asamblea de madrid - Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo

ASAMBLEA
Revista Parlamentaria de la
Asamblea de Madrid
24
Junio
2011
Asamblea de Madrid
- Servicio de Publicaciones Plaza de la Asamblea, 1. 28018 – Madrid
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ASAMBLEA
Revista Parlamentaria de la
Asamblea de Madrid
PRESIDENTE
- José Ignacio Echeverría Echániz
Presidente de la Asamblea de Madrid
CONSEJO DE HONOR
- Ramón Espinar Gallego
- Rosa M.ª Posada Chapado
- Pedro Díez Olazábal
- Juan Van-Halen Acedo
- Jesús Pedroche Nieto
- Concepción Dancausa Treviño
- María Elvira Rodríguez Herrer
Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid
CONSEJO ASESOR
- Cristina Cifuentes Cuencas
Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid
- Juan Antonio Barranco Gallardo
Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid
- Antero Ruiz López
Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid
- Jacobo Ramón Beltrán Pedreira
Secretario Primero de la Asamblea de Madrid
- Enrique Normand de la Sotilla
Secretario Segundo de la Asamblea de Madrid
- Carlos González Pereira
Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid
- Íñigo Henríquez de Luna Losada
Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la
Asamblea de Madrid
- Tomás Gómez Franco
Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la
Asamblea de Madrid
- Gregorio Gordo Pradel
Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda
Unida en la Asamblea de Madrid
- Luis Velasco Rami
Portavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso y
Democracia en la Asamblea de Madrid
- Manuel Alba Navarro
- Gonzalo Anes Alonso
- Manuel Aragón Reyes
- Feliciano Barrios Pintado
- José Antonio Escudero López
- Manuel Fraile Clivillés
- Pedro González Trevijano
- Carmen Iglesias Cano
- Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
- Luis López Guerra
- José F. Merino Merchán
- Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona
- Luciano Parejo Alfonso
- Benigno Pendás García
- José Luis Piñar Mañas
- Emilio Recoder de Casso
- Francisco Rubio Llorente
- Miguel Sánchez Morón
- Juan Alfonso Santamaría Pastor
CONSEJO TÉCNICO
- Fabio Pascua Mateo
- Esther de Alba Bastarrechea (servicios especiales)
- Alfonso Arévalo Gutiérrez
- Almudena Marazuela Bermejo
- Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria)
- Javier Sánchez Sánchez
- Ana María del Pino Carazo (servicios especiales)
- Blanca Cid Villagrasa
- Esteban Greciet García
- Mónica Martín de Hijas Merino
- Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria)
- Clara Garrido Criado
- Tatiana Recoder Vallina
- Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria)
- Roberto González de Zárate Lorente
Letrados de la Asamblea de Madrid
DIRECTOR*
- Fabio Pascua Mateo
Secretario General de la Asamblea de Madrid
SERVICIO DE PUBLICACIONES
- Ana Villena Cortés
Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de
Madrid
- Gema Moreno Rodríguez
Jefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de
Madrid
* En este número ha participado como Co-Director de la Revista D. Esteban Greciet García, Letrado de la Asamblea.
ASAMBLEA DE MADRID
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NOTA DE REDACCIÓN: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad.
ÍNDICE
Pág.
I. TEMA DE DEBATE
RODRÍGUEZ HERRER, MARÍA ELVIRA: Retórica Parlamentaria. Perspectivas
desde la Presidencia de un Parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II. ESTUDIOS
FERNÁNDEZ FARRERES, GERMÁN Y ARÉVALO GUTIÉRREZ, ALFONSO: La recta
final de la Legislatura: Madrid 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL: Organismos de supervisión y regulación: balance y
perspectivas de futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ARANDA ÁLVAREZ, ELVIRO: La reforma electoral: análisis y perspectivas . . . . .
DÍAZ DE MERA RODRÍGUEZ, ANA: Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SORIANO GARCÍA, JOSÉ EUGENIO: Liberalización económica, Sector Público y
Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
81
91
137
179
III. NOTAS Y DICTÁMENES
SANZ PÉREZ, ÁNGEL L.: De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del
Parlamento en el Derecho parlamentario español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTÍN TRILLO-FIGUEROA, MARÍA: Intimidad en las Fuerzas Armadas . . . . . . . .
DELGADO RAMOS, DAVID: La legitimación del Presidente del Gobierno en la
interposición del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FERNÁNDEZ BARBADILLO, PEDRO MARÍA: Dónde viven los españoles. La asignación
de escaños del Congreso desde 1977 a 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GÁLVEZ MUÑOZ, LUIS A., Y REVIRIEGO PICÓN, FERNANDO: Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235
255
287
299
329
IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
SÁNCHEZ SÁNCHEZ, JAVIER: La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre la identidad entre la infracción tributaria y el derecho fiscal. Repercusiones para el caso español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
363
V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
NIETO LOZANO, ÁNGELES; SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, SANTIAGO Y SOTOCA
GARCÍA, JORGE: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2010
(VIII Legislatura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
375
7
8
Índice
Pág.
VI. RECENSIONES
ROMÁN MARUGÁN, PALOMA: La política en la era de Internet, de Ramón Cotarelo García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PASCUA MATEO, FABIO: Las paradojas de la libertad. España desde la tercera de
ABC, de Benigno Pendás García. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VILLARINO MARZO, JORGE: In search of Jefferson’s moose: notes on the state of
cyberspace, de David G. Post. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DÍEZ HERRERO, LAURA: Las garantías del procedimiento prelegislativo: la elaboración y aprobación de los proyectos de ley, de Vicente Garrido Mayol . . . .
CID VILLAGRASA, BLANCA: La construcción de la libertad (Apuntes para una
historia del constitucionalismo europeo), de Roberto Blanco Valdés . . . . . . . .
401
407
413
419
425
I
TEMA DE DEBATE
★
María Elvira Rodríguez Herrer
Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde
la Presidencia de un Parlamento
Gracias de nuevo por darme la oportunidad de participar en este Primer
Congreso Internacional de Retórica Política. No sólo por compartir tribuna
con ponentes muy significados, sino porque me ha hecho reflexionar en un
campo alejado de lo que suelo y me ha facilitado una experiencia verdaderamente positiva.
En el siglo XXI, el del mundo global, la comunicación es esencial. La desaparición virtual de las fronteras ha sido la primera de las consecuencias del
gran desarrollo de la comunicación en los últimos años, tanto por lo que se refiere al transporte de bienes, servicios y personas como el de los datos, las palabras o las ideas.
Ese concepto de ruptura de fronteras para alcanzar objetivos de mercado,
de poder o de simple relación humana se puede asimilar al que llevó a los antiguos a diseñar o crear la retórica como ciencia y técnica a la vez, para facilitar
la comunicación entre los seres humanos con un objetivo concreto: el de persuadir y convencer a las personas que oían los discursos y tenían la capacidad
de actuar en relación con ellos.
Hoy en día, al menos en España, los políticos no estamos demasiado en
alza pero en los regímenes democráticos somos absolutamente necesarios.
Los ciudadanos, cuando acuden a las urnas, eligen a sus representantes entre los candidatos que se presentan a la elección. Eligen a los que van a dirigir
los asuntos públicos durante el periodo establecido, los que van a proveer los
servicios públicos, determinar su financiación y, en fin, dictar las normas que
van a regir la convivencia social.
A los políticos se les conoce por sus obras que pueden dar lugar a que se les
vuelva a votar o no pero también, cada vez que se produce una elección, surge
una especie de contrato social entre el que pide el voto y el que lo presta al que
la retórica, en el sentido clásico, debe ayudar sobremanera.
★
Presidenta de la Asamblea de Madrid (VIII Legislatura).
12
María Elvira Rodríguez Herrer
Pero no sólo se usa la palabra cuando se pide el voto sino que, además, se
usa en el transcurso de las legislaturas para explicar y transmitir a la sociedad lo
que se hace, en el caso de que se ejerzan responsabilidades de gobierno, o para
poner de manifiesto los incumplimientos o las deficiencias de aquel que gobierna en el caso de la oposición.
Es decir, usando la retórica con la palabra se prepara el camino para la
nueva elección (y más vale que sea así, por cierto).
La retórica política de carácter parlamentario se desarrolla en la Asamblea
ateniense, donde las decisiones se tomaban por votación tras deliberaciones en
que los discursos retóricos eran pronunciados por los oradores e interpretados
por los oyentes.
En Roma, en las Cortes medievales, en la Europa de la Revolución francesa, siguen encontrándose ejemplos de retórica parlamentaria y entre los mejores están los de nuestro parlamentarismo del siglo XIX, con su máximo exponente Emilio Castelar, o las discusiones y debates de las Cortes de Cádiz.
En la actualidad y en España sigue dándose el discurso parlamentario aunque, a veces, la opinión pública lo asocie a una mera comunicación y difusión
del programa político de cada partido; es decir, que se mantenga que los discursos no se escuchan y que los objetivos que se quieren alcanzar no son los de
un debate productivo sino los de un diálogo de sordos.
Sin embargo, los discursos y debates parlamentarios sirven a los representantes de los ciudadanos para legislar, controlar al Gobierno, representar a los
electores, relacionarse con la oposición, tomar decisiones y, en definitiva, hacer
política desde la pluralidad. Sin duda cada diputado expone sus distintas perspectivas, planteamientos y propuestas.
Es posible que, en comparación con los primeros años de la democracia o
anteriores periodos de parlamentarismo del siglo XIX o XX, los discursos de
nuestros diputados se hayan vuelto más previsibles, menos emocionantes, más
dirigidos hacia un objetivo táctico o de estrategia.
Puede que la pasión y la carga dialéctica del debate parlamentario que se
produjo a finales del XIX, por ejemplo, para la abolición de la esclavitud, sean
difícilmente repetibles en el siglo XXI, pero también hemos asistido a discusiones muy vivas aunque su escenario sea el debate monográfico sobre la crisis
económica.
Es cierto que en la Cámaras españolas actuales puede que no se encuentren
intelectuales de renombre como los del siglo XIX y que el subir a la tribuna sin
papeles sea una excepción en nuestros días en España.
Sin embargo, el perfil más técnico de los diputados cumple una importante
función porque los asuntos que se tratan en los Parlamentos pueden alcanzar
complejidades que demanden ese perfil y no otro.
Cuando se estudia la retórica se encuentran tres elementos que condicionan
el contenido del discurso que se transmite: el emisor, el auditorio y el receptor.
Hoy en día, los discursos parlamentarios pretenden llegar no sólo a los
miembros de los Parlamentos sino, también, a los ciudadanos que pueden
ejercer su derecho al voto cada cuatro años. Y la posibilidad de comunicación
Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento
13
con esos posibles votantes se ha incrementado exponencialmente en los últimos años.
La publicidad de las sesiones parlamentarias no se reduce sólo al público
que asiste a los debates desde las tribunas de invitados sino que a través de los
medios de comunicación puede llegar en tiempo real hasta los confines más
alejados. Y los medios de comunicación no son sólo los clásicos y acreditados
sino que, también, las emisiones a través de la red o las que los asistentes a los
debates, diputados o no, realizan incluso ‘twiteando’ amplían el universo receptor hasta casi el infinito.
El que los mensajes que se emiten desde el Parlamento sean percibidos con
claridad puede contribuir a un mayor acercamiento de los ciudadanos a la política. Que en definitiva los votantes se sientan representados por aquellos a
quienes eligen.
En este sentido, que duda cabe que un discurso riguroso, contundente, que argumente bien pero sin crispación en el que el orador sienta lo que dice, que transmita y que comunique seguridad será mucho más atractivo para el ciudadano.
Y no olvidemos que esto es fundamental en una época en la que, como adelantaba antes, los sucesivos barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) sitúan a los políticos como una de las principales preocupaciones
de los encuestados. Una época también en la que la difícil situación económica
por la que atraviesa el país requiere de unos políticos que contribuyan a generar confianza para la recuperación.
Tradicionalmente, la retórica parlamentaria tenía la finalidad de convencer
al adversario con buenos argumentos, aunque hoy en día no se trata sólo de
esto. Los discursos en los Parlamentos pueden ir seguidos por una votación
(leyes, mociones o proposiciones no de ley) pero también obedecer a la función de control al Gobierno (preguntas o interpelaciones y comparecencias) y,
en ambos casos, suponer tomas de posición determinadas. Según el objetivo
de que se trate nos encontraremos con estilos o retóricas diferentes.
Sin embargo, hay algo en el parlamentarismo actual que puede haber cambiado los principios clásicos. La disciplina de voto en los grupos parlamentarios y los pactos al margen de los debates llevan a que los discursos pierdan esa
parte de interés por el convencimiento que dio origen al concepto y contenido
de la retórica.
No obstante yo creo que un correcto uso de la retórica es imprescindible en
la actividad política y así lo entendieron mis antecesores en la Asamblea de
Madrid. Nuestra casa, en colaboración con la Universidad Rey Juan Carlos,
publicó un ‘Manual de Retórica Parlamentaria’.
Se trata de un libro de consulta donde los diputados y cualquiera a quien le
interese pueden encontrar recomendaciones, pautas y consejos para mejorar la
construcción y la transmisión de su discurso político.
Este documento recoge los datos de un barómetro del CIS con algunos resultados curiosos. En relación a cómo se perciben las formas retóricas de los diputados, para casi el 75 por ciento de los encuestados, el lenguaje utilizado por los parlamentarios es ‘maleducado’ en términos generales. Sólo la cuarta parte de los
14
María Elvira Rodríguez Herrer
ciudadanos considera que la actividad parlamentaria se produce en un entorno de
corrección, como correspondería a la naturaleza de la institución.
Además, este manual pone de manifiesto cuestiones interesantes como
consecuencia del estudio de los discursos en nuestro Parlamento. Por ejemplo,
considera que ‹‹no es caracterizable un grupo político por el vocabulario y el
texto contrariamente a lo que suponen ciertos estudiosos: las palabras y los estereotipos, según las circunstancias, vagan de un grupo a otro. No existe un
lenguaje específicamente burgués, revisionista o proletario, como se suponía.
No es posible construir una “botánica del discurso”››.
De esta conclusión deducen que el uso del lenguaje y la retórica tan sólo
dependen de la habilidad del orador, que requiere también buenas ideas, solidez y convicción para construir su exposición, sea de la ideología que sea.
El manual es eminentemente teórico pero también incluye ejemplos de
usos habituales, unos buenos y otros no tanto, y hasta la retórica de la presidenta de la Cámara. Pero no me voy a entretener en detallarlo.
A quien le pueda interesar, está disponible en Internet, en la web de la
Asamblea www.asambleamadrid.es.
Por último, en este repaso de carácter general y antes de concluir con mi
experiencia parlamentaria no puedo resistirme a hacer una referencia que, en
este entorno académico, puede que no sea muy rigurosa y que me ha valido alguna discusión con mis colaboradores que no lo veían tan claro como a mí me
parece. En muchas ocasiones los políticos en sus discursos no hacen retórica
sino demagogia, es decir que no los elaboran con el cuidado de expresar lo que
quieren decir para convencer sino que dicen lo que creen que se quiere oír. Y
así no vale. Discernir la diferencia es algo que los receptores deberían poder
hacer para así decidir con conocimiento de causa.
A lo largo de mi vida política he tenido la necesidad de usar la retórica para
comunicarme y comunicar lo que habíamos hecho o lo que pensábamos hacer.
Pero también como secretaria de Estado de Presupuestos, como ministra de
Medio Ambiente o como diputada de la oposición en las Cortes Generales he
tenido la oportunidad de conocer el parlamentarismo de primera mano y, obviamente, en esta última etapa como presidenta de la Asamblea de Madrid mi
contacto con el discurso parlamentario ha sido constante.
En la Asamblea de Madrid hemos tenido en esta legislatura 705 sesiones en
comisión y 108 plenos, lo que aproximadamente suponen unas 3.000 horas
de debate parlamentario.
Los debates en la Asamblea de Madrid tienen tiempos tasados por el reglamento y las réplicas y dúplicas están también cerradas.
El propio reglamento no sólo establece la duración de los discursos de los
diputados, sino que también se refiere a la forma en la que tienen que hacerlo
—"Los discursos se pronunciarán personalmente y de viva voz y las normas de
comportamiento que se tienen que observar"— los diputados tienen que respetar "la disciplina, el orden y la cortesía parlamentaria" y "estarán obligados a
respetar el orden en el recinto parlamentario y a colaborar en el correcto curso
de los debates y trabajos parlamentarios".
Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento
15
Es poco habitual, pero a veces ocurre, que los diputados se alejen del tono
esperado e incluyan insultos y faltas de respeto a otros parlamentarios.
Generalmente, la ofensa no pasa de una alusión de un parlamentario a
otro, que puede dar lugar a la disculpa por parte del orador y la retirada de la
expresión del diario de sesiones. En el caso de que quien insulta no se retracte,
la Presidencia tiene potestad para retirar lo que considere ofensivo de dicho
diario. Si el orador insiste durante su turno en la ofensa, la Presidencia puede
llamarle al orden e incluso llegar a retirarle la palabra. Tres llamadas al orden
en una misma sesión concluyen con la expulsión del hemiciclo del diputado
amonestado.
En general se suele respetar el turno del orador cuando está en el uso de la
palabra, aunque se le solicite rectificación cuando concluye su exposición.
Los debates que se han mantenido en esta legislatura han estado muy centrados en la actualidad. Sanidad, educación, dependencia e infraestructuras
han sido los asuntos más discutidos, a los que el empleo se ha unido en los últimos tiempos. En la mayoría de los casos, se han usado ideas cortas, efectistas
y con impacto.
Antes me refería a la diferencia entre el auditorio y el receptor de los debates. Para ampliar el número de estos últimos la Asamblea ha hecho un esfuerzo
para que los medios de comunicación estén presentes en nuestras sesiones. Se
acredita a todos los medios informativos que lo solicitan, se ofrece señal de televisión de todas las sesiones plenarias y algunas comisiones e, igualmente, se
ofrecen por Internet todas las sesiones plenarias y las de la Comisión de Políticas sobre Discapacidad. Para que se hagan una idea, en el último año nuestros
plenos a través de la página web se han seguido por más de 8.000 usuarios. Y,
al menos, cuatro parlamentarios ‘twitean’ las sesiones con regularidad.
Por último una pequeña referencia a mi labor como Presidenta en el hemiciclo.
Yo presido las sesiones plenarias y, aunque no lo impide el Reglamento,
nunca he intervenido en debates concretos como portavoz ni mis antecesores
que yo sepa. La labor concreta de la Presidencia está recogida en el Reglamento y las improvisaciones suelen ser para organizar o llamar al orden.
Como pueden entender en esto hay poco de retórica y creo, además, que
no debe contenerla; en estos casos no hay que convencer sino ordenar, esa es
mi obligación.
Aunque, como siempre, hay excepciones que confirman la regla: mi intervención en la toma de posesión como Presidenta de la Asamblea si fue retórica
o, también, el discurso en la celebración del XXV aniversario de la Cámara.
Concluyo como comencé. Escribir esta intervención me ha llevado a meditar sobre la importancia de las cosas que permanecen en el tiempo y que, determinadas cuestiones, —la retórica es una de ellas— deberían enseñarse en las
aulas para que los chicos se beneficiaran de ellas.
Por eso me parece una magnífica iniciativa del CEU y del Instituto de Humanidades Ángel Ayala la celebración de este primer congreso internacional.
Muchas gracias por su atención.
II
ESTUDIOS
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
★
La recta final de la Legislatura:
Madrid 20101
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN GENERAL.—II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa.—2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales
de la Comunidad de Madrid para el año 2010.—2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad.—2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid.—2.4.1. Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid.—2.4.2. La
Autoridad del Profesor.—2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad.
—2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público.—2.4.5. Medidas Fiscales para el fomento de la actividad económica.—2.4.6. Creación del Colegio Profesional
de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid.—2.4.7. Creación del Colegio Profesional de Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid.—III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de
la Comunidad.—3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones
legales.—3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos.—3.4. Disposiciones administrativas.—3.5. Regulación de órganos administrativos.—IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—4.1. La celebración
del «Debate sobre el estado de la Región».—4.2. La celebración de un debate monográfico sobre asuntos de interés general.—4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid.—4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico.—V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL.—5.1. Composición de la Asamblea de
Madrid.—5.2. Estructura del Gobierno.—5.3. Tipo de Gobierno.—5.4. Cambios en el
Gobierno.—5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza.—5.6. Mociones de reprobación.—VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.—6.1. Sesiones celebradas.—6.2. Comisiones constituidas.—6.3. Ponencias constituidas.—6.4. Iniciativas legislativas.—6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas.—6.6. Debates generales y
★
Germán FERNÁNDEZ FARRERES; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
Complutense de Madrid. Alfonso ARÉVALO GUTIÉRREZ; Letrado de la Asamblea de Madrid y Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.
1
El presente Estudio tiene su base en la colaboración de los autores al Informe Comunidades Autónomas 2010, dirigido por Joaquín TORNOS MÁS y editado por el Instituto de Derecho Público,
Barcelona, 2011
20
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
resoluciones parlamentarias más importantes.—6.7. Reformas del Reglamento de la
Asamblea de Madrid.—6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de
la Asamblea de Madrid.—6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal
de Cuentas y Defensor del Pueblo.—6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de
Madrid.—6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.—6.9.3. Defensor
del Menor en la Comunidad de Madrid.
RESUMEN
La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del segundo gobierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia la recta final de
la VIII Legislatura y la apertura de la campaña electoral para la celebración de los
próximos comicios electorales autonómicos, el 22 de mayo de 2011.
2010 ha sido un típico año intermedio entre procesos electorales, en el ecuador de
la VIII Legislatura autonómica. La estabilidad institucional ha presidido el panorama política, en un marco en el que la Presidenta de la Comunidad goza del apoyo
de una amplia mayoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de los
resultados electorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular.
No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política de la
Comunidad, no sólo por su proyección en los medios de comunicación social, sino por
su trascendencia institucional.
Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro de
Madrid, en la que no fueron respetados los servicios mínimos establecidos por la Administración autonómica durante dos días, con la consecuencia de que el servicio público de transporte suburbano se interrumpió completamente en la capital de España.
La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio año otra
huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada para el día 27 de
septiembre, durante la cual se respetaron los servicios mínimos.
De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aeropuerto de
Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre, consecuencia del abandono de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos. A raíz de la
misma el Gobierno de la Nación decretó el estado de alarma por primera vez en
nuestra historia constitucional.
Por lo que respecta a las formaciones políticas, el Partido Popular pospone la confección y cierre de sus listas electorales a abril de 2011, el Partido Socialista de Madrid ha celebrado elecciones primarias, eligiendo como candidato a la Presidencia de
la Comunidad a Tomás Gómez, e Izquierda Unida ha elaborado sus listas electorales, designando como candidato a la Presidencia a Gregorio Gordo.
Al igual que en 2009, en 2010 se ha modulado una línea de tendencia consolidada durante los siete años precedentes, consistente en la notable reducción de la producción legislativa de la Asamblea de Madrid: frente a las tres leyes aprobadas en
2008, en 2009 se aprobaron diez y nueve se han aprobado en 2010, cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, la quinta en una sesión extraor-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
21
dinaria celebrada durante el mes de julio y las otras cuatro en el segundo periodo de
sesiones —septiembre-diciembre—. Empero, el referido dato cuantitativo sigue confirmando la minoración de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, de
acuerdo con la voluntad política expresamente manifestada al inicio de su primer
mandato por la Presidenta de la Comunidad.
De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamentaria. El número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que han accedido al Boletín Oficial es, tan sólo, de noventa y tres; se trata de la cifra anual más
baja desde la constitución de la Comunidad de Madrid.
La dinámica política de la Comunidad ha estado presidida por la estabilidad, no
obstante una pequeña reestructuración del Gobierno operada por su Presidenta, de
tal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Legislatura en la
actualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está conformado sólo por ocho,
además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno.
La actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año
2010 ha sido, en términos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspondiente al precedente 2009.
I.
INTRODUCCIÓN GENERAL
La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del segundo gobierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia la
recta final de la Legislatura en curso y la apertura de la campaña electoral para
la celebración de los próximos comicios electorales autonómicos, el 22 de
mayo de 2011.
El vigésimo séptimo año de autogobierno, a tenor del panorama político
diseñado por los ciudadanos madrileños con ocasión de las elecciones celebradas el último domingo de mayo del año 2007, se ha caracterizado por la estabilidad institucional y la concreción de las líneas políticas, gubernamental y de
oposición, que habrán de cerrarse a la conclusión de la VIII Legislatura de la
Comunidad de Madrid.
No puede omitirse, para ponderar la referida estabilidad institucional, que
la Presidenta de la Comunidad de Madrid goza del apoyo de una amplia mayoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de los resultados
electorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular.
No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política
de la Comunidad de Madrid, no sólo por su proyección, de forma sonora, en
los medios de comunicación social, sino, por cuanto al presente Estudio interesa, por su trascendencia institucional.
Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro
de Madrid. Los sindicatos de trabajadores de Metro anunciaron la huelga contra el Proyecto de Ley 4/2010, de Medidas Urgentes de la Comunidad de Ma-
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
drid, que incluía, entre las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, una rebaja equivalente al 5% de salarios o al 2,15% de gastos de
personal, argumentando que un convenio colectivo es ley entre las partes y no
se puede romper de forma unilateral. Después de algunas jornadas de paros
parciales, se convocó la huelga, dictando la Administración autonómica el Decreto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijaron los servicios mínimos. Dichos servicios mínimos no fueron respetados por los trabajadores durante dos
días, con la consecuencia de que el servicio público de transporte suburbano se
interrumpió completamente en la capital de España, estimándose que los viajeros afectados fueron 3.513.366 (1.757.496 el día 29 y 1.755.870 el día 30).
Sobre estos sucesos no puede omitirse que, ya en enero de 2011, el Juzgado de
lo Social número 16 de Madrid ha declarado “ilegal” la huelga de Metro del
29 y 30 de junio de 2010, jornadas en las que no se cumplieron los servicios
mínimos; la sentencia estima la demanda interpuesta por la empresa Metro de
Madrid contra los sindicatos con representación en el suburbano madrileño
(CCOO, UGT, Solidaridad Obrera, Sindicato de Conductores, Sindicato Libre, Sindicato de Técnicos y Sindicato de Estaciones), el comité de huelga y el
comité de empresa.
La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio
año otra huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada por
las centrales sindicales para el día 27 de septiembre. En este supuesto los servicios mínimos fueron establecidos mediante Decreto 68/2010, de 23 de septiembre, habiendo sido respetados por los trabajadores.
De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aeropuerto de Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre. El abandono sistemático de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos,
en efecto, determinó una situación insólita en el aeropuerto de la capital, así
como en el resto de España, a raíz de la cual se decretó por el Gobierno de la Nación el estado de alarma por primera vez en nuestra historia constitucional.
Tampoco puede omitirse que la tensión política se ha proyectado en el seno
de las tres formaciones con representación parlamentaria, lo que es propio de
los primeros tanteos de poder interno en orden a la elaboración de las futuras
listas electorales.
En la mayoritaria, han constituido portada de los diarios impresos de tirada
nacional las discrepancias de criterio exteriorizadas entre la Presidenta y el Vicepresidente de la Comunidad, de un lado, y el Alcalde y el Vice-Alcalde de su
principal Municipio, de otro. Por lo que se refiere a las listas electorales, esta
formación no las conforma y hace públicas sino prácticamente en el momento
de convocatoria de las elecciones, lo que nos remite al mes de abril de 2011.
Por lo que respecta a la principal fuerza política de la oposición, el liderazgo
de Tomás Gómez se ha consolidado oficialmente tras las “primarias” celebradas para la candidatura a la Presidencia de la Comunidad de Madrid, al vencer
en las mismas a la candidata de Ferraz, Trinidad Jiménez. El resultado definitivo de la disputa fue que el líder del Partido Socialista de Madrid ganó por
7.613 votos (51,8%), frente a los 7.055 (48%) obtenidos por la ministra de
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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Sanidad; es decir, por 558 votos de diferencia. Y además con una participación
muy alta, del 80,96%.
En Izquierda Unida, como es tradición en esta formación, ya se han cerrado las listas electorales, prácticamente con un año de antelación a los comicios, siendo designado candidato el actual Portavoz y Presidente del Grupo
Parlamentario, Gregorio Gordo Pradel. No figura en las mismas la anterior
Portavoz, la Sra. Sabanés Nadal.
2010 ha sido, además, un año donde, afortunadamente, no ha habido que
asistir en el territorio de la Comunidad de Madrid al azote terrorista.
2010 ha sido, también, el año en el que, de un lado, ha entrado en vigor en
el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid la libertad de elección de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y de
hospital y médico en Atención Especializada, y, de otro, se ha aprobado una
ley que generó un amplio debate social, la de Autoridad del Profesor.
No podría cerrarse este marco general sin, siquiera de forma telegráfica, dejar constancia del impacto que la crisis financiera y económica que asola occidente ha tenido, tiene y tendrá, en la sociedad madrileña. Destapada de forma
decidida a la conclusión del período estival de 2008, con la consecuencia directa de un preocupante incremento del desempleo, se trata de una crisis cuyos
efectos no estamos todavía en condiciones de definir de una forma cierta y respecto de la que las instancias europeas comienzan a manifestar su preocupación por su especial incidencia en nuestro país. Desde la perspectiva institucional que nos ocupa, debe dejarse constancia de que la Asamblea de Madrid
celebró a comienzos de año, concretamente el día 23 de febrero, un “Debate
monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”. Debate que resultó complementado con la adopción de las medidas contenidas,
primero, en la Ley 4/2010, de Medidas Urgentes, por el que se modifica la Ley
9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de
Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de
mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día
28 de junio), y, posteriormente, en la Ley 5/2010, de Medidas Fiscales para el
Fomento de la Actividad Económica (aprobada por el Pleno de la Asamblea en
sesión celebrada el día 8 de julio). Tras el periodo estival, la crisis centró el
anual “Debate sobre el estado de la Región”, celebrado los días 14 y 15 de septiembre.
II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID
2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa
De igual modo que en 2009, en el año 2010 se ha modulado una línea de
tendencia consolidada durante los años precedentes del Gobierno Aguirre,
consistente en la notable reducción de la producción legislativa de la Asamblea
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
de Madrid. Sirva recordar que, frente a las tres aprobadas en 2008, en 2009 se
aprobaron diez normas con rango, valor y fuerza de ley, y nueve se han aprobado
en 2010, cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, la
quinta en una sesión extraordinaria celebrada durante el mes de julio y las otras
cuatro en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—.
Empero, el referido dato cuantitativo sigue confirmando la minoración
de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, de acuerdo con la voluntad política expresamente manifestada al inicio de su primer mandato
por la Presidenta de la Comunidad.
La Asamblea de Madrid, en efecto, se había situado en el año 2002 al frente
de los Parlamentos autonómicos en la producción normativa, tan sólo superada
en número de leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra y el Parlamento de
Cataluña, constituidos con anterioridad e, inicialmente, con un nivel competencial sensiblemente superior. Frente a dicha tendencia, la VII Legislatura representó —con una única ley en 2003, siete leyes en 2004, ocho en 2005, cuatro en 2006 y dos en 2007; esto es, un total de veintidós leyes— el periodo con
una actividad legislativa más reducida desde la constitución de la Comunidad
en 1983 —obviamente con exclusión de la efímera y singular VI Legislatura
(mayo–septiembre 2003), en la que se aprobó una única ley—.
La VIII Legislatura responde al perfil de su predecesora, pues a las cinco leyes aprobadas en el tramo de 2007 correspondiente a la misma, se suman las
referidas tres que salieron adelante en 2008, las diez correspondientes a 2009 y
las nueve incorporadas al ordenamiento jurídico autonómico el presente año
—es decir, un total de veintisiete en esta Legislatura—, que seguidamente se
analizan en detalle.
Apuntado lo anterior, de forma genérica, hemos de destacar que el objeto
de las leyes que se han incorporado al ordenamiento jurídico madrileño ha estado constituido, de un lado, por el establecimiento de las prescripciones
anuales que conformarán el ámbito económico–financiero de la Comunidad
para el año 2011, con las consabidas medidas de acompañamiento —en el estado de gastos del Presupuesto de la Administración de la Comunidad de Madrid se aprueban créditos por un importe total de 17.930.934.567 euros—, de
otro, por la modificación de distintas normas en orden a afrontar la crisis económica y liberalizar actividades, comportando algunas innovaciones de notable alcance sustantivo, y, por último, por determinaciones puntuales, como la
creación de tres Colegios Profesionales, la afirmación de la Autoridad del Profesor o la disciplina del régimen de las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad de Madrid.
El resultado es que, junto a la ley presupuestaria y a su, ya consolidada, “ley
de acompañamiento”, la actividad legislativa en 2010 se ha circunscrito a la
aprobación de las siguientes leyes:
— Ley 1/2010, de 24 de febrero, de Creación del Colegio Profesional de
Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 18 de fe-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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brero de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la
Asamblea de Madrid número 178, de 25 de febrero, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid número 71, de 24 de marzo, y con carácter de
publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el
Boletín Oficial del Estado número 184, de 30 de julio—.
Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor; aprobada por el
Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 10 de junio de 2010 —
publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 198, de 17 de junio, a efectos de su publicidad formal y
consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial
del Estado número 238, de 1 de octubre—.
Ley 3/2010, de 22 de junio, de Instalaciones Aeronáuticas de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 17 de junio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 200, de 24 de junio
(corrección de errores en el posterior número 203, de 8 de julio), a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio (corrección de errores en el posterior número 171, de 19 de julio), y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos
en el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—.
Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por el que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la
Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real DecretoLey 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; aprobada por el Pleno de la
Asamblea en sesión celebrada el día 28 de junio de 2010 —publicada,
sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número
202, de 1 de julio, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número
154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—.
Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de la
Actividad Económica; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión
celebrada el día 8 de julio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el
Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 202, de 1 de julio, a
efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 283, de 23
de noviembre—.
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
— Ley 6/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesional
de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid; aprobada
por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 de octubre de
2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea
de Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de su publicidad
formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estando pendiente
de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.
— Ley 7/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesional
de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid;
aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 de
octubre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la
Asamblea de Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de su
publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estando
pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.
— Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011; aprobada por el Pleno de la
Asamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 —
publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.
— Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Racionalización del Sector Público; aprobada por el Pleno de la
Asamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 —
publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.
Lo expuesto, en el bien entendido sentido de que tan sólo se constata en
esta crónica un dato estadístico, pues legislar más no implica de forma necesaria gestionar de modo más eficaz o eficiente los intereses de los ciudadanos
madrileños.
Sintetizado lo anterior, antes de analizar el contenido sustantivo de las
anunciadas disposiciones legales, casi ocioso resulta destacar el absoluto protagonismo del Ejecutivo regional en el ejercicio de la iniciativa legislativa, confirmando una realidad indiscutible en la Comunidad de Madrid.
No es insignificante ponderar que de las nueve leyes que han alcanzado vigencia, seis tienen su origen en sendas iniciativas gubernamentales, es decir, todas menos las tres iniciativas por las que finalmente se ha procedido a la creación
de tres Colegios Profesionales. De las iniciativas gubernamentales tan sólo queda
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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pendiente para el próximo periodo de sesiones el Proyecto de Ley 5/2009, de la
Cañada Real Galiana —en fase de Ponencia—, y el Proyecto de Ley 7/2010, por
el que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de
gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros —que ha
sido aprobado en sesión extraordinaria celebrada en enero de 2011, incorporándose al ordenamiento jurídico autonómico como Ley 1/2011, de 14 de enero,
por la que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la
Comunidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos
de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros—.
Respecto de las Proposiciones de Ley, las tres que se han convertido en Ley
fueron iniciativas presentadas en el año 2009 y todas ellas relativas a la creación
de Colegios Profesionales —en concreto: la 1/09 el de Educadoras y Educadores
Sociales; la 3/09 el de Ingenieros en Informática; y la 4/09 el de Ingenieros Técnicos en Informática—. Ninguna de las ocho formalizadas en 2010 se ha convertido en ley. De las mismas ha de tenerse en cuenta que una, la Proposición de
Ley 1/2010, de Iniciativa Legislativa Popular, formalizada en el Registro general
de la Cámara con el referido número de orden el día 3 de enero, tenía por objeto
la modificación del artículo 4.2 de la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protección
de los Animales Domésticos en la Comunidad de Madrid, modificada por la
Ley 1/2000. Siendo sus promotores la Asociación para el Bienestar de los Animales y la Organización El Refugio, la Mesa de la Diputación Permanente no la
admitió a trámite, en su reunión de 19 de enero, por adolecer de defectos formales. Posteriormente volvió a ser presentada por sus promotores, recibiendo el número de orden de Proposición de Ley 2/10; la Mesa, tras admitirla a trámite la
remitió al Consejo de Gobierno y considerando la no conformidad con la tramitación manifestada por el mismo, acordó en su sesión de 13 de octubre interrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones.
Las restantes iniciativas, debidas a los Grupos Parlamentarios de la oposición, son las siguientes:
— Proposición de Ley 3/2010, de Modificación del Reglamento de la
Asamblea de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; fue rechazada en el trámite de toma consideración en sesión plenaria de 6 de mayo, editada en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 688.
— Proposición de Ley 4/2010, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, para la creación de una Comisión Permanente No Legislativa
de Inmigración y Cooperación al Desarrollo; fue rechazada en su toma
en consideración en sesión plenaria de 10 de junio, editada en el Diario
Oficial de la Asamblea de Madrid número 712.
— Proposición de Ley 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida; está pendiente de toma en consideración.
— Proposición de Ley 6/2010, para garantizar el principio genérico de no
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
discriminación por identidad de género, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; fue rechazada en su toma en consideración en sesión plenaria de 24 de junio, editada en el Diario Oficial de la Asamblea
de Madrid número 726.
— Proposición de Ley 7/2010, del Voluntariado, presentada por el Grupo
Parlamentario Socialista; está pendiente de toma en consideración.
— También lo está la Proposición de Ley 8/2010, presentada por el propio
Grupo, de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad de Madrid.
El resultado es que una Proposición de Ley, de Iniciativa Legislativa Popular,
no fue admitida a trámite —1/10—, otra, también de Iniciativa Legislativa Popular, ha decaído —2/10—, tres, formalizadas por los Grupos Parlamentarios,
han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y están pendientes de tramitación otras tres, también debidas a los Grupos —5, 7 y 8/10—.
Durante el presente año se ha corregido una práctica procedimental que se
estaba convirtiendo en un rasgo general de la producción legislativa de la Cámara, consistente en la omisión del trámite de Ponencia. Recuérdese que en
2009, de los ocho Proyectos de Ley tramitados y que finalmente se incorporaron al ordenamiento vigente en seis no se constituyó Ponencia ni, en consecuencia, se elevó a la Comisión el oportuno Informe.
Un último dato general de la producción normativa autonómica merece ser
destacado. Durante el año 2010 se ha recurrido a la vía de la delegación legislativa
prevista por el artículo 15.3 del Estatuto de Autonomía. Se quiebra así una consolidada línea legislativa, afirmada en el ámbito de la Comunidad de Madrid
desde su constitución en 1983. De hecho, tan sólo en una ocasión el Parlamento
autonómico procedió a delegar en el Gobierno, concretándose la delegación en la
aprobación por el Gobierno de la Comunidad del Decreto Legislativo 1/2000, de
24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de Madrid; un Texto Refundido, por lo demás,
cuyas prescripciones han sido objeto de reforma por sucesivas leyes de la Asamblea de Madrid todos los años, sin excepción y vía ley de acompañamiento.
La Ley 10/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas,
en su Disposición Final Primera, autorizó al Gobierno de la Comunidad para
que, en el plazo de diez meses, elaborara un texto refundido de la normativa que,
con rango de Ley, hubiera aprobado la Comunidad en materia de tributos cedidos por el Estado y vigente a 1 de enero de 2010. La autorización fue ampliada
por la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas
Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica, a las disposiciones relativas
a tributos cedidos por el Estado contenidas en la mencionada Ley. En sus términos, se aprobó por el Consejo de Gobierno el Decreto Legislativo 1/2010, de 21
de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado.
La aprobación del texto único tiene como finalidad principal dotar de mayor claridad a la normativa autonómica en materia de tributos cedidos por el
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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Estado, mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a dicha materia, contribuyendo con ello a aumentar la seguridad jurídica de los contribuyentes y de la Administración Tributaria de la
Comunidad. El Texto Refundido se estructura en:
— un Título I dedicado a los impuestos en particular sobre los que la Comunidad de Madrid ha ejercido sus competencias normativas; el Título
se compone de seis capítulos, dedicados a los seis tributos afectados: el
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre el
Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,
los Tributos sobre el Juego y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de
Determinados Hidrocarburos.
— un Título II que contiene diversas obligaciones formales establecidas en
la aplicación de los tributos cedidos por el Estado; el Título se compone
de tres capítulos, dedicados a las obligaciones formales en relación con
los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Impuesto sobre las
Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y uno final sobre
habilitaciones y presentaciones telemáticas de declaraciones.
— una Disposición Adicional relativa al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos;
— cuatro disposiciones transitorias dedicadas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas; y a la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite
o Azar aplicable, por un lado, al juego del bingo, y, por otro, a los casinos de juego en caso de nuevas autorizaciones; y
— cuatro disposiciones finales que recogen la entrada en vigor de diversas
deducciones y de los mínimos por descendientes en el Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas.
Para concluir, simplemente recordar que, frente a la cuestionable tendencia
que se ha generalizado en otras Comunidades Autónomas a raíz de la aprobación
de la reforma de sus Estatutos de Autonomía, la norma institucional básica de la
Comunidad de Madrid no prevé la aprobación por el Gobierno de legislación de
urgencia, por lo que la figura del Decreto-ley está inédita en la Comunidad.
2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales
de la Comunidad de Madrid para el año 2010
La amplia mayoría electoral obtenida por el Grupo Parlamentario que sustenta al Gobierno regional ha permitido, de nuevo, la aprobación en sede parlamentaria, antes del comienzo del ejercicio, de las previsiones presupuestarias
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
para el próximo año 2010, esto es, el esqueleto de la política gubernamental
desprovisto de toda ideología embellecedora.
En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 21 y 22 de diciembre, otorgó su aprobación definitiva al Proyecto de Ley 5/2009, convertido
en la Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011 —publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea
de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y, a efectos de su publicidad formal
y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
número 310, de 29 de diciembre—.
La Ley 8/2010, cuyo articulado responde a la misma estructura que la Ley de
Presupuestos para 2010 —comprendiendo ambas el mismo número de preceptos—, está conformada por un Preámbulo y un texto articulado en sesenta y
cuatro artículos, divididos en seis títulos: Título I, “De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones”, artículos 1 a 18; Título II, “De los gastos de personal”, artículos 19 a 36; Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a
43; Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 59; Título
V, “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 60
a 63; y Título VI, “De las tasas”, artículo 64. Complementan el texto articulado
once disposiciones adicionales —dos más que el año anterior— y tres finales —
una más que en Ley precedente—, en mérito de la Tercera de las cuales se determinó la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011. Se incorporan al final de la Ley un total de cinco anexos: Anexo I, “Créditos Vinculantes con el nivel
que se detalla”; Anexo II, “Adscripción de Programas por Secciones”; Anexo III,
“Plan de Actuaciones en Vallecas”; Anexo IV, “Subconceptos de Gastos Asociados a
Ingresos”; y Anexo V, “Módulos Económicos para la Financiación de Centros Docentes Privados Sostenidos con Fondos Públicos”.
Presupuesta su estructura y la coyuntura de crisis económica en que se elabora, que ha impulsado a la Administración Regional a intensificar la austeridad y el rigor, el contenido sustantivo de la Ley 8/2010 tiene como objetivo el
mantenimiento de la estabilidad presupuestaria, a imagen de sus predecesoras,
sobre la base de una política asentada en los criterios de consolidación de las
cuentas públicas, decantándose por una política fiscal neutra, articulada sobre
el equilibrio presupuestario.
Conforme declara el propio Preámbulo de la Ley, con estos Presupuestos, la
Comunidad profundiza en su política de austeridad, con el objetivo de una
política presupuestaria basada en los criterios de consolidación de las cuentas
públicas. Toda la actividad de la Comunidad de Madrid se ha redimensionado
y reformulado, para ajustar el gasto a las necesidades del cumplimiento de la
normativa vigente en materia de estabilidad presupuestaria. En el período
2007-2009, la Comunidad de Madrid es la única región que ha cumplido con
los objetivos de estabilidad marcados en el Consejo de Política Fiscal y Financiera. Por eso, la Comunidad ha elaborado sus cuentas conforme a dicho principio, presupuestando unos gastos sobre los ingresos en la cuantía equivalente
al 0,70% del PIB, dentro del citado objetivo marcado en el Consejo de Política Fiscal y Financiera, sin agotarlo, en un ejercicio que refuerza la austeridad
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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y la estabilidad. En términos de consumo de los recursos que genera la economía madrileña, los Presupuestos pueden definirse como los más austeros de la
historia de la Comunidad de Madrid y restrictivos, que disminuyen mientras
se espera un crecimiento positivo para la economía madrileña en 2011. De hecho, esta mayor austeridad de los Presupuestos no es coyuntural, pues parten
de una austeridad intensa en 2010 y de una austeridad permanente a lo largo
de los últimos años.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el contenido de la Ley de Presupuestos se distinguen dos tipos de preceptos, en primer
lugar, los que responden al contenido mínimo, necesario e indisponible de la
misma, que está constituido por la determinación de la previsión de ingresos y
la autorización de gastos y, por otro lado, los que conforman lo que se ha denominado por la citada jurisprudencia como contenido eventual, en la medida que se trata de materias que guardan relación directa con las previsiones
de ingresos, las habilitaciones de gastos o los criterios de política económica
general, que sean complemento para la más fácil interpretación y más eficaz
ejecución de los Presupuestos y de la política económica del Gobierno.
Asimismo, el Alto Tribunal señala que si bien la Ley de Presupuestos puede
calificarse como una norma esencialmente temporal, nada impide que accidentalmente puedan formar parte de la Ley preceptos de carácter plurianual o
indefinido. Por ello, el criterio de temporalidad no resulta determinante de la
constitucionalidad o no de una norma desde la perspectiva de su inclusión en
la Ley de Presupuestos.
La Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2011
consta de 6 títulos, de cuyo contenido pueden reseñarse los siguientes aspectos:
La parte principal del contenido esencial de la Ley la conforma su Título I,
“De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones” —rúbrica que repite la de los ejercicios anteriores, que había sustituido a la anteriormente seguida: “De los créditos presupuestarios” —, artículos 1 a 18, en la medida en que
su Capítulo I, “De los créditos y su financiación”, artículos 1 a 6, incluye la totalidad de los gastos e ingresos que conforman los Presupuestos Generales de la
Comunidad, integrados por los Presupuestos de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos, de sus Empresas Públicas y Entes Públicos, a los que se refieren los artículos 5 y 6 de la
Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad
de Madrid. De igual modo, en este Capítulo se recogen los importes de los beneficios fiscales que afectan a los tributos de la Comunidad. El Capítulo II,
“Normas sobre modificación de los créditos presupuestarios y modificación de los
presupuestos aprobados”, artículos 7 a 18, contiene reglas, primero, sobre el carácter limitativo y vinculante de los créditos, estableciéndose, con carácter general, la vinculación a nivel de artículo para todos los capítulos de la clasificación económica, y, segundo, sobre su régimen de modificación, estableciendo
limitaciones específicas para las transferencias de créditos destinados a Planes
Especiales de Actuaciones e Inversiones, gastos asociados a ingresos, o a cooperación municipal. De igual forma, se regulan determinadas excepciones a las
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
limitaciones para las transferencias de crédito previstas en la Ley reguladora de
la Hacienda de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se introducen previsiones en relación a la autorización para la modificación de los presupuestos de
las empresas y entes cuyo presupuesto no tiene carácter limitativo.
La disciplina “De los gastos de personal” la establece el Título II, artículos 19
a 35, cuyas prescripciones se adecuan a lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En su Capítulo I, “De los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 19 a 30, regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sector público de la Comunidad, distinguiendo según la relación sea laboral,
funcionarial o estatutaria, así como las retribuciones de los Altos Cargos y del
personal directivo. La coyuntura de crisis económica exige el cumplimiento de
las medidas impuestas por el Gobierno para atajar el déficit público; en este
sentido, y en aplicación de la legislación básica dictada por el Estado, se establece, con carácter general, que no habrá incremento retributivo para el ejercicio 2011 respecto a las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2010, resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de
retribuciones establecida en la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real
Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Asimismo, se mantienen en este
capítulo las medidas emprendidas en anteriores ejercicios tendentes a garantizar criterios de control eficiente en la materia respecto de las entidades que
componen el sector público. Asimismo, se regula la oferta de empleo público,
que incluirá aquellas plazas que se encuentren vacantes y dotadas en los Presupuestos, cuya provisión se considere inaplazable o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. En el año 2011, en cumplimiento
de la normativa básica y con carácter general se fija la tasa de reposición en el
10%. Al igual que en ejercicios anteriores, se establecen restricciones a la contratación de personal laboral temporal, así como al nombramiento de personal
estatutario temporal y de funcionarios interinos, que tendrán un carácter excepcional vinculado a necesidades urgentes e inaplazables en los sectores expresamente declarados prioritarios por la Consejería de Economía y Hacienda.
Su Capítulo II, “Otras disposiciones en materia de personal”, artículos 31 a 36,
concreta los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones
del personal laboral, la prohibición de ingresos atípicos, la prohibición de
cláusulas indemnizatorias y los requisitos para la contratación de personal laboral con cargo a los créditos para inversiones.
En el Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43, su Capítulo I, “Operaciones de crédito”, artículos 37 a 41, recoge los límites y la autorización para el endeudamiento anual de la Comunidad, los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas, las Empresas Públicas y demás Entes
Públicos que se clasifiquen en el Sector de Administraciones Públicas de
acuerdo con el Reglamento (CE) 2.223/96 del Consejo, de 25 de junio, rela-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
33
tivo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad
(SEC95); endeudamiento que se sujeta a los límites previstos en las leyes de
Estabilidad Presupuestaria y en los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y
Financiera de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el Capítulo II, “Tesorería”, artículos 42 y 43, establece una serie de medidas para garantizar una
correcta ejecución de las funciones de tesorería, medidas que afectan a la autorización para la apertura de cuentas bancarias y a la fijación de la cuantía mínima para que se acuerde la no liquidación y exacción de deudas.
En cinco capítulos se divide el Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 59. El Capítulo I, “Autorización de gastos”, artículo
44, establece la cuantía de los gastos reservados al Gobierno de la Comunidad
para su autorización. En el II, “De los centros docentes no universitarios”, artículos 45 a 48, se fijan los módulos económicos para la financiación de centros
docentes privados sostenidos con fondos públicos, atribuyéndose al Gobierno
de la Comunidad la competencia para autorizar el número máximo de nuevas
unidades a concertar en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el ejercicio 2011. El régimen presupuestario de las Universidades Públicas y la liquidación de las transferencias a sus Presupuestos se recogen en el Capítulo III, “Universidades Públicas”, artículos 49 y 50. Por su parte, el Capítulo
IV, “Régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud”, artículos 51 a 54, regula determinadas especialidades del régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud. Por último,
el Capítulo V, “Otras normas de gestión presupuestaria”, artículos 55 a 59, establece otras normas de gestión presupuestaria, como la posibilidad del Gobierno de aprobar planes y programas de actuación, las especialidades en el
ejercicio de la función interventora o en el pago de determinadas subvenciones, así como la fijación de las cuantías de la prestación de la Renta Mínima de
Inserción para el ejercicio 2011.
Las “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid” se establecen en el Título V, artículos 60 a 63, sin división interna en capítulos —
como en los dos ejercicios precedentes y a diferencia de la regla observada en
los años anteriores—. Su contenido configura las reglas para la reordenación
del mismo, autorizándose la formalización de convenios de colaboración en
materia de infraestructuras.
Por último, la actualización de la tarifa de las tasas de cuantía fija vigentes en la
Comunidad de Madrid es el objeto del Título VI, “De las tasas”, artículo 64.
Por su parte, las disposiciones adicionales complementan el marco jurídico
presupuestario, recogiendo preceptos de índole muy diversa. Nos limitamos a
destacar que se mantiene el informe preceptivo por la, actual, Consejería de
Economía y Hacienda de las disposiciones normativas o convenios cuya aprobación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid respecto del autorizado y
previsto en la Ley, o que puedan comprometer fondos de ejercicios futuros.
Asimismo será preceptivo dicho informe en relación a los sujetos cuyos presupuestos se integran en los Generales de la Comunidad y hayan sido clasifica-
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
dos en el sector administraciones públicas, de acuerdo con las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. Otras disposiciones adicionales tienen por objeto la suspensión de determinados artículos de la Ley
1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, la
integración de personal laboral, adaptaciones técnicas del presupuesto, la contratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, y las subvenciones a las Universidades. Asimismo, se regula el procedimiento para la concesión directa de subvenciones en las que exista una pluralidad indeterminada de
beneficiarios no singularizados en el momento de aprobar la normativa reguladora, se congelan las retribuciones del personal laboral al servicio de las sociedades mercantiles y se mantiene de la vigencia de la Disposición Adicional
Cuarta de la Ley 4/2010, de 29 de junio, en materia de acuerdos de personal
funcionario docente.
Por lo demás, en las disposiciones finales se modifica la regulación de los
gastos plurianuales, se autoriza el desarrollo normativo de la Ley y se fija la entrada en vigor de la misma.
2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los
Presupuestos de la Comunidad
Presupuesta la disciplina presupuestaria, su aprobación, como viene siendo
costumbre consolidada, estuvo acompañada, a iniciativa gubernamental —
proyecto de Ley 6/2009—, de la paralela tramitación y aprobación de otra disposición legal de contenido económico–financiero, tendente a establecer un
conjunto de medidas normativas dispersas, fundamentalmente de carácter tributario, cuyo único punto de conexión radica en estar ligadas a los objetivos
fijados en la Ley anual de Presupuestos.
En el año 2010 las mismas se han concretado en la aprobación por el Pleno
de la Asamblea de Madrid, en su sesión ordinaria de 21 y 22 de diciembre —
es decir, frente al año 2008, recuperando la costumbre uniforme de ser considerada en la misma sesión plenaria que la Ley a la que acompaña—, de la Ley
9/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. La Ley fue
publicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número
227, de 27 de diciembre, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal
y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre.
El contenido de la Ley 9/2009 es el típico de las denominadas “leyes de
acompañamiento”, comprendiendo un conjunto de medidas normativas vinculadas a los objetivos establecidos para 2011 en la Ley de Presupuestos Generales y a la política económica a desarrollar en el próximo ejercicio presupuestario. Como en otras ocasiones, el contenido de la Ley lo constituyen medidas
de naturaleza tributaria, aunque también se incorporan otras de diferente carácter, que afectan al régimen contractual y de la hacienda de la Comunidad
de Madrid, a su estructura organizativa y a la actividad administrativa que esta
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
35
desarrolla. Además, este año la situación de crisis económica ha determinado
la incorporación de un conjunto adicional de medidas destinadas a racionalizar el sector público y reducir el gasto público, lo que ha comportado una estructura del cuerpo legal por completo distinta de la de sus predecesoras.
La Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2011, tras un detallado
Preámbulo —agrupado este año en tres apartados, frente a los siete de la Ley
de acompañamiento a los Presupuestos de 2009 y en la línea de los tres de la
correspondiente al año 2008 y de los cuatro de la Ley para 2010—, tiene una
estructura más sencilla, conformándose por tres títulos —tres menos que la de
2009 y uno menos que la de 2010 y, a diferencia de aquéllas, conformando títulos y no capítulos—; títulos que coinciden con los grupos de medidas que
contiene la Ley: medidas tributarias, medidas administrativas y medidas de racionalización del sector público.
En concreto, el articulado está conformado este año del siguiente modo:
Título I, “Medidas Fiscales”, artículos 1 y 2; Título II, “Medidas Administrativas”, artículos 3 a 15; y Título III, “Recursos humanos”, artículos 16 a 29.
Complementan el texto articulado este año un nutrido grupo de disposiciones finales. En concreto, ocho disposiciones adicionales, ocho transitorias, una
Disposición Derogatoria Única —que procede a la derogación expresa de un
importante bloque de disposiciones legales: Ley 12/1984, de 13 de junio, de
Creación del Instituto Madrileño de Desarrollo; Ley 3/1993, de 2 de abril, de
creación del Consejo de la Mujer de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2000, de
16 de octubre, del Consejo de la Juventud de la Comunidad de Madrid; artículo
13 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas;
Ley 3/1997, de 8 de enero, de creación de la Agencia Financiera de Madrid; Ley
9/1986, de 20 de noviembre, creadora del Patronato Madrileño de Áreas de
Montaña; artículo 3 de la Ley 15/1996, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas; las normas de creación de los órganos colegiados que se relacionan en el Anexo de La Ley y las referencias que se hagan a los mismos en esa
u otras normas; Decreto 55/2006, de 22 de junio, por el que se crea el Instituto
Regional de las Cualificaciones; artículos 36 a 39 de la Ley 12/2001, de 21 de
diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid; Disposición
Transitoria Primera de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de
Comunidad de Madrid; y artículos 1 a 5, así como su Disposición Transitoria
Tercera, de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas— y cuatro disposiciones finales, la última de las cuales dispone la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011.
El notable impacto sustantivo de la disposición legal considerada en el ordenamiento autonómico y su especial trascendencia práctica y proyección mediática compelen a considerar, de forma sumaria, su contenido, a cuyo efecto
han de diferenciarse tres grandes bloques temáticos, los dos tradicionales de
este tipo de norma y expresados en su propia rúbrica y las medidas de racionalización que se incorporan para este ejercicio.
De un lado, las medidas de orden fiscal y tributario, que, en principio,
constituyen el núcleo esencial de este tipo de leyes y se recogen en el Título I,
36
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
“Medidas Fiscales”, y que este año se circunscriben a sus artículos 1 y 2. En su
virtud se modifica parcialmente el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado,
aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre. En el Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas se amplía el contenido de la deducción
por gastos educativos y se prorrogan, con carácter indefinido, las deducciones
para el fomento del autoempleo de jóvenes menores de treinta y cinco años y
por inversiones realizadas en entidades cotizadas en el Mercado Alternativo
Bursátil. Conviene recordar, además, que se mantiene en la Comunidad de
Madrid, desde el año 2009, la deducción por vivienda habitual en el tramo autonómico, suprimida por la Administración General del Estado. Se rebaja el
gravamen de la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar correspondiente a los juegos del bingo, bingo interconectado y bingo simultaneo, y se
incrementa el porcentaje destinado a premios. También se incluyen modificaciones de carácter técnico en el Texto Refundido, correspondientes a disposiciones vigentes del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto
sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. En relación con
el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se adapta la Disposición Transitoria Primera a una norma con vigencia indefinida, como es el Texto Refundido.
En relación con el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos se elimina el gravamen sobre el queroseno de calefacción, suprimido por la regulación estatal del impuesto. En relación a las tasas y en el ámbito del Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la
Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de
octubre, se introducen modificaciones parciales en cuatro tasas ya existentes: la
tasa por servicios administrativos de ordenación y gestión del juego; la tasa por
solicitud de concesión y utilización de la etiqueta ecológica; la tasa por la cobertura del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamentos de la
Comunidad y la tasa por inspecciones y controles sanitarios de animales y sus
productos. Asimismo, se establecen dos nuevas tasas: la tasa por la realización
de actividades competencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que se crea en esta Ley; y la tasa por actuaciones del Registro de Entidades Deportivas de la Comunidad de Madrid,
cuyo establecimiento implica una modificación parcial de la vigente tasa que
integra las actuaciones de inscripción registral en supuestos no tipificados expresamente en el Texto Refundido. Asimismo, se establece una moratoria de
cinco años en el pago de tasas a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a las empresas de reducida dimensión por razón de la prestación de
servicios o realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de sus
actividades profesionales o empresariales.
De otro, las medidas de orden administrativo incluidas en el Título II, caracterizadas por su heterogeneidad. En su Capítulo I, artículos 3 a 5, se incluyen las modificaciones que afectan al régimen de la hacienda y la contratación.
En primer lugar, a los efectos de dar cumplimiento a la modificación legislativa
operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se crea el Tribunal Administrativo
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con el que la Comunidad se dota de un órgano independiente para el conocimiento y resolución de
los recursos, reclamaciones, solicitudes de medidas provisionales y cuestiones
de nulidad en materia de contratación. También se modifica parcialmente el artículo 54 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración
de la Comunidad de Madrid, a los efectos de adaptar el funcionamiento de la
Junta Superior de Hacienda, en cuanto órgano competente en la Comunidad
de Madrid para la revisión en vía económico-administrativa, a las previsiones
contenidas en la Ley 29/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributos
del Estado a la Comunidad de Madrid y de fijación del alcance y condiciones
de dicha cesión. Por último, se autoriza a la Comunidad Autónoma a reafianzar
los riesgos de crédito asumidos por sociedades de garantía recíproca de carácter
general y domicilio social en la Comunidad, derivados de las garantías otorgadas por éstas a sus socios partícipes. En el Capítulo II, artículos 6 a 8, bajo la rúbrica Organización administrativa y en aplicación de una política orientada a
alcanzar formas más efectivas y eficientes de gestión del conjunto de recursos
humanos, se crea un Registro de Órganos de Representación del Personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, dependiente de la
Consejería de Presidencia, Justicia e Interior. Se modifica la Ley de creación de
la Agencia Madrileña para la Emigración, ampliando de dos a cuatro años el
plazo de vigencia del Plan de Ayuda para la Emigración. Se amplían las competencias de la Agencia de Informática y Comunicaciones, cuyo ámbito de actuación se extiende a las redes y servicios de telecomunicaciones vinculados a la
plataforma del servicio 112. En el Capítulo III se contienen las medidas de reforma de la normativa regional relativas a la actividad administrativa. En él se
inserta, en primer lugar, la modificación del régimen competencial sancionador
por la comisión de faltas muy graves en materia de prevención de incendios, a
fin de que los expedientes sancionadores sean sustanciados por los propios Municipios. Se modifica el régimen sancionador de la Ley 17/1997, de 4 de julio,
de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al objeto de atribuir las
competencias a la Administración Local. Se modifica la Ley 5/2009, de 20 de
octubre, de Ordenación del Transporte y la Movilidad por Carretera. Se reforma la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, en orden a agilizar la tramitación de los procedimientos urbanísticos para variar la clase y categoría del suelo,
como ya sucede en la mayoría de las Comunidades Autónomas, y a posibilitar
económicamente su desarrollo mediante la ejecución simultánea por fases de
las obras de urbanización y edificación. Igualmente, se introducen medidas que
tienen por objeto facilitar la implantación de equipamientos y servicios en los
suelos cedidos a la Comunidad de Madrid para alcanzar una mayor eficiencia
en la utilización de dichos suelos, flexibilizando el procedimiento para la modificación de los usos asignados a los mismos y limitando el carácter demanial de
los bienes sobre los que se asientan a los supuestos expresamente previstos en la
Ley. Por otra parte, se potencia la ejecución de las obras de rehabilitación. Finalmente, se modifican la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos; la Ley
5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos
38
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
y la Ley 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización del
Gobierno y la Administración, con la finalidad de regular la responsabilidad solidaria de los padres, tutores, acogedores o guardadores legales de los menores
de edad que sean mayores de catorce años y que sean sancionados por vertidos
de residuos, consumo de bebidas alcohólicas, realización de grafitis, emisión de
ruidos durante la práctica del botellón en horario nocturno u otros comportamientos de los usuarios de las vías y espacios públicos que perturben la convivencia ciudadana. Por último, se determina la competencia de las Corporaciones Locales para incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores por
venta y consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública fuera de los supuestos
permitidos por la Ley o la ordenanza municipal.
El Título III, artículos 16 a 29, concreta un Plan de racionalización del sector público madrileño. En su Capítulo I, artículos 16 y 17, se incluyen disposiciones relativas a los derechos sindicales y al régimen de empleo temporal. El
Capítulo II, artículos 18 a 20, se procede a la modificación y simplificación de
estructuras del sector público, tanto administrativo como empresarial, adecuándolo a la realidad económica, lo que comporta la extinción de determinados organismos públicos, la supresión de ciertos órganos administrativos y, en
las disposiciones adicionales, la reordenación de sociedades mercantiles, procediendo a su disolución o enajenando la participación de la Comunidad. Así, se
declara la extinción de los siguientes entes públicos y Entidades de Derecho
público: Instituto Madrileño de Desarrollo, Consejo de la Mujer, Consejo de
la Juventud, Instituto de Nutrición y Trastornos Alimentarios de la Comunidad de Madrid, así como los organismos autónomos de carácter administrativo Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, Instituto Madrileño de Administración Pública y Agencia Financiera de Madrid. En segundo lugar, se
suprimen otros órganos colegiados de carácter consultivo que se relacionan en
el Anexo de la Ley y el Defensor del Paciente y el Instituto Regional de las
Cualificaciones.
2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid
La Asamblea de Madrid, conforme se ha anticipado, ha aprobado durante
el año 2010 otras siete normas legales: cuatro en el primer periodo de sesiones
del año —febrero-junio—, una en sesión extraordinaria celebrada durante el
mes de julio y las dos restantes en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—.
2.4.1. Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de
la Comunidad de Madrid
El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 18 de febrero, asumiendo la Proposición de Ley 1/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 1/2010, de 24 de febrero.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
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El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid como Corporación
de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para
el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias
dentro del territorio de la Comunidad de Madrid.
En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, quienes
posean el título académico oficial de Diplomado en Educación Social, establecido en el Real Decreto 1420/1991, de 30 de agosto, los que posean un título
extranjero debidamente homologado, así como aquellos que se encuentren en
las disposiciones transitorias de la propia Ley.
Complementan el texto articulado cuatro disposiciones transitorias y dos
disposiciones adicionales, la segunda de las cuales determinó la entrada en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, que tuvo lugar el 25 de febrero.
2.4.2. La Autoridad del Profesor
El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 10 de junio, procedió
a la aprobación de la iniciativa legislativa con mayor proyección política y mediática del año: la Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor, cuyo
origen lo fue el Proyecto de Ley 1/2010.
La Ley se estructura en dos títulos.
El Título I, artículos 1 a 4, establece las “Disposiciones generales”, delimitando el objeto, ámbito de aplicación y principios generales, además de definir
la Función docente.
En el Título II, artículos 5 a 12, se concreta la “Protección jurídica del Profesor
y régimen disciplinario en los centros educativos”. En primer lugar, su Capítulo I establece el régimen de “Protección jurídica del Profesor” en los artículos 5 a 8. El
Capítulo II afirma el “Régimen disciplinario en los centros educativos”, a lo que dedica sus artículos 9 a 12.
Complementan el texto articulado una disposición adicional, una disposición derogatoria y una disposición final.
El articulado de la nueva Ley tiene como objetivo reforzar la autoridad de
maestros y profesores, con el fin de garantizar el derecho individual a la educación, mejorar la convivencia en los centros educativos y aumentar la calidad de la
enseñanza. La Ley reconoce la condición de autoridad pública para los directores
y demás miembros del equipo directivo, así como para el resto de profesores de
los centros educativos públicos, concertados y privados de la Comunidad de Madrid. La condición de autoridad pública implica que los hechos constatados por
los profesionales de la enseñanza gozarán de presunción de veracidad en sus declaraciones e informes. Con ello se pretende fomentar la consideración y el reconocimiento público que les corresponde a los docentes, de acuerdo con su importante labor, y facilitar que puedan ejercer sus funciones en un clima de orden,
disciplina y respeto. La Ley también permitirá que las faltas que se cometan contra los maestros tengan una consideración más grave, siendo sancionables no sólo
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
las conductas contrarias a la convivencia que tengan lugar en el recinto escolar
sino también aquellas que se produzcan durante la realización de actividades extraescolares o la prestación de los servicios de comedor y transporte escolar. También podrán ser sancionadas aquellas conductas que, aunque llevadas a cabo fuera
del recinto escolar, estén motivadas o directamente relacionadas con la vida escolar y afecten a algún miembro de la comunidad educativa.
2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad
El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de fecha 17 de junio, procedió al establecimiento de la regulación de las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad, aprobando la que sería promulgada como Ley 3/2010, de 22 de junio.
Ley se estructura en tres títulos, una disposición transitoria y tres finales.
El Título Preliminar, artículos 1 a 6, contiene las “Disposiciones generales”
de la Ley.
El Título I, artículos 7 a 12, regula el “Régimen de las instalaciones aeronáuticas competencia de la Comunidad de Madrid”, dividido en cuatro Capítulos: Capítulo I, “Establecimiento y modificación de aeropuertos y aeródromos competencia
de la Comunidad de Madrid”, artículos 7 a 9; Capítulo II, “De los helipuertos competencia de la Comunidad de Madrid”, artículo 10; Capítulo III, “Competencias
de la Comunidad de Madrid para la ejecución de la legislación estatal en materia de
aeropuertos”; artículo 11; y Capítulo IV, “Planes directores”, artículo 12.
El Título II se ocupa del “Régimen sancionador en materia de uso y funcionamiento de instalaciones aeronáuticas”, artículos 13 a 21.
Complementan el texto articulado una Transitoria Única y tres disposiciones
finales.
2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público
El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión de fecha 28 de junio, aprobó la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por la que se
modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la
Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-Ley
8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
reducción del déficit público.
La Ley es fruto de la necesidad de España de cumplir con los compromisos
asumidos ante la Unión Europea y garantizar la sostenibilidad de sus finanzas
públicas durante la actual coyuntura económica, que exige una serie de medidas urgentes para la reducción del déficit en las Administraciones Públicas.
A tal efecto, en el ejercicio de las competencias exclusivas que la Constitución
atribuye al Estado, y haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86
del texto constitucional, el Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto-ley
8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
41
reducción del déficit público, convalidado por el Congreso de los Diputados el
siguiente 27 de mayo. El Real Decreto-ley comprende una serie de disposiciones
en materia retributiva que tiene por finalidad reducir en un cinco %, en términos anuales, la masa salarial del sector público.
Tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley, la Comunidad de Madrid resultó obligada a adoptar, con carácter inmediato, las actuaciones pertinentes
para la adecuación de su legislación a esa norma y, por ende, a modificar el artículo 19.1 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la
Comunidad de Madrid para 2010, que regula las retribuciones de los empleados
públicos. Además, aun no estando impuesta por la normativa básica estatal, la
minoración de retribuciones se hace extensiva a los Altos Cargos, así como a los
miembros del Consejo Consultivo y del Tribunal de Defensa de la Competencia
de la Comunidad de Madrid. Además, como medida adicional de contención
del gasto público, se minoran las retribuciones del personal no directivo de las
sociedades mercantiles del sector público madrileño, que experimentarán la
misma reducción y en los mismos términos que resulten de aplicación al personal laboral. Por último, se reduce el importe de los módulos económicos para la
financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, establecido en el Anexo V de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de
Madrid para 2010.
La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Modificación de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010” y el artículo 2 la “Modificación del módulo económico para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos
públicos”.
Complementan el texto articulado ocho disposiciones adicionales, una derogatoria y tres disposiciones finales.
2.4.5. Medidas Fiscales para el fomento de la actividad económica
El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión extraordinaria al
efecto, aprobó el día 8 de julio la Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica.
La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Deducción
en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para el fomento del autoempleo de
jóvenes menores de treinta y cinco años” y el artículo 2 la “Deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas en entidades cotizadas en
el Mercado Alternativo Bursátil”.
Complementan el texto articulado una Disposición Adicional y cuatro disposiciones finales.
En orden a fomentar el establecimiento y creación de empresas y, en definitiva, el crecimiento económico, se adoptan diversas medidas fiscales.
Así, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se introducen tres
medidas. En primer lugar, se establece una nueva deducción autonómica para
42
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
jóvenes emprendedores, empresarios o profesionales menores de treinta y
cinco años que inician su actividad durante el año 2010. Se crea otra nueva deducción por la adquisición de acciones correspondientes a procesos de ampliación de capital o de oferta pública de valores, en ambos casos a través del segmento de empresas en expansión del Mercado Alternativo Bursátil. Por otro
lado, para favorecer a las familias numerosas, se incrementan las cuantías del
mínimo por descendiente correspondientes al tercero y siguientes hijos en un
10%, el máximo permitido por la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la
que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias.
Asimismo, se atribuye a la Consejería competente en materia de consumo
el ejercicio de la potestad sancionadora establecida en el artículo 15 de la Ley
23/1998, de 21 de diciembre, sobre el Acceso de las Personas Ciegas o con Deficiencia Visual Usuarias de Perro Guía al Entorno.
Finalmente, se modifica la Ley 1/1997, de 8 de enero, Reguladora de la
Venta Ambulante de la Comunidad de Madrid, para ampliar la duración mínima de las autorizaciones municipales de cinco a quince años, con el fin de
permitir la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de
los capitales invertidos como régimen general, y se configura un régimen transitorio específico para la actividad de venta ambulante, con tres disposiciones
transitorias.
2.4.6. Creación del Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la
Comunidad de Madrid
El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octubre, asumiendo la Proposición de Ley 3/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 6/2010, de 25 de octubre.
El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro
del territorio de la Comunidad de Madrid.
En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profesionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero en Informática, o la de Licenciado en Informática, de conformidad con lo dispuesto en el
Real Decreto 1459/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de
30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autoridad competente.
Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos disposiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró en
vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
43
2.4.7. Creación del Colegio Profesional de Técnicos en Informática de la
Comunidad de Madrid
El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octubre, asumiendo la Proposición de Ley 4/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 7/2010, de 25 de octubre.
El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Técnicos en
Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento
de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro del territorio
de la Comunidad de Madrid.
En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profesionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero Técnico en
Informática de Gestión o Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas, o la
de Diplomado en Informática, según lo establecido en los Reales Decretos
1460/1990, y 1461/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de
30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autoridad competente.
Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos disposiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró en
vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio.
III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL
GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID
3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la
Comunidad
De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido en el año 2010 la tendencia a la reducción en el
ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuyen los vigentes artículos
22.1 y 40.2 del Estatuto de Autonomía, desarrollados por los artículos 9.a) y
28 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la
Comunidad de Madrid.
En concreto, el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que durante el año han accedido al Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid es, tan sólo, de noventa y tres —uno de ellos dictado en 2009, concretamente el Decreto 96/2009, de 18 de noviembre, por el que se aprueba la ordenación de los recursos naturales de la Sierra de Guadarrama en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid; insertado en el Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid de 14 de enero de 2010—. Se trata de la cifra anual
más baja desde la constitución de la Comunidad de Madrid. Debe precisarse,
habida cuenta que el último Decreto publicado es el 98/2010, que no se han
44
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
insertado en el diario oficial ni el número 6/2010, ni los números 90, 91, 92,
93 y 94/2010.
A los mismos han de sumarse los puntuales Decretos dictados por la Presidencia de la Comunidad, conforme a la competencia que le reconoce el artículo 19.3 de la citada Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad
de Madrid. El número de los mismos durante el presente año ha sido también muy pequeño; de hecho, en el diario oficial tan sólo se han editado
ocho expresiones del ejercicio de su potestad normativa por parte de la Presidenta; es más, uno de ellos fue dictado en el año 2009 —en concreto, el
Decreto 12/2009, de 29 de diciembre, por el que se concede una Encomienda de Número de la Orden de Dos de Mayo; editado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de enero de 2010—. El contenido de
dicha producción, al margen del cese, a petición propia, de don Juan José
Güemes Barrio como Consejero de Sanidad —Decreto 3/2010, de 18 de
marzo, insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del propio
día— y del nombramiento tanto de Consejero de Sanidad —Decreto
4/2010, de 18 de marzo, editado en el mismo Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid que el anterior—, como de Consejera de Empleo, Mujer e
Inmigración —Decreto 5/2010, de 18 de marzo, publicado en el propio Boletín—, se ha constreñido al cese, por expiración de su mandato, y paralelo
nombramiento del Director de la Agencia de Protección de Datos —respectivamente, Decreto 1/2010, de 28 de enero, insertado en el Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid de 1 de febrero, y Decreto 2/2010, de 4 de febrero, incorporado al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 5 de febrero—, a la concesión de una Encomienda de Número de la Orden del Dos
de Mayo, operada mediante el Decreto 6/2010, de 22 de abril —insertado
en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de abril—, y al nombramiento de miembros del Consejo de Protección de Datos, efectuado por
medio del Decreto 7/2010, de 2 de junio —publicado en el Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid de 11 de junio—.
Constatado el dato numérico, es oportuno realizar dos precisiones.
En primer lugar, que la minoración del volumen cuantitativo de la producción reglamentaria constituye una constante en la dinámica de la Administración autonómica encabezada por Esperanza Aguirre. En efecto, no es ocioso
recordar que en el año 2004 el Consejo de Gobierno aprobó ciento cincuenta
y seis Decretos, en 2005 la cifra se redujo a ciento treinta y tres, registrándose
ciento doce en 2005, ciento diecinueve en 2006, ciento cincuenta y ocho en
2007, ciento sesenta y cuatro en 2008 y ciento seis en 2009. Frente a estos datos, sirva recordar que en el año 2002 el número de Decretos acordados por el
Presidente de la Comunidad y su Consejo de Gobierno rebasó la cifra de cuatrocientos.
Segundo, que la gran mayoría de los Decretos referidos carece de contenido
normativo sustantivo en sentido estricto, tratándose de disposiciones meramente organizativas y domésticas, especialmente relativas al nombramiento y
cese de distintos cargos y miembros de la Administración autonómica y de or-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
45
ganismos dependientes de la Comunidad. No es ocioso recalcar que del total
de Decretos dictados por el Consejo de Gobierno, treinta y cinco tienen dicha
finalidad exclusiva en el presente año 2010 —3, 4, 7, 16, 17, 18, 21, 24, 25,
31, 33, 34, 35, 38, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 67 (por el que,
lo que se constata dada su proyección en los medios de comunicación social, se
cesó a don Jesús Neira Rodríguez como Presidente del Consejo Asesor del Observatorio Regional de la Violencia de Género), 76, 80, 81, 82, 83, 84, 96, 97
y 98—, esto es, más de una tercera parte. Los restantes setenta y cuatro Decretos, por su parte, al margen de la concesión de condecoraciones —en tres ocasiones la Gran Cruz de la Orden del Dos de Mayo, Decretos 23, 40 y
75/2010— y de las modificaciones operadas en la estructura orgánica de sus
Consejerías —objetivo del Decreto 15/2010, por el que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación, y del
Decreto 77/2010, por el que se modifica la estructura orgánica de la Consejería de Educación, así como del Decreto 32/2010 (fusión de Direcciones Generales de la Consejería de Economía y Hacienda)—, se ocupan principalmente
de la creación, disciplina, modificación o extinción de otros organismos integrantes de la Administración autonómica y de su sector público —20 (Agencia Regional para la Inmigración y la Cooperación), 52 (estructuras básicas de
Atención Primaria del Área Única de Salud), 69 (Servicio Madrileño de Salud), 71 (Turmadrid) y 95 (Estatutos de las Empresas Públicas de los nuevos
Hospitales)— o del establecimiento de una cuota suplementaria de tarifa de
distribución de agua en determinados municipios —hasta en cinco ocasiones:
Decretos 26 (Griñón), 64 (San Martín de la Vega), 65 (Miraflores de la Sierra), 72 (Batres) y 86 (Titulcia)—.
Tercero, que en el año analizado ha de hacerse referencia a tres normas singulares:
— Decreto 22/2010, de 22 de abril, por el que se modifica el Decreto
17/1987, de 9 de abril, por el que se regulan las condiciones materiales
y aquellos otros aspectos necesarios para la celebración de elecciones a
la Asamblea de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de
4 de mayo; corrección de errores en el posterior ejemplar de 7 de
mayo). En su virtud, en particular, queda derogado el Anexo denominado “Urna electoral” de la Orden 650/1995, de 5 de abril, por la que
se aprueban los Anexos del citado Decreto 17/1987.
— Decreto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijan los servicios mínimos con ocasión de la huelga convocada para el día 8 de junio de 2010
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de junio).
— Decreto 68/2010, de 23 de septiembre, por el que se fijan los servicios
mínimos con ocasión de la huelga convocada para el día 29 de septiembre de 2010 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de septiembre).
Presupuesto lo anterior, cabe destacar lo que sigue.
46
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales
A diferencia del año 2006 y a semejanza de los años 2007, 2008 y 2009, en
desarrollo de las determinaciones legalmente establecidas, configurando un reglamento de carácter general o procediendo a su modificación, se han dictado
un número muy escaso de disposiciones generales.
De las mismas ha de destacarse el Reglamento de Protección de los Consumidores, aprobado mediante Decreto 1/2010, de 14 de enero (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de enero). El Decreto de aprobación se estructura en un artículo único, por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la
Comunidad de Madrid, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. Por su parte, el Reglamento que se
aprueba mediante el Decreto, se estructura en cinco títulos, con el siguiente
contenido:
— El Título I del Reglamento, artículos 1 y 2, regula su objeto y ámbito de
aplicación.
— El Título II, artículos 3 a 27, relativo a órganos colegiados de consulta
y asesoramiento, establece la regulación del Consejo de Consumo, así
como su adscripción, composición y funciones, con el objeto de adaptarlo a la situación actual.
— El Título III, artículos 28 a 46, regula la protección jurídica, administrativa y técnica, en relación con los derechos de los consumidores, estableciendo una regulación en función de las necesidades detectadas
con la aplicación práctica del sistema unificado de reclamaciones y los
códigos de buenas prácticas y símbolos de calidad empresarial. Las dificultades surgidas para la universalización de la hoja de reclamaciones
prevista en el sistema unificado de reclamaciones y para la fijación de
criterios uniformes entre los órganos competentes en esta materia motivan dicha regulación. Por otra parte, se vincula en su totalidad el desarrollo de los códigos de buenas prácticas al Consejo de Consumo, al
considerarlo el foro adecuado para su incardinación.
— En el Título IV, artículos 47 a 73, se regula el control, inspección y sanción en materia de consumo.
— En el Título V, artículos 74 a 78, relativo a la cooperación administrativa,
se procede a adaptar la regulación de la Comisión Regional de Política de
Consumo a las necesidades detectadas durante los años que han mediado
entre la aprobación del anterior Reglamento y el presente. Asimismo, se
establece el marco jurídico de aplicación al Registro de servicios de consumo para adaptarlo a las nuevas figuras que surgen en este ámbito. Debe
tenerse en cuenta que su artículo 78 ha sido derogado por la Ley 9/2010,
de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, que suprime la Comisión Regional de Política de
Consumo establecida en aquel precepto.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
47
Relevante es, asimismo, el Decreto 2/2010, de 28 de enero, del Consejo de
Gobierno, por el que se regula la edición electrónica del “Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid” (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 de
febrero). El mismo procede a un nuevo diseño del diario oficial, en orden a su
configuración como un servicio público universal y de consulta gratuita, libremente accesible a través de Internet a todos los ciudadanos, a cuyo efecto se
crea la edición electrónica y se le confiere plena autenticidad y validez jurídica.
El texto articulado está dividido en tres Capítulos:
— El Capítulo I, artículos 1 a 5, establece las “Disposiciones generales”,
delimitando el objeto y características de la edición electrónica, a la que
se otorga carácter oficial y auténtico.
— El Capítulo II, artículos 6 a 9, regula el “Acceso de los ciudadanos al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid”.
— El Capítulo III, artículo 10, se ocupa de la “Publicación de documentos” en el Boletín, regulando las solicitudes de publicación.
— Complementan el texto articulado dos disposiciones adicionales, una
transitoria única, una derogatoria única u dos finales.
El Decreto 5/2010, de 25 de febrero, procede a la modificación del Reglamento de Funcionamiento de la Mesa para la Integración y Promoción del
Pueblo Gitano (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de marzo). Su
artículo único modifica los apartados 1 a 4 del artículo 3 del previo Decreto
135/2002, de 25 de julio.
3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos
En el apartado anterior se ha considerado el único reglamento general dictado durante el presente año, con una nítida influencia sectorial. Al margen de
lo ya indicado, ha de dejarse constancia, de forma sistemática y agrupándolas
por ámbitos sectoriales, de las siguientes disposiciones.
Específicamente en el sector comercial, el Decreto 87/2010, de 16 de diciembre, por el que se establece el calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2011 (Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid de 23 de diciembre). Sus cuatro artículos tienen por
objeto autorizar la apertura al público de un total de veintidós domingos y
días festivos en la Comunidad de Madrid para el año 2011, aprobando así el
calendario específico de apertura comercial en ese año, de acuerdo a la postura
apoyada mayoritariamente por las entidades representadas en el Consejo para
la Promoción del Comercio de la Comunidad de Madrid. Con carácter general, los criterios que permiten identificar los domingos y festivos hábiles a efectos comerciales, se reconducen a aquellos en los que se produce una mayor actividad comercial. Así, estos criterios han sido la pauta marcada por el
consenso mayoritario de años precedentes, y entre ellos los siguientes: autori-
48
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
zar los domingos o festivos del mes de diciembre y el último domingo del mes
de noviembre, atendiendo a la especial demanda del consumidor, en razón de
las campañas comerciales de Navidad y Reyes; autorizar la apertura de los primeros domingos de cada mes, de acuerdo con la costumbre ya establecida en
la Comunidad de Madrid, a efectos de facilitar la referencia de compras a los
consumidores; autorizar la apertura del primer domingo coincidente con el
período de promoción de ventas en rebajas de invierno; y, finalmente, la apertura de aquellos domingos y festivos de especial atractivo para el consumidor,
los coincidentes con el período de rebajas estival y períodos vacacionales. En
relación con las fiestas locales hábiles para el ejercicio de la actividad comercial
que hayan sido solicitadas por los respectivos Ayuntamientos, como viene
siendo habitual y tal y como determina la normativa vigente, serán incorporadas con posterioridad a la aprobación del presente Decreto, mediante Orden
del Consejero de Economía y Hacienda, que se publicará en el Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid. El resultado es que podrán abril los establecimientos comerciales los siguientes 22 domingos y festivos: Enero, 2 y 9; Febrero, 6; Marzo, 6; Abril, 3 y 24; Mayo, 2; Junio, 5; Julio, 3 y 25; Agosto, 7 y
28; Septiembre, 4; Octubre, 2 y 12; Noviembre, 6 y 27; y Diciembre 4, 6, 8,
11 y 18.
En este mismo ámbito no puede omitirse el Decreto 29/2010, de 20 de
mayo, por el que se autoriza la participación de la Comunidad de Madrid en
la constitución de la Fundación para la Promoción e Innovación de las
PYMES madrileñas, PROPYMES (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
de 15 de junio).
En materia cultural cabe reseñar el Decreto 37/2010, de 8 de julio, por el
que se crea la modalidad de Patrimonio Histórico de los Premios de Cultura
de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de
20 de julio). Asimismo, debe considerarse la declaración de la Casa de Campo
de Madrid como Bien de Interés Cultural, en la categoría de Sitio Histórico,
operada por Decreto 39/2010, de 15 de julio (Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid de 17 de noviembre).
En materia medioambiental, además de la proyección del inmediatamente
referido Decreto 39/2010, ha de considerarse lo dispuesto por el Decreto
36/2010, de 1 de julio, por el que se declara Zona Especial de Conservación
(ZEC) el Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) “Cuencas de los ríos Alberche y Cofio” y se aprueba el Plan de Gestión del Espacio Protegido Red Natura
2000 denominado “Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofío” (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 10 de septiembre). Dentro de este mismo
apartado cabe hacer referencia al Decreto 70/2010, de 7 de octubre, para la simplificación de los procedimientos de autorización, verificación e inspección, responsabilidades y régimen sancionador en materia de instalaciones de energía
eléctrica de alta tensión (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de octubre; corrección de errores en el posterior ejemplar de 15 de octubre).
En el ámbito sanitario, al margen del cambio en el titular de la Consejería
—Decretos de la Presidenta 3 y 4/2010, de 18 de marzo—, se han dictado el
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
49
Decreto 51/2010, de 29 de julio, por el que se regula el ejercicio de la libre elección de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y de
hospital y médico en Atención Especializada en el Sistema Sanitario Público de
la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de
agosto), y, como complemento del anterior, el Decreto 52/2010, de la misma
fecha, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de
Atención Primera del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de agosto).
Con todo, el bloque normativo más numeroso se ha centrado, un año
más, en el ámbito de la educación. Refiriéndonos exclusivamente a su número de orden y fecha, han de recordarse los Decretos tendentes a la creación
y reorganización de casas de niños, escuelas infantiles, de colegios públicos de
educación primaria, de institutos de educación secundaria y de centros integrados de formación profesional —Decretos 27/2010, de 20 de mayo; 49 y
50/2010, de 29 de julio; 58 y 59/2010, de 26 de agosto; y 85/2010, de 9 de
diciembre—, a los que ha de sumarse el Decreto 19/2010, de 25 de marzo,
por el que se regula el procedimiento administrativo de autorización de centros docentes privados para impartir enseñanzas regladas no universitarias
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de abril). De igual modo,
con detalle tan sólo en este caso de su número de orden, los once Decretos relativos al establecimiento de distintos currículos de ciclo formativo —8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 60, 61, 62 y 63/2009—. Por lo demás, por Decreto
16/2010, de 18 de marzo, se formalizó el nombramiento de Fernando Galván Reula como Rector de la Universidad de Alcalá (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 22 de marzo). Al margen del anterior, en el ámbito
universitario han de tenerse presentes el Decreto 42/2010, de 15 de julio, por
el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes a
títulos oficiales y servicios de naturaleza académica en las Universidades Públicas de Madrid para el curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid de 20 de julio), el Decreto 43/2010, de 22 de julio,
por el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes a títulos oficiales de Máster en las Universidades Públicas de Madrid para
el curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
de 29 de julio), el Decreto 28/2010, de 20 de mayo, por el que se modifican
los Estatutos de la Universidad Rey Juan Carlos (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 10 de junio), el Decreto 73/2010, de 14 de octubre, por
el que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Universidad Europea de Madrid, derogándose el Decreto 64/2003 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre), el Decreto 74/2010, de
21 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Universidad Politécnica de Madrid, derogándose los aprobados por Decreto 215/2003 (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 15 de noviembre) y el Decreto
78/2010, de 28 de octubre, por el que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Universidad Camilo José Cela (Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid de 12 de noviembre.
