionado.
SEXTO.- En materia de responsablidad civil, se acuerda la demolición de
las obras llevadas a cabo, con cargo a los acusados que han sido condenado
a través de la presente, de conformidad con lo previsto en el artículo 319.1 y 3
del Código Penal, por los argumentos y fundamentos expuestos anteriormente
y que deben darse por enteramente reproducidos.
SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código
Penal, las costas procesales serán de cargo de los acusados condenados a
través de la presente, por partes iguales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación
FALLO
Que debo CONDENAR Y CONDENO a MANUEL PAREJO
ALFONSO, DÁMASO NORBERTO PLASENCIA VIZCAÍNO Y JOSÉ
DOMÍNGUEZ PASTOR como autores penal y civilmente responsable de DOS
DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.2 del Código
Penal y un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del
artículo 319.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsablidad criminal a la penas, en relación a Manuel
Parejo, UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE
INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada
uno de los dos primeros delitos y UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O
CARGO PÚBLICO por el tercer delito; a Dámaso Norberto Plasencia, NUEVE
MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE
INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada
uno de los dos primeros delitos y NUEVE MESES DE PRISIÓN con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tercer delito; a José Domínguez, SEIS
MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE
INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada
uno de los dos primeros delitos y SEIS DE PRISIÓN con inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena
y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO
PÚBLICO por el tercer delito.
Igualmente debo CONDENADO Y CONDENO a LORETO ARIZ
ALONSO como autora penal y civilmente responsable de DOS DELITOS DE
PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y UN
DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319. 1 y
3 del Codigo penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO
O CARGO PÚBLICO por cada uno de los dos primeros delitos y UN AÑO
DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION
ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tercer delito.
Debo CONDENAR Y CONDENO a EPIFANIO GÓMEZ SÁNCHEZ
Y CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ com autores de UN DELITO DE
PREVARIACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y, como
cooperadores necesarios de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL
TERRITORIO del artículo 319.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo
imponerle a Epifanio Gómez NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO
O CARGO PÚBLICO por el primer delito y NUEVE MESES DE PRISIÓN con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el segundo delito; a Candelaria Benítez,
SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE
INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO el primer
delito y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE
INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el
segundo delito.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a LUZ CANDELARIA REVERÓN
GONZÁLEZ de los pedimentos dirigidos en su contra.
Se acuerda la DEMOLICIÓN a cargo, por partes iguales, de los acusados
que han sido condenados a través de la presente de las obras ilegales, sin
perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Las costas procesales serán de cargo de los acusados condenados a
través de la presente por partes iguales.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes
personadas haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso
de APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del día siguiente al
de la notificación de la presentes.
Así la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior sentencia
fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la
suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.