50
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
No puede cerrarse esta exposición, por su especial incidencia en el ámbito local, sin hacer referencia al Decreto 79/2010, de 25 de noviembre, por
el que se prorroga el plazo hasta el 2011 del Plan Regional de Inversiones y
Servicios (PRISMA) 2006-2007 PRISMA 2006-2007, previsto en el Decreto 55/2009, de 14 de mayo (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
de 29 de noviembre; con corrección de errores en el posterior de 2 de diciembre).
3.4. Disposiciones administrativas
En el ámbito administrativo ha de destacarse, en primer lugar, que durante
el presente año no ha accedido al diario oficial, como consecuencia de los recortes presupuestarios, el tradicional Decreto por el que se aprueba la Oferta
de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2010.
Por otro lado, ha de destacarse el anual Decreto 66/2010, de 9 de septiembre, en cuya virtud se establecen las fiestas laborales para el año 2011 en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de septiembre). De acuerdo con el mismo, tendrán dicha consideración las
siguientes doce fiestas: 1 de enero (1 de enero (sábado), Año Nuevo; 6 de
enero (jueves), Epifanía del Señor; 21 de abril (jueves), Jueves Santo; 22 de
abril (viernes), Viernes Santo; 2 de mayo (lunes), fiesta de la Comunidad de
Madrid; 23 de junio (jueves), Corpus Christi; 25 de julio (lunes), fiesta de
Santiago Apóstol; 15 de agosto (lunes), Asunción de la Virgen; 12 de octubre
(miércoles), fiesta nacional de España; 1 de noviembre (martes), Todos los
Santos; 6 de diciembre (martes), día de la Constitución española; y 8 de diciembre (jueves), Inmaculada Concepción. Además de las doce fiestas relacionadas se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales; reténgase la relación
de los días de sus respectivas fiestas locales aprobada por la Dirección General
de Trabajo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, mediante Resolución de fecha 30 de noviembre (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de diciembre).
Igual relevancia tiene el específico Decreto 88/2010, de 23 de diciembre,
por el que se fija el calendario para el año 2011 de días inhábiles, a efectos del
cómputo de plazos administrativos en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre). En virtud del mismo son
inhábiles en todo el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, además de
los domingos, las siguientes fiestas laborales: 1 de enero, Año Nuevo; 6 de
enero, Epifanía del Señor; 21 de abril, Jueves Santo; 22 de abril, Viernes
Santo; 2 de mayo, Fiesta de la Comunidad de Madrid; 23 de junio, Fiesta del
Corpus Christi; 25 de julio, Santiago Apóstol; 15 de agosto, Asunción de la
Virgen; 12 de octubre, Fiesta Nacional de España; 1 de noviembre, Todos los
Santos; 6 de diciembre, Día de la Constitución Española; y 8 de diciembre, La
Inmaculada Concepción. Además, serán inhábiles en cada municipio de la
Comunidad los días de sus respectivas fiestas locales.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
51
3.5. Regulación de órganos administrativos
En primer lugar, debe dejarse constancia aquí de las distintas reformas operadas en la estructura orgánica interna de algunos de los departamentos que
integran el Consejo de Gobierno de la Comunidad, especialmente a raíz del
cese, a petición propia, del Consejero de Sanidad a comienzos de año, aceptada por la Presidenta mediante su, ya citado, Decreto 3/2010, de 18 de
marzo.
Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el
que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de
marzo), complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25 de marzo,
por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Regional de
Inmigración y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26
de marzo).
Mediante el Decreto 32/2010, de 24 de junio, se fusionaron la Dirección
General de Presupuestos y Análisis Económico y la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de junio).
Por medio del Decreto 77/2010 se modifica la estructura orgánica básica
de la Consejería de Educación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de
3 de noviembre).
Last but not least el Decreto 89/2010, de 23 de diciembre, de adecuación
de la estructura de la Comunidad de Madrid a las medidas de racionalización
del sector público (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de diciembre).
IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región»
El conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —establecido por
el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículos 218 y
219—, se celebró los días 14 y 15 de septiembre del presente año 2010.
Su desarrollo se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las siete resoluciones
aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23
de septiembre, páginas 19.595 a 19.599.
Aunque carece de interés pormenorizar aquí el desarrollo del debate, con
intervenciones de la Presidenta de la Comunidad y de los Portavoces y Portavoces Adjuntos de los tres Grupos Parlamentarios, por su indudable trascendencia, en cuanto determinan la línea de actuación del Ejecutivo regional
marcada por la Asamblea de Madrid para el próximo año, procedemos seguidamente a la reproducción de las siete resoluciones adoptadas:
52
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Número 1.- En materia de política económica y sistema de financiación.
La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno de la Comunidad de
Madrid:
I.
A continuar con la política de reducción del gasto público que ha venido llevando en los últimos años, manteniendo el equilibrio presupuestario en los términos contenidos en los Acuerdos del Consejo de
Política Fiscal y Financiera.
II. A que apruebe con carácter inmediato, un plan de reestructuración
de su sector público sin menoscabo de la calidad de los servicios.
III. A continuar promoviendo sus políticas liberales y las medidas de
apoyo al tejido empresarial de la región. En concreto a:
1. Continuar impulsando las diversas líneas de apoyo a las PYMES
contenidas en el Plan de Fomento e Impulso del Pequeño Comercio y la Hostelería de la Comunidad de Madrid 2008-2011.
2. Profundizar en la ejecución de las medidas contempladas en el Plan
de Fomento Industrial de la Comunidad de Madrid 2009-2012.
3. Seguir impulsando la dinamización del sector turístico, apoyando
la promoción de nuestra Región como destino y priorizando la
promoción de productos como el turismo cultural, el ocio familiar, la gastronomía y la captación de grandes eventos culturales y
deportivos que potencian la imagen de Madrid.
4. Continuar promoviendo la Innovación y avanzando en el desarrollo del Plan Regional de I+D+i 2009-2012, que ha permitido a
Madrid posicionarse como la región española más innovadora.
5. Impulsar la colaboración público-privada en el ámbito del sector
público para conseguir una mayor eficiencia en la gestión de los
recursos.
6. Abrir una línea de créditos reembolsables para apoyo a las empresas de la región.
7. Seguir promoviendo la firma de nuevos Convenios de Colaboración con Entidades Financieras para facilitar a las empresas madrileñas financiación en condiciones preferentes.
8. Impulsar la promoción exterior de las empresas madrileñas.
IV. Promover una Ley de Garantía del Suministro de Gas para conseguir
seguridad y eficiencia en el suministro de gas a los hogares madrileños.
V. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que:
— Promueva una bajada del impuesto de sociedades y una rebaja de
las cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social, como medida
de apoyo a las empresas y como factor de generación de empleo.
— Reconozca a los más de 600.000 madrileños que no han sido
computados a efectos de la financiación sanitaria en el marco del
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
53
Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas.
— Transfiera a la Comunidad de Madrid los 600 millones de euros
que ha eliminado del anticipo del Fondo de Competitividad del
Sistema de Financiación Autonómica en el ejercicio 2011.
— Cese la discriminación a la que ha sometido a la Comunidad de
Madrid en los últimos siete años y que en los Presupuestos Generales del Estado para 2011 se contemplen las inversiones que Madrid necesita para garantizar su desarrollo y seguir mejorando la
calidad de vida de los madrileños.
— Abone a la Comunidad de Madrid las cuantías derivadas de la
aplicación del principio de lealtad institucional durante la vigencia del anterior Sistema de Financiación, así como la compensación por incremento poblacional, por menores inversiones territorializadas, reclamaciones judiciales sobre la Entidad
Colaboradora y recurso contencioso sobre anticipos para 2010,
cuyo coste se estima en 18.848 millones de euros.
Número 2.- En materia de empleo y políticas sociales.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Adaptar la formación de los trabajadores madrileños a las necesidades
reales de las empresas para favorecer su inserción profesional y la competitividad empresarial.
— Seguir impulsando medidas que mejoren la seguridad y salud en el trabajo y reduzcan la siniestralidad laboral de los trabajadores madrileños,
en colaboración con las organizaciones sindicales y empresariales, en el
marco del III Plan Director de Riesgos Laborales de la Comunidad de
Madrid, fruto del diálogo social.
— Seguir impulsando el empleo autónomo.
— Dirigirse al Gobierno de la Nación para que complete la reforma laboral, abordando aquellos aspectos que son fundamentales para facilitar la
contratación y para frenar la destrucción de empleo, como:
a) Las modalidades de contratación.
b) La negociación colectiva.
c) Y la vinculación de las políticas activas a las necesidades de las empresas.
— Seguir avanzando en la igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres, especialmente a través de la formación e inserción laboral, favoreciendo el acceso a puestos de responsabilidad.
— Seguir impulsando políticas destinadas a los jóvenes madrileños, en especial, aquellas que van destinadas a fomentar la formación, el empleo
y la actividad empresarial, el acceso a la vivienda y la promoción de la
cultura y el ocio saludable.
— A reiterar al Gobierno de la Nación que acometa la urgente reforma de
la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en cumplimiento de la Proposición No de
54
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
—
—
—
—
Ley 13/2010 presentada por el Grupo Parlamentario Popular y aprobada por el Pleno de la Asamblea de Madrid el 8 de abril de 2010.
Exigir al Gobierno de la Nación que dote a nuestra región de los recursos necesarios para la financiación de la atención a las personas en situación de dependencia, estableciendo un marco de financiación adecuado, suficiente y sostenible, que se ajuste al coste real de los servicios
que se prestan.
Seguir impulsando la aplicación de la Ley de Dependencia en la Comunidad de Madrid.
Exigir al Gobierno de la Nación la restitución inmediata de los recursos
comprometidos para financiar los siguientes planes, programas y proyectos:
• III Plan de Acción para Personas con Discapacidad 2009-2010.
• Proyectos de intervención social integral e inserción del pueblo gitano.
• Programa de Atención a la Infancia y a la Familia.
• Plan Estatal de Voluntariado.
Seguir avanzando en la integración de los inmigrantes en nuestra región
mediante el desarrollo del Plan de Integración 2009-2012, con especial
atención a la formación para el empleo, de forma que se favorezca su
inserción laboral.
Número 3.- En materia de sanidad.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Completar las actuaciones necesarias para hacer efectiva la libertad de
elección de médico, enfermero, especialista y hospital.
— Solicitar al Ministerio de Sanidad la acreditación de todos los nuevos
hospitales públicos como centros docentes.
— Exigir al Gobierno de la Nación que abone los gastos que asume la Comunidad de Madrid derivados de la atención sanitaria a ciudadanos de
otras regiones.
Número 4.- En materia de educación.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Seguir promoviendo un sistema educativo basado en la libertad de elección, la calidad de la enseñanza y la igualdad de oportunidades. Un sistema que fomente el mérito, el esfuerzo y la excelencia por parte de los
alumnos y que garantice el respeto y la autoridad del profesor en las aulas.
— Continuar desarrollando el modelo de enseñanza bilingüe que ha venido implantando en los colegios de la Región en los últimos años.
— Continuar implantando medidas para estimular la mejora del rendimiento académico y, en concreto, establecer una nueva prueba externa
en segundo de primaria de lectura, dictado y cuentas.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
55
Número 5.- En materia de infraestructuras.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a
que se dirija al Gobierno de la Nación para que:
— Proceda a la remodelación del enlace de la M-40 con la A-6, y a la inmediata ejecución de las plataformas reservadas de autobús en las autovías radiales y en la A-42.
— Cambie el criterio de financiación al transporte, y pase a ser por número de viajero en lugar de por número de habitantes.
Número 6.- En materia de vivienda, medio ambiente y agua.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Seguir impulsando el plan de dinamización del alquiler de viviendas de
la Comunidad de Madrid.
— Impulsar una modificación en la Ley del Suelo para agilizar la gestión
urbanística, de forma que los ayuntamientos, a través de una modificación puntual ordinaria, puedan tomar las decisiones urbanísticas que
sus municipios requieran, sin necesidad de tener que recurrir a revisiones completas de los Planes Generales.
— Exigir al Gobierno de la Nación la declaración de Parque Nacional de la
Sierra de Guadarrama.
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que los Presupuestos Generales del Estado para 2011 doten a la Comunidad de Madrid de
los recursos necesarios para el cumplimiento de lo establecido en la
Directiva Marco del Agua y en el Plan Nacional de Calidad de
Aguas.
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para garantice, en el marco del
proceso de planificación hidrológica, los recursos necesarios para el
abastecimiento de agua a la Comunidad de Madrid y, en particular, el
aumento de la regulación de los ríos Jarama y Sorbe y la captación de
recursos procedentes del Tajo.
Número 7.- En materia de cultura y deportes.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que promueva una reducción del IVA aplicado a la producción y difusión de las artes y que
ponga en marcha todas aquellas medidas fiscales que incentiven y no
penalicen la creación artística.
— Reclamar al Gobierno de la Nación un apoyo decidido a la Candidatura de Alcalá de Henares como Capital Europea de la Cultura en
2016.
— Continuar impulsando la supresión de barreras arquitectónicas y mejorando la seguridad de las instalaciones deportivas de nuestra Región.
56
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
4.2. La celebración de un debate monográfico sobre asuntos de interés
general
La celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general de
la Comunidad de Madrid ha sido una característica específica de su Asamblea
Legislativa. En efecto, la profusión con la que se celebraron en otras Legislaturas determinó incluso que el Reglamento de 1997 procediera a su regulación
expresa, dedicándole un Título específico, el XV, artículos 216 y 217.
De acuerdo con la tendencia manifestada en la VII Legislatura, la vigente
VIII Legislatura se ha apartado de la línea precedente. Durante los años 2007
y 2008 se solicitó por parte de los grupos parlamentarios de la oposición la celebración de varios plenos monográficos, sin que la Junta de Portavoces acordara su fijación. En el año 2009 sí se celebró un debate del género, a iniciativa
del Grupo Popular: “Debate monográfico sobre el paro y la situación económica en la Comunidad de Madrid”.
De igual modo, durante el año considerado se celebró, en la sesión plenaria
de 23 de febrero, un “Debate monográfico sobre la situación económica en la
Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular.
El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo,
páginas 17.425 a 17.427.
Las siete Resoluciones aprobadas, que se reproducen a continuación por su
trascendencia, son las siguientes:
Número 1.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a la
adopción de las siguientes medidas fiscales:
a) La puesta en marcha de las actuaciones necesarias para la modificación
de los mínimos personales y familiares en el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas, aumentando los mínimos para familias numerosas
para el año 2010.
b) La elaboración de una propuesta de deducción de 1.000 euros en el
IRPF para jóvenes menores de 35 años que inicien el desarrollo de una
actividad por cuenta propia desde el 23 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010.
c) La adopción de las medidas necesarias para crear una deducción en el
Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas,
desde el 23 de febrero hasta 31 de diciembre de 2010, en empresas que
se cotizan en el segmento de empresas en expansión del Mercado Alternativo Bursátil.
d) La compensación fiscal para determinadas tasas municipales, devengadas desde el 23 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010, que sean
exigibles a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a las
empresas de reducida dimensión por razón de prestación de servicios o
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
57
realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de sus
respectivas actividades profesionales o empresariales.
Número 2.La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno a aprobar el Decreto
de desarrollo de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña antes de que concluya el actual
periodo de sesiones.
Número 3.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad a impulsar
nuevas medidas en el marco de la Estrategia Financiera Global de apoyo financiero a las empresas madrileñas, especialmente Pyme y autónomos, en
concreto a través de las siguientes medidas:
a) Promover y firmar nuevos Convenios de Colaboración con Entidades
Financieras, tanto nacionales como supranacionales, públicas y privadas, para facilitar a las empresas madrileñas financiación en condiciones preferentes por valor de 5.000 millones de euros.
b) Dotar de los recursos económicos necesarios a Avalmadrid SGR en
forma de aportaciones al Fondo de Provisiones Técnicas y para Bonificación de Costes, que permitan garantizar su solvencia e incrementar
en, al menos, un 15 por ciento su actividad avalista en apoyo a las Pyme
madrileñas durante el 2010.
c) Fomentar el apoyo vía capital a las empresas madrileñas a través de instrumentos de capital riesgo participados por la Comunidad de Madrid.
d) Promover la firma de un convenio entre el Instituto de Crédito Oficial
y la Comunidad de Madrid en apoyo al sector empresarial de la Región.
Número 4.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno regional a continuar con la dinamización de los sectores económicos de la Región mediante las siguientes
iniciativas:
a) Favorecer la atracción de turistas extranjeros y seguir fomentando la variada oferta turística y cultural, que nos ha hecho tener tan buenos resultados en número de visitantes extranjeros, siendo la Región que más
ha crecido por este concepto. Así, con la finalidad de potenciarla aún
más, se continuará apoyando la atracción de grandes eventos deportivos, culturales y empresariales a celebrar en la Comunidad de Madrid.
b) En relación con el sector industrial, elaborar un estudio de viabilidad y,
en su caso, desarrollar nuevos Planes Renove de equipos e instalaciones,
con objeto de contribuir a la reactivación de la demanda de productos
y servicios industriales.
58
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
c) Respecto al sector comercial, desarrollar el Plan de Fomento de Impulso del Pequeño Comercio y la Hostelería para el año 2010 (Plan FICOH).
d) Impulsar el Plan de Infraestructuras Logísticas de la Región, que incluye el estudio y desarrollo de la Plataforma Logística Multimodal de
la Comunidad de Madrid y sus accesos ferroviarios, y la plataforma de
Arganda-Perales y Morata y su corredor ferroviario.
e) Desarrollar el proyecto de Parque Biotecnológico en el Municipio de
Tres Cantos.
f) Impulsar decididamente Madrid Network mediante:
- La puesta en marcha del Centro de Conocimiento de Imagen Biomédica.
- Plan de mejora de infraestructuras de Banda Ancha de los Parques
Tecnológicos de la Comunidad.
- Participación de empresas de Madrid Network en grandes proyectos
internacionales de infraestructuras y otros sectores para favorecer la
internacionalización de la Economía Madrileña.
Número 5.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid
para que reclame al Gobierno de la Nación una política de rebaja de impuestos que favorezca la dinamización de la economía y la creación de empleo. En concreto, que inste al Gobierno de la Nación a anular la importante subida del Impuesto del Valor Añadido previsto para junio de este
año, así como la promoción de una bajada del impuesto de sociedades y la
rebaja de las cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social apoyando de
una forma decidida a las empresas.
Número 6.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que reclame al Gobierno de la Nación que, en ejercicio de sus competencias,
aborde una agenda nacional de reformas que incluya:
1.- Reforma laboral que contemple las siguientes medidas:
a) Impulsar la eliminación de la dualidad del mercado de trabajo, encaminando los modelos de contratación hacia un modelo único de contrato
indefinido con indemnización progresiva, dotado de mayor flexibilidad
y estabilidad.
b) Modificar la estructura de la negociación colectiva, con el objetivo de
favorecer la flexibilidad interna y externa de las empresas, así como la
movilidad geográfica y funcional.
c) Luchar contra el absentismo laboral.
d) Estudiar la apertura de la intermediación laboral al sector privado.
e) Rebajar las cotizaciones sociales.
f) Avanzar en la lucha contra la siniestralidad laboral.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
59
2. Reforma del sistema energético, incorporando todas las fuentes de
energía que garanticen unos costes que hagan competitivas a nuestras empresas en un mercado globalizado.
3. Lograr un Pacto de Estado en materia educativa que persiga mejorar la calidad de la enseñanza recuperando los principios del esfuerzo, el mérito, y la autoridad del profesor; aumentar la libertad
de elección de las familias; y fortalecer las enseñanzas comunes para
lograr la igualdad de oportunidades.
Número 7.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que reclame al Gobierno de la Nación el abono a la Comunidad de Madrid de
las cuantías derivadas de la aplicación del principio de lealtad institucional durante la vigencia del anterior Sistema de Financiación, así como la
compensación por incremento poblacional, por menores inversiones territorializadas y sentencias judiciales sobre la Entidad Colaboradora,
cuyo coste se estima en 18.831 millones de euros. Y que reclame, en el
seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, la revisión del nuevo
Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas aprobado por
la Ley 22/2009, corrigiendo y subsanando las deficiencias detectadas en
el mismo.
4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad
de Madrid
La vinculación de los Senadores designados por la Comunidad de Madrid,
a través de su Asamblea, al mandato autonómico, determinó que una de las
primeras decisiones adoptadas por el Pleno de la Cámara, al inicio de la VIII
Legislatura, fuera la designación de los representantes de la Comunidad de
Madrid en el Senado.
El Pleno, de este modo, procedió al nombramiento de los seis Senadores
que le correspondían en su sesión de 28 de junio de 2007:
—
—
—
—
—
—
Antonio Germán Beteta Barreda (Grupo Parlamentario Popular).
Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular).
Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular).
José Ignacio Echeverría Echaniz (Grupo Parlamentario Popular).
Rafael Simancas Simancas (Grupo Parlamentario Socialista).
Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista).
La posterior modificación del equipo gubernamental —incorporándose al
mismo dos Senadores— y el aumento de la población de la Comunidad a la
fecha de la celebración de las elecciones generales y consecuente incremento
en un Senador, determinaron la designación, en sesión plenaria de 27 de
60
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
marzo de 2008, de Matilde Fernández Sanz, Diputada del Grupo Parlamentario Socialista, por renuncia —al acceder a la condición de Diputado por la
provincia de Madrid en el Congreso de los Diputados— de Rafael Simancas
Simancas. En el mismo Pleno, consecuencia del incremento de población de
la Comunidad, se nombró Senador a don José Quintana Viar, Diputado autonómico del Grupo Socialista. En el posterior Pleno de 30 de junio, por renuncia de Antonio Germán Beteta Barreda fue elegida Senadora María Gador
Ongil Cores. De igual modo, por renuncia de José Ignacio Echeverría Echaniz
fue designada María Beatriz Elorriaga Pisarik.
Dichas designaciones se han mantenido sin alteración durante los años
2009 y 2010, por lo que los actuales siete Senadores en representación de la
Comunidad de Madrid son los siguientes:
—
—
—
—
—
—
—
Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular).
Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular).
Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista).
Matilde Fernández Sanz (Grupo Parlamentario Socialista).
José Quintana Viar (Grupo Parlamentario Socialista).
María Gador Ongil Cores (Grupo Parlamentario Popular).
María Beatriz Elorriaga Pisarik (Grupo Parlamentario Popular).
4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico
Diseccionada así la dinámica de la Comunidad durante 2010, sin perjuicio de los datos de detalle que ya se han recogido —al analizar la “Regulación de órganos administrativos”— y de los que se incorporan en el siguiente epígrafe —relativo a la “Actividad institucional”—, por cuanto
respecta al Ejecutivo autonómico ha de destacarse que, a diferencia del año
2008, en el que tuvo lugar una sustancial reestructuración departamental
por parte de la Presidenta de la Comunidad, en el presente año 2010, como
en el anterior 2009, el Gobierno no se ha visto afectado de forma sustantiva.
Lo afirmado no implica que no se haya producido ninguna modificación en el año objeto del presente Informe, en los términos que ya se han
anticipado, pues debe constatarse el cese, a petición propia, del Consejero
de Sanidad a comienzos de año, aceptada por la Presidenta mediante su, ya
citado, Decreto 3/2010, de 18 de marzo.
Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el
que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación, complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25
de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Regional de Inmigración y Cooperación.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
61
V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL
5.1. Composición de la Asamblea de Madrid
De forma esquemática, ha de dejarse constancia de los siguientes datos:
Composición a 1 de enero de 2010, de acuerdo con los resultados de los
comicios electorales celebrados el día 27 de mayo de 2007 y a tenor de la reforma del Reglamento parlamentario operada con fecha de 12 de noviembre
de 2009, por la que se creó la figura de “Diputados no adscritos”:
Total Diputados: 120.
Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64.
Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42.
Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11.
Diputados no adscritos: 3.
Composición a 31 de diciembre de 2010. No ha habido modificaciones,
por lo que sigue siendo la misma:
Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64.
Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42.
Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11.
Diputados no adscritos: 3.
Mesa de la Asamblea de Madrid: 7 miembros.
Composición a 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las votaciones registradas en el Pleno de la Cámara durante su sesión constitutiva, de fecha 12 de junio, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 1, páginas 3 a 26, no habiéndose modificado con posterioridad:
Presidenta: María Elvira Rodríguez Herrer (GPP).
Vicepresidenta Primera: María Cristina Cifuentes Cuencas (GPP).
Vicepresidente Segundo: Francisco Cabaco López (GPS).
Vicepresidenta Tercera: Antero Ruiz López (GPIU).
Secretaria Primera: Rosa María Posada Chapado (GPP).
Secretaria Segunda: María Helena Almazán Vicario (GPS).
Secretario Tercero: Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (GPP).
5.2. Estructura del Gobierno
Han de destacarse, de forma sumaria, los siguientes extremos:
Composición a 1 de enero de 2010. La candidata a Presidenta de la Comunidad propuesta por la Presidenta de la Asamblea de Madrid, de acuerdo
62
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
con lo previsto por el artículo 182 del Reglamento de la Asamblea, obtuvo su
investidura parlamentaria en la sesión plenaria de la Asamblea celebrada el 19
y 20 de junio de 2007. Inmediatamente, la Presidenta concretó la estructura
departamental, mediante el Decreto de la Presidencia de la Comunidad de
Madrid 7/2007, de 20 de junio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, complementado, en la
misma fecha, por los Decretos de la Presidencia de la Comunidad 8/2007 a
22/2007, por los que se establecieron dos Vicepresidencias, concretándose sus
funciones, y se nombró a los respectivos titulares de las distintas Consejerías.
La Presidenta resolvió modificar la estructura de su equipo gubernamental
en el verano de 2008. La modificación comportó la supresión de una Vicepresidencia y de tres Consejerías, materializándose en el Decreto 77/2008, de 3
de julio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías
de la Comunidad de Madrid. Sus prescripciones se vieron complementadas
por el Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente
las competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comunidad de Madrid.
En el año 2009 también se registraron diversas modificaciones, a raíz de la dimisión del Consejero de Deportes —Decreto 1/2009, de 9 de febrero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid—, de la creación de la Consejería de Cultura, Deporte y Turismo —Decreto 10/2009, de 12 de febrero, y Decreto
2/2009, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombró
Consejero de Cultura, Deporte y Turismo de la Comunidad de Madrid al
Excmo. Sr. Don Santiago Fisas Ayxelá—, y de la posterior dimisión del titular de
la recién creada cartera —Decreto 4/2009, de 29 de abril, de la Presidenta de la
Comunidad, por el que se acepta la dimisión del Consejero Sr. Fisas Ayxelá—;
todo ello determinó la aprobación del Decreto 42/2009, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modificó la denominación y competencias de la
Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno y de la Consejería de Economía y Hacienda, suprimiendo la efímera Consejería de Cultura, Deporte y Turismo.
Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.
Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González.
Consejerías: 9, lo que comporta cinco menos que las establecidas al inicio
de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rango
de Consejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte:
Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena.
Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda.
Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz.
Educación: Lucía Figar de Lacalle.
Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel Mariño Ortega.
Sanidad: Juan José Güemes Barrios.
Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
63
Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier.
Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc.
Composición a 31 de diciembre de 2009. Tras la dimisión del Consejero
de Sanidad y la fusión de la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de
Inmigración y Cooperación:
Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.
Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González.
Consejerías: 8, lo que comporta seis menos que las establecidas al inicio de
la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rango de
Consejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte.
Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena.
Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda.
Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz.
Educación: Lucía Figar de Lacalle.
Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel Mariño Ortega.
Sanidad: Javier Fernández–Lasquetty Blanc.
Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena.
Empleo, Mujer e Inmigración: Paloma Adrados Gautier.
5.3. Tipo de Gobierno
Por apoyo parlamentario: mayoritario —mayoría absoluta—.
Partidos y número de Diputados que le apoyan: Partido Popular; 67 Diputados, hasta la salida del Grupo Popular de los Diputados no adscritos; desde dicho momento el Grupo Popular tiene 64 Diputados, si bien debe dejarse
constancia de que los tres no adscritos han votado siempre en sentido coincidente con el Grupo Popular.
Composición del Gobierno: homogéneo; Partido Popular.
5.4. Cambios en el Gobierno
Conforme acaba de indicarse, tras la dimisión del Consejero de Sanidad, el
titular de la Consejería de Inmigración y Cooperación pasó a asumir dicha
cartera, mientras que la vacante se fusionó con la Consejería de Empleo y Mujer, de tal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Legislatura en la actualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está conformado sólo por ocho, además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y
Deporte y Portavocía del Gobierno.
64
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
En cuanto a las personas, si en 2008 dejaron de formar parte del Gobierno
Aguirre tres ex Consejeros: Alfredo Prada Presa, María Beatriz Elorriaga Pisarik y María Gádor Ongil Cores; y en 2009 salieron del Ejecutivo otros dos
miembros: Alberto López Viejo y Santiago Fixas Ayselá; en el año 2010 ha dejado de formar parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad Juan José
Güemes Barrios.
En cuanto a los titulares de las Consejerías ha de destacarse que si en la VII
Legislatura tan sólo cuatro Consejeros ostentaban la condición de Diputado,
ahora, además de la Presidenta, son ocho los Consejeros que, a su vez, son
miembros de la Asamblea de Madrid. En concreto, los siguientes: Ignacio
González González, Francisco Granados Lerena, Antonio Germán Beteta Berreda, José Ignacio Echeverría Echániz, Lucía Figar de Lacalle, María Isabel
Mariño Ortega, Engracia Hidalgo Tena y Paloma Adrados Gautier. En consecuencia, tan sólo un Consejero no ostenta la condición de Diputado regional:
Javier Fernández–Lasquetty Blanc.
5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza
No se han formalizado iniciativas del género durante el año 2010.
5.6. Mociones de reprobación
No se ha presentado en el Registro de la Cámara, durante el año 2010, ninguna iniciativa del género.
VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
Como consideración general, ha de destacarse que la actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2010 ha sido, en términos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspondiente al precedente 2009.
Desde la anterior premisa, los datos de actividad del quinto y sexto periodos de sesiones de la VIII Legislatura son los siguientes:
6.1. Sesiones celebradas
Debe dejarse constancia:
— Por un lado, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesiones
ordinarias durante el 7.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura (febrero a junio de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesa de la Diputa-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
65
ción Permanente de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 26
de enero, incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales de
celebración de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citado
período (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 174, de 28 de
enero, páginas 17.038 a 17.043).
— Por otro, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesiones
ordinarias durante el 8.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura
(septiembre a diciembre de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesa
de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 14 de septiembre,
incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales de celebración de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citado período (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 207, de 16 de
septiembre, páginas 19.580 a 19.584).
En virtud de dichos calendarios, los datos resultantes de sesiones celebradas
son los siguientes:
De Pleno: 29.
De Comisión: 180.
De Diputación Permanente: 1.
6.2. Comisiones constituidas
Permanentes Legislativas: en los términos establecidos por el artículo
72.2.a) del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, las Comisiones del
género se constituyen de acuerdo con la estructura orgánica departamental del
Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin perjuicio del establecimiento de 4
órganos funcionales o de trabajo específicos: Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado; Mujer; Juventud; y Presupuestos, si bien esta
última acomoda su denominación y competencias al ámbito funcional propio
de la Consejería competente en materia presupuestaria, en la actualidad Economía y Hacienda.
En consecuencia, al inicio de la VIII Legislatura, la Mesa de la Cámara
adoptó el Acuerdo, en su reunión de 10 de julio de 2007, de constitución de
las Comisiones Permanente, que se constituyeron originariamente en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007.
En 2008 se registraron varias modificaciones, formalizadas por Acuerdos
de la Mesa de 23 y 30 de septiembre, así como en los años 2009 y 2010, consecuencia de las referidas reestructuraciones departamentales. El resultado es
que, al cierre del año, fusionadas la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación en una sola (Acuerdo de Mesa de la Asamblea de 30 de marzo, editado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid
número 184, de 7 de abril, páginas 17.739 y 17.740), la relación de órganos
funcionales del género es la que sigue:
66
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado.
Vicepresidencia, Cultura y Deporte.
Presidencia, Justicia e Interior.
Presupuestos, Economía y Hacienda.
Transportes e Infraestructuras.
Educación.
Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Sanidad.
Familia y Asuntos Sociales.
Empleo e Inmigración.
Mujer.
Juventud.
Por otra parte, a tenor del referido Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 10
de julio de 2007, debe tenerse presente que las Comisiones de la VIII Legislatura
se componen de 18 miembros —esto es, uno más que en la Legislatura precedente—, distribuidos del siguiente modo: Grupo Parlamentario Popular, 10 —es
decir, uno más que en la VII Legislatura—; Grupo Parlamentario Socialista, 6 —
igual que en la VII Legislatura—; y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, 2 —
los mismos que en la VII Legislatura—.
Permanentes No Legislativas: de acuerdo con el artículo 72.2.b) del Reglamento de la Asamblea de Madrid y a tenor de su constitución originaria al
inicio de la VIII Legislatura, en las respectivas sesiones celebradas con fecha de
16 de julio de 2007, no modificada posteriormente, dos han sido los órganos
funcionales del género:
Vigilancia de las Contrataciones. El desarrollo de la sesión constitutiva de
esta Comisión, impuesta por el artículo 72.2.b) del Reglamento, con detalle de la composición de su Mesa, se reproduce en el Diario Oficial de la
Asamblea de Madrid número 22, páginas 247 a 248. Ha de tenerse presente que esta Comisión, por excepción, está compuesta, tan sólo, por
nueve miembros, distribuidos a partes iguales entre los tres Grupos Parlamentarios, adoptando sus acuerdos en función del criterio del voto ponderado, según el número de Diputados con que cada Grupo cuente en el
Pleno y siempre que sea idéntico el sentido en que hubieran votado todos
los miembros de la Comisión pertenecientes al un mismo Grupo.
Control del Ente Público Radio Televisión Madrid. Esta Comisión está establecida en el artículo 19 de la Ley 13/1984, de 30 de junio, de Creación,
Organización y Control Parlamentario del Ente Público «Radio Televisión
Madrid», en la redacción operada por la Ley 2/2000, de 11 de febrero. Su
sesión constitutiva se reproduce, con detalle de su órgano rector, en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 20, páginas 231 a 234.
A las dos anteriores ha de añadirse la Comisión Permanente No Legislativa para las Políticas Integrales de la Discapacidad, creada por la primera
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
67
norma legal aprobada durante el año 2009, esto es, la Ley 1/2009, de
15 de junio. La Mesa, por su Acuerdo de 24 de junio, aprobó la constitución y composición de la Comisión Permanente No Legislativa —publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid de 25 de junio,
número 141—. La Comisión se constituyó con fecha de 8 de julio de
2009, conforme reproduce el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid
número 518, insertándose el Acuerdo en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 144, de 16 de julio.
No Permanentes de Investigación: durante el año considerado no se ha
constituido una Comisión de Investigación, en los términos previstos por los
artículos 74 y 75 del Reglamento de la Asamblea de Madrid.
No Permanentes de Estudio: en los términos establecidos por los artículos
74 y 76 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2010 no se
ha constituido ningún órgano funcional del género.
6.3. Ponencias constituidas
Al margen de las Ponencias constituidas en las respectivas Comisiones Permanentes Legislativas, con ocasión del procedimiento legislativo de tramitación de los proyectos de Ley finalmente aprobados por la Cámara durante el
año 2010, no se ha constituido ninguna Ponencia específica.
6.4. Iniciativas legislativas
Proyectos de Ley (PL):
Presentados: 7.
Aprobados: 7.
Proposiciones de Ley (PropL):
Presentadas: 8, si bien una de ellas, la PropL 1/10, registrada en la Cámara
con el referido número de orden, adolecía de defectos formales, por lo que
no fue admitida a trámite por la Mesa; posteriormente volvió a ser presentada como PropL 2/10, de modificación de Ley de Protección de los Animales Domésticos en la Comunidad de Madrid, y la Mesa, considerando la no
conformidad con la tramitación manifestada por el Gobierno, acordó interrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones. La PropL
3/2010, de Modificación del Reglamento de la Asamblea de Madrid, fue rechazada en el trámite de toma consideración. La PropL 4/2010, para la creación de una Comisión Permanente No Legislativa de Inmigración y Coope-
68
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
ración al Desarrollo, fue también rechazada en el trámite de toma en consideración. La PropL 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. La PropL 6/2010,
para garantizar el principio genérico de no discriminación por identidad de
género, fue rechazada en su toma en consideración. La PropL 7/2010, del
Voluntariado, está pendiente de toma en consideración. Y la PropL 8/2010,
de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopedagogos de la
Comunidad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. En consecuencia, una PropL no fue admitida a trámite —1/10—, otra ha decaído —
2/10—, tres han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y están
pendientes otras tres de tramitación —5, 7 y 8/10—.
Aprobadas: 3 (correspondientes a iniciativas formalizadas en 2009) y 0
(de las presentadas en 2010).
6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas
Peticiones de Información (PI):
Presentadas 2.487.
Tramitadas 2.310.
No admitidas: 56.
Pendientes: 119.
Calificadas como PE: 1.
Retiradas: 1.
Preguntas:
De Contestación Oral en Pleno (PCOP):
Presentadas: 456.
Tramitadas: 317.
No admitidas: 38.
Transformadas: 31.
Retiradas: 70.
De Contestación Oral en Comisión (PCOC):
Presentadas: 318.
Pendientes: 1.
Tramitadas: 108.
No admitidas: 17.
Transformadas: 83.
Retiradas: 109.
Escritas (PE):
Presentadas: 621.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
69
Pendientes: 21.
Tramitadas: 561.
No admitidas: 14.
Calificadas como PI: 21.
Retiradas: 4.
Interpelaciones (I):
Presentadas: 26.
Pendientes: 4.
Tramitadas: 17.
No admitidas: 1.
Retiradas: 4.
Mociones (M): presentadas 17; habiéndose tramitado las 17, resultando
todas ellas rechazadas.
Proposiciones No de Ley (PNL):
Presentadas: 50.
Pendientes: 11.
Tramitadas: 31, resultando 18 rechazadas y 13 aprobadas.
No admitidas: 6.
Retiradas: 2.
Comparecencias (C): presentadas 583 y tramitadas 204, según el siguiente
detalle:
En Pleno: se han sustanciado 46.
En Comisión: se han tramitado 158.
Comunicaciones del Gobierno (CG): presentadas 81; tramitadas 76.
6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes
Debates monográficos. Hemos destacado en anteriores informes que, a diferencia de las anteriores, la VII Legislatura no fue proclive a la celebración de “Debates monográficos” sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Madrid, en los términos previstos por el Título XV del Reglamento de la Cámara.
En la misma línea inició su andadura la VIII Legislatura, con la consecuencia de que ni durante 2007 ni a lo largo de 2008 se celebró ningún debate del
género en la Asamblea de Madrid.
En 2009, sin embargo, se quebró dicha tendencia, celebrándose un “Debate monográfico sobre el paro y la situación económica en la Comunidad de
Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular.
70
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
De acuerdo con dicho precedente, en el año 2010 se ha celebrado en sesión
plenaria de 23 de febrero un “Debate monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular.
El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo,
páginas 17.425 a 17.427.
Debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno.
Los días 14 y 15 de septiembre tuvo lugar la celebración del anual y coloquialmente conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —formalmente
“Debate sobre la orientación política general del Consejo de Gobierno”—, regulado en el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid.
El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23 de septiembre, páginas 19.595 a 19.599.
Declaraciones institucionales. En los términos establecidos por el Título
XXI del Reglamento, con el precedente de las tres Declaraciones aprobadas
en 2004, de las nueve aprobadas en 2005, de las cuatro de 2006, de las ocho
de 2007, de las ocho de 2008 y de las seis de 2009, la Cámara en Pleno ha
procedido durante el año 2010 a la aprobación de ocho Declaraciones institucionales:
Su relación, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación y del número y fecha del Boletín Oficial de la Asamblea de
Madrid (BOA, en lo sucesivo) de publicación es la siguiente:
— Declaración Institucional núm. 1/2010, de 11 de marzo, con motivo
de la celebración del 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer (BOA
núm. 182, de 18 de marzo, páginas 17.677 a 17.678).
— Declaración Institucional núm. 2/2010, de 22 de abril, con motivo de
la celebración del 23 de abril, Día Mundial del Libro (BOA núm. 188,
de 29 de abril, página 18.213).
— Declaración Institucional núm. 3/2010, de 24 de junio, de condena a
los países que no respetan los derechos de las personas y discriminan a
los homosexuales (BOA núm. 202, de 1 de julio, página 19.362).
— Declaración Institucional núm. 4/2010, de 11 de noviembre, en el Día
Internacional para la Tolerancia (BOA núm. 218, de 18 de noviembre,
página 21.703 a 21.704).
— Declaración Institucional núm. 5/2010, de 11 de noviembre, sobre el
violento desmantelamiento del campamento Saharaui de Agdaym Izik
por parte del Gobierno de Marruecos (BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.704 a 21.705).
— Declaración Institucional núm. 6/2010, de 18 de noviembre, con motivo del Día Internacional de la eliminación de la violencia contra las
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
71
mujeres que se conmemora el 25 de noviembre (BOA núm. 220, de 25
de noviembre, página 21.804 a 21.805).
— Declaración Institucional núm. 7/2010, de 2 de diciembre, con motivo
del Día 3 de Diciembre, Internacional de las Personas con Discapacidad (BOA núm. 222, de 9 de diciembre, página 22.016 a 22.017).
— Declaración Institucional núm. 8/2010, de 9 de diciembre, sobre la
participación política de los inmigrantes (BOA núm. 224, de 16 de diciembre, página 22.097 a 22.098).
Resoluciones parlamentarias. Además de las declaraciones institucionales inmediatamente referidas, el Pleno de la Cámara ha aprobado durante el
año 2010 un importante número de Resoluciones, si bien inferior al de los
años precedentes, ascendiendo la cifra en 2008 a treinta y cuatro y en 2009
a veintiuna.
En concreto, diecisiete resoluciones en Pleno y dos resoluciones en Comisión.
Las resoluciones aprobadas por el Pleno, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de la iniciativa de la que
trae causa, así como del número y fecha del BOA en el que se han publicado,
es la siguiente:
— Resolución núm. 1/2010, de 11 de febrero, sobre la Proposición No de
Ley 4/2010 RGEP.586, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a su
vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación y, por extensión, a la Confederación Hidrográfica del Tajo, a que: 1.- Considerando como uso
prioritario de agua el consumo humano, respete y reconozca los derechos de los pueblos de la zona de influencia de los embalses de Burguillo y San Juan al legítimo uso complementario del agua; 2.- Se apliquen
los planes de sequía de las cuencas, de modo que el uso del agua para
riego se armonice con otros usos de dicho recurso, y se tenga en cuenta
a todos los municipios afectados de la Cuenca del Alberche por parte de
la Confederación Hidrográfica del Tajo, dependiente del Gobierno de
España (BOA núm. 177, de 18 de febrero, página 17.235).
— Resolución núm. 2/2010, de 23 de febrero, en relación con el debate
monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid (BOA núm. 180, de 4 de marzo, página 17.425 a 17.427).
— Resolución núm. 3/2010, de 4 de marzo, sobre la Proposición No de
Ley 63/2009 RGEP.5981, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que inste al
Gobierno de la Nación a elaborar un Plan Nacional de Centros de Tecnificación Deportiva en función de la realidad actual de las distintas
modalidades deportivas y dirigido a atender las necesidades de los deportistas de alto nivel estatal y autonómicos (BOA núm. 181, de 11 de
marzo, página 17.521).
72
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
— Resolución núm. 4/2010, de 11 de marzo, sobre la Proposición No de
Ley 9/2010 RGEP.1310, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno de la Comunidad de Madrid que inste al Gobierno de la Nación a: Disolver la Sociedad Pública del Alquiler, distribuir entre las Comunidades
Autónomas los fondos que el Estado destina a la gestión de la Sociedad
Pública de Alquiler e ir más allá de las tímidas reformas recientemente
realizadas en la normativa que regula la relación arrendaticia, para crear
un marco de confianza que realmente facilite la salida al mercado de las
viviendas disponibles (BOA núm. 182, de 18 de marzo, página
17.625).
— Resolución núm. 5/2010, de 18 de marzo, sobre la Proposición No de
Ley 64/2009 RGEP.6004, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Región a: 1.- Continuar avanzando
en la prevención de las drogodependencias y otros trastornos adictivos
en la Comunidad de Madrid; 2.- Reforzar los mecanismos de evaluación en las actuaciones preventivas; 3.- Diseñar actuaciones que partan
de modelos teóricos acreditados y con base en la evidencia científica y
4.- Impulsar acciones de sensibilización social, en los términos relacionados (BOA núm. 183, de 25 de marzo, página 17.683).
— Resolución núm. 6/2010, de fecha 8 de abril, sobre la Proposición No
de Ley 13/2010 RGEP.1715, presentada por el Grupo Parlamentario
Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para reclamar la urgente reforma de la
Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, con las especificaciones que se relacionan (BOA núm. 186, de
15 de abril, página 18.027).
— Resolución núm. 7/2010, de 15 de abril, sobre la Proposición No de
Ley 57/2009 RGEP.5309, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regional
que se dirija al Gobierno de la Nación, instándole a establecer la financiación necesaria para la aplicación en todo el territorio nacional del
Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las
competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral, así
como hacer público el calendario de su implantación y las medidas necesarias para garantizar la coordinación y la calidad de su aplicación
(BOA núm. 187, de 22 de abril, página 18.063).
— Resolución núm. 8/2010, de 22 de abril, sobre la Proposición No de
Ley 20/2010 RGEP.2797, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de la
Nación requiriéndole para que realice las actuaciones necesarias para
hacer posible la eliminación de la subida del IVA que se aprobó a través
de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y cuya
entrada en vigor está prevista para el próximo 1 de julio (BOA núm.
188, de 29 de abril, página 18.115).
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
73
— Resolución 9/2010, de 13 de mayo, sobre la Proposición No de Ley
21/2010 RGEP.2798, presentada por el Grupo Parlamentario Popular,
instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: 1.- La elaboración del I Plan Regional de Trastornos del Espectro Autista (TEA), incluido dentro del III Plan de Acción para Personas con Discapacidad;
2.- Incorporar a la Federación Autismo Madrid, como principal grupo
de asociaciones que representan a los familiares de personas con TEA,
en el cronograma de trabajo, elaboración, puesta en marcha y evaluación de dicho plan; 3.- Optimizar, coordinar y mejorar los recursos
existentes para avanzar en una transversalidad efectiva y en la plena integración de personas con TEA desde las áreas de sanidad, educación,
servicios sociales, empleo, ocio y deportes, y 4.- Continuar en la mejora
de la sensibilización y concienciación social, fomentando actitudes receptivas hacia las personas con TEA (BOA núm. 191, de 20 de mayo,
página 18.353).
— Resolución núm. 10/2010, de 20 de mayo, sobre la Proposición No de
Ley 23/2010 RGEP.3326, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regional
que se dirija al Gobierno de la Nación instándole a que ponga en marcha con carácter inmediato el Sistema Cospol Internet Abusive Material Proyet, (Circamp), para impedir el acceso a las páginas web que
contengan pornografía Infantil; e insta al Gobierno regional a adoptar
las medidas necesarias y reforzar las existentes para combatir el ciberacoso a menores o “child grooming”, promoviendo, además una mayor
implicación de los operadores cibernéticos” (BOA núm. 192, de 27 de
mayo, página 18.417).
— Resolución núm. 11/2010, de 15 de septiembre de 2010, en relación
con el Debate sobre la Orientación Política General del Gobierno, celebrado los días 14 y 15 de septiembre de 2010 (BOA núm. 208, de 23
de septiembre, página 19.595 a 19.599).
— Resolución núm.12/2010, de 14 de octubre, sobre la Proposición No
de Ley 19/2010 RGEP.2796, presentada por el Grupo Parlamentario
Popular, instando al Gobierno regional a solicitar del Gobierno de la
Nación la efectiva colaboración y cooperación para prestar la atención y
protección de los madrileños residentes en el extranjero, en la forma
más eficaz y eficiente, proporcionando los datos requeridos del Padrón
de Españoles Residentes en el Exterior (PERE) a la Administración Autonómica de Madrid (BOA núm. 212, de 21 de octubre, página
19.728).
— Resolución núm.13/2010, de 21 de octubre, sobre la Proposición No
de Ley 32/2010 RGEP.4875, presentada por el Grupo Parlamentario
Popular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de la
Nación requiriéndole que recoja en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2011 las inversiones que la Comunidad de Madrid necesita, de tal manera que se corrija el déficit presupuestario de
74
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
—
—
—
—
los últimos siete ejercicios, en especial las inversiones relativas a los proyectos no iniciados o paralizados que se relacionan (BOA núm. 214, de
28 de octubre, página 19.833).
Resolución núm.14/2010, de 4 de noviembre, sobre la Proposición No
de Ley 39/2010 RGEP.5116, instando al Gobierno de la Comunidad de
Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que por parte del
Ministerio de Cultura se incoe expediente de declaración de la Fiesta de
los Toros como Bien de Interés Cultural con carácter etnográfico; y para
que se inicien gestiones con las Administraciones responsables del fomento y protección de la cultura en Francia, Portugal, México, Colombia, Ecuador y Perú, así como con los organismos internacionales correspondientes, para que la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial de la UNESCO incluya en su listado a la Fiesta de
los Toros (BOA núm. 217, de 11 de noviembre, página 21.657).
Resolución núm. 15/2010, de 11 de noviembre, sobre la Proposición No
de Ley 42/2010 RGEP.5255, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a su
vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Mantenga la dotación necesaria en las partidas presupuestarias correspondientes de los
Presupuestos Generales del Estado para el 2011 que permita dar continuidad a la cofinanciación de las actuaciones contempladas en el Plan
Avanza; y 2.- No se paralicen por falta de la financiación adecuada los
proyectos ya iniciados y aquéllos que ya están diseñados para su ejecución
(BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.693).
Resolución núm.16/2010, de 18 de noviembre, sobre la Proposición
No de Ley 41/2010 RGEP.5254, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para
que a su vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Modifique las partidas presupuestarias relacionadas con las inversiones del
“Plan Nacional de Calidad de las Aguas: Saneamiento y Depuración
2007-2015” (PNCA) en la Comunidad de Madrid en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, contemplando una inversión
de al menos 78,4 millones de euros anuales en los ejercicios 2011,
2012, 2013 y 2014; y 2.- Ejecute antes de 2015 los 451 millones de euros de inversión comprometida en el PNCA en la Comunidad de Madrid (BOA núm. 220, de 25 de noviembre, página 21.775).
Resolución núm. 17/2010, de 9 de diciembre, sobre la Proposición No
de Ley 47/2010 RGEP.5601, presentada por el Grupo Parlamentario
Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que garantice que el Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales disponga en 2011 de
una financiación adecuada a la actual realidad social mediante un aumento de los créditos aportados por la Administración General del Estado a este Plan que supere lo aportado en el año 2010, al tratarse de
una partida que afecta a las personas más vulnerables e influye directa-
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
75
mente en el funcionamiento de los Servicios Sociales municipales
(BOA núm. 224, de 16 de diciembre, página 22.073).
Las dos referidas resoluciones de Comisión son las siguientes:
— Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Presupuestos, Economía y
Hacienda, de 20 de abril, sobre el Informe de Fiscalización de la
Cuenta General de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejercicio 2008 (BOA núm. 188, de 29 de abril, página 18.115 a 18.117).
— Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y
Deporte, de 16 de junio de 2010, previo debate de la Proposición No
de Ley 26/2010 RGEP.3520, presentada por el Grupo Parlamentario
de Izquierda Unida, instando al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid a que, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la
Ley 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid,
proceda a la declaración del Hospital de San Carlos de Aranjuez como
Bien de Interés Cultural en la categoría de Monumento Histórico
(BOA núm. 200, de 24 de junio, página 19.185).
6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid
Los interna corporis acta aprobados por el Pleno de la Cámara en sesión extraordinaria de 30 de enero de 1997 —editados en el Boletín Oficial de la Asamblea de
Madrid del siguiente día 31, número 82— estuvieron vigentes sin modificación alguna hasta el año 2009.
En dicho año se produjo la primera reforma del Reglamento del Parlamento autonómico, tendente a la creación de la figura del “Diputado no adscrito”, con la finalidad de dar una solución, distinta a la de su integración en el
Grupo Mixto, a la situación de los tres diputados regionales imputados judicialmente en el caso Gürtel.
En el año aquí considerado el Grupo Parlamentario Socialista formalizó la
Proposición de Ley 3/2010 (RGEP 1842), de Modificación del Reglamento
de la Asamblea de Madrid, publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea de
Madrid número 185, de 8 de abril, páginas 17.989 a 17.999. La misma, sin
embargo, fue rechazada por el Pleno de la Cámara en el trámite de su toma en
consideración, procediéndose a su archivo sin ulterior actuación.
6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de
Madrid
Durante el año 2010 debe destacarse, como norma complementaria del
Reglamento de la Cámara, la Resolución de la Presidencia de la Asamblea, de
fecha 27 de abril, sobre el procedimiento para el control del cumplimiento del
76
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
principio de subsidiariedad en los proyectos de acto legislativo de la Unión
Europea (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 188, de 29 de abril,
páginas 18.211 a 18.213.
Su tenor literal, que se reproduce aquí por su trascendencia práctica, es el
siguiente:
“Primero.- Los proyectos de acto legislativo de la Unión Europea que se reciban en la Asamblea de Madrid para la verificación del cumplimiento del
principio de subsidiariedad, tendrán la consideración de asuntos urgentes.
Segundo.- Una vez recibido en la Cámara el proyecto de acto legislativo de la
Unión Europea, el Presidente de la Asamblea de Madrid lo remitirá al Presidente de la Comisión encargada del control parlamentario de los asuntos comunitarios europeos para que, dentro de los dos días siguientes, convoque a la Mesa
de la Comisión, haciendo llegar a sus miembros el proyecto legislativo recibido.
Tercero.- En dicha reunión, la Mesa de la Comisión encargada del control
parlamentario de asuntos comunitarios europeos procederá:
—A convocar sesión de la Comisión dentro de los cinco días siguientes.
—A fijar el calendario de trabajos para la realización del control del cumplimiento del principio de subsidiariedad, solicitando a la Mesa de la
Asamblea habilitación para la celebración de cuantas sesiones extraordinarias de la Comisión sean necesarias.
—A proponer a la Mesa, cuando así lo estimare oportuno, la constitución
de una ponencia en el seno de la Comisión encargada de elaborar un Informe en el que se verifique el cumplimiento del principio de subsidiariedad en el proyecto de acto legislativo, estableciendo sus normas básicas de
organización y funcionamiento.
—A requerir, en ejercicio de las funciones del artículo 70.1 del Reglamento
de la Asamblea de Madrid cuando las tuviere delegadas por la Comisión,
al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que, dentro de los cinco
días siguientes remita, si lo estima oportuno, informe sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad en la propuesta de acto legislativo.
Cuarto.- La Mesa de la Asamblea, en la primera reunión que celebre tras la
recepción de la propuesta de la Comisión, resolverá sobre los extremos planteados por la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos en virtud de lo dispuesto en la norma anterior.
Quinto.- La Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos procederá en los cinco días siguientes a la celebración
de la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera, a la designación
de ponencia, cuando proceda.
Sexto.- La ponencia constituida en el seno de la Comisión encargada del
control parlamentario de asuntos comunitarios europeos dispondrá de un
plazo máximo de tres días para la elaboración de un informe de verificación
del cumplimiento del principio de subsidiariedad en el proyecto de acto legislativo de la Unión Europea.
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
77
Séptimo.- Una vez elaborado el informe de ponencia o concluido el plazo a
que se refiere la norma anterior, el Presidente de la Comisión encargada del
control parlamentario de asuntos comunitarios europeos convocará la Mesa
de la misma en un plazo máximo de 48 horas para que proceda a fijar sesión de Comisión dentro de los tres días siguientes y a acordar el orden del
día de la misma que, en todo caso, deberá comprender el debate y votación
del informe de Ponencia para su aprobación, en su caso, como Dictamen de
la Comisión.
Octavo.- El Dictamen de la Comisión será remitido a la Comisión Mixta
para la Unión Europea de las Cortes Generales dentro de las 24 horas siguientes a su aprobación.
Noveno.- Cuando la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos no acuerde proponer a la Mesa de la
Asamblea la designación de ponencia para que elabore un informe de verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad por parte del proyecto de acto legislativo de la Unión Europea, la Comisión encargada del
control parlamentario de asuntos comunitarios europeos deberá aprobar su
Dictamen al respecto en la sesión fijada dentro de los cinco días siguientes a
la celebración de la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera.”
6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas
y Defensor del Pueblo
6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid
A diferencia de otras Comunidades Autónomas, la Comunidad de Madrid
optó por no crear una institución consultiva similar al Consejo de Estado en
su ámbito territorial. Dicha opción, sin embargo y en los términos detallados
en nuestro Informe correspondiente al año 2007, se abandonó al inicio de la
vigente VIII Legislatura: el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de
20 de diciembre de 2007, aprobó la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid —publicada en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre, número
309—. Su normativa reguladora fue complementada con el Decreto 26/2008,
de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo
Consultivo de la Comunidad de Madrid —publicado en el Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid de 21 de julio, número 172—.
El Consejo Consultivo inició su funcionamiento en el verano de 2008 y es
el superior órgano consultivo del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Madrid, así como de los organismos autónomos y entidades de
derecho público dependientes de la misma. Los asuntos dictaminados por el
mismo no podrán ser sometidos al informe posterior de ningún otro órgano o
institución de la Comunidad, de las entidades locales o de las universidades
públicas.
78
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Por lo que respecta a su composición, que en el año 2009 pasó de seis a
ocho Secciones, se ha mantenido durante el año 2010. Su Presidencia la sigue
ostentando el Excmo. Sr. D. Mariano Zabía Lasala —Decreto 27/2008, de 10
de abril, Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de abril—, y sus actuales Consejeros son los siguientes:
— Consejero Permanente: Excmo. Sr. D. Joaquín Leguina Herrán.
— Consejeros Electivos:
Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá.
Excma. Sra. D.ª Rosario Laina Valenciano.
Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz.
Excmo. Sr. D. Pedro Feliciano Sabando Suárez.
Excma. Sra. D.ª Cristina Alberdi Alonso.
Excmo. Sr. D. Javier Mª Casas Estévez.
Excma. Sra. D.ª María José Campos Bucé.
Excmo. Sr. D. Andrés de la Oliva Santos.
— Secretario General: Ilmo. Sr. D. José Luís Cádiz Deleito.
6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid
Respecto del ámbito de la fiscalización económico—financiera, sin perjuicio de la competencia propia del Tribunal de Cuentas del Reino —a tenor de
lo dispuesto por los artículos 136.1 y 153.d) de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y por la Ley 7/1988, de
5 de abril—, la Comunidad de Madrid, al amparo de su autonomía financiera, creó un órgano propio de fiscalización externa de sus cuentas, la Cámara
de Cuentas, establecida por el artículo 44 del Estatuto de Autonomía —en los
términos de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio— y
regulada por la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la
Comunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número
112, de 13 de mayo de 1999—, así como por lo establecido en la Disposición
Adicional Décima de la Ley 1/2004, de 31 de Mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004.
La Cámara de Cuentas comenzó su andadura el 18 de diciembre de 2000, estando conformada por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Manuel Jesús González González, su Vicepresidente, Excmo. Sr. D. Carlos Salgado Pérez, y cinco Consejeros:
—
—
—
—
—
Ángel Luis del Castillo Gordo.
Marino Díaz Guerra.
Emilio García Horcajo.
M.ª Victoria Malavé Verdejo.
Concepción Ruano Puente.
Su Secretaria General es la Ilma. Sra. Dña. Pilar Muñoz González.
Respecto de su actividad en el año objeto de la presente crónica, lo primero que
La recta final de la Legislatura: Madrid 2010
79
ha de recordarse es la Memoria Anual de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2009,
aprobada por el Consejo de la Cámara de Cuentas el 28 de diciembre de 2009.
Por lo que respecta a su función fiscalizadora, durante el año 2010 se han
aprobado en las distintas sesiones del Consejo los informes que se señalan a
continuación, siendo remitidos a la Asamblea de Madrid, de acuerdo con el
artículo 8 de la Ley 11/1999, de 29 de abril:
— Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Madrid, ejercicio 2009. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.
— Fiscalización de las transferencias corrientes y de capital concedidas por
la Administración de la Comunidad de Madrid a las Corporaciones
Locales con cargo a los artículos presupuestarios 46 y 76, ejercicio
2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre
de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.
— Fiscalización de la actividad económica-financiera de la Universidad
Complutense de Madrid y de sus entidades dependientes, ejercicio
2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre
de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.
— Fiscalización del Ayuntamiento de Algete, ejercicios 2004 a 2006.
Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de
2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.
— Análisis del cumplimiento de la obligación de rendición de las cuentas
del sector público madrileño definido en el artículo 2.1 de la Ley
11/1999, de 29 de abril, ejercicio 2009. Aprobado en la sesión del
Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.
— Fiscalización de las Cuentas de las Corporaciones Locales, ejercicio
2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 18 de noviembre
de 2010 y remitido el 19 de noviembre de 2010.
— Fiscalización de la actividad económica de la Empresa Hispanagua,
S.A., ejercicios 2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 27 de julio de 2010 y remitido el 29 de julio de 2010.
— Fiscalización del Ayuntamiento de Morata de Tajuña, ejercicios 2005 a
2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 27 de julio de
2010 y remitido el 29 de julio de 2010.
— Fiscalización del programa presupuestario 750 ”Atención especializada del
Servicio Madrileño de Salud”, ejercicio 2007. Aprobado en la sesión del
Consejo celebrada el 11 de junio de 2010 y remitido el 17 de junio de 2010.
— Fiscalización del Ayuntamiento de Galapagar, ejercicios 2004 a 2006.
Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 11 de junio de 2010 y
remitido el 17 de junio de 2010.
— Fiscalización del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, ejercicios
2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 28 de
enero de 2010 y remitido el 29 de enero de 2010.
80
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid
Presupuestas las funciones que son propias del Defensor del Pueblo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución y, en su desarrollo,
por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, la Comunidad de Madrid, como complemento especializado para el impulso y el reconocimiento de los derechos de las personas menores de edad, creó un Alto Comisionado de la Asamblea de Madrid, el Defensor del Menor. La institución,
ya prevista en la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de
la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid, se concretó jurídicamente en la Ley 5/1996, de 8 de julio —Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid número 169, de 17 de julio de 1996—, cuyas prescripciones han de
complementarse con el Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, aprobado por la Mesa de la
Asamblea de Madrid en sesión celebrada el día 18 de noviembre de 1997
—Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 135, de 26 de noviembre
de 1997—. El Defensor del Menor, de oficio o a instancia de parte, puede supervisar la actividad de todas las Administraciones de la Comunidad, así como
de todas las entidades, personas físicas, empresas, asociaciones, fundaciones o
cualesquiera otras personas jurídicas que presten servicios a los menores, de
manera continua u ocasional, aunque no sea ésta su función esencial.
Habiéndose producido la designación del titular de la institución, conforme a lo dispuesto por los artículos 4 y 6 de la Ley 5/1996, en la sesión plenaria de la Asamblea de Madrid celebrada el día 8 de noviembre de 2006, Arturo Canalda González continúa en el ejercicio de su mandato, cuya duración
es de cinco años.
Por lo que respecta a la actividad del Defensor durante el año considerado,
destaca, en los términos establecidos por los artículos 35 y 37 de su Ley reguladora, en relación con el artículo 3 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, el “Informe anual del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid
correspondiente al año 2009”. En los términos recogidos en el mismo, en el año
2009 se tramitaron un total de 2.092 expedientes relacionados con posibles vulneraciones de los derechos de la infancia y la adolescencia, y el Comisionado formuló durante ese mismo año un total de 60 resoluciones con carácter de recomendaciones, propuestas y orientaciones formuladas a las Administraciones y
entidades públicas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, el referido Informe, publicado en el Boletín
Oficial de la Asamblea de Madrid número 199, de 22 de junio, fue objeto de
consideración por el Pleno de la Cámara, con exposición inicial por parte del
Defensor del Menor, en su reunión de 24 de junio de 2010, recogida en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 726, páginas 21.143 a 21.155.
★
José Manuel Sala Arquer
Organismos de supervisión y regulación:
balance y perspectivas de futuro
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. UN BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA.
—III. PERSPECTIVAS DE FUTURO.—3.1. La proliferación de organismos: ¿una
vuelta de la Administración “polisinodial”?—3.2. Organismos reguladores y de supervisión como garantes de la unidad de mercado.—3.3. El Derecho comunitario y el
fortalecimiento de los reguladores nacionales.
RESUMEN
Los organismos de supervisión y regulación, inspirados en el modelo norteamericano de las Comisiones o Agencias reguladoras, se han consolidado en la mayoría de
los países europeos, y de forma singular en España, a lo largo de los últimos treinta
años. El presente artículo trata de analizar los resultados obtenidos por este modelo y
las líneas de su evolución futura. Por lo que atañe al primer aspecto, todo balance
acerca de los organismos reguladores debe comprobar si este modelo organizativo ha
sido fiel a los objetivos que determinaron su aparición: es decir, si los organismos en
cuestión han sido verdaderamente “reguladores” y si han mantenido su posición jurídica de independencia. La conclusión es que en nuestro país no se han alcanzado esos
objetivos plenamente, quizás porque cuestiones que en principio podían haber sido
materia de actos de supervisión, de aplicación de la ley, dictados por organismos reguladores al margen de la contienda política, han terminado convirtiéndose (posiblemente por no hacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores independientes) en grandes y controvertidos problemas de política económica. No obstante, su
evolución futura va a seguir en la línea de su consolidación, en gran medida debido
a la amplia recepción de este modelo en el Derecho comunitario.
★
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos.
82
I.
José Manuel Sala Arquer
INTRODUCCIÓN
Dentro del conjunto de organismos a los que genéricamente se suele denominar “autoridades administrativas independientes” pueden distinguirse
tres grandes ámbitos. Por una parte, el de las entidades financieras —Bancos y Cajas de Ahorros— supervisadas por el Banco de España, donde la finalidad de la autoridad administrativa, en todos los países, es asegurar la
estabilidad, transparencia y solvencia de estas entidades. El segundo ámbito podría situarse en el mercado de valores y la Bolsa, donde ya concurren varias finalidades. Estamos hablando de un mercado de valores en el
que se intenta conseguir una transparencia del mercado y un buen funcionamiento del mismo: y al mismo tiempo se mantiene esa otra función de
garantizar la solvencia, puesto que en este punto existe una regulación muy
parecida a la de las entidades bancarias. Y en tercer lugar están los que se ha
dado en llamar “sectores estratégicos”1. De acuerdo con una terminología
consolidada a nivel europeo, los organismos que actúan en los dos primeros casos pueden definirse como organismos de supervisión; mientras que
en el tercero suele hablarse de organismos reguladores en sentido estricto.
Aun teniendo todos ellos un amplio denominador común —y de ahí su
tratamiento conjunto en este trabajo— la nota diferencial puede situarse
en que en este último supuesto se trata de organismos cuya actividad recae
sobre servicios de interés económico general, básicamente industrias de red
privatizadas, que actúan en un contexto liberalizado y que deben ser objeto
de una regulación sectorial “para la competencia” (distinta del control que
llevan a cabo las tradicionales autoridades de defensa de la competencia)2.
Pues bien, de lo que aquí se trata es de ordenar algunas ideas en torno a dos
cuestiones: los resultados obtenidos por este modelo y las líneas de su evolución futura.
1
Tal vez tendríamos que empezar a replantearnos la lista de los denominados sectores estratégicos. Una de las cosas que se solicitan con bastante frecuencia representantes de agricultores, ganaderos y empresas de alimentación es que se califique a la agricultura como sector estratégico; y, además,
con un argumento que es muy interesante porque apunta a algo que está en la base de esa categoría
de los sectores estratégicos: la garantía de suministro. Es decir, si en Europa, donde no hay un stock
de materias primas para garantizar una crisis alimentaria, se está planteando la necesidad de crearlo,
como ocurre por ejemplo con los stocks de productos petrolíferos, entonces, ¿por qué —dicen—
nosotros no podemos ser un sector estratégico? Si se llegase a esa conclusión, a lo mejor habría que
ampliar el número de organismos reguladores (tal vez crear la Comisión del Mercado de los Alimentos), en cuyo caso tendríamos una nueva figura que estudiar.
2
Como toda clasificación, ésta tiene sus limitaciones ya que deja fuera de su ámbito algunos casos de administraciones independientes que no conviene olvidar: la propia autoridad horizontal de
defensa de la competencia (en España, la CNC), los organismos con una finalidad de control de la
seguridad industrial (caso del Consejo de Seguridad Nuclear) o los que se encuentran estrechamente
relacionados con derechos fundamentales: control audiovisual, protección de datos, etc.
Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro
83
II. UN BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS
ORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA
Desde el punto de vista de lo que podríamos llamar la “razón teórica” de las
administraciones independientes —aunque aquí el concepto de “independencia” tiene un alcance relativo, que no puede identificarse con la independencia
judicial: se trata más bien de una autonomía reforzada, de la exención frente a
controles jerárquicos por parte de la Administración tradicional— puede afirmarse que existe una coincidencia básica fruto de la experiencia en mantener
determinadas funciones y objetivos estatales como algo estable y permanente,
cualquiera que sea la orientación política que prevalezca en un momento determinado, creando al efecto organismos independientes sectoriales. Estos organismos deben ser, además, autoridad reguladora, no sólo asesora o burocrática. Deben tener capacidad de ordenación (es decir, de reglamentación) y
supervisión y control (es decir, de adjudicación de derechos y deberes) del sector de que se trate. Esto parece razonable para lograr objetivos como los siguientes (sin pretensiones exhaustivas):
— La estabilidad del valor de la moneda y la seguridad del sistema financiero.
— La objetividad y veracidad de la información económica y la contabilidad nacional.
— La limpieza, transparencia y liquidez de los mercados de valores, a los
que pueden acudir los ahorradores con confianza.
— La seguridad de las instalaciones y productos nucleares.
— La imparcialidad y pluralidad de los sistemas públicos de radiotelevisión en manos de responsables que garanticen una información variada, objetiva y veraz, no partidista.
— La transparencia y apertura de los mercados, presididos por una competencia efectiva.
— La calidad y regularidad del suministro de gas y electricidad y otros servicios esenciales.
Por otra parte, desde la perspectiva de la “razón práctica”, los autores de ciencia y sociología política han identificado algunos motivos por los cuales durante
los años 80 y 90 tuvo lugar, en todos los países europeos, una llamativa proliferación de organismos reguladores siguiendo el modelo de las regulatory commissions norteamericanas. En este sentido se han subrayado varios factores:
1. Los políticos encararon cada vez más, durante esa época, opciones que
consideraban necesarias pero que entendieron serían impopulares. Las
agencias reguladoras independientes les permitían trasladar la responsabilidad por las decisiones. Las agencias independientes proporcionaban un colchón entre el Gobierno y las decisiones impopulares (por
ejemplo, los servicios públicos liberalizados aumentaban los precios
para reflejar el coste real, terminando con las subvenciones cruzadas).
84
José Manuel Sala Arquer
Los reguladores independientes podrían asumir parte de la “culpa” por
los aumentos de precios, liberando a los responsables políticos del desgaste consiguiente.
2. La regulación devino mucho más técnica en los 80 y 90. La liberalización de los mercados aumentó los requerimientos técnicos de la regulación. En los nuevos servicios liberalizados, los reguladores tenían que
vérselas con problemas complejos que implicaban altos niveles de profesionalidad científica en materias incomprensibles para no especialistas. La “delegación” en las agencias, que gracias a la integración de expertos podían lidiar mejor con esos nuevos problemas, ganó atractivo
para los políticos.
3. Las Agencias ofrecían a los Gobiernos y Parlamentos medios para proponer compromisos creíbles ante los inversores que acudían a las ofertas públicas de venta de acciones de empresas liberalizadas. La necesidad de tales compromisos era mayor en los países con un largo
historial de decisiones impredecibles y objetivos a corto plazo. Quienes
invertían su dinero necesitaban tener la seguridad de que las reglas de
juego no se cambiarían a mitad de partido.
4. El incremento de regulación por organismos internacionales dio nuevo
ímpetu a las Agencias. Las decisiones de la UE tenían que ser transpuestas e implementadas por los Estados miembros. Estas decisiones
podían ser en ocasiones controvertidas, difíciles de ejecutar, impopulares por sus altos costes. Las Agencias independientes garantizaban —
una vez más— descargar la controversia, suavizando la efectiva ejecución de decisiones difíciles y asegurando un interlocutor con Bruselas,
muchas veces en el marco de grupos o comités de organismos análogos
del resto de los Estados miembros.
Lo que ahora debemos plantearnos es si este modelo de reguladores independientes ha sido, en su evolución posterior, hasta llegar al momento actual, fiel a esos objetivos que determinaron su aparición. Lo
cual es tanto como preguntarnos a) si han sido verdaderamente “reguladores” y b) si han mantenido su posición jurídica de independencia.
A)
Por lo que al primer aspecto se refiere, y centrándonos en el caso
español, la función que se les ha asignado ha sido hasta ahora
—sobre todo en los organismos reguladores en sentido estrictomás consultiva que decisoria. Abundan en las leyes expresiones
como “formular propuestas”, “emitir informes”, “instruir el expediente” y otras semejantes, que son típicas funciones instructoras
o consultivas, no decisorias. Por otro lado, cuando en algún momento se les otorgan verdaderas potestades de regulación, éstas no
se configuran como facultades propias, sino delegadas o encomendadas por su verdadero titular, que es el Gobierno. Todo ello se
manifiesta con claridad en la normativa que reserva a la Administración centralizada del Estado los poderes clave de regulación del
Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro
85
sistema (retribución de los operadores, aprobación de tarifas y peajes, otorgamiento de autorizaciones y concesiones, asignación de
derechos, imposición de sanciones). Finalmente, contra las resoluciones adoptadas por la Comisión se establece en muchos casos un
recurso de alzada ante el Ministro del ramo. La consecuencia ha
sido que en nuestro país los organismos reguladores no han satisfecho las finalidades prácticas ni teóricas a que me refería al principio: no han garantizado compromisos creíbles y estables para los
inversores (porque el Gobierno ha intervenido cambiando las reglas una y otra vez, usando y abusando del Decreto-Ley), ni han
podido utilizar su autoridad y prestigio para adoptar decisiones
impopulares pero necesarias (porque el Gobierno no se lo ha permitido), y aunque sin duda han formado cuerpos de especialistas
de un nivel muy estimable, esos medios se han infrautilizado ya
que los Departamentos ministeriales no han renunciado a duplicar la organización con sus propios grupos de “expertos”. Las causas son varias: puede que haya habido resistencia a perder parcelas
de poder, pero también ha ocurrido que cuestiones que en principio podían haber sido materia de actos de supervisión, de aplicación de la ley, dictados por organismos reguladores al margen de la
contienda política, han terminado convirtiéndose (quizás por no
hacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores independientes) en grandes y controvertidos problemas de política
económica: así —por citar sólo unos ejemplos entre muchos— la
fijación de tarifas y peajes eléctricos se ha transformado en el problema del déficit tarifario; la fusión de Cajas de Ahorros, en el de
la reordenación forzosa de un sector financiero en crisis; y la autorización o prórroga de instalaciones nucleares, en un debate marcadamente ideológico, donde el criterio de racionalidad de los expertos se sustituye por decisiones políticas (como se advierte en la
fijación “ex lege” de la vida útil de las centrales, artículo 80 del
Proyecto de Ley de Economía Sostenible).
En todo caso, la configuración actual de estos organismos no es coherente con los fines que con ellos se pretende alcanzar. Si se quiere
mantener la institución, hay que respetar las funciones propias de
su naturaleza, las que estos entes ostentan en los países en que este
modelo se ha consolidado. Regular consiste en medir, ajustar, ordenar algo conforme a una regla que preside el funcionamiento de
una realidad. Ésa es justamente la función que corresponde a una
Comisión o Agencia reguladora. Una vez que el sector ha sido modelado por la Ley y una vez que el Gobierno ha dictado, si es necesario, los Reglamentos ejecutivos, lo mejor que éste último puede
hacer es desaparecer (salvo que se quiera cambiar el modelo, que es
algo siempre al alcance del liderazgo político, aunque naturalmente
es deseable que eso no se produzca cada tres meses). Hay que atri-
86
José Manuel Sala Arquer
buir a estos organismos tanto las funciones normativas subordinadas (aprobación de circulares, instrucciones y directivas) como las
tareas ejecutivas esenciales (otorgar concesiones o autorizaciones,
aprobar tarifas, adjudicar derechos y obligaciones, arbitrar intereses, levantar actas de inspección y sanción, etcétera). Contra sus actos no debe haber recurso ordinario ante el ministro, por la sencilla
razón de que éste no es superior jerárquico de aquélla. Sólo cabe,
en buena lógica, el recurso ante los Tribunales ordinarios.
B)
En cuanto a la segunda idea fundacional y nota definitoria por excelencia de este tipo de organismos —su separación e impermeabilidad respecto de la influencia política que impregna la cadena jerárquica de la Administración centralizada— es arriesgado emitir
un juicio de validez general acerca de si nuestros organismos reguladores y de supervisión han respondido, en la práctica, a este modelo de independencia. Ante todo conviene insistir en que esta independencia no es exactamente igual a la independencia judicial: se
trata más bien de una autonomía reforzada o garantizada, en la que
no existe una “separación” del poder ejecutivo. Obviamente, es al
Gobierno a quien corresponde dirigir a nivel nacional la política
interior y exterior, y esto incluye la política industrial, financiera,
energética, etc. Una vez establecidas las grandes líneas de dicha política, el papel de estos organismos se inserta en el ámbito de la supervisión, la aplicación de normas, el desarrollo de las mismas, y la
adopción de una variada gama de medidas regulatorias, muchas de
ellas de carácter informal, pero siempre motivadas y fundamentadas en la racionalidad técnica o económica. La cuestión es, por
tanto, si dentro de este ámbito que les es propio, se ha respetado o
no —por parte del poder político y por parte de los regulados—
esa autonomía especial que les reconocen las leyes. No existe aquí
una respuesta única, válida para todos los casos. Lo que demuestra
la experiencia es que, más allá de las garantías de independencia
que establezcan las normas jurídicas, la independencia real y efectiva depende de una gran variedad de factores: la tradición y la cultura política de cada país, la formación de la opinión pública, o la
propia personalidad y autoridad de quienes en cada momento desempeñan la dirección de estos organismos. No puede esperarse,
por otra parte, que un modelo que ha tardado casi un siglo en desarrollarse, se implante de la noche a la mañana en un país concreto
donde puede resultar una pieza extraña. Su consolidación puede
resultar en ocasiones un camino largo, con avances y retrocesos,
hasta llegar a su asentamiento definitivo. Con todas estas precisiones y matices, lo cierto es que, al menos en España, la autonomía
de estos organismos está lejos de haberse asentado: episodios como
el de la CNMV en 2007, o el del traslado de la sede de la CMT por
Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro
87
un Decreto del Consejo de Ministros en 2006 (caso en el que el
Tribunal Supremo dejó escapar una oportunidad de pronunciarse
sobre el fondo del asunto, que era la tutela judicial de la autonomía
del organismo frente a la injerencia del Gobierno) son buena
prueba de ello. Por otra parte, la independencia frente a las empresas y sectores regulados se ha confundido en ocasiones con la imposición o la actuación unilateral, olvidando los principios de buena
regulación (y en particular el llamado diálogo regulatorio).
III. PERSPECTIVAS DE FUTURO
En cuanto a su futuro inmediato, como es sabido el papel de los organismos
reguladores se ha abordado con carácter general por el legislador nacional, con
ocasión de la Ley de Economía Sostenible. La Ley regula —con carácter general
por primera vez en nuestro Derecho- la figura de los Organismos Reguladores, a
los que dota de “plena independencia de las Administraciones Públicas y de los
agentes del mercado” y atribuye esta consideración sólo a tres organismos: la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Sector Postal. No se incluye “por ahora” al Banco
de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores porque —según se
dice en la Exposición de Motivos— “deberán adecuarse a las reglas resultantes
del proceso de discusión sobre su régimen que actualmente se desarrolla en el
ámbito internacional y europeo”3. Por otra parte, la Ley crea en su disposición final novena una nueva entidad, el Comité de Regulación Ferroviaria, que a todas
luces es un organismo regulador independiente, pero que no se incluye entre los
que merecen esta calificación en el texto legal.
En mi opinión la Ley da pasos en la dirección correcta, en cuanto incorpora
algunas garantías de independencia reclamadas desde hace tiempo por la doctrina: exención frente a instrucciones gubernamentales, supresión de recursos jerárquicos (sus actos agotan la vía administrativa), supresión de la adscripción a un
Departamento ministerial, etc. Falta, sin embargo, una definición del contenido
de sus funciones que asegure ese carácter de auténticos “reguladores” al que antes
me referí. Es cierto que esto siempre puede concretarse en la legislación sectorial,
pero hubiera sido bueno que la nueva Ley fijase criterios claros sobre las misiones
esenciales de dichos organismos, asegurándoles un núcleo de funciones que justifique su existencia diferenciada de la organización administrativa tradicional.
Al margen de lo anterior, existen otras cuestiones que pueden incidir en
la evolución futura de estas instituciones y que aquí sólo voy a dejar apuntadas.
3
Nada impide, en mi opinión, que la futura Ley incluya también, junto a los organismos reguladores, una referencia a estos organismos de supervisión que actúan en el sector financiero y a otros
como el Consejo de Seguridad Nuclear.
88
José Manuel Sala Arquer
3.1. La proliferación de organismos: ¿una vuelta de la Administración
“polisinodial”?
A medida que se profundiza en la autonomía real de estos organismos surge
con más fuerza la necesidad de una coordinación entre ellos4. El artículo 3.1 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas cita el principio de
coordinación como uno de los que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas. Esto se ha entendido tradicionalmente como una referencia a las
Administraciones territoriales, pero los progresos hacia una mayor independencia de los organismos reguladores pueden hacer necesaria la aplicación de este
principio a sus relaciones con el Gobierno y la Administración (nótese que en el
Proyecto ha desaparecido la “adscripción” a un Ministerio). Ahora bien, las técnicas y poderes de coordinación son muy distintas a las de cooperación: en España este es un tema bien conocido, por la importancia que tiene en el sistema
autonómico. Requieren una autoridad con poderes efectivos, que asegure la
“integración de los actos parciales en la globalidad del sistema”, por utilizar una
expresión de la jurisprudencia constitucional. Hay que evitar que los múltiples
organismos reguladores sectoriales lleguen a convertirse en el futuro en reinos
de taifas, en permanente tensión entre ellos o frente a los organismos con competencias horizontales. Existe un evidente peligro de que la proliferación de este
tipo de organismos —a partir de ahora desconectados además de los Departamentos ministeriales— acabe en una especie de “administración polisinodial”
al estilo de la España de los Habsburgo. La alternativa a lo anterior es la refundición de organismos reguladores que presenten puntos en común, siguiendo el
modelo alemán, que ha centralizado en un organismo regulador las funciones
relativas a varios mercados de servicios y redes5.
4
La realidad y la regulación específica de cada sector económico permiten apreciar que efectivamente en los regulados, y especialmente en los llamados estratégicos, se da un cierto solapamiento
de ordenamientos, y por tanto es tradicional el conflicto y la necesidad de criterios para garantizar la
coordinación entre ellos. La Ley de Economía Sostenible establece en su artículo 10 que “los organismos reguladores tendrán como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funcionamiento del sector económico regulado para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unos
servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios. Con tal fin, los Organismos Reguladores preservarán y promoverán el mayor grado de
transparencia efectiva en el funcionamiento de los sectores regulados, sin perjuicio de las funciones
atribuidas a la Comisión Nacional de la Competencia o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de defensa de la competencia”. Ahora bien, como
siempre que el legislador utiliza estas cláusulas “sin perjuicio”, queda planteado —pero sin resolver— el problema de la coordinación entre las funciones de unos y otros, y los criterios para la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir. La Ley dedica su artículo 24 a la cooperación
entre los organismos reguladores. En él se prevén reuniones periódicas, protocolos de actuación,
etc., y por supuesto el control parlamentario, que ya existe, pero no se contempla el supuesto de un
eventual conflicto. Hoy por hoy tal conflicto sólo podría encontrar el cauce de los conflictos de atribuciones regulados en nuestra legislación general de procedimiento administrativo, que no está pensado para organismos con un estatuto de autonomía especial.
5
En efecto, en Alemania la Autoridad Reguladora para las Telecomunicaciones y Correos, creada en 1988, se transformó en 2005 en la actual Agencia Federal de Redes para la Electricidad, Gas,
Telecomunicaciones y Correos, ejerciendo potestades reguladoras en estos mercados.
Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro
89
3.2. Organismos reguladores y de supervisión como garantes de la
unidad de mercado
En el actual modelo autonómico español existe una permanente presión
sobre los organismos reguladores, dirigida a poner en cuestión sus competencias (cuando no a “colonizarlos” reclamando una composición en la que estén
representadas todas las CCAA). Así ha ocurrido en el caso de la supervisión financiera (no sólo la “dual” sobre las Cajas de Ahorros), como pone de relieve
el reciente conflicto entre el Estado y la Comunidad Autónoma vasca en relación con la inspección de entidades financieras6; y así está ocurriendo en las industrias de redes. Es cierto que en el ámbito financiero, al pasar a un primer
plano los aspectos relacionados con la solvencia y reestructuración de las entidades financieras —en particular a la vista de las futuras exigencias de reservas
de capital derivadas del Acuerdo de septiembre de 2010 entre los bancos centrales y autoridades miembros del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria
(las reglas denominadas Basilea III)— cobran una especial relevancia las competencias estatales, precisamente por estar centradas en las materias de solvencia y seguridad (también en materia de Cajas, tema tradicionalmente considerado como “propio” por las Comunidades Autónomas). Pero al margen de
circunstancias excepcionales, parece claro que unos organismos reguladores
independientes, con la necesaria autoridad y prestigio, pueden convertirse en
la mejor garantía de la unidad de mercado.
3.3. El Derecho comunitario y el fortalecimiento de los reguladores
nacionales
La dimensión comunitaria del tema de los organismos reguladores ha dado
lugar a un cierto isomorfismo institucional. La influencia de la UE, al reunir a
los reguladores nacionales y promover una fertilización cruzada de ideas, ayudando a difundir el modelo de regulador independiente, ha provocado un
“efecto bola de nieve”, en virtud del cual los modelos que tienen éxito en un
6
Al que ha puesto punto final la STS de 4 de mayo de 2010 (RJ\2010\3575) que supone un notable esfuerzo de clarificación en un tema necesitado de ella, tomando como base la jurisprudencia
constitucional en la materia. Lo que ahora me interesa destacar de esta Sentencia es que, frente a la
alegación del Gobierno vasco, que afirmaba que su actuación supervisora se había mantenido en el
ámbito de su competencia, ya que se había limitado “al análisis de los volúmenes de liquidez desde
la perspectiva del aseguramiento de la estabilidad y la evitación de riesgos de liquidez de esa concreta
caja de ahorros, dentro de las funciones de supervisión prudencial y en ningún caso incidiendo en el
control de la cantidad de dinero ni del funcionamiento de los sistemas de pago de la economía en su
conjunto”, el Alto Tribunal afirma que “el citado Departamento del Gobierno vasco parece entender que
la competencia del Estado en la materia se restringe a los hechos que afectan a la seguridad y solvencia del
sistema financiero y crediticio en su conjunto, cuando lo cierto es que corresponde al Banco de España la
supervisión de tales riesgos en relación con cualquier entidad, con independencia de su trascendencia,
puesto que es la solvencia y seguridad del conjunto de las instituciones financieras lo que garantiza el funcionamiento del propio sistema nacional y lo que a tal efecto se atribuye por la Constitución al Estado, incluso en los aspectos ejecutivos de que se trata en el presente litigio”.
90
José Manuel Sala Arquer
Estado miembro se propagan a los demás. La Decisión de la Comisión de 11
de noviembre de 2003, por la que se creó el Grupo de Reguladores europeos
de la electricidad y el gas, o las de 5 de noviembre de 2003 sobre el Comité de
Supervisores Bancarios Europeos y sobre los Supervisores de Seguros, facilitaron en su momento la coordinación y cooperación de los reguladores nacionales para la aplicación de la normativa europea. Este proceso ha continuado
desde entonces. La Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía
(ACER) fue creada mediante el Reglamento de 13 julio de 2009, como ente
público con tareas consultivas, asesoras y también decisorias en algunos temas
relativos a los mercados de electricidad y gas, en el marco de la tercera reforma
de las Directivas comunitarias de 2009 sobre esta materia, sustituyendo al anterior Grupo de Reguladores. Por su parte, el Reglamento 1211/2009 de 25 de
noviembre crea un nuevo organismo europeo —el Organismo Europeo de Reguladores de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE)— que sustituye en
materia de cooperación al “Grupo de Reguladores Europeos de las Telecomunicaciones”, si bien no llega a dotarle de personalidad jurídica, como en el caso
de la ACER. El funcionamiento de estos reguladores europeos ha de ser sin
duda compatible con el principio de la autonomía institucional y el principio
de respeto a la soberanía de los Estados miembros para el control y la supervisión del mercado. Pero no cabe duda de que esta nueva normativa europea
conlleva un grado más de penetración del derecho comunitario en la organización y funcionamiento de los organismos reguladores de cada uno de los Estados miembros, lo que sin duda va a redundar en un fortalecimiento de sus poderes y de su independencia.
★
Elviro Aranda Álvarez
La reforma electoral: análisis y perspectivas
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LOS INICIOS PARA LA REFORMA
ELECTORAL PRODUCIDA EN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRIDAS PARA ELLA.—II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NO DEBEMOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LA REFORMA.—III.
LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL: NUEVA
COMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSO ELECTORAL, ACTUALIZACIÓN DEL CENSO E IMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTES
DE LAS CANDIDATURAS.—IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA EL
EJERCICIO DEL VOTO POR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES
AUSENTES (CERA).—V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAMPAÑAS ELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOS
ELECTORALES.—VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN ELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.—VII. ALGUNAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DE VOTACIÓN.—VIII. MODIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORAL MUNICIPAL.—IX. EL
VOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LAS ELECCIONES MUNICIPALES.—X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURAS ELECTORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN EL TERRORISMO PUEDAN CONCURRIR A LAS ELECCIONES Y OBTENER REPRESENTACIÓN.—XI. LA
REFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO.—XII. CONCLUSIONES.
RESUMEN
La reforma electoral que se ha realizado en los últimos meses es, probablemente,
una de las más importantes que se ha efectuado en los veinticinco años de vigencia
de la LOREG. Desde luego, es la que ha conllevado un estudio más profundo para
analizar los posibles cambios que mejorasen nuestro régimen electoral.
El trabajo que aquí se presenta estudia esa reforma electoral. Analiza las complejas vías que han llevado a las modificaciones efectuadas: tres Proposiciones de
★
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Diputado del Grupo Parlamentario Socialista.
Congreso de los Diputados.
92
Elviro Aranda Álvarez
Ley y un buen número de Tratados Internacionales suscritos y ratificados por España. También, se analizan los cambios de fondo. Para unos, todo cuanto se podía
hacer en este momento; para otros, cambios menores que aportan bien poco a los
problemas que presenta nuestro modelo electoral.
Los asuntos centrales de la reforma y objeto del artículo son: el sistema que se ha
seguido para el reconocimiento del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros residentes. La reforma de modelo de papeleta para la elección
de los senadores. Las reformas en materia de censo para evitar los empadronamientos
fraudulentos o de conveniencia. El nuevo sistema de voto de los españoles residentes en
el extranjero. Los cambios realizados en las campañas electorales para evitar la interferencia en ellas de los poderes públicos y procurar reducir la propaganda y publicidad
electoral. Reformas en el régimen electoral municipal, en especial, para evitar el
transfuguismo y ajustar el modelo de concejo abierto. Finalmente, se analiza la reforma que se ha realizado para complementar la Ley de Partidos en lo relacionado
con la persecución de partidos que actúen de común acuerdo con un grupo terrorista.
ABSTRACT
The electoral reform recently carried out is probably one of the most important
modifications introduced in the 25 years of effect of the Organic Law for the General Election Regime (LOREG). It certainly has implied a deeper study to analyse
potential changes that could improve the electoral system.
This paper examines the said reform. It analyses the complex process leading to
the introduced modifications: three law proposals and many international treaties
signed and ratified by Spain. This paper also studies the real changes. For some, it
is all that could be done at the moment; for others, the reform introduces only minor changes that hardly tackle the problems raised by our electoral system.
The main points of the reform examined in this paper are the following: the method used for recognizing voting rights to foreign residents in municipal elections; the
reform of Senate ballot papers; the amendments concerning electoral roll to prevent
fraudulent or convenient registrations; the new voting system for Spanish nationals living abroad; changes introduced in election campaigns to avoid interference of the
public power and try to reduce propaganda and electoral publicity; reforms in the
municipal electoral system, particularly, to prevent changes of allegiance and regulate
the voting model. And lastly, we analyse the reform to complement the Political Parties Law regarding the prosecution of parties acting in concert with a terrorist group.
I.
LOS INICIOS PARA LA REFORMA ELECTORAL PRODUCIDA
EN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRIDAS PARA ELLA
Dos años y medio de trabajo, dos Subcomisiones parlamentarias —una en
el Congreso de los Diputados y otra en el Senado— y la puesta en marcha del
servicio diplomático del Estado con el nombramiento de un Embajador plenipotenciario para la firma y ratificación de Convenios Internacionales para que
La reforma electoral: análisis y perspectivas
93
los inmigrantes residentes en España puedan ejercer el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, serían datos objetivos suficientes para poder
afirmar que la última reforma electoral es la que ha venido precedida de un estudio más en profundidad y, desde mi punto de vista, la más importante que
se ha hecho en España desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19
de junio, del Régimen Electoral General.
Sin embargo, la complejidad y los múltiples efectos colaterales que conlleva
una reforma electoral han supuesto que muchos, tanto en la sociedad como en
los partidos políticos, se hayan sentido defraudados con los cambios electorales producidos. El régimen electoral, además de ser un instrumento para el
ejercicio de derechos fundamentales y la vía para conformar las instituciones
representativas, se convierte en un “aliado fiel” o en un “enemigo contumaz”
para las oportunidades electorales de los partidos políticos. Por eso, todos los
partidos, grandes y pequeños, intentan que toda reforma electoral sirva para
que sus intereses políticos queden bien protegidos.
La voluntad política de realizar en la IX Legislatura un estudio en profundidad sobre las posibilidades de reforma de nuestro régimen electoral la expresó el Presidente del Gobierno en el discurso de Investidura, en el que se
mostró partidario a que se abriese inmediatamente una reflexión parlamentaria para estudiar las posibles reformas electorales. Iniciada la Legislatura, antes
de que se pudiese empezar a decidir cómo se iban a iniciar esos estudios, se
presentó ante el Pleno del Congreso de los Diputados una Proposición por la
que se instaba al Gobierno a que presentase una Proposición de Ley para cambiar la estructura de la papeleta del Senado que, como es bien conocido, en las
circunscripciones grandes genera serios problemas para su manejo, además de
producir confusión en los electores1. En poco tiempo el Senado se hizo cargo
del asunto y constituyó una Ponencia encargada del Estudio de la cuestión que
dará lugar a un Informe y que, a su vez, dio lugar a una Proposición de Ley2.
Pero salvada esta cuestión, que tuvo su desarrollo en el Senado, el debate de
fondo para la reforma electoral se produce en el Congreso de los Diputados a
partir de septiembre de 2008 cuando se constituye una Subcomisión que durante dos años estudiará los temas que Grupos Parlamentarios e Instituciones
del Estado plantean para la reforma electoral.
1
Proposición No de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que fue debatida y
aprobada por unanimidad en el Pleno de 13 de mayo de 2008.
2
La Comisión Constitucional del Senado en su reunión número 27 de 28 de mayo de 2008
acordó crear una Ponencia de estudio sobre la clarificación del sistema de voto en las elecciones del
Senado. El Pleno del Senado en su reunión número 69 de 24 de febrero de 2010 aprueba el Informa
de la Comisión Constitucional que dará lugar a la Proposición de Ley que finalmente tendrá como
resultado la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19
de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Aunque nada tiene que ver con el tema que estamos tratando no me resisto a
apuntar la preocupación que produce observar como la Ley que regula el Tribunal Constitucional se
reforma mediante la introducción de una enmienda de última hora en la fase del Senado del procedimiento legislativo para la reforma electoral. Estamos ante un tema muy grave desde el punto de
vista de la técnica legislativa y el respeto a las instituciones pero, como decía en las líneas anteriores
no entro en este asunto por exceder las pretensiones de este trabajo.
94
Elviro Aranda Álvarez
Los Grupos Parlamentarios hicieron un amplio listado de asuntos a tratar. A
nadie se le escapa que esta forma de elaborar un plan de trabajo permitía que se
pusieran sobre la mesa todos los temas posibles: desde las cuestiones de puro detalle y solución de problemas concretos en el funcionamiento del procedimiento
hasta los asuntos centrales del sistema electoral. Hay quien ha dicho de ese listado que no fue más que una “carta a los Reyes Magos”. Sin embargo, después
de todo el trabajo realizado tengo la impresión de que no ha sido así. Es cierto
que no se ha “tocado” nada sobre el sistema electoral. Pero también es cierto que,
durante todo este tiempo, aquéllos que pretendían que esos temas fueran objeto
de modificación han conseguido que sus planteamientos sean motivo del debate
social y político. Como he señalado en otra ocasión, refiriéndome a cómo se produce el trabajo parlamentario3, todo cuanto se dice y se plantea en el Parlamento
tiene algún efecto, consiga culminar un procedimiento y hacerse norma o, por
falta de respaldo, quede finalmente desestimado: el debate en sí ha creado un espacio de concienciación cívica y reflexión política que, quizás, en otro momento, llegue a ser opinión mayoritaria de la Cámara.
Aunque la Subcomisión inició sus trabajos con un amplio catálogo de temas a debatir, pronto la posición política de los dos grandes partidos marcaría
las “líneas rojas” del debate y los límites de las posibles reformas: que éstas no
supongan cambios constitucionales y que todo aquello que se vaya a cambiar
sea fruto de un amplio consenso (que es tanto como decir que los dos grandes
partidos se “prometen” no apoyar nada que no cuente con el acuerdo del otro).
Desde el inicio se empezaron a ver los temas que serían el centro de la discusión: por parte de los partidos minoritarios (IU y UPyD) la reforma de cuestiones centrales del sistema electoral (circunscripción, aumento del número de escaños, reparto de escaños por circunscripciones, sistema D´Hont); para el PSOE,
las reformas necesarias al efecto de conseguir el voto de los inmigrantes en las
elecciones municipales; para el PP, el voto de los ciudadanos en el extranjero
(voto CERA) y algunas cuestiones también relacionadas con las elecciones municipales; para los nacionalistas tenía cierto interés cambiar el sistema de elección
de los eurodiputados y en, el resto, seguir de la mano de las tesis defendidas por
los dos grandes partidos. A estas cuestiones políticas se incorpora un Informe de
la Junta Electoral Central —desde ahora JEC— que plantea aprovechar la oportunidad para subsanar problemas que se habían ido acumulando durante todos
estos años y que se habían resuelto mediante Instrucciones de la Junta.
Si importante fue el Informe de la JEC no menos importancia tuvo el Informe que el Gobierno solicitó al Consejo de Estado y que fue presentado por dicho organismo el 24 de febrero de 2009 y remitido inmediatamente por el Gobierno a la Subcomisión para la reforma electoral. Ese Informe tiene una gran
importancia, no tanto por marcar los temas de debate, sino por la posibilidad
que ofrece a los Grupos Parlamentarios para sustentar sus posiciones políticas.
Los grupos minoritarios hicieron un extenso uso del informe del Consejo
3
ARANDA ÁLVAREZ, E. “Transformaciones en los instrumentos de control parlamentario”. En
Teoría y Realidad Constitucional. Núm. 19. Primer Semestre 2007, pp. 108 y ss.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
95
de Estado en lo relativo a la reflexión sobre el sistema electoral del Congreso de
los Diputados. Asumen las ideas del Consejo de Estado donde constata que la
proporcionalidad para la elección de los miembros de dicha Cámara tiene una
fuerte corrección y, además, establece algunas posibilidades que podría sostener el Legislador para corregirla. Los grupos mayoritarios se fijaron especialmente en la reflexión que hace el Consejo de Estado sobre el derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales y el voto de los españoles
residentes en el exterior. En este último tema, el Consejo de Estado puso el
acento en el artículo 140 de la CE y señalaba que, a la hora de establecer los
derechos de sufragio de los españoles en el extranjero, no se debe perder de
vista que no todos los procesos electorales son iguales y, en particular, para las
elecciones municipales, dicho precepto establece que no basta con ser nacional
sino que a demás se ha de tener la condición de vecino, es decir, estar empadronado en el municipio en el que se ejerce el derecho de sufragio.
Las “complicaciones” procedimentales no acabarían aquí en esta reforma
electoral. Además de presentarse una Proposición de Ley para la reforma de la
papeleta del Senado —que en sus extremos materiales veremos en el apartado
correspondiente— debemos añadir a la Proposición que recoge el grueso de la
reforma, otra Proposición de Ley específica para la modificación de los artículos 6, 41, 44, 49, 108, 155, 178, 182, 203, 209 y 211 de la LOREG, todos
ellos preceptos conectados a la declaración de ilegalidad de partidos, federaciones y coaliciones con posterioridad al proceso electoral. Es decir, la finalidad
de esta proposición de ley era corregir las previsiones del artículo 44.4 de la
LOREG que no preveía expresamente que un partido o coalición continuara
las actividades de un partido declarado ilegal así como establecer un procedimiento para privar de su mandato a un cargo representativo electo en un partido declarado ilegal que no renunciase expresamente a la violencia.
Por lo tanto, y para resumir esta introducción, la reforma de la que hablamos
se produce mediante —la vía diplomática, con la firma y ratificación de 10 Convenios Internacionales de reconocimiento recíproco del derecho de sufragio en
las elecciones municipales a los nacionales de los respectivos países— la aprobación de tres Proposiciones de Ley que se tramitan casi a la par y que se ocupan:
la primera, de la reforma de la papeleta del Senado; la segunda, de las cuestiones
centrales debatidas en la Subcomisión del Congreso de los Diputados sobre la
LOREG y, la tercera, sobre los asuntos relacionados con la ilegalización de partidos y federaciones políticas con posterioridad a los procesos electorales y la incompatibilidad sobrevenida de representantes que no condenen la violencia.
II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NO
DEBEMOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LA
REFORMA
Ese “tortuoso” camino recorrido para la reforma electoral se debe transitar
teniendo bien presente el valor y el significado que tienen las elecciones en la
96
Elviro Aranda Álvarez
democracia representativa. Por eso, en este epígrafe quisiera traer algunas ideas
generales que deben estar siempre muy presentes a la hora de entender y elaborar o reformar un régimen electoral.
Lo primero es saber que la elección de los representantes, en democracia, es
mucho más que una cuestión técnica para construir el sujeto encargado de expresar la voluntad política: Las elecciones son el instrumento para hacer efectivo un derecho-deber que proyecta la libertad ideológica y de expresión de los
ciudadanos en la conformación de los órganos políticos del Estado4.
Por eso, con las elecciones, estamos ante una de las grandes acciones del sistema político, aquélla que tiene como misión transformar la opinión compleja y
atomizada de la sociedad civil en opinión política que sirve para articular los poderes del Estado y sus decisiones. Evidentemente, esta acción no se desarrolla mediante un proceso de transformación de una en la otra, sino que la sociedad, mediante los procesos electorales, construye un sujeto político que no es el reflejo de
aquélla sino más bien una síntesis construida sobre unos principios políticos5.
Para la consecución de este proceso de reducción o racionalización de la complejidad social es necesaria la intervención de los partidos políticos. Los partidos
son los primeros que construyen un proyecto político y contribuyen con su organización a ordenar la complejidad social. Ahora bien, como ha señalado el
profesor Pérez Royo, con los partidos nos basta para reducir la complejidad, tan
sólo son un primer paso, es necesario también un buen sistema electoral6.
Lo segundo es saber que los partidos políticos son los que organizan políticamente a la sociedad. Los que “toman partido” por un modelo para la organización de éste y para afrontar muchos de los problemas que la vida en común
nos depara. Los partidos políticos son los que, fundamentalmente, van a presentar a los candidatos y a crear el proyecto electoral. Por lo tanto, los partidos
políticos son los que en primer lugar contribuyen a hacer manejable la opinión
del cuerpo electoral. Pero como decía más arriba, con ello no es suficiente,
también necesitamos un sistema electoral que transforme esa opinión política
en voluntad capaz de constituir las instituciones del Estado. Siguiendo nuevamente a Pérez Royo, la esencia de los partidos políticos en este momento es su
capacidad de determinar quiénes van a gobernar y, por ello, lo más importante
es su actuación en libertad; por su parte, el sistema electoral expresa la necesidad de gobernabilidad en la sociedad. Luego los partidos políticos, garantizando la legitimidad del modelo, y el sistema electoral, haciendo lo propio la
eficacia, son la salvaguarda de la democracia representativa7.
Si el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opinión política
y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos en modelos ideológicos que
TORRES DEL MORAL, A., “Ley electoral y representación”. En la obra de AA.VV. El parlamento
a debate. Editor. Manuel Ramírez. Ed. Trotta, Madrid 1997, pp. 15-27.
5
Por todos, vid. NOHLEM, D., Sistemas electorales y partidos políticos. Mexico, Fondo de Cultura
Económica. Reimpresión 1995. SARTORI, G., Partidos y sistemas de partidos. Madrid, Alianza Editorial, 1999.
6
PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 441.
7
Ibidem, p. 415.
4
La reforma electoral: análisis y perspectivas
97
se van a hacer presentes en las elecciones, aquél, además de ser instrumento para expresar la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para el
modelo de partidos que se va a desarrollar en un país. Esta relación —modelo de
partidos y sistema electoral— es un aspecto que me interesa especialmente para el
caso español y para entender porqué las reformas electorales llegan hasta donde llegan. Como todo el mundo sabe, la conformación del sistema electoral y los partidos
políticos fueron dos “armas” fundamentales en el proceso de transición a la democracia y, por eso, desde el punto de vista institucional, para el Constituyente de
1978 las dos grandes prioridades fueron construir un sistema electoral y fortalecer el
sistema de partidos como instrumentos que dieran garantía de estabilidad a la joven
democracia8. Transcurridos 33 años desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 han cambiado sustancialmente las circunstancias políticas en nuestro
país9. Parece evidente que ya no corre peligro la consolidación de la democracia y,
sin embargo, los partidos políticos, quizás por “abuso” y exceso de poder de sus élites dirigentes, están sometidos a un amplio desgaste ante la opinión pública, circunstancia de hecho que debería tenerse en cuenta, también, a la hora de plantear
una reforma electoral. Como veremos en las páginas siguientes, en esta reforma no
ha habido nada de esto; sin embargo, es una cuestión que ha sobrevolado todo el
tiempo y que, quizás, transcurrido no mucho tiempo podamos verlo.
III. LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL:
NUEVA COMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSO
ELECTORAL, ACTUALIZACIÓN DEL CENSO E
IMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTES DE LAS
CANDIDATURAS
En este apartado me voy a ocupar tan sólo de las reformas realizadas en materia de censo electoral comprendidas en los artículos 30 a 40 de la LOREG.
No haré referencia a la modificación realizada en el artículo 2 para limitar el
sufragio de los españoles residentes en el extranjero en las elecciones municipales que trataré en el epígrafe siguiente.
El censo es el elemento definidor del cuerpo electoral y, por tanto, “pieza”
fundamental para el ejercicio del derecho de sufragio y el desarrollo de todo
8
De ESTEBAN, J., “La reforma de la Ley Electoral: respuesta al profesor Hohlen”. Reis 17/1982,
Madrid, pp. 139-142. Puede consultarse la tesis de Carlos Ollero en el Congreso sobre la Ley Electoral
y consecuencias política que se celebró en el Hotel Eurobuilding de Madrid durante los días 16-18 de
noviembre de 1976 y que fueron determinantes para la aprobación del Real Decreto Ley 20/1977, de
18 de marzo, Sobre Normas Electorales. OLLERO, C., “El contexto político de una Elecciones en España”, Ley Electoral y Consecuencia Políticas. Madrid, Edición CITEP. Colección informes. Centro
de Investigación y Técnicas Política, 1977, pp. 1-18. Por todos puede consultarse a MORODO, R., La
Transición Política. Madrid, Tecnos, 1985. MONTERO, J. R. y RIERA, P., “Informe sobre la reforma del
sistema electoral”. Documento adjunto al Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del régimen electoral general. Madrid 24 de febrero de 2009, pp. 6 y ss.
9
Sobre la evolución de nuestro sistema electoral y los elementos constitucionalizados vid. a ARNALDO ALCUBILLA, E. El carácter dinámico del régimen electoral español. Ed. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002.
98
Elviro Aranda Álvarez
proceso electoral. Tal es la importancia y la complejidad que conlleva que la
Ley electoral ha establecido una Oficina del Censo Electoral —desde ahora
OCE— integrada en el Instituto Nacional de Estadística, con la finalidad de
que de forma continuada se elabore, se supervise, se controle, se configuren los
listados electorales y se resuelvan cuantas reclamaciones sobre actuaciones censales se realicen por los sujetos intervinientes en los procesos electorales.
Para empezar, y aunque parezca extraño, lo primero que se requiere es definir
claramente los “documentos de inscripción de electores” que comprende el censo.
La Ley establece que el censo electoral incluye el censo electoral de los españoles
residentes en España (CER) y el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero (CERA). Pero no se ha de olvidar que la OCE señala que ese
censo es único, a excepción de las elecciones municipales (incluidos los Cabildos,
Consejos Insulares, Consejo General del Valle de Arán y las Juntas Generales) que
es indispensable figurar inscrito en el censo electoral de extranjeros residentes en
España (CERE) para las elecciones municipales o en el censo electoral de extranjeros residentes en España (CERE) para las Elecciones al Parlamento Europeo10.
Por lo tanto, aunque el Censo Electoral es único, no se ha de perder de
vista que tanto la Ley electoral como la oficina del censo establecen distintos
formatos para su configuración en función de las circunstancias de los electores o los procesos electorales11.
La reforma electoral en esta materia ha introducido una frase final al artículo 31.2 para confirmar que en ningún caso un elector está inscrito en más de
uno de estos registros del Censo: “Ningún elector podrá figurar inscrito simultáneamente en ambos censos”. Aunque la fórmula empleada quizás no es la
más correcta posible, lo que se pretende es asegurar que tanto la OCE como la
Junta Electoral Central se ocupan de que no se producen casos de doble inscripción censal, en particular de españoles que viven en el extranjero y pasan
cierto tiempo en España. Regulación que tiene más sentido aún si se tiene en
cuenta que se ha reformado el artículo 2.3 de la LOREG al objeto de establecer que para poder participar en las elecciones municipales es indispensable estar inscrito en el censo de residentes en España (CER).
La segunda gran cuestión relacionada con el censo que ha generado problemas es el proceso de actualización del mismo. A partir de ahora queda solventada la duda y los problemas que se producían en los procesos de actualización:
“el censo electoral es permanente y su actualización es mensual, con referencia al
día primero de cada mes”: “censo cerrado” (art. 34.1 LOREG). También queda
claro cual es el censo vigente para todo proceso electoral: “Para cada elección el
10
Cuestión que también se ha planteado CHUECA RODRÍGUEZ, R., en el Documento de Trabajo
presentado al Foro Sobre Democracia y Representación. Sesión celebrada en el CEPC el 2 de diciembre de 2010, p. 13.
11
Sobre la naturaleza del Censo Vid. BASSOLS COMA, M., “La contribución del censo a la configuración de la administración electoral: la oficina del censo electoral y la formación del censo electoral”.
En las IV Jornadas de Derecho Parlamentario. Reflexiones sobre el régimen electoral 1993. Ed. Congreso de los Diputados. Madrid 1997, pp. 391-443. CARRASCO DURÁN, M., “Sobre la reforma de la
Ley Orgánica del Régimen Electoral General: un programa de mejoras técnicas”. En la Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 79 (enero-abril 2007), pp. 183-210.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
99
Censo Electoral vigente será el cerrado el día primero del segundo mes anterior
a la convocatoria”: “censo vigente” (art. 39.1 LOREG).
Los cambios realizados en los preceptos 34.1, 35 y 39.1 incorporan, mejorando, una práctica de la OCE que se había desarrollado mediante la Resolución
de 27 de agosto de 2008 (BOE de 29 de agosto de 2009) y que interpretaba la regulación de la Ley electoral teniendo en cuenta que los procesos de informatización con los que cuenta en la actualidad la OCE y los organismos colaboradores
facilita notablemente el proceso de actualización del Censo. De acuerdo a esa Resolución, la forma de actuar era la siguiente: los cambios en la situación de los
electores (altas, bajas y modificaciones) que se producían en el mes “X” se comunicaban por los organismos colaboradores el mes “X+1” y se repercutían en el mes
“X+2”, formando el censo cerrado el día primero del mes “X+2”. Con la regulación del artículo 35.1 la actualización mensual de censo será más rápida: los
Ayuntamientos deben enviar a la Delegaciones Provinciales de la OCE los cambios producidos hasta el penúltimo día hábil de cada mes, con lo que la OCE
debe repercutir esos cambios en el mes siguiente. Además, el artículo 35.2 establece que si algún Ayuntamiento no cumpliera con la obligación de enviar los
cambios del padrón en el plazo previsto la OCE dará cuenta a la JEC para que
adopte las medidas procedentes que, obviamente consistirán en la apertura de expediente sancionador y en la deducción de las posibles responsabilidades penales.
Si para los residentes en España lo importante es que los cambios sufridos en
el padrón se expresen cuanto antes en el Censo, para los residentes en el extranjero lo más importante es que los cambios de adscripción en una u otra circunscripción no se efectúen por mera “estrategia electoral”. No debemos olvidar que
estas personas no son de facto residentes en municipio o provincia alguna y que
su inscripción en un municipio y una provincia lo es tan sólo a los efectos electorales. Por ello, la reforma ha establecido más cautelas en cuanto a los movimientos registrales de estas personas. Para la actualización del Censo de los Residentes
en el extranjero, los Consulados tramitan los cambios siguiendo el procedimiento
que activan los Ayuntamientos. En el supuesto de altas, bajas o cambios en una la
misma circunscripción no hay diferencia alguna y la OCE los repercute según el
criterio general antes señalado. Ahora bien, cuando el cambio que se produce es
de una circunscripción a otra, la Ley establece un mandato a la OCE para que
sólo admita aquéllos que tienen causa suficiente y justificada. Finalmente, y quizás lo más importante, el 36.2 establece que el censo cerrado para cada elección
no se tendrán en cuentas los cambios de adscripción de una circunscripción a otra
producidos en el año anterior a la fecha de la convocatoria12.
La tercera gran cuestión relativa al Censo es el asunto de las llamadas “inscripciones de conveniencia”. Como es bien conocido por todos, en los últimos años hemos
asistido a múltiples casos de empadronamiento de “última hora” y más o menos
masivos en municipios que han dado lugar a diversas Instrucciones de la JEC.
12
El procedimiento de inscripción de los españoles en el extranjero se regula en el Real Decreto
3425/2000, de 15 de diciembre, que regula la inscripción de los españoles en los Registros de Matrícula de las Oficinas Consulares en el extranjero (BOE núm. 3, de 3 de enero de 2001).
100
Elviro Aranda Álvarez
Aunque la persecución de estos cambios con intencionalidad fraudulenta no es
fácil, sobre todo porque en muchos casos para poder detectar esas irregularidades se
requiere colaboración de los Ayuntamientos que no siempre se da, por distintos motivos, las modificaciones que realiza la Ley dando más competencias a la OCE y atribuyendo derecho de recurso a los representantes de las candidaturas electorales
puede ser un buen medio para perseguir estas prácticas13. Veamos como ha quedado:
Lo primero es observar que se ha modificado el artículo 30 c) para indicar
que la OCE, además de controlar y revisar de oficio las altas y bajas tramitadas y
elaborar un fichero nacional de electores, debe comunicar a la JEC los resultados
de los informes, inspecciones y expedientes “que pudiera haber incoado referidos
a modificaciones en el censo de las circunscripciones que hayan determinado
una alteración del número de residentes significativa y no justificada”. En concordancia con esta previsión, el artículo 39.4 habilita a los representantes de las
candidaturas para que, en el plazo de rectificación del Censo en periodo electoral, puedan “impugnar el censo de las circunscripciones que en los seis meses anteriores hayan registrado un incremento de residentes significativo y no justificado que haya dado lugar a la comunicación a la que se refiere el artículo 30.c)”.
Además, el artículo 38.2 también faculta a los representantes de las candidaturas
para que, si la OCE envía una comunicación a la JEC sobre inscripciones con
“incremento significativo y no justificado” en el plazo de los cinco días siguientes a dicha comunicación puedan presentar impugnación14.
Todo esto se completa con la modificación que se ha realizado en el sistema
de reclamaciones e impugnaciones del censo electoral una vez convocadas
unas elecciones. El artículo 39.3 de la LOREG. que las reclamaciones que realicen los electores en el plazo de consultas y reclamaciones del censo “sólo podrán ser tenidas en cuenta las que se refieran a la rectificación de errores en los
datos personales, a los cambios de domicilio dentro de una misma circunscripción o a la no inclusión del reclamante en ninguna Sección del Censo de la circunscripción pese a tener derecho a ello”. Y, por lo tanto, no se tendrá en
cuenta las que reflejen cambios de residencia que supongan cambio de circunscripción fuera del plazo para el cierre del censo15.
13
Vid. CÁMARA VILLAR, G., “El presupuesto: la inscripción en el Censo”. En la obra Sobre la Reforma Electoral. El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y
debates académicos. Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.
2009, pp. 487 y ss. REVIRIEGO PICÓN, F. “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censal
y recurso contencioso-electoral: notas a las SSTC 148 y 149-1999, de 4 de agosto”. En al Revista de
las Cortes Generales. Núm. 47 (2.º cuatrimestre. 1999), pp. 213-221.
14
Las previsiones del nuevo artículo 30 apartado c) que reclama de la OCE no solo que controle
y revise las altas y bajas y elabore un fichero nacional de electores, sino que también debe comunicar
a la JEC los informes e inspecciones y, en su caso, los expedientes por modificaciones del censo de
circunscripciones que hayan determinado una alteración del número de residentes significativa y no
justificada. Así como que los representantes de las candidaturas según el artículo 38.2 y 39.4 podrán
impugnar el censo de las circunscripciones que hubieran registrado un incremento de residentes significativo y no justificado, requería de un desarrollo reglamentario que al no haberse desarrollado
aún ha hecho que la JEC dicte la Instrucción 1/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central,
sobre las reclamaciones administrativas relativas a las modificaciones en el censo electoral que pueden realizar los representantes de las candidaturas o de las formaciones políticas en aplicación de lo
dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
101
Por lo tanto, el mayor control de esas inscripciones de última hora, significativas y no justificadas, se va a realizar: primero, con la necesidad de que la
OCE comunique a la JEC cuantos informes, inspecciones y expedientes haya
realizado; segundo, con las limitaciones a las consultas y reclamaciones de los
electores en el período electoral; tercero, con la habilitación a los representantes de los partidos políticos para que cuando conozcan de esos expedientes
puedan presentar impugnación, tanto ante la OCE como ante la JEC16.
La conclusión en cuanto a las reformas referidas al censo es que la clarificación de los distintos registros que lo conforman, la mayor concreción en cuanto
a lo que se entiende por “censo cerrado” y “censo vigente”; la ampliación del
tiempo en el que se consideres cerrado el censo para conformar el vigente en un
proceso electoral, en especial cuando se refiere al CERA; la necesidad de que la
OCE informe de los empadronamientos que produzcan un aumento significativo y no justificado de residentes y la legitimación de lo representantes para poder impugnar esas irregularidades. Todas ellas, sin duda, dan una mayor claridad
y fiabilidad a un documento tan importante para un proceso electoral.
IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL VOTO
POR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES AUSENTES (CERA)
El sufragio de los ciudadanos españoles residentes en el extranjero ha sido
uno de los temas más polémicos y, a la vez, de los que de forma más profunda
se han transformado en esta reforma17.
15
GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG: Proposiciones y alcance”. Documento presentado para el Foro sobre Democracia y Representación celebrado en CEPC el 2 de diciembre de
2010. pp. 20 y ss.
16
Para las elecciones Locales y Regionales de 2011 la OCE realizó el siguiente comunicado sobre
procedimientos y actuaciones de posibles empadronamientos irregulares desde las elecciones municipales de 2007:
Información referida a 8 de febrero de 2011.
En el periodo comprendido entre las elecciones municipales de mayo de 2007 y febrero de 2011 el
sistema de control de altas de la Oficina del Censo Electoral (OCE) ha detectado variaciones significativas en el número de electores en 395 municipios y entidades locales menores. En algunos de
éstos municipios el sistema ha detectado variaciones en varias ocasione, que han originado un total
de 672 actuaciones.
De acuerdo con el procedimiento habitual, la OCE ha requerido a los Ayuntamiento de estos
municipios y entidades locales menores la justificación de dichas altas.
Un total de 121 municipios no han contestado a los requerimientos de información, lo que se
ha puesto en conocimiento de la Junta Electoral Central.
La OCE también ha investigado reclamaciones de particulares y de grupos políticos en 14 municipios.
Además están en curso inspecciones en 5 municipios, con el objetivo de comprobar la veracidad de las altas comunicadas por los ayuntamientos.
La OCE no ha presentado ninguna denuncia al Ministerio Fiscal.
17
Puesto que el Informe del Consejo de Estado sobre esta materia ha tenido una gran importancia no han faltado estudios académicos que han profundizado en la problemática del derecho de sufragio de los españoles en el extranjero. Vid. PRESNO LINERAS, M. A. “El voto de los extranjeros en
España y el voto de los españoles residentes en el extranjero. A propósito del Informe del Consejo de
Estado sobre las propuesta de modificación del Régimen Electoral General”. En la Revista Española
de Derecho Constitucional. Núm. 87. Septiembre-diciembre, 2009, pp. 183-214.
102
Elviro Aranda Álvarez
Las tres modificaciones que se han realizado han sido los siguientes: establecer el requisito de estar inscrito en el CER para poder ejercer el derecho de
sufragio en las elecciones municipales; recuperar para el resto de los procesos
electorales el voto rogado y regular un sistema de “voto en urna”. Aunque no
ha tenido ninguna expresión en la reforma electoral también fue importante
en el trabajo de Subcomisión el debate sobre la posibilidad de crear una “circunscripción del exterior”.
I. Respecto del sufragio en las elecciones municipales. Lo primero que se ha
de señalar es que no existe una práctica común en el derecho comparado a la
hora de establecer el sistema de voto de los nacionales que están en el extranjero de forma permanente. Hay países que reconocen el sufragio en los mismos términos que los nacionales que viven en el interior, otros que limitan el
derecho de sufragio a ciertos procesos electorales y otros, incluso, que establecen circunscripciones del exterior para la participación de los nacionales en el
extranjero18.
La práctica española había sido reconocer el sufragio para los españoles en
el extranjero en los mismos términos que a los españoles del interior. En este
sentido es muy significativo lo que dice el artículo 4 de la Ley 40/2006, del Estatuto de ciudadanía española en el exterior: “Los españoles que residen en el
exterior tienen derecho a ser electores y elegibles, en todos y cada uno de los
comicios, en las mismas condiciones que la ciudadanía residente en el Estado
español, en los términos previstos en la normativa de aplicación”.
La cuestión de fondo en este asunto es que con la entrada en vigor de la Ley
40/2006, de Ciudadanía en el Extranjero y la Ley 52/2007 de Memoria Histórica, se han ampliado sustancialmente las posibilidades para adquirir la nacionalidad española, hasta el punto de que, en la actualidad, el número de españoles en el extranjero de forma permanente es de más de un millón
cuatrocientas mil personas19. Con este número de personas nacionalizadas que
no viven en España, incluso quizás que ni tan siquiera conocen dónde están
empadronados a los efectos electorales, las posibilidades de que los resultados
en algunos municipios queden al albur de ese voto sin residencia efectiva es
más que probable20.
18
El Consejo de Estado en su Informe para la modificación del Régimen Electoral General hace
un estudio comparado de los distintos modelos de voto de los nacionales residentes en el exterior y
una de las conclusiones más importantes que saca es que cualquier análisis comparativo de los diversos sistemas de voto en el exterior debe partir de determinar los parámetros con base a los cuales los
sistemas deben ser confrontados para poder identificar las semejanzas y las diferencias. En particular
hay que tener en cuenta en qué tipo de elecciones estamos y el modelo de circunscripción que se utiliza. Pp. 98-116.
19
En el Censo de Residentes Ausentes que publica la OCE podemos ver, entre otros dados, que
en 1987 el número de registrados era de 118.834, en el 2002 el número de registrados pasa a
1.049.196, en el 2007 a 1.162.391, en el 2009 a 1.237.832 y en el censo cerrado a uno de enero de
2011 era de 1.416.766.
20
En este sentido puede consultarse el trabajo de GARCÍA MAHUMUT, R., “El voto de los residentes ausentes y la Ley 40/2006 del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos.
Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid. 2009, pp. 523-560.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
103
La solución ha sido que las personas inscritas en el CERA no podrán participar en las elecciones municipales21. Aunque es una opción discutible, para
mí es posible desde el punto de vista constitucional y razonable desde la óptica
política. Me explico.
Sin duda el derecho de sufragio, activo y pasivo, es una de las formas más
claras para hacer efectivo el derecho de participación política reconocido en el
artículo 23.1 de la CE. En una democracia representativa que los ciudadanos
participen en la conformación de los órganos de representación, es la forma
más evidente de hacer efectiva la soberanía popular. Pero para el derecho de
sufragio, como en todos los derechos, no se debe perder de vista que su ejercicio se debe ajustar a las previsiones legales, siempre, claro está, que éstas respeten el contenido esencial.
Aquí está la cuestión. No es que se niegue a estos ciudadanos el derecho de
sufragio, sino que se hace depender de un requisito: que formen parte del CER.
Sin duda que habrá quién diga que este es un requisito de imposible cumplimiento, puesto que para estar en dicho Censo se debe tener la condición de vecino y estar empadronado. ¡Es cierto! Pero precisamente eso es lo que se requiere
del resto de los votantes y es lo que establece el artículo 140 de la CE.
Por ello, el derecho de participación para la elección de los representantes
en las instituciones públicas no tiene porqué ser uniforme. No es lo mismo la
elección de los representantes a las Cortes Generales o las Asambleas de las Comunidades Autónomas donde hay una clara y evidente proyección de la soberanía nacional, que la participación en la elección de los concejales para la
constitución de las corporaciones municipales. Como ha señalado el Consejo
de Estado22 “la naturaleza corporativa del municipio hace que las elecciones locales se sitúen en un nivel distinto del resto de los comicios, a los que se puede
atribuir carácter político”. Al ser los municipios una entidad genuinamente
corporativa la elección de los representantes la condición formal de miembro
de la corporación o vecindad se convierte en un requisito esencial. Por eso, el
artículo 140 de la CE establece que “…los Concejales será elegidos por los vecinos del municipio…en la forma establecida por la ley”. Desde luego dicha
regulación no entra en contradicción con el mandato que establece el artículo
68.5 de la CE cuando dice que el Estado facilitará el ejercicio del derecho de
sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España
puesto que esa forma de actuar del Estado debe ser de conformidad con lo que
establezca la Ley.
Las consideraciones anteriores me llevan a la conclusión de que establecer
ese requisito para el sufragio de los ciudadanos españoles en el extranjero es
una cuestión de mera oportunidad política. Hasta ahora, con un número relativamente reducido de personas en esa situación, la opción que hacía una in21
El nuevo artículo 2.3 de la LOREG dice que “en el caso de elecciones municipales, incluidas
las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España”.
22
Informe del Consejo de Estado para la reforma electoral, pp. 122 y ss.
104
Elviro Aranda Álvarez
terpretación amplia y reconocía el derecho era políticamente razonable; ahora,
cuando se ha multiplicado por tres y sigue creciendo el número de personas en
el extranjero con derecho a voto, se plateaban notables problemas y se podía
general la “pintoresca” situación de que personas que nunca han vivido en un
municipio e, incluso, que ni tan siquiera conociesen donde está y cuales son
sus problemas, decidiesen quién es su alcalde.
II. El restablecimiento del voto rogado para el resto de los procesos electorales. El artículo 75.1 establece que “En las elecciones a Diputados, Senadores,
miembros a las Asambleas Legislativa de las Comunidades Autónomas, miembros de las Asambleas de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y Diputados al Parlamento Europeo (…) los españoles inscritos en el censo de los
electores residentes-ausentes que viven en el extranjero deberán formular mediante impreso oficial la solicitud de voto dirigida al correspondiente Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral”.
El sistema de voto rogado no es una práctica nueva, en la regulación ahora
reformada estaba en uso para el voto el los procesos electorales locales (art. 190
LOREG) y el establecimiento del sistema de envío de oficio de las papeletas para
la emisión del voto en el resto de las elecciones se introdujo en la reforma de
199523. A nadie se le escapa que volver a un sistema que requiere de una mayor
intervención del elector para poder emitir el voto tiene una finalidad preventiva
ante los casos de posibles “suplantaciones” y “manipulaciones” del voto24.
El sistema consiste en que el elector debe rellenar el impreso que le envía la
OCE, que también puede conseguir en la delegaciones diplomáticas o por vía
telemática, y acompañado de una fotocopia de su documento identificativos, solicitar el voto. Recibida esta solicitud, la OCE envía la documentación para votar, con las papeletas, sobres, certificados e indicando que se podrá votar por el
sistema de correo tradicional o mediante el voto en urna que pasamos a analizar.
III. El voto en urna. Una de las reclamaciones más intensas y mantenidas en
el tiempo por parte de los españoles residentes en el extranjero ha sido la posibilidad de ejercer el derecho de voto en los mismos términos que los españoles
del interior25. Reclamación que, en parte, venía dada por comparación con sis23
Ley Orgánica 3/1995, de 23 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General. (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1995)
24
Sobre el voto de los residentes ausentes y sus problemas, vid. GÁLVEZ MUÑOZ, L. A., “El sistema de votación español a la luz de la Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 87, septiembre-diciembre 2009, pp. 71 a 108.
25
El artículo 4.5 del Estatuto de ciudadanía española en el exterior dice que “ Para facilitar el
ejercicio del derecho de voto de los españoles residentes en el exterior, se promoverán las medidas legales tendentes a homogeneizar los procedimientos electorales para la ciudadanía española en el exterior y se habilitarán los medios materiales, técnicos y humanos precisos que posibiliten la votación
en urna o a través de otro medio técnico que garantice el secreto del voto y la identidad del votante,
en elecciones generales, europeas y autonómicas, en las demarcaciones consulares, teniendo en
cuenta las características de los países de residencia y el número y distribución de españoles residentes en el país de que se trate. En esta misma línea, se ha manifestado el Consejo General de la Ciudadanía española en el exterior en diversas ocasiones, v.gr. vid. el Acuerdo adoptado en el IV Pleno
del V Mandato del Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior. Aprobado en Madrid
los días 7 y 8 de junio de 2010.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
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temas electorales de otros países donde se observa cómo sus ciudadanos en el
extranjero ejercen su derecho en condiciones similares a los que viven en el país.
Lo primero que hay que decir es que los sistemas de elección de representantes y los procedimientos electorales son muy dispares en la práctica electoral comparada. Por ello, es un error pretender asimilar sistemas y procedimientos que simple y llanamente son distintos (v.gr. no es igual la elección de
representantes múltiples en circunscripciones que la elección de candidatos a
unas elecciones presidenciales). El sistema de elección de los representantes en
circunscripciones y con candidatos múltiples a las Cortes Generales y las
Asambleas de las Comunidades Autónomas, la compleja y garantista administración electoral, así como la red consular española en el mundo, que aunque
importante, no goza de la presencia y los recursos personales y materiales suficientes, han hecho que el ejercicio del derecho de voto en los mismos términos
que en el interior sea poco menos que imposible.
Luego, dicho lo anterior, ¿cómo debemos entender el nuevo sistema de
voto en urna? En la práctica no deja de ser el sistema de voto consular tradicional con ciertas modificaciones que tienden a que el elector pueda sentir que
ejerce el voto en unos términos parecidos a como se produce en el interior y,
eso sí, con el establecimiento de una suerte de garantías que aseguran que el
voto va a llegar a tiempo para poder ser computado en el recuento general de
la correspondiente circunscripción. El artículo 75.5 de la Ley establece que los
electores que opten por depositar el voto en urna tendrán entre el cuarto y segundo día anteriores al día de la elección para poder personarse en las Oficinas
o Secciones Consulares en la que estén inscritos al objeto de emitir el voto en
la urna que a tal efecto se haya habilitado para este fin. Para emitir el voto, el
elector debe acreditar su identidad ante el funcionario consular y debe exhibir
y entregar uno de los certificados de inscripción en el censo de residentes ausentes; el funcionario debe recibir el sobre de voto del elector para estampar el
sello de la Oficina en el que conste la fecha del depósito y, hecho esto, se introducirá en la urna. Durante los días señalados para la votación, los responsables
consulares deben facilitar el voto y asegurarse de la guarda y custodia de las urnas. Las candidaturas electorales podrán nombrar representantes para estar en
las dependencias consulares durante los días del depósito del voto en urna. Finalizado el plazo de depósito del voto, el funcionario expide un acta que contenga el número de certificaciones censales recibidas, las incidencias que pudieran haber acontecido así como el número de sobres recibidos por correo
hasta la finalización del depósito del voto en urna. Todo ello, mediante envío
electoral oficial, se remite a la Oficina que a estos efectos se constituya en el
Ministerio de Asuntos Exteriores que, a su vez, procederá al envío urgente de
dichos sobres a las Juntas Electorales correspondientes.
Desde luego a nadie se le escapa que el sistema plantea notables dificultades
prácticas, en especial en aquellos países donde el número de españoles es muy
pequeño y en aquellos otros de gran extensión y escasa presencia de oficinas
diplomáticas españolas. Por ello, la Ley hace una reserva en el apartado 12 del
artículo 75 que habilita al Gobierno, previo informe de la JEC, para que
106
Elviro Aranda Álvarez
pueda regular los criterios y limitar los supuestos de aplicación del artículo, así
como establecer otros procedimientos para el voto de los residentes ausentes
que vivan en Estados extranjeros donde no es practicable lo dispuesto en el
modelo antes desarrollado.
IV. Circunscripciones en el exterior. Aunque la reforma legal no hace mención alguna a esta materia merece la pena apuntar que la posibilidad de crear
una o varias circunscripciones en el exterior fue un asunto que estuvo en el debate de la Subcomisión que ha dado lugar a la reforma electoral.
El problema más grave que plantea la gestión de la participación electoral
de los ciudadanos residentes en el exterior tiene que ver con la emisión y tramitación de los sufragios. Lo que hemos visto en los apartados anteriores
—sobre el voto en las elecciones municipales y el voto rogado— son buenos
ejemplos de dónde está el problema. La conformación de una o varias circunscripciones electorales en el extranjero es una solución que ofrecen algunos modelos electorales comparados (v.gr. Francia e Italia). A primera vista, y sin entrar en consideraciones constitucionales, parece que ésta podría ser una
solución que simplificaría y reduciría notablemente los inconvenientes que se
plantean a la hora de organizar la participación de los españoles en el extranjero. Por supuesto, forma parte de las reivindicaciones que las organizaciones
de estas personas plantean hace ya muchos años.
Por mucho que esta opción pueda considerarse una buena salida para mejorar el voto y asegurarnos una mayor implicación política de los españoles en
el extranjero, nos topamos con un problema constitucional casi insalvable sin
la consiguiente reforma de la Norma Fundamental. El artículo 68.2 de la
Constitución establece que la provincia es la circunscripción electoral en las
elecciones a Diputados. Por ello, crear una o varias circunscripciones para la
elección de representantes del exterior en el Congreso de los Diputados presenta un claro impedimento constitucional. No sucede igual en el Senado. El
artículo 69.2 de la Constitución dice que cada provincia elegirá cuatro Senadores. Pero también es cierto que el apartado 3º de ese artículo dice que cada
isla o agrupación de ellas, con Cabildo o Consejo Insular, constituirán una circunscripción a efectos de elección de Senadores. Por otro lado, el apartado 5.º
establece que las Comunidades Autónomas también designarán senadores. Parece bastante claro que las previsiones del artículo 69 de la CE en cuanto a la
determinación del espacio territorial para la elección de Senadores es mucho
menos categórico que en el Congreso de los Diputados; por ello, no han faltado posiciones doctrinales y políticas que han sustentado la posibilidad de
que la solución podría haber sido la constitución de una o varias circunscripciones en el exterior para la elección de representantes al Senado por parte de
los españoles en el extranjero. Puesto que el artículo 68.5 de la CE establece
que la ley ha de reconocer y el Estado facilitar el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España y el Senado
es la Cámara de representación territorial, el Legislador podría haber dado satisfacción al mandato del 68.5 de la CE mediante la conformación de esa o
esas circunscripciones.
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Técnicamente podría ser una solución factible, pese a que no debemos olvidar que son las Cortes Generales las que representan al pueblo español y están representadas por el Congreso de los Diputados y el Senado (art. 66.1 CE)
pero, desde el punto de vista político, la dificultades aumentan. Todos sabemos de nuestro bicameralismo imperfecto y la posición de menor relevancia
política del Senado, de manera que sería difícil pensar que los españoles en el
extranjero se sintiesen conformes con su sola presencia en dicha cámara.
V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAMPAÑAS
ELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOS
ELECTORALES
Aunque no fue uno de los temas estrella en el debate parlamentario para la
reforma electoral, una de las cuestiones que contaba con el consenso de todas
las fuerzas parlamentarias que participaron en la Subcomisión era la de introducir cuántas modificaciones fueran necesarias para racionalizar los gastos
electorales y procurar la menor interferencia posible de los poderes públicos en
dichas campañas. Aunque, como veremos, los cambios efectuados han sido
importantes, me temo que siguen siendo insuficientes, mucho más cuando los
partidos políticos, a la menor oportunidad que tienen, demuestran que una
cosa es lo que dicen sobre estos temas y otra lo que están dispuestos a hacer26.
Pero vayamos por orden. Cuatro son los asuntos sobre estos temas que merecen ser analizados en este trabajo: las medidas tendentes a evitar que los poderes públicos intervengan partidariamente en las campañas electorales; la prohibición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamente de campaña
electoral; medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales; y la
nueva regulación sobre publicidad electoral en los medios de comunicación27.
I. Medidas tendentes a evitar que los poderes públicos intervengan partidariamente en las campañas electorales. La reforma que se ha realizado en el artículo 50
26
Las previsiones del segundo apartado del artículo 53 dejan claro que desde la convocatoria de
las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales. El Preámbulo de la Ley dice que esta medida tiene como finalidad reducir la publicidad y la propaganda electoral durante el periodo electoral. Medida que, además de reducir los gastos
electorales, ofrece la posibilidad de que se de una mayor incidencia a la exposición y debates de los
programas electorales.
Como la Ley entró en vigor el 29 de enero de 2011 y se calculaba que la convocatoria de las elecciones municipales y regionales de mayo no sería hasta finales de marzo lo que hicieron los partidos
políticos es adelantar las campañas de cartelería y publicidad de “precampaña” un mes en lo que
desde mi punto de vista es un caso claro de fraude de ley. Finalmente, los partidos políticos han hecho no pocos intentos de que las previsiones del artículo 53 se interpretasen de forma restrictiva,
aunque como es sabido, la Instrucción 3/20011, de 24 de marzo no ha seguido esa tesis.
27
Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campañas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º.
2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002.
108
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de la LOREG puede tener una gran importancia si se cumplen las previsiones y el
espíritu de la nueva regulación. Tanto la introducción de los dos nuevos apartados
(2º y 3º) como la incorporación del apartado primero entre los preceptos de la
LOREG que deben aplicarse a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera) tienen el objetivo claro de impedir que las campañas de fomento del voto, de logros obtenidos, gestión política
realizada, inauguraciones o “primeras piedras” de servicios públicos se utilicen para
hacer campaña electoral a favor de la fuerza política que gobierna esa institución.
El artículo 50.1 de la LOREG establece que “los poderes públicos que en
virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral pueden
realizar durante el periodo electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votar y los requisitos y trámites del voto por correo, sin influir, en
ningún caso, en la orientación del voto de los electores”. Este es un apartado
que hasta ahora no era de los considerados “básicos” y por tanto aplicables a
las Comunidades Autónomas. Ello llevaba a que algunas leyes electorales autonómicas estableciesen que, durante la campaña electoral, el Consejo de Gobierno de la Comunidad podría realizar campañas institucionales orientadas a
fomentar la participación de los electores (v.gr. art. 11.3 de la Ley Electoral de
la Comunidad de Madrid). Pues bien, a partir de ahora, las previsiones del
50.1 son competencias del Estado que se han de aplicar a todas las Comunidades Autónomas y, por lo tanto, como también ya ha señalado el Acuerdo de la
JEC de 17/02/2011 “no cabe realizar una campaña de fomento de la participación de los electores en la votación”28. Además, las campañas de información
previstas en el apartado antes señalado sólo deben realizarse en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente del proceso electoral del que se trate”.
Los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la LOREG pretenden poner límite a
las campañas de publicidad institucional que ponían en marcha muchas Administraciones Publicas coincidiendo con lo que se denominaba “precampaña”29: actos organizados o financiados, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contienen alusiones a las realizaciones o a los logros
obtenidos o actos de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de
éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada.
28
Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campañas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º.
2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002.
En la doctrina se ha mostrado contrario a una modificación de esta naturaleza del artículo 50.1 de
la LOREG GÁLVEZ MUÑOZ, L.A. “Los Límites de la campaña institucional y la incentivación de la
participación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y
debates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. P. 570.
29
El término “precampaña” no se corresponde con ninguna calificación legal pero como todo el
mundo sabe va desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña electoral propiamente dicha. Incluso en la propia LOREG no queda bien definido, como ha señalado Chueca Rodríguez, entre Periodo electoral y campaña electoral. CHUECA RODRÍGUEZ, R., “Documento de Trabajo” para el Foro Sobre Democracia y Representación. Opus. Cit. pp. 19-20.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
109
Como decía antes, éste ha sido un tema especialmente polémico desde hace
años y fue objeto de una Instrucción de la JEC (Instrucción de 13/09/1999).
En dicha Instrucción, se decía que las Administraciones Públicas no pueden
realizar ninguna campaña institucional que atente contra los principios de objetividad y transparencia en los procesos electorales, así como al principio de
igualdad entre los actores electorales. Por supuesto, se decía, “no podrán contener alusiones a los logros obtenidos durante su mandato por el poder público que realice la campaña ni imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades
políticas concurrentes a las elecciones”. El año 2005 se aprueba la Ley
29/2005 de Publicidad y Comunicación Institucional, que, sin embargo, no
resuelve el problema puesto que prohíbe contratar o promover campañas institucionales de publicidad que tengan como finalidad destacar los logros o los
objetivos alcanzados por la Administración General del Estado y demás entidades integrantes del sector estatal, pero no afecta a las Comunidades Autónomas ni a los Municipios.
La regulación introducida en la presente reforma solventa este problema. A
partir de ahora, y desde la convocatoria de las elecciones, queda prohibido
cualquier acto de los denominados de “autobombo”, las inauguraciones, la
puesta en funcionamiento y las “primeras piedras”; sin menoscabo que esas
obras o servicios entren en funcionamiento.
Evidentemente, las previsiones de los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la
LOREG podrían dar lugar a interpretaciones de distinta naturaleza por lo que se
requiere la intervención de la JEC mediante una Instrucción interpretativa.
Desde luego, la posición de la Junta debe ser consciente de cual ha sido la voluntad del Legislador, que como señala el Preámbulo de la Ley, es evitar la incidencia de los poderes públicos en las campañas para beneficio de una fuerza política,
atentando contra los principios de objetividad y transparencia en el proceso electoral, y reducir los gastos de propaganda y publicidad institucional30.
En esta línea se ha dictado la Instrucción 2/2011, de 24 de marzo en la que
se deja constancia de las campañas de logros y la utilización de imágenes o
expresiones prohibidas:
“Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas
queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los
logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a
las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones”.
“Deben entenderse comprendidas en dicha prohibición, entre otras actividades, la edición y reparto durante el periodo electoral con financiación directa o
indirecta de los poderes público, de libros, revistas, folletos, cuadernos, catálogos,
En la doctrina puede consultarse a GAVARA
opus. cit. pp. 33 y 34.
30
DE
CARA. J. C. “La reforma de la LOREG…”,
110
Elviro Aranda Álvarez
trípticos, soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc...); el envío de correos
electrónicos o de mensajes sms; la distribución de contenidos por radiofrecuencia
(bluetooth), o la inserción de anuncios en los medios de comunicación, que contengan alusiones a los logros obtenidos por cualquier poder público, o que utilicen imágenes, sintonías o expresiones coincidentes o similares a las empleadas en
sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las
elecciones”.
También deja claro las inauguraciones prohibidas:
“Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la LOREG, «durante el periodo electoral queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de
obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación
utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo”.
No se consideran incluidas en la prohibición establecida en el artículo 50.3
de la LOREG, las inauguraciones institucionales por autoridades de eventos
de carácter comercial, industrial, profesional, económico, cultural, deportivo
o lúdico, tales como congresos, ferias de muestras, festivales o fiestas populares, que se celebren de forma regular y periódica en fechas coincidentes con un
periodo electoral, siempre que ni en la organización del evento ni en las intervenciones se contengan alusiones a las realizaciones o a los logros de las autoridades intervinientes, ni tampoco se induzca, directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, el sentido del voto de los electores”.
Finalmente, establece las campañas permitidas:
“Deben entenderse no incluidas en las prohibiciones establecidas en los números anteriores, siempre que no se violen los principios de objetividad y transparencia del proceso electoral y de igualdad entre los actores electorales, y no se dirijan
directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, a inducir el sentido del
voto de los electores, las siguientes campañas:
a) Las realizadas exclusivamente por los poderes públicos que en virtud de
su competencia legal hayan convocado un proceso electoral y que están expresamente previstas en la normativa electoral en relación con la información a los
ciudadanos sobre la inscripción en las listas del censo electoral o las destinadas
a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento
para votar y los requisitos y trámite del voto por correo, en los términos previstos en el artículo 50.1 de la LOREG. Esta publicidad institucional deberá realizarse en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente al proceso electoral de que
se trate.
Entre el objeto posible de esas campañas institucionales no se encuentra el fomento de la participación de los electores en la votación, por lo que debe entenderse que no está permitida una campaña con esa finalidad.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
111
b) Las campañas informativas que resulten imprescindibles para la salvaguarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos.
En estos casos, el envío de cartas o mensajes a los interesados o la inserción de
anuncios en espacios o lugares públicos o en medios de comunicación deberá limitarse estrictamente a proporcionar información de interés general sobre la conclusión de una obra pública, la puesta en marcha o el funcionamiento de un servicio
público, sin que pueda contener connotaciones electoralistas ni alusiones a las realizaciones o los logros obtenidos por los poderes públicos afectados”.
II. Prohibición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamente
de campaña electoral. El apartado segundo del artículo 53 dice que “desde la
convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no
pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones…”. Está claro que la modificación de este párrafo tenía como finalidad prohibir lo que se conoce como “precampaña”. La regulación anterior ya prohibía difundir propaganda electoral y
realizar actos electorales en el periodo que va desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña. Por ello, esta modificación se entiende plenamente si se lee con el espíritu que el Preámbulo de la Ley establece: “Con la
reforma, la contratación de la publicidad electoral en los distintos soportes publicitarios solo podrá realizarse en los quince días estrictos de campaña, lo que
significa una reducción del peso de la publicidad y propaganda”.
Parece bastante lógico que la interpretación de este artículo se haga de
forma extensiva e incorporando el espíritu del Legislador que, por otro lado,
ha quedado reflejado en el Preámbulo. De hacerse de forma estricta y entender
que conforme establece el artículo no se puede hacer propaganda y publicidad
nada más que desde la convocatoria de las elecciones, nos encontraríamos con
la paradoja de que el efecto de la reforma es justamente el contrario del pretendido: si el cambio de la norma tenía como finalidad minorar los gastos electorales, lo que hemos conseguido es adelantar los periodos de “precampaña” y,
por tanto, aumentar aún más el tiempo de publicidad y propaganda con el
consiguiente aumento del gasto electoral. La JEC en la Instrucción 3/2011 no
se ha pronunciado sobre este asunto aunque esto es lo que ha sucedido en la
“campaña” para las elecciones municipales de 2011. De todas formas tendremos que esperar a otros procesos electorales para comprobar qué sucede y, si se
adelantan las campañas publicitarias al momento de la convocatoria de las
elecciones, si la JEC se pronuncia al respecto en uno u otro sentido.
Como decía antes, la JEC ha dictado la Instrucción 3/2011, de 24 de
marzo para interpretar este precepto. Lo hace a partir de un buen principio,
desde mi punto de vista: que no se ha de perder de vista que la pretensión del
Legislador según lo establecido en el Preámbulo de la Ley es reducir el peso de
la publicidad y propaganda en el período electoral y correlativamente una ma-
112
Elviro Aranda Álvarez
yor incidencia durante el mismo de la exposición y debate de los programas y
propuestas de las formaciones políticas que participan en las elecciones.
Para el cumplimiento de estos objetivos la Instrucción establece qué tipo de
publicidad queda prohibida desde la convocatoria de las elecciones hasta el
inicio de la campaña y qué actos quedan permitidos.
Propaganda prohibida:
“Conforme establece el artículo 53 de la LOREG, desde la fecha de publicación de la convocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficial
hasta el trigésimo séptimo día posterior a la convocatoria «queda prohibida la difusión de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales» sin que dichas actuaciones «puedan justificarse por el ejercicio de las funciones constitucionalmente
reconocidas a los partidos, federaciones y coaliciones», y, en particular, de acuerdo
al propio precepto, en el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución.
En consecuencia, durante el referido periodo, las formaciones políticas y las
candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios,
soportes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, ya se realice en lugares, públicos (jardines, plazas, parques, etc.), ya en soportes comerciales de cualquier tipo, sean vallas, muebles urbanos para la presentación de
información («mupis»), objetos publicitarios iluminados («opis»), cabinas, medios de transporte o similares. Tampoco está permitida la inserción de anuncios
en prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en Internet («banners»), o en canales comerciales de televisión, o en otros soportes en
medios digitales.
Tampoco se considera permitido en el período indicado el reparto con fines de
propaganda de material diverso como llaveros, bolígrafos, mecheros, pins u otros objetos similares, que incluyan el nombre o la foto de los candidatos o la denominación
o siglas de la formación política, ni la exhibición de fotos de los candidatos o de carteles con la denominación, siglas o símbolos de una formación política en el exterior
de domicilios privados.
En el supuesto de que, en el momento de la convocatoria electoral, hubiese propaganda electoral difundida con anterioridad a ésta, deberá ser inmediatamente retirada,
siendo, en todo caso, responsable a efectos de la Administración electoral el candidato o la
formación política a la que se refiera la propaganda”.
Actos políticos permitidos:
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los candidatos y los representantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no incurren en la prohibición establecida en el artículo 53 de la LOREG, entre
otros, en los siguientes casos, siempre que no incluyan una petición expresa
del voto:
La reforma electoral: análisis y perspectivas
113
— La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar
las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier
medio de difusión.
— La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada.
— La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto
de soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den
a conocer los candidatos o el programa electoral.
— La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la
denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a
conocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización.
— La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o
símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares
en que radiquen las sedes y locales de ésta.
— El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de
contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los
candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización.
— La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de
textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti,
etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial
para su realización.
II. Medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales. Este es
uno de esos temas donde los resultados son más decepcionantes. Se ha introducido una pequeña reforma para la reducción del gasto que realizan las candidaturas en cartelería y otra publicidad electoral, así cómo alguna que otra
modificación que se pueden considerar de carácter meramente técnico, pero
desde luego se puede decir claramente que no se ha planteado un debate en
profundidad y, como consecuencia de ello, una reforma importante en cuanto
a la financiación de las campañas electorales.
Lo primero que reconoce la doctrina especializada es que las disposiciones
sobre gastos electorales determinan un modelo de campaña electoral. En ese
sentido, nuestro sistema establece una financiación ordinaria de los partidos,
prevista en la Ley de Financiación de los Partidos Políticos; y un sistema de financiación de las campañas electorales, previsto en la Ley Electoral. Pues bien,
más allá de si este modelo de compartimentos estancos ha quedado o no superado teniendo en cuenta cómo desarrollan su actividad los partidos políticos y
cómo se organizan las campañas electorales, lo cierto es que las modificaciones
114
Elviro Aranda Álvarez
que en esta reforma se han introducido nada plantean sobre este modelo y
poco cambian, ni tan si quiera, para mejorar el modelo vigente. Pero pasemos
a lo que se modifica en la reforma legal:
Lo primero que salta a la vista en esta materia es la conversión de todas las
magnitudes pecuniarias de pesetas a euros que, aunque parezca mentira, permanecieron todos estos años sin llevarse a cabo. También se ha aprovechado la
oportunidad para realizar una actualización del valor de las multas y sanciones
por infracciones electorales, aunque, también es cierto, que podría haberse incidido un poco más en esa actualización.
En la línea de reducir gastos electorales, además de las medidas antes citadas para acabar con la propaganda “preelectoral”, se han introducido cambios
tendentes a reducir el límite máximo de gastos de publicidad que pueden asumir las candidaturas en campaña electoral, y se han congelado las subvenciones por voto/escaño y mailing a lo largo del año 2011. En este sentido el artículo 55.3 de la Ley establece que la cuantía que tienen las candidaturas para
carteles y otras formas de propaganda electoral se reduce del 25% al 20% del
gasto previsto en los artículos 175.2, 193.2 y 227.2 de la Ley según el proceso
electoral de que se trate.
Sobre financiación electoral propiamente se ha modificado el artículo
127.2 de la Ley que establecía que el devengo o pago de las subvenciones a las
formaciones políticas quedaba condicionada a la justificación de la adquisición por los electos de la condición plena de representante y en el que ahora se
dice que esa justificación sólo será necesaria si así lo acuerda la Administración
Electoral. Cambio que parece razonable, puesto que la previsión de ese artículo se estableció para solventar el problema del acceso a las subvenciones electorales de partidos o agrupaciones electorales que por pertenencia a sectores
antisistema o del mundo del terrorismo ni tan siquiera se integraban en las instituciones representativas, o lo pretendían hacer sin cumplir los requisitos formales. Puesto que esa situación hoy día no se da y la norma condiciona la percepción de las subvenciones a que los órganos de las instituciones
representativas justifiquen la adquisición perfecta del cargo con lo que conlleva de retraso, parece lógico el cambio.
El artículo 129 de la Ley se ha modificado para establecer que el límite máximo que puede aportar una persona física o jurídica a las cuentas abiertas por
un partido, federación o agrupación de lectores no podrá superar los 10.000
euros. Hasta ahora las aportaciones que se podían hacer eran de 6.010 euros.
Puesto que la Ley de Financiación de los Partidos Políticos establecía que las
aportaciones privadas para la financiación ordinaria de los partidos eran de
10.000 euros y la de las campañas 6.010, se daba un desajuste que podía provocar la “desmotivación” a hacer las aportaciones por la vía de ayudas a campañas y remitirlas como ayudas a financiación ordinaria que, después, los partidos destinaban a la actividad ordinaria mediante aportaciones de los mismos.
En este sentido de establecer cambios tendentes a evitar financiación irregular de las campañas electorales, el Presidente del Tribunal de Cuentas en diversas comparecencias parlamentarias, ha señalado que hubiera sido conve-
La reforma electoral: análisis y perspectivas
115
niente regular la financiación indirecta que se produce a través de otras entidades afines a las formaciones políticas. El Presidente se refiere a las aportaciones
a las fundaciones que, además son receptoras de fondos públicos para la realización de sus actividades. Puesto que los partidos políticos cuentan con entidades de esta naturaleza, se ha señalado que hubiera sido conveniente establecer la prohibición de realizar aportaciones provenientes de fundaciones
privadas, asociaciones u otras organizaciones que reciban subvenciones de las
Administraciones Públicas, así como que asuman de forma efectiva gastos de
campaña electoral de las formaciones políticas31.
VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN
ELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Las reformas en esta materia, aunque tan sólo afectan a dos artículos y uno
de ellos es para traer a la Ley Electoral la regulación de una materia regulada en
otra Ley, pueden tener una gran importancia y, sin duda, generan un encendido debate ideológico: el conflicto entre el respeto al pluralismo ideológico y
la igualdad “de armas” en los procesos electorales y la libertad de información
y el derecho de las empresas que sustentan televisiones privadas32.
En este trabajo no pretendo profundizar en este debate, por otro lado extensamente desarrollado por la doctrina33, tan sólo apuntar los cambios realizados y sus consecuencias. Sin embargo, he de empezar diciendo que no se debe
olvidar que en lo tocante a la participación de los medios de comunicación públicos y privados en las campañas electorales nuestro sistema se ajusta a un
modelo que pretende garantizar la opinión publica libre; es decir, que los medios deben ofrecer información plural que asegure el acceso a todas las opcio31
Comparecencia del Presidente del Tribunal de Cuentas en la Comisión del Tribunal de Cuentas del Congreso de los Diputados de 7 de abril de 2010. Fiscalización contabilidad electoral elecciones 9 de marzo 2008. BOCG Cortes Generales, 7 abril de 2010 núm. 112. Sobre financiación de
campañas electorales puede consultarse el trabajo de PAJARES MONTOLIO, E., La financiación de las
elecciones. Edit. Congreso de los Diputados. Madrid 1998 y “El Tribunal de Cuentas y los límites
del control de la financiación de los partidos políticos”. En la obra de AA.VV. Derecho constitucional para el siglo XXI: actas del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Edit.
Thomson-Aranzadi. 2006. Pp. 2733-2749.
32
Vid. CANO MATA, A. “Justificación de las campañas electorales: las previsiones de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General”. En la Revista de Derecho Público. Núm. 115 (1989), pp.
395-425. GARCÍA LLOVET, E. “El derecho de antena y las campañas electorales”. En la Revista de
Derecho Político. Núm. 25 (1987). Pp. 151-181.
33
ÁLVAREZ CONDE, E., “Algunos aspectos del régimen jurídico de la prensa”. En la Revista de
Derecho Político. Núm. 34. 1991 pp. 13-70. BASTIDA FREIJEDO, J. “Medios de comunicación social
y democracia en veinticinco años de Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24. núm. 71 (mayo-agosto 2004). Pp. 169-186. CARRERAS SERRA, L. Las normas jurídicas
de los periodistas: derecho español a la información. Barcelona: UOC, 2008. CARRILLO, M., “Derecho a la información y veracidad informativa: (comentario a las STC 168-86 y 6-88)”. En la Revista
Española de Derecho Constitucional. Núm. 23 (1988), pp. 187-206. CAVERO LATAILLADE, I., “El
derecho a la información, libertad esencial y sociedad democrática”. En las Jornadas sobre Sociedad,
Información y Constitución (1988. Madrid). Madrid Fundación Independiente 1988, pp. 45-59.
116
Elviro Aranda Álvarez
nes ideológicas en liza en los procesos electorales. Nuestro sistema no se conforma de acuerdo a un modelo de mercado de las ideas, donde los sujetos políticos que se enfrentan y los agentes de comunicación determinan su aparición de acuerdo a criterios comerciales. Por ello, es lógico que se establezcan
normas que garanticen la visibilidad mediática de las distintas candidaturas34.
La primera modificación que se realiza afecta al artículo 60.1 y tiene como
misión introducir en la LOREG la prohibición de contratar publicidad electoral en las emisoras de televisión privada que se establecía en la Ley Orgánica
2/1988, de 3 de mayo, Reguladora de la Publicidad Electoral en emisoras de
Televisión Privada, que ha quedado derogado en virtud de la Disposición Derogatoria de la Ley 2/2011.
La segunda y más importante es la que afecta al artículo 66: en primero lugar, el apartado primero establece que los medios de titularidad pública han de
respetar en su programación en los periodos electorales, además de los principios de pluralismo político y social y de neutralidad informativa, la igualdad y
la proporcionalidad entre las distintas candidaturas que intervengan en los
procesos electorales. Esta es una modificación meramente técnica cuando nos
estamos refiriendo a medios de comunicación públicos puesto que el trato de
acuerdo a criterio de igualdad y proporcionalidad ha de ser consustancial a las
pautas de actuación de estos entes.
En segundo lugar, un nuevo apartado del artículo 66 establece que, durante los periodos electorales las emisoras de titularidad privada deberán respetar también los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa, tanto en los debates y entrevistas electorales como en la
información relativa a la campaña electoral. Todo ello, de acuerdo con las Instrucciones que, a tal efecto, elabora la Junta Electoral competente.
Lo primero que tenemos que hacer es aclarar que aunque la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual en su artículo 4 habla del “derecho a la
comunicación audiovisual” de ahí no podemos inferir que los medios de comunicación de titularidad privada no participen, también, en la prestación de
un servicio público informativo, obviamente, en un régimen distintos al de los
entes públicos. Por lo tanto, que se requiera que dichos organismos, en un momento político de tanta importancia para el Estado democrático como son las
elecciones, actúen respetando el pluralismo, el principio de igualdad y proporcionalidad entre las distintas fuerzas políticas en liza parece más que lógico y
no creo que atente contra la libertad de información o la libertad de empresa.
Sin embargo, sí que puede generar cierto problema requerir a dichas empresas
la “neutralidad informativa”, puesto que dicho principio podría ser contrario a
la posibilidad de esos medios para definir una tendencia ideológica35.
SÁNCHEZ MUÑOZ, O., “Cuestiones relativas a la financiación de los gastos electorales y la desarrollo de la campaña en los medios de comunicación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid
2009, pp. 617-656. HOLGADO GONZÁLEZ, M., “El papel de los medios de comunicación en la campaña
electoral”. En la Revista internacional de comunicación. Núm. 9-10 (2.º Semestre 2003), pp. 471-484.
35
Vid. CHUECA RODRÍGUEZ, R., Documento de Trabajo… opus cit. pp 23 y ss.
34
La reforma electoral: análisis y perspectivas
117
Como establece el mismo artículo 66 de la LOREG la JEC ha dictado una
Instrucción interpretativa donde, desde mi punto de vista, sin arriesgarse demasiado ha marcado distancias en el comportamiento entre las televisiones de titularidad pública y privada36. En el Preámbulo de la Instrucción, la Junta ya dice
que el respeto a los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa
debe cohonestarse con los derechos fundamentales consagrados en el artículo
20 de la Constitución —el derecho a la libertad de expresión y difusión de
ideas y opiniones y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz— y con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.
Para los medidos de comunicación de titularidad pública establece que deberán garantizar el respeto al pluralismo político y social, así como a la igualdad, la proporcionalidad y la neutralidad informativa en toda su programación (art. 66.1 LOREG). Deben sus órganos de dirección presentar ante la
Junta Electoral sus Planes de cobertura de las campañas electorales. En el caso
de los medios de titularidad privada, la Instrucción dice que durante los periodos electorales, los órganos de dirección de las emisoras de radio y televisión de
titularidad privada deberán garantizar el respeto a los principios de pluralismo
e igualdad, conforme dispone el artículo 66.2 de la LOREG. En particular, las
televisiones privadas, durante el periodo electoral, deberán respetar también
los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y
entrevistas electorales, así como en la información relativa a la campaña electoral que decidan realizar, como establece el citado artículo 66.2 de la LOREG.
Finalmente, la Junta hace una interpretación del principio de proporcionalidad para la actuación de las televisiones de titularidad privada diciendo que la
información dedicada a las campañas electorales deberá atender preferentemente a los resultados obtenidos por cada formación política en las últimas
elecciones equivalentes, sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones. En cualquier caso, éstas últimas candidaturas no podrán recibir una cobertura informativa mayor que las
formaciones políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones.
VII. ALGUNAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DE
VOTACIÓN
La reforma legal ha introducido algunas modificaciones interesantes en la
constitución de las mesas electorales, algunas cuestiones relacionadas con la
jornada electoral y el recuento de los votos. La mayor parte de estas modificaciones tienen un carácter meramente técnico.
36
Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo
66 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo relativo a las garantías de respeto a los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa por los medios de comunicación en periodo electoral. BOE 28 de marzo de 2011.
118
Elviro Aranda Álvarez
I. La primera de ellas es la referida a la edad límite para formar parte de las
mesas electorales. Hasta ahora el presidente y los vocales eran designados por
sorteo entre las personas censadas en la Sección correspondiente, siempre que
fueran menores de sesenta y cinco años. A partir de ahora, esa edad límite se
lleva hasta los setenta años, si bien, a partir de los sesenta y cinco años podrán
declarar los designados su renuncia en un plazo de siete días. Es una medida
que se puede considerar acertada, puesto que reconociendo el aumento de la
esperanza de vida y la calidad física e intelectual a la que se llega en esa etapa
parece adecuado que mediante la posibilidad de participar en la constitución
de las Mesas electorales se contribuya a una mayor integración social de las
personas de más edad. Puesto que las Mesas se constituyen entre el vigésimo
quinto y el vigésimo noveno día posteriores a la convocatoria no se plantearían
problemas en cuanto a las posibles renuncias.
II. La segunda modificación tiene que ver con el mandato que la doctrina
constitucional ha marcado desde hace ya muchos años referida a que las Administraciones Públicas deben justificar suficientemente sus resoluciones. En
concreto, hasta ahora el artículo 27.3 de la LOREG establecía que cuando la
Junta Electoral de Zona resolvía el recurso de renuncia de los designados Presidentes o Vocales de Mesa no tenía porqué justificar la denegación de las alegaciones realizadas. La modificación realizada establece que, a partir de ahora,
la Junta Electoral “deberá motivar sucintamente las causas de denegación de
las excusas alegadas por los electores para formar parte de las Mesas”. Además,
se establece que el criterio doctrinal que establezcan esa Juntas Electorales de
Zona en esta materia no impedirá que la JEC ejerza su potestad de unificación
de doctrina.
III. La tercera modificación hace referencia a la capacidad de actuación de los
apoderados de las candidaturas electorales. Como es conocido, los representantes
de las candidaturas pueden otorgar poder a favor de cualquier ciudadano para
que ostente la representación de la candidatura en los actos y operaciones electorales. Esos representantes pueden ser de dos tipos: los apoderados y los interventores de Mesa. El apoderado desarrolla una función de garantía de los intereses de
la candidatura en el marco del colegio electoral: tiene derecho a acceder a los locales electorales, a examinar las operaciones de voto y escrutinio y a formular reclamaciones y recibir las certificaciones que prevé la Ley. El interventor asiste a la
Mesa electoral en la que haya sido designado, participa en sus deliberaciones y
ejerce los demás derechos previstos en la Ley. Hasta ahora, en lo supuestos de que
una candidatura no tuviera interventor en una mesa, sus funciones podrían ser realizadas por los apoderados. Esta situación generaba notables problemas de gestión tanto en proceso electoral durante la jornada como en el escrutinio, puesto
que no era infrecuente la ausencia de este tipo de interventores en la Mesa donde
habían sido adscritos por encontrarse realizando funciones de apoderado. De esta
manera se asegura la plena y continua constitución de las Mesas electorales para
toda la jornada electoral.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
119
IV. La cuarta modificación tiene que ver con una vieja reivindicación de
muchos ciudadanos referida a la forma en la que se deposita el voto en la urna.
Como es conocido, hasta ahora, a quien le correspondía introducir el voto en
la urna era al Presidente de la mesa que, tras la comprobación por los vocales
de que el elector se encuentra en el censo, recibía el sobre y, pronunciando el
nombre del elector y la palabra “Vota”, depositaba el sobre o sobres en las correspondientes urnas. La modificación introducida supone que una vez se han
realizado todos los trámites comprobatorios del elector y el Presidente ha formulado las palabras antes señaladas y comprobado la regularidad del sobre o
sobres, éstos son devueltos al elector para que con su propia mano pueda introducirlo en la urna o urnas.
V. La quinta modificación se refiere al procedimiento de votación para
personas ciegas o con discapacidad visual. La Ley Orgánica 9/2007, de 8 de
octubre, modificó el artículo 87 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,
del Régimen Electoral General en el sentido de introducir el siguiente mandato legal: “el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando el
secreto del voto.” El cumplimiento de dicho mandato dio lugar al Real Decreto 1612/2007, de 7 de diciembre, por el que se regula un procedimiento
de voto accesible que facilita a las personas con discapacidad visual el ejercicio del derecho de sufragio que excluía de su aplicación a las elecciones locales en atención a sus singulares características previendo en su Disposición
Adicional Única, que el Gobierno evaluaría los resultados de la aplicación
del procedimiento regulado en esta norma y estudiaría las necesarias adaptaciones para las Elecciones Locales. Ahora, la reforma que estamos comentando establece en el artículo 87.2 de la ley que ese procedimiento de votación para que las personas ciegas o con discapacidad visual puedan ejercer el
derecho de sufragio garantizando el secreto del voto se aplicará, en todo
caso, a las elecciones al Congreso de los Diputados, al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum. Evidentemente,
lo que queda en cuestión es la aplicación a las Elecciones Locales37. Como ha
señalado en una reciente resolución la JEC, ésta es una decisión que queda a
disposición del Gobierno y que habrá de realizarse una vez que se adquiera la
experiencia suficiente y se hayan ponderando los intereses en juego. No se ha
de olvidar que es la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad la que establece en
su artículo 7 que, a la hora de determinar los procedimientos para garantizar
la accesibilidad de las personas con discapacidad, hay que tener en cuenta
37
La reforma del artículo 87.2 de la LOREG ha sacado del procedimiento que ha de regular el gobierno para que las personas ciegas o con discapacidad visual ejerzan el voto los procesos electorales para
las Asambleas de las Comunidades Autónomas.
120
Elviro Aranda Álvarez
“los costes de las medidas” destinadas a ello, velando para que “no suponga
una carga desproporcionada”38.
VI. Finalmente, sobre estas cuestiones, se ha introducido una pequeña modificación en el artículo 96.2 de la ley tendente a aclarar los supuestos de voto
nulo. En primer lugar, se dice que las condiciones que este apartado establece
como de nulidad del voto se refieren a todos los procesos electorales; hasta
ahora era sólo para las elecciones al Congreso de los Diputados, al Parlamento
Europeo, a los Ayuntamientos y Cabildos Insulares. La segunda pequeña modificación tiene que ver con el enunciado que el precepto establece para determinar cuando un voto es nulo. Como es conocido, este asunto ha sido objeto
de diversas Instrucciones de la JEC y varias Sentencias del Tribunal Constitucional. Fruto de la Sentencias 167 a 170/2007, la JEC varió su doctrina que,
hasta la fecha, era partidaria de no considerar los supuestos de nulidad de voto
de forma excesivamente formalista y estableció en la Instrucción 12/2007, de
25 de octubre que “cualquier voto emitido en papeleta que en el momento de
la apertura del sobre presente cualquier tipo de alteración, porque se haya modificado, añadido, señalado o tachado el nombre de un candidato o la denominación, siglas o símbolo de la candidatura, o alterado el orden de la candidatura, bien porque se incluyan aspas, cruces, rayas, expresiones o lemas, en el
anverso o en el reverso de la papeleta.” En definitiva, una interpretación estricta del artículo 96.2 de la ley que da lugar a la nulidad de toda papeleta que
contenga cualquier tipo de leyenda, señal o indicación. La modificación introducida supone suprimir del artículo el término “señalado” de manera que
como ya ha indicado la JEC en su Acuerdo de 27/01/2011 “…no será nulo el
voto emitido en papeletas cuya única irregularidad sea que aparezca señalado
el nombre de alguno de los candidatos comprendidos en ella”.
VIII. MODIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORAL
MUNICIPAL
En el régimen electoral y el funcionamiento de las corporaciones municipales ha habido dos cambios supuestamente técnicos que en la práctica esconEl 3 de marzo de 2011 la Junta Electoral Central dictó un Acuerdo sobre esta materia señalando
algunos de los problemas que plantea la extensión de este sistema de voto a las elecciones municipales:
“Además, en el caso de las elecciones locales concurren factores que deben ser tenidos en cuenta, como
son el número de procesos electorales concurrentes (8.116 municipios y 3.389 entidades locales menores, además de elecciones supramunicipales y autonómicas), la complejidad de la elaboración material de
las papeletas (ya que, de una parte, en el caso de las elecciones municipales corresponde su confección a
cada Ayuntamiento y son otras las autoridades estatales o autonómicas quienes deben realizar las papeletas de los demás procesos electorales, y, de otra parte, hay más de siete modelos distintos de papeletas
en los procesos electorales concurrentes, tanto de lista cerrada como de lista abierta) y el momento en
que debe elaborarse la documentación complementaria en Braille (pues hay que esperar a la resolución
de los recursos contra la proclamación o denegación de candidaturas). Estos factores deben ser ponderados por el Gobierno a la hora de decidir el momento en que pueda extenderse a las elecciones locales el
procedimiento previsto en el citado Real Decreto 1612/2007”.
38
La reforma electoral: análisis y perspectivas
121
den un reforzamiento de la posición de los partidos políticos en la constitución y funcionamiento de las entidades municipales.
I. El primero tiene que ver con la constitución y funcionamiento de los Municipios con población inferior a 250 habitantes. La reforma introducida en el artículo 29 de la LBRL supone suprimir el Concejo Abierto para los municipios con
una población inferior a 100 habitantes. A partir de ahora, de acuerdo con las
previsiones del artículo 184 de la LOREG para los Municipios con población inferior a 250 habitantes, cada partido, coalición, federación o agrupación podrá
presentar una lista, como máximo de tres nombres si el municipio tiene hasta 100
residentes o de cinco nombres si tiene entre 101 y 250 residentes. La salvedad a
esta supresión está prevista en el apartado 4 del artículo 29 de la LBRL cuando establece que los alcaldes de las corporaciones de municipios de menos de 100 residentes podrán convocar a sus vecinos a Concejo Abierto para decisiones de especial trascendencia para el municipio. En ese caso la Corporación deberá someterse
obligatoriamente al criterio de la Asamblea vecinal constituida al efecto.
Como señalaba en la presentación de este epígrafe, la práctica de la reforma realizada al artículo 184 de la LOREG y el artículo 29 de la LBRL es el reforzamiento
de la democracia representativa y la limitación de la democracia directa que funcionaba en los municipios de menos de 100 habitantes. Aunque el argumento de que
el régimen de Concejo Abierto suponía en muchos casos situaciones de ingobernabilidad, en algunos de esos pequeños municipios puede ser cierto, el resultado práctico y con carácter general es que el sistema representativo contribuye notablemente a los intereses de gobernación por parte de los partidos políticos.
II. El segundo tiene que ver con las prácticas del transfuguismo en la política local. La reforma introducida se ha hecho en el artículo 197 que regula la
moción de censura del Alcalde.
El asunto del transfuguismo político requiere un debate doctrinal que en
este trabajo no podemos desarrollar y que puede consultarse en algunas de las
obras que aquí se indican39. El transfuguismo resulta de una contradicción de
nuestro sistema representativo donde, por un lado, se establece como principio general la prohibición del mandato imperativo y al representante como
único sujeto político que construye el vínculo de unión con los ciudadanos
mediante la representación; y por otro, se da la presencia de los partidos políticos que son los que en la práctica presentan el proyecto político y a los candidatos en listas electorales a los ciudadanos. El resultado es que jurídicamente
39
ESTEBAN, J., “El fenómeno del transfuguismo político y la jurisprudencia del constitucional”. En la
Revista de Estudios Políticos. Núm. 70 (octubre-diciembre 1990), pp. 7-32. GARCÍA ROCA, J. “Representación política y transfuguismo: libertad de mandato”. Cuadernos de Derecho Público. Núm. 32
(Septiembre-diciembre 2007), pp. 25-68. Larios PATERNA, M .J., “El Grupo Mixto y el transfuguismo
político: un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 44-1995, de 13 de febrero. Revista
Española de Derecho Constitucional. Núm. 46 (enero-abril 1996), pp. 239-255. PRESNO LINERAS,
M.A., “La superación del transfuguismo político en las corporaciones locales como exigencia de una representatividad democrática”. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Núm. 277
(mayo-agosto 1998), pp. 117-136.
122
Elviro Aranda Álvarez
el representante es el electo por los ciudadanos y, sin embargo, la actuación política que se espera de ese representante tiene que ver con el programa del partido político por el que ha sido elegido. Esa contradicción, junto con los intereses económicos y comportamientos de corrupción política relacionada con
el urbanismo a llevado ha establecer en esta reforma una “curiosa” forma de
impedir que los concejales que abandonen el partido en el que fueron electos
puedan remover de su cargo al Alcalde.
Puesto que se parte de que todo cambio de la posición política inicial de los
concejales electos es fruto de un comportamiento tránsfuga, lo que se ha hecho es
intentar evitar que puedan cambiar la relación de mayorías resultantes de las elecciones en el Pleno de la Corporación Municipal. Para ello, se ha incidido en la
moción de censura que es el instrumento de control parlamentario que puede dar
lugar a ese cambio. La reforma no impide al concejal tránsfuga que vote una moción de censura pero si introduce una reserva previa que en la práctica dificulta
que esa moción pueda llegar a producirse. El artículo 197 establece que la moción
de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación. Ahora lo que se dice es que si entre los proponentes de la moción de censura, está alguno de los concejales que forman parte o
han formado parte del grupo político del Alcalde, o ese concejal haya dejado de
formar parte del grupo municipal al que se adscribió al inicio de su mandato, la
mayoría absoluta requerida para la presentación de la moción se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.
Desde mi punto de vista esta es una reforma que tiene graves problemas de
constitucionalidad. Es cierto que no se impide a concejal alguno que ejerza su
derecho de voto en las mociones de censura. Ahora bien, con ese sistema de
mayoría fluctuante para poder suscribir una moción de censura se establece un
criterio que podría atentar contra el principio de igualdad y no discriminación
a la hora de ejercer el derecho de control. La diferenciación que se hace entre
concejales que no se han cambiado de grupo municipal y concejales que han
abandonado su grupo o forman parte del grupo del Alcalde a la hora de firmar
una moción de censura no es justificada y razonable. Muy al contrario, se
parte de la presunción de que quien actúa de este modo lo hace buscando unos
intereses espurios, cosa que no tiene ni mucho menos que ser así y, sin embargo, condena al concejal que ha abandonado su grupo municipal o siendo
del grupo del Alcalde firma la moción a tener que ejercer un derecho de control en condiciones distintas y más gravosas que el resto de los concejales.
IX. EL VOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LAS
ELECCIONES MUNICIPALES
En las propuestas que los Grupos Parlamentarios hicieron al inicio del trabajo de la Subcomisión Electoral, el Grupo Socialista presentó como uno de
los temas centrales a estudiar la posibilidad de que los extranjeros residentes de
forma estable en España pudieran votar en las elecciones municipales.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
123
La Subcomisión pronto comprobó que ese objetivo contaba con una notable dificultad a superar: que el artículo 13.2 de la CE establece que solamente
los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo
que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley
para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
Dificultad que, sin embargo, para algunos no era insalvable si había voluntad política y se era consciente de que el derecho de sufragio en las elecciones
municipales podía ser un instrumento para la integración de las personas extranjeras que viven, trabajan y contribuyen al desarrollo y sostenimiento de
nuestra Nación.
Desde luego, el sufragio como instrumento de integración no es algo que se le
haya ocurrido a los patrocinadores de la medida40, más bien parece una cuestión
de sentido común que, además, tiene el respaldo de la Comisión de Venecia (European Commission for Democracy Thorugh Law) creada en el seno del Consejo
de Europa al expresar que el derecho de voto de los extranjeros residentes de larga duración —al menos en las elecciones municipales— se ha de considerar una cuestión de
estricta justicia que, además, contribuye al desarrollo de su comunidad de residencia.
Por eso, para muchos el derecho de sufragio, al menos en las elecciones municipales, es una de las formas más importantes para favorecer el proceso de integración y reconocimiento entre inmigrantes y nacionales. Una persona que
vive de forma estable y legal en nuestro país, que trabaja y contribuye al sostenimiento de lo público, que tiene acceso a los servicios sociales, parece bastante lógico que también tenga la oportunidad de que, mediante el sufragio, se
haga copartícipe de mantenimiento de dichos servicios públicos y sociales.
Pero es más, el derecho de sufragio también va a contribuir de una forma esencial a que el inmigrante sea “sujeto de interés electoral” de los partidos políticos, puesto que al votar les obliga a tener en cuenta a esas personas tanto al
confeccionar las listas como los programas electorales41.
Pero que el Grupo Socialista y muchos de los grupos minoritarios estuvieran convencidos del beneficio que tendría esta iniciativa para la convivencia en
nuestro país no era suficiente para que se aprobase finalmente. Además de superar las resistencias políticas del PP —poco receptivo en este tema— se tendrían que salvar las limitaciones constitucionales, que como después nos han
demostrado los hechos, servirían para justificar los escasos pasos dados42.
Lo más interesante es analizar las cuestiones constitucionales. Si leemos con
cuidado el artículo 13.2 de la CE se puede concluir que los extranjeros resiSobre este tema en la doctrina española puede consultarse el trabajo de CEBOLLA BOALO, H. y GONFERRER, A., “La inmigración en España (2000-2007) De la gestión de flujos a la integración de
los inmigrantes. Cuadernos y Debates 184. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.
2008.
41
Vid. SANTOLAYA MACHETTI, P., Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio. Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2007.
42
Desde luego, no falta en la doctrina los que piensan que antes o después la cuestión tiene que solventarse mediante la reforma del artículo 13.2 de la CE. Vid. SSANTOLAYA MACHETTI, P. “El derecho de sufragio de los extranjeros”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid 2009, pp. 511-522.
40
ZÁLEZ
124
Elviro Aranda Álvarez
dentes en España podrán ejercer el derecho de sufragio activo siempre que se
cumplan dos condiciones:
— Que se autorice mediante tratado o ley
— Que se haga atendiendo a criterios de reciprocidad
Vista esa regulación, dos son las posibilidades para reconocer el derecho de
sufragio de los extranjeros residente en España: mediante la reforma de los artículos 176 y 177 de la LOREG y estableciendo en ellos las condiciones y los
requisitos para el sufragio; o abriendo un proceso de firma y ratificación de
tratados entre los países de donde fueran nacionales los inmigrantes a los que
se quisiese reconocer el derecho. Aunque algunos, tanto en la academia como
en la política, piensan que decantarse por una opción u otra es indiferente, yo
siempre he pensado que no es así, y que tomar un camino u otro es determinante para la extensión del derecho y las personas que podrán ejercitarlo.
Como el asunto de la “reciprocidad” es la cuestión clave, si se opta por la vía de
la reforma legal, el Estado español tiene todas las cartas en sus manos para una
interpretación más o menos amplia del término, y si se decide seguir por la vía
de los convenios, las condiciones quedan a disposición de las partes y las circunstancias política del país con el que se pacta.
En este tema, como señala un importante sector de la doctrina, lo primero
que se ha de hacer es analizar el término “reciprocidad”43. Para muchos de
ellos, la reciprocidad es un principio estructural del derecho internacional que,
aunque tenga en muchos casos una mención expresa en los acuerdos y tratados
de esta naturaleza, aparece de forma implícita en todas esas relaciones. Ahora
bien, la cuestión de la reciprocidad en el caso que nos ocupa es bien distinta.
Estamos hablando del ejercicio de un derecho individual —el de sufragio—
que no sólo tiene un contenido de carácter subjetivo, sino que proyecta un
“interés” de la sociedad que acoge a los inmigrantes puesto que es ella la que
está más interesada en integrar a personas que viven, trabajan y contribuyen
como cualquier otra en el funcionamiento y desarrollo del país. Por eso, el
profesor Vacas nos indica, y yo comparto su tesis, que el concepto de reciprocidad que establece el artículo 13.2 de la CE no se puede interpretar desde una
perspectiva restrictiva como si los Estados que suscriben el tratado estuvieran
pactando relaciones comerciales o de otra naturaleza44.
Pero aun hay más. Por mandato del artículo 13.2 de la CE estamos hablando de que los extranjeros no comunitarios puedan votar en las elecciones
municipales. Es decir, un reconocimiento muy restringido del derecho de su43
ARNALDO ALCUBILLA, E. “El derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 34. 1992, pp. 67-97. SANTOLALLA, P
y DÍAZ GREGO, M. El sufragio de los extranjeros. Un estudio de Derecho comparado. Cuadernos y
Debates núm. 183. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2008. VACAS, F. El
reconocimiento del derecho al sufragio de los extranjeros en España: un análisis desde el derecho internacional. Obra en imprenta consultada por deferencia del autor.
Vid, pp. 44 y ss.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
125
fragio. Pues bien, para este caso hay que tener en cuenta dos cuestiones fundamentales: primera, que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que los
municipios se deben considerar corporaciones de derecho público en los que,
aunque en la elección de sus representantes se desarrolla el derecho de participación política, no son equiparables a las instituciones representativas donde
se expresa soberanía (elección del parlamento). Segunda, que el artículo 140
de la CE establece que los concejales “serán elegidos por los vecinos del municipio”. Luego no hay que perder de vista que el concepto de “vecino” incluye a
todos los residentes en el municipio, tanto nacionales como extranjeros. Es decir, que la elección de los concejales se hace gravitar ex constitutione sobre la
condición de residente y no sobre la nacionalidad. Por eso, el propio Consejo
de Estado, en su Informe para la reforma electoral ya señaló que de la lectura
conjunta de los artículos 13.2 y 140 de la CE se ha de llegar a la conclusión de
que la interpretación de la “reciprocidad” prevista en el citado precepto no se
debería hacer de forma restrictiva y rígida sino que más bien habría que llegar
a una interpretación amplia y más laxa45.
Como señalaba más arriba, de las dos opciones posible —¡claro, descartando la reforma constitucional para suprimir el artículo 13.2 CE!—, firma de
tratados o reforma de la LOREG, pronto el Gobierno tomó la primera vía y,
de facto, “retiró” del debate de la Subcomisión el asunto del derecho de sufragio de los inmigrantes. Hasta el punto de que en la reforma legal que hemos
realizado no se dice ni una palabra sobre este tema. Todo cuanto se ha hecho
ha sido mediante la acción del Servicio Exterior del Estado que ha impulsado
Convenios y Tratados con todos aquellos países que estaban en condiciones de
suscribir un acuerdo de reciprocidad para que los nacionales de ambos pudieran votar en las elecciones municipales de los respectivos países46.
Desde el punto de vista personal tengo la impresión que sólo la “ética de la
responsabilidad” justifica esta solución. Seguro que el Gobierno también conocía el poco interés del Partido Popular para impulsar una reforma de esta
naturaleza en la Ley Electoral y la posibilidad más que cierta de que esa circunstancia hiciese naufragar el resto de los acuerdos que se han conseguido.
Desde la “ética de las convicciones” y la “mejor interpretación constitucional”
lo más acertado hubiera sido decantarse por la reforma de los artículos 176 y
177 de la LOREG. Reconociendo en ellos el derecho de sufragio activo de los
extranjeros no comunitarios residentes en España, estableciendo las condiciones para su ejercicio y determinando unos criterios de reciprocidad genéricos
que el servicio diplomático español pudiera comprobar cuando se pusiese en
marcha el proceso de incorporación de esas personas al censo.
Soy consciente de que esa solución, interpretación amplia del concepto de
reciprocidad y apertura de las condiciones para el ejercicio del derecho de suInforme Consejo de Estado para la Reforma del Régimen Electoral, pp. 116 y ss.
Durante este tiempo el Reino de España ha suscrito Tratados de reciprocidad con los siguientes
países: Bolivia, Cavo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú.
45
46
126
Elviro Aranda Álvarez
fragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros, de haberse realizado de la forma que aquí propongo hubiera generado problemas políticos
muy importantes, quizás se hubiera llegado, como señalaba más arriba, a una
situación de bloqueo con el PP que en todos los pronunciamientos iniciales
mostró su posición firme a que la solución que se diese para el sufragio de los
inmigrantes debía pasar por el cumplimiento estricto de los criterios de reciprocidad. ¡Pero la política es negociar hasta el último momento! Y si se retiran
los puntos de vista propios antes de abrir esa negociación nunca se sabe si se
pueden incorporar al acuerdo. Y, para decirlo todo, también es cierto que si el
Gobierno con la “retirada” del asunto de la Subcomisión y el impulso de convenios pretendía despejar los problemas y facilitar el sufragio, podría haber establecido unas condiciones más generosas en algunos de los requisitos que se
piden para poder votar, por ejemplo, el número de años de residencia que se
requieren para ejercer el voto.
Pese a todo, creo que se ha dado un paso importante en el proceso de integración de los inmigrantes mediante el derecho de sufragio, pero también,
como el profesor Felix Vacas, pienso que el paso ha sido demasiado pequeño47.
Hace unas semanas, tras concluir el plazo para que los extranjeros se censaran
a los efectos de poder votar en las próximas elecciones municipales de mayo de
2011, tuve la oportunidad de conocer los resultados de ese proceso y comprobar que, efectivamente, tenemos que seguir esforzándonos para mejorar el
voto de los inmigrantes. Lamentablemente después de tanto esfuerzo de las
350.000 personas no comunitarias que podrán votar en las próximas elecciones municipales sólo se han inscrito 45.000 —el 13%—. Y aunque esta inscripción tan reducida responde también a otros factores, entre ellos, el poco
tiempo que ha habido y la burocracia que conlleva, lo cierto es que ese escaso
registro debería llevarnos a la conclusión de que lo que se ha hecho hasta ahora
es tan sólo la apertura del camino pero, de ninguna manera, el fin de la etapa.
X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURAS
ELECTORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN EL
TERRORISMO PUEDAN CONCURRIR A LAS ELECCIONES Y
OBTENER REPRESENTACIÓN
Como se decía al inicio de este trabajo, la segunda Ley de reforma de la
LOREG que se ha aprobado a instancia del Congreso de los Diputados ha
sido la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, sobre medidas para evitar que
candidaturas electorales que apoyan o justifican el terrorismo puedan concurrir a las elecciones y obtener representación. Una cuestión formal previa. Si la
Ley 2/2011, de 28 de enero, que hemos analizado en las páginas anteriores fue
causa de una Proposición de Ley suscrita por casi todos los grupos parlamentarios, ésta trae causa en una Proposición de Ley que tan sólo suscriben los
47
Opus cit. pp. 74 y ss.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
127
grupos Socialista y Popular; sin duda el desacuerdo de los grupos políticos nacionalistas en suscribir este tipo de normas marca esta diferencia y es razón de
que no se introdujesen todas las modificaciones en una única proposición.
La reforma que ahora estudiamos, como bien indica su Preámbulo, es complementaria, o vendría a cubrir los huecos o resquicios que dejó la Ley 6/2002,
de Partidos Políticos (LPP), en cuyo marco se ilegalizó por parte de la Sala Especial del Tribunal Supremo —STS 27 de marzo de 2003— a Herri Batasuna,
Euskal Herritarrok y Batasuna.
Sobre la citada LPP se ha desarrollado durante los últimos años un importante debate político y jurídico que no viene al caso traer aquí, baste decir que,
además de algunos de los trabajos científicos que sobre la materia se han publicado en este tiempo y que se cintan convenientemente, tanto el Tribunal
Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han pronunciado sobre la conformidad de dicha Ley con la Constitución —STC
48/2003— y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos —STEDH de
30 de Junio de 2009—. Por supuesto, también se ha tenido que pronunciar el
Tribunal Constitucional sobre actos jurisdiccionales de aplicación de la LPP, es
el caso de la STC de 16 de enero de 2004 en la que se declara que no atenta
contra los derechos fundamentales en la Sentencia del Tribunal Supremo de
27 de marzo de 2003 que ilegaliza a Batasuna48.
Sin ánimo de profundizar en un asunto que como ya he señalado está suficientemente estudiado por la doctrina y los Tribunales, está bien no olvidar
que el TC dijo que la Ley de Partidos es constitucional porque no pretende ilegalizar fines o ideas sino conductas o comportamientos de apoyo al terrorismo. Por eso, la cuestión que se plantea con la aplicación de la Ley de Partidos del 2002 no es si se pueden perseguir hechos delictivos que se comentan
en los partidos políticos o su entorno o sus miembros, eso ya está regulado en
el Código Penal; tampoco si se puede perseguir la “cooperación”, “colaboración” o “asociación ilícita” que también está ya en el Código Penal, la cuestión
es que cuando se producen actuaciones de ese tipo, además de perseguir a
quienes las comentan, se pueda disolver un partido político porque atenta
contra los principios democráticos.
Algunos han visto en esto la incorporación a nuestro sistema de lo que la doctrina constitucional ha llamado “la democracia militante”, entendido por tal
aquel sistema que no acepta opciones políticas que pretendan cambiar el régimen
político. Y han señalado que esto no es posible en nuestro sistema puesto que la
Constitución establece entre sus valores superiores el pluralismo político y, como
48
ÁLVAREZ CONDE, E. “Los efectos directos y colaterales de la disolución de Herri Batasuna”. En la
Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Num. 2 (2005) pp. 131-151. CORCUERA ATIENZA, J., La ilegalización de partidos políticos en las democracias occidentales. Edit. Dykinson Madrid. 2008. TORRES DEL MORAL, A. “La inconstitucionalidad de los partidos: a propósito de la Ley 6-2002 de Partidos Políticos”. En la Revista de Derecho Político. Núm. 60 (2004) pp. 39-70. FERNÁNDEZ SEGADO, Fr.
“Algunas reflexiones sobre la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos, al hilo de su interpretación
por el Tribunal Constitucional”. En la Revista de Estudios Políticos. Núm. 125 (2004) pp. 109-155.
Tajadura Tejada, J. Partidos políticos y Constitución: un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, de
partidos políticos, y de la STC 48/2003, de 12 de marzo. Edit. Civitas. Mardrid 2004.
128
Elviro Aranda Álvarez
consecuencia de ello, el Título X dedicado a la Reforma Constitucional no establece ningún límite a su cambio. Es decir, que nuestra Constitución no impide
que se pueda cambiar cualquier cosa, incluido el modelo político.
La cuestión entonces es bien simple, y tiene que ver con la actuación de los
partidos que puedan estar en proceso de ilegalización, puesto que el Título X
no establece límites para el cambio constitucional podríamos incluso pasar de
una democracia a una autocracia, basta con que se respeten los procedimientos
de reforma. Los que entienden que en democracia todas las ideas deben ser
equivalentes y que el pluralismo hace que se deban respetar también a aquéllos
que pretenden acabar con el sistema.
Sin embargo, otros pensamos que esa equivalencia de posiciones es una
enorme falacia. Realmente es comprensible que la democracia se destruya así
misma y, además, que lo haga por mayoría. No debemos olvidar que la equivalencia entre las opciones de los demócratas y los antidemócratas en falsa. En
democracia todos pueden defender sus ideas, pero si ganaran los autócratas
¿nos dejarían a los demócratas defender nuestras ideas en libertad? ¡Claro que
no! Todo ello, sin olvidar que en el caso que nos ocupa los enemigos de la democracia están defendiendo sus posiciones con las armas y el chantaje.
Lo que sucede es que en democracia no basta con cumplir los procedimientos también están los valores democráticos, que son el acervo de derechos y libertades que las sociedades modernas han construido durante muchos años y
que sirven para que la persona tenga garantizada su dignidad humana y la posibilidad de vivir en libertad, igualdad y con justicia.
Para aquéllos que sigan teniendo duda de estos argumentos se pueden ir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Rafab Partis” y “Caso Herri Batasuna
et Batasuna c. Espagne” y podrán leer lo que sigue: un partido político puede hacer
campaña a favor de un cambio de legislación o de las estructuras legales o constitucionales del Estado con dos condiciones: los medios utilizados a este efecto deben ser desde
todo punto de vista legales y democráticos; y el cambio propuesto debe ser él mismo compatible con los principios democráticos”. ¡Evidente! Las Constituciones democráticas
se sustentan sobre procedimientos y sobre valores. No lo olvidemos, sólo los valores constitucionales y su despliegue mediante los Derechos Fundamentales son la
verdadera garantía de que los ciudadanos podrán vivir en democracia su libertad y
los poderes públicos han de trabajar para la igualdad, la justicia y la solidaridad49.
49
En ese sentido se ha pronunciado nuevamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la
Sentencia Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne (Requêtes núm. 25803/04 et 25817/04) Arret Strasbourg 30 juin 2009 “Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu'un parti politique peut mener campagne en faveur d'un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles
de l'Etat à deux conditions: (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux et
démocratiques; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu'un parti politique dont les responsables incitent à
recourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de la
démocratie ou qui vise la destruction de celleci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu'elle
reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces
motifs (voir, mutatis mutandis. Parti socialiste et autres c. Turquie précité, § 46 et 47, Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, précité, § 46, Yazar et autres c. Turquie, n"'22723/93,
22724/93 et 22725/93, § 49, CEDH 2002-11, et Refah Partisiet autres précité, § 9%)”.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
129
Sentado lo anterior se entienden mejor las modificaciones que introduce la
Ley Orgánica 3/2011:
Primera. Se amplía a los partidos, federaciones o coaliciones de partidos la
prohibición de presentar candidaturas que de hecho sean sucesoras o continuadoras de la actividad de un partido ilegalizado. En la reforma de la LPP de
2002 se introdujo una modificación del artículo 44.4 de la LOREG que tan
sólo prohibía presentar candidaturas a las “agrupaciones de electores”. Obviamente, estamos ante una reforma que intenta cubrir los movimientos que han
hecho en los últimos tiempos los colectivos de “mundo de ETA” mediante la
incorporación a candidaturas de partidos políticos o coaliciones electorales
para poder presentarse a las elecciones. Estamos ante una modificación que no
debe plantear ningún problema de constitucionalidad puesto que lo que se
pretende es habilitar un instrumento para poder declarar ilegales las candidaturas sucesoras de partidos ilegalizados y, en ningún caso, ir contra los partidos, federaciones o coaliciones de partidos en los que se hayan integrado.
Segunda. Tiene que ver con la urgencia e inmediatez con las que se deben
desarrollar todos los trámites para analizar y recopilar las pruebas sobre si las
candidaturas presentadas tienen evidencias de ser continuidad de partidos ilegalizados. Los plazos para la presentación de recursos contra la proclamación
de candidaturas y candidatos en el artículo 49 de la LOREG son especialmente breves puesto que se tienen que sustanciar entre la presentación de la
candidatura y el inicio de la campaña electoral, esos mismos plazos y recursos
se aplicaban a candidaturas a las que se refiere el artículo 44.4 de la LOREG.
La incorporación de un apartado c) nuevo al artículo 49.1 de la LOREG ha
servido para reconocer que, si durante la campaña electoral, las partes legitimadas para recurrir la presentación de candidaturas tuvieran conocimiento de
que algunas de las presentadas están incursa en los supuestos previstos en el artículo 44.4 podrán interponer el recurso contra la proclamación hasta el cuadragésimo cuarto día posterior a la convocatoria.
Tercera. En la línea de la medida antes señalada, la previsión del artículo
108.4 bis de la LOREG habilita para que, desde la votación hasta la proclamación de electos, el Gobierno a través de la Abogacía del Estado y el Ministerio
Fiscal puedan solicitar ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo
61 de la LOPJ. La suspensión cautelar de la proclamación de electos pertenecientes a una candidatura contra los que vaya a promover un procedimiento
de ilegalización o un incidente de ejecución de sentencia de ilegalización en los
quince días siguientes. Presentada la demanda o instado el incidente, la Sala se
debe pronunciar sobre la continuidad de la suspensión cautelar hasta la finalización del procedimiento. Si la resolución que ponga fin al procedimiento declara la ilegalización del partido por ser sucesor de otro ilegalizado, declarará
también la no proclamación de los electos que hubieran concurrido en sus
candidaturas o en las federaciones o coaliciones por él integradas.
Esta tercera medida recogida en el artículo 108.4 bis de la ley presenta muchos más problemas de constitucionalidad que las hasta aquí relatadas. Evidentemente, tiene como finalidad procurar que sigan abiertos todos los cauces para
130
Elviro Aranda Álvarez
que mediante la investigación o la aparición de nuevos datos que vinculan una
candidatura con un partido ilegalizado después de las elecciones no sea un problema poner en marcha su proceso de ilegalización. Que se suspenda cautelarmente la proclamación de candidatos si se tienen indicios racionales de que la
candidatura puede estar incursa en causas de ilegalización desde mi punto de
vista no plantea dificultades, puesto que es el Juez a instancia del Abogado del
Estado o el Ministerio Fiscal el que debe decidir si es así. Ahora bien, el problema surge cuando se dice que si la resolución que pone fin al procedimiento
declara la ilegalización del partido por sucesor de otro ilegalizado también
puede declarar la no proclamación de los electos en esas candidaturas. Es cierto
que el mandato se adquiere una vez proclamado electo el candidato que ha participado en las elecciones, aunque también es cierto que, materialmente, el vínculo representativo se ha constituido por el voto de los ciudadanos y la proclamación no es más que un acto formal que le da validez. Por ello, su ruptura es
discutible que pueda venir establecida en una norma de carácter electoral en
una suerte de “inelegibilidad sobrevenida”. Como ha señalado el Tribunal
Constitucional, el mandato representativo es una figura de una gran resistencia
que vincula a representante y representado y no puede ser roto más que por extinción del mandato, por renuncia, fallecimiento, resolución judicial50.
Cuarta. Sin duda la medida más polémica de esta reforma ha sido la incorporación en el nuevo artículo 6.4 de la LOREG de la llamada “incompatibilidad sobrevenida”. Dicho precepto establece que incurrirán en incompatibilidad las personas electas en candidaturas presentadas por partidos o por
federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad a
las elecciones por sentencia judicial firme. La incompatibilidad surtirá efectos
en el plazo de quince días naturales desde que la Administración Electoral comunique al interesado la causa de incompatibilidad, salvo que éste formule,
voluntariamente, ante dicha Administración, una declaración expresa e indubitada de separación y rechazo respecto de las causas determinantes de la declaración de ilegalidad del partido51.
No creo que esta regulación sea contraria a la prohibición del mandato imperativo previsto en el artículo 67.2 de la CE y, por lo tanto, tampoco a la doctrina del Tribunal Constitucional en la que establece que el cese en el cargo público representativo al que se accede en virtud de sufragio no puede depender
de una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido52.
Desde mi punto de vista los problemas que plantea esta regulación tienen que
ver con el contenido de la incompatibilidad y con la institución encargada de
declarar la “incompatibilidad sobrevenida” que, como veremos, en realidad es
una inhabilitación encubierta.
50
Como es bien conocido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido siempre constante y firme
en una interpretación restrictiva de las condiciones de pérdida de la condición de parlamentario. Por todas vid. SSTC 28/1984, 81/1994, 7/1992 y 81/1994.
51
Vid. PULIDO QUECEDO, M., “Sobre la nueva causa sobrevenida de pérdida de cargo público en la reforma de la LOREG”. En Actualidad Aranzadi. A. 19, núm. 800 (10 jun. 2010), p. 19.
52
SSTC 101/1983, 122/1983, 119/1990 y 74/1991.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
131
El Diccionario de la Real Academia define incompatibilidad como la imposibilidad legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos o
más cargos a la vez. La función esencial de esta institución es preservar la probidad de los servidores públicos en el desempeño de su cargo, al impedirles
ejercer simultáneamente actividades o empleos que puedan entorpecer la
buena gestión pública. Por supuesto, cuando estamos hablando de cargos públicos de elección popular, cumple la misión de evitar que se utilice para favorecer intereses de terceros o propios en perjuicio del interés general.
Sin embargo, lo que hace el nuevo artículo 6.4 de la LOREG es establecer
un supuesto de hecho que se define como incompatible: haber sido electo en
candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos
declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme, así como los electos en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores declaradas vinculadas a un partido ilegalizado por resolución judicial firme, que nada tiene que ver
con el fin de la institución.
Esta desvirtualización de la institución de la incompatibilidad tiene importancia si tenemos en cuenta que el mismo Tribunal Constitucional ha
señalado que las causas de inelegibilidad e incompatibilidad, por lo que suponen de restricción a la representación política, han de interpretarse de
forma restrictiva y literal. Por ello, el Alto Tribunal establece que estas figuras están sometidas a una reserva a la Ley Electoral (STC 72/1984 fj 3) y no
pueden interpretarse de forma extensiva puesto que tanto unas como las
otras suponen una limitación al derecho de acceso a cargo público representativo (STC 45/1983 fj 1).
Tampoco soluciona el problema que el nuevo apartado 4º del artículo 6 de
la LOREG establezca que las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad. En este sentido la Sentencia 45/1983 fj 5 ya establecía que
puede darse el caso de que un cargo público representativo, una vez elegido, si
incurre en una causa de inelegibilidad se entendería afectado por una incompatibilidad sobrevenida que opera no como invalidez de la elección, sino como
un impedimento para asumir el cargo electivo o de cese, si se hubiera accedido
al escaño.
Por eso, por mucho que el enunciado legal diga que las personas electas en
candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales o agrupaciones de electores vinculados a partido ilegalizado por resolución judicial firme incurren en una causa de incompatibilidad, lo que realmente se da es una circunstancia de hecho que podría dar lugar
a una inhabilitación. Por supuesto, toda inhabilitación requiere de una resolución judicial. Aquí es donde está el segundo problema de este artículo, que al
construirse sobre la premisa de que estamos hablando —la aplicación de la
institución de la incompatibilidad—, asume que puede ser declarada por un
órgano administrativo —Administración Electoral—. Pero no es así. Desde
mi punto de vista estamos hablando, como decía, de un supuesto de inhabilitación que con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, es constitucionalmente posible pero que debe declarar
132
Elviro Aranda Álvarez
un órgano jurisdiccional. Además, de esta forma se cubren todos los problemas que la especial resistencia del mandato parlamentario tiene previstos en la
Constitución y los reglamentos parlamentarios cuando señalan que el mandato tan sólo se pierde por fallecimiento, por extinción del mandato por expirar el plazo o disolverse la Cámara, por renuncia o por decisión judicial firme
que anule la elección o proclamación del representante53.
XI. LA REFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO
Igual que en el Congreso de los Diputados funcionó durante dos años una
Subcomisión que estudió las reformas electorales que hemos visto hasta aquí,
el Senado constituyo al inicio de la IX Legislatura una Ponencia de Estudio
que después de año y medio de trabajo elaboró el Informe presentado al Pleno
de la Cámara el 24 de febrero de 2010 y que dio lugar a la Proposición de Ley
Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
Electoral General, en relación con la papeleta electoral (17 de febrero de
2010). Finalmente, como es conocido, el 5 de noviembre de 2010 se publica
en el BOE la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Dos son los motivos “confesados” que llevaron a la constitución de la Ponencia y la reforma electoral: la constatación en varias elecciones al Senado de
que se emite un número relativamente alto de votos en blanco y votos nulos en
todas o casi todas las circunscripciones en comparación con los votos de esa
misma naturaleza que se producían en la elección al Congreso de los Diputados, y el gran número de candidatos que se presentan en algunas circunscripciones hace que la papeleta se convierta en un instrumento electoral de difícil
gestión para los electores y que el volumen que ocupa genere dificultades en su
introducción y acumulación en las urnas. Finalizados los trabajos de la Ponencia se observó que la existencia de tan sólo un suplente por cada Senador también era un asunto que merecía la pena reformar para aumentar dicho número
a dos y, así, evitar situaciones de escaños que quedaban vacantes por la ausencia de quién ocupase el puesto en caso de renuncia o fallecimiento del titular y
el único suplente existente hasta ahora.
La solución a los inconvenientes que plantea “la sábana”, es decir, la papeleta de las grandes circunscripciones que por el número de candidatos que se
presentan hace que dicho documento tenga que ser de grandes dimensiones,
tiene dos soluciones: o bien que se aceptase que los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que presentasen candidatos lo pudieran
hacer en papeletas separadas, tesis que fue defendida con un voto particular en
53
No se ha de olvidar que el TC en la Sentencia 119/1990 dijo que Los Diputados son representantes
del pueblo español considerado como unidad, pero el mandato que cada uno de ellos ha obtenido es
producto de la voluntad de quienes los eligieron determinada por la exposición de un programa político
jurídicamente lícito (y por tal ha de ser tenido mientras no haya una decisión judicial en contrario).
La reforma electoral: análisis y perspectivas
133
el Informe de la Ponencia, o bien que se habiliten las dos caras de la papeleta,
que es lo que finalmente se ha hecho. Parece que esta es la solución más razonable para un sistema mayoritario corregido por el cual mediante un sistema
de voto múltiple y en lista abierta y desbloqueada es el elector el que debe decidir de forma individual su voto.
La segunda cuestión que se planteó hacía referencia al gran número de votos nulos y en blanco que se producen en las elecciones del Senado respecto de
las elecciones para el Congreso de los Diputados. Efectivamente, basten los
datos de los votos nulos en las elecciones de 2008: en el Congreso 162.416, un
0,64%; en el Senado 580.989, un 2,26%. Tres medidas se han tomado para,
supuestamente, corregir esta situación: primero, que los candidatos irán colocados bajo la denominación, sigla o símbolo de la entidad que presenta el candidato; a la vez, que se deja a dicha entidad que determine el orden. Segundo,
que el orden de colocación en la papeleta se organiza de izquierda a derecha y
de arriba abajo de mayor a menor, atendiendo al número de votos obtenidos
por la totalidad de los candidatos presentados en esa circunscripción por cada
uno de los partidos en las elecciones anteriores. El resto aparecerán según el orden que determine un sorteo. Tercero, se incorpora a la papeleta una nota informativa que indica el número máximo de candidatos a los que puede votar y
que cualquier alteración de la papeleta determinará la nulidad del voto.
Estas soluciones, aunque razonables desde el punto de vista político, también es constatable que siguen la línea de todas las reformas sobre la papeleta
del Senado de que durante los años de vigencia de la LOREG se han hecho y
que tienden a inducir al elector a que vote más por las siglas de los candidatos
que por un voto personal. Desde las primeras papeletas al Senado, donde los
candidatos se organizaban en una lista por orden alfabético y tan sólo con un
pequeño logotipo del partido al que pertenecía a la izquierda del candidato,
hasta el modelo actual, en el que todos ellos van organizados en bloques con
una apariencia de “lista” dentro de la papeleta, parece bastante evidente que se
ha tendido a fomentar que los ciudadanos voten por siglas más que por convicción sobre la personalidad política del candidato individual. Mucho más
ahora, que se reservan los puestos de preferencia en la papeleta a los candidatos que han sido más votados en las elecciones anteriores54.
XII.
CONCLUSIONES
No pretendo en estas conclusiones resumir lo ya apuntado en los apartados
precedentes de este artículo. Pero si querría que fuera una última oportunidad
para mostrar sintéticamente lo positivo de la reforma electoral que se ha realizado.
En el epígrafe primero de este artículo apuntaba que nada más iniciarse los
trabajos de la Subcomisión del Congreso de los Diputados se evidenciaron dos
54
Puede consultarse la opinión de GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG…”, opus cit. pp.
28 y ss.
134
Elviro Aranda Álvarez
análisis y, como consecuencia de ellos, dos objetivos bien distintos para la reforma electoral. El primero, es el de aquéllos que entienden que el sistema
electoral español durante los años de vigencia ha funcionado razonablemente
bien, asegurando los dos grandes objetivos que debe cumplir: garantizar la gobernabilidad y proyectar en las instituciones parlamentarias la representatividad de la sociedad. Para éstos, no era una prioridad realizar cambio alguno del
sistema electoral y, desde el primer momento, se fijaron en las mejoras posibles
de los procedimientos electorales, los instrumentos de garantía del sufragio y
la ampliación del sufragio a “los nuevos ciudadanos”. El segundo, el de los
convencidos que el sistema electoral español es el resultado de un “pacto preconstitucional” que construye un modelo donde se aseguran “ventajas” electorales para los dos grandes partidos y donde, aunque se cumplan los principios
de representatividad y gobernabilidad, de ninguna manera se cumplen los
principios de “justicia electoral”—en el sentido de dar a cada uno lo suyo en
función de los votos obtenidos (v.gr. en las elecciones de 2008 UPyD con
306.079 votos tiene un diputado y EAJ-PNV con 306.946 tiene seis diputados)—, igualdad en las condiciones para el acceso a los cargos públicos e igualdad de voto por el establecimiento de la provincia como circunscripción electoral. Para éstos, la prioridad era reformar el modelo electoral en la línea de
que se respete más la igualdad de los votos de las distintas candidaturas y la
consecución de un sistema más representativo.
Desde luego esta forma tan distinta de ver el modelo electoral no es nada
nueva, quizás lo nuevo esté en que a los que quieren cambiar el sistema, que
tradicionalmente ha sido IU, se han unido ahora UPyD y ERC. De todas formas, la relación de fuerzas parlamentarias entre unos y otros aún sigue siendo
muy desigual: un 97 % de la Cámara sigue creyendo que no hace falta cambiar
nada del fondo del sistema electoral frente a un 3 % que piensa que deberían
hacerse reformas de mayor profundidad. Por lo tanto, como también señalaba
al inicio, difícilmente se pueden producir cambios si la mayoría está satisfecha
con el sistema y la minoría que los propugna es tan exigua.
Dicho lo anterior, quisiera concluir refiriéndome a lo que se ha hecho y a lo
que no se ha hecho en esta reforma electoral:
En cuanto a lo que se ha hecho. En la línea de la voluntad mayoritaria, las
reformas realizadas tienen que ver con la pretensión de mejorar los procedimientos de votación, los instrumentos para garantizar la corrección en el ejercicio del voto, las necesidades de adaptar el ejercicio del derecho de sufragio de
los españoles en el exterior y de los extranjeros en España a las nuevas realidades, la racionalización de las campañas electorales para evitar el exceso de publicidad y la escasez de debate político, mejoras en la gobernabilidad de los entes locales de poca población o el establecimiento de nuevos instrumentos
legales para evitar que candidaturas o personas que forman parte del entorno
terrorista puedan llegar o permanecer en las instituciones democráticas. Además de establecer medidas, muy discutibles desde mi punto de vista, para atajar el “transfuguismo político” y adaptar la papeleta del Senado, en particular
en las circunscripciones mayores, para que sea de un más fácil manejo.
La reforma electoral: análisis y perspectivas
135
Todos estos cambios tienen un gran valor para nuestro modelo electoral,
aunque muchos de ellos están marcados más por el pragmatismo de las fuerzas
políticas que por el rigor técnico, lo que hace que puedan presentarse problemas ya apuntados en el texto correspondiente y que no voy a reiterar aquí. De
todas formas, tan sólo con el transcurso del tiempo tendremos la oportunidad
de ver la bondad de muchos de los cambios realizados. Sin embargo, sirva
como ejemplo que en los momentos en los que escribo estas líneas ya se han
convocado las elecciones locales y regionales de 2011 y, por lo tanto, estamos
en lo que tradicionalmente se llama “precampaña”, y ello hace que sean de
aplicación las modificaciones referidas a la prohibición de publicidad en este
periodo de tiempo y a la prohibición de campañas de “autobombo”, logros
conseguidos, inauguraciones y “primeras piedras”. Desde mi punto de vista,
los efectos que se están dando son muy positivos, han desaparecido prácticamente en su totalidad esas campañas y, frente a lo que algunos decían, no están generando un alto grado de denuncias ante las Juntas Electorales o los Tribunales. Seguramente, como con estas medidas, cuando se puedan aplicar
otras realizadas, se verá lo positivo de los cambios llevados a cabo.
En cuanto a lo que no se ha hecho. Es cierto que sistema electoral y partidos políticos están estrechamente unidos. Como decía también en las primeras páginas, el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opinión política, y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos en
modelos ideológicos que se van a hacer presentes en las elecciones. Por ello, el
sistema electoral, además de ser instrumento para expresar la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para el desarrollo del modelo de partidos que se va a forjar en un país. Durante más de tres décadas que
llevan en vigor las bases de nuestro sistema electoral éstas han servido para
afianzar la democracia parlamentaria y el modelo de partidos en nuestro Estado. Ahora bien, en los últimos años se empieza a evidenciar una cierta “fatiga” en nuestro sistema político, un notable deterioro de la imagen de los partidos políticos y una no menos preocupante descompensación entre la
representatividad y la importancia política que tienen los partidos de corten
nacionalista. Todo ello ha llevado a que en la opinión pública especializada, en
sectores doctrinales y políticos, se haga causa común con las propuestas de
cambios en el sistema electoral en la línea de aquellas fuerzas minoritarias que
reclaman más justicia e igualdad del modelo.
Estoy de acuerdo con los que piensan desde esta óptica que, desde el punto
de vista práctico, el resultado de esta reforma ha sido decepcionante. Sin embargo, tengo para mí que desde el punto de vista político ha sido más útil de lo
que a primera vista puede parecer. Como decía antes, en este tiempo más que
nunca se ha evidenciado que muchos problemas de nuestro sistema de gobierno y algunas patologías asociadas al estado de partidos podrían tener remedio por la vía de las reformas electorales. No se si algunas de las propuesta que
hacían los grupos minoritarios podrían solucionar estos problemas (me estoy
refiriendo al aumento del número de escaños en el Congreso de los Diputados
de 350 a 400, a reducir la asignación de escaños asignados de forma fija a cada
136
Elviro Aranda Álvarez
provincia de 2 a 1 o cambiar el sistema de reparto de escaño de modelo
D´Hondt al sistema Hare), más bien me inclino por pensar que no. En todo
caso, parece que a muchos preocupa la capacidad de desvirtuar la representatividad y justicia electoral con el modelo de circunscripciones provinciales o el
dominio omnímodo que los partidos políticos tienen sobre la función representativa de los Diputados. Situaciones que parece que más pronto que tarde
requerirán que se haga algo. Desde luego, mientras los dos grandes partidos no
sientan esa necesidad será muy difícil, pero teniendo en cuenta los problemas
de gobernabilidad que se pueden dar en el futuro por posicionamientos radicales de los actuales partidos nacionalistas que funcionan como “bisagra” y el
notable deterioro de imagen de la clase política y los partidos en la sociedad,
no es extraño que esa opinión pueda cambiar en cualquier momento. Entonces se afrontarán las reformas de fondo del sistema electoral e indudablemente,
conllevarán reformas constitucionales.
Ana Díaz de Mera RodríguezH
Gobierno de la crisis.
Uso y abuso del Decreto-ley1
“El funcionamiento del sistema político confirma todos
los días que si no existiese en la Constitución un instrumento de la
legislación de urgencia […] sería necesario inventarlo.”
Andrea Manzella, Il Parlamento
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT. —I. INTRODUCCIÓN.—II. LIMITES FORMALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA DEL PRESUPUESTO HABILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28 DE MARZO.—III. LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007, DE 28 DE MARZO.—IV.
GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO: ALGUNOS
EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES DECRETOS-LEYES 8/2010, 13/2010
Y 14/2010.—4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley 8/2010,
de 20 de mayo.—4.2. Las medidas liberalizadoras del Real Decreto-ley 13/2010.
—4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de
diciembre.—V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
RESUMEN
La situación de crisis económica a la que nos enfrentamos parece que necesita
medidas excepcionales de forma continua y sin limite; aguda necesidad que ha encontrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto el decreto-ley se presenta
como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto sustrato de la crisis—
lo puede todo. De ahí que merezca la pena detenernos en la STC 68/2007 de 28 de
marzo, como excepción a una línea jurisprudencial permisiva con el uso del Decreto
Letrada de las Cortes de Castilla y León.
De forma muy parecida titula sus crónicas políticas y legislativas desde el año 2008, Miguel Azpitarte Sánchez. De ahí mi escasa originalidad, si bien el título me parece lo suficientemente expresivo de la
situación actual como para utilizarlo. Vid. Revista Española de Derecho constitucional. Núms. 85 y 91.
H
1
138
Ana Díaz de Mera Rodríguez
ley, así como los Reales Decretos-leyes 8/2010, de 28 de marzo, 13/2010, de 3 de
diciembre y 14/2010, de 23 de diciembre, ante la posible afectación de derechos fundamentales como el de la negociación colectiva, la igualdad, o principios como el de
seguridad jurídica o la interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que obligaran al Tribunal
Constitucional a pronunciarse sobre el uso adecuado de esta figura o por el contrario
limitar el abuso del mismo reconduciendo la figura hacia sus limites constitucionales.
PALABRAS CLAVE: Uso y abuso del Decreto-Ley, limites formales al presupuesto de hecho de “la extraordinaria y urgente necesidad” del artículo 86.1 C.E.
ABSTRACT
The economic crisis we face seem to require exceptional measures continuously and
without limit; acute need has found immediate reflection in the form of legislation. Suddenly the decree law is presented as the system, to the point that the urgency —as substrate of the crisis— can do everything. Hence worth to analyze the ruling STC 68/2007
of 28 March, as an exception to the jurisprudential line permissive with the use of the
decree law; and the Royal Decree Laws 8/2010 of 28 March; 13/2010 of 3 September;
and 14/2010 of 23 December, with the possible involvement of basic Rights, such as
collective bargaining, equality; or principles such as legal certainty or non-retroactivity
of punitive provisions that are not favourable to or restrictive of individual rights; and
to force the Constitutional Court to rule on the proper use of this figure or otherwise
limit the abuse of it by returning the figure to its constitutional limits.
KEYWORDS: Use and abuse of the decree law, formal limits to the factual premise
“extraordinary and urgent necessity” under article 86.1 of the Spanish Constitution
I. INTRODUCCIÓN
Hace ya casi 50 años el profesor Salas Hernández, en un contexto político
muy distinto afirmaba “lo que hubiese podido ser una figura excepcional y extraordinaria se ha convertido en una de las más sólidas y frecuentes de la actual
legislatura”. Palabras que cobran plena actualidad y vigencia, hasta el punto
de resumir con gran acierto el panorama normativo español a propósito de
la continua utilización de la figura del decreto-ley, especialmente significativa
en un periodo de crisis como el que estamos viviendo; un periodo que parece
necesitar medidas excepcionales de forma continua e ilimitada, en el que el
Decreto-ley se presenta como la fuente normativa ideal para dar cobertura a
todas las medidas que externa o internamente la crisis demanda.
Conocido es que el artículo 86 de la Constitución española faculta al Gobierno a promulgar disposiciones legislativas con rango de ley y de naturaleza
provisional que tomarán la forma de Decretos-leyes. Habilitación que lleva
consigo una ruptura del sistema fundado en la clásica división de poderes,
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
139
dejando en manos del poder ejecutivo competencias que, en puridad, sólo
son predicables del poder legislativo —en tanto las Cortes Generales, como
representantes de la soberanía popular, son las verdaderas «depositarias de la
potestad legislativa en su ejercicio ordinario»2—, ampliando el campo de actuación normal del Gobierno, poniendo a su disposición un instrumento con
el que atender necesidades que reclaman una acción legislativa inmediata»,3 y,
permitiéndole modificar y reformar las normas emanadas del Parlamento, incluso a riesgo de incurrir en supuestos más que discutibles de deslegalización.
Una interpretación rígida de la separación de poderes llevaría a propugnar
la proscripción de esta figura en los modelos democráticos; sin embargo, parece
aconsejable permitirla en supuestos excepcionales, en aras a atender situaciones
de absoluta necesidad, habilitando, como ha recordado reiteradamente nuestro
Tribunal Constitucional, «un instrumento normativo del que es posible hacer uso
para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual»4, toda vez que la
evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social y Democrático de Derecho bajo una nueva interpretación de la separación de poderes y del propio concepto clásico de ley, como fuente por excelencia del Estado de Derecho liberal, ha
supuesto un cambio cuantitativo de la actuación del Ejecutivo a través de sus instrumentos normativos típicos, pero también, un cambio cualitativo a la hora de la
determinación material de los contenidos normativos entre el Parlamento y el Ejecutivo. Cambio, si se quiere, más importante desde un punto de vista sociopolítico
que desde el estrictamente jurídico, de forma que hoy siguiendo a Pérez Royo se
puede afirmar, que quien realmente legisla es el Gobierno, en cuanto que él es el
autentico centro de formación de la dirección política de Estado en su conjunto.
Se rompe, por tanto, el axioma de que la ley al ser la expresión de la voluntad general, debe ser elaborada de forma exclusiva por el órgano que reúne
todas las voluntades políticas existentes en la nación, mediante un proceso de
concurrencia de intereses contradictorio y complejo, y se abre paso la idea de
que la “voluntad o interés mayoritario” que hoy representa la norma legal,
pueda ser adoptada, en situaciones de necesidad, por el órgano de gobierno.
Por tal razón, y a pesar de la quiebra descrita, como señala certeramente
Astarloa Huarte Mendicoa, lo cierto es que la generalidad de los autores
se ha mostrado receptiva con el criterio de los constituyentes, sin hacerse
cuestión de la oportunidad perdida, pero felicitándose por el trazado del
artículo 86 en cuanto tiene de “reflejo reactivo intenso” y “ cúmulo de
cautelas y controles” frente a los antecedentes inmediatos5 reacción que
García de Enterría y Fernández Rodríguez: curso… cit, p. 161. En idéntico sentido, op. AlzaVillaamil: La Constitución Española, Madrid, 1988.
3 Alberto Pedrieri en “El sistema de las fuentes del derecho”, la Constitución Española de 1978,
estudio sistemático dirigido por García de Enterría y el propio Pedrieri.
4 STC 6/1983, de 4 de febrero. Sobre las distintas teorías que justifican la inclu­sión del
2
ga
Decreto-ley en el Derecho Constitucional Europeo, por todos, en García de Enterría, E. y
Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, 10 ed. T. I, Madrid (Civitas), 2001, pp. 141
y 142.
5 Un excelente resumen de los trabajos constituyentes se contiene en Astarloa Huarte Mendicoa,
i., “Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español” Revista de Administración
140
Ana Díaz de Mera Rodríguez
supone, en cualquier caso, un reconocimiento expreso del firme propósito
que ha guiado la redacción del precepto constitucional: por una parte,
asumir con realismo la tendencia general de los sistemas parlamentarios
contemporáneos, aceptando una mayor capacidad normativa del Ejecutivo
a través, bien de su dominio de la iniciativa legislativa, de la delegación
legislativa (arts. 82 a 85 CE) o, el recurso al decreto-ley, cuyo concurso se
presenta como inevitable en los complejos ordenamientos de hoy en día. Se
forma, con ello, un sistema constitucional de fuentes ajustado a las necesidades del Estado social y democrático de derecho al que se refiere el artículo 1.1 de nuestro Texto Fundamental, o, lo que es lo mismo, utilizando la
expresión de Pedrieri constituyendo una “ejemplar traducción a fórmulas
jurídicas del sustrato político de nuestros días”.
Por otra parte, junto a ello, se trata de disciplinar su uso; un uso o disciplina
del que hemos de dar cuenta a lo largo de nuestra exposición, refiriéndonos
especialmente y sin ánimo de exhaustividad a algunos ejemplos concretos a los
que no referiremos más adelante, desde la experiencia más reciente, partiendo
del sentido general de una institución que, de acuerdo con el carácter extraordinario de la misma, en cuanto se aparta radicalmente de los modos ordinarios
de expresión de la voluntad colectiva, se muestra, en apariencia, decididamenPública, n.º 106. Enero- abril 1985. Asimismo puede consultarse la edición de las Cortes Generales:
“Constitución española. Trabajos parlamentarios, Madrid, 1980, tomo I.
El Decreto-Ley tiene antecedentes en nuestro constitucionalismo del siglo XIX. Fue utilizado
por el Gobierno provisional tras la Revolución de Septiembre, bajo la ficción de que, no establecidas las Cortes y careciendo de Constitución, el Ejecutivo ejercita la potestad legislativa hasta
que aquellas se constituyan y puedan ratificar. Se acudió con frecuencia al mismo en el período
que media entre la renuncia de Amadeo de Saboya y la aprobación de la Constitución de 1876,
acudiendo al mismo mecanismo de la ratificación posterior (la Ley de 17 de julio 1876 llego a
convalidar más de setenta Decretos— Leyes). Antecedentes que, como señala Astarloa Huarte
Mendicoa constituyen auténticos decretos de hecho, sanados con posterioridad por decisiones
parlamentarias que bien pueden encuadrarse dentro de los llamados “Bill of indemnity”. Por la
vía de hecho se justificó también su institucionalización en la Dictadura de primo de Rivera: El
Decreto de 15 de septiembre de 1923 convirtió el Decreto— ley en la forma normal de legislar,
habilitando al Presidente del directorio para proponer al rey decretos con fuerza de ley, sin mayor
límite ni control: el proyecto regulador de la Asamblea Nacional de 1929 ratificaba el mantenimiento de esta mecanismo.
No obstante, la primera racionalización de esta figura normativa se produce con la Constitución
republicana de 1931 que regula junto a la delegación legislativa del artículo 61 el recurso al DecretoLey en el artículo 80:
“Cuando no se hallare reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unánime
del Gobierno y con la aprobación de los dos tercios de la Diputación Permanente, podrá estatuir
por Decreto sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, en los casos excepcionales que
requieran urgente decisión, o cuando lo demande la defensa de la República.
Los Decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional y su urgencia estará limitada al tiempo
que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia”.
La Constitución de 1931 exige ya un presupuesto habilitante de excepcionalidad y urgencia,
estableciendo un control a priori parlamentario y destacando la provisionalidad del Decreto con
fuerza de ley, toda vez que el recurso a esta figura sólo quedaba admitido cuando el Congreso, al no
hallarse reunido, no se encontrase en condiciones de actuar. Frente a esta concepción restrictiva, el
antecedente inmediato de las Ley de Cortes de 1942 facultó un uso indiscriminado y discrecional de
la decretación de urgencia.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
141
te restrictiva, y con la garantía añadida del sometimiento del Decreto-ley a
unos rigurosos controles.
Teniendo en cuenta lo anterior y sobre la base de que la idea que preside
hoy la relación entre el Parlamento y el Gobierno es la de la “colaboración”,
es también, en principio, desde este punto de vista desde el que debe analizarse la utilización de los Decretos-leyes y su relación con las normas primarias
ordinarias. Como afirma Santaolaya Machetti los Decretos-leyes serán lícitos
en la medida en que con ellos se pretenda en realidad una colaboración con
el Parlamento, realizando un determinado fin social que las Cámaras harían
suyo, pero que por las circunstancias de urgencia se ven incapaces de satisfacer.
Por el contrario, serán ilícitos y potencialmente antidemocráticos cuando se
produzca una sustitución ilegítima de la acción del Parlamento, una privación
injustificada de su monopolio legislativo.
No podemos detenernos, pues no es esta la pretensión de quien escribe, en
las numerosas cuestiones que es posible desarrollar a partir de lo dispuesto en
el artículo 86 de la Constitución, tratadas ampliamente por la doctrina más
autorizada, sino analizar algunas cuestiones relativas al presupuesto de hecho
habitante, a la existencia del mismo, lo que suele abordarse por la doctrina desde el punto de vista de los límites formales del Decreto-ley, profundizando, así,
en el análisis de algunas sentencias, especialmente en el de la STC 68/2007, de
28 de marzo, como excepción a una línea jurisprudencial continuada acerca de
la “extraordinaria y urgente necesidad” como presupuesto habilitante, toda vez
que es necesario referirse a supuestos concretos que en la práctica han suscitado
numerosos problemas, recursos de inconstitucionalidad o cuanto menos un
abierto rechazo, así los Reales Decretos-leyes 8/2010 13 y 14/2010, haciendo
finalmente algunas consideraciones relativas a la figura del Decreto-ley en las
Comunidades Autónomas.
II. LIMITES FORMALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA
DEL PRESUPUESTO HABILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28
DE MARZO
Uno de los requisitos sine qua non para considerar constitucional la utilización de un Decreto-ley viene dado por «la necesaria conexión entre la facultad
legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante»6, delimitado
a partir de la concurrencia de una situación de necesidad, adjetivada por los
rasgos de «extraordinaria urgencia», donde lo urgente se convierte en capital
(satisfacer convenientemente la carencia detectada) sin que la mención «extraordinaria» carezca de una significación sustantiva y autónoma en relación
a la concreta situación a regular, «constituye un elemento de hecho exterior
que conceptualmente no viene a cambiar los términos de la genérica fórmula constitucional; simplemente muda su consistencia cuantitativa aunque sin
6
STC 182/1997, de 28 de octubre.
142
Ana Díaz de Mera Rodríguez
alterarla desde un punto de vista cualitativo»7, sino es para calificarla por la
nota de imprevisibilidad o, al menos, de una previsibilidad «no exigible a un
Gobierno atento».
Expresión que para la mayor parte de la doctrina científica se trata de un
concepto jurídico indeterminado8 y, por tanto, carente de una definición abstracta y general en la Nor­ma Fundamental,9 lo que no obsta para considerarlo
como «el instrumento más útil»10 para fiscalizar su uso, habida cuenta de que no
ha de ser considerada en modo alguno como «una cláusula o expresión vacía de
significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno
se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación
de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes»11, pu­diendo llegar a
concretarse a través de la utilización de pautas emi­nentemente jurídicas.
En cualquier caso, compartimos la opinión de Santolaya Machetti cuando
afirma que no se trata de un concepto jurídico indeterminado típico, y en efecto, siguiendo a Maralet se puede afirmar que, por los especiales características
del órgano constitucional Gobierno, el tipo de relaciones que se crean en los
órganos constitucionales, y el hecho de que ejerzan atribuciones conferidas por
la propia Constitución hacen sólo muy relativamente aplicable la categoría a la
que nos estamos refiriendo, toda vez que se trata de una tesis referida a la actuación de la administración. Además, como advierten García de Enterria y T. R.
Fernández, se constata un tendencia a la equiparación de ambos conceptos, en
el sentido de que muchas de las facultades que se consideran “discrecionales”,
se han convertido simplemente en “conceptos jurídicos indeterminados”, afirmación esta última desde la cual el problema pierde importancia, se relativiza.
De ahí que el problema al que nos enfrentamos no sea tanto dilucidar si nos
encontramos ante un supuesto de “discrecionalidad” o de “indeterminación”,
sino más bien analizar empíricamente el alcance del poder de decisión del Gobierno y la capacidad jurídica del Tribunal Constitucional para efectuar un juicio de razonabilidad sobre ella, habiendo sido efectivamente este órgano, como
interprete supremo de la Constitución, el que ha jugado un papel fundamental,
Carmona Contreras, A. M; La configuración constitucional del Decreto-Ley, cit., p. 76.
Para algunos autores, aludir aquí a conceptos jurídicos indeterminados carece de sentido; lo que
presenta realmente trascendencia es demostrar en un supuesto con­creto que el Gobierno dicta un
Decreto-ley con una finalidad concreta, ajena a la situación alegada o bien que no se invoca ninguna.
En tal sentido, Morillo-Velarde Pérez, J.I.: «El Decreto-Ley en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional», en AA.VV.: Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid (Civitas),
1989, pp. 830 y 831; López-Melendo Lannes,, J.: Decreto-Ley en materia tributaria y presupuestaria, Madrid (Mc Graw Hill), 1996, p. 33 ó Santolaya Machetti,, P.: El régimen constitu­cional de
los Decretos-Leyes, cit., pp. 123-124 y 131.
10
Se trata de un concepto «cuyo alcance no puede precisarse a priori, pero sí, caso por caso, en
función de las circunstancias coetáneas e, incluso, posteriores (un retraso notable en la publicación
del Decreto-ley obviamente desmentiría la urgencia de su adopción) a su aplicación y que, a la vista
de éstas, no admiten sino una sola solución justa (o la necesidad existe y es realmente extraordinaria
y urgente o no existe con caracteres tales)», García de Enterría,, E. y Fernández, T.R.: Curso de
Derecho Administrativo, cit., p. 143.
11
García-Trevijano Garnica, E,: “En torno al Decreto-ley...”, cit., p. 113.
12
STC 182/1997, de 28 de octubre y 11/2002, de 17 de enero.
7
8
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
143
adoptando en su generalidad, una actitud cierta­mente permisiva al respecto y
acudiendo a criterios hermenéuticos muy amplios que han permitido valorar, en
cada caso concreto, si concurría o no el presupuesto constitucional habilitante 12.
Analizando la doctrina jurisprudencial que se ha producido hasta el momento, son varias las notas, a grandes rasgos que se pueden señalar:
1.° Es a los órganos de dirección del Estado a los que primariamente corresponde la apreciación de una situación de extraordinaria y ur­gente necesidad,
quedando sometidos a un juicio puramente político los supuestos en los cuáles
se considera necesario el establecimiento de una norma por vía de Decretoley13; sin perjuicio, de que se pueda producir un control jurídico constitucional
a posteriori en cuantas oca­siones la medida carezca de justificación alguna.
2.° El Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad que no
puede confundirse con un ejercicio arbitrario de la apreciación de dicha necesidad. La calificación realizada por el Ejecutivo ha de ser explícita y razonada,
mediando «una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en
el Decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una re­lación
directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar»14.
Ahora bien, como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional dicha
motivación no ha de ser exigida como «una necesidad absoluta que suponga
un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público entendido como normal ejercicio de los derechos funda­mentales y libertades públicas
y normal funcionamiento de los servicios públicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever,
requieren una ac­ción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes»15, siendo perfectamente lícita su utiliza­ción en
cuantas ocasiones la administración efectiva del país requiera una acción normativa inmediata o la coyuntura económica demande una solución rápida16.
Sobre la indeclinable premisa anterior, en este ámbito es donde se encuadran las prerrogativas de enjuiciamiento del Tribunal Constitucio­nal,
12
El Tribunal Constitucional ha abordado el asunto «desde una perspectiva inte­gradora que, en función
de la realidad cotidiana en la que operan los gobiernos con­temporáneos, confiere a la cláusula renovados
contenidos», Carmona Contreras, A. M. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real
Decreto-Ley: sobre los posibles excesos en la apreciación de la urgencia y de la delegación reglamentaria
en el RDL 5/2002», RL, núm. 4, 2003, p. 218.
13 Entre muchas, STC 29/1982, de 31 de mayo; 177/1990, de 15 de noviembre; 182/1997, de
28 de octubre o STC 11/2002, de 17 de enero.
14 STC 182/1997, de 28 de octubre.
15 STC 6/1983, de 4 de febrero. En el mismo sentido, STC 29/1986, de 20 de febrero; STC
60/1986, de 20 de mayo; STC 23/1993, de 21 de enero; 225/1993, de 8 de julio o STC 228/1993,
de 9 de julio.
16 STC 177/1990, de 15 de noviembre.
144
Ana Díaz de Mera Rodríguez
cuya misión de control presenta un doble cauce de actuación17: de un lado,
constatar la existencia de una situación de urgencia en sí misma considerada; de otro, verificar el forzoso nexo causal o relación de adecuación entre
la premura estimada por el autor de la norma y las medidas efectivamente
puestas en práctica para hacer frente, desde el punto de vista de la normativa
excepcional, una circunstancia necesita­da de un remedio caracterizado por
su emergencia y celeridad18.
Lo que, dicho en otros términos, supone que el órgano constitucional ha
de indagar la presencia de las circunstancias exigidas por el constituyente, y no
tanto la causa invocada legitimadora, en su caso, de la legislación de urgencia,
con inde­pendencia de si la motivación efectuada por el Gobierno resulta más
o menos convincente19.
De esta manera, viene obligado a garantizar que cuando se ejercita esta
facultad tenga lugar dentro de las concretas coordenadas facilita­das por la
Constitución, quedando facultado para «en supuestos de uso abusivo o
arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos ha­gan de una
situación determinada»20 y declarar la inconstitucionali­dad de no concurrir
el presupuesto habilitante e invadir las prerrogativas reservadas al poder
legislativo21.
Hasta aquí un razonamiento alambicado en teoría impecable; en la práctica,
sin embargo, «dejar en manos del Gobierno la apreciación discrecional de la concurrencia del presupuesto, reservando exclusivamente —y en último extremo—
el control de esa apreciación al Tribunal Constitucional cuando sea claramente
«abusiva o arbitraria», supone afirmar que tal requisito entra en el ámbito de lo
estrictamente político, de oportunidad y, en consecuencia, en la esfera cuya fiscalización le está vedada». Tal es así que, al final, la motivación muchas veces se
efectúa acudiendo a fórmulas rituarias y en otras, incluso, ni siquiera se hace la
más mínima alusión a la necesidad y a la urgencia,22si bien la sucesión de decretos-leyes aprobados en plana crisis recogen en sus exposiciones de motivos diversas razones que supuestamente avalan la extraordinaria y urgente necesidad23.
Más aún, habiendo sostenido la exigencia de proporcionalidad («conexión
de sentido» 24 entre las medidas contenidas en los Decretos-leyes y la situación
17 Siguiendo en la exposición la STC 11/2002, de 17 de enero.
18 A tal efecto, el TC se limita a realizar un análisis en términos de proporciona­lidad, orientado a
la verificación de la existencia de una efectiva relación teleológica en­tre la circunstancia de urgente
necesidad definida por el Gobierno (fin) y las normas contenidas en el Real Decreto-ley para su
superación (medio)», Carmona Contreras, A.M. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel
del Real Decreto-Ley...», cit., p. 220.
19 STC 60/1986, de 20 de mayo.
20 STC 29/1982, de 31 de mayo.
21 STC 11/2002, de 17 de enero.
22 Aunque los ejemplos tienen ya tiempo vid. Salas Hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría
y en la práctica constitucional», cit., p. 275. (Análisis ejemplificativo de varios Decretos-Leyes y su falta
de motivación en notas 40 y 41, p. 277).
23 A estos efectos baste leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo.
24 Parafraseando al Tribunal Constitucional, Astarloa Huarte-Mendicoa, en «Teoría y práctica del
Decreto-Ley en el ordenamiento español», cit., p. 119.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
145
de extraordinaria y urgente necesidad invocada, cuando se relaja o relativiza
este último parámetro, poco menos que se da carta blanca para adoptar cualesquiera sin posible control técnico, político o de oportunidad. El único exceso
a corregir vendrá dado por la absolu­ta falta de conexión, la pura arbitrariedad
bajo la forma de exceso de poder legislativo25.
3.° Constituyen indicios jurídicamente controlables sobre la concu­rrencia
o no del presupuesto habilitante tanto los elementos capaces de impulsar al
Gobierno a dictar el Decreto-ley, a extraer de la propia Exposición de Motivos, el debate parlamentario de convalidación o el expediente de elaboración26,
como las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales perseguidos
con la promulgación del texto legal27; en fin, y por supuesto, considerando
los intervalos temporales existentes en la aprobación, publicación, entrada en
vigor y efectos de la norma28, no en vano las medidas que contenga han de
ser, por su propia naturaleza, de inmediata ejecución, pues de lo contrario no
justificarían su aprobación al decaer las razones que impiden la tramitación de
un proyecto de ley. La valoración conjunta de todos estos factores permiten al
intérprete contrastar con mayor fiabilidad si concurre la pretendida necesidad
extraordinaria y urgente.
4.° El espacio de apreciación en manos del Gobierno en cuanto hace a la
concurrencia del presupuesto habilitante (respecto del conjunto normativo o
sólo en cuanto hace a alguno de sus preceptos, lo cual es especialmente interesante, dado el carácter habitualmente heterogéneo de su contenido)29, junto
con la posterior convalidación realizada por el Congreso, vienen a conformar
una especie de presunción iuris tantum en favor de la constitucionalidad del
Decreto-ley promulgado, provocando de facto una alteración en la carga de la
prueba, al no ser el Gobierno quien ha de acreditar las circunstancias excepcionales, sino que sobre los impugnantes recaerá el onus de argüir motivos y
razones capaces de convencer al Tribunal sobre la actuación abusiva y arbitra­ria
del poder ejecutivo en el caso concreto30.
En este contexto la «extraordinaria» necesidad de la medida presenta una
doble dimensión: su lejanía de las previsiones normales y su gravedad, capaz
de hacer improcedente —incluso temerario— no afrontar la circunstancia con
carácter inmediato, ofreciendo una solución rápida y eficaz a una situación
25 Santolaya Machetti, P.: El régimen constitucional de los Decretos-Leyes, cit., p. 134.
26 STC 29/1982, de 31 de mayo y 182/1997, de 28 de octubre.
27 STC 6/1983, de 4 de febrero.
28 STC 23/1993, de 21 de enero.
29 García Trevijano Garnica, E. “En torno al Decreto-ley”, cit. p.115.
30 Salas Hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitucional», cit., p.
326. «Todo ello requerirá una ajustada y completa argumentación de quienes eventualmente impugnen la constitucionalidad de un determinado Decreto-ley, sin que baste una mera invocación de sus
vicios para que el Tribunal acepte como probadas la falta de urgencia del asunto o la de adecuación
de las decisiones adopta­das», Astarloa Huarte-Mendicoa, en.: «Teoría y práctica del Decreto—Ley
en el or­denamiento español», cit., p. 120.
146
Ana Díaz de Mera Rodríguez
coyuntural de muy difícil predicción en circuns­tancias ordinarias; la urgencia,
por su parte, «evoca estados de perentoriedad31, constituyendo “elemento central de la fórmula constitucional....la premura temporal en la adopción de la
medida”.32
III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007,
DE 28 DE MARZO
Merece la pena detenernos en la sentencia anteriormente referida, aunque
compartamos con Sanz Pérez que esta pueda ser una línea jurisprudencial que
probablemente constituya una excepción en la constante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre los decretos- leyes, si bien y habida cuenta de la
rica problemática que el uso continuado de esta figura entraña y está suscitando actualmente quizás convenga analizar algunas cuestiones que se destacan en
la citada sentencia y que rompe con aquella permisividad en la valoración de
cuándo puede el Gobierno aprobar un Decreto-ley.
La jurisprudencia anterior había sido discutible pero muy clara. Así, el
Tribunal Constitucional partía del importante peso que hay que conceder
“al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección
del Estado”, en la apreciación de la urgente y extraordinaria necesidad,33
si bien, tras reconocer ese margen de apreciación seguidamente reconocía que” la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y
la existencia del presupuesto habilitante” conduce a que el concepto de
extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no
se concrete en una “cláusula o expresión vacía de significado”. Lo esencial
de esta tesis es que la potestad del Gobierno estaba controlada, de tal forma
que el control se ha ejercido, siempre por el Congreso de los Diputados y en
algunos casos por el Tribunal Constitucional, sin que hasta la citada sentencia
se hubiese llegado a anular un Decreto-ley.
Lo novedoso de este fallo es que es el primero en el que se declara la inconstitucionalidad del Decreto-ley recurrido, y lo es por vulnerar las exigencias
limitativas del artículo 86 de la Constitución, declarando el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo,
de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo
y mejora de la ocupabilidad.34
31 Valdés Dal-Re F.: « Reforma de protección por desempleo, concertación social y legislación
de urgencia”, RL núms.. 15-16, 2002.
32 Carmona Contreras, A. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real DecretoLey...», cit., p. 219.
33 STC 189/2005, de 7 de julio (F. 3); STC 329/2005, de 15 de diciembre f.5; STC
182/1997 de 28 de octubre; STC 11/2002, de 17 de enero, y STC137/2003, de 3 de julio.
34 La aprobación de este Decreto-ley fue objeto de una enorme tensión con la convocatoria y la
celebración de una huelga general en España. Su contenido afectaba de lleno a las leyes más relevantes del ámbito socio-laboral. Así, modificaba la Ley General de la Seguridad Social, (Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de, en catorce preceptos. Alteraba, sobre todo en el régimen del despido,
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
147
Como consecuencia de la tramitación del Decreto-ley como proyecto de
ley, se aprobó la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad,
que afectaba a las mismas normas que el Decreto-ley, aunque con un contenido más limitado y ya pactado en una buena parte de su contenido con las
fuerzas sindicales. Como es habitual en las leyes aprobadas tras la tramitación
de un Decreto-ley, la Ley 45/2002 dispuso la derogación del Decreto-ley, en
virtud de la “disposición derogatoria única. e”.
A pesar de la derogación posterior del Decreto-ley, el Tribunal Constitucional conoce de dos recursos de inconstitucionalidad acumulados contra él, que
están en “íntima conexión objetiva” según señala el fundamento jurídico 1 de
la Sentencia.
El primer recurso de inconstitucionalidad es presentado por la Junta de
Andalucía en el que se alega la ausencia del presupuesto “extraordinaria y urgente necesidad” habilitante del Decreto-ley. Niega el recurrente que exista
una “necesidad” “extraordinaria” y “urgente”, tal y como es requerida por el
artículo 86 CE. No es “extraordinaria” la necesidad de este Decreto-ley, que no
puede ampararse en la genérica frase del preámbulo de no “desaprovechar las
nuevas oportunidades”, máxime si se tiene en cuenta que nuestro país soporta
una elevada tasa de paro desde hace muchos años, toda vez que se añade que
lo “urgente” no es lo mismo que “inmediato”, que sería lo único alegado en el
Preámbulo. Desde este planteamiento, y desde el principio de que los derechos
se ejercen conforme a las exigencias de la buena fe y el principio de seguridad
jurídica, concluye el recurrente, que una cosa es motivar la “necesidad” que
lleva a la aprobación de la norma y otra distinta, en cuanto constituye un
plus sobre lo anterior, motivar el alcance “extraordinario” y “urgente” de dicha
necesidad. A su juicio, la Exposición de Motivos de la norma impugnada, no
realiza nada de eso.
Pero además de este motivo, general y que (puede adelantarse) es el asumido por el fallo comentado, el recurso de la Junta de Andalucía impugna el
la Ley del Estatuto de Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Cambió la
protección por desempleo de los trabajadores sociales agrarios, dispuesto en el Real Decreto 5/1997,
de 10 de enero, modificaba la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Y, modifica la Ley de procedimiento laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). Finalmente, introduce varias modificaciones en el programa de renta
activa de inserción, en concreto en la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma
del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, la Ley 24/2001, de
27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el Real Decreto 1043/1985,
de 19 de junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, la Ley 12/2001, de 9 de julio y la Ley 40/1998, del Impuesto de la Renta
de las personas físicas. El Decreto-ley fue convalidado con el voto favorable de 169 Diputados, 129
en contra y 16 abstenciones, acordándose, así mismo, su tramitación como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia. Por otra parte, fueron varios los estudios que aparecieron sobre la materia, como el de A. V. Sempere Navarro, L. C. Saavedra, “Estudio crítico del Real Decreto-ley 5/2002,
de 24 de mayo”, en Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos
prácticos: recursos humanos, núm. 232, 2002, pp. 3 a 46. Además, fue objeto de un intenso debate
en diversos foros periodísticos, mediáticos y de internet.
148
Ana Díaz de Mera Rodríguez
Decreto-ley por otros dos motivos que afectaban a su contenido material. Así,
se impugna la modificación que efectúa del artículo 56.1 y 2 del Estatuto de
los Trabajadores que introducía una regulación del despido improcedente y los
salarios de tramitación, por vulnerar, a juicio de los recurrentes, los artículos 9,
14, 40, 41 y 53 CE. Y, como segundo motivo de impugnación, se centra en el
artículo segundo, apartado uno del Decreto-ley, que modifica el artículo 33.1
ET, también sobre salarios de tramitación, por vulnerar en este caso el artículo
86 CE, basándose, en este supuesto que el Decreto-ley ni facilitaría las oportunidades de empleo ni tampoco vendría a mejorar el mercado de trabajo, y no
cumpliría por ello la exigencia de extraordinaria y urgente necesidad.
El segundo de los recursos de inconstitucionalidad es interpuesto por más
de cincuenta Diputados de los Grupos parlamentarios de Izquierda unida y
mixto.
De igual modo que el anterior, impugna el Decreto-ley por inexistencia del
presupuesto de hecho habilitante exigido por el artículo 86.1 CE, planteándose desde tres diferentes argumentos. En primer lugar, porque los objetivos que
la Exposición de Motivos de la norma dice perseguir no pueden conectarse con
lo que la demanda denomina genéricas “razones de justicia social”, ni calificarse como urgentes en el sentido del artículo 86.1 CE.
No es “urgente”, se alega, lo que debe ser (de acuerdo con lo dispuesto con
los arts. 35.1, 40 y 41 CE), una acción permanente, constante y sostenida del
Gobierno en materia de empleo y protección por desempleo. Este argumento implicaría la inconstitucionalidad de este Decreto-ley. En segundo lugar,
tampoco son “urgentes” las medidas contenidas en la norma impugnada, al
ser notorio que las elevadas tasas de desempleo en España revisten naturaleza
estructural, habiendo, no obstante, en opinión del propio Gobierno, descendido en los últimos años. Y, en tercer lugar, no podrían calificarse “urgentes”
las medidas del Decreto-ley, pues lejos de modificar de modo instantáneo la
situación jurídica existente, quedan condicionadas en su eficacia a desarrollos
reglamentarios posteriores los siguientes artículos: (artículo primero, apartados dos y seis; disposición adicional cuarta y disposición transitoria séptima,
apartado 6; artículo primero, apartado ocho), contiene meras deslegalizaciones
en sentido estricto (art. cuarto, apartado 3, en relación con el art. 10.3 LGSS)
y, sostienen los recurrentes, contienen además regulaciones impropias de un
Decreto-ley, la disposición transitoria cuarta, apartado 2 y disposición transitoria quinta, apartado 8.
En definitiva, no se cumpliría a juicio de los recurrentes los requisitos del
artículo 86 CE, pues una situación general de paro no puede calificarse como
acontecimiento extraordinario, pues además no es una materia que carezca de
regulación legal. En definitiva, no estaría incluido este Decreto-ley dentro de
lo que la STC 23/1993, de 21 de enero denominó “coyunturas económicas
problemáticas”.
Sin detenernos exhaustivamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia conviene analizar al menos brevemente la cuestión relativa a la posible
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
149
pérdida de objeto de los recursos para centrarnos después en la valoración de
la extraordinaria y urgente necesidad.
Si es verdad que el asunto podría haberse simplificado teniendo en cuenta
que la Ley 45/2002 deroga el Real Decreto-ley 5/2002, toda vez que la Ley
45/2002 modifica sustancialmente el contenido del Decreto-ley y, sobre todo,
algunos de los aspectos impugnados cambian sustancialmente con la nueva
Ley 45/2002, y es también doctrina muy consolidada del Tribunal Constitucional que la regla general en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad
es que la derogación extingue su objeto.35
Sin embargo, aunque excluye “toda aplicación posterior de la disposición
legal controvertida, privándola así del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar útil y conveniente su enjuiciamiento, aun cuando haya sido
derogada (STC 160/1987, F. 6; 385/1993, F. 2)”36.
Ahora bien, el motivo de inconstitucionalidad general y que impugna el
Decreto-ley por vulnerar el artículo 86 CE es salvado por el Tribunal Constitucional acudiendo a otra jurisprudencia también consolidada. De forma tímida y
casi imperceptible se acude a la garantía que ofrece el principio de procedimiento para diferenciar la vía del artículo 86.1 CE y la del artículo 86.3 CE. Idea a
la que igualmente se han referido otras sentencias como la STC 155/2005, de
9 de junio, STC 111/1983, de 2 de diciembre, F. 3; STC 182/1997, de 28 de
octubre, F. 1), señalando que el control del Decreto-ley no está impedido por la
novación operada por la Ley dispuesta por el artículo 86.3. En efecto, el interés
constitucional “de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del
artículo 86.1 no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley
hacia el cauce del artículo 86.3”, ya que si bien “pudiera... pensarse que una
eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el
Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida... al Decretoley,... esto no es así, pues... velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir
Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse
por la utilización del procedimiento del artículo 86.3”.
Y es que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del Decreto-ley por el Congreso de los Diputados no
pueden corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insub 35 Así, ha dicho el propio Tribunal (vid. entre otras SSTC 160/1987, F. 6; 150/1990, F. 8;
385/1993, F. 2) que carece de sentido, tratándose de un recurso de inconstitucionalidad, “pronunciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento... de modo
total, sin ultraactividad”.
36 La consecuencia de lo indicado es muy importante, pues concluye el Tribunal Constitucional
determinando la pérdida de objeto de una parte de los dos recursos y lo hace, casi de pasada, en
el fundamento jurídico 4, cuando señala que “En consecuencia, nuestro análisis deberá ceñirse a
determinar la licitud o ilicitud constitucional del uso del Real Decreto-ley en este caso por parte
del Gobierno, sin extenderse a los demás motivos de inconstitucionalidad material alegados por los
recurrentes, pues éstos se dirigen a preceptos que, no sólo perdieron formalmente vigencia tras la
entrada en vigor de la Ley 45/2002, sino que fueron profundamente modificados por la citada Ley
suprimiéndose, en particular, aquellos aspectos de los mismos respecto de los que se planteaban,
precisamente, los reproches de inconstitucionalidad”.
150
Ana Díaz de Mera Rodríguez
sanable. En caso de ejercicio extra (o contra) constitutionem por el Gobierno
de la potestad del artículo 86 CE, la aprobación de la Ley no opera ninguna
sanación posterior, pues el vicio del Decreto-ley sólo podrá subsanarse mediante una declaración de inconstitucionalidad.
Acertadamente manifiesta el Tribunal Constitucional que lo contrario no
sería eficaz, pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos
en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión
en Ley, esto es, en un tiempo en el que “este Tribunal nunca podrá materialmente pronunciarse” (STC 155/2005, de 9 de junio, F. 2).
En efecto, si el contenido normativo no se acomoda a lo dispuesto por la
Constitución (como en este caso, podría suceder en relación con los artículos
9.3, 14, 25.1, y art. 41 CE), nada tiene que ver con que se aprobara mediante
una Ley aprobada por las Cortes Generales o por una Norma con rango de
Ley aprobada por el Gobierno. Y es que los límites constitucionales los tiene tanto el legislador ordinario, como el legislador extraordinario. Por ello el
fundamento jurídico 12 de esta Sentencia señala que “no cabe sino estimar los
recursos de inconstitucionalidad acumulados, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de recurso, y declarar inconstitucional y nulo el Real
Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo”. Por tanto, los restantes motivos permanecían vivos (por inconstitucionalidad material) para su enjuiciamiento, en
caso de que no hubiese prosperado el primero.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones el
control jurídico de la extraordinaria y urgente necesidad, debe efectuarlo el
Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta varios aspectos, así el estudio del
“Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación,
y en el propio expediente de elaboración de la misma”37. En efecto, el fundamento jurídico 7 estudia sobre todo el Preámbulo de la norma, para averiguar
la procedencia de la extraordinaria y urgente necesidad alegada, destacando en
el mismo que, “según se desprende de los párrafos trascritos, la extraordinaria
y urgente necesidad requerida por el artículo 86.1 CE para la adopción por el
Gobierno de Decretos-leyes vendría, en el caso analizado, determinada por las
siguientes consideraciones.
En primer lugar, la cambiante situación de la economía internacional y
la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada, que fundamentarían la urgencia en la adopción de las medidas contempladas en la norma. Junto a ello, el carácter extraordinario de esta urgente necesidad vendría
fundamentado en la necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades
de empleo; el propósito de evitar comportamientos que impidan o dificulten
alcanzar los objetivos previstos en la norma; y el objetivo de justicia social de
facilitar el acceso a la protección por desempleo de colectivos hasta entonces
desprotegidos. Todo ello en el marco de un objetivo básico dirigido a favorecer
la reinserción de los desempleados en el mercado de trabajo, mejorando su
37
Vid, por todas, STC 29/1982, de 31 de mayo.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
151
funcionamiento y la conexión entre políticas pasivas de protección y políticas
activas de empleo”.
Pues bien, a partir del fundamento 8 rechaza el Tribunal que cada una de
estos argumentos pueda servir de sostén para la aprobación de un Decreto-ley,
pues ninguno de ellos sería de “extraordinaria y urgente necesidad”. Argumentos en lo que conviene reflexionar siguiendo a Sanz Pérez de forma separada:
1) El Preámbulo se basa en lo que denomina “razones de justicia social”,
al aludir a la conveniencia de que el acceso a la protección de colectivos hasta ahora desprotegidos se realice de manera inmediata. En relación con ello
el Tribunal no duda en señalar que el hecho de que “una medida legislativa
determine la ampliación de la cobertura del sistema de protección social incluyendo en su ámbito de aplicación a sujetos hasta entonces desprotegidos no
es, por sí misma, razón que justifique el recurso a la legislación de urgencia,
si no se acredita que la inmediata entrada en vigor de la medida constituye, a
su vez, una necesidad extraordinaria y urgente. Lo contrario supondría excluir
per se del procedimiento legislativo ordinario toda aquella medida de mejora
del sistema de protección social susceptible de beneficiar a un determinado
colectivo, y más aún, con carácter general, toda aquella decisión que comporte
un beneficio para sus destinatarios, lo que obviamente no se corresponde con
nuestro modelo constitucional”.
En resumen, el Tribunal Constitucional no encuentra ni una sola palabra
en el Preámbulo de la norma que indique que la incorporación de un colectivo
determinado (los trabajadores eventuales agrarios) al ámbito de la protección
contributiva por desempleo, trate de dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o constituya una necesidad urgente. Por este motivo desestima
la validez de esta causa alegada en el Decreto-ley.
2) En cuanto a la necesidad de “evitar comportamientos que impidan o
dificulten alcanzar los objetivos” previstos en el Decreto-ley, se trata de un argumento desestimado por el Tribunal Constitucional, pues “no es fácil encontrar en el Real Decreto-ley analizado una modificación del régimen jurídico
vigente susceptible de generar este efecto indeseado de anticipación por parte
de sus destinatarios, capaz de poner en cuestión la efectividad de la medida
y no susceptible de corrección mediante otros mecanismos. Por lo pronto, el
Preámbulo de la norma no facilita información alguna sobre cuál pueda ser
el colectivo de afectados cuya conducta podría poner en peligro los objetivos
de la reforma”. De una forma adecuada, no ve el Tribunal que el Gobierno
haya utilizado el procedimiento apropiado para configurar los requisitos de
acceso al subsidio desde su entrada en vigor. De hecho, reconoce en el último
párrafo del fundamento 9 que el procedimiento “utilizado no perseguía sino la
inmediatividad de la medida en lo relativo a la “congelación” del colectivo de
beneficiarios del subsidio agrario”. Pero el simple deseo de inmediatividad no
constituye en sí mismo una razón en términos de justificación constitucional,
ni, a juicio del Tribunal Constitucional, supone una causa de extraordinaria
152
Ana Díaz de Mera Rodríguez
y urgente necesidad, pues, a este respecto, “ninguna consideración específica
podemos hallar ni en el Preámbulo del Real Decreto-ley ni en el debate parlamentario de su convalidación”.
3) Por último el Decreto-ley alude a las características de la situación económica y social sobre la que la norma pretende actuar, a cuyos efectos, acude
al debate en el Pleno del Congreso de los Diputados durante la sesión de convalidación del Decreto-ley.
Desde este punto, el Tribunal Constitucional abandona los criterios más
jurídicos que estaba utilizando en su argumentación hasta ese momento, —lo
que a todas luces resulta cuestionable—, para criticar el uso del Decreto-ley
en este caso, y que impedirá su eventual uso en el futuro para acciones económicas estructurales y no coyunturales. En efecto, el Tribunal Constitucional
advierte que este Decreto-ley más que para una urgencia en orden a solucionar
un problema nuevo o irremplazable se aprueba debido “a una exigencia de
mejor adaptación de la regulación existente a la evolución de dichas circunstancias, especialmente desde la perspectiva, coherente con la finalidad de la
“estrategia europea de empleo”, de superar la concepción tradicional de las
prestaciones económicas como único mecanismo de protección contra el desempleo fomentando aquellas políticas que favorezcan la reinserción laboral del
desempleado como mejor instrumento de protección”. De hecho la necesidad
de adaptación del mercado laboral “no es coyuntural, sino estructural, y salvo
en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los
estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder
legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en bloque del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación
laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes”.
Sea como fuere, efectúa varios reproches al Gobierno en cuanto al uso que
realizó del Decreto-ley, pues afirma el Tribunal Constitucional que “se inserta,
así, en un marco previo de diálogo social y en el contexto de una medida de
conflicto anunciada”. Seguidamente argumenta en torno a la importancia del
diálogo social, para concluir con alguna declaración un tanto discutible, pues
señala que “no puede aceptarse que la necesaria participación de los agentes
sociales en el procedimiento legislativo —en lo que, en ocasiones se ha denominado “legislación pre-negociada— implique enervar el ejercicio regular por
las Cortes Generales de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE)”. Desde
luego, no se conoce qué se entiende por legislación pre-negociada, ni las consecuencias que tendría esta categoría para el ejercicio de la potestad legislativa,
pero sería muy difícil entender que el Tribunal Constitucional reconozca tan
grande límite a los representantes de la soberanía nacional y a las Cortes Generales. En cualquier caso, cierra este fundamento señalando el Tribunal Constitucional que “las consecuencias que en el procedimiento legislativo hayan de
extraerse de los resultados obtenidos en el diálogo social previo y del acuerdo o
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
153
de la falta de acuerdo con las organizaciones empresariales y sindicales participantes en el mismo habrán de valorarse y, en su caso, articularse debidamente
por los titulares de la potestad legislativa, pero no pueden quedar predeterminadas o condicionadas, en lo que constituiría una flagrante vulneración del procedimiento legislativo parlamentario, mediante decisiones adoptadas al amparo
de la potestad reconocida al Gobierno para dictar disposiciones legislativas de
urgencia, cuando no concurra el presupuesto habilitante de éstas”.
En conclusión, parece que el Decreto-ley en materia económica, va a quedar reservado sólo a medidas coyunturales o que sean de graves, imprevisibles o
de relevancia. Pero, como advierte Sanz Pérez38 observando la nueva situación,
se cae en la cuenta de que tratando de resolver un problema (extraordinaria
y urgente necesidad), se ha creado otro igual (cómo interpretar qué son medidas graves, imprevisibles o relevantes). Quién debe decidir la procedencia
de estas medidas debería ser el Gobierno, pero con el control (se supone) del
propio Tribunal, sobre todo si sigue vigente lo ya señalado en aquella Sentencia 60/1986, que atribuyera al propio Tribunal Constitucional el control del
presupuesto de hecho habilitante.
La lectura de la Sentencia comentada es aconsejable. Y lo es porque, desde el
presupuesto inicial de respeto pleno a una línea jurisprudencial muy consolidada, es muy llamativo que llegue, incluso, a conclusiones contrarias a la posición
más tradicional de la que parte. En este sentido, hubiese sido imaginable un fallo
con un sentido diverso e incluso contrario, al contenido finalmente en la STC
68/2007. El Tribunal Constitucional, tras señalar siempre que la “extraordinaria
y urgente necesidad no es una cláusula vacía de contenido”, por donde el Gobierno no se “mueve” libremente sin restricción alguna, ha constatado siempre
un “límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes”. Sin embargo, lo que
había hecho el Tribunal siempre, tras determinar que el Gobierno tiene límites,
era que no los había traspasado. Lo único que el Tribunal Constitucional había
dejado claro era que “es función propia de este Tribunal el aseguramiento de estos
límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra,
los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución, de forma
que, el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario,
rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada” y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por
inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas
a las Cortes Generales por la Constitución39. Pero esta declaración nunca había
llegado, hasta esta Sentencia.
Y es que el Tribunal Constitucional había admitido la categoría del Decreto-ley como norma suficiente, a los efectos de lo que la STC 23/1993, de 21 de
enero había denominado “coyunturas económicas problemáticas”,entendidas
38 Un estudio detallado de esta sentencia puede verse en Sanz Pérez Ángel en “De cómo puede
apreciar el Tribunal Constitucional la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-leyes. Westlaw.es. Thomson Aranzadi.
39 STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de, F. 3.
154
Ana Díaz de Mera Rodríguez
como “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones
difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más
breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia
para la tramitación parlamentaria de las Leyes”40. Pero esta jurisprudencia lo
que había hecho era precisamente lo contrario de la sentencia ahora comentada; es decir, admitir el Decreto-ley como norma para incidir en materias,
tales como el sistema tributario, en el régimen de concesión de autorizaciones
o en la Hacienda local. Pero las coyunturas económicas favorables no han sido
título suficiente en esta ocasión.
Merece la pena habernos detenido en esta sentencia si tiene en cuenta el
rechazo que en nuestros días están generando algunos Reales Decretos leyes41
y que obligarán al Tribunal Constitucional a pronunciarse, de nuevo, sobre el
presupuesto de hecho habilitante, en torno a la “extraordinaria y urgente necesidad”, recordando a estos efectos la profusa doctrina jurisprudencial, en la que
la presente sentencia comentada puede constituir o bien un precedente aislado
o utilizando sus mejores argumentos abrir una nueva línea jurisprudencial.
IV. GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO:
ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES
DECRETOS- LEYES 8/2010, 13/2010 y 14/2010
La situación de crisis económica que nos ha tocado vivir parece que necesita
medidas excepcionales de forma continua y sin límite. Esta aguda necesidad ha
encontrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto, el Decretoley se presenta como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto
sustrato de la crisis— lo puede todo.
El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo, como hemos tenido
oportunidad de analizar, una doctrina matizada sobre la admisibilidad del Decreto-ley, indicando que el concepto de «urgencia», en tanto elemento habilitante del presupuesto de hecho, es revisable, exige justificación y forma parte
de un contenido no libremente disponible para los Gobiernos que utilizan esta
técnica legislativa.
Los ejemplos recientes de utilización del Decreto-ley para asumir la urgencia de las exigencias económicas no son sencillos. Baste mencionar el Decretoley de «moderación salarial» en el que la urgencia se produce y se justifica cinco
meses después de que el Gobierno firmara un Acuerdo con los sindicatos en
40 STC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; STC 137/2003, de 3
de julio, F. 3; STC 185/2005, de 7 de julio y STC 329/2005, de 15 de diciembre.
41 En concreto el Real Decreto-ley 8/2010, que estudiaremos in extenso en relación con la posible
afectación de importantes derechos fundamentales como la negociación colectiva, el Real Decretoley 13/2010 en relación con la problemática surgida en torno al abuso del Decreto-ley para regular
las condiciones laborales de un determinado sector así como la modificación del régimen de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y, finalmente el Real Decreto-ley 14/2010 en relación
con la reducción de las primas fotovoltaicas.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
155
un sentido radicalmente distinto. La urgencia se justifica en una falta de previsión o en un cambio de criterio y lo mismo ocurre con la reforma laboral en
relación con la cual la urgencia deriva de una coyuntura abstracta que permite
la negociación dilatada en el tiempo durante dos años con los agentes sociales
hasta la asunción por el Gobierno de la función que primigeniamente corresponde a las Cortes Generales a través de la figura que analizamos.
Sucede así, que el Decreto-ley como norma urgente que es, aparece en el
ordenamiento jurídico, en muchos casos, como veremos, de forma inacabada,
generando una cadena de corrección de errores, y disfuncionalidades con las
normas reformadas parcialmente, falta de visión de conjunto y, en general, desajustes. Los últimos ejemplos han abierto debates inéditos como la capacidad
de ordenar la corrección de errores, los acuerdos de corrección, el alcance de
los mismos, toda vez que la aplicación y la inserción en los bloques normativos
respectivos de las normas precipitadamente reformadas acaban conformando
un panorama complejo para los operadores jurídicos que, probablemente, no
es nueva en el panorama del derecho, pero que, en situaciones de crisis tan
agudas como las que vivimos, amén de la incertidumbre y desconfianza que
generan provocan un gran desconcierto y rechazo.
Si a lo anterior unimos la técnica de las leyes horizontales, las reformas
ómnibus, las reformas sucesivas y simultáneas (vid. la contratación pública), podemos completar un panorama que, al menos, exige ponderación y
reflexión, toda vez que desde el punto de vista siquiera de técnica legislativa
o procedimental, la urgencia como método no es una herramienta adecuada,
únicamente al servicio del logro de acuerdos asamblearios42, víctima en todo
caso de la precipitación.
4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley
8/2010, de 20 de mayo
La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010 no deja lugar a
dudas; la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos
adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa
de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hacen necesario
adoptar las medidas con la finalidad de acelerar la senda de la consolidación fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el
cumplimiento de las perspectivas de reducción de déficit. El último párrafo
42 Esta es la opinión de Pedrieri que recoge Santaloya Machetti en “El régimen constitucional
de los Decretos-leyes”, pp. 24 y 25, cuando comparando los ordenamientos italianos y español
mantiene que el uso continuado de esta figura convierte este instrumento que supone el máximo
poder gubernamental en “una maquinaria para lograr acuerdos asamblearios”. El Gobierno recurre
al Decreto-ley para paliar su propia debilidad parlamentaria, como mecanismo que le permite una
amplia negociación con la oposición, partiendo de que el texto está ya produciendo efectos, y, lo
haría con mucha menor frecuencia si estuviese en una posición en la que contase con una mayoría
parlamentaria fiel. No es, por tanto, un instrumento de gobiernos fuertes, sino más bien de gobiernos débiles.
156
Ana Díaz de Mera Rodríguez
del punto I de la Exposición de Motivos, todavía va más allá al señalar que,
aún cuando los ciudadanos no vayan a ser afectados en sus derechos de forma inmediata por la adopción de alguna de estas medidas, es evidente que
la aprobación de todas ellas va a producir unos efectos económicos desde
esta fecha, directamente orientados a remediar la situación de extraordinaria
y urgente necesidad a la que el Real Decreto-ley responde, pues la rapidez,
seguridad y determinación en esta actuación, forma parte del compromiso
asumido por los países integrantes de la zona euro para reforzar la confianza en
la moneda única y en la estabilidad de la eurozona.
Sin duda, estamos ante la primera ocasión en que en nuestro país se aduce
como justificación de una norma jurídica, la confianza, tanto en los mercados
como en la moneda única e, incluso, la estabilidad monetaria a nivel europeo.
Justificaciones todas ellas que pueden amparar de forma continuada o sine die,
en tanto no se atisbe la salida de la crisis el recurso frecuente al Decreto-ley.
No vamos a entrar en consideraciones político-económicas relativas a la
idoneidad de las distintas medidas y su «imperiosa» urgencia. Únicamente analizaremos algunas cuestiones —dejando, sin embargo, señaladas otras muchas
por la obligada mesura en cuanto a la extensión del este artículo— como las
referentes a las medidas que inciden en las prestaciones del sistema de Seguridad Social español; esto es, la congelación de las pensiones públicas para el año
2011, o la reducción de las retribuciones de los empleados públicos teniendo
en cuenta que el Decreto-ley 8/2010 prevé importantes recortes en las prestaciones de Seguridad Social, en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia o, en el gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud,
sin perjuicio de otras medidas como la supresión del denominado cheque-bebé
aprobado a través de la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, y la supresión del
régimen transitorio de la jubilación parcial previsto en la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social
En lo que se refiere a las retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas la nómina de los funcionarios públicos sufre la primera
reducción de la democracia, tanto en las retribuciones básicas como en las
complementarias. No obstante, con la finalidad de minimizar sus efectos sobre
los salarios más bajos, las medidas de reducción se aplican con criterios de
progresividad para el personal funcionario. Tal hecho resulta ciertamente novedoso, ya que la crisis provoca una «solidaridad» en la reducción, pese a que la
progresividad ya se encuentra implícita en los tramos del IRPF aplicables a los
funcionarios con retribuciones más altas. «A sensu contrario» suponemos, no
sin cierta ingenuidad, que los incrementos salariales consecuencia de la variación del IPC que en un futuro puedan producirse, también llevarán implícito
tal criterio de progresividad. En este tema no es posible obviar el Acuerdo
suscrito entre el Gobierno y los Sindicatos para la función pública en el marco
del diálogo social 2010-2012, que establecía una subida salarial en el presente
año del 0,3 por ciento del conjunto de la masa salarial de los funcionarios y
una cláusula de revisión salarial que tenía como objetivo el mantenimiento del
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
157
poder adquisitivo del personal al servicio de las Administraciones Públicas en
el período de vigencia del Acuerdo43.
En efecto, uno de los aspectos más controvertidos que ha suscitado el Real Decreto-ley mencionado ha sido la reducción del conjunto de las retribuciones del
sector público en un 5 %, en términos anuales respecto a las vigentes a 31 de mayo
de 2010, teniendo en cuenta que ya en el año 200944 —en plena situación de crisis
económica— se llegaría a un Acuerdo entre Gobierno-sindicatos para la función
pública, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 38 de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, mediante el que se pactó un incremento de la masa salarial de los empleados públicos del 0,3% para el año 201045.
En el mismo sentido la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos
generales del Estado para el año 2010 establecería que las retribuciones del
personal al servicio del sector público no podrían experimentar un incremento superior al 0,3% con respecto a las del año 2009, en concordancia con lo
pactado en el Acuerdo de 26 de septiembre de 2009, reiterándose el mismo
mandato en el art. 25 de la propia LGPE para el año 2010.
Ambos preceptos fueron modificados sustancialmente por el artículo 1 del Real
Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo —convalidado por el Congreso de los Diputados el 27 de mayo de 2010—, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para
la reducción del déficit público, determinándose que, con efectos de 1 de junio de
2010, el conjunto de las retribuciones del sector público experimentará una reducción del 5%, en términos anuales, respecto a las vigentes a 31 de mayo de 201046
43 Resolución de 22 de octubre de 2009 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por
la que se publica el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo
social 2010-2012 (BOE de 26 de octubre de 2009).
44 En concreto, el 26 de octubre de 2009 se publicó en el BOE el Acuerdo Gobierno Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012.
45 Sobre la negociación del incremento global de las retribuciones del personal al servicio de
las Administraciones Públicas ver, por todos, Roqueta Buj, R., «Límites en los incrementos de
las retribuciones en el sector público: ley estatal de presupuestos, leyes autonómicas y acuerdos
colectivos», en AA.VV., Derecho vivo del Trabajo y Constitución, La Ley, Madrid, 2004, pp.
105 y ss.; «La negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos (a
propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)», Justicia Laboral, N.º 6, 2001, pp. 39 y ss.; «Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002
sobre la negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos», Justicia
Laboral, n.° 13, 2003, pp. 13 y ss.; y El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico
del Empleado Público, Madrid, 2007, y la abundante bibliografía que se cita en estas obras.
46 Para el año 2011 la ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el año 2011 regula en el capitulo I del título III los gastos del personal al servicio del sector
público señalando en su artículo 22. Dos que en el año 2011, las retribuciones del personal al
servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31
de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones prevista en el artículo 22. Dos. B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la
comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.
Asimismo en su apartado cinco se refiere al personal laboral cuya masa salarial no podrá incrementarse en 2011, integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos
de acción social devengados por dicho personal en 2010, en términos de homogeneidad para los
dos períodos objeto de comparación, y una vez aplicada en términos anuales la reducción del 5 por
ciento que fija el artículo 22.Dos B).4 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, sin perjuicio de las
normas especiales previstas en la disposición adicional novena del Real Decreto-ley 8/2010.
158
Ana Díaz de Mera Rodríguez
Las reacciones de algunos sectores no se harían esperar y en este contexto
hay que recordar el conflicto colectivo planteado por las organizaciones sindicales ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con el XI
Convenio de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre47 (FNMT), con la pretensión de que se declarase que en función de lo prevenido en el XI Convenio
Colectivo de la FNMT, las retribuciones a percibir por los trabajadores en los
meses de junio de 2010 y sucesivos, debían ser las mismas que venían percibiendo hasta entonces, dejando sin efecto las reducciones retributivas efectuadas por la empresa y retrotrayendo la situación al momento existente previo a
esta aplicación unilateral.
En concreto, y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, Los demandantes sostuvieron que el Real Decreto-ley 8/2010 afectó a los derechos, deberes
y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE vulnerando su
derecho a la negociación colectiva, así como el derecho a la libertad sindical, de
cuyo contenido esencial forma parte el derecho a la negociación colectiva, dejando sin efecto lo pactado en el Acuerdo Gobierno-sindicatos, suscrito el 25
de septiembre de 2009, así como el propio convenio, suscrito entre la FNMT
y los sindicatos, vaciando de contenido el mandato de la CE, que establece
rotundamente que la ley garantizará la fuerza vinculante de los convenios, que
hace referencia a la eficacia normativa del convenio.
Por su parte la Audiencia Nacional empieza por reconocer que los artículos
36.3 y 37.1 del EBEP obligan a «negociar específicamente en la Mesa General
de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las
retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado
de cada año, debiendo alcanzarse un acuerdo, conforme a lo dispuesto en el
artículo 38.3) EBEP», encontrándonos «ante lo que se ha denominado “legislación negociada”, pero no una auténtica negociación colectiva en sentido
estricto48»
Por otra parte de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134.2, 149.1.3 y
156.1 de la Constitución Española, el artículo 21.1 del EBEP decreta que «el
incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de
47 El Capítulo XII determinó que para el año 2010 las retribuciones experimentarán un incremento con el porcentaje máximo que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
para dicho año, habiéndose establecido en el artículo 22.2 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que las retribuciones del personal al servicio
del sector público no podrán experimentar un incremento superior al 0,3% con respecto a las del
año 2009.
48 Ciertamente, el artículo 36.1 del EBEP establece que «será específicamente objeto de negociación en el ámbito de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento
global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda
incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año». Este incremento, al
ser común al personal funcionario y laboral de todas las Administraciones Públicas, debe ser objeto
de una negociación conjunta para ambos colectivos. Nos encontramos, por consiguiente, ante un
Acuerdo común al personal funcionario y laboral, al que, sin embargo, no le es aplicable el apartado
8 del artículo 38 del EBEP, sino el apartado 3 de este mismo precepto, dada la índole de la materia
de que trata.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
159
los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente
Ley de Presupuestos» y que «no podrán acordarse incrementos retributivos que
globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites
fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el
personal». Por consiguiente, estando reservada la ordenación de tales extremos
al legislador estatal, resulta de aplicación lo dispuesto en los párrafos segundo
y tercero del artículo 38.3 del EBEP. Y así, según este precepto, cuando los
Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley «su contenido carecerá de eficacia directa», si bien «el órgano de gobierno respectivo que
tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a
las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en
el plazo que se hubiera acordado» (párrafo 2). De este modo, los Acuerdos
ratificados tienen una eficacia meramente obligacional, puesto que imponen al
órgano de gobierno correspondiente la obligación de aprobar un proyecto de
ley que recoja el contenido de los Acuerdos en el plazo que se hubiera estipulado. Es más, «cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso,
una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de
un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes» (párrafo
tercero). No obstante, si el Gobierno central se niega a incorporar lo acordado
en el proyecto de ley y tampoco inicia la renegociación de las materias tratadas
en el plazo de un mes, como la disposición legal que se dicte tendrá la misma
fuerza que el EBEP, su validez no resultará afectada por el incumplimiento de
las normas de procedimiento previstas en éste. En efecto, en este caso resultará
de aplicación el artículo 2.2 del Código Civil, conforme al cual una norma con
rango de ley puede derogar otra anterior de idéntico rango. De este modo, el
Acuerdo tiene una eficacia política y no jurídica. Las partes no pueden vincular
al legislador, por lo que se tratará de un acuerdo sin valor alguno, de naturaleza
exquisitamente política, dependiendo su eficacia de la fuerza que las partes que
lo negocian tengan para imponer sus criterios a los distintos grupos parlamentarios. En definitiva, el Acuerdo ratificado y recogido en el correspondiente
proyecto de ley tan sólo constituye una manifestación de la concertación social
y, más concretamente, de la legislación negociada o prenegociada49.
En consecuencia, lo negociado en este tipo de acuerdos queda sometido
al resultado del correspondiente Proyecto de Ley y, una vez aprobado éste, su
eficacia no será la propia de los Acuerdos, sino la que corresponda a las normas
producidas por el órgano legislativo, por lo que estaremos ante una norma
estatal sujeta a las reglas interpretativas y aplicativas propias de las mismas, tal
y como admite la propia Audiencia Nacional en el auto objeto de análisis.
En este contexto, la virtualidad del incremento de la masa salarial de los
empleados públicos del 0,3% para el año 2010 quedaba sometida a las vici
49
STSJ de la Región de Murcia de 1 de diciembre de 1989.
160
Ana Díaz de Mera Rodríguez
situdes y avatares que experimentara la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, pudiendo ser suprimido, por consiguiente, por una norma con el rango adecuado, en este caso un
Real Decreto-ley50. Cuestión distinta es que el Gobierno excluyese de manera
unilateral dicho incremento, sin convocar previamente la Mesa General de
Negociación de las Administraciones Públicas para intentar llegar a un nuevo
acuerdo sobre esta cuestión51.
No obstante, y teniendo en cuenta lo anterior, se realizan por parte de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ciertas matizaciones o precisiones a
partir de lo dispuesto en el artículo 38.10 del EBEP —precepto fundamental
en que la Audiencia Nacional se basa para la desestimación del recurso—,
a cuyo tenor «se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo
cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una
alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno
de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento
de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para
salvaguardar el interés público». De este modo, «excepcionalmente» y únicamente «por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial
de las circunstancias económicas», los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas (y no cualquier otro órgano) podrán suspender o modificar
el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos ya firmados y con estricto respeto
al principio de proporcionalidad. Esto es, podrán inaplicar temporalmente o
modificar de forma unilateral los Pactos y Acuerdos, sin más obligación que
la de informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o
modificación; información que, ante el silencio legal, podrá tener lugar tanto
antes como después de la suspensión o modificación. Y así, al amparo de lo
dispuesto en el art. 38.10 del EBEP, en la Disposición Adicional 2.a del Real
Decreto-Ley 8/2010 «se acuerda con efectos de uno de junio de 2010 la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en
el marco del diálogo social 2010-2012, para la correcta aplicación del presente
Real Decreto-ley y, en concreto, las medidas de contenido económico»52.
Ahora bien aquella considera que el mecanismo aplicativo de la denominada
cláusula «rebus sic stantibus» que introduce el artículo 38.10 del EBEP en el sistema
de la negociación colectiva de los funcionarios públicos se refiere «exclusivamente a
los Acuerdos de funcionarios, puesto que el apartado octavo del mismo artículo deja
50 Cfr. las SSTSJ de Cataluña de 23 de julio de 2002 y de Castilla-La Mancha de 16 de abril de
2008.
51 Téngase en cuenta a este respecto que la negociación colectiva está sujeta al principio de «obligatoriedad» (art. 33.1 EBEP). La forma imperativa empleada por el artículo 37.1 del EBEP («serán
objeto de negociación...»), determina el carácter estrictamente obligatorio de la negociación colectiva, se logre o no el consenso y requiera o no el Acuerdo alcanzado la aprobación expresa y formal del
órgano de gobierno de la correspondiente Administración.
52 En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 36.2 y el 38.10 del EBEP la Mesa General
de negociación de las Administraciones Públicas se reunió el día 20 de mayo de 2010 con el fin de
informar a las organizaciones sindicales tanto de la suspensión del Acuerdo de 25 de septiembre de
2009, como de las medidas y criterios que recoge el Real Decreto-ley en este ámbito.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
161
perfectamente claro que la consideración y efectos previstos en el artículo 38 EBEP
corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, mientras que para el
personal laboral despliega los mismos efectos del artículo 83 ET. En esta misma
línea, se afirma que «una vez concluidos los Acuerdos, que determinan los límites
presupuestarios para cada año, para el personal laboral tendrán la consideración
y efectos previstos por el artículo 11a. 83 ET, que son los propios de los convenios colectivos, de manera que una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los convenios colectivos que concluyan conforme a la misma, una
vez aprobados por la CECIR, obligan a la Administración y a su personal laboral
durante todo el tiempo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 82.3 ET, siendo inaplicable lo dispuesto en el artículo 38.10 EBEP, así
como la cláusula “rebus sic stantibus” por las razones ya expuestas, a diferencia
del personal funcionario, que estará sometido, en su caso, por la aplicación del
artículo 38.10 EBEP, cuando concurran las causas habilitantes para ello».
Por todo ello, la referida Sala considera que «la suspensión parcial del
Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo
social 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, sólo tiene relevancia,
en su caso, para los funcionarios públicos, pero no para el personal laboral que
suscribió convenios colectivos, regulados con arreglo al Título III ET, que fueron autorizados debidamente por la CECIR, puesto que los efectos, que podía
producir dicho Acuerdo en materia retributiva para el personal laboral son los
propios del artículo 83 ET, que regula propiamente los denominados Acuerdos
marco, que son propiamente “convenios para convenir” y se cumplieron plenamente al perfeccionarse la negociación colectiva después de la aprobación de
la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010».
Queda clara para el Tribunal la diferencia entre el personal laboral y los funcionarios al servicio de las administraciones públicas y la diferente repercusión
o consecuencias que, para unos y otros, en su caso, pueda tener la suspensión
del Acuerdo. Si bien la lectura o interpretación del artículo 38 del EBEP no es
pacífica en la doctrina planteándose la cuestión de la naturaleza jurídica dual
de los pactos y acuerdos alcanzados en las mesas de negociación comunes al
personal funcionario y laboral.53
Por otra parte, dado que no exige el EBEP que los mismos se formalicen
en instrumentos negociales separados, —así aparecen englobados en la Ley
7/2007 dentro de la categoría de «Pactos y Acuerdos—, surge la cuestión de
si, aplicando el principio jurídico «ubi lex non distinguit, nec nos distinguire
debemos», cabe pensar que cuando el artículo 38.10 del EBEP autoriza a los
órganos de gobierno de las Administraciones Públicas a suspender o modificar
el cumplimiento de los «Pactos y Acuerdos ya firmados» para salvaguardar el
interés general, se está refiriendo a todos los Pactos y Acuerdos, incluidos los
53 Vid. comentario de Remedios Roqueta BUJ en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo y
el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos en Aranzadi social, S.A., Pamplona,
2011.
162
Ana Díaz de Mera Rodríguez
que contienen materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal
funcionario y laboral.
En apoyo de la interpretación literal que se propugna, se debe tener en
cuenta que el artículo 32 del EBEP, en concordancia con la regla general contenida en el artículo 7 del EBEP, prescribe que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral «se regirá por la legislación
laboral» (esto es, por el Título III del ET), pero deja a salvo la aplicación de los
preceptos del Capítulo IV del Título III del EBEP «que expresamente les son
de aplicación», que son los que se refieren a la negociación colectiva conjunta
del personal funcionario y laboral a través de las mesas de negociación previstas
en el artículo 36.3 del mismo.
Finalmente es necesario señalar a la incongruencia que supone, por un lado
la afirmación por parte de la Audiencia Nacional que los Pactos, Acuerdos y
convenios colectivos están subordinados a las normas con rango de ley, por lo
que devienen inaplicables cuando implican un incremento superior al autorizado por dichas normas, y, por otra parte, la negación de la posibilidad de
que se pueda suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante
su vigencia mediante un Real Decreto-Ley. En este sentido, aunque admite
que concurre la nota positiva exigida por el artículo 86.1 de la CE, puesto
que «los meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley,
aunque hubiera sido por el procedimiento de urgencia, hubiera producido
con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero,
habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido
probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no
sería posible de habernos visto obligados a incrementar geométricamente los
intereses al servicio de la deuda», sostiene que la suspensión, modificación
o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III del ET
afecta a un elemento esencial del derecho a la negociación colectiva, como lo
es la fuerza vinculante de los convenios colectivos equivalente a la función
normativa, lo cual está vedado por la Constitución. Por ello, y, lo que es más
importante, decidiría plantear cuestión de constitucionalidad, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 163 de la CE, en relación con los artículos 5.2 de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, y 35 y siguientes de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional54.
54 En concreto, la Sala (Auto núm. 63/2010, de 28 de octubre) acuerda por unanimidad elevar
cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que, si se admite a trámite la
cuestión y previa tramitación legal procedente, resuelva si la redacción de los artículos 22.4 y 25 de
la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, promovida
por el artículo 1 del RDL 8/2010, de 20 de mayo (RCL 2010, 1396), por el que se adoptan medidas
extraordinarias para la reducción del déficit público, ha vulnerado o no el contenido esencial del
derecho de libertad sindical, regulado en los artículos 7 y 28.1 CE, en relación con el derecho de
negociación colectiva, regulado en el artículo 37.1 CE, puesto que se entiende dichos preceptos son
aplicables al caso y el fallo depende de su validez, no siendo posible, acomodar por otra vía interpretativa dichos preceptos al ordenamiento constitucional.
Por la misma razón, solicita al Tribunal Constitucional que resuelva si la Disposición Adicional 9.ª del
RDL 8/2010, de 20 de mayo, ha vulnerado o no el derecho de igualdad, contenido en el artículo 14.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
163
A estos efectos y sin poder detenernos en los fundamentos de derecho que
en su Auto esgrime la Audiencia Nacional, esta viene a sostener, entre otros
extremos, que el convenio colectivo puede ser modificado durante su vigencia mediante otro convenio colectivo, siendo la negociación “ante tempus” el
procedimiento recomendado por la jurisprudencia social cuando concurren
circunstancias no previstas por los negociadores del convenio, que producen
un desequilibrio radical en el mismo, siendo posible, así mismo, su suspensión, modificación e, incluso, supresión durante su vigencia mediante ley, que
deberá respetar su contenido esencial, de conformidad con la reserva de ley
dispuesta en el artículo 53.1 CE, cuando concurran circunstancias de urgente
y extraordinaria necesidad, debiendo someterse, por consiguiente, a la técnica
de ponderación del triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad,
de modo que la satisfacción del bien o bienes jurídicos protegidos por dichas
medidas legales se realice de tal manera que provoque el menor sacrificio en el
derecho de la negociación colectiva como tal, así como en su vertiente funcional de la libertad sindical.
Estas son, a juicio de la Audiencia, las razones que justifican que no sea
posible constitucionalmente suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante su vigencia mediante un Decreto-ley, aunque concurra la nota
positiva, exigida por el artículo 86.1 CE, puesto que la suspensión, modificación o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III ET
afecta, como mantiene en sus fundamentos de derecho, al contenido esencial
de dichos derechos, lo cual está vedado por la Constitución, si bien precisa, a
estos efectos, que dicha limitación podría haberse salvado constitucionalmente, si se hubiera activado el procedimiento previsto en el artículo 86, 3 CE,
según el cual “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes
podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”,
que es exactamente lo que se hizo con el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que dio
pie después a la Ley 9/2010, de 14 de abril, o el RDL 10/2010, de 16 de junio,
que dio lugar posteriormente a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, por la
que se aprobaron las medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo,
no correspondiendo a esta Sala ponderar las razones de oportunidad, así como
las estrategias parlamentarias que dieron lugar a dicha decisión parlamentaria.
Así pues, constatado que el RDL 8/2010 modificó lo pactado en el Capítulo XII del XI Convenio de la Fábrica de Moneda y Timbre, donde se convino
el máximo incremento de las retribuciones establecidas en la LGPE, que ascendió al 0, 3%, de conformidad con lo pactado en el Acuerdo AdministraciónSindicatos, suscrito el 25-09-2009, en relación con el artículo 25 de la ley
26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, reduciendo en un
5% las retribuciones del personal laboral, estima la Sala que dicha actuación
supuso una clara afectación de los derechos fundamentales de libertad sindical
y negociación colectiva, puesto que se dejó sin efecto lo pactado en convenio
estatutario, vaciando, por consiguiente, de contenido, la fuerza vinculante de
los convenios, regulada en el artículo 37.1 CE, que se refiere, como vimos más
arriba, a su contenido normativo, que caracteriza precisamente la naturaleza
164
Ana Díaz de Mera Rodríguez
de dicho derecho, aunque no se haya visto afectado en su regulación general,
pero si en uno de sus elementos esenciales, como lo es la fuerza vinculante de
los convenios, como subrayó la STC 189/2005.
Por lo demás, será interesante estar al tanto de la resolución que el Tribunal
Constitucional, en su caso, adopte determinando si el Real Decreto-ley mencionado vulnera principalmente el derecho a la negociación colectiva, determinando de esta forma la salud real del denominado diálogo social, o si por
el contrario la especifica situación de crisis que vivimos justifica una serie de
medidas que a través del Decreto-ley dejarían en suspenso o sacrificarían en
su ejercicio importantes derechos fundamentales como el que se cuestiona.55
55 A estos efectos es recomendable la lectura del Auto prestando especialmente atención a los
fundamentos de derecho décimo y decimosegundo; en el primero de ellos después de afirmar la primacía de la ley sobre el convenio y la incidencia de la misma sobre convenios vigentes, avalada por la
doctrina constitucional y la jurisprudencia, por todas, sentencias TSJ Madrid 30-04-2007, y sentencias TSJ Comunidad Valenciana 27-06; 21-07; 13-09-2007 y 10-02-2009, defiende seguidamente
que la ley puede modificar, siempre que respete el contenido esencial del derecho a la negociación
colectiva, que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical, un convenio colectivo vigente, lo que le obligará a razonar pormenorizadamente la concurrencia del triple control
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que es el factor predominante, acreditándose, por consiguiente, que es el único modo de alcanzar el fin perseguido legítimamente por la ley con el mínimo
perjuicio o sacrificio de los derechos fundamentales citados, modificar lo establecido en convenio
colectivo durante su vigencia, siendo esta la causa por la que la Audiencia cree que no es posible,
sin vulnerar lo establecido en los artículos 7, 28, 1 y 37, 1 CE, modificar lo pactado en convenio
colectivo estatutario durante su vigencia mediante Decreto Ley, puesto que dicha modificación, al
afectar a la intangibilidad del convenio colectivo estatutario durante su vigencia, que forma parte del
contenido esencial del derecho, incide directamente en la afectación de dichos derechos fundamentales, siendo irrelevante, a juicio de la Sala, que el RDL 8/2010, de 20 de mayo, haya modificado la
LGPE 2010, porque dicha modificación no convierte al Decreto-Ley en Ley.
Por su parte el Fundamento decimosegundo después de afirmar que el derecho de la negociación
colectiva se integra en el núcleo duro del derecho de libertad sindical, (STC 92/1992), afirma que
la doctrina constitucional ha precisado aun más rotundamente la naturaleza jurídica de la fuerza
vinculante de los convenios, entendiéndose que la misma forma parte del contenido esencial de la
negociación colectiva, por todas, STC 25/2001, en la que hablaría del: “...derecho a la negociación
colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de
modificación convencional establecidos (STC 105/1992, de 1 de julio, y 107/2000, de 5 de mayo).
“Y es que en la negociación colectiva de condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el sindicato afectado, entendida esa afectación
como perturbación o privación injustificada de medios de acción, sino que alcanza también al sindicato
en cuanto representación institucional al que constitucionalmente se reconoce la defensa de determinados intereses (STC 3/1981, de 2 de febrero; 70/1982, de 29 de noviembre; 23/1984, de 20 de febrero;
75/1992, de 14 de mayo, y 18/1994, de 20 de enero. Es sabido que la libertad sindical comprende
el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el
carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las
que se puede sin dificultad denominar “contenido esencial” de tal derecho; constituyendo parte de este
núcleo del artículo 28.1 CE, sin duda, la negociación colectiva de condiciones de trabajo, puesto que
resulta inimaginable que sin ella se logre desarrollar eficazmente las finalidades recogidas en el artículo 7
CE (STC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3; 73/1984, de 27 de junio, FF JJ 1 y 4; 98/1985, de 29 de julio,
FJ 3; 39/1986, de 31 de marzo, FJ 3; 187/1987, de 24 de noviembre, FJ 4; 9/1988, de 25 de enero,
FJ 2 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3; 30/1992, de 18 de marzo, FJ 3;
75/1992, de 14 de mayo, FJ 2; 105/1992, de 1 de julio, FFJJ 2 y 5 ; 173/1992, de 29 de octubre, FJ
3; 164/1993, de 18 de mayo (RTC 1993, 164), FJ 3, y 145/1999, de 22 de julio (FJ 3)”.
Concluye la Sala recordando el contenido esencial propio de la negociación colectiva que integra
propiamente cinco facultades: la de negociación; la de elección del nivel de negociación; la de selec-
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
165
Por otra parte exigiría una reflexión aparte, mucho más detallada, la relativa a la reducción de las retribuciones del personal a cargo de las administraciones parlamentarias que se ha venido produciendo de forma homologa a lo
acordado para la función pública a partir del Real Decreto-ley mencionado,
por acuerdo de las Mesas del Congreso y del Senado así como de las de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, desconociendo en
cierta manera la especialidad del régimen del personal al servicio de las mismas y que ahora obviamos mencionar; baste señalar que el Estatuto Básico
del Empleado Público no es de aplicación directa a personal al servicio de
las Cortes Generales y Asambleas Legislativas salvo que estas a través de su
propia normativa así lo contemplen (art. 4 del EBEP), toda vez que ello ha
provocado adicionalmente alguna cuestión problemática en torno a la equiparación entre los sueldos de los parlamentarios y de los funcionarios cuando
la diferente naturaleza jurídica de sus funciones y de su labor hace de por si
imposible la equiparación. No cabe duda de que razones de solidaridad con
la situación de crisis económica que vivimos aconsejan la moderación salarial, si bien una cosa es esta y otra la equiparación entre situaciones que de
por sí no son equiparables.
En otro orden de cosas, este Real Decreto-ley a modo de ley omnibus ha
venido a regular y a modificar aspectos muy diversos, lo que desde el punto de
vista de técnica legislativa o simplemente acudiendo a principios como el de
seguridad jurídica no parece muy aconsejable.
ción de los contenidos negociables; la de fuerza vinculante del convenio y la de administración de
lo pactado, habiéndose entendido por la doctrina científica que este conjunto de facultades define
el espacio constitucional de la negociación colectiva y también debe ser inmune a las injerencias e
intromisiones públicas frente a la autonomía colectiva.
Por consiguiente, si la existencia de un sistema autorregulador de relaciones laborales, mediante el
ejercicio de la autonomía colectiva de empresarios y trabajadores es el valor o bien jurídico protegido
por la negociación colectiva, encomendándoseles por el artículo 37, 1 CE una facultad normativa
capaz de la autorregulación colectiva de las relaciones de trabajo, debe admitirse que la fuerza vinculante de los convenios, cuya garantía se ordena al legislador por dicho precepto constitucional,
forma parte de su contenido esencial, habiéndose entendido por la doctrina científica que no se
puede hablar propiamente de negociación colectiva si su producto, el convenio colectivo, no tiene
fuerza vinculante, manteniéndose por la doctrina constitucional, por todas, STC 58/1985, que la
comunidad contractual de representantes de los trabajadores y empresarios tiene reconocido en la
Constitución “un poder de regulación afectado a un concreto fin, cual es la ordenación de las relaciones laborales en su conjunto”.
Es patente, por tanto, que la fuerza vinculante de los convenios, establecida en el artículo 37, 1
CE, equivale a función normativa, a derecho objetivo, a la configuración del convenio colectivo
como una norma jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que
resulta habilitado ese poder bilateral, como recuerda la doctrina constitucional, por todas, STC
151/1994 y es precisamente su carácter normativo lo que obliga a que no pueda prescindirse de unos
determinados rasgos de estabilidad, pudiendo afirmarse que la intangibilidad durante su vigencia,
asegurada por el artículo 82, 3 ET, constituye un elemento fundamental y determinante, puesto que
la normatividad del convenio colectivo depende de la intangibilidad de su contenido durante su
vigencia, pues solo mediante su aseguramiento se garantiza la funcionalidad de aquél como instrumento regulador de las relaciones laborales, correspondiendo asegurar dicha garantía al legislador,
quien está vinculado a dicho mandato como presupuesto obligado para que el derecho en cuestión
sea reconocible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.
166
Ana Díaz de Mera Rodríguez
Y si la cuestión relativa a las retribuciones de los empleados públicos y la
negociación colectiva han suscitado no pocos problemas y un rechazo global,
sobre todo si se compara con los resultados obtenidos en torno a la superación
de la crisis, las relativas o que afectan a materia de prestaciones de seguridad
social, pensiones, o la jubilación parcial no han sido menores; en un clima además de un cambio profundo en la concepción del estado de bienestar social.
En efecto, el debate sobre revalorización de las pensiones no es una cuestión
nueva, ni ajena a la sostenibilidad futura del sistema de Seguridad Social. Al
respecto, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010, señala que
para lograr los objetivos marcados en esta norma, resulta necesario suspender
excepcionalmente la revalorización de las pensiones de carácter contributivo
para el año 2011. Por ello, el artículo 4 del Real Decreto 8/2010 suspende para
el ejercicio 2011 la aplicación de lo previsto en el apartado 1.1 del artículo 48
de la LGSS. No obstante, excluye de la medida a las prestaciones más bajas,
que afectan a las personas más desfavorecidas, como son aquellas pensiones
que están por debajo de la pensión mínima fijada para cada año y que por
sus circunstancias económicas y familiares son perceptores de complementos a
mínimos, así como las pensiones del SOVI no concurrentes y las pensiones no
contributivas. Igualmente se suspende para el referido ejercicio 2011 la aplicación del apartado 1.2 del artículo 48, que prevé el abono en concepto de pago
único, cuando durante el año el índice de precios al consumo fuese superior al
índice previsto, salvo para las pensiones mencionadas.
A estos efectos y en el marco de la renovación del denominado Pacto del
Toledo56 las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley mencionado no dejan de ser unas medidas que como establece la propia Exposición de Motivos
tienen carácter excepcional, habiendo de ponerse en relación directa con la
reforma del sistema de pensiones. Desde su constitución, la Comisión ha desarrollado sus trabajos de forma ininterrumpida, con la previsión de que en el
año 2010 se alcance un acuerdo sobre la reforma del sistema de pensiones. Las
medidas en materia de pensiones acordadas por el Gobierno, a través del Real
Decreto-ley 8/2010, al margen de cualquier negociación, contradicen cuanto
menos, el espíritu contenido en la renovación del Pacto de Toledo. Algo, difícilmente comprensible en un escenario en el que la Seguridad Social alcanzó
un superávit en los primeros cuatro meses del año 2010 de 7.213, 72 millones
de Euros57, viendo por el contrario, los pensionistas congeladas sus pensiones
en el año 2011.
56 El texto del Pacto de Toledo renovado en el año 2003 establecía el compromiso de revisar el
grado de cumplimiento de las recomendaciones allí recogidas, transcurridos al menos cinco años.
Pues bien, el 22 de abril de 2008, la Mesa de la Cámara, previa solicitud de los Grupos Parlamentarios Socialista, Popular en el Congreso, Catalán (CIU) y Vasco (EAJ-PNV), acordó la creación de
una Comisión no permanente de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo.
Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de abril de 2008, http://www.congreso.es.
57 Nota de Prensa del Ministerio de Trabajo e Inmigración emitida el 25 de mayo de 2010 (http://
www.mtin.es).
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
167
4.2. Las Medidas Liberalizadoras Del Real Decreto-Ley 13/2010
En el panorama de sucesión de Decretos-leyes durante el año 2010 destaca
asimismo el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre de actuaciones en el
ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y el empleo.
Y entre sus medidas destacaremos dos:
1. La que afecta a la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras
Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y,
2. la que se refiere dentro de las medidas liberalizadoras —título II, Capítulo
I—. a la modernización del sistema aeroportuario y la consiguiente creación de Creación de la sociedad «Aena Aeropuertos, S.A.», regulando en sus
artículos 7 a 13 el nuevo régimen jurídico de la ahora sociedad mercantil.
Empezando por esta última, no nos detendremos en esta segunda cuestión
sino para incidir, si quiera brevemente, en una serie de cuestiones problemáticas, señalando que esta última medida se enmarca dentro de un conjunto de
medidas58 que responden a la regulación del servicio esencial del transporte
58 Entre las diversas medidas que el Ejecutivo ha ido aprobando y que han provocado el
desacuerdo del personal de Aena, destaca el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el
que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los
proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los
controladores civiles de tránsito aéreo; —Real Decreto-ley derogado por Ley 9/2010, de 14 de
abril, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de
los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los
controladores civiles de tránsito aéreo—.
Decreto-ley complementado por Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, por el que se establecen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de
descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo.
Es interesante a los efectos de la justificación “de la extraordinaria y urgente necesidad” leer la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 1/21010 donde se alude en su apartado I a la modificación
transitoria de las condiciones laborales de los controladores de AENA que es la mínima e imprescindible para garantizar los objetivos que persigue el presente Real Decreto-ley, afirmando que no
resulta posible ni en el marco del I convenio colectivo de los controladores de AENA, ni en el marco
del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. “En efecto, si bien el citado precepto faculta a la
dirección de la empresa para acordar dichas modificaciones cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, previo agotamiento de un período de consultas con
los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de los controladores de AENA
exige a estos efectos obtener el acuerdo expreso de la organización sindical. Pues bien, a la vista de la
ruptura del proceso negociador el pasado día 2, ya no cabe duda alguna acerca de la imposibilidad
de la vía negociadora para alcanzar este objetivo”.
Se subraya asimismo el efecto que en la economía nacional tienen las medidas previstas en este
Real Decreto-ley en relación con la situación de crisis que atraviesa nuestra economía. “Así, cabe
mencionar que el objetivo inmediato que persiguen las medidas que se establecen en esta norma, la
garantía de la prestación segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible de los servicios de
tránsito aéreo, responde, a su vez, a un objetivo más amplio que es la garantía del adecuado funcionamiento del sector aeroportuario que, por su carácter dinamizador, es esencial para el desarrollo
y funcionamiento del resto de los sectores productivos y, especialmente, del sector turístico. No se
puede olvidar que la gestión adecuada de los aeródromos está directamente condicionada por la del
tráfico aéreo, por cuanto la ineficiencia de los sistemas de tránsito aéreo afecta de manera inmediata
a la capacidad aeroportuaria, al importe de las tasas de navegación aérea, a los costes soportados por
las compañías aéreas y, finalmente, al precio que pagan los pasajeros por volar en dichas compañías.
168
Ana Díaz de Mera Rodríguez
aéreo, en relación con el cual el enfrentamiento entre el Gobierno y un sector
profesional tan específico como el del los controladores aéreos ha repercutido gravemente no sólo sobre la seguridad y plena efectividad de este servicio
esencial sino que ha incidido muy directamente sobre los derechos de los ciudadanos.
Toda vez que la huelga salvaje59 protagonizada por dicho sector ha determinado la declaración del primer estado de alarma60 y su prórroga61 de nuestro
régimen democrático.
En relación con esto último, lo cierto es que, a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la LO 4/81, de 1 de junio, de los estados
de alarma, excepción y sitio, en España se habían sucedido en más de una
ocasión graves calamidades y crisis sanitarias sin haberse decretado el estado
de alarma62:
Es más, la nula utilización del estado de alarma hasta hoy había dado paso
a la doctrina a ver en ello un ejemplo de lo que se ha denominado como una
Es más, cabe destacar que, como objetivo ulterior, no por ello de menor importancia, se encuentra
la garantía del derecho fundamental a la libre circulación de los ciudadanos…”
Finalmente, en el apartado III de su Exposición de motivos se insiste:
“Las medidas que se establecen en el presente Real Decreto-ley son las mínimas imprescindibles
y guardan una relación directa y congruente con la situación que se trata de afrontar y con la consecución de los objetivos gubernamentales que han quedado anteriormente expuestos.
La implantación de estas medidas debe ser urgente e inmediata debido a la grave situación en
la que actualmente se encuentra AENA a la hora de garantizar la continuidad y la sostenibilidad
económica y financiera de un servicio tan esencial para nuestra sociedad como son los servicios de
tránsito aéreo…
En efecto, dada la ruptura de la negociación del convenio colectivo ya meritada y, por consecuencia, la imposibilidad de que con una jornada fijada para los controladores en mil doscientas
horas anuales se puedan atender las necesidades del tránsito aéreo, resulta de todo punto inaplazable
imponer, bien que de forma transitoria, unas reglas que garanticen la suficiencia de los medios de
AENA durante los tiempos que se requieren para ultimar el proceso de apertura de la prestación de
los servicios de tránsito aéreo a nuevos proveedores.
No puede desconocerse que la modificación del régimen jurídico vigente que se acomete, de ser
conocido con anticipación, podría generar el efecto indeseado de provocar conductas que podrían
poner en grave riesgo la eficacia de la reforma misma, dadas las capacidades de presión absolutamente exorbitantes adquiridas por los controladores aéreos a través de la negociación colectiva que ya han
sido descritas”.
59 Vid. Noticia del mundo. Es del sábado 4 de diciembre de 2010. La inasistencia al trabajo de los
controladores aéreos alegando supuesta enfermedad colapsaría el tráfico del espacio aéreo, dejando
tirados a más de 330.000 pasajeros.
60 Acerca del estado de alarma declarado por el Gobierno de España, en respuesta a las situación
creada por la huelga de los controladores aéreos es interesante el artículo de Francisco Javier Enériz
Olaechea; “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”. En
Revista Aranzadi Doctrinal núm. 9/2011 (Tribuna).
61 En relación con este tema es interesante la reflexión crítica acerca de esta medida en el artículo
de Manuel Pulido Quecedo: “La prórroga del Estado de alarma por incertidumbre” en Actualidad
jurídica Aranzadi núm. 813, 2011.
62 Recordemos las inundaciones extraordinarias del País Vasco de 1983, el mal llamado de las «vacas locas», la fiebre aftosa, etcétera. En tales casos, fue suficiente con la aprobación por el Gobierno
de Decretos-leyes (que no afectaron a derechos ni impusieron deberes constitucionales) o de leyes
más generales o con las propias previsiones de las leyes preexistentes para hacer frente a estas graves
situaciones, sin necesidad de declarar un estado que, fiel a su nombre, provocaría, tal vez, más alarma
en la población.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
169
«mutación constitucional», pues mediante la aplicación de otras medidas legislativas, en algunos casos más apropiadas incluso que las previstas en la LO
4/81, se había llegado a un claro ejemplo de desuso o no necesidad del estado
de alarma.
Así las cosas, el Real Decreto 1673/201063, de 4 de diciembre declara por
primera vez en más de treinta años un estado de alarma, y lo hace, según su
Exposición de Motivos, con el propósito de recuperar la normalidad en la
prestación del servicio público esencial del transporte aéreo ante el abandono
de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito, abandono que ha provocado el cierre del espacio aéreo español, afectando a un muy
elevado número de ciudadanos y causando graves perjuicios. No es objeto de
nuestro estudio detenernos en el estudio de esa situación excepcional, si bien
es cierto que el fracaso al recurso de los instrumentos ordinarios —negociación colectiva-diálogo social— que prevé nuestro ordenamiento jurídico
para regular las condiciones de trabajo de los distintos sectores profesionales, —aunque sea tan particular y específico como el de los controladores
aéreos—, pone de manifiesto no sólo la debilidad de un gobierno, sino de
sus productos normativos propios, específicamente de la figura que venimos
estudiando del Decreto-ley, y es que el estado de alarma y su prórroga es el
acto final de una secuencia de decretos leyes que han puesto en jaque a un
determinado sector en defensa de sus derechos, y lo que es más importante a
los ciudadanos que, de igual modo, han visto atacados los suyos, así como al
propio Estado de Derecho.
En otro orden de cosas y volviendo a las medidas liberalizadoras establecidas por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, a las que se refiere en
su título I, nos referiremos por su importancia, a aquellas que han incidido en
la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio,
Industria y Navegación, modificando tal como establece en su artículo 4, los
artículos 4, 6, 8.3, 10, 13, 14, 15, 16 y 23, toda vez que deroga los artículos
11, 12 y 17, las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición
final segunda de la citada ley básica.
Aunque se trata de una modificación en apariencia puramente formal, relativa a algunos aspectos estructurales, organizativos, y económicos, sin embar 63 Este estado como la prórroga del mismo serían recurridos; así por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) contra el Real Decreto 1717/2010 de 17 de diciembre, que prorrogó el
estado de alarma declarado el 4 de diciembre. El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presentado por los controladores aéreos contra la prórroga del estado de alarma aprobada por el Congreso
de los Diputados el 16 de diciembre y puesta en marcha por el Gobierno al día siguiente para hacer
frente al caos aéreo, según la sentencia dictada el pasado 5 de abril. A estos efectos la Sección Octava
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo concluye que la prórroga fue
asumida por el Congreso de los Diputados en su integridad, por lo que la decisión queda bajo control del título V de la Constitución Española y no bajo los artículos 1 y 2 de la Ley de Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, tal y como defendían los recurrentes. El Supremo evoca la Sentencia
dictada el pasado 10 de febrero, que desestimó el recurso de USCA contra el decreto del estado de
alarma dictado el 4 de diciembre de 2010, y recuerda que “la decisión asumida por la Cámara no es
una actuación administrativa que pueda ser controlada por este orden contencioso-administrativo”.
170
Ana Díaz de Mera Rodríguez
go, materialmente y de hecho ha provocado la aparición de un nuevo escenario, distinto al que ahora servía de marco a nuestro sistema de Cámaras.
Hasta ahora nuestro sistema legal seguía el modelo continental, basado
en la adscripción obligatoria de todos los empresarios, que suponía al mismo
tiempo, —dada la pertenencia de todos los anteriores a las mismas— su condición de electores. A la avista de la reforma introducida en nuestro derecho por
el Real Decreto-ley citado, y teniendo en cuenta que esta norma no modifica
ni la naturaleza ni las funciones de las Cámaras, ni su organización, ni el procedimiento electoral, ni su régimen jurídico y presupuestario, en el que cabe
destacar la tutela que deben ejercer las Comunidades Autónomas sobre las
Cámaras, parece que el sistema que se propugna en la ley Básica es el sistema
híbrido o mixto. Modelo conforme al cual las Cámaras están reguladas por la
legislación (carácter público), pero en virtud del principio de libertad de pertenencia, la participación de las empresas en las Cámaras es voluntaria, lo que
nos obliga a efectuar una serie de consideraciones al hilo de la nueva regulación
efectuada por el Decreto-ley64,
Un nuevo modelo que no queda claramente definido si tenemos en cuenta
la nueva redacción de algunos preceptos. En efecto, en su apartado primero —en su última redacción— ahora el artículo 6 de la Ley Básica establece
que podrán ser miembros de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria
y Navegación las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que
ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras…, añadiendo que los
miembros tendrán la condición de electores de las Cámaras y precisando en su
párrafo segundo, que, sin perjuicio de ello formarán parte del censo público de
empresas esas mismas personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras
que ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras; lo cual parece indicar que la condición de miembro y la de elector de las Cámaras van parejas,
teniendo en cuenta que la de miembro va ligada a su vez a la libre decisión de
adscripción a las mismas, con independencia, pues, del censo elaborado por
dichos entes en el que estarían presentes todas aquellas personas, naturales o
jurídicas que ejerzan las actividades señaladas, aspecto este último del que no se
derivan, como señala in fine el artículo 6 derechos ni obligaciones. Entre esas
obligaciones, claro está, hay que entender se encontraría el pago de la cuota
cameral y entre los derechos, que no se mencionan, encontraríamos o hemos
de encontrar diferencias entre las personas naturales y jurídicas que se afilien
y las que no.
64 El Real Decreto-Ley es modificado por la Ley 2/2011 al señalar que el régimen transitorio del
recurso cameral se entenderá sin perjuicio de los regímenes forales de los territorios históricos del
País Vasco y Navarra, toda vez que dicha ley modifica, de nuevo, y tratando de aclarar las modificaciones efectuadas por el Real Decreto-ley 13/2010, la propia ley 3/1993, de 22 de marzo, básica de
las Cámara Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, afectando a los artículos 2.4, 6 y 17.
Ambas normas modifican preceptos básicos, —según Disposición final primera— que afectan
a aspectos como las funciones de las Cámaras, la pertenencia a las mismas, el censo electoral, la
financiación, el recurso cameral permanente, deber de información y medios de impugnación o la
elaboración de sus presupuestos.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
171
Es esta una cuestión —la pertenencia a las Cámaras y la libre adscripción
a las mismas—, que afecta, a nuestro entender, a cuestiones como la representatividad y los derechos y obligaciones que se generan en función de su pertenencia o no a las mismas, cuestión esta que pasa apenas inadvertida en la nueva
regulación y que es preciso definir a futuro, pues, inevitablemente determinará
el verdadero régimen jurídico y naturaleza de las Cámaras y a lo que han de
prestar especial cuidado cualquier desarrollo por parte de las Comunidades
Autónomas, afectando asimismo a cuestiones como el censo y procedimiento
electoral, a la financiación y régimen económico.
La libre adscripción a las Cámaras, tras la reforma efectuada por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, a la ley básica constituye, en efecto, una
de las principales novedades en las que se sustenta la Ley básica modificada,
no sin entrañar determinadas dudas65 —como se advierte en los comentarios
efectuados en el párrafo anterior—, acerca de un cambio de modelo en cuanto
a la configuración de las mismas, habida cuenta que la adscripción obligatoria
a las mismas ha sido, como asociaciones creadas por ley para el cumplimiento
de funciones público-administrativas una de las notas características en que se
fundamenta la naturaleza66 de corporaciones de derecho público de las Cámaras.
De cualquier forma, resulta evidente que la doctrina del Tribunal Constitucional está llamada a una revisión o al menos a una serie de matizaciones, desde
el momento en que esa adscripción obligatoria ha sido eliminada por la nueva
65 Vid. comentario de Eugenio Simón Acosta en actualidad jurídica Aranzadi núm. 812, de 13 de
enero de 2011. “Cámaras de Comercio sin recursos: inconstitucionalidad de la reforma.
66 En efecto la STC 107/1996, de 12 de junio, afirmaría al respecto que “la Constitución ha
venido expresamente a admitir la legitimidad de la genéricamente llamada Administración Corporativa, es decir de las “corporaciones no territoriales”, “corporaciones sectoriales de base privada” o
“entes públicos asociativos”, entendiendo por tales, en términos generales, a diversas agrupaciones
sociales, creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente
profesionales, dotadas frecuentemente de personalidad jurídico pública y acompañadas también frecuentemente del deber de afiliarse a las mismas. Así lo hace ante todo, el artículo 36 de la Constitución al referirse a los Colegios Profesionales y hay que entender, aunque no las llame por su nombre
a las Cámaras de Comercio, según el artículo 52 del Texto Fundamental, en cuanto organizaciones
profesionales.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional, ha aclarado que pese a contar con una base asociativa, no pueden identificarse como meras asociaciones empresariales de carácter privado, sin que
puedan incardinarse, sin profundas modulaciones, en el ámbito de los artículos 22 y 28 CE, ya que
tienen su origen no en un pactum asociatonis sino en un acto de creación estatal.
Así, la STC 107/1996, en virtud de lo anterior ha afirmado que “en el caso de las corporaciones
públicas… no puede predicarse la libertad positiva de asociación, pues su creación no queda a la
libertad de los individuos”, toda vez que como señalo la STC 67/85, no puede hablarse de un derecho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas. Por su parte, el sacrificio de la
libertad negativa de asociación (derecho a no asociarse), que determina la adscripción forzosa a las
Cámaras, descansa a juicio del Tribunal en la relevancia constitucional de las funciones de carácter
público administrativo que a tales entes atribuye la Ley 3/1993 y cuya asunción por las Cámaras
justifica la exposición de motivos de dicha ley en “la imposibilidad de que fuesen desarrolladas
eficazmente por una multiplicidad de asociaciones representativas de intereses muchas veces contrapuestos”, apreciación que no ha sido modificada o alterada por el Real Decreto-ley mencionado, no
así la afiliación o adscripción forzosa a dicho entes que no mencionada en la Exposición de Motivos
de la ley básica modificada, sin embargo, es establecida en el 13 a propósito de la obligación de pago
y devengo de la cuota cameral.
172
Ana Díaz de Mera Rodríguez
regulación y no constituye una cuestión baladí por la influencia que ello tiene
en aspectos ya señalados.
Dado que las Cámaras continúan siendo corporaciones de derecho público,
las funciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley Básica han de realizarse
sin distinción entre miembros-electores de las mismas y respecto de aquellas personas naturales y jurídicas que decidan libremente no adscribirse a las mismas,
lo que redunda en los derechos y obligaciones que deberían quedar definidos
en sus líneas generales, y, que, aclararía el modelo hacia el que se dirige el funcionamiento de estos entes, sólo muy indirectamente indicado. Aspectos no desarrollados en la Ley Básica y a los que deberán atender con sumo cuidado las
Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley Básica. Por lo demás, surgen
cuestiones igualmente problemáticas en torno a la financiación de las Cámaras,
que con la nueva regulación contarán con las aportaciones realizadas por las
empresas que se adhieran voluntariamente a las Cámaras y que, dado lo anterior
solo serán exigibles en la vía judicial civil, no por la vía de apremio, así como los
ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los servicios que presten y, en
fin, los que les correspondan en virtud de convenio o por cualquier otro procedimiento conforme al ordenamiento jurídico; financiación igualmente que habría
de ser clarificada en cuanto al plan cameral de promoción de las exportaciones.
Por otra parte, finalizado el régimen transitorio (Disposiciones segunda a
séptima de la Ley 3/1993), se plantea la cuestión, al desaparecer la financiación
obligatoria, del carácter o condición de “poderes adjudicadores” que tienen las
Cámaras de Comercio en virtud de la normativa europea. A nuestro modo de
entender esta condición vendrá asegurada en la medida en que sigan considerándose entidades que satisfagan necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, de acuerdo con un concepto que como ha señalado el Tribunal de Justicia de la UE (Sentencia de 16 de octubre de 2003,
asunto Comisión contra España C-283/00), es comunitario.
Finalmente y sin poder detenernos en otros aspectos, queda claro que el
abuso o el recurso frecuente al Decreto-ley provoca, cuando menos, cierta inseguridad jurídica, desde el momento en que en un corto espacio de tiempo
bajo una técnica de parcheo legislativo, se modifican aspectos esenciales de
la Ley Básica, primero por el Real Decreto-Ley anteriormente mencionado y
después por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de forma
que tras haber sido derogado por la primera de las normas citadas, el artículo
17 de la Ley Básica, la Ley de Economía Sostenible introduce, seguidamente
un artículo 17 relativo a la información que se debe facilitar a las Cámaras y al
Consejo superior por las administraciones tributarias con ocasión de la gestión
de las exacciones integradas en el recurso cameral permanente exigibles, de
acuerdo con la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 13/2010,
de 3 de diciembre, ya mencionado. Inseguridad jurídica, parcheo legislativo,
falta de técnica legislativa, que redunda, en la falta de calidad de las leyes, y
en última instancia en un adecuado conocimiento de las mismas que obliga al
destinatario de las normas y en su caso, a las Comunidades Autónomas a tener
un especial cuidado en su tarea de desarrollo de una ley básica.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
173
4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010,
de 23 de diciembre
Por ultimo y por las distintas repercusiones no solo económicas sino también de índole jurídica es necesario referirnos al Real Decreto-ley 14/2010
dado el rechazo generalizado que en el sector de las energías renovables ha
supuesto el mismo, especialmente en el ámbito de la energía fotovoltaica, que
en cierta manera supone un paso atrás en este campo pudiendo incidir en el
interés de muchos inversores (nacionales y extranjeros) que tienen interés en
España; aplicación de la nueva normativa que puede causar muchos problemas
económicos si estos inversores ven que el marco jurídico español carece de
estabilidad y pueden perder su confianza en el mercado español de las energías
renovables.
En efecto, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ha supuesto
una modificación importante en el régimen económico de las instalaciones
fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que
se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Las modificaciones realizadas por el Gobierno sobre el régimen retributivo de las instalaciones de energía solar fotovoltaica, mediante el Real
Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, se concretan en una reducción,
con carácter permanente, de la retribución a percibir por los titulares de las
instalaciones, proporcional a las zonas solares donde se encuentren ubicadas
las instalaciones.
Asimismo, con carácter transitorio para los años 2011, 2012 y 2013, se
establece una reducción extraordinaria de aplicación a todas las instalaciones,
con un valor único para toda España e independiente de las zonas en las que
se ubiquen las instalaciones; medidas que han generado rápidamente la respuesta de Comunidades Autónomas como la de Valencia o la de la Región de
Murcia, que han presentado sendos recursos de inconstitucionalidad67 contra
el Decreto-ley citado, así como del Senado de España que en el Pleno de 23
de febrero de 2011, respaldaría derogar la disposición adicional primera y la
67 Así el recurso de inconstitucionalidad núm. 1603-2011, en relación con varios preceptos del
Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la
corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia
de 29 de marzo actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1603-2011,
promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en
relación con la disposición adicional primera, disposición transitoria segunda y disposición final primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes
para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. (BOE núm. 84, 8 de abril de 2011).
Asimismo recurso de inconstitucionalidad núm. 1750-2011, en relación con el Real Decreto-ley
14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit
tarifario del sector eléctrico.
El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 12 de abril actual, ha admitido a trámite
el recurso de inconstitucionalidad número 1750-2011, promovido por el Consell de la Generalitat
Valenciana contra el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y, en concreto, su disposición
transitoria segunda. (BOE núm. 94, de 20 de abril de 2011).
174
Ana Díaz de Mera Rodríguez
disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 14/2010 por el que se
establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector
eléctrico, que contenían el recorte de primas al sector fotovoltaico.
Por su parte, la Comunidad Autónoma de Valencia ha valorado el impacto
de esa última modificación en una reducción para los años 2011, 2012 y 2013,
de alrededor del 25% de los ingresos de las instalaciones solares fotovoltaicas
instaladas en la Comunitad Valenciana, traduciéndose, para estos tres años, en
unas pérdidas económicas, próximas a los 121,5 millones de euros, toda vez
que son varios los argumentos esgrimidos por la Generalitat que pueden suponer, de prosperar, la inconstitucionalidad del RDL 147/2010. Así se afirma,
en primer lugar, que este puede ser contrario a la Constitución Española por la
aplicación retroactiva a aquellas instalaciones ejecutadas que ya tenían previsto
y garantizado un régimen económico a través del Real Decreto 661/2007, de
25 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica
en régimen especial, resultando este régimen jurídico contrario a lo dispuesto
en el artículo 9.3 de la Constitución que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, encontrándonos en el último de los supuestos.
La segunda inconstitucionalidad a juicio de la Generalitat Valenciana es
el hecho de que durante los años 2011, 2012 y 2013 exista una reducción
extraordinaria del número de horas con derecho a cobrar la prima equivalente
por producción de electricidad que se aplicará para todas las instalaciones sin
tener en cuenta en la zona climática en la que se encuentran. Se establece, por
ejemplo, un valor único de 1.250 h/año para las plantas fijas.
“Este criterio”, asegura el gobierno valenciano, “implica una reducción
retributiva no proporcional entre zonas climáticas, que no tiene en cuenta
criterios de distribución territorial equitativos entre zonas climáticas, y en consecuencia entre las distintas Comunidades Autónomas”. De esta manera en
la Comunitad Valenciana las pérdidas medidas serán de entre el 22 y el 29%,
mientras que en el conjunto del Estado sería de un 15%.
De igual forma el Gobierno murciano68 considera que la rebaja de las
primas a los productores de energía fotovoltaica, puede generar “inseguridad jurídica”, basándose, igualmente, en “la discriminación y arbitrariedad
de esta norma promulgada por el Gobierno central, así como en la vulneración de los artículos 9.3, 14, 86, 138 y 139 de la Constitución Española”.
Destacando —al igual que la Comunidad valenciana— “la limitación de las
68 Vid. artículo de prensa en EUROPA PRESS. LAOPINION DE MURCIA. ES
Así lo anunciaría el Consejero de Universidades, Empresa e Investigación, Salvador Marín, tras ser
adoptado en el Consejo de Gobierno. precisando que este Real Decreto “afecta en la Región a más
de 20.000 agricultores del sector que, de la noche a la mañana, se encuentran con que el Gobierno
de la Nación no les va a pagar.” Otra de las consecuencias es que “se pueden dejar de ingresar en la
Comunidad 83 millones de euros”, por lo que se plantea un problema para los pequeños inversores,
“que van a tener que emplear recursos suyos para pagar a la banca al cambiar el Ejecutivo central las
reglas del juego”. De ahí, el ofrecimiento de Murcia a la Comunidad Valenciana, que “ha decidido
también estudiarlo”, ha precisado Marín, siendo también comunicado a Galicia, Madrid, Castilla-La
Mancha y otras Comunidades Autónomas.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
175
horas de producción, sin tener en cuenta la zona climática de la instalación, lo
que perjudica especialmente a comunidades como la Región, con mayor capacidad de producción por su índice de radiación solar”. Asimismo, se impone
un peaje para cualquier productor. Así, el recurso del Gobierno regional plantea que “las reglas de juego jurídico que regula la actividad de la producción
eléctrica fotovoltaica no se pueden modificar una vez fijado un escenario para
el sector y después de que pequeños, medianos y grandes inversores hayan realizado sus instalaciones”.También hay que tener en cuenta, ha destacado, que
“esta modificación quebranta los principios de seguridad jurídica y confianza
legítima que proclama el ordenamiento jurídico, mismos principios a los que
se ha referido la Comisión Europea. A través de los Comisarios de Energía,
Günther Oettinger, y la de Acción por el Clima, Connie Hedegaard69, remitiendo una carta conjunta al ministro de Industria, Miguel Sebastián, en la que
le expresan sus “reservas” por el recorte “retroactivo” de primas a la fotovoltaica
y le recuerdan la obligación de los Estados de respetar el Derecho comunitario
en aspectos como la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima.
V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
La primera conclusión que ha de extraerse de las consideraciones anteriores
es que el uso del Decreto-ley por el Gobierno deberá ser más moderado, si
no se quiere caer, utilizando los términos empleados por Villar Palasí o Salas
Hernández en una banalización o cotidianización en cuanto al uso del Decreto- ley. Y habría de serlo mucho más de lo que lo ha sido hasta la fecha, sobre
todo teniendo en cuenta que muchos Estatutos de Autonomía han incluido en
su articulado el Decreto-ley como fuente del Derecho de la respectiva Comunidad Autónoma.
69 Vid. artículo del Economista. es, de 28 de abril de 2011.
En la misiva, a la que ha tenido acceso Europa Press, los Comisarios dicen haber recibido un “alto
número” de comentarios en los que se expresa “preocupación” ante los últimos cambios normativos
dentro del sector de la energía fotovoltaica en España.
En concreto, advierten de que “el carácter retroactivo” del Real Decreto-ley 14/2010 en el que
se recorta el número de horas con derecho a prima a las plantas acogidas al Real Decreto 661/2007
“ha suscitado grave preocupación”. “Nos gustaría informarle de ello y expresarle nuestras reservas en
relación con estas medidas”, señalan. “No discutimos que los ajustes de las tarifas o las reducciones
de costes por la evolución técnica puedan justificarse o resultar necesarios”, pero “estamos convencidos de que esos ajustes deben hacerse pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible, en
vez de tener un efecto retroactivo”, señalan Oettinger y Hedegaard. Los Comisarios recuerdan en la
carta, remitida el 22 de febrero, “las consecuencias negativas para la confianza de los inversores de los
cambios retroactivos de las condiciones económicas de un tipo de instalación renovable”, y que esta
merma de confianza puede “extenderse” a otras instalaciones e incluso a otros países europeos. “Por
consiguiente, le rogamos que no escatime esfuerzos por mantener una política energética estable y
previsible y que sea cauto a la hora de estudiar medidas que afecten a inversiones anteriores”, señalan,
antes de indicar que “los Estados miembros tienen que garantizar el respeto de los principios del
Derecho de la UE, incluido los de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima”.
176
Ana Díaz de Mera Rodríguez
Hasta la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana
(operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril), ninguno de los diecisiete Estatutos de Autonomía de contenido político contemplaba la figura del
Decreto-ley. En consecuencia, ninguna Comunidad Autónoma podía dictarlos, al menos teóricamente70.
Con la incorporación del Decreto-ley al ordenamiento autonómico71 parece que se quisiera continuar con esa injustificada tendencia a emular al Estado
en todo lo posible y crear, en vez de Comunidades Autónomas, «mini-estados»
que replican y duplican el principal, toda vez que lo problemas de orden nacional, por muchas transferencias de competencias que se hayan efectuado no
pueden abordarse en las Comunidades autónomas de la misma forma.
Además, la aprobación de la Ley evitaría las preguntas, insoslayables por
otra parte, de si, realmente, está justificado o no el Decreto-ley, de si alguna
de sus previsiones afecta o no las materias en que le está prohibido entrar (por
ejemplo, el recorte de las retribuciones básicas de los funcionarios públicos y
empleados del sector público), y de si se han satisfecho o no todos sus requisitos de procedimiento y tiempo. Pero, sobre todo, evitaría la huida del Gobierno al necesario control previo, general e in extenso del Parlamento, como es la
esencia del sistema democrático parlamentario; el abuso de una figura pensada
para situaciones extraordinarias y no para un uso habitual (por ejemplo, en la
Comunidad Autónoma de Andalucía, se llevan dictados en los primeros siete
meses del año 2010 cinco Decretos-leyes por nueve leyes); la aparición de
normas sorpresivas, en una gran parte referidas a cuestiones puntuales; la sensación negativa del «decretazo» en sus destinatarios, con el perjuicio que ello
70 Sin embargo, en 1983, el Gobierno Vasco ya había acudido a la figura del Decreto-ley en
cinco ocasiones, para hacer frente a las graves consecuencias derivadas de las lluvias torrenciales y las
subsiguientes inundaciones que asolaron Euskadi). La habilitación al Gobierno Vasco provenía, no
del Estatuto, sino de una ley del Parlamento Vasco, la 17/1983, de 8 de septiembre, que, de modo
extraordinario y excepcional, y solo para un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor
de dicha ley, le autorizaba para dictar disposiciones legislativas provisionales, en forma de Decretosleyes, para atender a las necesidades y compensar y reparar los daños (artículo 1). Ningún poder
público planteó la posible inconstitucionalidad de estos Decretos-leyes del Gobierno Vasco por falta
de cobertura estatutaria. No obstante, podía haberse dudado de su constitucionalidad por cuanto
una figura de la trascendencia del Decreto-ley solo puede aprobarse si así lo ha previsto expresamente
la norma suprema del ordenamiento jurídico de que se trate, esto es, bien la Constitución en el caso
de la legislación del Estado, bien el Estatuto de Autonomía en el caso de la legislación autonómica.
71 La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valencia, en su artículo 44, faculta al
Consell para, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones legislativas provisionales, por medio de decretos-leyes, sometidos a debate y votación de Les Cortes, atendiendo a lo
que preceptúa el artículo 86 de la Constitución, al que se remite.
Una regulación más precisa y correcta técnicamente se aprecia en el artículo 64 de la reforma del
Estatuto de Autonomía de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006. de 19 de julio. Por su parte, la reforma
del Estatuto de las Islas Baleares (Lev Orgánica 1/2007, de 28 de febrero contiene en su artículo 49
una regulación muy similar a la catalana. La reforma del Estatuto andaluz (Lev Orgánica 2/2007, de
19 de marzo) también prevé el Decreto-ley en su artículo 110. Lo mismo hace la reforma del Estatuto de Aragón (Lev Orgánica 5/2007, de 20 de abril), en su artículo 44, y la reforma del Estatuto
de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007 de 30 de noviembre, en su artículo 25.4. La reforma de
la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (Ley Orgánica
7/2010, de 27 de octubre) también incluye el Decreto-ley en su artículo 21.
Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley
177
hace a la autoridad de los Gobiernos; el imposible control del Decreto-ley por
los tribunales de justicia, obligados a elevar ante el Tribunal Constitucional sus
dudas de adecuación de este, no a la Constitución, sino a una norma inferior,
como es el Estatuto, etcétera.
Desde luego, vistos los problemas jurídicos que el empleo del Decreto-ley
puede suscitar y las ventajas de la ley de urgencia por lectura única, no parece
muy difícil la elección en aras de la seguridad jurídica que el Estado de Derecho debe asegurar y fortalecer. Y, ante la duda entre una y otra figura, cualquier
jurista medianamente responsable, aconsejaría al Gobierno, como vía más segura para todos, la ley de urgencia. Sin embargo, basta observar la creciente
tendencia de los gobiernos autonómicos a su utilización para darse cuenta de
que los Decretos-leyes autonómicos son ya algo más que una mera posibilidad teórica en España. Son una realidad. Así, en 2007, hubo 4 decretos-leyes
autonómicos frente a los 11 estatales; en 2008, aumentaron a 6, frente a los 9
estatales; en 2009, alcanzaron la cifra de 15, frente a los 12 estatales; y en 2010,
ya superan, por ahora, los 18, frente a los 11 estatales en el mismo periodo.
Demasiados decretos leyes en un momento en el que la moderación y la
prudencia aconsejan otra cosa.
Habría que concluir pues que los problemas denunciados por la doctrina no vendrían de la previsión constitucional, en sí mismo correcta, sino del
“uso” o “abuso” que se ha producido de ella en la práctica gubernamental y
parlamentaria, mediante una relajación de todos los presupuestos señalados.
Naturalmente el Gobierno debe ejercitar la facultad que le reconoce el artículo
86 de la Constitución, pero sin romper el equilibrio constitucional existente,
sin tratar de devaluar o anular la función legislativa y de control que compete
constitucionalmente al órgano parlamentario, lo cual conlleva la existencia de
límites infranqueables, que como señala D. Ciolo, no pueden estar totalmente
definidos en los textos constitucionales, pero cuyo control inicialmente corresponde al Parlamento y en último término al Tribunal Constitucional, que
como hemos tenido oportunidad de comprobar, tiene la ocasión u ocasiones
de pronunciarse al respecto.
José Eugenio Soriano GarcíaH
Liberalización económica, Sector Público y
Derecho Administrativo1
Sumario: RESUMEN.—I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO PÚBLICO.—II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA
A LA FORMULACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL.—2.1. Las
bases del planteamiento.—2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento
general.—2.3. Construyendo su tesis.—2.4. Algunas críticas a estas tesis.—2.5. El intento
de una “Administración libre de la Ley”. La condena del garantismo. Consecuencias: escándalos y corrupciones. Volviendo a los controles. El Poder judicial como esperanza de recuperación y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia. De vuelta a la ortodoxia: la renovada
vitalidad del derecho Administrativo clásico.—2.5.1. El intento de crear una Administración libre de la Ley. La tesis de la “vinculación estratégica”.—2.5.1.1 Notas sobre el verdadero objeto perseguido con esta tesis.—2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas.—2.5.1.3.
Estado Democrático.—2.5.1.3.1. Vías de caracterización.—2.5.1.3.2. Vinculación a objetivos populares.—2.5.1.3.3. De vueltas de la participación.—2.5.2.Consecuencias sobre la
teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley.—2.5.2.1. Ley-medida.—2.5.2.2. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la
Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo.—2.5.3. Consecuencias sobre
la Administración.—2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la
organización.—2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de
la Ley. La ética como alternativa al derecho.—2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La
liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa
por la consecución del fin.—2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo.
Escándalos y corrupciones. Volviendo al derecho clásico.
RESUMEN
La liberalización de la economía, sometiéndola a reglas claras, fiables, y con
análisis económico del Derecho (que ahora es obligado según el artículo 6.3 de la
H
1
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense.
Se publicará asimismo este trabajo en el homenaje al profesor Jorge de Esteban.
180
José Eugenio Soriano García
Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011) es la gran reforma estructural
pendiente. Absolutamente necesaria si se quiere evitar el marasmo económico que
la crisis parece impulsar, pero que supone descubrir quienes son los “reguladores
ocultos”, desde patronal a Sindicatos, cuyos intereses no tienen nada que ver con el
interés general en las más de las ocasiones. Apostar por el Estado de Derecho, vuelta
a las leyes, explicación y justificación motivadora de las regulaciones: estas son las
tareas a realizar, con algún coraje político, si se desea salir de la actual situación.
Y la literatura económica y jurídica es inmensa y siempre apunta en una dirección
que, lamentablemente, el Estado de Partidos no se atreve a adoptar, tanto porque
no es “políticamente correcto” como sobre todo porque pone en cuestión prebendas,
privilegios y prerrogativas que una falaz clase política no desea adoptar. Aún así,
las circunstancias económicas, la transparencia en la red virtual y la democracia
concebida por el Estado de Derecho apuntan a la necesidad de ese cambio en pro de
una racionalidad mucho más explicadora y explicativa de las decisiones políticas.
PALABRAS CLAVE: Fallos del Estado, fallos de mercado, regulación, intervención, Estado de Derecho, análisis económico del derecho, papel del juez.
I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUENCIAS
PARA EL DERECHO PÚBLICO
Sin duda alguna, el Estado de Bienestar ha impulsado un sector público
en el que todos nos movemos2 y en el que la presencia directa de la Administración, en sus distintas formas, ha tenido y tiene, un papel fundamental. Y
no hay en realidad cuestión alguna sobre este asunto, ni siquiera cuando Gobiernos teóricamente liberales han tenido el poder. Su creciente presencia en
el Producto Interior Bruto lo atestigua e, inclusive, cuando la crítica se dirigió
contra el Gobierno de la Sra. Thatcher en el Reino Unido, nunca se tuvo en
cuenta que curiosamente el gasto público continuó aumentando, el déficit no
se controló de acuerdo con lo que la ideología teóricamente aconsejaba desde
su óptica3 y finalmente los Gobiernos Laboristas del Sr. Blair y luego el Sr.
Brown, continuaron con bastante exactitud navegando tras la misma estela
que la de los Gobiernos conservadores en lo que a datos macroeconómicos
hace, lo que desde luego recupera hoy el Gobierno del Premier Cameron solamente limitado por las exigencias de la crisis económica mundial.
Probablemente puede situarse en la Gran Depresión de 1929, el origen
definitivo de técnicas de intervención directa al suceder un gran fallo del mer 2 Vid la descripción del fenómeno en H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979, pp.
234 y ss. Buchanan, J. M. y Wagner, R. E. “Democracy on Deficit. The Political Legacy of Lord
Keynes”. Nueva York. 1977. H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979. Recordando desde
el principio, como señala E. Forsthoff, que”quién recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de
él y está inclinado a plegársele”, en “El Estado Social”, Madrid 1986, p. 54.
3
Lo reconoce en sus memorias, “The Downing Street Years” Londres, 1993, pp. 668 y ss.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
181
cado, con unas consecuencias imprevistas y que pusieron en cuestión, definitivamente, el modelo tradicional de carácter liberal.4
Las técnicas, tanto del “New Deal” norteamericano como de la fórmula del
Estado de bienestar europeo, fueron tanto de carácter legislativo como, más
directamente, administrativo. El paso a la “economía administrativa centralizada” fue la consecuencia. 5
Probablemente, una teoría que quiera ser justa tiene que tener en cuenta
el carácter acumulativo de muchas de las técnicas que de aquella época nos
han venido sirviendo hasta nuestros días. Y, con toda probabilidad también,
hay que analizar con técnicas económicas y demográficas, tanto los fallos del
mercado, como los denominados fallos del Estado. No hay verdades absolutas
ni eternas y, como señaló Tayllerand, todo lo exagerado es falso y por tanto
irrelevante.
Conviene recordar, desde luego, siguiendo a Stiglitz6 que el poder de coacción y el carácter democrático de la forma de Estado —en el simple sentido de
que se logran elecciones democráticas para la representación política— permite tomarse en serio el papel del mayor agente económico que ha conocido la
historia y que le diferencia totalmente de cualquier precedente histórico.
Qué parte de los recursos ha de dedicarse a los bienes públicos7, con la consecuencia obligada de que se detraen recursos para dedicarlos a bienes privados,
4 En sus aspectos técnicos. Con anterioridad, ingenua y radicalmente, se encuentra ya en algunos revolucionarios del siglo XIX, como Louis Blanc “el inventor del socialismo de Estado” que,
como recuerda oportunamente A. Garrorena Morales a quien sigo, es el inventor del “socialismo
de Estado”, quien defendió ¡en 1848!, la creación de un “Ministerio de Progreso o de Trabajo”. F.
Lassalle, continuó esta línea, estableciendo el Estado como instrumento de transformación social,
reivindicando —coincidencia con Hegel el padre de todo autoritarismo moderno— la “verdadera
naturaleza moral del Estado”, con función de creación de las condiciones sociales suficientes para
hacer efectiva la libertad del ser humano. Recuérdese que tuvo numerosos encuentros con Bismarck,
lo que a juicio de A. Garrorena —que comparto—,”podrían simbolizar con todo título, la apertura
dentro del movimiento socialista de una tendencia que tal vez, desde una perspectiva científica, no
sea la más rigurosa pero cuya posterior vigencia histórica no cabe desconocer”.
El Estado “social”, aparece así como una formulación política anterior a lo que se conoce hoy
como Estado de “Bienestar”, el cual sin duda tiene en el anterior su antecedente próximo, bien que
más menguado en su carga ideológica y más escorado hacia planteamientos economicistas. Toda la
inmensa literatura sobre el “New Deal” y las políticas del Presidente Roosvelt, hace casi siempre hincapié en el carácter reactivo frente a la crisis que tuvo su apuesta.Hoy nos encontramos en situación
no muy lejana a la que provocó aquél jueves negro de 1929. La falta de una adecuada regulación, la
soberbia de los “guardianes del rebaño”, como Greenspan, la codicia ilimitada por norma ninguna
ni jurídica ni moral, tales son las causas tempranas de la actual recensión tan brutal y dolorosa.
Tampoco la clase política ha estado ni está a la altura de lo que se espera de ella: las agencias de
regulación, las sociedades de tasación, la regulación de los productos financieros, la globalización
financiera contraria… a la propia globalización de las personas, la cobardía en fin de políticos y de
los “reguladores” está en la base misma del desastre. Vid. mi aportación José Eugenio Soriano García
“Regulación e intervención administrativa. Algunas lecciones jurídicas sobre la crisis económica” en
“El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho” Núm. 19, marzo 2011, pp. 40 y ss.
5 La expresión de W. Eucken y su análisis en W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”.
Madrid 1979, p. 35.
6 “La Economía del Sector Público”. A. Bosch Editor. 1992, pp. 12 y ss. En el otorgamiento del
Premio Nobel en octubre de 2001, tuvo expreso peso esta contribución.
7 En sentido económico, bien público es aquél del que no puede excluirse a nadie, que es necesario socialmente y ean los que la utilización de los mismos por la última unidad de consumo es
182
José Eugenio Soriano García
es una decisión política fundamental con consecuencias inmediatas para el
papel que han de jugar y cómo han de jugarlo las Administraciones Públicas8.
En esta misma línea, surge inmediatamente la pregunta de si la Administración
ha de responsabilizarse directamente de la producción de tales bienes o ha de
limitarse a exigirlos y cómo. Naturalmente ha de pagarlos, de forma que automáticamente aparece la cuestión de, a través de qué medios, si con tributos
y con una Administración de soporte o a través de otros medios. Y, otra gran
pregunta para conocer el papel de la Administración, es conocer el proceso de
toma de decisiones colectivas, con la consecuente teoría de la elección pública 9
La discriminación positiva que supone la elección por parte del Estado
sobre los bienes a producir o a conseguir, implica necesariamente beneficios
y perjuicios. Toda una teoría de cómo tomar racionalmente estas decisiones
es la que está en la base de la elección pública, tema que en mi opinión ha de
ser tomado en cuenta por los administrativistas, especialmente con la idea de
hacer un cálculo de las consecuencias que la adopción de una política concreta
supone y de las alternativas que tal elección puede permitir o impedir. No debe
extrañarnos que en Filosofía del Derecho, esté de moda la teoría de los juegos y dilemas. Justamente la aplicación de tales modelos, el clásico dilema del
prisionero entre otros, nos puede dar idea de las dificultades que tenemos que
afrontar a la hora de juzgar el papel que todos los días tiene por delante la Administración cuando produce bienes y servicios, cuando regula la economía,
cuando adquiere tales bienes y cuando redistribuye mediante transferencias la
renta de los individuos. Y todo ello, en el marco de una economía de ­—ya no
hay alternativas­—10 que ha de partir, inequívocamente del respeto a los denorealmente irrelevante. No existe rivalidad en su uso ni utilización por parte de cualquier sujeto, todos
pueden ser beneficiados. Un faro es un buen ejemplo: no hay manera de cobrar a los buques que lo
utilicen, es necesario para prevenir accidentes que pueden dañar no solamente a los que naufraguen
y la utilización por cualquier embarcación no consume el bien (el ejemplo suele citarse clásicamente
como un fallo del mercado desde la capital obra de John Stuart Mill Principios de Economía Política,
en el capítulo titulado De los Fundamentos y Límites del Laissez-Faire o Principio de No Interferencia). Fondo de Cultura Económica, 1951.
La defensa nacional es otro buen ejemplo: da igual defender un país con un millón de habitantes que
con un millón más uno; no se puede excluir a nadie de esa defensa y además es necesario hacerlo.
8 Sobre las relaciones entre ahorro, propiedad y dinero, como elementos que mutuamente se
reclaman para garantizar la estabilidad social, vid W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”.
Madrid 1979, p. 33.
9 Vid en general los trabajos de Buchanan “The Calculus of Consent: Logical foundations for
constitutional democracy”, con G. Tullock, 1962. “Demand and Supply of Public Goods, 1968.
The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan”, 1975. “Democracy in Deficit: the political
legacy of Lord Keynes”, with R.E. Wagner, 1977. “Freedom in Constitutional Contract, 1978”.
“The Reason of Rules: constitutional political economy” with G. Brennan, 1985. “Liberty, Market and the State”, 1986. Economics: between predictive science and moral philosophy, with G.
Brennan, 1988. “Explorations in Constitutional Economics”, 1989. “The Economics and Ethics of
Constitutional Order”, 1991.
10 Ni que decir tiene que no compartimos la tesis, snob e ingenua, de F. Fukuyama sobre “El Fin
de la Historia”. Vid el texto en “Claves de Razón Práctica” núm. 1, p. 85 y ss. Hemos criticado con
severidad esa idea en nuestro trabajo “Lucha contra la morosidad y contratación administrativa”.
Madid 2006, pp. 73 y ss. dominio sobre las cosas.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
183
minados derechos de la propiedad, sin los cuales no existe el menor interés en
ahorrar ni, por tanto, en invertir.11
Sucede en este contexto que las formas de regulación y favorecimiento a
sectores por parte de las Administraciones, son enormes. Pensemos, y ha sido
objeto de numerosos trabajos de colegas,12 13en las ayudas estatales, subvenciones, empresas públicas, monopolios, aranceles, exenciones fiscales, compras,
contratación, etc., etc. El control de estas políticas forma parte del más importante núcleo del derecho Administrativo. La aplicación equitativa del principio
de igualdad —permítaseme el equívoco— y la justa política de redistribución
son envites a los que no podemos aplazar nuestro encuentro. Las nuevas ideas,
la sustitución de las viejas políticas, en definitiva, la crítica al tradicional Estado
redistribuidor, tal como lo conocemos, constituye un desafío inesquivable.
La discriminación positiva tiene que justificarse económicamente y con datos
empíricos ya que en otro caso, supone una dislocación de los mecanismos ordinarios
del mercado constituyendo una severa restricción al proceso liberalizador, un despilfarro de recursos y un arbitrario e inequitativo ataque a los principios de mérito
y capacidad.
En esta misma línea, quiero destacar la preocupación que se observa ya en
prácticamente todos los medios —gubernamentales, parlamentarios, de opinión— por el crecido déficit público, causa sin duda de la sostenida inflación,
incremento de los tipos de interés, deuda insostenible para financiarla, caída de
la inversión y, en definitiva, a la larga, del paro.
11 Una síntesis espléndida de la teoría en D. C. North y R. P. Thomas. “El nacimiento del mundo occidental”. Siglo XXI. Madrid, 1991. El terrible capítulo sobre España y Francia, p. 189 y ss.
parece lectura obligada y motivo de reflexión para los estudiosos de nuestra historia administrativa.
Cuestión muy distinta es que la propiedad sea exclusivamente la romana, existiendo otras múltiples
formas comunales, compartidas, separadas, de conjugar la atribución a un sujeto público o privado,
en fin, lo que tiene que exigirse es que alguien pueda tomar realmente la decisión sobre un bien, lo
que implica excluir a los demás. Una propiedad comunal es tan propiedad como la singular individualista, ya que asigna correctamente los titulares, define los poderes y deberes de los sujetos, y,
finalmente, puede atribuir responsabilidades; ello lleva a las nuevas formas de propiedad — deber
muy ligadas a la práctica medioambiental, forma correcta y moderna, novedosa y útil de defender el
medio ambiente.
Vid los trabajos clásicos ya sobre este último aspecto de Elinor Ostrom, primera mujer ganadora de un Premio Nobel de Economía, con curiosas referencias a instituciones españolas, como el
Tribunal de las Aguas de Valencia. “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for
Collective Action”. Ostrom, Elinor, Cambridge University Press, 1990. “Institutional Incentives and
Sustainable Development: Infrastructure Policies in Perspective” Ostrom, Elinor, and Schroeder,
Larry, and Wynne, Susan, Oxford: Westview Press, 1993. Constituyen una replica, no sé si definitiva al clásico trabajo “The Tragedy of the Commons”, Garrett Hardin and first published in the
journal Science in 1968; a mi juicio, las importantes aportaciones de la Dra. Ostrom se aplican en
instituciones consolidadas, mientras que la tesis general de Hardin, da cuenta más bien de una “pre”
situación de los bienes comunes no institucionalizada. La Institucionalización constituye probablemente una asignación de titularidad dominical en un sentido económico, aunque jurídicamente el
dominio no sea tal. Lo importante es la capacidad de exclusión de terceros y amparo sobre el objeto
dominado.
12 Así un añejo trabajo de Fernández Farreres, G. “El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad
Europea”, Madrid, 1993.
13
184
José Eugenio Soriano García
Sin duda, el aumento anual de la deuda, el déficit de las Administraciones
públicas, ha elevado notablemente el protagonismo de la Administración. Pero
no ha sido en absoluto un aumento de poder gratuito. Refiriéndose precisamente a España, recalca Stiglitz 14:
“Existe una componente que podríamos llamar ideológica en la actividad de todas las burocracias que no queda reflejada ni en los presupuestos ni en el número
de funcionarios, pero que puede tener un fuerte impacto sobre la actividad económica. Dábamos antes el ejemplo del coste que significa para la economía de los
Estados Unidos el número de horas que tienen que dedicar los ciudadanos al cabo
del año a rellenar impresos oficiales15. Es plausible concebir que cuanto mayor sea
la vocación de una Administración por controlar al ciudadano, tanto mayores
serán los costes ocultos que esté imponiendo sobre la actividad económica de la
nación. Este es el tipo de reflexión que a uno se le ocurre cuando el contacto con
nuestras Administraciones Públicas hace temer a veces que su razón de ser no haya
cambiado dramáticamente desde tiempos de Fernando el Católico”.16
El aumento del gasto público y la creación de déficit presupuestarios, son importantes dificultades al proceso liberalizador. Se trata de tributos ocultos, impuestos
en la oscuridad, que sin embargo gravan a todos por igual y por tanto perjudican a
los más débiles económicamente. La inflación es al final “el impuesto de los pobres”
y las cargas indirectas perjudican a los que tienen que resolver siempre los problemas
y asuntos por sí solos, sin ayuda de empleados que les hagan el desempeño de estas
tareas engorrosas y consumidoras de tiempo...17
14 op. cit p. 50.
15 En 1979 fueron 786 millones de horas. Equivale a unos 400.000 empleados trabajando a tiempo
completo durante un año, lo que supone el 14% del número de funcionarios de la Administración
central norteamericano. Vid Stiglitz. op.cit. p. 30 Este tipo de cálculos está por hacer en España, y desde
luego ninguna Región tampoco se ha atrevido a hacerlo. Parece obligado que en aplicación del principio
de transparencia se fuera imponiendo la técnica de hacer análisis económico del Derecho en serio, para lo
cual, debería contratarse sistemáticamente a las importantes empresas dedicadas a este objeto para lograr
muchos y buenos objetivos públicos. Estos datos tienen que ser actualizados por las Agencias norteamericanas ya que su obsolescencia es patente, si bien sirven para conocer la situación del problema tal como
se encontraba y sin que hasta ahora existan datos que lo contradigan.
Interesa destacar que en la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 marzo de 2011, en su artículo 6.3 establece nada menos que por Ley, el análisis económico del Derecho, al decir expresamente que:
“Igualmente, las Administraciones Públicas, en el marco del Comité para la Mejora de la
Regulación de las Actividades de Servicios, cooperarán para promocionar el análisis económico de la regulación y, en particular, evitar la introducción de restricciones injustificadas
o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma
en este ámbito”.
16
La existencia de un desprecio social y político a la libertad de empresa en nuestro país, se ha
traducido en miseria moral y pobreza. Vid mi estudio: José Eugenio Soriano García “La libertad de
empresa. Notas españolas”, en Revista de Occidente. Núm. 359. Abril 2011, pp. 115 y ss.
17 Edmund S. Phelps (Premio Nóbel de Economía 2006) viene insistiendo en que el largo plazo
nos ofrece un panorama antikeynesiano, frente a las políticas a corto, típicas de las elecciones en
los países occidentales. Por ello, habría que introducir mecanismos independientes, realmente
independientes, en las Agencias Reguladoras, que hoy por hoy, no solo es un desideratum sino que
más bien ofrecen marchas atrás deplorables. Vide”Rewarding Work: How to Restore Participation
and Self-Support to Free enterprise “Harvard University Press” (April 21, 1997) 1997; “Structural
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
185
La Administración, moviéndose entre la igualdad y la eficiencia, se encuentra entre Scylla y Caribdis. La búsqueda permanente del óptimo de Pareto18
—la asignación no lesiva de recursos— buscando mejoras con el presupuesto
público, ha sido hasta ahora la inalcanzable tortuga del Aquiles administrativo.
Para ello acude a mil fórmulas, notablemente imbuidas de un cierto paternalismo, al modo del viejo colbertismo dieciochesco. Naturalmente con fórmulas
más modernas también.
Y sin duda es la teoría de los fallos del mercado la que determina que para
preservar el mercado precisamente y lograr objetivos públicos, el Estado adopte algún tipo de criterio.19
Recordemos brevemente algunos de los denominados “fallos clamorosos
del mercado”.
a) Fallos de competencia (monopolios, barreras de entrada, monopolios
naturales).
b) Existencia de bienes públicos que no serán producidos por el mercado.
c) Externalidades, imponiendo desventajas y causando daños a la colectividad para beneficio exclusivo del causante de la lesión.
Slumps: The Modern Equilibrium Theory of Unemployment, Interest, and Assets” 1994. Manejamos la edición de “Harvard University Press; Reprint edition (Sep 1 1998)” (y especialmente
su trabajo ‘Microeconomic Foundations of Employment and Inflation Theory’ Norton; 1st ed.
edition (1970).
Llamo críticamente la atención sobre la modificación introducida en la, así llamada, Ley de
Economía Sostenible, que ha modificado en la Comisión Nacional de Competencia, las causas de
remoción de sus miembros, introduciendo la posibilidad de una remoción de plano por el Gobierno,
con independencia de un procedimiento sancionador. Lo cual supone que si un miembro es díscolo
con el Gobierno, que está representado en la CNC por su Presidente normalmente, puede ser removido por un “exceso de independencia”. La CNC como Agencia, ya no es tan independiente como lo
fue en su historia anterior y mucho menos si lo comparamos con el añorado Tribunal de Defensa de
la Competencia. Ciertamente su actual Presidente Don Luis Berenguer Fuster es merecedor, a título
personal, de toda clase de parabienes en cuanto a respeto a la independencia de la Institución; pero
la crítica no se puede detener en la bondad, inteligencia y excelencia de una persona concreta, sino
que tiene que abordar las consecuencias que tiene en su aspecto institucional.
18 Señala S. Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen”.
Madrid 1990, pp. 295 y ss, que: “Proporcionó un aire europeo al antiparlamentarismo italiano,
Wilfredo Pareto, el cual de la defensa del liberalismo en economía pasó a la denuncia del sistema
democrático, juzgado demagógico y clientelista... Pareto era un liberal antidemócrata para el cual,
como ha sostenido en sus estudios Giovanni Busino, el proceso democrático constituía una deformación del verdadero orden de las cosas”.
De ahí su teoría de las élites, formadas por grupos que conocían lo que verdaderamente necesitaba
la sociedad y el Estado, castas auto-reclutadas mediante técnicas cartelísticas de mutuo apoyo, que se repartían los roles de dirección social, creaban barreras a la entrada de nuevos entrantes, se consumían en sí
mismas, y creaban una cultura monopolística en la que los demás carecían de razón y, consecuentemente,
el progreso consistiría en aislarlas evitando la competencia en las ideas.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, sus modelos continúan, no obstante, siendo
paradigmas clásicos de permanente actualidad y técnicamente útiles. Vid “The Economic Analysis of
Law”, de J. L. Coleman, en la obra colectiva “Law, Economics and Philosophy” con trabajos de Dworkin, Calabresi, Coase, Posner, en fin, todos los maestros reconocidos del análisis económico del Derecho.
San Francisco – Londres 1990.
19 Stiglitz, op. cit. 102 y ss. Fue el economista británico Arthur Cecil Pigou en “Economics of Welfare”. London Macmillan, 1920, quien acuñaría la expresión “fallos del mercado”.
186
José Eugenio Soriano García
d) Mercados incompletos, en los que no existe un suministro permanente,
fluido y bastante de bienes.
e) Fallos en la información.
Naturalmente, aparte de las teorías sobre la existencia de fallos, está ideológicamente establecido como concepto intocable el referido al papel redistribuidor del Estado y la garantía de una igualdad, al menos de oportunidades.
El problema está en demostrar, en cada caso, que efectivamente, puede
existir un papel interventor del Estado para remedio de cada uno de estos fallos
y que en efecto es posible la solución de los mismos a través de medidas de intervención administrativa directa. 20. La conversión del Estado en comerciante
como solución, adelanto que no parece la más apropiada. Veremos en su momento que la regulación 21 es justamente una de las alternativas a la intervención, combinando la consecución de objetivos públicos con un papel más ágil
en la consecución de los mismos 22. Se trata en definitiva de no sustituir los
20 Cheung, S. N., “El mito del Coste Social”. Madrid 1979.
21 No ha de extrañar que esta sea una tesis muy cara al constitucionalismo norteamericano, que
claramente ha distinguido siempre entre la regulación, propia de su cultura y tradición jurídica y
la intervención directa, que le es ajena. Vid recientemente la obra de Santiago Muñoz Machado,
“Fundamentos e Instituciones de la Regulación “1.ª Edición. Madrid 2009 y Andrés Betancor”,
Regulación: Mito y Derecho “1.ª Edición. Madrid 2010, dos trabajos imprescindibles para cualquier lector interesado en este tema. Asimismo, mi añeja aportación “Desregulación, Privatización
y Derecho Administrativo”. Bolonia 1993, probablemente el primer trabajo que se pronunció sobre
la materia e introdujo el término cuando todavía nadie había reparado en él, con la consecuencia de
alguna crítica, como casi siempre sucede con toda novedad en nuestra clase académica.
Con toda probabilidad pueda encontrarse en la Constitución norteamericana y en la inspiración
en las ideas de Locke, la causa de tal aproximación en las relaciones entre el poder y los ciudadanos.
La Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776 pregona como “derechos inalienables, la
vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. La felicidad es cosa propia de cada ciudadano, no del
Estado. Tampoco desde luego de las Comunidades Autónomas que a partir del reciente Estatuto
Catalán, —con “alma de Constitución y cuerpo de Reglamento”— todo lo interviene y se insertan
en los más íntimos pliegues de los ciudadanos, dicho sea no solamente en sentido moral, con un
intervencionismo coaccionador que sustituye a la Sociedad, la convierte en Comunidad y deja de
existir ningún ámbito mínimamente libre para el ciudadano, quien pasa así a ser un “miembro” de
la susodicha Comunidad, distinto y diferente del resto de las Comunidades por obra de la asfixiante intervención y orientación permanente siempre en la línea marcada por la corrección política
determinada por quienes representan ese espíritu de la misteriosa Comunidad. Su imitación por el
Estatuto Andaluz et alterii, merece la misma opinión crítica.
22 El reconocimiento de esta realidad (las exigencias en el plano de demandas sociales del Estado
Social), significa, entre otras cosas, una renuncia a transformar estas funciones sociales en funciones de
dominación. E. Forsthoff, “El Estado Social”, cit, p. 53. Como siempre, el problema para los teóricos del
llamado Estado Social no es otro que el de apostar precisamente por este Leviatán de dominación como
fórmula solucionadora de todos los problemas y de una vez. La impaciencia es otra de las consecuencias
del Estado Social, que pretende sustituir el suave y continuado fluir de las transacciones por una abrupta
interrupción que ásperamente resuelva de una vez por todas todos los problemas. Impaciencia unida
a levedad económica sin hacer un cálculo de lo que las promesas populistas suponen.
La idea es justamente conseguir objetivos públicos mediante técnicas de regulación que permitan
garantizar tales resultados a través de la propia sociedad, para impedir “que esa transformación, tan
sustancial y manifiesta, presupon (ga) un alto grado de poder autoritario, así como una ideología
que legitime tales medidas, mediante la apelación a la lucha contra los enemigos de clase o de la clase
trabajadora o del pueblo”, cit. loc. cit.
Al final es siempre la misma historia. La de los iluminados que desconfían de la sociedad y localizan en el Estado la solución de todos los problemas, incluidos de los suyos propios. Ser “intelectual
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
187
“fallos del mercado” por “fallos del Estado” (entendido como “oberbegriff ”
que abarca a Comunidades Autónomas y Entidades Locales).
Una pequeña prueba de que la intervención directa puede conducir sin
más al despilfarro se encuentra en el Informe de la Administración Norteamericana de 1984 23 Nos da algunos datos que deberíamos incorporar al texto de
muchos manuales 24. Y habría que actualizar estos datos, que misteriosamente,
están desapareciendo actualmente de la literatura especializada, quizás porque
ha perdido fuelle y fuerza la doctrina del análisis económico de la política y del
derecho como referente académico (como sí lo fue en la década de los años 80
y 90 del pasado siglo).
La recepción acrítica de la teoría de los “fallos del mercado” sin realizar un
análisis crítico de los “fallos del Estado” (hoy casi más aún de las Comunidades
Autónomas, algunas ya sustituyendo al Estado y por boca autorizada de alguno
de sus líderes dejándole en situación puramente marginal) conduce directamente a
posiciones dogmáticas entorpecedoras del proceso liberalizador.
En esta misma línea, y reflexionando para nuestro país, puede indicarse que
el funcionariado tiene unos parámetros difíciles de medir en comparación con
el sector privado. No se puede medir fácilmente su rendimiento, no se asignan
correctamente los puestos de trabajo, falta una carrera administrativa, desconfianza por el poder público, asignación de objetivos no burocráticos, despilfarro de medios (pólvora del Rey y problemas de ¨free rider¨ o polizón) muy
especialmente en la clase política dirigente que cada vez toma mayores cuotas
de poder (como demuestra hasta la saciedad el lamentable Estatuto Básico del
Empleado Público que deja indefenso en muchos aspectos al técnico frente al
dirigente político, que luego se va, tras haber podido actuar con arbitrariedad y
sin exigencias de responsabilidad). Cualquiera persona que haya estado en una
orgánico” no deja de ser una buena profesión en sociedades de ideología colectivista. El aplauso, el
poder y el dinero, discurren precisamente en la dirección de quienes desde la poltrona animan siempre la intervención directa y el “pensamiento políticamente correcto”. Trabajar a favor de corriente,
aunque sea trabajando en contra de la libertad, es muy rentable y fuente de toda clase de privilegios.
23 “Grace Commission”. Vid. Kennedy Jr W.R. y Lee: R.W., “A Taxpayer Survey of the Grace
Commission Report”. Ottawa. I., Jameson Books, 1984.
Hay toda una literatura, pero los trabajos pioneros son los desarrollados por Stigler, G. Vid
“Memoirs of an Unregulated Economist” Nueva York, 1988.
24 El trabajo, pese a su antigüedad conserva el frescor de las ideas nuevas que impactaron de tal
forma que luego no se han atrevido a repetir el experimento, no vaya a ser que la segunda prueba
confirme la primera y haya que descolocar a las viejas teorías.
1. El Pentágono compraba tornillos a 9,1 $ cada uno, que podían encontrarse en las ferreterías a
3 centavos.
2. Las bajas por enfermedad de los funcionarios son un 64% más que en el sector privado no
industrial. Pérdida de 3.700.0000 dólares por este concepto en tres años.
3. Las direcciones de la Administración Pública están duplicadas, algunas veces hasta 29 veces.
Costo: 96.ooo.ooo dólares.
4. La “Veterans Administration” gasta el cuádruple por cama en la construcción de residencias de
ancianos de lo que cuesta en el sector privado.
5. La General Services Administration emplea un número 17 veces mayor de personas e incurre
en gastos de gestión 14 veces superior a los de una empresa del sector privado con volumen
parecido de negocios. Consúltese J.E. Stiglitz. cit. pp. 208-209.
188
José Eugenio Soriano García
Administración Pública sabe que a fin de año ha de gastar incluso sin necesidad el presupuesto asignado so pena de recortes para el próximo año.
Y si pasamos a las empresas públicas, como ha señalado Oscar Fanjul, encontramos una serie de ineficiencias capitales en su funcionamiento cotidiano.25
Básicamente: a) inexistencia de la posibilidad de quiebra. b) comodidad
en la gestión c) fortísimo poder sindical d) falta de competencia (monopolios,
ayudas, presupuestos del Estado) e) absoluta estabilidad en el empleo d) Objetivos contradictorios fruto de la doble cultura ¨burocrática¨ y de “gestión”26.
La vieja virtud del comerciante que teorizara Montesquieu27, no parece haber
llegado a las empresas públicas. Se mueven en un contexto de obediencia al
mando político, contrapesado solamente por las operaciones realizadas por
agentes privados de ¨secuestro o captura¨ de dicho mando basándose en la
asimetría de información, muy superior la del gestor a la del regulador.28 A lo
que cabe unir la creación de expectativas “ex post facto” para que cuando dejen
el puesto sean recompensados directamente ellos o sus allegados, por lo que
tienen especial cuidado en no herir susceptibilidades de tales empresarios privados. En fin, es un lazo trenzado entre empresa y agentes públicos que tiene
en la Europa continental infinitos vericuetos y variedades, y que muestran a las
claras que seguimos moviéndonos en ámbitos cerrados en los que las empresas
y el poder público tienen al final intereses cruzados que los hacen extraños y
permanentes compañeros de vida.
He aquí, en sumarísimo repaso, un breve repertorio de temas y problemas
que surgen en el contexto del Estado de nuestros días desde la perspectiva de la
economía del sector público. Habremos de volver de nuevo sobre estos temas
en el apartado correspondiente al estudio de la respuesta que cabe dar a una
Economía de crisis, insegura, internacionalizada y que está de vuelta en gran
medida de confiar en el Estado, por imposibilidad pura y simple, de atender a
las demandas acumuladas de todos los sectores sociales. Nos parece oportuno
hacerlo desde la teorización que los representantes más cualificados y conspicuos del socialismo democrático han tenido a bien realizar.29
25 Discurso mecanografiado en la Universidad de verano “Menéndez Pelayo” 1993. En una línea
parecida, vid Ramamurti, R., “Controlling State-Owned Enterprises”, en el volumen “Privatization
and Control of State-Owned Enterprises”. Banco Mundial, 1991, pp. 206 y ss. Vid los citados trabajos de Cuervo, A., loc. cit.
26 Vid el modelo de Niskanen, W.A. sobre la empresa pública, en “Bureaucracy and Representative Government”. Journal of Law and Economics. vol 18. Las correcciones de Migué, J. L y
Belanger, G. “Towards a General Theory of Managerial Discretion” en “Public Choice” 1974. Vol
17. La relación de agencia y principal, en el modelo de Rees, R “Bulletin of Economic Research” vol.
37.1985. Con carácter más general, de este autor “A Positive Theory of Public Enterprise” 1984.
27 En el libro XX, capítulo II: “El “esprit de commerce” suscita en el hombre un cierto sentimiento de justicia, opuesto de un lado al robo, y de otro a aquellas virtudes morales que no siempre nos
permiten insistir inflexiblemente en nuestro propio provecho o que nos hacen minusvalorar nuestro
interés frente a los intereses de los otros.
28 Vid. Sarno, D. “L´ Impresa Pubblica tra Privatizzazione e Regolamentazione”. Milano 1994,
pp. 22 y ss.
29 Vid. como resumen de estas posturas el trabajo colectivo, “La Socialdemocracia ante las economía de los años noventa”, 1994.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
189
Pero antes de hacerlo, y siguiendo con el esquema propuesto, hemos de
atender primeramente al significado que esta importante conceptuación del
Estado ha supuesto para el derecho Administrativo y las dificultades que todo
esto supone para el proceso liberalizador.
“El riesgo de confiar el gobierno de la sociedad humana a una normación
de esos caracteres es bien visible y no merecerá la pena insistir sobre ello. Los
escritos de todo orden que describen “utopías del infierno” o “contrautopías”,
un universo regimentado y concentracionario, donde se habrá evaporado
todo espíritu, donde la fascinación de los instrumentos produce ´une sorte
d´effacement, de dissolution des buts´, parten justamente de ese fenómeno. La
experiencia más obvia impone una obligada reserva a cualquier justificación
o presunción general que pretendiese otorgarse a la legislación administrativa
como expresión correcta del orden jurídico. A nivel de grandes unidades, más
bien la presunción debe ser la contraria, la de expresar, tendencialmente al
menos, una verdadera “corrupción” del orden jurídico que utiliza las formas
jurídicas externas para revestir un contenido material donde los valores radicales de la justicia están ausentes, si no contradichos. No es ésta la Ley que la
filosofía antigua glorificaba y alababa como expresión de la sabiduría de los
padres (leges patrum) y como escudo de la libertad y del derecho. Es más bien
la Ley como amenaza de la libertad”.
E. García de Enterría. “Legislación Delegada, potestad reglamentaria y
control judicial”, p. 31.
II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA A LA FORMULACIÓN DEL
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DERECHO
ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL
2.1. Las bases del planteamiento
Las reflexiones se hacen, naturalmente, solo desde la perspectiva concreta
que aquí y ahora interesa, el derecho Administrativo, haciendo abstracción de
cuantas aportaciones se realizan desde otra perspectiva, lo que nos apartaría del
objeto específico de estas ideas. Creemos, no obstante, que la reflexión merece
realizarse porque, desde una perspectiva crítica, prácticamente está por realizar,
al menos en términos completos.
En el Derecho Administrativo, hemos contado con la fortuna de que algunos de nuestros mejores teóricos han tomado el toro por las astas y han teorizado directamente la respuesta que cabe dar desde la perspectiva del Estado
Social y Democrático de Derecho. De esta forma, facilitan la labor al situar
prácticamente todos los problemas y sus soluciones, permitiendo así ofrecer
una crítica a tales resultados.
La idea básica consiste en afirmar que, la adjetivación como Social y Democrático del Estado, no es una mera acumulación sucesiva de exigencias que se
190
José Eugenio Soriano García
superpongan al Estado de Derecho30, sino que las características de social y democrático, implican una alteración sustancial del contenido mismo del Estado
que pasa a tener estructuralmente una componente distinta y diferente y que,
en consecuencia, ello supone cambios esenciales y profundos en el esquema
tradicional del Estado de Derecho. 31
A la cabeza de este movimiento se sitúa, con nombre propio, en el derecho
Administrativo, el profesor Luciano Parejo Alfonso, quien desde hace tiempo,
con notables conocimientos y abundancia en el escribir, viene dedicándose a la
construcción de un edificio administrativo que dé respuesta a las exigencias del
Estado Social y Democrático.32
30 Vid Abendroth, cit. p. 19.
31 Algunos autores extraen consecuencias directa e inmediatamente ideológicas de esta fórmula,
prohibitivas de una interpretación contraria al “ideario” constitucional.
Así, A. Garrorena, op.cit. p. extrae tal idea del propio Preámbulo de la Constitución, redactado
por los profesores Tierno Galván y Raúl Morodo, que expresa la voluntad de conseguir una “sociedad democrática avanzada”.
Señala A. Garrorena que “la fórmula recuerda a la contenida en la reciente Constitución de la
URSS, de octubre de 1977, donde se describe a la sociedad soviética como “una sociedad socialista
avanzada”.... Aquí el Preámbulo de la Constitución española, el término “avanzada” parece hacer
también referencia —ello es obvio— a una cierta concepción dinámica del proceso histórico. Pero,
al no quedar esa mención respaldada —hablando, claro está, a nivel de régimen y no de grupos
constituyentes— por una filosofía de la historia tan explícita como es la filosofía marxista, ello hace
menos precisa la interpretación que a dicho término deba darse.
Aunque no tan imprecisa que no pueda ponérsela en relación con la tendencia a intensificar los
progresos alcanzados por este país en el desarrollo económico y en el acercamiento de los procesos políticos a los ciudadanos. Cierto que pocos datos permiten definir con entornos más netos el
modelo social o económico en que deba concretarse ese estadio superior de la democracia al que
el Preámbulo declara aspirar; pero al menos parece evidente que este adjetivo debería considerarse
radicalmente incompatible con cualquier política ayuna de todo sentido renovador. La fórmula
“sociedad democrática avanzada”, dada su cierta imprecisión, podría operar así como una reserva
constitucional utilizable tanto desde ciertas posiciones próximas a un “desarrollismo” tecnocrático
como desde cualquiera de las diversas concepciones “progresistas” o “dialécticas” de la historia, las
cuales siempre contarían a su favor con su mayor bagaje de sentido histórico. Lo que en ningún caso
sería concebible es que pretendieran desvinculársela de todo proyecto público de transformación de
la sociedad, pp. 150-151.
Debo decir que es discutible que las bases en que se sustentaba este preámbulo, la Constitución
de la URSS, fuera la más adecuada para transformar en ningún sentido democrático la sociedad. Y
caída la sustentación ideológica de este tipo de “progreso”, se dan las circunstancias para entender
caídas también las consecuencias interpretativas que se extraían.
Compárese lo establecido en el artículo 129.2 de la Constitución, “in fine”: (Los poderes públicos) también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de
los medios de producción”, con su nula aplicación y escasísima teoría. Estas adherencias indudablemente marxistas de nuestra Constitución, se han convertido, afortunadamente, en un puro brindis
al sol. Un caso de libro de obsolescencia de las normas, que simplemente decaen sin necesidad de
abrogación expresa.
Véase en sentido contrario, desde una óptica de las consecuencias que este tipo de Estado tiene, en
Jasay, A. “El Estado”, 1985. (Library of Economics and Liberty, first published 1985)
32 Vid de este autor “Estado social y Administración Pública: Los postulados constitucionales
de la reforma Administrativa”. Madrid 1983. “Los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Libro Homenaje al Prof. J. L. Villar Palasí. “Constitución y valores del ordenamiento”,
Estudios sobre la Constitución española, homenaje al Prof. E. García de Enterría. 1991. Y, más
recientemente, “Crisis y Renovación en el Derecho Público”. Madrid 1991 “Administrar y Juzgar:
dos funciones constitucionales distintas y complementarias”. Madrid 1993.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
191
2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento general
Parte el citado profesor, como es obligado, de reconocer el enorme valor
de la construcción jurídico-administrativa de la llamada “Generación de la
RAP” (la conocida Revista de Administración Pública). Sitúa, sin embargo, a
esta generación en un contexto de “combate contra el Régimen”, lo que en su
opinión marcó inevitablemente el concepto de Derecho Administrativo.
Oigamos directamente al ilustre catedrático de la Universidad Carlos III:
“... por lo mismo, debiendo procurar dicho Derecho reconducir al máximo
el Estado real al modelo de Estado de Derecho con los solos mimbres de la
técnica jurídica, inevitablemente hubo de quedar vencida su perspectiva y
planteamiento básicos del lado de la defensa del ciudadano frente al poder,
desde el postulado de la potencia de la posición y de los medios de acción de éste
y de una actitud de sistemática desconfianza en la observancia por el mismo
de los límites marcados por el Derecho”
Hay que observar que el mismo Parejo 33 recuerda la a su juicio.
“Espléndida labor desarrollada por la doble vía, de gran tradición entre
nosotros, política y científico-dogmática; cumplida la primera, por los administrativistas —ejemplificables en L. López Rodó— que por ser más cercanos
o compatibles con el régimen político, fueron administradores...”
Luego es dable entender que en realidad el derecho Administrativo que de
aquella época procede, no solamente se alimentaba de esa desconfianza, sino
que se construye, en gran medida, también desde la cercanía al Poder.
En mi opinión, la denominada “desconfianza” hacia el poder, hunde sus
raíces en un pensamiento más profundo de García de Enterría que en la mera
circunstancia de haberse generado en la época del General Franco34. De hecho
no lo ha cambiado, que se sepa, y su curso de Derecho Administrativo, en
colaboración con T.R. Fernández, en línea directa de los viejos “Apuntes” de
la Facultad en los que tuve la suerte de estudiar y que conservo, prácticamente
se ha mantenido sin matizaciones. 35 Y es que, quizás, si partimos clásicamente
de que el Derecho Administrativo es “la disciplina del equilibrio”, el resultado
de privilegios en menos y privilegios en más, en fin, la visión aristotélica de
quienes parten de lograr que el Derecho Administrativo sea a la vez tanto el
Derecho propio de la Administración Pública como del ciudadano en sus relaciones con el poder —sintetizado en el concepto de relación jurídica adminis 33 op. cit. loc. cit.
34 En la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 1947, el Estado se calificaba de “Estado Social”.
35 Ripert, (en “Estado Social”), citado por Forsthoff, señalaba: “sans doute on continue à affirmer
qu´il faut réaliser la justice mais on dit au jour´hui la justice social. Méfions nous de toute qualificatif
donné à la justice”.
192
José Eugenio Soriano García
trativa— es probable que haya que abundar en esta línea de atención a ambos
polos de la misma y no centrarse solamente en uno de sus extremos.
Parejo Alfonso, sintetiza espléndidamente las líneas esenciales del pensamiento de García de Enterría. Recordémoslas:
a) Parte de la consideración del poder como un sujeto dotado de prerrogativas subjetivas exorbitantes, frente a un administrado en posición subordinada. Ligado todo ello a la diferenciación neta entre interés público y privado.
b)Se deduce con toda naturalidad, así, la identificación de la misión primera de la ciencia jurídico-administrativa con el reequilibrio de la desigualdad posicional Administración-ciudadano.
c) Administrativizar al máximo el poder público, con sujeción de la total
acción del “poder ejecutivo” a las pautas del Derecho Administrativo.
d)Sujetar progresivamente al poder público, desde la palanca del principio de legalidad, a la lógica del Derecho, luchando contra las zonas de
libertad de acción y criterio (fundamentalmente la discrecionalidad) y
de margen de apreciación (cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados) y enfatizando las exigencias procedimentales y cualesquiera
otras garantías formales.
e) Ampliar e intensificar sucesivamente el control judicial con la doble finalidad de eliminar las zonas exentas del mismo y de potenciar el papel
del Juez administrativo.
Y concluye sobre este punto el Dr. Parejo Alfonso sobre el pensamiento
de E. García de Enterría recordando que para este último “el control judicial
constituía la pieza que cerraba el sistema si la reconducción de la organización
y la acción enteras del poder ejecutivo al Derecho administrativo era indispensable para la efectividad misma de la institucionalización y “regularización” de
aquéllas, la inexistencia de cualquier otro control judicial distinto del contencioso-administrativo hacía de la consecución de la complitud y plenitud de
este control una operación insoslayable”.
Debo insistir en lo que antes he mencionado. El profesor García de Enterría
no ha cambiado de criterio. No sólo no ha cambiado sino que ha lanzado una
formidable campaña en términos literalmente militares para hacer del control
judicial la pieza que cierra el sistema. Es más para cerrar con anticipación y
provisionalidad, a través de una “Batalla por las medidas cautelares”, conflagración ésta que es continuadora de la “lucha por el Derecho” —nada pacífico
el tema jurídico como se ve— de Ihering. 36
Y desde entonces su obra permanece en la misma línea.
Lo que critica el Dr. Parejo Alfonso no es la tesis de un momento, sino la
tesis global del profesor Eduardo García de Enterría.
36
Ihering, von. R “La lucha por el Derecho”. Prólogo de Leopoldo Alas “Clarín”. Madrid 1976.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
193
La concepción subjetiva del Derecho Administrativo, supone un avance en el
sometimiento de la Administración a los parámetros del Estado de Derecho y otorga
así un fuerte impulso al proceso liberalizador.
Como destaca E. Forsthoff: 37 “El Estado de Derecho”, al que se creyó
honradamente muchas veces salvarlo así, (mediante adjetivaciones concretas),
ha sufrido en realidad grandes daños. “El desguace de la Constitución Jurídica”, tan vivamente descrito por Kaegi, la constante innovación (inversión) de
lo normativo en favor de la dinámica de las cambiantes situaciones políticas,
encuentra en esos procesos un fundamento esencial. El intento de plasmar
en la Constitución del Estado las cambiantes relaciones políticas y sociales,
dándole así un sentido coyuntural, lleva en realidad a la disolución interna de
la misma”.
En esta misma línea, adelanto, sin sorpresa posible para el amable lector,
que me incardino sin género de dudas en esta concepción clásica del Derecho
Administrativo y que intentaré fundar estas tesis y, con todo respeto y “comitas
universitaria” criticar las contrarias. Más bien los datos de nuestra realidad política, en especial la crispación provocada por la corrupción cuyo fundamento
no es otro que la ausencia de controles, obligan a revalorizar estas tesis y no a
enviarlas al “baúl de los recuerdos”.
2.3. Construyendo su tesis
Continúa el Profesor Parejo Alfonso recordando que la preocupación y el
esfuerzo del Derecho Administrativo hubieron de descuidar el objeto y finalidad de la ciencia de la Administración.38
Es altamente probable que haya sido así. Y desde luego coincido con este
autor en la absoluta necesidad de atender a tales estudios, y, aún más, a los de
los economistas y sociólogos que nos informen sobre la realidad de la Administración.
Sucede, quizás como disculpa de ese lamentable olvido, que una cosa es
atender a lo que dicen tales expertos y otra muy distinta es asumir directamente dicho papel. Faltan desde luego expertos en ciencia de la administración. Y
faltan expertos sinceros y preparados, capaces de definirnos por ejemplo cual es
la actitud de los sindicatos en relación con el acceso o con el reparto de puestos
de trabajo, visto en relación con el principio de igualdad... Faltan expertos que
nos digan cual es la realidad de los cumplimientos de horarios en la Administración y la actitud global de los directivos sobre este tema. Faltan expertos que
nos indiquen como está funcionando el sistema de selección del funcionariado
y empleo público en la realidad, si, por ejemplo, en época electoral y sin previo aviso se producen convocatorias masivas de ingreso en la función pública;
37 Ob. cit. p. 82. Recordemos que no por acaso, Forsthoff era discípulo de Schmitt, C. Vid. su
“Teoría de la Constitución”. Madrid 1982.
38 op.cit. p. 33.
194
José Eugenio Soriano García
faltan expertos que nos indiquen cual es, por ejemplo, el gasto de utensilios
y herramientas y medios en las Administraciones Públicas y como se puede
controlar, en general el gasto ocasionado por abusos de bienes administrativos,
faltan expertos que nos indiquen la justificación de los viajes de vacaciones, a
Tailandia por ejemplo, con ayudas públicas para todos los funcionarios de un
Ministerio durante el verano (“Acción Social del Ministerio de…”) O la continuación por otros medios de los viejos “Patronatos de casas para funcionarios”,
realizados con préstamos blandos y ayudas públicas, acceso a líneas privilegiadas de créditos, franquicias cuyo mejor negocio para muchos ha sido especular
con ellas vendiéndolas y proceder a comprar después otra mucho más barata
en el mercado libre. Sin duda alguna nos faltan expertos.
Lo que sí me resulta extraño, y comienzan las discrepancias, es la afirmación
hecha en el mismo sitio, al señalar como objeto de la Ciencia de la Administración: “la articulación y sistematización técnicas de la organización y el
funcionamiento de la misma para el mejor cumplimiento por ésta de sus fines
propios” además de la satisfacción del interés general y la más eficaz prestación
de los servicios públicos.
No acierto a identificar tales “fines propios”. La Administración, en términos clásicos, es un “Poder vicarial” que tiene fines fijados externamente y nunca propios. Basta con la eficaz prestación de los servicios públicos y satisfacción
—en aplicación de normas sin las cuales no puede actuar la Administración—
del interés general, sin que se descubran ningunos otros fines propios. Es más,
resulta preocupante que tenga la Administración, separada del Gobierno en la
identificación del profesor Parejo Alfonso, ningún fin propio. La Administración no es en modo alguno un poder elegido por los ciudadanos. No tiene por
sí ninguna legitimación. No hay un cuarto poder distinto del Ejecutivo. Es, su
brazo articulado de actuación. Pero el único que tiene legitimación es el propio
Gobierno. La Administración no goza de ningún elemento legitimador. El
funcionario, en su actuación, no tiene ni puede tener ninguna superioridad
legitimadora frente a la otra parte. Tiene el fin que le marca la norma. Esa es la
fuente de su legitimación, sin perjuicio, naturalmente de un reconocimiento
constante en su actuación de los derechos fundamentales que como individuo
tenga, tema distinto.
Por otro lado, dentro del maldito entramado del Estado de Partidos que
nos toca vivir, éstos llegan a cualquier parte y acaban desplazando y aún laminando cualquier Institución. Y los técnicos, dentro de un Estado de Partidos, si
llegan, alcanzan sus posiciones, también, por débito al Partido, no por méritos
propios, en la inmensa mayoría de los supuestos. Y, a su vez, quienes desde los
partidos dirigen a tales técnicos, ya domeñados, son las cúpulas dirigentes de
los Partidos y, paulatinamente, también, los segundones y tercerones de tales
Partidos, quienes en su puesto y local concreto tienen un poder absolutamente
incontrolado (salvo que eventualmente ordene y mande el “jefe” de turno correspondiente, también del Partido). Y tales jefes y jefecillos no suelen ser, casi
nunca, técnicos relevantes preparados, sino simplemente lacayos de su Partido
(y de sus propios intereses y caprichos, cuando no corruptelas sin más).
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
195
En consecuencia, descrita esa situación, queda muy lejos de esa aristocracia
bien pensante formada por técnicos iluminados que se desprende de las tesis
del profesor Parejo. No son ni suelen ser los dirigentes y sub dirigentes de los
partidos —desde luego tampoco de los Sindicatos, que son la otra moneda que
se reparte gran parte del poder junto con los Partidos— sujetos especialmente
preparados. No. Suelen ser devotos y fieles miembros de su organización a la
que todo deben y de la que todo esperan. Y la técnica, con sus exigencias, suele
ser más bien, vista con recelo, cuando no con hostilidad, por tales Partidos y
Sindicatos. Nada que ver con esa “vanguardia” que puede ofrecer y dar una
“orientación social permanente” basada en el conocimiento, técnica, solvencia
y eficacia.
La realidad del Estado de Partidos es la de una democracia basada en pura
mediocridad en la atribución de los cargos públicos, inclusive ya de los más
técnicos y aparentemente importantes, en la que todo se debe al Partido.
La sobrevaloración de la técnica al servicio del poder burocrático pretendiendo
recrear un mundo propio y aparte de la sociedad, a la cual, sin embargo, dominaría mediante una “orientación permanente”, es el sueño dorado del constructivismo
administrativo, máximo obstáculo al proceso liberalizador que, justamente en las
antípodas, confía directamente en la sociedad y en su espontánea creatividad.
A juicio de Parejo, el modelo tradicional está agotado.39
Agotamiento del Parlamento “determinado por el corsé de la simultaneidad
de la persistencia de su concepción clásica y las exigencias de nuevas funciones
sociales que se ve dificultado de asumir”. Agotamiento del Ejecutivo “situación paradójica del poder ejecutivo, cuya realzada posición en el sistema se ve
distorsionada por el cruce del lastre de la negativa imagen del poder concentradora de las críticas y los requerimientos de limitación, garantía y control,
con el incremento continuado y exponencial de demandas de intervención y
actuación ágiles y eficaces”. Agotamiento del Poder Judicial: “y la sobrecarga
insoportable final del poder judicial, receptor obligado —por la imposibilidad
de la traslación a otra instancia ulterior de las tensiones del sistema— de las
disfunciones generadas en éste por el funcionamiento inadecuado de las dos
anteriores piezas del mismo”.
La crítica al Parlamentarismo, aún revestida de “modernidad” y de
“técnica” está en la base de todo el pensamiento del iluminismo burocrático,
causa próxima de la creación de dificultades al proceso liberalizador, al sustituir el “cosmos” —regido por un “nomos”— por un “taxis” —regido por una
“thesis”— dirigida a un fin preciso y no autoregulado.40
Es completamente cierto que en el Estado de Partidos, no sometido a reglas
sino a la voluntad momentánea de la mayoría circunstancial de cada instante en
cada situación concreta, órgano concreto e institución concreta, es solamente
la voluntad del poder partidista encarnado en la dirección política de turno, la
39 op. cit. pp. 34-35.
40 La distinción, ya clásica, en Hayek, F. A, “The Confusion of Language in Political Thought”.
Londres 1968.
196
José Eugenio Soriano García
que determina todo el desempeño organizativo e institucional de cada unidad
de poder. Sea, ésta última, puramente administrativa o, inclusive, parlamentaria.
También la judicial, y no hay más que observar al Consejo General del Poder
Judicial —incluso sin excesivo estudio ya que por su grosería la exposición y
exhibición de sus defectos es cada vez más evidente— para comprobar cómo las
carreras de los Magistrados dependen en definitiva de la buena relación que cada
uno de ellos tenga con el Consejo; en definitiva, con los Partidos Políticos.
Pero tanto en este caso, el judicial, como en el parlamentario, al menos
se da una cierta estabilidad basada en la permanencia, más o menos temporal, de cada miembro en la Institución, aunque naturalmente, sabemos, en
lo esencial se depende del partido político si se trata de asuntos de extrema
importancia en el caso judicial (no digamos en el Fiscal) y siempre y en todo
caso en el parlamento. Pero si ya lo comparamos con el entramado gubernativo-administrativo, entonces, la situación es exactamente inestable, ya que
continuamente se cambia al titular del órgano administrativo (excluimos en
este examen el análisis de las “Agencias Independientes”) 41
No parece pues que criticar al Parlamento o al Juez, a cambio de alzaprimar
el del Gobierno y Administración, sea ni mucho menos, una tesis a seguir.
2.4. Algunas críticas a estas tesis
Resulta difícil aceptar estas tesis.
A) Por lo que se refiere al Parlamento, hay que decir públicamente que nunca
en la historia española ha tenido tanto protagonismo y ha estado tan presente
en la vida de los ciudadanos 42. Cumple ampliamente con todas las clásicas fun 41 Ya no debe sorprender que en el análisis de las Instituciones Políticas se incluya al denominado
Poder Judicial, en realidad, Poder del Consejo General del Poder Judicial. La carrera judicial solamente
conserva de regla, por el momento, el sistema de acceso. Luego, ya, comienza una fuerte politización,
que aumenta a medida en que se sube en la carrera y que culmina desde luego en los nombramientos
más Altos. Y estos Altos Jueces, son en realidad, Altos Cargos en medida no desdeñable, que saben
perfectamente bien que su mantenimiento y promoción depende, exclusivamente, de la simpatía con
que sean considerados por el Partido Político de turno. Aun así, cuando se trata de situaciones más o
menos lejanas al Poder, normalmente los Partidos no se entretienen en las pequeñeces ni están —ni
pueden estar dado el altísimo número de litigios— al tanto de cuanto sucede dentro de los Juzgados.
Solamente cuando afectan al Poder, lo cual sucede de ordinario en el Contencioso-Administrativo, las cosas cambian. Y así el Poder dispone de privilegios expresos, también de los privilegios
ocultos, y, finalmente.
42 La crítica al Parlamento ha estado siempre presente en todas las teorías que, de distinto signo
incluso, han apostado por una visión técnica de la sociedad superadora de la crisis de identidad que,
al parecer, le sobreviene forzosamente por elegir democráticamente a sus representantes.
En el ámbito de la izquierda, es claro en las tesis de Lenin y “tutti cuanti”. Gramsci no obstante
es un caso un tanto especial. En el caso de la derecha, ahí está todo el pensamiento de Carl Schmitt
y su odio al parlamentarismo.
En ambos casos, y como resultado unitario de un combate desde las antípodas contra el enemigo
común que es el parlamentarismo, el resultado es siempre el mismo, es decir, una visión “técnica” de
la Ley, que ha de apoyarse en una aún más técnica visión de la norma administrativa, colocada así en
el centro de reflexión de todo el sistema de fuentes. El papel central del Reglamento, su pretendida
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
197
ciones parlamentarias y, muy especialmente, con la de control del Ejecutivo. Las
sesiones de las Comisiones llegan a ser filmadas y televisadas. Son noticia de primera plana. Los parlamentarios, ya experimentados y superada la bisoñez inicial
obligada por la llegada de la democracia, con algún peso, sin duda apagado por
el Estado de Partidos, pero indudablemente superior en transparencia a lo que
realiza el Gobierno y la Administración. ¿De dónde ese momento histórico en el
que al parecer el Parlamento sí cumplía con funciones que hoy no cumple y que
están “agotadas” y le “hace perder identidad”? Tienen además las Cortes Generales un apoyo técnico notable, con un excelente cuerpo de Letrados de las Cortes
Generales que producen unos importantes documentos utilizados por todos. La
vida parlamentaria es bastante ágil y cargada de trabajo. En fin, no encuentro
motivo alguno para aceptar tan genérica crítica y desde luego en lo que hace a la
vida parlamentaria no es cierto que “cualquier tiempo pasado fue mejor”.
Otra cosa, nunca suficientemente criticada ni por el Profesor Parejo ni probablemente por nadie, es la imposición de un Estado de Partidos que anega todo,
todo lo asfixia y acaba con todas las Instituciones, o al menos, lo intenta.
Efectivamente, este protervo Estado de Partidos ha arrasado con las Instituciones, elimina la técnica y con ella la calidad y la excelencia, y sustituye todos los
principios generales del Derecho por el de la igualdad entendida como punto final
de arribo de toda acción sea política, institucional, económica, profesional…43
Es el Estado de Partidos, no suficientemente atacado ni criticado, el que definitivamente elimina, con su dogmática vulgaridad, las Instituciones, elimina la
tradición, desplaza y humilla a quien pretenda actuar por sí mismo, en fin, es la
clave del mal hacer de la democracia que está siendo, definitivamente, abandonada
en la práctica por ciudadanos que cada vez más se resignan, encogen de hombros
y abandonan todo intento de pensar y de actuar en el ámbito público, ante la
imposibilidad de llevar a buen puerto ninguna actuación. Este es también, junto
con los excesos de la descentralización territorial44, la clave de la pérdida de poder
equiparación a la Ley, la búsqueda de espacios normativos propios, la desvalorización en fin del
Parlamento, son lugares comunes en toda la ideología técnica y tecnocrática de la Ley.
Vid mi trabajo “Breve Reflexión sobre Carl Schmitt” en la Revista de las Cortes Generales, núm. 6.
Para una defensa racional pero con pasión de la Ley parlamentaria, vid. Weber, M. “Economía y
Sociedad”, traducción española. Méjico 1976, pp. 234 y ss.
43 La crítica se da también, en términos acervos, en otras latitudes. Vid Helena Kennedy, Baroness Kennedy of The Shaws, of Cathcart in the City of Glasgow” en su trabajo, “Just Law”. Vintage
Books. London 2005.
44 Incluso desde la perspectiva exclusivamente técnica las disfuncionalidades del Estado Autonómico son evidentes.
Así lo reconoce el propio Gobierno cuando en el Boletín Oficial del Estado del día 1 de abril
de 2011, indica:
“DISPOSICIONES GENERALES
MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
5837
Orden TAP/700/2011, de 17 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros
de 4 de marzo de 2011, por el que se aprueban los programas y políticas públicas que serán objeto
de evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los
Servicios en 2011.
José Eugenio Soriano García
198
y de fuerza del propio Poder Judicial (piénsese solamente, para comprobarlo, en
el lamentable estado de ejecución de las Sentencias, donde puede concluirse que
la expresión constitucional de que corresponde al Poder Judicial “hacer ejecutar
lo juzgado” es simplemente un pío deseo en el ámbito urbanístico, por ejemplo).
B) Sobre el Poder Judicial. Aquí, inevitablemente, surge la polémica entre T.R.
Fernández y L. Parejo. Ciertamente ha pasado ya mucho tiempo de ella, y ha llovido mucho, tanto que hoy hay un aguacero, un diluvio provocado por la inmisión
cada vez más fuerte, tanto del Poder Ejecutivo, como de los Parlamentos Autonómicos sobre la Justicia y sobre la ejecución de Sentencias y, en fin, de quienes
puedan hacer ostentación de poder suficiente como para parar una Sentencia (en el
caso de planes urbanísticos, basta que un Ayuntamiento cambie el plan para dejar
sin efecto una Sentencia). Situación ésta que desde la perspectiva de la división de
poderes y por ende del Estado de Derecho, supone su quiebra sin más.
En relación con aquella vieja polémica, en la que subyace en el fondo dos
concepciones sobre el Estado de Derecho, tengo que decir que ya me he pronunciado públicamente sobre este tema. Vuelvo a hacer gracia de expresar por
segunda vez mi opinión. Según creo, soy el único que hasta ahora lo ha hecho.45
Pero algunos datos pueden ofrecerse en línea de lo que en ese lugar tengo
escrito.
Por de pronto, en países como Alemania que son los que más claramente
han practicado los postulados del Estado Social y a los que acude nuestro colega, tienen exactamente el mismo problema. 46 Y, curiosamente, este problema
El Consejo de Ministros, en su reunión del día 4 de marzo de 2011, adoptó el Acuerdo por
el que se aprueban los programas y políticas públicas que durante este año serán objeto de
evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los
Servicios.
ANEXO II
Informe relativo a posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias en el Estado
Autonómico
45
46
En España, tras constatarse el éxito del modelo territorial previsto en la Constitución de
1978, se debate cómo mejorar la eficiencia del mismo para afrontar los nuevos retos. Otros
países descentralizados, como Estados Unidos, Suiza, Australia, Alemania ó Canadá, han
hecho este mismo ejercicio de reflexión sobre sus sistemas de organización territorial del
poder en los últimos 15 años.
A pesar de que descentralización y eficacia van de la mano, siempre hay un margen para la
mejora.
Bajo estas premisas, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad
de los Servicios elaborará un informe relativo a la mejora en el funcionamiento del Estado
Autonómico, centrado en identificar las posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias
del sistema e incluyendo las propuestas de mejora, en su caso, siempre desde la lealtad institucional, el respeto al marco constitucionalmente diseñado y a los Estatutos de Autonomía,
y bajo el principio de que la descentralización debe estar ligada especialmente a la eficiencia
y la calidad de la acción pública.
Sexto. Publicación y entrada en vigor.—El presente acuerdo tendrá efectos a partir de la fecha
de su aprobación y se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».
(Nótese esta curiosa “anticipación” de los efectos de este Acuerdo sobre la fecha de publicación,
basado simplemente en que la orden de elaboración de un informe no es una norma). “
“Desregulación, privatización y derecho administrativo”, cit. “Addenda a la nota del autor”.
Vid. S. González-Varas Ibáñez “La Jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania”.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
199
es bastante menor en países de distinta tradición, como es la anglosajona. En
el Reino Unido y también en los Estados Unidos, los calendarios y retrasos
tienen un cariz muy distinto.
¿No estará ahí más bien la causa de la diferencia? ¿No serán los cimientos
profundos del “common law” frente a los del “derecho romano” los que realmente sean los que nos llevan a una concepción profundamente distinta del
poder judicial y de su aplicación práctica? 47 ¿No es el sistema entero de justicia
continental el que lleva imparablemente a la situación descrita? ¿No será la distinta y aún diferente concepción del principio de división de poderes a uno y
otro lado del Atlántico la diferencia capital entre una simple separación estanca
y un balance entre ellos en los que ninguno es soberano frente a los demás? ¿No
es ésta la base de la inejecución de Sentencias?
Ciertamente hay que repensar, de arriba abajo, todo el orden judicial y el
papel del Juez. Pero en la línea, doble, de exigir que cumpla con la Ley, nada
más que con la Ley y con toda la Ley (y deje de inventar sobre lo que le parece
que es el “interés general”) y desde luego obligarle a que actúe y se le den las
armas para que lo haga. Y con petición de responsabilidades si sigue olvidándose de cuál es su verdadero papel.
Otro dato.
Desde posiciones claramente coincidentes con las que subyacen a la aproximación y concepción del Dr. Parejo Alfonso, se ha llegado a postular justamente lo contrario.
En una preciosa carta, el que fuera Primer Ministro de Francia, el socialista
Michel Rocard, se dirigió hace ya bastantes años, pero conservando todavía
el aroma y frescor, a las Señoras y Señores Ministros y Secretarios de Estado
recordándoles que:
“Socavando la autoridad del Juez, pueden llevar a los ciudadanos a perder la
confianza en la Justicia... las decisiones jurisdiccionales con autoridad de cosa
juzgada son ejecutivas por ellas mismas. La Administración está obligada a
someterse a ellas y a adoptar espontáneamente todas las medidas de ejecución
1993. No deja de sorprender que en todo caso, la línea destacada por gran parte de la doctrina alemana citada en este trabajo, a empezar por el profesor M. Bullinger, camina hacia el que denominan
“Estado de Derecho Perfecto”, superador en opinión de tales autores del contencioso francés (de
antes de la reforma Braibant) y que basan en unos mayores poderes de control judicial. Justamente lo contrario de las tesis importadas por el profesor Parejo Alfonso del Dr. H. Hill y, en alguna
medida, del Dr. W. R. Schenke.
Es claro que en Alemania, según nos informa el trabajo de González-Varas Ibañez, la línea mayoritaria tiende a reforzar los poderes del Juez.
En Francia el Código de Justicia Administrativa que hizo Guy Braibant logra que los Jueces tengan que dar verdadera preferencia y hacer justicia de verdad, y no continuar con una justicia teórica
y cobarde que siempre es deferente y preferente con la Administración, con lo cual esta sabe que los
Jueces no importan y que son impunes en sus decisiones e inmunes a cualquier acción del administrado que no sea la mera súplica o el ruego. En Francia se llega al punto de que se puede visitar por
la noche al Juez en su casa si el asunto es verdaderamente urgente para que desde ahí dicte la medida
cautelar puesta por el aumento de los poderes del Juez frente a la Administración.
47 Canegem van, R.C. “The Birth of the English Common Law”. 2.ª Edición. Reimpresión 1994.
200
José Eugenio Soriano García
que conlleven estas decisiones. Ninguna Corporación Pública debiera, por
negligencia o lentitud, sustraerse a esta obligación... La actitud observada
por ciertos Departamentos ministeriales frente a las decisiones adoptadas por
las jurisdicciones administrativas de primera instancia en contra del Estado,
me lleva además, a dirigirles las directivas que siguen. La equidad, la seguridad jurídica, la saturación de los Tribunales deben incitar a no recurrir
jamás en apelación con ligereza. La decisión de apelar está subordinada al
cumplimiento simultáneo de dos condiciones: probabilidad suficiente para el
Estado de resultar victorioso en apelación; realidad del ataque causado por la
sentencia a los intereses materiales y morales del Estado.
En aplicación de esta regla se abstendrán de recurrir en apelación cuando,
en el estado de la jurisprudencia, ésta no tenga más que probabilidades mínimas de éxito. Les pido pues que se conformen con la decisión del juez de
primera instancia cuando la cuestión suscitada haya sido zanjada en otro
asunto por el juez de última instancia” 48.
¡Igual que aquí! Las lúcidas y lucidas advertencias de L. Martín Retortillo en
su nota introductoria, excusan de cualquier otro comentario. Y valga la pena el
recordatorio, porque Francia, según sabemos, cambió de raíz su contencioso y
ha ido dando pasos de gigante en pro de un Estado de Derecho en el sentido
más clásico del término. Y ahí se incluye la re-valorización del Poder Judicial.
Recordar la historia, la grande y la pequeña, no es solamente un ejercicio de
lujo erudito, sino una joya de la más exquisita orfebrería jurídica, dispuesta a
ser lucida, también, en ocasiones futuras.
Es, paladinamente, por confesión propia, la misma Administración la que abusa
del poder de litigación atascando los Tribunales. No es una crisis inocente. Se obtiene
una importante cuota de poder negociador al tener obturado el canal judicial.
Hay más. Lo ha reconocido “expressis verbis” el que fuera Ministro de Interior y Justicia, a la sazón sólo Ministro de Justicia, también hace muchos lustros,
pero interesando rescatar aquellas viejas ideas a los efectos de este artículo.
En unas interesantes declaraciones realizadas a la Revista Jurídica del Colegio de Abogados “OTROSÍ”49, el Sr. Belloch contestó:
“P. ¿Qué hará usted para que la Administración no siga pleiteando contra el
criterio jurisprudencial consolidado, uno de los motivos del atasco judicial? R.
Dar instrucciones específicas al Servicio Jurídico del Estado, que depende de
esta casa. Será la primera instrucción política que daré al Director General,
porque eso es verdad, no cuesta dinero y debe hacerse ya.”
48 Con nota introductoria de L. Martín Retortillo y traducción de A. Fanlo Loras. RAP 118.
pp. 463 y ss. Creo recordar que Rocard era de religión protestante.
49 Díez-Picazo. “La doctrina de los Actos Propios” Bosch. Barcelona. pp. 61 y ss. J.E. Soriano. “El
principio general de no ir contra los propios actos”. Revista Española de Derecho Administrativo,
núm. 23. (octubre-diciembre 1979) y “Non Venire Contra Factum Proprium”, en la obra colectiva
dirigida por J.A. Santamaría Pastor “Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo”. La Ley.
2010. pp. 428 y ss.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
201
No cabe mayor claridad. Confesión de plano. Reconocimiento absoluto. La
voz más autorizada del Estado para decirlo lo reconoció en términos que no
cabe matizar. Luego, que se sepa, no lo hizo, pero la confesión queda hecha.
Sería recomendable que el actual Gobierno lo hiciera también dando instrucciones prácticas para conseguirlo. El monstruoso problema del atasco de la Justicia es la quiebra práctica más importante y flagrante del Estado de Derecho.
No hay ningún problema especial respecto de la teoría. Los jueces pueden
perfectamente tomar y seguir tomando sus resoluciones.
Efectivamente resulta insoportable tener atascado el contencioso administrativo. Pero en medida nada desdeñable, por actitud de abuso de litigación
de la propia Administración. Aquí, teniendo en cuenta la unidad global del
Estado debería llegarse a aplicar la doctrina del estopel. Es la Administración la
que en gran medida no quiere que funcione el Poder Judicial. Lo dijo, insisto,
el propio Ministro de Justicia.
Resulta evidente que si los actos de la Administración Pública tuvieran una
rápida fiscalización por los Tribunales de Justicia, se habría producido una “revolución silenciosa” que determinaría un vuelco completo en las relaciones de
poder entre la Administración y los ciudadanos. Las empresas no tendrían que
soportar inermes cualquier regulación o decisión, sino que podrían desafiarlas
sin temor ante los Tribunales. Y el importante correctivo que éstos impondrían
en las relaciones jurídicas y en las regulaciones administrativas, sería simplemente imponente. La descripción de la realidad sería completamente distinta.
El abuso de litigación por la propia Administración Pública es una de las causas
principales de atasco del contencioso-administrativo y una de las más graves dificultades al proceso liberalizador.50
2.5. El intento de una “Administración libre de la Ley”. La condena del
garantismo. Consecuencias: escándalos y corrupciones. Volviendo
a los controles. El Poder judicial como esperanza de recuperación
y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia 51. De vuelta a la
ortodoxia: la renovada vitalidad del derecho Administrativo clásico.
2.5.1. El intento de crear una Administración libre de la Ley. La tesis de la
“vinculación estratégica”
2.5.1.1. Notas sobre el verdadero objeto perseguido con esta tesis
50 ¡Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía— Madrid. 1993. Vid pp. 85 y ss. En julio de
1994, el número de reclusos sin juzgar en situación preventiva, ascendía a 12700, un total del 26%
de la población reclusa.
51 Hasta el día 29 de julio de 1994, el Primer Ministro Silvio Berlusconi no renuncia a la dirección y administración de su patrimonio empresarial, y ello consecuencia de la detención por “mani
puliti” de su hermano por consecuencia de los escándalos de FININVEST (acusación de cohecho
por importe de 30 millones de pesetas para evitar el pago de impuestos).
202
José Eugenio Soriano García
Si no se dan esos presupuestos en estos dos poderes, es decir, si no existe
ningún motivo de cambio para entender que el Poder Judicial y el Parlamento
han de modificar para nada su actuación como tales, hay que ir directamente
a estudiar cual es el significado que se quiere dar a la liberación del Poder Ejecutivo respecto del judicial y que consecuencias tendría también respecto del
parlamentario.
En realidad, lo que se pretende es, con toda claridad, ofrecer un espacio libre de actuación al Poder Ejecutivo, el cual no tendría que exigir habilitaciones
permanentes del Parlamento ni someterse al control judicial, en gran medida.
Adelanto mi rechazo a la tesis. Y lo rechazo con las añejas y consolidadas
palabras del Tribunal Constitucional, quien, además de calificar de ¨ en cierto
modo insuprimible potestad reglamentaria ¨, tiene perfectamente situado el
papel que el Reglamento cumple en el sistema de fuentes desde su conocida
sentencia de 14 de junio de 1982:
“La distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un
poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución) y las dictadas
por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y salvo muy contadas
excepciones sólo puede actuar cuando el primero la habilita”.
Y adelanto también que, a mi juicio, vuelve a teorizarse sobre una situación
concreta, la de la década de los ochenta y principio de los noventa, en la que
existía un poder supuestamente progresista basado en la mayoría absoluta.
El formidable pensamiento de L. Parejo, va recto y directamente dirigido
a liberar a la Administración de los controles y garantías tradicionales, buscando para la Administración Pública una renovada fuente de legitimidad en el
Estado Democrático que la flexibilice del, en su estima, viejo corsé legal del
Estado de Derecho.52 Sin duda alguna, la eliminación del principio de legalidad
y la generación de reglamentos independientes, constituye una de las dificultades
mayores para todo el proceso liberalizador.
Parte este autor de que la pretensión de legitimación significa el rechazo de
cualquier suspicacia, desconfianza o recelo frente a la acción estatal y, en particular, la administrativa, exigiendo una mera programación legal de su activi 52 Llamo la atención sobre el dato de que teóricos del Estado Social, han admitido claramente la
permanencia como tal del puro Estado de Derecho.
Así Forsthoff (op. cit. p. 102), señala que: “El mundo occidental ha mantenido el Estado de Derecho (que en su origen estaba vinculado a un siglo liberal como fue el siglo XIX y a su sociedad), en
la realidad social actual, tan distinta en muchos aspectos sustanciales, y lo ha restablecido de nuevo
allí donde había sido ésta destruida. Ello fue solamente posible porque se probó que las Instituciones
del Estado de Derecho podían ser separadas de la realidad originaria donde nacieron”.
Me permito argüir que, justamente eso, es lo que no ha probado el denominado Estado Social y
Democrático. Precisamente ahora que las pirámides de población ya no son tales pirámides sino figuras más bien abstractas, se pone en cuestión, absolutamente, la viabilidad misma del Estado Social.
Este solo funciona con poblaciones jóvenes y en períodos de bonanza económica. No es atemporal
sino, por el contrario, bien pegado a las circunstancias económicas.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
203
dad (de la Administración) con una progresiva “flexibilización” de la posición
y del margen de libertad de acción y decisión de la misma.
No niega, desde luego, que se exija paralelamente un efectivo control jurídico, social y político, de la Administración, pero, añade, que su realización
aparece cada día más en entredicho, reclamando “modificaciones revitalizadoras” de ambos tipos de controles.
Veremos después hacia dónde conduce nuestro autor tal “modificación revitalizadora”.
En consecuencia, entiende Parejo, no resulta posible el mantenimiento de
una teoría de la Administración cuya acción esté escorada del principio del Estado de Derecho, “por un exceso de influencia de éste, que si tiene una explicación
histórica, carece hoy de toda justificación y supone una anomalía y una disfunción
injustificadas”53. En nuestra opinión, justamente las exigencias del Estado de
Derecho, al apostar más por los derechos subjetivos que por los meros intereses, supone una mayor garantía de demostración de las bondades del proceso
liberalizador. Este proceso encuentra desde luego muchas más oportunidades
de lograrse en un contexto en que los derechos son poderes jurídicos atribuidos
a las personas, a los sujetos de derecho, que en el supuesto en que las esferas
de poder de los ciudadanos son meros intereses no protegibles en sede judicial,
sino meramente presentables como simples hipótesis en las que las hipótesis
representadas por otros intereses, valen exactamente lo mismo. La confusión
en que se acaba cuando los derechos son meros intereses es un homenaje a la
postmodernidad, rechazable absolutamente desde la teoría de los principios,
que no son débiles valores situados en el mismo plano, sino elementos fundadores de todo el ordenamiento y guía de actuación54.
La conversión de los derechos en meros intereses, paralela a la conversión de los
principios jurídicos en meros valores, impide consolidar un estado jurídico en que
los titulares puedan organizar en clave de Derecho las relaciones económicas, negociándose así todo el ámbito de situaciones, en las que todo vale, todos los valores son
“igualmente dignos de protección” y carentes de ningún tipo de supremacía epistemológica. Con ello se produce un daño tremendo a todo intento de liberalización,
proceso éste basado al final en la defensa de los derechos individuales, lo que impone
límites precisos y resueltos a su negociación permanente frente a los intereses de los
demás, pudiendo ser defendidos “unguibus et rostro” ante los Tribunales.
No hay pues jerarquía, a juicio de este autor, entre el Estado de Derecho,
como valor superior, y su caracterización como social y democrático.
Son tres valores colocados en el mismo nivel y cuya ponderación mutua,
sostiene Parejo, hay que alcanzar mediante consideraciones recíprocas. 55 La
Democracia estaría en la base de cualquier situación, incluyendo las personales y empresariales, que se verían así envueltas en una permanente discu 53 Recuérdese en este punto la admonición de E. Forsthoff (op. cit. p. 106): “Una radical tendencia social en el Estado terminará necesariamente en un Estado de Administración, que no puede
ser ya Estado de Derecho”.
54 García de Enterría op. Ci. Loc. Ult. cit.
55 op.cit. p. 44.
José Eugenio Soriano García
204
sión en la que siempre triunfarían las mayorías circunstanciales de cualquier
situación dada.
No existirían derechos propiamente tales, —salvo quizás los estrictamente
fundamentales en una consideración estrecha de los mismos, sin incluir por
supuesto ni la propiedad ni la libertad de empresa— puesto que la característica principal de éstos, frente a los meros intereses legítimos, es su “no compartibilidad forzosa”, su “estanqueidad” frente a los de los demás; su carácter estable
asegurado, incluso contra la mayoría, por Tribunales independientes.
Y la Democracia, como fuente no solamente última de la organización política, sino permanente y actual de cualquier relación social, obliga a someter a
discusión perpetua el carácter, ámbito y extensión de todo poder jurídico, que
se convierte así en un mero interés a conjugar y delimitar con otros, igualmente dignos. Ninguna situación ni relación social, pues, puede pretender apoyarse en el mero título de legitimación jurídica para aspirar a producir efectos
precisos y concretos en la realidad, sino que se tratarían de meras aspiraciones,
meras expectativas, cuya influencia en la realidad de las cosas, dependerá principalmente, a su vez, de la capacidad de convencimiento e influencia sobre los
demás que constituyan, en esa situación concreta, la mayoría de tales intereses.
Así sólo el “consenso” y la transacción sobre los propios derechos, abocados
a su permanente discusión, serían los medios de ejecución y desarrollo de las
potencialidades jurídicas contenidas en ellos.
Debemos recordar aquí, y luego insistiremos, la conclusión a que llega E.
Forsthoff56 sobre la compatibilización en plano igual de tales formulaciones
del Estado.
Decía así:
“Se puede plantear así otra vez la pregunta de si es posible la fusión de los
elementos social y liberal en la unidad de una Constitución.
Para contestar a esta pregunta es preciso tener presente que —dicho en términos sencillos— no se consigue el Estado Social de Derecho con medio Estado social y medio Estado de Derecho. Es decir, no es posible una solución de
compromiso que se escamoteara en una y otra vía lo que de cada una de ellas
resultara incómodo. Muy por el contrario, se trata de tomar el Estado de Derecho en su más estricto sentido y, sobre la base de su sistema conceptual, formas e
instituciones, de contrastar hasta dónde y en qué medida es compatible con los
contenidos y exigencias del Estado Social, y, en consecuencia, pueda abrirse a
éste. En la elección de este punto de partida se sitúa una opción en favor del Estado de Derecho. Tal opción no se asienta en una elección individual, se da en la
misma Ley Fundamental. La opción en favor del Estado de Derecho efectuada
por la Ley Fundamental es primaria y evidente, se manifiesta en el artículo 20
de la Ley Fundamental y se refuerza al máximo en el artículo 79”.
56
Op. cit, p. 80.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
205
No está mal este reconocimiento para provenir de uno de los teóricos del Estado Social. Por ello, cobra fuerza aquí las ideas de Hayek en sus “Fundamentos
de la libertad”, cuando proclama que el Estado Social es la dinamitación de
los principios constitutivos del Estado de Derecho. Es, al final, la justificación
misma de la vulneración de los límites al poder. Es la consagración epistemológica del triunfo del fin sobre los medios.
Una visión finalista de las tareas del Estado que haga abstracción de los medios, es un ariete lanzado contra el proceso liberalizador, al prescindir de
las formulaciones que deseen realizar los sujetos privados, encargados precisamente de cumplir y hacer cumplir todas las tareas económicas propias de una
sociedad libre en la que, por definición, no se conocen los fines últimos ni la
actuación de las personas ni de las normas con las que se dotan, ni está dirigida a lograr “ un fin”, sino a poner los medios necesarios para ir consiguiendo
sus fines particulares, propios y modestos.
2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas
Para ir preparando mi respuesta, que construiré más globalmente, señalo
que estoy bien lejos de esta construcción. El Estado de Derecho, “law no men”
sigue siendo a mi juicio el valor fundamental y nuclear del Estado.
En su análisis sobre el “Estado Social”, quiero recordar las ideas de Forsthoff 57, sobre la aplicación de este concepto en Alemania.
Decía así:
“La cuestión que se plantea es si dos Estados tan distintos (Estado de Derecho y Estado Social), con estructuras jurídicas tan diferentes como la del Estado social de prestaciones y las del Estado de Derecho de libertades pueden ser
acoplados en una misma Constitución... La idea central...puede ser resumida
así: El Estado de Derecho y el Estado Social no son compatibles en el plano
constitucional y la Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como
una Constitución Liberal”.
Puede haber Estado Social sin que para nada exista el Estado de Derecho58.
El ejemplo, bien claro del franquismo, es un caso de libro. Para acallar todo intento de crítica por parte de los ciudadanos, en el franquismo se concedió una
protección laboral absolutamente rígida que hoy ya hemos tenido que revisar,
pese a la defensa a ultranza que de tal legislación se hizo, épicamente, desde una
cierta izquierda ligada a una visión sindical. Para acallar las exigencias de los ciudadanos, se concedía una legislación de alquileres, que hoy estamos verificando,
57 En “El Estado Social”. Madrid. 1986, pp. 45 y ss.
58 Lorenz Von Stein fue precisamente quien acuñó este concepto. Vid sobre este autor recientemente mi trabajo citado, pp. 127 y ss. Su defensa de la Monarquía absoluta como reformadora
social, ilustra el objetivo final del autor, bien que siga siendo uno de los pensadores a los que hay que
volver siempre que entramos en el terreno de la historia de la disciplina.
206
José Eugenio Soriano García
justamente para hacer mercado y que es necesario volver a revisar. Para silenciar a
los ciudadanos se creó una monstruosa Seguridad Social que mañana tendremos
que escrutar; incluso quien fuera por antonomasia el Ministro de Economía y
Hacienda socialista, Sr. Solbes, advirtió que el pago de pensiones está puesto
en entredicho, al mismo tiempo que todos los indicadores económicos y los
propios titulares del Ministerio de Seguridad Social en sucesivas ocasiones han
reconocido ya la quiebra técnica de la Seguridad Social y es una de las causas
más graves de la falta de competitividad de la economía. Las regulaciones corporativas, de protección industrial, sobre los servicios, fueron realmente enormes,
coincidiendo desde luego con las propias de un “Estado Social”. A decir verdad,
el franquismo fue el “ más social” de todos los regímenes políticos. 59
El franquismo, como mucho antes Bismarck, sabía lo que se hacía para
apostar por el Estado Social como componente fundamental de la acción del
Estado60.
Es cierto que existe además una línea ingenua que partiendo de la izquierda
radical pretende también apostar por el Estado-Beneficencia. Tal fue el cometido de los radicales en la Tercera República Francesa 61, inspirados en el
redentorismo social y en las propuestas alemanas de reformismo social de Von
Stein y seguidores y de algunos liberales ingleses de principios de siglo, como
Green y Hobbhouse influenciados por la obra de Hegel.
En ambas direcciones, sin embargo, se acaba propugnando la pura estatización, en los términos descritos62.
Como señala Forsthoff 63, “Adaptando una expresión humorística sobre el
Romanticismo está uno tentado de decir: social es un” indefinibles definiens.
Bajo estas consideraciones, estimo que las afirmaciones generales sobre el Estado
social son de escasa utilidad”. Y añade: “Se pueden trazar límites al Estado, en
59 La notable obra del Instituto Nacional de Previsión, que fundado por Eduardo Dato, recorre
todo el siglo XX con inclusión expresa del franquismo, muestra a las claras como en aquella Dictadura se conocía bien lo que supone, como otrora hiciera Bismark, garantizar salud, desempleo y
pensiones a los trabajadores.
60 A. Garrorena Morales, cit. pp. 39-40, tiene escrito sobre este punto:
“Primero fueron los movimientos fascista y nacionalsocialista, es decir, los autoritarismos
de derecha, quienes asumieron intensa y polémicamente la calificación de “social” para sus
regímenes de dicha calificación —y de la política social aplicada desde la autoridad en que
la misma se tradujo— hicieron una profusa utilización táctica al esgrimirla como supuesta
superación dialéctica del socialismo y del capitalismo, superación cuya entidad meramente
semántica quedó tanto más al descubierto cuanto que distó mucho de desembocar en un
desmantelamiento de las estructuras capitalistas. Véase, por ejemplo, la significación que
adquiere el adjetivo “social”, como punto de referencia desde el que entender al Estado de
Benito Mussolini, diferenciándolo de los modelos liberal, democrático y socialista, en los
Principios de Derecho Constitucional del Estado Fascista de Pietro Garofalo, en igual sentido el artículo 31 de la Constitución de Portugal salazarista, o la paradigmática fórmula del
artículo 1 de nuestra pasada Ley de Sucesión.
61 E.K. Bramsted y K.J. Melhuish, cit. p. 124.
62 Observó Gervinus, un demócrata liberal sin tacha en el tormentoso mundo alemán que “la
lucha por la igualdad en todas las circunstancias, por la libertad del hombre frente al hombre, se basa
forzosamente en la importancia del individuo”. Vid su trabajo “Introduction to the History of the
Nineteenth Century”. Londres 1853, p. 126.
63 op. cit. loc. ult. cit.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
207
cuanto Estado de Derecho: pero dentro de esos límites sigue siendo poder de
dominación. El Estado puede ser democrático, y fundar el poder público en la
voluntad popular: el Estado sigue siendo poder de dominación y sólo queda sometido al principio democrático el modo de su constitución y de su ejercicio. El
poder del Estado en cuanto tal, en todas las Constituciones, es el mismo”
Otra cosa será que a un nivel derivado de la Constitución, pueda y deba
exigirse que la orientación de la acción estatal sea, justamente, la de conseguir siempre y en todo caso y como objetivo único la consecución del interés
general. La consecución permanente de objetivos públicos y la actualización
constante de los principios generales y derechos fundamentales, muy a tener
en cuenta el principio de igualdad, sí es cometido absoluto del Estado. Es más:
es su justificación. No habría Estado sin interés general entendido éste como la
definición de los bienes públicos que necesita una sociedad. Es, precisamente,
el ente encargado de localizarlo y aplicarlo, implantándolo por encima de los
intereses particulares contrarios, llegado el caso.
Cuando se defina un bien como público y existan intereses particulares
contrarios al mismo, es el Estado quien debe abatir esos intereses contrarios,
mediante técnicas justas.
Ahora bien, este es el cometido ordinario del Estado de Derecho. Para eso
crea una maquinaria judicial y no confía en la pura autocomposición de intereses. Para eso define los objetivos a través de un proceso plural que se determina
en el Parlamento y cuya ejecución encomienda a un aparato de ejecución. La
lucha por el Derecho es la lucha por lograr el respeto de los contratos, combatir el fraude, el temor y la coacción, evitando que el miedo insuperable y la
violencia sean parte de la organización social.
“Un Estado que se aproveche de las necesidades sociales de sus súbditos para
aumentar su poder de dominación es en realidad un Estado total, como no
lo llegó a ser el Estado Nacionalsocialista. La dominación convertida en una
función social supone la más perfecta dominación que en las presentes circunstancias se pueda implantar”.
Este es un resumen ofrecido por E. Forsthoff 64, que conviene tener presente a la hora de enjuiciar el Estado “Social”.
2.5.1.3. Estado Democrático
2.5.1.3.1. Vías de caracterización
En cuanto al Estado Democrático, es sabido que no ha tenido tanta teorización y que más bien ha acompañado a la cláusula del Estado Social, probablemente para distinguirlo de la fórmula autoritaria descrita anteriormente. Es
64
op.cit. p. 51.
208
José Eugenio Soriano García
un comodín que permite hacer la conjunción hacia el Estado Social, evitando
así la crítica al mismo. El verdadero sentido de la expresión “Democrático”, es
proteger a la expresión “Social”.
En realidad, como señala A.Garrorena Morales 65, de lo que se trataba era
de superar históricamente el Estado censitario y luego, mediante una inflación
semántica, se utilizó en las denominadas “democracias populares” 66 (República Democrática de...), “uso indiscriminado de dicho adjetivo en las Constituciones del “Tercer Mundo”, incluso en aquellas que arropan auténticas
dictaduras militares... a cuyo “debe” habría que cargar una no menos sensible
depreciación del valor que, como significante, corresponde dicho término”67.
En la expresión “democrático”, como señaló Alf Ross68, pueden encontrarse con facilidad gobiernos cualificados después por una práctica antidemocrática.69.
En, la idea de “Estado Democrático” descriptivamente, señala Garrorena
que pueden ubicarse en esta expresión: a) la radicación popular de la soberanía
b) pluralismo c) Participación70.
Respecto de las dos primeras notas, poco más cabe añadir a las exigencias
tradicionales del Estado de Derecho. Tanto la soberanía como expresión popular como el pluralismo, son básicas en esta concepción 71.
En cuanto a la participación, nos atenemos a lo que se expresará inmediatamente y que, realmente, es un elemento como se verá que ha quedado reducido a un nivel prácticamente de técnica jurídica, en un segundo nivel, pues.
65 “El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho”. Madrid 1984, pp. 109 y
ss.
66 El paso hacia la democracia popular está totalmente teorizado en el pensamiento de la izquierda tradicional. A. Gramsci en “El Grito del Pueblo” (7/setiembre/1918), afirmaba que en Italia “Democracia era únicamente una palabra, una frase hecha, un figurín a la moda angloamericana, porque
no existían partidos políticos organizados, esto es, partidos orgánicos, disciplinados en torno a un
programa vivo que respondiese a intereses difundidos, morales y económicos”. Señala Mastellone
(op. cit. p. 340), que Gramsci no creía que fuesen válidos los sistemas de las democracias liberales
occidentales; habrían sido necesarias nuevas formas representativas a través de las cuales ejercitar la
soberanía popular: una minoría partidaria habría debido ejercitar “la dictadura para permitir a la
mayoría efectiva organizarse, volverse consciente de sus necesidades intrínsecas e instaurar su orden
al margen de todo apriorismo según las leyes espontáneas de esta necesidad” Gramsci, A. “Scritti
giovanili”. Torino 1975, pp. 161 y 302)
Sería un ejercicio interesante comparar el pensamiento de este italiano con su compatriota Pareto
en cuanto a la teoría de las élites. La vanguardia parece un concepto elitista. Y en ambos casos, antidemocráticos.
67 A. Garrorena Morales. op. cit. p. 116.
68 La cita en A. Garrorena. cit. p. 119.
69 Sobre los dos orígenes del pensamiento democrático, el que apuesta por un sistema colectivo
concentrado en el Estado (Grocio, Pufendorf, Hobbes) y el que sostiene al individuo como fundamento de todo pacto social (Altusio, Milton, Locke, Wolf ), vid E.K. Bramsted y K.J. Melhuish “El
Liberalismo en Occidente” Madrid 1982, pp. 25 y ss.
70 Aquí la cita de Gladstone, uno de los grandes políticos liberales, es obligada: “Detesto cuanto
ha dicho el honorable miembro del Parlamento... pero daría mi vida para que pudiera seguir diciéndolo...”. Vid A. Garrorena op. cit. p. 133.
71 En todas las distintas versiones, sea Sieyes, Constant o Lincoln. Vid A. Garrorena, cit, pp. 118
y ss.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
209
No obstante el carácter un tanto tautológico de la expresión “Estado Democrático”, hay que señalar que, ante lo mayúsculo de la expresión, que acompañaba nada menos que a la definición misma del Estado, se ha intentado
buscar un espacio interpretativo propio al principio democrático.
Fundamentalmente por dos vías: la vinculación a objetivos populares y la
teoría de la participación.72
2.5.1.3.2. Vinculación a objetivos populares
De un lado, teorizando que el Estado ha de fundarse en el lema “Todo para
el pueblo y por el pueblo”.73 74
La primera parte de la expresión hunde sus raíces en el Despotismo Ilustrado. La actitud “lustrada” coincide en esto con la moderna formulación del
principio y está en la base de la pretendida revalorización “técnica” del Estado,
justamente revalorizada por coherencia por el profesor Parejo.75
Es la última parte de la expresión la que acentuaría en esta tesis el principio
democrático. “Todo por el pueblo”. Pero salvo que se entienda que hay que
dar un paso potenciando los mecanismos asamblearios, la expresión se diluye
directamente en el propio principio de Estado de Derecho, el cual no concibe
en modo alguno la norma sino es emanada de un Parlamento elegido democráticamente.
La Constitución escrita más añeja de la Historia, la de los Estados Unidos
de Norteamérica, que es la expresión misma del Estado de Derecho ejemplarmente mantenido durante más de doscientos años sin marchas atrás como
ha sucedido aquí en Europa, comienza justamente con el conocido “We The
People of The United States do ordain and stablish This Constitution...”. 76
Y desde luego para nada se teoriza ahí sobre el carácter democrático del
Estado de Derecho como un valor nuevo y añadido al puro y simple Estado
de Derecho.
Por consiguiente: si lo que se quiere decir con la expresión democrático es
que la Ley tiene que proceder de un Parlamento elegido democráticamente,
concedido sin paliativos. Pero para ese camino no es necesaria esta alforja. Ya
está incluido, sin matizaciones, en el propio concepto de Estado de Derecho.
Y por tanto es un añadido innecesario, irrelevante y, en cuanto oscurecedor del
72 Santori, “Teoría de la Democracia” 2.Vols.
73 Conviene recordar que en el famoso discurso de 5 de febrero de 1794, Robespierre señalaba
la moral pública y la igualdad como las dos virtudes propias del Estado Democrático. Lincoln, en
su discurso de Gettysburg de 19 de noviembre de 1863 ya hablaba de la consecución de objetivos.
Véase lo que sucedió con esta idea y con el dictamen de la UNESCO en A. Garrorena Morales, cit,
p. 119
74 Parejo Alfonso. op.cit. p. 58.
75 op. cit. p. 39.
76 Sobre la relación entre esta Constitución y los derechos de propiedad y libertad, vid, E.K.
Bramsted y K.J. Melhuish, cit, p. 26.
210
José Eugenio Soriano García
verdadero y prístino Estado de Derecho, es un adjetivo desorientador y por
tanto, peligroso.
El Estado de Derecho es un Estado de razón. Y de razón jurídica, basada en
una cultura política democrática 77. No existe ninguna teorización del Estado
de Derecho que no parta, en su raíz misma, desde su base, desde su más elemental ontología, de que la Ley es consecuencia de una voluntad democrática.
Sin democracia no existe, siquiera por aproximación, nada que se parezca al
Estado de Derecho. Es grotesco, sencillamente, pretender que exista un Estado
de Derecho en una sociedad no democrática. Es, la sociedad la que tiene que
tener una organización política democrática78. Esa es la base más elemental y
cualquier paso dado en otra línea, es un puro espantapájaros de lo que puede
ser un Estado de Derecho como resultado de su expresión.79
77 Desde otra perspectiva, absolutamente superada por la historia tras una inacabable serie de sufrimientos y horrores para quienes sufrieron la aplicación de esa teoría, Lenin —a quien hoy no es de buen
gusto citar por lo que tiene de raiz en el pensamiento de un buen sector de la izquierda que sin embargo
se ha dado cuenta ha tiempo de la necesidad de silenciarlo— señalaba como la expresión de la democracia
burguesa, el parlamentarismo, servía a la burguesía para oprimir al verdadero pueblo. Como señala S.
Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen” cit, p. 335, Lenin
“quería transformar las instituciones representativas de molinos de palabras en organismos que trabajan
verdaderamente. La democracia proletaria sustituye al parlamentarismo venal y corrompido de la sociedad burguesa con otras instituciones representativas sin división de trabajo entre el Legislativo y el
Ejecutivo” (Lenin: “un passo avanti, due indietro. La crisi del nostro partito”. Génova 1904, traducción
italiana. Roma 1970)Obsérvese como de siempre, la distinción entre Ejecutivo y Legislativo, en la más
tradicional línea de la división de poderes es una garantía de la Democracia y del propio Estado de Derecho, y que quienes la ponen en cuestión, trabajan, justamente por el autoritarismo y la falta de libertad.
Lenin continuaba señalando que “Nosotros no auspiciamos la llegada de un ordenamiento social
en el cual sea observado el principio del sometimiento de la minoría a la mayoría. Pero auspiciando el
socialismo tenemos la convicción de que se transformará en comunismo y que acabará con la necesidad de recurrir en general a la violencia contra los hombres, la sumisión de un hombre a otro, de una
parte de la población a otra” (op. cit. p. 429). La democracia proletaria no consiente la disensión;
no se puede entonces prever que el partido comunista pueda entrar en conflicto con una parte de la
clase obrera. (S. Mastellone, cit, p. 336)
Si la sociedad comunista será “una gran oficina y una gran fábrica con igualdad de trabajo e
igualdad de salarios, todas las instituciones de tipo representativo parlamentario resultarán inútiles
y, únicamente el grupo de dirigenes comunistas estará para vigilar la buena marcha de la sociedad
comunista” (op. ult. cit. p. 336).
La idea de monopolio absoluto y de dirección social permanente son fundamentales para este
pensamiento.
78 Lo cual no significa que la sociedad tenga que ser democrática. La sociedad es como desea en cualquiera de sus múltiples rincones y recovecos, sin que necesite para nada que sus múltiples organizaciones
(familia, empresa, organizaciones, clubs, sociedades, etc) tengan para nada que ser democráticas.
Ese es el intento postmoderno de la cultura de lo “políticamente correcto”, basada en la “discriminación positiva”. Y ésta no es otra cosa que una penetración del Estado (Parlamento y Ejecutivo) y sus
agentes, dentro de la sociedad. Es decir, presupuesto, gasto público y poder público, para “orientar” a la
sociedad, para dominarla, en definitiva.
79 Ese paso, pura grosería intelectual, lo dió en nuestro país el franquismo en un ejercicio que algunos
calificarán de cinismo y que otros sencillamente se reirán de ese intento por su monumental insensatez. La
insensatez de un régimen inmaduro y poco seguro de sí mismo como son todos los regímenes autoritarios.
Es historia conocida que la Comisión Internacional de Juristas de Ginebra publicó un conocido informe “El Imperio de la Ley en España” (1962). El Estado franquista respondió con un ridículo contrainforme “España: Estado de Derecho” (1964).
Pero no vamos a estas alturas a molestarnos a desmontar una tesis tan grotesca. Que sepamos es el
único intento de pasar de contrabando una dictadura por un Estado de Derecho, muestra de la debilidad conceptual del régimen franquista, a diferencia de las tesis nazis y fascistas que jamás pensaron en
camuflar su barbarie tras la fachada del Estado de Derecho. Eso que hemos ganado, al menos.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
211
Si lo que se quiere decir es que hay una percepción radical de la democracia
a ejercer asambleariamente, es peor todavía. Supone desconocer sin más al
Estado de Derecho, al crear alternativas de decisión fuera del proceso legal debido, que no es otro que el Parlamento. Y supondría también que hay que estar
siempre a la vociferante expresión de quien más eco social o popular tuviera,
lo cual es, literalmente el primer paso hacia la demagogia y el totalitarismo.
Por tanto, apurando esta primera línea de razonamiento, se llega a la conclusión de que el único cometido de la expresión “Democrático”, no es otro
que hacer de puente hacia el Estado Social para evitar la contaminación de este
último concepto con las adherencias “sociales” tan practicadas por los regímenes autoritarios, sea la Italia fascista, la Alemania militarista de Bismarck o el
Régimen del General Franco.
2.5.1.3.3. De vueltas de la participación
Hay otra línea más técnica que ha pretendido localizar en el Estado Democrático algunas virtudes concretas que no se darían en el Estado puro de
Derecho.
Es la línea de la “participación” en la Administración Pública y que tiene
en M. Sánchez Morón su defensor más ardiente e inicial. 80
No es exagerado calificar al Dr. Sánchez Morón de “padre teórico” 81 de la
teoría de la participación en nuestro país.
De ahí la importancia de su ulterior reflexión sobre este tema, en la que, a
no dudar, da un giro copernicano a sus tesis iniciales.82 En realidad el tema de
la participación, que luce auxiliarmente en algunos aspectos de nuestra legislación, no tiene entidad suficiente para construir nada menos que la fórmula definidora del Estado. Y, consecuentemente, la expresión “Estado Social y
Democrático de Derecho”, hace del concepto “Democrático” exclusivamente
80 “De la opción de la Ley Fundamental en favor del Estado Social de Derecho se ha querido
derivar que el derecho de participación está garantizado constitucionalmente. Esto es inexacto”. E.
Forsthoff. op. cit. p. 52.
81 “La participación del ciudadano en la Administración Pública”. Madrid 1980. También en su
trabajo, “El principio de participación en la Constitución española”. RAP núm. 89, 1979.
Otros autores han tocado este tema, pero desde perspectivas mucho más concretas y a efectos
específicos.
Vid así, E. García de Enterría, “La participación del administrado en las funciones administrativas”, en Homenaje a S. Royo—Villanova. Madrid 1977; S. Muñoz Machado. “Las concepciones
del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración”. RAP núm. 84, 1977,
G. Ariño “Democracia y Administración. Notas sobre participación ciudadana en los procesos de
decisión”. Estudios sobre el proyecto de Constitución. 1978.
82 Benigno Pendás García, en su reciente trabajo “Una confianza audaz en el Derecho”. A propósito del Libro-homenaje a E. García de Enterría” RAP núm. 133, pp. 244 y 245, señala a propósito
de M. Sánchez Morón que ha matizado, a partir de un cierto escepticismo, sus tesis de apenas hace
diez años... En este contexto, las reflexiones de Sánchez Morón adquieren todo su valor como reflejo
de un auténtico cambio de sentido: la euforia por la participación ha derivado en una “práctica de
tipo neocorporativista”, la participación es un tema pasado de moda. La práctica neocorporativa es
paraconstitucional y, en todo caso, no puede ni debe sustituir a la genuina representación política
212
José Eugenio Soriano García
la percha en la que colgar el Estado Social, pero sin éste último concepto, no
significaría nada. Por así decir que no tendría ninguna entidad ni significaría
nada hablar de “Estado de Derecho y Democrático”; Estado Democrático,
a secas, está incluido en el concepto Estado de Derecho y si no fuera por su
vocación de establecer un puente justificador del Estado Social, el concepto
“Democrático” se caería de la expresión por pura redundancia, por constituir,
por sí sólo un mero “flatus vocis”. Salvo que lo que se pretenda sea, justamente,
otorgar a los grupos organizados cuotas superiores de poder a la hora de definir
las normas, Estado corporativo en definitiva, lo cual sería a su vez otra dificultad
añadida al proceso desregulador y de liberalización. Algo así como Gulliver atado
por los liliputienses, en expresión ya utilizada.
Tras recordarnos el momento constitucional, a su juicio fundando la participación en una reacción frente al autoritarismo del régimen político precedente83 y el clima ideológico de la época, señala que la base de tal participación
se encontraba en la percepción crítica de las insuficiencias de la democracia
representativa para satisfacer las aspiraciones de libertad e igualdad materiales
que reconocen los textos constitucionales. Se estimaba, continúa el profesor
Sánchez Morón, que la sujeción del poder público a la voluntad del pueblo, titular de la soberanía, no queda suficientemente asegurada mediante elecciones
periódicas para la designación de las asambleas representativas, habida cuenta
de la extensión y complejidad del aparato público y su interrelación permanente con intereses sociales organizados.
La idea del autor era, dicho textualmente, superar el Estado liberal, puesto
que los fundamentos ideológicos del constitucionalismo liberal no cumplen
ya, en el período del Estado intervencionista y de la “sociedad organizacional” la función legitimadora del poder que le es propia. Por eso, concluye en
su diagnóstico Sánchez Morón, se propugna una relación diversificada y más
intensa entre las instituciones públicas y los ciudadanos, una mayor apertura
de la burocracia al medio social, un interesamiento más permanente de la ciu 83 Como siempre sucedía en aquél “Régimen”existían caricaturas de las fórmulas propias de los
Estados de Derecho existentes en aquél entonces.
El Régimen era un Estado de Leyes. No un Estado de Derecho. Pero, justamente, dentro de lo
grotesco conque se producía en sus planteamientos de imitación a otros países democráticos —siempre el eterno complejo de inferioridad del fascista frente al demócrata— lo cierto es que tenía bien
fundada la teoría de la participación, como elemento constitutivo de su entramado. Toda la llamada
“Organización Sindical”, basada en la adscripción forzosa a los Sindicatos (“closed shops” por la que
ha suspirado más de un sindicalista en la época democrática), constituía un ejemplo de participación
en el Régimen en el proceso legiferante de la época. Tenía esta monopólica organización pseudoburocrática enormes resortes de poder en todas las actividades económicas y sociales y su capacidad de
influencia en la sociedad, a través de procedimientos rechazables, era considerable.
Desde esta perspectiva limitada, no coincido con el autor en que la participación orgánica fuera
un ansia basada en una aspiración democrática. Más bien la veo como una herencia subconsciente
del Régimen anterior, mezclada indebidamente con la importación de ciertas técnicas concretas que
sí existían en la práctica de los países democráticos.
Este debate, es conocido, es muy anterior a la formulación del Estado Social y Democrático.
Véase Merkl, A “Teoría General del Derecho Administrativo”. Madrid 1935, pp. 31 y ss.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
213
dadanía en el ejercicio de las funciones públicas. A este fin responde la idea de
participación 84
Se parte, así lo recuerda nuestro autor, de que “la mediación institucional
de los intereses sociales ha desplazado su centro de gravedad desde el Parlamento al área de Gobierno y de las burocracias administrativas. El llamado
Poder Ejecutivo goza de un amplísimo margen de discrecionalidad, mientras
que se debilitan las posibilidades de un control político efectivo de la compleja
maquinaria administrativa, y se hacen evidentes los límites inherentes al control judicial de legalidad de las decisiones administrativas” 85
Comienzan las matizaciones: “Más allá de la crítica negativa del sistema de
democracia representativa, el discurso teórico de la participación es impreciso
y ambiguo”. 86 El mismo concepto de participación, lejos de clarificarse, se
convierte en un comodín utilizable para justificar las más variadas pretensiones.
El tema, está “pasado de moda” (sic) 87. De un lado las tendencias “neoliberales”, que “es evidente al menos que ha calado de forma significativa en el plano de las costumbres y actitudes sociales”. Hay, además problemas más inmediatos (esto siempre es así, salvo que el problema sea inmediato, lo que quiere
decir que la participación, sencillamente, no lo es). “Por último, la explicación
debe buscarse también en las contradicciones de la propia dialéctica de la participación y en las características de los cauces y fórmulas de participación que
se han experimentado hasta el momento. Varios años de debate doctrinal han
venido a poner de relieve que es difícil encontrar no ya una alternativa a la democracia representativa —lo que, en general, no se plantea— sino tan siquiera
un esquema o modelo de participación que complemente de manera eficaz ese
mismo sistema político, en el desarrollo de los valores de libertad, igualdad y
pluralismo”. Y añade muy significativamente: “Por otra parte, los ejemplos de
participación en acto generan muchas veces desconfianza y escepticismo, pues
o bien sus resultados son limitados desde la perspectiva de los ciudadanos que
intentan influir en las decisiones públicas, o bien constituyen un espacio más
para la acción de poderosos grupos de presión y de sus respectivas élites organizacionales, cuyos intereses y posiciones no aparecen siempre ante la opinión
pública con la necesaria claridad”. In claris non fit interpretatio!
En la práctica, sigue Sánchez Morón, “en no pocas ocasiones los agentes
de la Administración aceptan de mala gana la participación, como un trámite
más, frecuentemente enojoso, del procedimiento de elaboración de las decisiones”, ... “desde el punto de vista de los interesados...muchas veces dichas
Asociaciones rechazan o minusvaloran la audiencia con efectos puramente
consultivos y pretenden arrogarse el derecho a una verdadera negociación, til 84 op. cit. pp. 3944 – 45.
85 Obsérvese el paralelismo de las ideas de esa época (finales de los setenta) con las tesis que viene
sosteniendo en estos momentos L. Parejo Alfonso en su obra citada. op. cit p. 26.
86 M. Sánchez Morón, op. ult. cit. p. 3945.
87 op. cit. p. 3946.
214
José Eugenio Soriano García
dando de poco democrática cualquier decisión administrativa no concertada o
pactada de antemano”. 88
Añado por mi cuenta que esta es una consecuencia lógica de la idea de la
participación: una democracia “fragmentada” en intereses concretos y capturada por los consiguientes grupos de interés, que representan solamente a unos
cuantos.89
Continúa autor, recordando que existen contactos informales, intervención
oculta, canales reservados...
¿Quién participa? Esta es, con toda razón, la pregunta capital para este
autor en sus últimos trabajos sobre este tema que ayudó a crear con sus obras
anteriores. Y responde, con todo acierto (ahora) por demás: “...una simple
lectura de las normas en vigor que regulan los mecanismos de participación y
un atento seguimiento de las informaciones que dan cuenta de las conversaciones, consultas o intentos de concertación que la Administración viene manteniendo en los últimos años suscitan la impresión de que los agentes sociales
de la participación son sobre todo las grandes organizaciones y asociaciones
representativas —o mejor más representativas— de los intereses sectoriales. El
ciudadano como tal participa poco y también ha disminuido hasta extremos
impensables hace algunos años la influencia de organizaciones portadoras de
un conglomerado de intereses más amplios, como las que integran lo que, en
su momento, se denominaba el movimiento ciudadano. Incluso en el ámbito
municipal, la presencia institucional de las asociaciones vecinales ha decaído,
mientras que se halla en alza la participación de asociaciones que defienden
intereses mucho más concretos”.
A esto le llamo yo el efecto perverso de las buenas intenciones o como el
aprendiz de brujo siempre se quema.
Lo que el Dr. Sánchez Morón acaba de describir, no es otra cosa que lo
que se viene denominando hace ya mucho tiempo en Sociología y en Ciencia
Política, la “lógica de la acción colectiva” 90.
En esta lógica, el problema del “free rider” o polizón, es con mucho el primer problema a resolver y explica claramente porqué en el caso de los intereses
colectivos solamente un grupo organizado es capaz de presentarlos, y no el
común de los mortales 91.
Continúa en su demoledora “auto-contrarreforma” el profesor Sánchez Morón, concluyendo que: “Para ser exactos, los sujetos privilegiados de la participación son las grandes organizaciones económicas, sindicales y profesionales”92.
88 op. cit. 3948.
89 90 Vid M. Olson. “La lógica de la acción colectiva. Bienes Públicos y la teoría de los grupos”.
1971. Hay versión en castellano de 1992.
91 Vid las consideraciones del Premio Nobel de Economía 1993, D.C. North en su obra citada,
p. 12.
92 loc. ult. Cit.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
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Todo ello, además, en un contexto que reconoce poco representativo de
quienes “representan” 93.
Continúa recordando que el concepto de participación u otros equivalentes
encubre en realidad una práctica neocorporativista 94 con, a su juicio, algunas consecuencias positivas (estabilidad y reducción de conflictos) y muchas
negativas, entre otras la a su juicio coincidente política negativa sobre medio
ambiente, en la que, a su juicio también, coincide con la política neoliberal
pese a que ésta es totalmente contraria a la participación y por tanto al neocorporativismo95.
Basándose en la brutal pero real expresión de que “los votos se cuentan,
mientras que los intereses se pesan” Sánchez Morón recuerda, dando marcha
atrás, que la participación contribuye a legitimar la desigualdad del ciudadano
ante los poderes públicos, quizá el logro democrático decisivo de nuestro siglo;
limita el pluralismo; bloquea la dinámica política; desmoviliza y desideologiza
la sociedad y crea una colusión entre elites político-administrativas y sociales
que favorece el clientelismo, parcelando el aparato estatal96.
Sánchez Morón, con increíble acierto en esta su segunda fase sobre la participación, en las antípodas de la primera, recuerda que la creación del “Consejo
Económico y Social”, se convertiría en la expresión institucional más acabada
del neocorporativismo español97. Así se ha convertido en un organismo sometido al régimen de derecho privado. Y aprovechando el Pisuerga de la confu 93 Por otra parte, tampoco es alto el número de afiliados a los sindicatos de clase y otras organizaciones profesionales libremente creadas.Pero unos y otros suelen tener mayor capacidad de movilización de los colectivos sociales cuyos intereses defienden, es decir, más capacidad para promover un
conflicto. En términos generales podría entenderse que su accesibilidad a los cauces de participación
es directamente proporcional a su respectiva capacidad para generar y encauzar conflictos sociales”.
op. cit. 3950.
94 op. cit. loc. ult. cit.
95 Se necesitaría mayor explicación a mi juicio. Si los neoliberales, que centra el autor en el Reino
Unido, y los neocorporativistas, el resto de los países europeos que cita, y ambos son dañinos contra
el medio ambiente, hay que explicar cual sería el remedio. Confiar sin más, como parece proponer
el autor, más participación ecologista, es volver a repetir el ritornello de la participación.
En mi opinión, una cosa es dar esa posibilidad, y otra es volver a empezar.
No está nada claro que la facilitación de un cauce de participación sea en modo alguno la forma
de reivindicar los intereses colectivos y difusos. Por el contrario, puede ser, justamente, la técnica de
“captura”. Nada hay mas oficialista que las Asociaciones de consumidores, de juventud, etc que viven
literalmente de los presupuestos. No son molestos ni tienen verdadero espíritu reivindicativo. Son,
más bien, burócratas de la participación, de la que viven y muy bien en ocasiones. Si se suprimieran
las subvenciones oficiales a tantas organizaciones, veríamos inmediatamente como subiría exponencialmente el tono de la reivindicación. Hoy, “Green Peace”, por poner un ejemplo, cumple más
radicalmente con su vocación de preservar las ballenas en Noruega, que las asociaciones ecologistas
de tan limpio país.
Véase sobre estas ideas el trabajo de Lavilla Rubira, J. J. “La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América”. Madrid. 1991.
96 El neocorporativismo reduce la autonomía del mercado, refuerza la tendencia a la concentración empresarial y al oligopolio y puede coartar el desarrollo de nuevas iniciativas económicas, que
no siempre cuentan con capacidad para asumir los compromisos sociales de la concertación. P. 3954.
No está nada mal para quien fue el mayor valedor de la participación, ya que toda la obra primera
de este autor es un monumento a la participación.
97 op. cit. p. 3973.
216
José Eugenio Soriano García
sión administrativa —coincidente en el tiempo y en las ideas con la participación— se ha colocado, “pro domo sua” en la tierra de nadie de Organismos
que con potestades públicas se someten al derecho privado. 98
¡No está nada mal para un órgano constitucional!. Véase una muestra más
de a dónde conduce la tercera vía tan cara al “mixtum” público-privado teorizado por los autores que defienden este modelo de Administración “estratégica” y la desaparición de fronteras entre lo público y lo privado.
Por cierto que, estratégicamente también, a la hora del reparto de cargos
y prebendas, no han desaprovechado su oportunidad las Comunidades Autónomas, y apostando por lo que parece va a ser el destino colectivo de su actuación sobre la vida económica —una sociedad fuertemente corporativizada
y gremialista y capturada por intereses locales concretos— han sido pioneras
en la creación de estos Consejos donde las fuerzas vivas autonómicas —antes
diríamos provinciales— se ponen a participar. Las viejas fuerzas vivas, otra vez
redivivas.
Concluye Sánchez Morón, a mi juicio acertadamente, recordando que
“aquellas asociaciones (sindicales, empresariales y profesionales), no tienen
atribuido el monopolio de la defensa y promoción de aquellos intereses ni el
de la representación de estos colectivos. Antes bien, son las Cortes Generales
las que representan en su conjunto, mientras que la propia Constitución atribuye también a los poderes públicos la tarea de velar por los intereses propios
de unas y otras categorías sociales, de acuerdo con los principios rectores de la
política económica y social. Por tanto, la imagen, recurrente en la dialéctica
política, según la cual las asociaciones patronales y sindicales son representantes genuinas, cuando no exclusivas, de empresarios y trabajadores es falaz y
constitucionalmente ilícita. ..esas fórmulas de participación no pueden menoscabar la potestad legislativa de las Cortes Generales ni la del Gobierno”.
Me parece admirable lo que nos relata ahora Miguel Sánchez Morón. ¡Lástima que no haya tenido esta percepción en su primera obra! Es cierto, y lo
tengo dicho por escrito99, que todos tenemos el “right to be wrong”. Pero me
parece, por tanto, que es un buen espejo en el que mirarse antes de proceder,
como aprendiz de brujo, a enfatizar modas y predicar ideas de las que luego, a
la postre, hay que acabar desdiciéndose. La modificación de los bien asentados
principios clásicos, exige algo más que seguir la fuerza de un momento, como
sucedía claramente con el tema de la participación.
La evaluación de los riesgos de poner en marcha esta técnica, exigía abordar
las técnicas, bien conocidas, de la dinámica de grupos. He aquí, una vez más, el
acierto a mi juicio de una metodología que, sin perder puridad jurídica, tenga
98 Vid artículo 1.3 de la Ley de creación, de 17 de junio de 1991 y el Reglamento, aprobado por
Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo (art.1.º) de 31 de marzo de 1993. Tiene así
la misma naturaleza que: ICEX, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre; SEPESIDAE; CEDETI;
Enatcar, etc, (Vid la Resolución la Circular de 24 de febrero de 1989). El texto en E.García de Enterría y J.A. Escalante “Código de las Leyes Administrativas”).
99 En el Prólogo a la Edición de las Legislación de Régimen Local. Edit. Tecnos 1993.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
217
presente las aportaciones de otras ciencias, singularmente de la Sociología y de
la Economía.
Lo que ha pasado con la teoría jurídica de la participación, era perfectamente previsible en el análisis sociológico de los grupos, su lógica de acción
colectiva y su dinámica. Desde la obra de Harold Laski100 y Talcott Parsons101,
es lugar en común entre los sociólogos, el análisis de las condiciones en que
los grupos sociales pueden satisfacer sus propios intereses y como se gestionan
éstos cuando son puramente colectivos.
La participación no cualifica pues al Estado. Es, como mucho, un elemento absolutamente secundario y, muchas veces, muy capaz de generar efectos
perversos.
Por consiguiente no puede fundarse para nada en la idea de participación
la cualificación de Democrático de un Estado. Puede ser bastante más democrático —lo acabamos de ver— sin necesidad de teorizar sobre la participación
en la Administración o en fórmulas distintas de las tradicionalmente ofrecidas
por el Estado de Derecho, versión pura. Este sí que es un Estado participativo
e igualador. El Estado participado puede ser la peor fuente de organización
de grupos que se repartan el interés general como si de una tarta se tratara. La
generación de clientelas, intereses sectoriales, camuflajes, es la consecuencia
obligada de un Estado “participativo”.
En resolución pues: el Estado de Derecho no gana nada con el apellido de
Democrático. Lo es por naturaleza. O el derecho se apoya en la democracia o
no es nada. Y por tanto, en la expresión Estado de Derecho lo encontramos
todo. El resto, como tal, son puras adherencias históricas y cualificaciones poco
relevantes que en nada añaden a la grandeza propia del Estado de Derecho.
Como señaló Bruno Heck en el Prólogo al trabajo de K.Doehring 102:
“Lo que a los demócratas les debe unir es la aceptación común de la democracia liberal, que no solamente confiere iguales oportunidades a las diversas
fuerzas políticas de la sociedad dentro del Estado, sino que las conserva y
mantiene”.
En resolución pues, el atrapamiento del Estado por la participación es una
dificultad añadida al proceso liberalizador. Se elimina la igualdad de oportunidades cuando unos cuantos son llamados al proceso de toma de decisiones y
otros no. El Estado Lobista no es necesariamente un Estado más democrático.
El loby es una actividad lícita, pero de ahí no se desprende que deba estar
dentro de la norma, sino competir con otros lobys en defensa de sus lícitos intereses. Lo cual es enteramente distintos a incorporarlos dentro del Estado, ya
que eso es puro corporativismo, democracia orgánica y captura del regulador
o secuestro del legislador.
100
101
102
“A Grammar of Politicis”, 4.ª. Londres. 1939.
“Economy and Society” Free Press. 1954 (en colaboración con N. Smelser).
“El Estado Social”. Madrid 1986, p. 109.
218
José Eugenio Soriano García
2.5.2. Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley
2.5.2.1. Ley-medida
La crítica, alcanza, para quienes han intentado teorizar el Estado Social y Democrático como un Estado distinto del Estado de Derecho, a la propia Ley. 103
Esta no respondería ya a la separación Estado-Sociedad, sino que el Estado
Social se imbricaría en un “continuum” con la propia Sociedad.
No habría que buscar la protección legal de la libertad y la propiedad 104
como elementos básicos del cometido legal, sino que habría una función de
orientación social permanente encomendada al Estado como condensador del
bien común, el interés general y la protección social. La sociedad no sería pues
libre de decidir por su cuenta, sino que cesaría de buscar la libertad puesto
que ésta le vendría otorgada “en su justa medida” por la Administración, en
representación viva y carnal del poder ejecutivo. La dificultad para el proceso
liberalizador, sería pues enorme en esta teoría de la Ley.
La ley, no sería así la ley general para todos. Sería, más bien la Ley-medida,
concreta, para cada caso, para grupos e intereses específicos, que realizarían así
los intereses programados por la Administración cuando la ley medida necesita
implantación; intereses, no fiscalizables por los Jueces al establecerse amplios
espacios de libertad para el actuar administrativo. 105 La Administración sí que
sería “libre de la Ley”, mientras que la sociedad sería “sujeta a orientación administrativa”. Libertad para la Administración, sujeción para la sociedad, pues.
La ley-medida puede producir, ocasionalmente, efectos directos e inmediatos sin necesidad a veces de implantación ejecutiva.
Pero las más de las ocasiones, la medida contenida en la Ley, exigirá su aplicación
e implantación administrativa, y, para ello, se otorga en esta teoría un lugar propio a
la Administración, independizada del Ejecutivo, que se caracterizaría por conseguir
un espacio libre del Derecho, un puro actuar administrativo no fiscalizable.
2.5.2.2. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve
análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo
La ley, definiría así, un espacio libre para la Administración, su reserva propia, inabordable por el Parlamento. Habría una pura “vinculación estratégica”,
103 En este capítulo, sigue siendo fundamental la obra de Hayek, “Derecho, legislación y libertad”, Tomo I.
104 Vid W. Röpke. “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid. 1979, pp. 32 y ss.
105 Quiero recordar expresamente que el autor que conceptuó y acuñó el término “Ley-medida”
es el inolvidable Carl Schmitt, teórico jurídico del Estado nazi.
En una entrevista, que he recogido en mi trabajo sobre este autor con ocasión de su muerte,
(Revista de las Cortes Generales n.º 6), reconocía públicamente su pertenencia a este partido y su
devoción por el Führer. También es Carl Schmitt quien teorizó el “Führer – Prinzip”, revalorizado
por y fascinador de, una buena parte de la izquierda neohegeliana.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
219
con definición de fines sin que se pudieran controlar los medios para llevarlos a
cabo. La ley es no sólo “constitutio sino actio”. Y como tal ley, indiscutible por
los particulares. Fuerza de Ley para los actos administrativos en que en realidad
se traduce la medida.Ese es el resumen de la teoría. Nadie podrá discutir la ley.
Dictum legal para situaciones concretas. Mixtum “Ley-Administración”.
Junto con estas primeras consecuencias, y coincidiendo con ellas en una
consolidada tramazón, la tesis que sostienen quienes predican esta “Administración libre de la Ley” o Administración con espacio propio, apunta hacia el
concepto de “Directiva”, esto es logro de fines y libertad de medios.
Conozco bien el concepto. No en vano dediqué uno de mis libros a su
exposición106. Conviene examinarlo ya que, justamente, ese es el modelo a
que conduce una de las aplicaciones teorizada en las tesis que establecen una
“vinculación estratégica”, que puede darse además perfectamente incluida y
junto con la Ley-medida. Puede, en efecto, suceder que la Ley se adopte para
conseguir un objetivo concreto, abatiendo toda resistencia de los particulares
no considerados en tal medida y que a su vez la medida otorgue una amplitud
enorme de poder discrecional a la Administración encargada de ejecutarla. Es
más, eso será lo que normalmente suceda cuando, como ocurre en la mayoría
de los casos, no baste la Ley para conseguir el efecto directo e inmediato buscado por el legislador de la medida por no ser “self–executing”.
A diferencia de lo que sucede con las Directivas, es conocido que los “Reglamentos” constituyen la verdadera Ley de la Unión. Son normas completas,
generales, obligatorias, que gozan de aplicabilidad inmediata y de efecto directo.
En el caso de las Directivas, las cosas cambian sustancialmente. Tal como
he explicado, en el caso de las Directivas comunitarias, existe en principio una
mera obligación de resultado por parte del Estado miembro destinatario, si
bien se ha llegado a un mayor control sobre la implantación efectiva de tales
Directivas a través de técnicas como el efecto directo 107, de forma tal que la
evolución natural de las Directivas ha conducido a una mayor actualización de
los poderes de la Comisión de la Unión, la cual, frente a la libertad de actuación inicial de los Estados, ha concluido estableciendo claros parámetros de
exigencia de actuación, llegando a permitir a los particulares (efectos vertical y
horizontal), deducir derechos públicos subjetivos de Directivas no ejecutadas.
El camino es, con toda claridad, el de una mayor fiscalización de los medios
de los Estados para implantar y ejecutar Directivas, otorgando así derechos a
los particulares y estableciendo en muchos aspectos un paralelismo entre los
Reglamentos y las Directivas. El camino es pues el de una mayor juridificación
de la Directiva, controlando la actuación no solo por sus fines sino por los derechos que el propio material en bruto de la Directiva otorga al particular. Es
un camino que intenta circunscribir.
106
107
“Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”. 2.ª Edición. Madrid. 1988.
Vid Soriano, J. E., “Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”, cit. pp. 115 y ss.
220
José Eugenio Soriano García
En el caso del Derecho Administrativo, el término Directiva ha hecho referencia tradicionalmente al poder discrecional. Que es lo que en la tesis de la
“vinculación estratégica” se trata de generalizar.
Allí donde existía una Directiva, previamente existía una Ley que abría el
espacio concreto108, como una excepción y siempre dentro de ámbitos domésticos o, todo lo más, de relaciones interadministrativas 109. Es el caso típico de
las directivas económicas entre entes públicos. Por extensión se ha expandido
este concepto al ámbito de las relaciones de sujeción especial110.
Y de esto justamente es de lo que se trata. De convertir el ordenamiento
en un haz de relaciones de sujeción especial, cada una con su ordenamiento
sectorial propio. A esto es a dónde conduce la “Administración libre de la Ley”:
eclipse de la Ley, reglamento independiente, limitación al final de los derechos
fundamentales al ser su “inserción” en cada situación concreta, distinta y diferente de la de los demás sujetos de derecho que por definición no están en
situación de igualdad, sino de discriminación, al parecer justa y positiva según
la concreta definición del interés general que el “intelecto supremo” de la Administración acierte a definir en cada caso singular y concreto también. Una
modulación variable y singularizada, “ad hoc” para cada situación concreta.
No un ordenamiento general, como queríamos y creíamos que teníamos desde
la Revolución francesa, sino a un cosmos de privilegios, situaciones, singularidades, discriminaciones, diferencias. Interés general de contenido variable.
Y cada uno con su fuero concreto. La vuelta a los Fueros pues. Esta es la bella
conclusión de la aplicación en que acaba desembocando estas doctrinas.
2.5.3. Consecuencias sobre la Administración
2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la
organización
La creación de un “mixtum” público-privado, es la consecuencia conceptual, nada despreciable, de esta tesis por lo que hace a los aspectos organizativos. Y sin duda, la erección de este tipo de Minotauros, mitad públicos, mitad
108 M. Hauriou, señalaba que: “por directiva hay que entender la intención de actuar de una
manera determinada dentro del poder discrecional, es decir, una regla que el poder se impone a sí
mismo” (“Nota al arrêt del Consejo de Estado de 17 de julio de 1925” en Recuil notes d´arrêts. Tít.
II. año 1925, p. 90)
Obsérvese que las claves que determinan para Hauriou la directiva son: el puro autocontrol y el
ámbito discrecional de actuación. Antes, pues, en su aplicación de que el poder se tropiece con el
principio de legalidad.
109 D´Albergo,”Direttiva” en Enciclopedia del Diritto. Vol. XII, p. 605. A. Predieri “Pianificazione e Costituzione” Milano 1963. Bachelet. L´Attivitá de coordinamento dell´Amministrazione
pubblica de l´economia. Milano 1962.
110 Vid I. Lasagabaster Herrarte “Las relaciones de sujeción especial” Madrid 1994, pp. 96 y ss.
R. García Macho “Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española”. Madrid 1992.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
221
privados, es una de las mayores dificultades al proceso desregulador y liberalizador de la economía.
Consecuencia que se desplegaría por dos lados.
A) De una parte, privatizando el Estado, para conseguir mediante fórmulas
ágiles de funcionamiento actuar sobre la sociedad, pero sin renunciar para
nada a los instrumentos del poder, a la autoridad, a la ejecución, cuando sea
necesario.
Ahí está la base de todo este conglomerado de Organismos autónomos de
carácter industrial, mercantil, sociedades estatales, etc, que utilizan los métodos públicos y sus poderes para lo que les conviene y los privados, para lo que
les conviene también. Mezcla de poder y dinero que, “pro domo sua”, permite
a quienes disfruten de esa situación encontrarse en el mejor de los mundos jurídicamente posibles. Ni las responsabilidades, controles, rendición de cuentas
del Derecho Público, ni su escasez, austeridad y rigor presupuestario.
Pero tampoco el puro hacer privado, que para eso se es distinto.
La consecución de unos poderes, explícitos e implícitos, el otorgamiento de monopolios —en la más rancia tradición hispánica exponencialmente
incrementada durante el franquismo, por lo que hace a nuestro país— la eliminación de todo competidor, la creación de canales de información privilegiados, el disfrute de privilegios —ayudas, exenciones, presupuestos públicos,
contratos, etc, etc,— son la otra cara de esa moneda, sin la cual no sabrían ni
podrían actuar nuestros gestores de este tipo de entes mixtos. La autonomía
de la voluntad privada, ejercida sobre la base de una potestad pública. El ligazón y entramado se justifica sobre el principio de eficacia. El denominado,
principio de eficacia, es el fundamento teórico desde una óptica de resultados
de todo este entramado extraño. Sería la fórmula mágica que, como pócima
transformadora, una vez ingerida convertiría al funcionario en empresario111.
B) En la medida en que se desea no prescindir de los particulares, de los
sujetos privados, por coherencia con el postulado social y se les incorpora a la
acción colectiva estatal, mediante la idea de que también, debidamente orientados, pueden conseguir la realización del bien común, creando así clientelas
particulares que conectan directamente con las élites burocráticas. Habría así
“agentes sociales y económicos” que podrían conseguir los fines de la Administración por cauces distintos de los tradicionales del derecho Administrativo.
Justamente los preferidos o favoritos de la Administración serían elegidos
por su inequívoca voluntad de cooperar a la realización de los fines de ésta.
Habría así un proceso selectivo en función de la mayor o menor cercanía a los
postulados definidos por cada Administración y ello, teorizan, no sería al parecer, en detrimento del principio de igualdad. Lo que sucede es que éste, según
entienden, no significa aplicación igual de la acción administrativa para todos,
111
Vid mi crítica en “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”, cit, pp. 4 y ss.
222
José Eugenio Soriano García
sino capacidad de acierto y definición de la voluntad administrativa expresada
discrecionalmente y que siempre acierta.
2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la
Ley. La ética como alternativa al derecho
La discrecionalidad sería la base de la actuación normal de la Administración Pública y nadie va a pedir —si no no sería discrecional precisamente—
que se enjuicie la concreción de esa voluntad administrativa en la designación
del intelocutor social o económico elegido 112. Habría así una sabiduría innata
en el gestor público, quién podría escoger libremente al agente social o económico que mejor concretase, a su ilustrado e inimpugnable parecer, el interés
general subyacente tras la formulación discrecional de su ilustrada e incontrovertible opinión. Y, discrecionalidad también, para el propio actuar directo de
la Administración, es decir, “flexibilidad” 113, adaptación concreta a circunstancias específicas sin contraste legal.
La discrecionalidad no sería así ningún tipo de mal. Todo lo contrario. Es
la fórmula ilustrada para que la Administración pueda incorporar a quienes
mejor concreten el interés de todos, o para realizarlo ella misma sin la insoportable carga de someterse a un juicio en derecho por parte de un Juez que
no entiende para nada lo que se está haciendo y porqué se está haciendo. La
Administración es así, ilustrada. El Juez, ignorante. ¡Y no vamos a confiar la
cosa pública a un grupo de ignorantes!
Así la interpenetración “Estado-Sociedad”, fruto de la modernidad, requeriría, exigiría, un nuevo concepto de Ley y un nuevo concepto de Administración. Y, como corolario obligado, un nuevo tipo de control judicial114.
Sin duda, para conseguir ese objetivo, hay que generar una ética y una
identidad de la función pública. La ética sería el nuevo paradigma de control.
“En este último orden de cosas se impone una dirección de la Administración
(y en definitiva de sus recursos humanos) más que por reglas abstractas, por
valores, principios y objetivos”115 Control moral, pues de la Administración,
no control jurídico.
La sustitución del Derecho por la Etica, sería desde luego algo revolucionario. La ética como fuente de autocontrol, su impulso revolucionario 116, su
origen —¿quien define esa ética? ¿el director de la oficina, una asamblea, el
112 En realidad, habría que hablar como hace Férnandez, T.R. de “arbitrariedad”, más que de
discrecionalidad.
113 Señala E. Forsthoff, cit, p. 83: “El derecho constitucional del Estado de Derecho, si es que se
desea éste, puede ser aislado en un alto grado de los vaivenes ambientales. En esta realidad se funda
la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las condiciones presentes, tan distintas de las
del siglo XIX; no en cambio, en que sea necesaria y tenga que conseguirse la flexibilización de su
armazón jurídico-político para acomodarlo a las exigencias de los nuevos tiempos”.
114 Buchanan, J. M. “La razón de las normas”.
115 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 51.
116 Vid la teoría del buen revolucionario en “Les Institutions politiques...”
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
223
partido político gobernante, los propios funcionarios?— y más grave aún ¿Hay
una ética de Estado? Las consecuencias de afirmar una moral estatal son, sencillamente, terribles. En nombre de la moral se construye un fundamentalismo
de Estado, propio de sociedades en situación revolucionaria o religiosa.
La ética es un valor imprescindible en toda sociedad. Pero en la sociedad,
en los individuos, nunca en el Estado. Este no es un ente moral que imponga
unas reglas no jurídicas. El avance de la civilización, en el mundo occidental, es y
consiste en definir parámetros objetivables en forma de puras reglas jurídicas por
cuanto al Estado hace. Es bueno, sin duda, que existan otras reglas no jurídicas,
las de la educación, las religiosas, las morales, las éticas también. Pero nunca
como parámetros de actuación para exigir conductas a terceros en el manejo de
la cosa pública. Solamente el Derecho, con mayúscula, es la base de la actuación
exigible y objetivable. Si además existe una ética complementaria, igual que una
educación, como forma incorporada al quehacer cotidiano de los individuos,
mejor sin duda. Pero esa es labor de la sociedad en su conjunto, no del Estado.
Un Estado ético es un Estado en situación no jurídica. En la historia, en nombre
de la moral y de la ética se han cometido las mayores atrocidades y no hay que repetirlas. Me asusta un Estado ¨ ético ¨. Me parece imprescindible, por el contrario, una sociedad ética. Esta, la sociedad, formula de manera cambiante esa ética,
de manera autónoma e imperciptiblemente voluntaria. No debe sorprendernos
que el “Estado ético”, proyección multiplicadora de la entidad moral hegeliana,
fuera la definición utilizada por Gentile para definir el Estado mussoliniano.
Los conceptos más abiertos del derecho (abuso, equidad, proporcionalidad,
etc) siguen siendo conceptos jurídicos. No conceptos éticos. No hay una ética
del Estado separada de la general ética social. Hay cumplimiento puro de las
leyes establecidas para el manejo de la cosa pública. Confiar exclusivamente en
la ética y no exigir el control judicial en términos de Derecho, es un camino
seguro para impedir colocar a la Administración en su posición vicarial tradicional, y por el contrario es el mejor atajo para suprimir “enojosos estorbos
jurídicos” que hacen “ineficaz la voluntad administrativa”, logrando así constituirse en verdaderos instrumentos contrarios a cualquier intento liberalizador.
Estos elementos subterráneos que están asociados a la liberación jurídica de la
Administración, constituyen uno de los elementos más difíciles de combatir
desde una visión liberal del Estado de Derecho, al otorgar legitimidad a los
burócratas para imponer libremente regulaciones, barreras, obstáculos al libre
desenvolvimiento de la propia sociedad. Constituyen de esta manera un obstáculo tremendo al proceso liberalizador de la economía.
Dicho todo lo anterior, no se niega, ni se puede negar, que existen con naturalidad actividades administrativas discrecionales.
Desde siempre hemos aceptado la existencia de la discrecionalidad y ésta
existe en el ámbito administrativo, como una de las clasificaciones ordinarias
de las potestades administrativas.
224
José Eugenio Soriano García
Pero, en la lucha contra las inmunidades del Poder117, como en la aporía
de la carrera de Aquiles y la tortuga, el Estado de Derecho siempre ha tenido
como misión, justamente, avanzar milimétricamente en esa carrera. Micrométricamente, si se desea. Esa es, justamente, la lucha por el derecho Administrativo. Y nuestro viejo y buen derecho, tiene afinadas las técnicas para delimitar
el ámbito de actuación de esas potestades discrecionales. Me remito aquí la
clásica monografía de F. Sainz Moreno, que sigue siendo en mi opinión, el
trabajo clave sobre este importante tema.118
Pero una cosa es aceptar que limitadamente existan esas potestades y afinemos los instrumentos de control, y otra muy distintas es teorizar el derecho
Administrativo desde la discrecionalidad como manera ordinaria, común y
corriente de acción de la actividad administrativa. Lo excepcional no es lo normal. Esa es una perversa inversión. La existencia en determinadas circunstancias perfectamente calculables con anticipación a través de un ajustado cálculo
jurídico de potestades discrecionales no justifica en modo alguno la inversión
del sistema..
La discrecionalidad existe y existirá. Y bien distinguida de la pura arbitrariedad119. Y tiene que seguir existiendo de conformidad con las ideas bien
establecidas en el derecho administrativo clásico.
Pero el mundo de lo discrecional es rigurosamente excepcional. No es en
absoluto el mundo normal de las potestades administrativas y, además, cuando
existen tales potestades discrecionales, ello no significa que no aparezcan técnicas de control. Limitadas, posiblemente, pero efectivas, incluso como mera
prevención que el Poder ha de tener muy en cuenta.
También es cierto que existen casos en que los Jueces, indebidamente, han
invadido el campo en que la Administración actuaba lícitamente una potestad
discrecional. Pero, como ocurre en derecho Penal, más vale que un culpable
salga absuelto que condenar a un inocente.
Errores judiciales existen. Errare humanum est!. Pero de la existencia, sin
duda cierta, de algunos errores judiciales no cabe apoyarse en esos errores para
invalidar una teoría que proporciona mayor seguridad, estabilidad y sobre
todo coherencia con el Estado de Derecho.
Si toda la aportación de la doctrina combatida consistiera en establecer fórmulas de discrecionalidad dentro del ámbito acotado tradicionalmente, nada
habría que oponer. Se trataría, por así decir, de un problema de segunda derivada.
Es la lucha por el Derecho —vuelvo al eterno Ihering— la que preocupa.
No que dentro de un supuesto concreto de potestad discrecional exista una u
otra calificación.
117 Es obvio el origen de esta expresión. Me remito como el lector sabe al clásico trabajo de E.
García de Enterría.
118 Sainz Moreno, F. “Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”.
Madrid 1976.
119 Vid T. R. Fernández, cit, loc, cit.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
225
La tesis que combatimos, sin embargo, ha dado el salto cualitativo descrito
de apostar por la discrecionalidad como forma común y corriente de resolver
los problemas, las formas de acción administrativa y la base misma de las potestades públicas. Y esa, y no otra, es la discrepancia. Si se quiere enfatizar, la
discrepancia epistemológica.
La pretendida existencia de potestades discrecionales como expresión habitual
del quehacer cotidiano de la Administración Pública es uno de los obstáculos más
fehacientes al proceso liberalizador. Se pretende con ello ocupar libremente un espacio de poder indiscutible por parte de la Administración en el que colocar las
regulaciones discrecionales también, que ésta estime simplemente oportunas o convenientes, sin justificación necesaria en aras de un interés en conexión con objetivos
públicos contrastables jurídicamente en un proceso judicial.
2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios
jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa
por la consecución del fin
La liberación de la Administración de los insoportables controles que de
toda índole al parecer la atenazan en el Estado de Derecho, algo así como un
Gulliver atado por los liliputienses jurídicos, es uno de los objetivos confesados
de esta tesis de la “vinculación estratégica” entre la Ley, la Administración y el
interés general.
Habría un fin: el justo interés general. Y a ese fin, bueno, ético y necesario,
habrán de sacrificarse los medios que estorben el resultado de este objetivo que
resume en sí mismo toda la bondad que el Estado, en su infatigable marcha
para conseguir nuestra felicidad, tenga a bien disponer.
Así, citando a Schenke y Hill120, nos recuerda el Dr. Parejo Alfonso que esta
tesis lleva a
“Una cada vez más frecuente intercambiabilidad, así como posibilidad de
combinación entre sí (apoyándose, en su caso, recíprocamente), a criterio,
incluso, de la propia Administración, de las formas de actuación, lo que significa, en último término una relativización o adjetivación de las mismas.
Es el fin u objetivo de la acción el que pasa a primer plano (lo que se
corresponde con lo antes dicho acerca de la sustitución de la jerarquía
única a priori de los sujetos o entre Estado y ciudadanos por una jerarquía diversa y sustantiva o material entre el interés general y el privado,
o mejor, particular) con flexibilización de los medios a emplear, respecto
de los cuales se otorga a la Administración, por tanto, una mayor libertad de elección”
120 La mayor parte del opúsculo del profesor Parejo Alfonso se basa, justamente, en la obra de
estos dos autores.
226
José Eugenio Soriano García
Y, también a propósito de la acción administrativa y en concreto de la acción o actuación informal —necesariamente revalorizada en esta tesis—, añade que
“no puede menospreciarse el argumento de la legitimación o justificación
por razón del mejor cumplimiento del fin legal, es decir, del interés general”
Es decir, el fin, sin duda bueno y justo, es un elemento de justificación de
los medios empleados.
En esta misma línea, y coincidente con toda la filosofía de enjuiciamiento
por resultados —otra versión del principio de eficacia en esta tesis— se señala:
“Se hace preciso y urgente, pues y más allá de posibles reformas en
el propio sistema de dicho control (el judicial), complementarlo con
otros ya existentes y disponibles, pero desvalorizados e infrautilizados.
De una parte está el control administrativo interno de eficacia o por
resultados, que ofrece enormes posibilidades para un permanente perfeccionamiento de la acción administrativa y su continua realización.
Pero tampoco deben olvidarse el papel y las virtualidades del control
parlamentario, siempre que se articule asimismo desde la perspectiva del
examen de los resultados. Por último, no cabe duda que la intervención
ciudadana,articulada en forma de participación orgánica, a través de
grupos o asociaciones o mediada por instituciones (significativamente el
Defensor del Pueblo y homólogos), puede contribuir también significativamente a cerrar el perfeccionamiento del sistema de control”
Hay que realizar varios comentarios.
Aparentemente, así leída la tesis, es en primera visión bastante correcta,
puesto que se trata de “complementar” el control judicial.
El problema está en que, como hemos venido relatando, en esta tesis se niegan prácticamente, las posibilidades de control judicial hoy vigentes. No vamos a repetir lo dicho. Recuérdese lo que se dice en esta tesis sobre la discrecionalidad, la flexibilización de la acción administrativa, la Administración libre
de la Ley, la vinculación estratégica al fin, la insoportabilidad de la situación
judicial, la falta de adecuación del Juez para juzgar de la acción administrativa,
el garantismo suicida de las tesis clásicas, la reserva de Administración, la Leymedida, la sustitución de la vinculación positiva por la dirección estratégica de
la Ley, la incorporación de determinaciones propias por la Administración no
previstas legalmente...
¿Qué queda así del papel del Juez?
Si lo que queda es, en el plano material el control de la interdicción de la
arbitrariedad, prohibición del abuso / desviación de poder, y la exigencia de
conformidad al “sistema” de la acción administrativa concreta y en el plano
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
227
formal el control por los fines y la garantía general de objetividad121, hay que
decir que desde luego se puede llegar a un acuerdo con esta teoría. Pero para
este viaje, no hace falta esas alforjas.
Si se permite desarrollar todos esos principios, llegamos recto y por Derecho al control judicial clásico del Estado de Derecho en su versión más ortodoxa. Y sobra todo el resto de esta literatura.
Pero, pese a esas palabras aparentemente justificadoras de una vuelta a los
clásicos, parece que el resto del texto se mantiene. En cuyo caso, sumado todo
lo que se dice, no hace falta hacer un análisis semiótico para concluir que lo
que se pretende no es, precisamente, dar desarrollo a esos principios tal como
han sido expuestos por la literatura clásica, sino establecer un enjuiciamiento
por resultados —que también se desprende literalmente de esas expresiones—
coincidente con el enjuiciamiento por resultados que se predica del Parlamento y del control administrativo interno.
Lo que se pretende es un enjuiciamiento por el resultado. Sea en el caso del
Juez, del Parlamento o de la propia Administración.
Sobran los controles jurídicos. Ese es, cabalmente, el resultado final y global
de esta tesis. Al menos, menguan y palidecen, se encuentran eclipsados.
Veamos las consecuencias de estas tesis en la realidad; veamos que ha pasado, aquí y fuera de aquí, cuando se han suprimido los controles; veamos
que ha sucedido cuando el Derecho ha dejado de estar en el centro de las preocupaciones de los gestores de la cosa pública. Y veamos también cómo están
reaccionando esos poderes, Parlamento y Tribunales, cuando la vinculación
estratégica ni ha vinculado ni ha impedido que estos estrategas de la eficacia
hayan hecho irrisión y escarnio de la cosa pública sino que se han aprovechado
dolosa y torticeramente de los caudales públicos, poniendo en riesgo a todo el
sistema.
2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos
y corrupciones. Volviendo al derecho clásico
A no dudar, en todos los países que han abandonado las técnicas garantistas
se han visto inmersos en una serie terrible de escándalos que han llegado a dar
al traste con todo un sistema político.
Y quienes han dado fin a tal sistema, han sido los Jueces, bien que al final,
ante el fracaso del contencioso-administrativo al suprimir su ámbito de control, por supresión de los mecanismos internos de fiscalización que determinaban los actos administrativos enjuiciables (muy señaladamente la intervención), han acabado siendo los Jueces penales quienes han tenido que abordar,
en gran medida este tema, con daño notable para el sistema. El ejemplo de
lo que ha sucedido en Italia es justamente el de un caso de falta de controles
previos, apoyados en una literatura administrativa que ha hecho del “manage
121
Así Hill, citado en op. ult. cit. p. 52.
228
José Eugenio Soriano García
ment”, de la eficacia, del “mixtum” público-privado, el eje de su reflexión en
los últimos quince años122.
Lo peor, desde esta perspectiva, que le puede pasar a un país, a un sistema
político y a su derecho administrativo es que tenga que ser el Poder Judicial
Penal, el que acabe sustituyendo con sus garantías a las garantías que debe
ofrecer, y ofrecía, el sistema administrativo.
En lo que se refiere al ámbito más precisamente administrativo, la creación
de ámbitos de discrecionalidad no fiscalizables de acuerdo con los controles
clásicos, preventivos, ha supuesto, sin duda, la creación de uno de los mayores
focos de corrupción y desconfianza ciudadanas. No confiar en el sistema administrativo, en línea directa con lo que se teoriza por los antigarantistas, ha
supuesto dañar gravemente el sistema político.
Así ha sucedido en el ámbito de la contratación administrativa.
La elevación enorme de los umbrales para la adjudicación directa, la inmensa discrecionalidad rayana con la arbitrariedad en la adjudicación de criteriosy el papel menguante de la Intervención, se han traducido en uno de los
mayores escándalos políticos que recuerda nuestra historia administrativa.
El sistema político no soporta esta falta de controles administrativos.
Hay que recuperar el garantismo. Y para empezar el garantismo administrativo. Veremos que cabe decir después sobre el principio de eficacia. Pero,
adelanto, que no hay eficacia administrativa posible fuera del marco estricto
legal. No basta confiar en la “ética”. A la vista está en que concluye esa ética
cuando alguien no la tiene. El Derecho se ha vengado.
Cuestión absolutamente distinta es la urgente recuperación del prestigio de
la cosa pública y del orgullo de pertenecer a la misma. El “esprit de service”
clásico, absolutamente capital para que quienes han sentido la vocación de
servicio incorporándose a la Administración, se sientan legítimamente orgullosos de su pertenencia a ella y de su cometido. Espíritu de servicio y prestigio
de pertenencia a la función pública que existía tradicionalmente en muchos
cuerpos del Estado y que ha dado lo mejor que ha tenido nuestra Administración y que, un lamentable mal trato consciente ha depauperado a extremos
inconcebibles. Con la acusación de “corporativismo”123 se ha maltratado a numerosos funcionarios integrantes de prestigiosas ramas de la función pública,
mermando sus funciones; manipulando los mecanismos de acceso; alterando
el sistema de selección; devaluando su cometido; recelando de su actuación;
sustituyéndoles por designados políticos a dedo (organizaciones paralelas de
miembros de partidos, especialmente grave en el ámbito local); politizando
absolutamente la función pública —muy grave, especialmente en algunas Autonomías—; laboralizando gran parte de las organizaciones, reclutando a dedo
a los incorporados en función de simpatías políticas o sindicales; igualación de
122 La literatura es inmensa. Me remito a las lúcidas reflexiones que el profesor Evelio Verdera hace
sobre este punto en el Prólogo a mi libro “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”.
El fenómeno venía incubándose hace tiempo y ha saltado por los aires con todo el sistema con él.
123 Vid T. R. Fernández “De la arbitrariedad de la Administración”. 5.ª Edición. Madrid 2008.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
229
funciones entre cuerpos de distinta titulación, con desorientación y pérdida
de sentido de la titulación superior; vaciamiento de algunas organizaciones
cubriendo precariamente a título meramente provisional instituciones enteras —gravísimo en el caso del personal médico en la Seguridad Social— hasta
cambiando conscientemente su propio nombre haciéndoles perder identidad
sin causa que lo justifique.124
Es sin duda urgente dignificar la función pública y recuperar el espíritu de
servicio.
Pero eso es algo que no tiene que ver con la ética como forma de actuación
alternativa a la norma. Eso es teoría pura de la organización y como mucho,
dignidad en el trato al servidor público por parte de quien le ha de dar las
órdenes.
Lo que hay que recuperar son las técnicas de control y fiscalización. En el
dilema, falso dilema como después señalaré, entre eficacia y legalidad, sin dudar es buena para la salud del sistema decidirse por esta última.
Hay que combatir por el Derecho, en los viejos términos de Ihering.
Hay que rechazar, totalmente en mi opinión, el “reblandecimiento” 125 de
la vinculación legal de la Administración, el “reblandecimiento” de sus exigencias clásicas (sic). Hay que volver al buen y viejo Derecho, en expresión del
constitucionalismo Británico. Nada de “vinculaciones estratégicas”. Principio
de legalidad puro y duro. Nos va mucho en juego en este asunto. La propia
confianza en el sistema.
Los Jueces deben volver a su sitio, no hay que confiar sólo en ellos. Los
Jueces han de ser la última esperanza del sistema pero no la única esperanza
del sistema. Hay que confiar en que funcionarán los mecanismos preventivos.
Hay que recuperarlos a toda costa. Hay que someter la acción administrativa,
a empezar por la contratación y el urbanismo y la regulación económica (muy
especialmente la del comercio), a esquemas clásicos. La Administración no
debe tener ningún espacio libre de la Ley. La Administración es en la Constitución un brazo ejecutor, puro poder subordinado y ordenado por el principio
de legalidad. La protección jurídica tiene que ser “sin lagunas”. La escuela de
la “Public Choice” nos ha enseñado mucho al respecto de la confusión terrible
entre interés privado e interés público, confusión ésta que acaba haciendo funcionario al comerciante y... comerciante al funcionario.
Es a mi juicio rigurosamente falso que la Administración tenga por sí misma la menor legitimidad. No existe ningún apoyo en la Constitución. Los
funcionarios no conectan por sí solos con la realización de objetivos que marque el Estado de Derecho. La cadena de mando debe estar bien establecida y
124 Estos problemas no son sólo de nuestro país. En los Estados Unidos, se ha producido un
fenómeno semejante, pero han tenido la valentía civil y el coraje político de reconocerlos públicamente. Vid el Informe de la “National Comission on The Public Service” conocida como Comisión
Volcker, informe denominado: “Leadership for America: Rebuilding the Public Service”. 1989. Y
el durísimo informe, que detecta prácticamente los mismos males antes descritos en nuestro texto:
“Hard Truths/Tough Choices: AN Agenda for State and Local Reform” (Comisión Winter., 1993)
125 la expresión en L. Parejo Alfonso. op.cit. p. 61.
230
José Eugenio Soriano García
ser ejercida por los responsables políticos, estos sí, como Gobierno legítimo,
perfectamente legitimado.
Es inexacto en mi opinión que:
“El Gobierno y la Administración integran un poder público que no es
sin más un poder dotado de un específico régimen jurídico caracterizado por
determinadas exorbitancias del Derecho común. Son ciertamente eso, pero lo
son en función de que, además y primero, constituyen un poder articulado
sobre la base de una propia, por más que indirecta, legitimación democrática
(funcional e institucional). La Administración es, consecuentemente, un poder cuya actuación (al mismo tiempo deber y facultad) tiene un fundamento
democrático indiscutible, que se refuerza por su entronque con el órgano deliberante de representación democrática directa presente en el subsistema al
que pertenezca en cada caso la organización administrativa, a través de la
subordinación de ésta a la instancia de gobierno sujeta al control político de
aquél órgano deliberante (en su caso, Parlamento). Si a ello se une, desde la
perspectiva asimismo irrenunciable del Estado Social, la mayor idoneidad de
la Administración —por sus características propias— para la decisión y la
acción en contextos sociales complejos y variables, ninguna duda ofrece que a
la recomposición en curso de los ámbitos respectivos de la Ley y de la actividad
administrativa ningún obstáculo se opone (antes al contrario) de la parte del
orden último y superior de valores y principios configuradores del Estado. En
definitiva, la Administración debe considerarse no sólo habilitada sino incluso
vocada y llamada —en el conjunto sistemático de estructuras de poder del
Estado actual— para contar con un ámbito sustantivo propio de decisión
(comprensivo de la determinación de lo que sea el Derecho en el caso concreto;
lo que los alemanes llaman Rechtsfindung), justamente por ser la pieza del poder público más idónea para ello en atención a la complejidad y variabilidad
de las situaciones precisadas de la regulación/resolución estatal¨ 126
La Administración no tiene la menor legitimación127. En nuestro sistema
no al menos. Y no la va a tener mientras no se cambie la Constitución. No
hay ninguna superioridad de legitimación en la actuación burocrática. Ni es
deseable tampoco. Todo el contencioso-administrativo está montado sobre
esta base, que además es la que recoge nuestra Constitución. El sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho, albarda sobre albarda, que impone el artículo 103
1 de la Constitución a la Administración, no tiene en modo alguno la idea de
liberar a la Administración, sino de someterla128.
126 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 62.
127 Hablo por abstracción situándome además en el contexto en que se sitúa también esta idea.
En el caso de la Administración Local, hay otro tema distinto, sin perjuicio de lo cual, los funcionarios al servicio de la Administración Local, tampoco tienen como tales la menor legitimidad.
128 Vid los trabajos de Welzel y la explicación de la reacción frente a la legalidad nazi.
Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo
231
Por demás, en muestra saludable de que el buen y viejo Derecho está comenzando a reclamarse enérgicamente por sus fueros, quiero hacer hincapié en
que tanto la práctica parlamentaria como la judicial, caminan por esta línea.
En el caso del Parlamento 129, a la vista está que en las Comisiones de investigación creadas, aplicando el derecho parlamentario, no se ha limitado el
Parlamento a preguntar por los resultados. Ha controlado, desde su perspectiva, el “due process”; es más, tal es la base de su investigación y de su crítica. No
le basta con conocer si tales adjudicaciones sobre la que investiga los casos de
corrupción, se hacen con resultados económicamente eficaces, sino que indaga
los términos en que se realiza la gestión. No es un mero control de fines, sino,
también de medios.
En el caso de los Jueces, los asuntos que están llegando a los Tribunales
también están siendo detectados a través de los medios de adjudicación de las
contratas.
En algunos casos, pese a que la Intervención actúa al final, consigue alertar
a los Jueces, si bien, para fiasco del sistema, la alerta interna que tantas veces
ha dado la Intervención no ha merecido, para nada, el menor interés del gestor
superior. 130
Recuperar el garantismo es recuperar la confianza en el sistema jurídico.
No hacerlo es poner en grave riesgo a la cosa pública, al sistema político y a la
propia democracia.
Así pues, los controles preventivos, han de ocupar un muy primer lugar en la fiscalización de la Administración y sus agentes. Este tipo de controles, facilita el proceso liberalizador de la economía, al someter a parámetros de legalidad la acción
administrativa, impidiendo que se nos sitúe ante hechos consumados en los que el
iluminismo administrativo se haga realidad, se encarne, sin discusión posible.
129 La desvalorización del Parlamento, poniendo acento en su inadaptación a “los nuevos tiempos” a su “falta de conexión con la realidad” o su “deficiente capacidad técnica”, es típica del pensamiento ilustrado de corte socialdemócrata.
La despectiva expresión de “teatro” para referirse al Parlamento en M.S. Giannini “Diritto Pubblico dell´ Economia”. Bolonia 1985, pp. 337 y 338.
130 Estas son las consecuencias de desvalorizar los controles administrativos. Al final, la Prensa
destapa el escándalo, que un mínimo sistema de derecho administrativo, no ya “eficaz”, sino elemental, habría evitado a tiempo. Claro que habría que haber tomado ciertas decisiones, al parecer poco
gratas políticamente.
Poco importa al parecer a determinados gestores de la cosa pública el control administrativo. Y
sorprende que, en esta misma línea, no se hayan exigido responsabilidades administrativas por omisión.
No deja de resultar curioso que, quienes más vocean como gestores el principio de eficacia, sean
los primeros en olvidarse, no ya de la eficacia sino de la más mínima y elemental diligencia, cuando
de sus propios controles se trata.
Es irónico y causa vergüenza que sea el Parlamento Europeo (Informe Auken) quien nos coloque
en el desgraciado puesto de ser el país más corrupto de la Unión Europea en urbanismo.
III
NOTAS Y DICTÁMENES
Ángel L. Sanz PérezH
De la sesión constitutiva y de la Mesa de
edad: el inicio del Parlamento en
el Derecho parlamentario español
Sumario: RESUMEN.—I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO HISTÓRICO
ESPAÑOL.—II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE
LAS CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL.—III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTONÓMICOS.—3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía.—3.2. La regulación
reglamentaria autonómica.—3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión
constitutiva.—3.2.2. La Mesa de edad.—3.2.3. El desarrollo de la sesión constitutiva.—IV. CONCLUSIÓN.
RESUMEN
Cuando el recurso del artículo 70.2 CE atribuye al poder judicial el control
de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan la
competencia para ejercer este control. Las Cámaras se constituyen una sola vez;
no hay dos constituciones del Parlamento en el Derecho parlamentario español.
Ni siquiera es así en el Senado ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la
actuación previa de su Junta preparatoria y de la Diputación Permanente,
respectivamente. La constitución de las Cámaras supone que se prevea siempre
en Derecho parlamentario español la posibilidad de que procedan a una nueva
elección de las Mesas, si como consecuencia de los fallos judiciales se produce
una alteración en la titularidad de los escaños superior a un determinado
porcentaje, que es generalmente del diez por ciento. Además, en caso de que
se produzca este cambio de titularidad en los escaños, lo más probable es que
H Ángel L. Sanz Pérez, Letrado del Parlamento de Cantabria y profesor asociado de Derecho
Constitucional en la Universidad de Cantabria.
236
Ángel L. Sanz Pérez
debiera arbitrarse algún procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara
(con su composición anterior) hubiese dado su confianza a un candidato.
PALABRAS CLAVE: Constitución parlamentaria, parlamento, mesa de edad,
interino, juramento.
I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERECHO
COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO
HISTÓRICO ESPAÑOL
Nuestro Derecho parlamentario suele estudiar la constitución del Parlamento como un momento individual e independiente, con una importancia
singularizada, y que le hace merecedor de un estudio particular. Pero no siempre es así, pues parte de la doctrina extranjera suele exponer la constitución
de las Cámaras dentro de la tutela y el control de las actas de proclamación
que presentan los parlamentarios. La constitución de las Cámaras en estos
sistemas está tan relacionada con el Derecho electoral como con el Derecho
parlamentario1. La consecuencia es bien conocida: en una parte de los sistemas
de nuestro entorno (como sucedió también en el Derecho histórico español),
se produce una constitución del Parlamento de carácter interino y otra de carácter definitivo, que se materializa sólo tras la comprobación correspondiente
de las actas aportadas por los parlamentarios, que se sitúa justo en el inicio de
la vida de la Legislatura. La perspectiva trata de ser garantista y la explicación
de las facultades de la Cámara en estos sistemas es cuasi judicial. Así, la proclamación de electos, en este sistema, es controlada por la propia Cámara y, de
esta forma, llega a solaparse con el control jurisdiccional, allí donde existe. Más
aún, persiste en este planteamiento una desconfianza hacia los jueces más propia del Estado liberal que del moderno Estado del siglo XXI. El Reglamento
de la Cámara de Diputados de Italia, tras la constitución de una Mesa interina,
crea una “Junta interina”2, que efectúa las “comprobaciones que procedan” en
relación con la elección de los parlamentarios en distrito uninominal o en la
circunscripción por la que hayan optado. Sólo tras esta comprobación se procede a la elección de la Mesa y a la finalización del acto formal de constitución.
Así, el inicio de la Legislatura está vinculado al estudio de la validez de las actas
de los parlamentarios, más que a la reunión en sí misma considerada.
Sin embargo en España el alcance del control judicial es pleno, y domina
por completo lo dispuesto en el artículo 70.2 CE, que señala que “la validez de
las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al
1 Cfr. M. L. Mazzoni Honorati, Lezioni di Diritto Parlamentare, Giapichelli, Torino, 1995, 2.ª
ed. pp. 82 y ss. Con una visión más crítica, S. TOSI, Diritto Parlamentare, Giuffrè Ed., Milán, 1993,
9.ª ed., pp. 57 y ss.
2 Según el artículo 4 del Reglamento de la Cámara de Diputados la Junta interina está “compuesta por los diputados miembros de la Junta de Elecciones de la legislatura anterior que estén presentes
en la primera sesión. Si el número de éstos fuere inferior a doce, el Presidente procederá mediante
sorteo a completar la junta hasta que se alcance el número citado.”
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 237
control judicial en los términos que establezca la Ley electoral.” Debe entenderse que el control que realiza el Tribunal Constitucional del artículo 23 CE
no es (ni debería ser), el control de actas que realiza la jurisdicción ordinaria y
al que se refiere el artículo 70.2 CE3. También aquí, por tanto, se produce esta
especie de “doble control” superpuesto o añadido en materia de derechos fundamentales en donde, al control ordinario de los jueces se le añade el control
del Tribunal Constitucional, con unos resultados muchas veces discretos. En
todo caso, el Tribunal Constitucional ha dicho en relación con el amparo electoral, que “la «modalidad específica de recurso de amparo» (SSTC 71/1986,
de 31 de mayo, y 1/1988, de 13 de enero) que articuló la Ley Orgánica de
régimen electoral general, se prevé, de modo expreso, como cauce de amparo
frente a las resoluciones de las que conoció o que dictaron los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo en recursos frente a la proclamación de candidaturas y candidatos (art. 49.3 y 4 LOREG) o también, por vía de remisión
explícita, frente a las resoluciones dictadas por la Sala del Tribunal Supremo
regulada en el artículo 61 LOPJ cuando de lo que se trata es de recurrir frente
a la proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por las agrupaciones de electores a que se refiere el artículo 44.4 de la propia Ley Orgánica del
régimen electoral general (es decir, conforme a este último precepto, aquellas
que vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado
judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido). Así, el Acuerdo del Pleno del
Tribunal Constitucional de 20 de enero de 2000 por el que se aprueban normas sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, dispone en su artículo
1 que «Los recursos de amparo a que se refieren los artículos 49, apartados 3
y 4, y 114, apartado 2, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, se interpondrán y ordenarán con arreglo a los requisitos
establecidos en los artículos 49 y 81 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal
Constitucional, y según lo dispuesto en este Acuerdo», señalando su artículo 2
determinadas «reglas de interposición y tramitación» y un plazo de interposición de dos días «si la demanda de amparo se dirigiese contra los acuerdos de
las Juntas Electorales sobre proclamación de candidaturas y candidatos (arts.
47.3 y 49 de la Ley Orgánica 5/1985, del régimen electoral general)»” (SSTC
43/2009 de 12 febrero, F. J. 2; STC 112/2007, F.J. 2).
Sin que se pueda profundizar ahora, la configuración del amparo en España es muy complicada, por la rapidez de su tramitación, por su preferencia y,
sobre todo, por la plenitud del Tribunal Constitucional en su enjuiciamiento.
El amparo electoral que interesa destacar es el regulado en el artículo 114 de
la LOREG contra la proclamación de electos, cuyo alcance ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional al señalar que, el amparo electoral es
procedente contra “los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación
de electos”, y no “directamente” contra la elección ni los presupuestos de la
3 Cfr. la opinión en contra, hace ya algunos años, F. Santolalla López, Derecho parlamentario
español, Madrid, Espasa, p. 95.
238
Ángel L. Sanz Pérez
misma ajenos al procedimiento electoral, aunque sean determinantes en la
elección (SSTC 148/1999). A su vez, la STC 185/1999 señaló que “no correspondiéndole entrar a fiscalizar, sin límites, el control realizado por los Jueces
ordinarios sobre la pulcritud del procedimiento electoral y los efectos de los
vicios en él acotados sobre el resultado proclamado, debiendo ceñirse el control constitucional en amparo sobre la regularidad del procedimiento electoral,
verificada ya una revisión del proceso electoral por los tribunales ordinarios,
a la indagación relativa a si, de los hechos apreciados por el órgano judicial,
los vicios procedimentales así constatados pudieron afectar al resultado de la
elección misma y, a través de éste, a la integridad del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE (STC 79/1989, fundamento jurídico 2.º). En
palabras de la STC 24/1990, en el recurso de amparo electoral este Tribunal no
puede convertirse «en una instancia de apelación para volver a discutir los hechos, lo que nos está impedido por el artículo 44.1 b) LOTC recta y reiteradamente interpretado por nuestra jurisprudencia; ni en una instancia de simple
unificación de la doctrina eventualmente contradictoria de los Tribunales, para
lo cual carecemos de jurisdicción (art. 117.3 CE), ni ante la ausencia de otro
cauce impugnatorio, en un Tribunal dedicado a corregir lo que se denuncie
como una defectuosa aplicación de la legalidad... Tratándose, como se trata,
de un derecho de configuración legal, el derecho del artículo 23.2 CE debe ser
ejercido con arreglo a los requisitos legales que lo integran, y la interpretación
de esa legalidad hecha por los Tribunales no debe ser revisada «in toto» por este
Tribunal» (fundamento jurídico 2.º)”.
Con el control judicial de las actas y con el control del Tribunal Constitucional está claro que no tiene cabida también el control parlamentario de las
actas. El sistema español se enmarca dentro más bien en el modelo francés, en
donde no hay una doble constitución del Parlamento, sino que se prevé una
Mesa de edad que dirige la sesión inicial. En efecto, el artículo 1 del Reglamento de la Asamblea Nacional francesa de 27 de mayo de 2009, determina que el
diputado de mayor edad de la Asamblea Nacional presidirá la primera sesión
de la legislatura hasta la elección del Presidente. Por su lado, “los seis diputados más jóvenes presentes desempeñarán las funciones de secretarios hasta la
elección de la Mesa” (art. 1.2 Reglamento de la Asamblea Nacional francesa).
En este sentido, la elección de la Mesa en la Asamblea Nacional francesa presenta alguna especialidad interesante que podría destacarse ahora. Así, según
el artículo 9 “Varios contadores, elegidos por sorteo, harán el escrutinio cuyo
resultado será proclamado por el Presidente de edad”. Además, el artículo 10
señala que “Los demás miembros de la Mesa serán elegidos al principio de cada
legislatura, durante la sesión siguiente a la elección del Presidente”, y por tanto
no en la sesión constitutiva. Además serán renovados todos, “cada uno de los
años siguientes, salvo el que preceda a la renovación de la Asamblea, en sesión
de apertura del período ordinario de sesiones. El Presidente en esta sesión inicial estará asistido de los seis miembros más jóvenes de la Asamblea, los cuales
desempeñarán las funciones de secretarios.” Por su parte, también se enmarca
en este sistema el Bundestag alemán, pues los artículos 1 y 2 de su Reglamento
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 239
prevén la constitución de una Mesa de edad en la primera sesión que nombrará
al Presidente y a la Mesa.
El caso del Parlamento británico siempre es diferente. El Derecho anglosajón, mucho más pragmático, no acude a expediente técnico alguno de este
tipo para la sesión inaugural y constitutiva, ni a la Mesa de edad ni a una doble
constitución de la Cámara. Así, la regla 1 de las Standing Orders de 2011, regula la elección del Speaker en una sesión presidida por el Miembro más antiguo
de la Cámara que no haya sido miembro del Gobierno británico. La votación
para la elección del Speaker es secreta y las candidaturas se pueden presentar
entre las nueve y media y las diez y media de la mañana en la que se vaya a celebrar la elección (regla 3.a de las Standing Orders de 2011). Una vez elegido el
Speaker de la Cámara de los Comunes se procede a la elección de un Chairman
of Ways and Means y de dos Deputy Chairman of Ways and Means, que asumen
funciones similares a las de las Vicepresidencias en el Derecho parlamentario
europeo continental.
Por su parte y como se ha dicho, en el marco del Derecho histórico español,
la principal nota ha sido la diferenciación entre una previa Junta preparatoria,
una constitución interina y una posterior constitución definitiva de la Cámara. Así, la Junta preparatoria daba cuenta de los dos miembros de la Mesa de
edad y preparaba la sesión constitutiva interina. Ésta tenía por objeto exclusivo
el “examen de actas y de las comunicaciones del Gobierno y del otro Cuerpo
Colegislador”, y no trataba ningún asunto “a no ser que ocurriere algún incidente extraordinario; pero nunca de proyectos y de proposiciones de ley” (art.
16 RCD 1847 o art. 10 RCD 1931). El alcance de esta Junta preparatoria
era limitado y estaba prevista sólo para adoptar acuerdos que condujesen la
constitución del Parlamento. Interés especial tuvo el artículo 10.2 RCD 1934
que preveía que sólo se admitiría una intervención del Congreso de los Diputados si se presentaba una moción “firmada por 50 Diputados, como mínimo.
Cuando no reúna este requisito, se rechazará de plano por la Mesa, sin consentir deliberación alguna sobre la misma”. La previa constitución interina de
la Cámara suponía, como lógica consecuencia, la designación de una “Mesa
interina” para conducir la sesión preliminar y además se preveía la creación de
una poderosa Comisión de incompatibilidades que se encargaba de evaluar las
actas y las incompatibilidades de los parlamentarios. Finalizada esta función de
control de las actas credenciales y de las incompatibilidades, (o proclamados
al menos 200 Diputados, art. 32 RCD 1847; 236 Diputados, según el art. 17
RCD 1931; o la mitad más uno según el art. 23 RCD 1934) se procedía a la
constitución definitiva. En ésta se elegía en primer lugar al Presidente de la
Cámara y a la Mesa, y los parlamentarios prestaban el juramento de su cargo
(según es tradicional en nuestro Derecho), en la fórmula que el propio Reglamento disponía (arts. 19 y 20 RCD 1931; o “promesa reglamentaria”, según
regulaban los artículos 25 y 26 RCD 1934). Finalmente, la Cámara (hasta
1931, momento en el que se inaugura el moderno Derecho parlamentario en
España) se dividía en siete secciones mediante sorteo (art. 17 RCD 1838; art.
40 RCD 1847; art. 36 RCD 1867).
240
Ángel L. Sanz Pérez
Por su parte, los Reglamentos del Senado no siempre han diferenciado de
un modo nítido dos momentos en su proceso de constitución, como sucedió
en el Reglamento del Senado de 1847, que tan sólo diferenció entre una Junta
preparatoria y la constitución de la Cámara, sin que se percibiese la existencia
de un momento interino y otro definitivo. La razón de ello seguramente sea
que es habitual que los senadores hayan tenido en la Historia de España un
doble origen.
II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS
CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN
CONSTITUCIONAL
El sistema actual de constitución de los Parlamentos es diferente en la
mayor parte de los parlamentos españoles; el acto de constitución del Parlamento es el momento de inicio de la Legislatura y, por tanto, es el dies a quo
de los derechos, prerrogativas y de los deberes de los nuevos parlamentarios4.
No hay una constitución interina y otra definitiva. Sólo hay una constitución definitiva y la previsión de cautelas en caso de que se pudiese alterar la
composición de la Cámara. Lo cierto es que llama la atención que nuestro
sistema se aparte de lo que ha sido tradicional en España y es norma en algún
sistema de Europa que ha tenido influencia en nosotros en varias cuestiones.
La razón puede deberse a una cierta desconfianza hacia el propio Parlamento
en el control de las actas de los parlamentarios, de modo que este control se
ha residenciado exclusivamente en los órganos judiciales, cuya independencia
se proclama con mucho énfasis por el mismo texto constitucional. Es cierto
que se puede defender no es el Parlamento el lugar más idóneo para el control de sus propias credenciales. Es más, el artículo 70.2 CE ha tenido una
interpretación extensiva, pues aunque este precepto inicialmente se refiere de
forma exclusiva a las Cortes Generales, se ha extendido su práctica también
al control de las credenciales y actas de los parlamentarios autonómicos. No
sería hoy imaginable que el control de las credenciales de estos parlamentarios
se residenciase en la propia Cámara y no en los jueces y tribunales, alejándose
así del modelo de las Cortes Generales, por mucho que el artículo 70.2 CE se
enmarque en el Título III de la Constitución y se refiera al control de las actas
de “ambas Cámaras”.
En todo caso, se puede hablar en nuestro Derecho parlamentario de acto
constitutivo del Parlamento y de momento inicial de la vida parlamentaria.
Igual que la obtención de la investidura por un candidato a Presidente de Gobierno supone un nuevo Gobierno distinto del previo (aunque hubiese identidad personal entre todos los miembros del Gobierno), la constitución de la
4 Cfr. la problemática de la constitución de las Comisiones en el Derecho parlamentario español,
en L. Villacorta Mancebo, Hacia el equilibrio de poderes. Comisiones Legislativas y robustecimiento de
las Cortes, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1989, pp. 232 y ss.
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 241
Cámara supone que hay otro Parlamento que nada debe al anterior aunque
hubiese identidad personal entre todos los miembros del Parlamento, circunstancia nada difícil de imaginar en Parlamentos de pocos miembros y sólo dos o
tres grupos parlamentarios, como sucede con varios de los autonómicos (como
La Rioja o Cantabria). No obstante, el inicio de la Legislatura ha de reputarse
al momento de celebración de la elección.
Por eso, algunas cuestiones se han relativizado. La constitución del Parlamento no es el inicio de todos los derechos y obligaciones de los parlamentarios. Así, algunos Reglamentos han adelantado la eficacia de ciertos derechos
de los nuevos miembros al momento de la proclamación de electos. Ello implica, no cabe duda, que se ha adelantado el inicio de la Legislatura a algún momento anterior al de la propia constitución de la Cámara. Así, el artículo 20.
2. del Reglamento del Congreso de los Diputados determina que “los derechos
y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado
sea proclamado electo,” (sin embargo, celebradas tres sesiones plenarias sin
que el Diputado adquiera la condición de tal, conforme al artículo 20.1 RCD,
no tendrá derechos ni prerrogativas hasta que dicha adquisición se produzca.)
Igual disposición incluyen otros Reglamentos parlamentarios españoles, como
el artículo 5.2 del Reglamento del Parlamento de Andalucía. En todo caso, la
constitución de las Cámaras ha de suponer la finalización de la prorrogatio de
la Diputación Permanente, la cual, llegado este momento (“reunida la Cámara
correspondiente”, dice el art. 78.4 CE) dará cuenta de los asuntos tratados y
de sus decisiones (art. 59 RCD) a la nueva Cámara, como si la nueva Cámara
no se hubiese enterado o podido enterar de lo que ha hecho la Diputación
permanente.
Llama la atención que la Constitución, tan dada a la prolija redacción de
todo lo parlamentario, casi nada disponga de la constitución de la Cámara,
más allá de lo que determina el artículo 68.6 CE, que prevé sólo que el Congreso de los Diputados electo será convocado dentro de los veinticinco días
siguientes a la celebración de las elecciones. Por su parte, algo más llamativo
es que la Constitución nada disponga sobre la constitución del Senado, aunque ni el doble origen de los senadores ni la peculiar composición del Senado
parecen causas de peso de esa ausencia de regulación. No obstante los Reales
Decretos de convocatoria de elecciones generales al Senado han determinado
siempre el día y hora de la constitución de la Cámara Alta5.
En general, el Derecho parlamentario español se caracteriza por una norma común en materia de constitución del Parlamento. La constitución de la
Cámara supone el inicio de los derechos de los parlamentarios y la finalización
de la prorrogatio de la Diputación Permanente. La constitución de las Cámaras
se realiza conforme al Decreto de convocatoria, previa la designación de una
Mesa de edad, y con la previsión posterior de que se pueda volver al nombra 5 El artículo 5 del 33/2008, de 14 de enero, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado
y de convocatoria de elecciones, dispone que “celebradas las elecciones convocadas por este Real Decreto, las Cámaras resultantes se reunirán, en sesiones constitutivas, el día 1 de abril, a las 10 horas”.
242
Ángel L. Sanz Pérez
miento de la Mesa, si se altera en el diez por ciento de los escaños (art. 36.2
RCD). Es común en todos los Reglamentos que se deba proceder al nombramiento (de oficio o a iniciativa de cualquier sujeto parlamentario) por el Pleno
de una nueva Mesa, si hay un cambio de parlamentarios de este porcentaje.
Pero un cambio tan radical en la composición de la Cámara, podría plantear
otras consecuencias. No se olvide que se altera al menos un diez por ciento de
la representación popular, y alteraría muy probablemente la relación de fuerzas de la Cámara. Y es que un cambio de un diez por ciento en las fuerzas del
Congreso de los Diputados es una situación de crisis general y que plantearía
muchas dudas en relación con la actuación del sistema en general y de la Administración electoral en particular. Podría dudarse, si, por ejemplo, la validez
de la confianza que hubiese otorgado el Pleno del Congreso de los Diputados
al candidato a Presidente del Gobierno. Si la Cámara ha cambiado en un diez
por ciento y, su representación es diferente, lo más procedente desde un punto
de vista político, parece que sería la aplicación (al menos) de la institución de
la cuestión de confianza. Sin embargo, la repetición de la investidura chocaría
con la imprevisión de este supuesto por la Constitución, ni por ningún Estatuto de Autonomía. Por ello muy difícilmente se podría arbitrar este procedimiento si se anula el diez por ciento de las actas, pues el artículo 99 CE prevé
el procedimiento de investidura sólo en el caso de que se celebren elecciones o
como consecuencia de la pérdida de una cuestión de confianza. En cualquier
caso y sin perjuicio de lo que posteriormente se apunte, parece procedente exponer los principales elementos de la regulación que el Derecho parlamentario
español dedica a la constitución de la Cámara.
En cuanto al momento y lugar de la constitución, el artículo 1 del Reglamento del Congreso de los Diputados exige que sea el Decreto de convocatoria
el que fije el día y hora de la sesión constitutiva. Aunque nada se disponga de
cuál ha de ser el lugar de esta primera sesión, lo normal es que sea el de la sede
habitual del Congreso. La sesión constitutiva será presidida inicialmente por
el Diputado electo de mayor edad de los presentes, “asistido, en calidad de Secretarios, por los dos más jóvenes” (art. 2 RCD) El Presidente declara abierta
la sesión y por uno de los Secretarios (no dice a cuál el art. 3 RCD) se dará lectura al Real Decreto de convocatoria, a la relación de Diputados electos y a los
recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados
electos que pudieran quedar afectados por la resolución de los mismos. Se elige
la Mesa seguidamente y se solicitará de los demás Diputados el juramento o
promesa de acatar la Constitución, “a cuyo efecto serán llamados por orden
alfabético”.
El Reglamento del Senado no prevé un régimen diferente y, aunque distinga entre una Junta preparatoria y una constitución definitiva, no se produce
en la Cámara Alta el control parlamentario de las actas, sino que, de un modo
continuo y en la misma jornada, tras la Junta preparatoria se constituye una
Mesa de edad que organiza todo el procedimiento de constitución del Senado
(elección de la Mesa y prestación de juramento o promesa). Así, determina en
el artículo 2 RS que “en el día” y la hora que señale el Decreto de convocatoria
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 243
de elecciones, los Senadores se reunirán “en el Palacio del Senado para celebrar Junta Preparatoria”. El que figure primero en la lista de presentación de
credenciales ocupará la Presidencia, declarará abierta la sesión y dispondrá que
por el Letrado Mayor se lea la convocatoria de la Cámara, la lista de credenciales y los artículos del Reglamento referentes a este acto. Asimismo ordenará
que se dé cuenta de las impugnaciones presentadas contra la proclamación de
Senadores, si las hubiere. Finalmente, el artículo 3 del Reglamento del Senado
indica que seguidamente “se formará una Mesa que presidirá el Senador de
más edad de entre los presentes y de la que serán Secretarios los cuatro más
jóvenes”. El artículo 4 RS prevé nueva elección de la Mesa en el caso de que las
impugnaciones cambien el veinte por ciento de los escaños y en caso de que el
veinte por ciento de los escaños se haya impugnado, la Mesa elegida tendrá la
naturaleza de “Mesa interina” hasta la resolución de los recursos judiciales interpuestos. Por su lado, el artículo 13 del RS prevé una nueva elección de Mesa
en el caso de que se aumente en un quince por ciento el número de senadores,
como consecuencia de la aplicación del artículo 69.5 CE.
III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTONÓMICOS
3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía
Como sucede en otras muchas materias, las disposiciones de los Estatutos
de Autonomía siguen para sus Parlamentos la previsión que hace la Constitución para el Congreso de los Diputados. Por ejemplo, en nada se aparta
del artículo 65 CE el artículo 104.3 Estatuto de Autonomía de Andalucía,
que dispone que “los Diputados electos deberán ser convocados para la sesión
constitutiva del Parlamento dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones”. Además, se señala en el artículo 101.2 de dicho
Estatuto que el mandato de los Diputados titulares y suplentes que integren
la Diputación Permanente se prorrogará hasta la constitución de la nueva Cámara. Se eleva así a rango estatutario lo que dispone el artículo 22.3.ª RCD y,
en menor medida, lo que dispone el artículo 45.3 RS (sólo para los titulares).
Como se podrá comprobar, en todos los ordenamientos jurídicos autonómicos, la sesión constitutiva también supone la finalización de la prorrogatio de la
Diputación Permanente y el inicio de los derechos, prerrogativas y deberes que
integran el mandato parlamentario.
Por su lado e iniciando un breve análisis de los Estatutos de Autonomía,
el Estatuto de Autonomía de Cataluña es muy parco en la regulación de esta
materia (a pesar de lo detallista que es en otras cuestiones). Así, el artículo 59.4
EACAT especifica (al igual que el Senado) que el mandato de los Diputados que
integran la Diputación Permanente se prorroga hasta la constitución del nuevo
Parlamento (no por tanto los suplentes). Por su lado, el Estatuto de Autonomía
de la Comunidad de Madrid también dispone que se realice la constitución de
la Cámara veinticinco días después de la “proclamación de los resultados electo-
244
Ángel L. Sanz Pérez
rales”, momento que habrá que identificar con la proclamación de electos, del
artículo 108 LOREG. Otras veces los Estatutos de Autonomía han introducido
novedades mayores y han dispuesto variantes, cierto que sin un criterio homogéneo, como es muy común en España. Así, puede citarse el artículo 11.2 del
Estatuto de Autonomía de Canarias, se constituirá el Parlamento canario en el
plazo de 30 días desde la celebración de las elecciones, y no a los veinticinco días
que determina el artículo 68 CE. El Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares
de dispone que la nueva Cámara se constituya en “el plazo máximo” de 30 días
desde la celebración de elecciones (art. 41.5 EABAL). E igual que la Constitución, el artículo 46.2 Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares determina
que la Diputación Permanente “seguirá ejerciendo sus funciones hasta que se
constituya el nuevo Parlamento, al que rendirá cuentas de la gestión realizada”.
Por su parte, la previsión para la constitución de la nueva Junta es de quince
días desde la celebración de las elecciones, según el artículo 25.5 de Estatuto
de Autonomía del Principado de Asturias. Y a su vez, es también diferente el
criterio del artículo 23.4 Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana,
pues determina que la constitución de la nueva Cámara se realizará en el plazo
de noventa días desde la finalización del mandato de la anterior Cámara, y se
hará en el lugar, hora y día que fije el Decreto de convocatoria.
El Estatuto de Autonomía de Extremadura (el último en haber sido reformado hasta la fecha) se limita a disponer que “los miembros de la Diputación
Permanente continúan en el ejercicio de sus funciones hasta la constitución de
la nueva Cámara” (art. 18.4 EAEX), además de establecer el artículo 19.4 que
“la Diputación Permanente sustituirá al Pleno entre los períodos ordinarios de
sesiones y asumirá todas las funciones de la Asamblea cuando ésta hubiera sido
disuelta anticipadamente o se hubiera agotado la legislatura y hasta la constitución de la nueva Cámara.” Finalmente, el artículo 25.2 de este Estatuto se
determina que “En el plazo de quince días desde su constitución, el Presidente
de la Asamblea, previa consulta a los Grupos parlamentarios, propondrá un
candidato a la Presidencia de entre los que le sean presentados, al menos, por
la cuarta parte de los miembros de la Cámara”.
Finalmente, hay otros Estatutos de Autonomía que no disponen nada sobre la
constitución del respectivo Parlamento, como el Estatuto de Autonomía de Aragón, el de Castilla y León, el de Cantabria, el de Castilla-La Mancha, el de Galicia,
en el de La Rioja, en el de Murcia, en el del País Vasco o en la LORAFNA.
3.2. La regulación reglamentaria autonómica
3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión constitutiva
Los Reglamentos parlamentarios prevén, como es normal, una regulación
más detallada de la sesión constitutiva. Así, los Reglamentos sí especifican el
lugar de celebración de la sesión constitutiva. Al igual que sucede con el artículo
2.1 RS, el artículo 3 RPIB, el artículo 2 RPCANT y el artículo 2 RPNAV deta-
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 245
llan que la sesión inicial se celebrará en el edificio sede del respectivo Parlamento.
Señala el artículo 2.1 del Reglamento del Senado que “En el día que, dentro del
plazo legal previsto, señale el Decreto de convocatoria de elecciones, los Senadores se reunirán en el Palacio del Senado para celebrar Junta Preparatoria”. En todo
caso, sería anómalo que el lugar donde se celebrase la primera sesión fuese un
lugar diferente al de la sede establecida de forma ordinaria, de ahí que lo normal
sea no prever una disposición que, por lo demás, se antoja obvia.
Por su parte, son varios los Reglamentos parlamentarios autonómicos que
sí incluyen una regulación muy completa sobre el momento en el que ha de
constituirse la Cámara, previendo de diversas formas la posible omisión que
realizase el Decreto de convocatoria. Ejemplo de ello es el Reglamento de las
Cortes de Aragón, cuyo artículo 1 determina que las Cortes se reunirán “dentro de los quince días siguientes a la proclamación de los Diputados electos,
el día y a la hora señalados en el Decreto de convocatoria del Presidente de la
Diputación General de Aragón cesante y, en su defecto, el decimoquinto día
hábil siguiente al de dicha proclamación”. Más detallado todavía es el Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias, cuyo artículo 4 señala
que la sesión constitutiva se realizará “el día y hora señalados en el Decreto
de convocatoria, y, en su defecto, a las doce horas del decimoquinto día hábil
siguiente al de la proclamación de los Diputados electos”. Y muy similar también a este último es el Reglamento del Parlamento de Cantabria, cuyo artículo
2.2 dispone que la sesión constitutiva se celebrará a la hora y el día fijado en
el Decreto de convocatoria o “a las doce horas del primer día hábil siguiente a
aquel en que expire el plazo de veinticinco días previsto por el Estatuto de Autonomía”. Estas disposiciones tratan de resolver y anticiparse al problema que
supondría que el Decreto de convocatoria obviase el día u hora de celebración
de la sesión constitutiva. Esta circunstancia ha sucedido en alguna ocasión,
como ocurrió en Cantabria en el año 1987, pues el Decreto 20/1987, de convocatoria de elecciones a la Asamblea Regional de Cantabria no preveía, en su
artículo 4, la hora en que se había de constituir la nueva Cámara.
Hay algunos Reglamentos algo más novedosos. Como el artículo 1 párrafo
segundo del Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha, que dispone
que “A falta de Decreto de convocatoria, la Cámara se reunirá de pleno derecho a las dieciséis horas del tercer día siguiente a aquél en que expira el
plazo indicado en el apartado anterior”, que es “dentro de los veinticinco días
siguientes a la celebración de las elecciones”. Por su parte, el Reglamento de la
Asamblea de Madrid prevé, en su artículo 9 que, en defecto de previsión en el
Decreto, “la Asamblea se constituirá a las doce horas del vigésimo quinto día
siguiente a la proclamación de los resultados electorales si fuera hábil o, en caso
contrario, a las doce horas del inmediato día hábil anterior.” También incluye
una previsión diferente el Reglamento del Parlamento de Navarra, pues en
caso de que no se concretase la hora en el Decreto de convocatoria, determina
su artículo 2 que la sesión constitutiva tendrá lugar “a las once horas del tercer
sábado siguiente a la proclamación por el órgano electoral competente de los
parlamentarios Forales electos.” Parece que, en todos estos casos a los que hay
246
Ángel L. Sanz Pérez
acudir a la vía “subsidiaria” de convocatoria de la sesión constitutiva, debería
ser el Presidente de la Diputación Permanente quien realizase la convocatoria
efectiva, en los términos que disponga el respectivo Reglamento. No obstante,
lo normal es que el Decreto de convocatoria determine la fecha y el lugar de la
sesión constitutiva, como también se prevé en el caso del Reglamento del Parlamento de Galicia, cuyo artículo 2.2 determina que esta sesión “tendrá lugar
en la fecha que, dentro del plazo de un mes, a partir del día de celebración de
las elecciones, determine el Decreto de convocatoria”, aunque en este caso no
se prevea una disposición para el caso en el que el Decreto de convocatoria no
contenga las previsiones que debería.
3.2.2. La Mesa de edad
Aunque suele coincidir la regulación reglamentaria autonómica con la del
Congreso de los Diputados, y se estructura esta sesión en torno a la Mesa de
edad, hay, sin embargo, alguna novedad en relación con la regulación estatal.
Así el Reglamento del Parlamento de Canarias, señala que la sesión constitutiva es convocada por “el Presidente de la Diputación Permanente”, es decir
por el Presidente saliente del Parlamento “de acuerdo con la Mesa, ... mediante
resolución” (art. 2 RPCANA). Es muy llamativo (y novedoso) que este Reglamento disponga que sea el Presidente del Parlamento saliente el que convoque
la primera sesión del nuevo Parlamento en todo caso, y no sólo del modo “subsidiario” que se ha visto más atrás. En cualquier caso, parece (a priori) que es
más respetuoso con el principio de autonomía parlamentario que el Presidente
del Parlamento sea el que convoque también esa sesión parlamentaria. No se
olvide que es el Presidente del Gobierno el que, generalmente, convoca esa
primera sesión, lo cual podría ser utilizado en alguna ocasión con un criterio
no válido. Quizá un Presidente de Parlamento se siente obligado a tomar una
posición más objetiva e imparcial que un Presidente de Gobierno, si bien la
“presión” del Gobierno sobre el Parlamento es una constante en nuestro ordenamiento.6
También es diversa la regulación del Reglamento del Parlamento vasco,
que establece la necesidad de que se debe realizar un “llamamiento” a los parlamentarios electos por uno de los Secretarios de la Diputación Permanente,
con su Presidente que hacen ambos, por tanto, de Junta Preparatoria, con el
mismo sistema por tanto que el Reglamento del Senado. Así y según el artículo
4 de este Reglamento parlamentario “el Presidente de la sesión preparatoria la
declarará abierta y dispondrá que, por uno de los Secretarios de la Diputación
Permanente, se lea la convocatoria del Parlamento, la lista definitiva de los
Parlamentarios presentes, los artículos del Reglamento referentes al acto y los
posibles recursos presentados contra los Parlamentarios acreditados y que se
6 Cfr. las reflexiones sobre el parlamentarismo racionalizado o “gubernamentalizado” de A. Arce
Janáriz, El Parlamento en los Tribunales, Pamplona, Thomson, 2004, pp. 106 y ss.
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 247
encontrasen pendientes de resolución”. Acto seguido, en el Parlamento vasco
se constituye una Mesa de edad, con las funciones habituales que en el Derecho parlamentario español tiene este órgano.
En efecto, la Mesa de edad es el órgano encargado de verificar la constitución de la Cámara y de iniciar los primeros actos del nuevo órgano electo, sobre
todo en lo relativo a la elección de los órganos rectores (Presidente y Mesa) y
adquisición de la condición plena como parlamentario de los electos. Además,
hay compatibilidad plena entre ser miembro de la Mesa de edad y ser miembro
del Gobierno en funciones. En general, es el Secretario General quien llama a
los parlamentarios que componen esta Mesa inicial. Por su parte, las funciones
de la Mesa de edad no suelen estar dispuestas en la norma reglamentaria, pero
la interpretación sistemática de su regulación, así como la imposibilidad de
que haya un vacío de poder y de autoridad en la Cámara obligan a reconocer
que la Mesa de edad, y sobre todo su Presidente, están dotados de la misma posición y de las mismas funciones que el Presidente y la Mesa del Parlamento en
las sesiones ordinarias y extraordinarias. Es cierto que la función y la duración
de la Mesa de edad son muy breves, pero las incidencias que eventualmente
pudieran surgir en esa sesión inicial, deben ser resueltas por el único órgano
que el Reglamento prevé que exista en ese momento.
Además, dentro de la Mesa de edad, ha de ser su Presidente hasta la elección
del Presidente de la Cámara el que asuma la dirección y la ordenación de la
sesión constitutiva. Siendo el sistema español un sistema en el que la dirección
de los debates se efectúa por un Presidente y su Mesa que le asiste, debe afirmarse que también se sigue este sistema en la primera sesión del nuevo Parlamento. En este sentido, no se prevé, en ningún Reglamento7, la posibilidad
de suspender la sesión constitutiva de la Cámara, pero la solución de alguna
circunstancia imprevista ha de resuelta por la única autoridad parlamentaria
regulada en los Reglamentos. Además, reforzaría esta tesis alguna breve referencia reglamentaria, como la del artículo 3 del Reglamento del Parlamento
de Navarra, que dispone que la Mesa de edad “actuará hasta la elección de la
Mesa del Parlamento”, o la del artículo 5.4 del Reglamento del Parlamento
vasco, que dispone que “la actuación y funciones de la Mesa de edad cesará
con la proclamación de resultados de la elección de la Mesa del Parlamento”.
Es decir, si la Mesa del Parlamento sustituye a la de edad, lo lógico es pensar
que ésta tiene una función y una posición similar a aquélla aunque la posición
está limitada, como es lógico, a esa primera sesión inicial. Puede ser interesante dejar constancia de que algún Reglamento, en el ámbito del Derecho
comparado, pone límites a las facultades de la Mesa de edad y, por tanto, a las
posibilidades de la sesión inicial. Tal es el caso del artículo 1.3 del Reglamento
de la Asamblea Nacional francesa, que determina que “No podrá desarrollarse
debate alguno bajo la presidencia de edad”, previsión plenamente coherente,
7 Cfr. J. A. Martínez Corral, “El sonado caso de los diputados que estaban y se les esperaba, pero
no aparecieron: comentario a la STC 39/2008 de 10 de marzo”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal
Constitucional, Nº 11, 2008 , pp. 11 a 33.
248
Ángel L. Sanz Pérez
por otra parte, con la definición que de las funciones de esta Mesa hace también nuestro Derecho parlamentario.
Por su parte, el desarrollo de esta sesión es casi siempre la misma, y aunque
haya varias novedades reglamentarias interesantes al haber seguido los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos la regulación inicial del Reglamento
del Congreso de los Diputados. Así, el artículo 2 RCD determina que la “sesión constitutiva será presidida inicialmente por el Diputado electo de mayor
edad de los presentes, asistido, en calidad de Secretarios, por los dos más jóvenes”, a los que no atribuye ninguna función particular ni diferenciada. La
misma regulación también incluye el artículo 2 RPAND y los arts. 2 RCAR;
art. 5 RPRINCAST; art. 3 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RPCANT –“los más
jóvenes siempre entre los presentes”, puntualiza de forma quizá algo ingenua–;
art. 2 RCCLM; art. 2 RCCyL; art. 1 RPCAT; art. quinto RCV; art. 2 RAEX;
art. 3 RPGAL; art. 6 RPRI; art. 10 RAMAD y artículo 3 RPNAV. Existe alguna novedad, como el artículo 7 del Reglamento de la Asamblea de Murcia
que denomina “Mesa interina” a la Mesa de edad, aunque se compone de los
mismos miembros que dispone el resto para las Mesas de edad. Por su parte,
también aquí presenta una regulación peculiar, aunque sin más relevancia, el
artículo 4.2 del Reglamento del Parlamento vasco, que determina que “ocupará la Presidencia el Parlamentario de más edad de entre los presentes, que
invitará a los dos miembros que le sigan en edad y a los dos más jóvenes para
que, en calidad de Vicepresidentes y Secretarios, pasen a integrar la Mesa de
edad, que actuará hasta la elección de la Mesa definitiva”.
3.2.3. El desarrollo de la sesión constitutiva
En cuanto a la regulación de esta sesión en los Reglamentos parlamentarios españoles, puede destacarse que es muy descriptiva, así suele determinarse
(como en RCD) que el Presidente declarará abierta la sesión y por uno de los
Secretarios (casi nunca se dice cuál) se dará lectura al Decreto de convocatoria, a la relación de Diputados electos y a los recursos contencioso-electorales
interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran quedar
afectados por la resolución de los mismos”, todos con las adaptaciones pertinentes (art. 3.1 RPAND; art. 4.1 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RCCLM;
art. 3 RCCyL; arts. 1 y 2 RPCAT; art. sexto RCV; art. 3.1 RAEX; art. 4 RPGAL; art. 11.2 RAMAD; art. 8.1 RAMU). Existe alguna disposición, como
la del artículo 4 del Reglamento del Parlamento de Navarra, que dispone que
la lectura referida no la realiza uno de lo Secretarios, sino que la realizará el
“Letrado Mayor o aquél que le sustituya”. Por su parte todos los Reglamentos
parlamentarios prevén que se proceda a la reelección de la Mesa, en caso de
que sean admitidos los contencioso-electorales en un determinado porcentaje.
El diez por ciento exige el Reglamento del Parlamento de Andalucía (art. 33.2
RPAND; y también art. 44 RCAR, art. 51.1 RJGPA, art. 33.4 RPCAN, art.
30.2 RPCANT, art. 40 RCCLM, art. 33.2 RCCyL, art. 38.2 RCV, art. 35.2
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 249
RPGAL, art. 35.3 RPIB, art. 51.3 RAMAD, art. 48 RAMU, art. 29.2 RPPV
y art. 33.2 RPRi). El Reglamento del Parlamento de Cataluña exige un porcentaje del cinco por ciento (art. 36.5 RPCAT). Por su lado, el artículo 6.3 del
Reglamento del Parlamento de Navarra determina que si como consecuencia
de una sentencia, “accediese al cargo de Parlamentario Foral alguna persona
distinta a las inicialmente proclamadas”, ésta podrá instar a la Presidencia la
celebración de una nueva elección de los miembros de la Mesa, dentro de los
diez días siguientes a la firmeza de la resolución que le haya reconocido su
condición de miembro electo del Parlamento de Navarra.
Por su parte y aunque no es lo habitual, algunos Reglamentos sí que se
encargan de fijar cuáles son las funciones de alguno de los Secretarios, como
el de las Cortes de Aragón, cuyo Secretario más joven “dará lectura al Decreto
de convocatoria, a las disposiciones del presente Título, a la relación alfabética
de los Diputados electos y, en su caso, a los recursos contencioso-electorales
interpuestos” (también art. 6 RPRINCAST, art. 4.1 RPCANT y art. 7 RPRI).
Hay que pensar que, en el improbable caso de que hubiese más de un Diputado igual de joven o de mayor, el sorteo se antoja como la única opción posible,
para decidir cuál de ellos ha de ejercer la función que le corresponde. Habría
de utilizarse (siguiendo la analogía como criterio) el criterio de la LOREG (artículo 163.1.d) para resolver empates en caso de la atribución de escaños por
aplicación de los cocientes referidos en ese mismo precepto.
Hay que considerar, como criterio, que esta primera sesión constitutiva está
sometida al mismo régimen de quórum de asistencia que el resto de sesiones.
Seguidamente y una vez constituida la Mesa de edad, se procede a la realización de dos actos sin cuya ejecución es imposible, en el sistema español, considerar que se ha constituido la Cámara. Los dos momentos son: la elección de
la Mesa de la Cámara en primer lugar, que se produce en muchos Parlamentos
aunque los parlamentarios todavía no hayan adquirido la condición plena de
su estatuto. Y el segundo momento es el del juramento o promesa de los parlamentarios. No parece que proceda ahora estudiar el significado y la regulación
de estos dos actos en el Derecho español y cómo han sido interpretados por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, en relación con el
juramento o promesa, baste ahora con señalar que se ha producido un evidente
proceso de desformalización y de pérdida de su significado, que bien podría
suponer su transformación o incluso su desaparición a pesar de su tradición
histórica en nuestro sistema. No se olvide que la STC 119/1990 señaló que
“la exigencia de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución como
requisito imprescindible para alcanzar en plenitud la condición de Diputado
no viene impuesta, pues, por la Constitución, pero como acabamos de señalar,
tampoco es contraria a ella. Ha sido establecida por una decisión del legislador
(art. 108, 6.º de la Ley Orgánica 5/1985) y antes que por él, por el Congreso
de los Diputados, en uso de la autonomía reglamentaria que la misma Constitución (art. 72.1) le otorga, actuando, el uno y el otro, dentro del ámbito de
libertad para la creación jurídica que constitucionalmente les corresponde...
Sobre la conveniencia política de imponer estas obligaciones pueden mante-
250
Ángel L. Sanz Pérez
nerse opiniones dispares, pues, como acabamos de recordar, tratándose de una
decisión legislativa o reglamentaria, tan legítima es, desde el punto de vista
constitucional, la postura de quienes propugnan como la de quienes la estiman
inadecuada o anacrónica. Esta elemental consideración nos permite prescindir
de las extensas consideraciones de Derecho comparado que se contienen tanto
en la demanda como en las alegaciones del Congreso de los Diputados, pues
sea cual fuera la tendencia discernible entre los Estados occidentales en cuanto
a la exigencia de juramento o promesa de acatamiento constitucional, el hecho
es que esta exigencia está impuesta en nuestro Derecho positivo de conformidad con la Constitución.”
Se añade en esta Sentencia que “El requisito del juramento o promesa es
una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a
los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como
fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales. En
un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político;
que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en
cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una
interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que
antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo
se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el
mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se
hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra
integradora.”
Posteriormente, en relación con el Senado, e incidiendo en la desformalización del juramento, en STC 74/1991 se dijo que “En el presente caso ha faltado el necesario entendimiento finalista de la promesa de acatamiento que debe
presidir siempre la interpretación por los órganos de gobierno de la Cámara de
los preceptos que regulan el juramento o promesa a prestar por los integrantes
de la misma, interpretación finalista y flexible que en modo alguno supone la
desigualdad, arbitrariedad o inseguridad jurídica que sostiene la representación
del Senado, sino antes bien, con respeto de esa seguridad igualdad y no arbitrariedad, una interpretación integradora del precepto a la luz de los valores y
principios constitucionales. Por consiguiente, el acto impugnado no ha interpretado el precepto reglamentario secundum constitutionem, y ha lesionado
el derecho fundamental de los recurrentes al ejercicio del cargo público de
Senador para el que fueron elegidos lesión del apartado segundo del artículo
23 C.E., que también repercute en el derecho de los ciudadanos a participar en
los asuntos públicos por medio de representantes (art. 23.1 C.E.)”.
Prescindiendo ahora de estas consideraciones sobre el juramento o promesa, hay que analizar otras cuestiones relativas a la sesión inicial del Parlamento.
En cuanto a la elección de la Mesa, está claro que es algo disfuncional que
la reunión de electos, que todavía no son Diputados (pues no han prestado
juramento o promesa) sea la que elija la Mesa. Por ello algún Reglamento invierte el momento en el que se produce la elección de la misma, pues se realiza
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 251
tras la prestación del juramento o promesa. Este es el caso del Reglamento de
las Corts de la Comunidad Valenciana (art. sexto RCV; también art. 4 RPCANT, art. 8 RPRI y art. 6 RPNAV). También eligen la Mesa los Diputados
que ya han adquirido la condición plena en el Reglamento del Parlamento de
Canarias, en el que, según su artículo 2, “el Presidente de la Diputación Permanente llamará al diputado electo de más edad de los presentes para presidir
inicialmente la sesión, así como a los dos más jóvenes”, todos ellos “prestarán
juramento o promesa de acatar la Constitución y el Estatuto de Autonomía
de Canarias ante el Presidente de la Diputación Permanente”, seguidamente
todos los parlamentarios, por orden alfabético, “prestarán ante la Mesa de edad
juramento o promesa”. Seguidamente, el Parlamento canario (con todos los
electos ya ostentando la condición de plena de parlamentario) procede a la
elección de la Mesa. Por contra, de la regulación del Reglamento del Parlamento de Cataluña se desprende que, si bien es necesario que los parlamentarios
juren o prometan la Constitución y el Estatuto de Autonomía para la adquisición de su condición plena, este requisito no es preciso que se verifique en la
sesión constitutiva (arts. 3 y 16 RPCAT).
En algunos Parlamentos, sus normas reglamentarias exigen que los parlamentarios presenten, con carácter previo a la sesión constitutiva, la declaración
de actividades y bienes, como los artículos quinto y 21 del Reglamento de
las Cortes Valencianas, que disponen la obligatoria y necesaria presentación
previa de ambas declaraciones, de lo cual, además, el Secretario General ha de
dar cuenta al inicio de la sesión constitutiva (art. 21 RCV). Tampoco es éste el
momento de analizar el alcance y significado de estas declaraciones y del Dictamen de la Comisión de Estatuto, pero entra dentro del contenido propio del
Derecho parlamentario el regular y autocontrolar las declaraciones de incompatibilidades. También algunos Reglamentos disponen, como requisito previo
a la adquisición previa de la condición de parlamentario y a la celebración de
la sesión constitutiva, que el parlamentario cumplimente “las declaraciones de
actividades y bienes... y asimismo el documento en el que se recojan sus datos
personales, la fecha de su nacimiento, su domicilio habitual y el que designen
a efectos de notificación oficial” (art. 1.1. RPNAV).
Cuando el Congreso de los Diputados ya está constituido, se produce un
acto parlamentario “dentro del plazo de los quince días siguientes” y que consiste en la “solemne” sesión de apertura de la Legislatura, que está prevista sólo
en el artículo 5 del Reglamento del Congreso de los Diputados, pues nada
dispone de esta sesión el Reglamento del Senado. Algún Reglamento autonómico también exige que se celebre esta sesión solemne, como el Reglamento
del Parlamento de las Islas Baleares (artículo 6), el del Parlamento canario (art.
5, mediante acuerdo de la Mesa) y el del Parlamento de Galicia (art. 6). Por su
lado, el Reglamento del Parlamento de La Rioja prevé, parece que sin carácter
fijo, que “por circunstancias especiales, podrá procederse a la apertura de la legislatura en sesión solemne, distinta de la de constitución, debiendo celebrarse
dentro del plazo de los quince días siguientes a la de ésta. Las formalidades de
tal sesión se determinarán por la Mesa de la Cámara”. También el artículo 14
252
Ángel L. Sanz Pérez
del Reglamento de la Asamblea de Extremadura prevé la posibilidad de que
el Presidente pueda convocar convoque a esta solemne sesión “en los tres días
siguientes a la sesión constitutiva, fijando hora y día de celebración”.
Finalmente, la constitución del Congreso de los Diputados es objeto de un
último requisito, que no es obviamente constitutivo. Se está haciendo referencia a la comunicación al Rey, al Gobierno y al Senado. Por su parte, la constitución de la Cámara Alta se comunicará oficialmente al Rey, al Congreso de los
Diputados y al Gobierno y a las Asambleas legislativas autonómicas. A su vez,
la constitución de los Parlamentos autonómicos también debe cumplir este
último requisito, consistente en la comunicación a otros órganos del Estado,
como al Rey, al Presidente del Gobierno de la Nación, a las Cortes Generales y
al Presidente de la Comunidad Autónoma en funciones (art. 4.2 RPAND; art.
4 RAEX; art. 8.2 RPRI; artículo 8 RPINCAST, que añade al Príncipe de Asturias, como a una de las personas a las que ha de comunicarse la constitución de
la Cámara autonómica; art. 4.2 RCCyL, aunque no incluye al Congreso de los
Diputados, igual que el artículo séptimo del RCV, el art. 5.2 RPGAL y el art.
11.6 RAMAD; artículo 9.3 RAMU, que no incluye al Presidente del Gobierno
de la Nación). Hay algún detalle significativo, como el del artículo 6 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares, que determina que se comunique al
Presidente del Congreso de los Diputados y al Presidente del Senado (también
art. 5 RPCANT y art. 12 RPNAV) y no genéricamente a las Cortes Generales
ni a los Presidentes de las Cámaras. Las variedades son múltiples, pues el Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha dispone que la constitución de las
Cortes sea sólo comunicada al Rey, al Presidente de la Junta de Comunidades
y al del Senado. Finalmente, el Reglamento del Parlamento vasco determina
que la constitución del nuevo Parlamento sea comunicado oficialmente sólo
“al Lehendakari en funciones del Gobierno, y determinará la convocatoria de
la próxima Sesión, con lo que quedará por concluido el acto”.
IV. CONCLUSIÓN
1. Cuando el recurso del artículo 70.2 CE, atribuye al poder judicial el control de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan
la competencia para ejercer este control. No hay dos constituciones del Parlamento en el Derecho parlamentario español. Ni siquiera es así en el Senado
ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la actuación previa de su Junta preparatoria y de la Diputación Permanente, respectivamente. La constitución de
las Cámaras supone que se prevea siempre en Derecho parlamentario español
la posibilidad de que las Cámaras procedan a una nueva elección de las Mesas,
si como consecuencia de los fallos judiciales se produce una alteración en la
titularidad de los escaños superior a un determinado porcentaje, que es generalmente del diez por ciento. Además, en caso de que se produzca este cambio
de titularidad en los escaños, lo más probable es que debiera arbitrarse algún
De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 253
procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara (con su composición
anterior) hubiese dado su confianza a un candidato.
2. El efecto principal de la sesión constitutiva en España es que entran en
plenitud (generalmente desde la proclamación de electos con efectos retroactivos) los derechos, deberes y prerrogativas de los parlamentarios, se elige la
Mesa de la Cámara y finaliza la prorrogatio de la Diputación permanente. La
elección de la Mesa se produce en la mayoría de los Reglamentos (no en todos)
de una forma algo disfuncional, pues se elige a la Mesa cuando el electo no ha
adquirido plenamente la condición de parlamentario. Por su parte, el régimen
del juramento o promesa ha perdido gran parte de su significado a raíz de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha ido matizando sus efectos
y su alcance formal.
3. Todos los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos siguen en esta
materia, de forma más o menos fiel, las previsiones del Reglamento del Congreso de los Diputados, al igual que sucede en otras muchas materias parlamentarias. No obstante, los diversos Reglamentos parlamentarios autonómicos han incluido varias novedades para tratar de regular una materia de un
modo acorde a la realidad de cada Parlamento autonómico.
María Contín Trillo-FigueroaH
Intimidad en las Fuerzas Armadas
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. RECONOCIMIENTO JURÍDICO MILITAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.—III. FUNDAMENTO
DE LAS LIMITACIONES.—IV. REGISTROS PERSONALES.—V. DERECHO
A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO.—VI. CASUÍSTICA MILITAR.
—6.1. Viviendas militares.—6.2. Residencias militares.—6.3. Alojamientos de tropa.—6.4. Academias militares.—6.5. Registros.—VII. TAQUILLAS Y CAMARETAS.—VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.
—8.1. Casuística en ámbito militar.—8.1.1. [email protected].—8.1.2. “Otra vuelta de tuerca”.—8.1.3. Marques de la Ensenada.—IX. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS.—9.1. Datos de carácter privado del militar.—9.1.1. Datos de
carácter personal.—9.1.1.1. Sanciones.—9.1.1.2. Informes personales de calificación
e informes de evaluación (IPEC).—9.1.2. Datos de interés sanitario.—9.1.3. Creación
de ficheros de datos de carácter personal.—X. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
El derecho a la intimidad va presentar peculiaridades cuando se pretende
trasladar al sector específico de la sociedad constituido por los miembros del Instituto armado de naturaleza militar. Existen restricciones del derecho a la intimidad para los militares a favor de otros intereses jurídicos más relevantes, siendo
el fundamento de dichas limitaciones el correcto funcionamiento de las Fuerzas
Armadas que permita cumplir con los cometidos que les encomienda el artículo
8 de la Constitución de salvaguardar la soberanía e independencia de España,
su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, para cuyo fin rigen los
principios básicos de jerarquía y disciplina, conceptos curiosos para ciertos sectores
del mundo jurídico, pero imprescindibles para el adecuado funcionamiento y la
cohesión de los Ejércitos. A continuación se ofrece una aproximación a curiosidades jurídicas y prácticas propias de la milicia.
H
Capitán Jurídico de la Armada.
256
María Contín Trillo-Figueroa
I. INTRODUCCIÓN
El presente estudio pretende ser una aproximación al Derecho a la Intimidad en el ámbito de Defensa, atendiendo a las peculiaridades y casuística del
singular régimen jurídico de las Fuerzas Armadas, tanto en la normativa aplicable, como en diversas resoluciones judiciales y, por último, una transposición
de los problemas que han obtenido satisfactoria solución en el régimen general
para, desde esa experiencia, aplicarlo en este ámbito.
Todo ello examinando las distintas vertientes del Derecho a la Intimidad,
al menos las que se extraen desde el punto de vista constitucional, reconocido
genéricamente en el apartado 1 del artículo 18, y manifestaciones del mismo
en los demás apartados del mismo precepto, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de las comunicaciones, y la protección de datos.
La intimidad es lo íntimo, lo reservado de una persona. El ordenamiento
jurídico español, aunque tardíamente, lo reconoce como un derecho fundamental, derecho que en términos muy similares es reconocido en el artículo 12
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como en el artículo
17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La intimidad es definida objetiva y subjetivamente, objetivamente por la
doctrina alemana según la cual en torno a la persona existen círculos concéntricos, cuyo núcleo es lo íntimo, seguido de lo familiar, lo secreto o confidencial
y lo público, concepto objetivo que se manifiesta en innumerables sentencias
de nuestro Tribunal Constitucional, identificando un espacio reservado frente
a la acción y conocimiento de los demás, necesario para una mínima calidad
de vida, según pautas de nuestra cultura. Junto a éste, convive el concepto
subjetivo, es decir, facultad de exclusión del individuo, el cual decide cuales
son los límites del conocimiento público de su vida privada, lo que se viene
denominando “autodeterminación informativa”.
En la actualidad los instrumentos tecnológicos permiten ampliar y multiplicar las fuentes de conocimiento e información y los mecanismos de vigilancia y control continuos, dificultando correlativamente las posibilidades de la
curiosidad ajena.
II. RECONOCIMIENTO JURÍDICO MILITAR DEL DERECHO A
LA INTIMIDAD
El reconocimiento normativo del derecho a la intimidad de los militares se
dispone en el artículo 174 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales
Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, precepto todavía vigente, “La intimidad
personal y familiar de los militares, así como su domicilio y correspondencia, son
inviolables. No se puede intervenir ni interferir sus papeles, comunicaciones o documentos particulares. Cualquier tipo de registro, investigación o intervención deberá ser ordenado por la autoridad judicial o militar con atribuciones para ello”.
Intimidad en las Fuerzas Armadas
257
La Ley Orgánica 13/19911, de 20 de diciembre, del Servicio Militar en el
artículo 46 limitaba la Intimidad personal y secreto de las comunicaciones: “1. El
militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal. Cuando existan indicios
de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar o lo exija la
protección de la salud pública o de la seguridad nacional, el jefe de la unidad autorizará expresamente el registro correspondiente, que se realizará ante los testigos que
refrenden el resultado y, si ello fuese posible, en presencia del interesado.2. Las revistas
e inspecciones, salvo lo previsto en el apartado anterior, deberán respetar la intimidad
de las pertenencias del afectado y del mobiliario asignado para uso personal.3. El
militar de reemplazo tendrá derecho al secreto de sus comunicaciones”.
Los apartados 1 y 2 del artículo 5 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de noviembre, Reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, dispone que “1. Los miembros de la Guardia Civil tienen garantizados
los derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del
ordenamiento jurídico. 2. El jefe de la unidad, centro u órgano donde el Guardia
Civil preste sus servicios podrá autorizar, de forma expresamente motivada, el registro personal o de los efectos y pertenencias que estuvieren en la unidad, cuando lo
exija la investigación de un hecho delictivo. El registro se realizará con la asistencia
del interesado y en presencia de, al menos, un testigo”.
El artículo 12 de las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
aprobadas por Real Decreto 96/2009 de 6 de febrero, disponen que “en su
actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y
libertades públicas reconocidos en la Constitución, sin perjuicio de que en su
ejercicio deba atenerse a las limitaciones legalmente establecidas en función de
su condición militar”.
III. FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES
En el ordenamiento español la Constitución establece una serie de limitaciones para los militares a sus derechos fundamentales, tales como las contenidas en el artículo 25 (posibilidad de la Administración militar de imponer
sanciones privativas de libertad), artículo 26 (existencia de tribunales de honor
militar), artículo 28 (restricción del derecho fundamental a la huelga y sindicación), artículo 29 (sólo derecho de petición individual), junto algunas matizaciones, en el artículo 70.1 (inelegibilidad e incompatibilidad con la condición
de senador o diputado…).
La legislación española postconstitucional, desde la Ley de las Reales Ordenanzas hasta las Leyes Orgánicas de desarrollo de los derechos fundamentales y
muy especialmente, las Leyes Orgánicas de Régimen Disciplinario y la Ley Orgánica 13/1985 Código Penal Militar, establecen muchas más restricciones que las
1 Ley derogada por la letra b) del número 1 de la Disposición Derogatoria Única de la L.O.
5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, el 8 de diciembre de 2005.
258
María Contín Trillo-Figueroa
recogidas en la Constitución. Es necesario referirse a la futura Ley Orgánica de
derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, actualmente Proyecto de la Ley Orgánica a punto de ser aprobado por el Congreso de los Diputados
y con pretensión de entrada en vigor el día 1 de octubre de 2011, y va a establecer
el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares,
completar el estatuto del militar una vez aprobada la Ley de carrera militar y las
Reales Ordenanzas de 2009 y actualizar los preceptos aún vigentes de la Ley de
las Reales Ordenanzas de 1978 y de la Ley 17/99 de Régimen de Personal de las
Fuerzas Armadas y culminar la modernización y plena integración constitucional
de las Fuerzas Armadas, proceso ya iniciado hace tres décadas. Dicha reforma conllevará la necesaria adaptación del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas,
en la actualidad también en tramitación como proyecto de ley en el Congreso.
Como argumento de las limitaciones se han esgrimido “especialidades de la
vida militar o las exigencias de la disciplina”, argumentos válidos y frecuentemente alegados por la jurisprudencia, pero insuficientes y no jurídicos. Limitaciones reguladas, con el respeto de todas las garantías, y siempre con la finalidad de salvaguardar bienes jurídicos de mayor entidad, como es la disciplina,
la seguridad o el orden interno de los establecimientos militares, el deber del
militar de cumplir con el servicio o salvaguarda del propio honor militar (conservando la buena imagen que de las FAS ha de tener la sociedad, exigiendo así
a sus miembros un plus de ética y moralidad).
Los primeros límites impuestos al ejercicio de derechos en los miembros de
la milicia obedecían, como nos recuerda HALE, no tanto a la actual preponderancia de la necesidad de velar por bienes jurídicos tales como la disciplina
o la neutralidad política, sino en la necesidad de preservar el orden público
frente al peligro que suponían las aglomeraciones de personas armadas. La tesis
que se impuso con mayor predicamento fue la del “voluntarismo”, es decir,
estas limitaciones han sido aceptadas voluntariamente por el militar, lo que
supone una renuncia a sus derechos, y en este sentido, la STS de la Sala V de
12 de Julio de 2000 “estas restricciones a la libertad individual deducidas de la
condición profesional de miembro de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil,
son aceptadas voluntariamente por quienes con tal carácter se incorporan a los
Ejércitos y al Benemérito instituto teniendo, además su fundamento en las especiales obligaciones que de la pertenencia a unos y otros se deduce y de la circunstancia
de quedar acogido en una relación de supremacía especial en la que intereses cuya
tutela tienen encomendada y la concreta necesidad de su presencia en donde han
de cumplir la misión han de prevalecer, limitando los derechos y libertades de que,
con mayor liberalidad, disfruta el resto de los ciudadanos”.
La doctrina actual rechaza la teoría del Voluntarismo por ser jurídicamente
inaceptable. Según la teoría general del Derecho, la renuncia de los derechos
fundamentales solo puede producirse “cuando no contraríe el interés público
ni perjudique a terceros”, según reza el artículo 6.1 del Código Civil. Pero es
más, en el caso de derechos fundamentales nos encontramos con un tipo de
derecho inherente a la propia condición humana, y por tanto, genéricamente
irrenunciable por cualquier persona y, en consecuencia, también por los fun-
Intimidad en las Fuerzas Armadas
259
cionarios y por los militares. La entrada en el seno de las Fuerzas Armadas implica un sometimiento a un régimen jurídico más restrictivo para los propios
derechos que el de todos los demás ciudadanos libres, pero no puede significar,
en ningún caso, la renuncia a los propios derechos.
La teoría con más predicamento doctrinal y jurisprudencial señala que tales
limitaciones que conforman el estatuto jurídico del militar se enmarcan en las
denominadas relaciones de sujeción especial. Tal doctrina alemana, surgida
bajo la monarquía constitucional alemana del S. XIX, se basa actualmente en
la necesidad de adaptar el ejercicio de los derechos a las necesidades organizativas de la Administración. Así, se ha admitido por el Tribunal Constitucional la
delimitación de los derechos sobre una base subjetiva, es decir, la imposición de
limitaciones particulares a determinados grupos de personas que están sometidas
a una relación especial de sujeción, tales como los militares o demás funcionarios
públicos. López Benítez2 define las relaciones de sujeción especial como “relaciones jurídico administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del
administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual
queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de
garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”.
El Tribunal Constitucional, partiendo del rastreo de preceptos constitucionales que implican restricciones de derechos para los militares, ha construido
la constitucionalidad de las normas restrictivas del ejercicio de derechos en la
relación de sujeción especial que integra el colectivo militar sobre los cimientos
de la jerarquía y disciplina, desde la temprana STC 21/1981, de 15 de junio,
que afirma la consideración como valores primordiales en el ámbito castrense
de la subordinación jerárquica y la disciplina.
El artículo 18 de la Constitución española alcanza al personal militar debido a su alcance a todas las personas físicas, no obstante, la pertenencia a las
Fuerzas Armadas genera una serie de peculiaridades en el ejercicio de los derechos fundamentales, tal y como expresó la Sala V del Tribunal Supremo en la
sentencia de 21 de mayo de 2002 declarando: “Pueden existir limitaciones a los
derechos fundamentales de los militares siempre que sean imprescindibles para la
necesaria organización de la institución militar, sobre la base de los principios de la
disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna, en tanto que esos principios y singularidades son indeclinables para el cumplimento de las misiones encomendadas
en la Constitución en su artículo 8 a las FAS. Y, por su parte el derecho sancionador
militar tiene como especialidad, desde el punto de vista de los fines correctivos, la de
ordenar con la mayor perfección posible la estructura de las Fuerzas Armadas para
que se orientan a asegurar y garantizar aquellas notas esenciales para el mejor desarrollo del servicio, previniendo las transgresiones que de generalizarse, dificultarían
gravemente el normal cumplimiento de aquellas misiones atribuidas”.
2 López Benítez, Mariano: Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de
sujeción”, Cívitas/Universidad de Córdoba, Madrid, 1994.
260
María Contín Trillo-Figueroa
IV. REGISTROS PERSONALES
Ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la intimidad corporal y la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho
debe ostentar una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de que
el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, esté prevista en una
norma con rango de ley, no reputándose intromisiones ilegítimas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y
Familiar y a la Propia Imagen, las actuaciones autorizadas o acordadas por la
Autoridad competente de acuerdo con la ley.
El problema de las analíticas obligatorias surge en el seno del plan de prevención y control de drogas en el ejército (PYCODE3 en Ejército de Tierra y
el PADEA del Ejército del Aire4) que pretendía evitar el consumo de drogas
entre el personal militar.
Conforme a la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de 23 de
mayo de 2005, hasta la modificación del artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18
de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, tras la Ley 62/2003,
de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que
adicionó la práctica de los reconocimientos y pruebas que sirvieran a fin de detectar
consumos de drogas, y estableciendo la obligatoriedad de someterse a ellas, los Jefes
de Unidad tan solo tenían facultades para ordenar la práctica de reconocimientos
médicos encaminados a determinar la posesión de la debida aptitud psicofísica del
personal militar, atendiendo a reconocimientos médicos y a pruebas psicológicas y
físicas, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna a análisis y comprobaciones encaminadas a detectar estados de intoxicación o el consumo de drogas tóxicas
o sustancias similares. Como consecuencia de la habilitación legal se garantizó la
posibilidad de que se practiquen con carácter aleatorio pruebas analíticas para conocer la incidencia real del consumo de drogas en las Fuerzas Armadas.
La sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 23 Junio 2004 se pronunció en un caso en que un Suboficial se negó expresamente y por escrito a acatar
la orden, firmando a tal efecto un impreso “en el que alegaba que las razones de tal
negativa eran que la orden iba en contra de la dignidad y del derecho a la intimidad
contemplada en la Carta Magna; en su declaración ante el Instructor, manifestó
que dado que el compareciente padecía una enfermedad infecciosa, reconocida
por el Tribunal Médico Central del Ejército —de lo que aportaba prueba—, la
realización de la prueba afectaba a su derecho a la intimidad, reconocido en el
artículo 18.1 de la Constitución Española. La Sala Quinta resolvió “estimando
que, efectivamente, ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho
a la intimidad corporal, y, parafraseando la sentencia del Tribunal Constitucional
207/96, destaca la necesidad de que la actividad que pueda considerarse lesiva de
este derecho ostente una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de
3
4
Plan de Prevención y Control de la Droga en el Ejército.
Plan Antidroga del Ejército del Aire.
Intimidad en las Fuerzas Armadas
261
que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, dicha práctica esté
prevista en una norma con rango de ley, efectuando las valoraciones pertinentes
sobre la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señalando que,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1, no se reputarán intromisiones
ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de
acuerdo con la ley, y sobre la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, por la que se consideran datos especialmente
protegidos los de carácter personal que hagan referencia a la salud, los cuales solo
podrán ser recabados cuando, por razones de interés general, así lo disponga una
ley o el afectado consienta en ello expresamente, a tenor de su artículo 7.3, y como
señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 7/94 y 35/96.
El artículo 83.2 de la Ley de Carrera Militar mantiene este criterio “los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter
obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”.
Es interesante la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de 12
de junio de 2009 por la que estimó el recurso contencioso-disciplinario militar
ordinario presentado por un Soldado del Ejército del Aire declarando la nulidad de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta como autor de
una falta muy grave de consumir drogas con habitualidad, fundamentándose
en que en dos de los cuatro análisis que le fueron practicados por la Administración, se le vulneró su derecho a la intimidad pues por un lado el Soldado no
dio su consentimiento para someterse a las pruebas y por otro en el momento
en que se practicaron los análisis no había norma habilitante, pues fue, con
posterioridad a estos hechos, la Ley 62/03 que entró en vigor el 1 de enero de
2004 la que modificó la ley 17/1999 sobre régimen de personal de las Fuerzas
Armadas la que posibilitó los controles de drogas.
V. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO
La protección domiciliaria recogida en el artículo 18 Constitución española
consiste en su inviolabilidad con la salvedad del consentimiento del titular
o resolución de un juez que lo autorice a salvo de que exista constancia de
flagrante delito, y es la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la que, en los
artículos 545 y ss., desarrollan la sistemática de actuación a la hora de iniciar
una investigación policial y judicial en la que sea preciso hacer uso de la entrada en un domicilio. Por otro lado, el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos desarrolla también los supuestos en los que es posible
superar en beneficio de los poderes públicos esa necesaria observancia del respeto a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha reiterado los presupuestos básicos para poder salvar esa frontera y que se centran en la necesidad de observancia de la legalidad,
motivación, necesidad, utilidad e idoneidad y proporcionalidad.
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María Contín Trillo-Figueroa
Declara el Tribunal Constitucional en innumerables sentencias que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental5 y defiende
los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona, tutelando así
el ámbito de privacidad de la persona en el contorno espacial limitado que el
sujeto elige y que tiene como carácter el quedar inmune a las invasiones exteriores de terceros no autorizados por el titular, y encuentra en ella dos notas: la
absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de
excluir a terceros de la entrada en el ámbito domiciliar”. La STS 16 de marzo
de 2001, entre otras, considera morada protegida todo lugar en el que vive una
persona, de manera estable o transitoria, incluidas no sólo las habitaciones de
los hoteles y pensiones, sino también las tiendas de campaña y las roulottes.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 189/2004 señala que es el destino
o uso lo que constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios
constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su
ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia
o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad o periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Así se ha considerado domicilio a efecto de su protección constitucional, cualquier lugar, sea cual
fuere, su condición y características, que constituya morada, sea propiamente
domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas,
tiendas de campaña, rulotes, habitaciones de hoteles o residencias militares…
espacios estos donde se protege el derecho a la inviolabilidad domiciliaría como
espacio físico en sí mismo considerado, como lo que hay en el de emanación de
la persona y de esfera privada de ella. En segundo lugar, el efectivo desarrollo de
vida privada en el mismo es el factor determinante para considerar que un lugar
reúne las aptitudes para ser considerado domicilio. De tal manera, que dado el
carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la
protección de la intimidad personal y familiar, existirá domicilio a efectos constitucionales siempre que, con independencia de la configuración física del espacio,
sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio
y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.
VI. CASUÍSTICA MILITAR
6.1. Viviendas militares
De modo genérico, se puede afirmar que a la luz de la definición constitucional sobre la configuración del domicilio y su inviolabilidad para los miembros de las Fuerzas Armadas, hay que partir de que los domicilios particulares
5 Entre otras consecuencias, tal carácter instrumental determina que el concepto constitucional
de domicilio tenga mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo de
domicilio y no admite “concepciones reduccionistas” (sentencias del Tribunal Supremo de 94/1999,
de 31 mayo y 10/2002, de 17 enero).
Intimidad en las Fuerzas Armadas
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de los miembros de la milicia se rigen por la misma regulación y garantías que
los demás ciudadanos, y que la sujeción especial al ordenamiento de los militares no plantea salvedades en este apartado domiciliario.
No obstante, la presencia del militar en establecimientos de naturaleza castrense, no sólo durante el desarrollo de su trabajo, sino una vez concluido éste,
por razón de ostentar la vivienda en el propio acuartelamiento o las denominadas viviendas militares, hacen extensibles a la vida privada del militar normas
propiamente castrenses, suponiendo éstas una limitación a su derecho a la
intimidad personal y familiar.
El Tribunal Supremo en sentencia del 22 de abril de 1991 en su fundamento quinto realiza un estudio de la clasificación de domicilio establecida en la
Orden 76/1986 de 22 de septiembre por la que el Ministerio de Defensa dictó
la normativa reguladora de las viviendas oficiales de la Armada. Tres son las
categorías que se establecen:
A) Viviendas de representación: asignadas a los mandos y autoridades
que, por razón de su cargo, las deben utilizar obligatoriamente, mientras
lo desempeñan, como domicilio oficial y de representación social.
B) Viviendas de servicio: asignadas a determinados miembros de las FAS
que, en atención a su destino, se considera que deben vivir en el interior
o proximidad de una dependencia, por lo que su ocupación es obligatoria mientras se desempeñe el destino.
C) Viviendas disponibles: adjudicadas a aquellos que lo soliciten, por haber sido destinado a unidad y no disponga de vivienda del patronato o
de su propiedad en la localidad donde radique el destino o su esfera de
influencia.
Las dos primeras, según el TS, aún estando destinadas directamente a un
uso particular, cumple también una función relacionada con el servicio, siendo por tanto considerada como material afecto al servicio de las FAS o de sus
miembros, cosa que no ocurre con las denominadas disponibles, cuya existencia responde básicamente a una preocupación asistencial.
En la citada sentencia un Oficial es sancionado como autor de la falta disciplinaria grave del artículo 8.15 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas, de “utilizar para usos particulares medios o recursos de
carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”,
por no haber desalojado la vivienda oficial que ocupaba, tras pasar a la situación de reserva, incumpliendo el requerimiento para su desalojo. La condición
de oficial que tiene la vivienda que se otorgaba con carácter de servicio y por
tanto sometida a las restricciones propias de estas, una vez perdida la condición
de activo, se estaría haciendo uso de material militar para satisfacer intereses
privados.
264
María Contín Trillo-Figueroa
En principio toda vivienda, construida o habilitada para que en ella habite
un militar con su familia, está destinada a un uso particular, porque no cabe
un ámbito más particular o privado que aquel en el que la persona satisface
sus necesidades de vida doméstica. Sin embargo, esta afirmación es matizada
por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, cuando la vivienda en cuestión tenga atribuidas otras finalidades complementarias como proporcionar a
los mandos una morada de especial dignidad por razones de representación,
facilitar el establecimiento de las oportunas medidas de seguridad o garantizar
una más puntual y permanente prestación del servicio mediante la residencia
en los propios recintos militares. El concepto de domicilio y la respectiva salvaguarda de la intimidad, conserva toda su fuerza cuando se trate de viviendas
de carácter oficial, cuya única finalidad es permitir resolver a los militares su
problema de la instalación familiar en condiciones menos onerosas que las que
suele establecer el mercado inmobiliario.
La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1996 estudia la circunstancia de un registro sobre un vehículo a motor, señalando la no equiparación
de protección jurídica a un domicilio, al no reunir los dos requisitos del domicilio citados anteriormente (la absoluta privacidad de la actividad desarrollada
en su interior y la capacidad de exclusión de terceros). A pesar de haber admitido la jurisprudencia constitucional en repetidas ocasiones domicilios diversos
como caravanas o barcos.
6.2. Residencias militares
En cuanto a las residencias militares, sus dependencias destinadas a vivienda se pueden encuadrar en lo que se considera domicilio desde el punto de
vista del Tribunal Constitucional, siempre que cumplan las condiciones de separación idóneas para impedir intromisiones tanto de personas públicas como
privadas, caso claro de cualquier residencia dividida en habitaciones. Esta idea
la apoya la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2002 que declara inconstitucional el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al otorgar
a las habitaciones de hotel el status de domicilio diciendo: “las habitaciones de
los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principio,
son lugares idóneos, por sus propias características para que en las mismas se
desarrolle la vida privada habida cuenta de que el destino usual de las habitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en la
vida privada”.
La jurisprudencia abarca además el tema de las residencias militares directamente en la sentencia del Tribunal Constitucional 189/2004 cuando declara
“la habitación asignada en una residencia militar a una persona constituye
su domicilio y, por tanto, goza de la protección que dispensa el artículo 18.2
de la Constitución”, equiparando la habitación de una residencia militar a la
habitación de un hotel.
Intimidad en las Fuerzas Armadas
265
La finalidad de los alojamientos castrenses es la de facilitar aposentamiento a los militares destinados en una determinada plaza, siendo los Militares
definidos en las normas de régimen interior de las residencias como “usuarios
permanentes”, teniendo por ello, en dichas residencias, su domicilio, como expresamente prevé la Orden Ministerial 348/1998 de 21 diciembre, relativa a
las “Residencias Militares”, y la Instrucción Técnica 8/1999 sobre “Uso y funcionamiento de residencias y alojamientos logísticos del Ejército de Tierra”.
La Orden Ministerial 348/98 define las residencias militares como” los establecimientos de apoyo al personal que facilitan el alojamiento y otros servicios
complementarios a los miembros de las FAS, así como, a sus familiares”; y estableciendo en su punto “tercero”, que debe entenderse por residencias militares, tanto alojamientos logísticos, “situados en el interior o anexos a una Base,
Acuartelamiento o Instalación (BAI), cuya función principal es la de proporcionar
alojamiento al personal destinado en las Unidades, Centros u Organismos situados
en las BAI,s y aquellas otras BAI,s que se determinen por el Órgano Gestor”, como
las Residencias logísticas, “que son las que tienen la función de facilitar aposentamiento y otros servicios complementarios al personal Militar y eventualmente a las
familias, que esté destinado, asistiendo a cursos, disponible, en comisión de servicios
o transeúnte en una plaza, guarnición o centro determinado. Podrán ser también
usuarios el resto del personal militar y sus familiares, según se determine por el Órgano Gestor”. También serán merecedoras de la condición de residencia militar
las Residencias de Acción Social.
En consecuencia, no cabe duda alguna de que las habitaciones de las residencias militares en la medida en que son idóneas por sus características, para
que en las mismas se desarrolle la vida privada y efectivamente estén destinadas a tal desarrollo, aunque sea eventual, constituyen domicilio de quienes las
tienen asignadas, a los efectos de la protección que dispensa el artículo 18.2
de la Constitución. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Constitucional 211/2004 contempla el caso de un Coronel Director que desaloja a
un Capitán que se niega a pagar la cuota correspondiente. De esta manera se
busca un momento en que no esté presente el capitán, y sin previa notificación, se recogen sus enseres y se empaquetan poniéndolos a disposición del
interesado. El Alto Tribunal declara al respecto que la decisión de ejecutar un
acto administrativo sin autorización judicial y contra la voluntad del ocupante,
extrayendo sus enseres y pertenencias supone una clara lesión a los derechos
fundamentales del ocupante, definiendo a continuación la inviolabilidad, que
constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como
garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la
propia persona elige, resulte exento o inmune a cualquier tipo de invasión o
agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluido las que
puedan realizarse sin penetración física en el mismo, ya sean por medio de
aparatos electrónicos, mecánicos o análogos”. Resuelve finalmente la sentencia
“fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimas
la entrada o registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo
de una resolución judicial”.
266
María Contín Trillo-Figueroa
Es preciso dilucidar, si una habitación que aloje a más de una persona, tiene
la consideración de domicilio desde el punto de vista constitucional. A mi juicio,
debe de otorgarse por los distintos motivos expuestos, pues además de la idoneidad
del propio lugar para el ejercicio de la vida íntima, se otorga el rango de domicilio a
una misma vivienda que generalmente está habitada por varias personas, como una
familia o un grupo de amigos que pueden compartir piso, por lo que el hecho de
que un militar pueda compartir la habitación con otros militares no afecta la consideración de domicilio. En la misma línea, los derechos fundamentales, siempre
que no entren en colisión con otros intereses o los derechos de otro deben de ser
interpretados de manera lata y si producen efectos desde el punto de vista administrativo, fiscal o civil parece razonable que una habitación de una residencia militar
con más de una persona pueda ser considerada como domicilio.
A pesar de todas las garantías señaladas, se puede entender que fuera de las
reservas citadas sobre la propia habitación de las residencias militares existen otras
especialidades, siendo no sólo permitidas sino además necesarias para el buen orden de las mismas. De esta manera la sentencia del Tribunal Supremo n.º 53 de 26
de septiembre de 1996 de la Sala Quinta se plantea si se ha producido vulneración
del derecho a la intimidad porque un comandante de puesto de la Guardia Civil
impone una sanción por estar cocinando en un sitio que estima inadecuado. En
esta sanción el Tribunal Supremo considera que el derecho a la intimidad no sufrió
lesión alguna a causa de la intervención del superior en la ocasión de autos, pues
el pasillo de la residencia de Guardias solteros no era exactamente el lugar que el
recurrente satisfacía su legítima privacidad y sí por el contrario, una dependencia
común del acuartelamiento cuya limpieza, orden y buen estado el comandante
como jefe del puesto tiene el derecho y el deber de procurar que se mantenga”.
6.3. Alojamientos de tropa
Distinta problemática encierra el problema de las naves corridas o alojamientos de tropa, donde se alojan varios militares bajo el mismo techo pero de tal
manera que sus camas y armarios se encuentran en un espacio continuado.
El artículo 46 de la L.O. 13/1991 de Servicio Militar, ya no vigente, habilitó legalmente al Jefe de la Unidad para autorizar registros en ausencia o sin
previo consentimiento del interesado en una serie de circunstancias tasadas
(indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar, o así lo exija la protección de la salud pública o la seguridad nacional),
circunstancias de entidad bastante para justificar la limitación de los derechos
del artículo 18 de la Constitución.
Simultáneamente a la suspensión del servicio militar, se ha operado un
cambio en la concepción de los alojamientos del personal profesional, que
tiene su concreción normativa en el ámbito del Ejército en la Directiva 4/00 de
la División Logística del Ejército “de régimen de vida de los Militares Profesionales de Tropa”, en la que se preconiza la sustitución del tipo alojamiento “nave
corrida” por el de “módulo”, que dará alojamiento a un número variable de
Intimidad en las Fuerzas Armadas
267
residentes, y que dispondrán de dormitorios, locales de aseos y zonas dedicadas
a oficio o zona de servicios. Su función será la de proporcionar alojamiento al
personal de tropa destinado en la BAE,s6 o en comisión de servicios y aquellos
otros militares profesionales de tropa que por razón de servicio, instrucción,
sanción o enfermedad deban pernoctar en la BAE.
El criterio general a seguir es el de la absoluta legitimidad de los registros,
lo que no es óbice para que, en su caso, pueda añadirse un plus al “modus
operandi” establecido, añadiendo un control judicial al procedimiento con la
estricta finalidad de reforzar las garantías ya de por sí otorgadas a los derechos
y libertades fundamentales por el sistema de registro convencional.
Son características fundamentales que configuran los Alojamientos de la
Tropa profesional en el interior de las Bases, Acuertelamientos, o Establecimientos militares, las siguientes:
a) Son bienes de dominio público.
b) Se encuentran en el interior de Bases, Acuertelamientos, o Establecimientos militares y por tanto sometidos a un régimen de gobierno interior, con el fin de garantizar el buen orden, gobierno y disciplina en el
interior de los mismos, propio de todas las instalaciones militares.
c) Nunca están constituidas por habitaciones individuales sino compartidas.
d) Es el Mando o Jefe del Acuartelamiento quien designa la concreta habitación que debe ocupar cada interesado. Siendo también éste el que
decide quienes comparten habitación.
e) El alojamiento en dichos módulos es voluntario, en el sentido de que no
se impone de forma forzosa a los militares, sino que son libres de alojarse
en ellos o no. En todo caso, una vez decidido a alojarse en estos, deberán
asumir las normas de régimen interior existentes en ellos.
f ) Las revistas de policía resultan perfectamente lógicas y proporcionadas
con el fin de garantizar el buen orden, gobierno, disciplina y seguridad
en los citados alojamientos conjuntos, pudiendo comprobarse a través
de los mismos que los usuarios no realicen desperfectos en las instalaciones, mobiliarios y útiles que se les ofrece.
La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 6-4-93, 28-12-94, 22-1297, y auto de 24-1-96) considera que los compartimentos de literas o de viajeros
de tren en ningún caso tienen la consideración de domicilio inviolable del artículo 18.2 de la Constitución, características que se equiparan en esencia a las
habitaciones compartidas de los Alojamientos al señalar que no se desplegaba un
ámbito de reserva personal protegido por el citado derecho fundamental, puesto que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y
define los ámbitos donde se desarrolla la vida privada de una persona. Ninguna
de las dos notas esenciales que definen al domicilio desde la perspectiva consti
6
Bases, acuartelamientos y establecimientos militares.
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María Contín Trillo-Figueroa
tucional, la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la
capacidad de exclusión de terceros, concurren en la ocupación transitoria por
una persona de un departamento colectivo y compartido con otros viajeros. Es
doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que las celdas de las prisiones no constituyen domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución, y
que los registros y revistas en las mismas están justificadas para mantener el buen
orden y garantizar la seguridad en el interior de las mismas, finalidades que igualmente deben de conseguirse y garantizarse en el interior de los Establecimientos
Militares (sentencia del Tribunal Supremo de la Sala II 18/3/2002, 17/9/2003).
En consecuencia, en las habitaciones compartidas de los Alojamientos Conjuntos de Tropa existentes en el interior de BAE,s militares es descartable toda
idea de privacidad o intimidad máxima, y en la que no es posible excluir las
intromisiones y controles de los mandos militares precisamente para verificar
que se respetan unas normas mínimas de convivencia, así como el buen orden,
gobierno y disciplina que debe imperar en todo Establecimiento Militar (sentencias de la sala II del Tribunal Supremo de 26-1-95, 8-10-99, 9-6-2000 y sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza y Barcelona de 4-3-96 y 25-1-99).
La sentencia núm. 235 de la Sala de lo Contencioso administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de marzo de 2007, niega
que la habitación del módulo de alojamiento de tropa sea considerado, a todos
los efectos, domicilio porque no es un espacio idóneo para desarrollar las actividades elementales de la vida privada, ni está destinado a ello, es de compartimiento obligado, tiene reglado y limitado su disfrute, así como las personas
que pueden acceder a ella y las actividades que pueden realizarse, por razones
de disciplina, buen gobierno y seguridad. Además, se arguye la voluntariedad
de ocupación de la citada habitación y su gratuidad.
6.4. Academias militares
Las Fuerzas Armadas, titulares de los bienes inmuebles que tienen adscritos,
pueden permitirse ciertas facultades para la conservación de los mismos que tienen
una doble fundamentación: la primera de ellas basada en el propio derecho de la
propiedad de la Milicia sobre esos bienes destinados a vivienda y una segunda en la
necesidad de comprobar que los mismos se destinan a la consecución de los fines
propios de las Fuerzas Armadas. La manera de conservar estos bienes en los casos
de las habitaciones habilitadas para alumnos en Academias y Centros de Enseñanza Militar es la revista, que siempre que no constituya intromisión en el derecho a
la intimidad no se considerará como contraria al derecho a la intimidad.
6.5. Registros
Según la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, de 18 julio, en aquellos supuestos en los que haya un conflicto entre los derechos fundamentales de la
Constitución y otros valores constitucionalmente protegidos: “ha de ser un órgano
Intimidad en las Fuerzas Armadas
269
jurisdiccional el que realice una ponderación de los intereses en juego, como la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier
entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia del consentimiento del titular”. Los valores que se pretenden preservar en el ámbito militar
son el buen gobierno, orden y seguridad interior de los alojamientos militares, y
que fundamentan la restricción de los derechos del artículo 18 de la Constitución.
La Administración constitucionalmente se encuentra inhabilitada por el
artículo 18.2 de la Constitución para autorizar la entrada en el domicilio, por
ello, el acto administrativo que precisa para su ejecución el ingreso en domicilio privado, no conlleva por sí solo el mandato y la autorización de la entrada,
lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una
resolución judicial que la autorice, así como las actividades que, una vez dentro
del domicilio, pueden ser realizadas (sentencias del Tribunal Constitucional
22/1984, de 17 febrero y 2111/1992, de 30 noviembre, y la 189/2004).
Las órdenes de registro en camaretas o habitaciones de residencias persiguen
garantizar que en el interior de las Unidades o Establecimientos militares no se
posean o depositen sustancias u objetos prohibidos, pudiendo resultar para quien
sea sorprendido violando esta orden, consecuencias de índole penal o disciplinaria.
En la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2009, valora como lícito el registro practicado en una camareta de los
alojamientos de tropa de la unidad en que se encontró una cantidad importante
de explosivos sin haberse obtenido previamente el consentimiento de sus titulares o autorización judicial, basándose en cualquiera de las tres razones siguientes:
1) porque los 100 gramos de explosivo plástico hallados no fueron encontrados
en un lugar protegido por el artículo 18.1 de la Constitución, pues no estaban
en la taquilla, sino en una caja depositada entre la cama y la taquilla, 2) porque,
a causa de la ilícita existencia en la camareta, donde se alojaba el dueño de la
taquilla y otros compañeros, de material explosivo (dos petardos de 400 gramos
de TNT cada uno, un petardo cebo de 50 gramos de TNT y un detonador completo) se había creado una situación de peligro que justificaba la apertura de las
taquillas a fin de evitar un potencial resultado lesivo muy grave (peligro ante el
que cede el derecho fundamental a la intimidad); 3) y porque esa indebida posesión de material explosivo podía constituir un delito contra la Hacienda Militar
(flagrancia que también justificaba la vulneración del derecho a la intimidad).
VII. TAQUILLAS Y CAMARETAS
El registro de las pertenencias íntimas de los militares está vinculado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Hay que partir de que una
concepción absoluta de este derecho haría imposible el buen funcionamiento
de una unidad y el buen estado de las instalaciones, ya que por esta vía se podrían evitar no sólo las normas de régimen interior sino incluso se favorecería
la comisión de ilícitos penales. Además, en lo referente al equipo militar que se
guarda en las taquillas, es derecho y deber del mando la revisión para garantizar
270
María Contín Trillo-Figueroa
su buen estado, debido a la potencial peligrosidad y sofisticación del equipamiento militar que lo hace susceptible de una constante revista.
Abundando en la idea y sin acudir a la especial sujeción del militar se puede
citar el propio Estatuto de los Trabajadores que permite el registro de taquillas,
efectos y propia persona del trabajador en su artículo 18 siempre que se den
una serie de requisitos que preserven la intimidad de la persona. Similar declaración contiene la Ley General Penitenciaria, y si se permite en estos ámbitos
parece lógico que también se haga en el ámbito militar debido a las especiales
circunstancias del equipo militar.
Parece adecuado hacer una separación entre el registro y la revista. El registro es una medida que limita el derecho fundamental a la intimidad, pues
por su propia naturaleza debe practicarse sobre personas o sobre objetos personales, siendo por naturaleza una intromisión susceptible de afectar al derecho
de la intimidad. Cuestión distinta son las revistas e inspecciones, que tienen
un carácter meramente externo, en las que el que efectúa la revista se limita a
comprobar que el material que está revistando se ajusta a una serie de valores
preestablecidos y que por lo tanto no tiene el carácter de intromisión en el
derecho a la intimidad. Estas definiciones son apuntadas por la jurisprudencia en sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1995
declarando: “No puede estimarse que se atente contra la intimidad personal proclamada en el artículo 18.1 de la Constitución, por el hecho de practicarse en un
establecimiento militar las revistas de las taquillas existentes en los dormitorios
comunes a disposición de los soldados para guardar sus enseres, ya que ello viene
dispuesto reglamentariamente por las normas de buen gobierno y orden del estamento castrense, que vería en caso contrario resquebrajada la disciplina e incluso
la seguridad del propio acuartelamiento”. Abunda en esta idea la sentencia de la
Sala Quinta del Tribunal Supremo de 9 de Junio del 2000, y las sentencias del
Tribunal Supremo 1454/1999, de 8 octubre y 55/1995.
Conviene resaltar que a pesar de ser el registro una medida plenamente
amparada y admitida por la jurisprudencia, como todas las inspecciones e intervenciones que sean susceptibles de afectar derechos deben de hacerse con
el mayor respeto a la dignidad de la persona y evitando molestias innecesarias
VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El artículo 18.3 de la Constitución constituye el reconocimiento, como
derecho fundamental, de la libertad de las comunicaciones, con independencia
del medio a través del cual se realice dicha comunicación (escrita, alámbrica o
inalámbrica), y con independencia de cuál sea su contenido material, proclamando tanto la doctrina como la jurisprudencia “el carácter “formal” de este
derecho fundamental”, en el sentido, como señaló la sentencia del Tribunal
Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre (F.J. 7), “de que se predica de
lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicación misma al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado”. Tal como
Intimidad en las Fuerzas Armadas
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han definido diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (por
ejemplo la sentencia núm. 114/84, confirmado en la núm. 34/96), el derecho
al Secreto de las Comunicaciones obtiene una doble dimensión, la de libertad
de comunicación, como derecho a poder comunicar con otros sujetos —sin
interrupción o suspensión— y, la de secreto del mensaje, como derecho a que
un tercero no conozca el contenido de dicha comunicación.
La normativa referente a las medidas de intervención en relación a la correspondencia y a las comunicaciones se contiene en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (Título VIII del Libro II, intitulado “De la Entrada y Registro en
lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”). Y específicamente con carácter militar, y
también de forma incompleta, la Ley Procesal Militar (Ley Orgánica 2/1989,
de 13 de abril).
En el ámbito militar encontramos una gran escasez y numerosas lagunas
existentes en lo referente a la normativa aplicable, regulándose fundamentalmente a través de Instrucciones Técnicas, por lo que se hace necesario recurrir
a la teoría general o a la remisión a la normativa general, y a la praxis jurisprudencial para posteriormente trasladarlo al ámbito militar de acuerdo con
las peculiaridades existentes en el mismo, sin perjuicio de que el avance en el
campo informático vaya por delante del legislador español.
Hay que examinar el mundo laboral, como el correo electrónico de las empresas u otro tipo de relaciones laborales, o supuestos de otras Administraciones Públicas. Cuestión que, además, ha sido ya objeto de estudio y pronunciamientos tanto por el Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional,
en lo que afecta a la intimidad del correo en el ámbito privado. Todo ello sin
perder de vista el Derecho Comparado (fundamentalmente el estadounidense), y el Derecho Comunitario.
En el ámbito laboral la evolución jurisprudencial en el tema del correo
electrónico del trabajadores se pueden distinguir tres corrientes, la mayoritaria,
que considera aplicable a estos supuestos lo dispuesto en el artículo 18 Estatuto Trabajadores al considerar que al ordenador se le debe atribuir la cualidad
de efecto personal del trabajador en tanto resulta susceptible de contener información de carácter personal. Otra corriente sostiene que estamos ante instrumentos de trabajo propiedad de la empresa, y por ello el empresario puede
acceder libremente a su contenido y la intimidad de los trabajadores sólo estaría garantizada en taquillas u otros sitios específicamente destinados a albergar
sus efectos personales. Y con carácter excepcional algunas sentencias niegan la
aplicación analógica del artículo 18 Estatuto Trabajadores, por considerar que
debe acudirse directamente a la doctrina constitucional en torno al derecho
a la intimidad, es decir, a los límites constitucionales generales de idoneidad,
necesidad, proporcionalidad y justificación.
La doctrina consolidada en esta materia sostiene que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el empresario podrá adoptar las medidas que
estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y
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María Contín Trillo-Figueroa
aplicación la consideración debida a su dignidad humana. Estos poderes empresariales ordinarios de vigilancia y control de la actividad laboral permiten que el
empleador fiscalice el uso del ordenador de sus empleados. Según el artículo 20.3
del Estatuto de los Trabajadores, el empresario ostenta la facultad de adoptar las
medidas que considere oportunas para vigilar el cumplimento de las obligaciones
laborales por los trabajadores, y eso es lo que sucede cuando se controla el uso de
herramientas de trabajo de naturaleza informática. En cambio, los registros contemplados en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (taquillas y efectos
particulares) constituyen una facultad “exorbitante y excepcional” del empresario,
que excede del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.
El hecho de que pueda existir un margen de tolerancia en el uso extralaboral
del correo, de Internet o del ordenador no altera la naturaleza de estos instrumentos, que siguen siendo estrictamente de trabajo7. Ahora bien, los poderes
fiscalizadores que otorga el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores no
son ilimitados para el empresario, sino que ha de respetarse el derecho a la
intimidad y la dignidad del trabajador. Es necesario que la empresa quiebre la
expectativa de intimidad que el trabajador pudiera tener respecto del contenido de su ordenador, poniéndolo en conocimiento del trabajador.
En el ámbito militar los miembros de las Fuerzas Armadas tienen a su disposición como herramienta ofimática de mensajería, el Lotus Notes, destinado
a facilitar la comunicación entre los militares para asuntos relacionados con
el servicio de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de
Defensa. Dicha mensajería pretende ser progresivamente sustituida por otras
herramientas com outlook.
Una de las principales cuestiones es si por los usuarios del Lotus Notes se
pueden convertir unas direcciones de correo de titularidad pública, creadas
como herramienta de trabajo, en “domicilio informático”, para aquellos supuestos en los que el contenido de los mensajes recibidos no guarde relación
con el intercambio de información relativa al servicio, teniendo en cuenta que
tal uso no comporta coste alguno para el Ejército, y siempre que su lectura por
el usuario receptor no acarree perjuicio alguno apreciable y constatable para
el servicio, pudiendo acudirse a la sentencia del Tribunal Constitucional de
7 de noviembre de 2005 que da una definición de “domicilio informático”:
“el correo electrónico es un útil de trabajo y (…) como ocurre con otros medios
de comunicación, es también susceptible de uso social, de forma que se configura
como un domicilio del trabajador, el domicilio informático, utilizable, en el lugar
de prestación de servicios, por terceros ajenos a la producción o a los servicios de
la empresa, para comunicarse con aquel”. El correo electrónico de la empresa
es “un instrumento cuyo coste de utilización resulta nulo para el empleador, si los
mensajes se envían desde un servidor externo”, entendiendo que la razonabilidad
7 Ahora bien, en el específico caso del correo electrónico, algunas empresas están salvando este
escollo ofreciendo a sus trabajadores dos cuentas de correo distintas, una profesional y otra personal.
La primera sería plenamente accesible por la empresa, mientras que la segunda se convertiría en un
instrumento del empresario pero destinado a albergar documentos particulares del trabajador, con
lo que al fin se produciría la analogía con el registro de taquillas que contempla el artículo 18 ET.
Intimidad en las Fuerzas Armadas
273
y proporcionalidad de su uso vendrá determinada por el hecho de que su utilización se pueda dar “sin interrupción alguna de la actividad laboral, abriendo
el correo al finalizar la jornada o durante alguna de las pausas existentes”, pues su
utilización como medio de comunicación no altera “el uso productivo de esta nueva
herramienta de organización empresarial”.
Hay que partir de determinar la licitud o no de la intervención por parte
de la Administración Militar del correo Lotus Notes, proveedora del mismo,
porque las consecuencias de su licitud o ilicitud son muy distintas. De no ser
lícitos tales controles, cabe la posibilidad de que se de un eventual pronunciamiento judicial que declare nula la sanción impuesta a quien ha utilizado
indebidamente el correo electrónico de Lotus Notes, por entenderse que la
prueba de la infracción corregida se ha obtenido sin guardar las debidas garantías legales y conculcando, por tanto, derechos fundamentales del usuario
(art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial), lo cual también daría
lugar a la aplicación de la ‘teoría de los frutos del árbol envenenado’ según la
cual todos aquellos medios de prueba que, aún siendo lícitos, tienen su origen
en los resultados que se obtienen a partir de una actuación ilegal, son ineficaces y, por tanto, no gozan de ninguna virtualidad en el proceso; circunstancia
ésta que es conveniente rechazar, por el consiguiente perjuicio y menoscabo
que pueden resultar para la disciplina, en general, y para la acción del Mando,
en particular, que podría de esta forma quedar desautorizada; sino también
—y no menos importante— habríamos de concluir que los interceptores, por
mucho que actúen en nombre de la Institución, como responsables del sistema
informático, habrían incurrido en una conducta penalmente reprochable. De
no ser legítima la intervención o investigación no autorizada judicialmente de
este tipo de correos puede integrar alguno de los delitos tipificados en los artículos 535 y 536 del Código Penal, que forman parte de los delitos cometidos
por funcionarios públicos contra las garantías de la intimidad.
Un dato especialmente significativo en el caso de la Administración castrense es el de la condición de militar del usuario cuyo correo electrónico se
interviene, porque la sanción que le puede resultar de su indebida utilización
lo será, precisamente, en aplicación de un régimen disciplinario específico8,
que matiza y limita, más allá del régimen de los funcionarios públicos, en
particular, y de los ciudadanos, en general, el ejercicio de determinados de 8 El artículo 7.27 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
considera como falta leve “Deteriorar material o efectos de carácter oficial, de escasa entidad”. Y
como falta grave, el artículo 8.15 de la L.O. 8/1998 “Utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”, y en ocasiones, aunque más raramente, se podría incurrir en la falta grave del artículo 8.30 de la LO 8/1998
“Destruir, abandonar, deteriorar o sustraer caudales, material o efectos de carácter oficial cuando por
su cuantía no constituya delito, adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de su
ilícita procedencia o facilitarlos a terceros”. Dicha infracción disciplinaria va suponer la degradación
al campo disciplinario del delito militar que castiga el artículo 190 del Código Penal Militar, cuando
el hecho revista “escasa entidad”. Esta falta abarca tanto el hurto de uso como el fraude de uso, y
supone el supuesto más frecuente de utilización abusiva de medios oficiales que se encuentren en
posesión del responsable o sobre los que éste tenga plena disponibilidad.
274
María Contín Trillo-Figueroa
rechos fundamentales, y les impone una mayor exigencia de acatamiento de
las normas generales de la Institución y de los mandatos de sus superiores,
pudiendo suponerles la comisión de una infracción disciplinaria una sanción
particularmente penosa, al verse traducida, a diferencia de lo que sucede con
otros funcionarios, en una sanción privativa de libertad (arresto).
A mi juicio, la cuestión fundamental en relación a la motorización del Lotus Notes parte de determinar el carácter oficial o no oficial, porque el carácter oficial determinaría que se trata de un medio que está al servicio de la
Administración militar, y por el contrario, su carácter no oficial supondría la
consideración del Lotus como un correo electrónico estrictamente privado del
usuario del mismo.
El Lotus Notes es un medio oficial cuya titularidad corresponde al Ministerio
de Defensa, que lo pone a disposición de sus miembros, y no existe un derecho
subjetivo del militar a exigir la puesta a su disposición de este medio de comunicación. Se trata de un medio oficial destinado a facilitar la comunicación entre
los miembros de las Fuerzas Armadas, para asuntos relacionados con el servicio
de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de Defensa. De ello
se deriva que la motorización del Lotus puede llevarse a cabo por el proveedor del
servicio, la Administración Militar, que es la titular del mismo. Pero en ningún
caso dicha intervención puede ser arbitraria (interdicción de la arbitrariedad,
artículo 9.3 Constitución Española), sino que ha de estar fundamentada, en una
serie de indicios de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus.
El único control lícito es el autorizado por orden judicial expresa, que habrá
de solicitarse del juez competente mediante petición razonada, en la que se
expresen los indicios racionales que se manejan de que el usuario que se pretende investigar está cometiendo una infracción a través del correo electrónico,
identificando cuál es dicha infracción.
No obstante, en la práctica es frecuente la intervención en el Lotus de un
usuario por la Administración Militar, proveedora del mismo, y sin haber recabado previamente la autorización judicial pero siempre que exista un interés
jurídico relevante en conflicto y que sea considerado de entidad superior. Dicha intervención en principio no es atentatoria de un derecho fundamental a
la intimidad, ya que los derechos fundamentales no son absolutos, tal y como
viene afirmando el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia mencionada a
lo largo del estudio, consecuencia de la estructura jerarquizada y la disciplina
reforzada propias de la Institución castrense. Estamos ante un medio titularidad del Ministerio de Defensa, creado para intercambiar información de asuntos relativos al servicio, y dicha intervención no es indiscriminada o arbitraria,
sino que se basa en unos indicios objetivos (filtros, el envío a numerosos destinatarios,…) de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus.
Entre los motivos adicionales que se señalan para justificar ese uso estrictamente profesional de correo electrónico, se citan: el no perjudicar la imagen de la
entidad, asociando su nombre a determinados contenidos de mensajes bien
ilegales o bien meramente indecorosos o groseros; el no contribuir a la posible
fuga de datos sensibles para la entidad, y el disminuir la posibilidad de importar
Intimidad en las Fuerzas Armadas
275
virus que afecten a los bienes de la organización para la que se presta el servicio.
No caben controles genéricos o indiscriminados de correos electrónicos. En
este punto habrá que acudir a la amplia doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo y Constitucional citada, destacando el fundamento del principio de
la proporcionalidad9, requisito que impondría la limitación del acuerdo a las
intervenciones con fin constitucionalmente legítimo, que justifique el sacrificio del derecho fundamental, exigiendo una relativa gravedad del hecho o relevancia social del bien jurídico protegido y, en todo caso, la excepcionalidad, en
la medida en que no exista otro medio de investigación con menos incidencia y
causación de daño sobre los derechos fundamentales. En consecuencia, la medida de intervención del correo electrónico del entorno informático del lotus
notes podría considerarse una medida justificada (ya que la información que
se maneja puede tener carácter confidencial, reservado o secreto); idónea para
la finalidad pretendida por el Ministerio de Defensa, que lo pone a disposición
de sus trabajadores (verificar si dicho correo se utiliza correcta y debidamente);
necesaria (ya que no existe otro mecanismo de control del tipo de información
que se transmite); y equilibrada (pues la información que se maneja debe ser la
relativa al servicio, y no la perteneciente a la esfera privada del usuario), por lo
que debe descartarse que se produzca lesión alguna del derecho a la intimidad
personal consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución.
Ha de pretenderse intervenir un correo-lotus en concreto, y siempre con
la premisa de que existan sospechas racionales, fundadas y demostrables de
que dicho usuario está cometiendo una infracción, disciplinaria o penal, a
través del correo que se pretende intervenir, infracción ésta que ha de ser una
de las tipificadas en la Ley Disciplinaria o Penal. Esta sospecha, para ser tenida por fundada y suficiente, no necesita tener el peso de los denominados
“indicios racionales de criminalidad” que sustentan un procesamiento o una
inculpación; bastando con que las sospechas vengan motivadas por una previa
actuación del usuario (por ejemplo, que sean muchos los destinatarios de un
mismo correo, enviado en la misma fecha, y dichos destinatarios tengan algo
9 Según explica el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias de la
Sala II 122/2000, de 16 de mayo, y 165/2005, de 20 de junio), “es preciso comenzar el análisis por
la alegada infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). (...)
que en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exige el estricto cumplimiento y respeto de una serie de exigencias constitucionales inexcusables, que afectan al núcleo
esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, como son la previsión legal, la autorización
judicial previa y motivada, la estricta observancia del principio de proporcionalidad y la existencia de
control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida. De las citadas exigencias y a los efectos
que ahora interesan (...) es preciso destacar los siguientes extremos:
a) El principio de proporcionalidad exige una relativa gravedad de la infracción perseguida o
relevancia social del bien jurídico protegido, pero también la ponderación de los intereses en juego
para determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, debe prevalecer el derecho constitucionalmente protegido.
b) el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida, indispensable para la corrección
de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige que el juez que
autorice la intervención conozca los resultados obtenidos con la misma, para lo cuál deberá precisar
los períodos en que haya de dársele cuenta para controlar su ejecución”.
276
María Contín Trillo-Figueroa
en común, como pertenecer a la misma promoción, o estar destinados en la
misma Unidad, puede hacer nacer la sospecha fundada y racional de que dicho
mensaje tenga un contenido sedicioso).
A pesar de lo expuesto, no debemos pensar que la utilización del Lotus se
restringe a cuestiones meramente profesionales, sino que es un medio que puede ser utilizado para todo tipo de comunicación entre militares, siempre que se
haga un uso moderado del mismo, y no se utilice para un fin ilícito, pues todo
exceso será paralizado por la Administración proveedora del mismo.
8.1. Casuística en ámbito militar
8.1.1. [email protected]
“Hombre atractivo, alto, moreno, muy apasionado, tierno, morboso, atlético y superdotado...”. Remitir a una página web especializada en contactos
sexuales el anuncio encabezado por esta frase supuso dos meses de arresto a un
Brigada de la Armada destinado en la base naval de Rota (Cádiz). El motivo
del expediente disciplinario no está en el contenido del mensaje, por otra parte
inmodesto (“si me pruebas sólo una vez, te volverás adicta a mí”, concluía),
sino en la firma: “[email protected]”, por tratarse de una dirección de correo
electrónico correspondiente al servidor oficial de la Marina española (“fn” son
las siglas de Fuerza Naval y “mde” las de Ministerio de Defensa de España).
Todos los miembros de las Fuerzas Armadas disponen de una dirección
electrónica. Junto a la misma se les entrega una copia de la normativa de uso,
en la que se hace constar que esa dirección de correo electrónico sólo puede
emplearse para gestiones del servicio.
El Brigada habría incurrido por tanto en una falta disciplinaria grave consistente en “utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial”
(art. 8.15 de la Ley 8/1998 de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).
En el presente caso había que demostrar que el anuncio fue remitido a la
página de contactos por el propio Brigada y que nadie suplantó su identidad.
Aunque por Internet circulan numerosas copias del mensaje, al parecer la primera se envió a principios de enero desde un ordenador de la Base Naval de Rota.
El segundo problema estriba en que, pese a la prohibición, son muchos los
militares que utilizan su dirección electrónica oficial para usos particulares. La Ley
Disciplinaria no establece ninguna diferencia entre esta conducta y otras como
puede ser la venta de un coche de segunda mano, así que habría que aplicar al Brigada otro tipo disciplinario si no se quiere incurrir en agravio comparativo.
8.1.2. “Otra vuelta de tuerca”
Es interesante la Sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo, de 20 de
diciembre de 2005 acerca de la sanción impuesta a un Sargento 1ª del Ejér-
Intimidad en las Fuerzas Armadas
277
cito del Aire, de dos días de arresto en su domicilio como autor de la Falta
disciplinaria leve prevista en el artículo 7.34 de la Ley Orgánica 8/1998, de
2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al insertar
en el “Forum” del Ejército del Aire, vía “Intranet” del Ministerio de Defensa,
un comentario o artículo de opinión en el que bajo el título “Otra vuelta de
tuerca, ¿Cuántas más quedan?..” el encartado contestaba a otros artículos o
comentarios que sobre el mismo tema de los cambios de destino por ascenso
también se habían publicado en el mismo “Forum”.
En dicho escrito el Sargento 1º refería cronológicamente sus vicisitudes y
peripecias personales desde que ingresó en el Ejército del Aire, y en particular
los negativos efectos que en el ámbito familiar, y económico producían los
cambios de destino por promoción profesional. El forum era de acceso público
a través de la red interna INTRANET del Ministerio de Defensa. Todos los
mensajes insertados en el forum permanecieron en el mismo sin que conste haberse ordenado por mando militar alguno su retirada en base a su contenido,
excepto el del demandante que permaneció más de dieciocho meses antes de
recibirse la orden de retirada por el Jefe del Estado Mayor del Aire.
La sentencia anuló la sanción que le había sido impuesta, con el fundamento en que, aún habiéndose desbordado en el fondo y en las formas el
derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1.a) CE) concurría
no obstante y era apreciable en el caso el error de prohibición exculpante, por
cuanto que el comentario se insertó en un foro de intercambio de opiniones
sobre asuntos de interés común para el conjunto de los funcionarios, militares
y civiles, del Ejército del Aire con acceso a la red “Intranet”, creado, mantenido
y fomentado por la Administración sancionadora sin reglas concretas sobre las
características y contenidos de las aportaciones, y en el que se introdujeron en
las mismas fechas otros comentarios con expresiones también excesivas que
no fueron corregidos, dándose la circunstancia de que el escrito del encartado
permaneció “colgado” en la red dieciocho meses después de que recayera la
sanción de que se trata.
La Sala realiza un juicio axiológico en función de las circunstancias en que
se insertó el documento y sus contenidos en el espacio del “forum” del Ejército
del Aire, para verificar si se afectaron con sus contenidos los bienes jurídicos a
cuya protección tienden las específicas limitaciones inherentes al estatuto profesional de los militares (en el presente caso el derecho fundamental a la libertad de expresión); y en este sentido, uno de los factores a sopesar es el siguiente:
la inserción de aquel texto en un espacio abierto puesto a disposición de los
usuarios por las Autoridades del Ejército del Aire, como instrumento para el
debate público a base de opiniones variadas sobre temas de interés común.
Considera que es incongruente brindar al personal militar, y civil también, la posibilidad de participar en el foro o debate sobre temas abiertos,
comunes a los usuarios y luego dar lugar al reproche disciplinario, en las
condiciones dichas y cuando ni siquiera advierten en el contenido del texto
expresiones insultantes o injuriosas dirigidas a la superioridad. Estima que
las manifestaciones expresadas por el encartado no tienen entidad suficiente
278
María Contín Trillo-Figueroa
para integrar el tipo disciplinario aplicado, basándose para ello precisamente
en la “naturaleza” del medio en que aquellas opiniones se publicaron, esto es,
un foro de debate interno abierto por los mandos para que los usuarios del
sistema informático pudieran plantear asuntos de interés común; la carencia
de reglas sobre los contenidos y la existencia de otras aportaciones en parecidos términos aparecidos en el mismo foro sin que hubieran determinado
reacciones disciplinarias.
8.1.3. Marqués de la Ensenada
Muy interesante por su relación con el derecho fundamental a la intimidad
a bordo de un buque resulta el siguiente supuesto, un video de contenido pornográfico en un buque de la Armada, el “Marqués de la Ensenada” a cargo de
miembros de la propia dotación.
La película, de unos quince minutos de duración y una deficiente calidad
de visión, y que lleva por título “Desmadre en el Marquesito” muestra imágenes explícitas de sexo entre dos marineros, tomadas en la cubierta del petrolero
y en dependencias interiores del buque de la Armada. El vídeo se grabó en noviembre de 2005, cuando el buque regresaba de unas maniobras y se difundió
a través de Internet en diciembre de 2005. En cuanto tuvo conocimiento de
los hechos la Armada, abrió una investigación, que derivó en un expediente
disciplinario.
La investigación se inició a partir de una demanda presentada por la Marinero que aparece en la grabación ante el juzgado de lo civil de Cartagena por
vulneración de su derecho fundamental a la intimidad. Esgrime en su defensa
que ella no sabía que la estaban grabando y que fuera a ser difundida a través
de la red. Además, le prometieron que la cinta iba ser destruida.
Inmediatamente se adoptó la medida de suspender cautelarmente de sus
funciones a los Marineros. En cuanto al expediente disciplinario, el Ministro
de Defensa (órgano competente para sancionar), a propuesta del Consejo Superior de la Armada, sancionó a los tres marineros protagonistas con la sanción disciplinaria extraordinaria de expulsión de las Fuerzas Armadas por la
infracción consistente en “actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio
o dignidad militar, que no constituyan delito”, en virtud del artículo 17.2 de
la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
El juez de la ordinaria deberá determinar quién grabó y colgó las imágenes
en la red, ya que estos hechos pueden ser constitutivos de un atentado contra
el derecho a la intimidad de la marinero.
Se pueden citar otros supuestos relacionados. También en la Base Naval de
Rota, pero en la parte que ocupa la Marina estadounidense, un militar fue encausado por acceder a páginas de pederastia desde un ordenador de la Navy. Y
en el Ministerio de Defensa un Coronel fue castigado con ocho días de arresto
domiciliario en 2005 por despedirse del servicio activo remitiendo una proclama golpista a miles de usuarios de la red interna del departamento.
Intimidad en las Fuerzas Armadas
279
IX. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS
Entre los derechos fundamentales de la Constitución Española se encuentra
el derecho a la intimidad respecto al tratamiento de la información por sistemas automatizados (artículo 18.4 de la Constitución). En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000 declara que toda recogida y uso
de datos que permitan la identificación de una persona, ya sean ideológicos,
raciales, sexuales, económicos o de cualquier otra índole, debe de ser autorizada por el titular de los datos, así como los derechos de acceso, rectificación y
cancelación de los mismos.
Con la expansión de la informática se pueden tratar, almacenar y reunir
datos que hasta ahora, al encontrarse dispersos, carecían de importancia. Sin
embargo, al haber eliminado Internet las fronteras de espacio y tiempo, hoy en
día es posible obtener un perfil extraordinariamente detallado de una persona.
“El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición
de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación
indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por
terceros, quiénes los poseen, y con qué fin” (Extracto de la sentencia del Tribunal
Constitucional 292/2000)
En el derecho interno español el desarrollo del derecho fundamental se
efectúa mediante la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter
Personal. En virtud del Real Decreto 994/1999 se aprueba el Reglamento de
medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de
carácter personal.
9.1. Datos de carácter privado del militar
El examen de este derecho en el ámbito de la Defensa no presenta diferencias sustanciales con el régimen jurídico general, pero la confluencia de las
misiones atribuidas a las Fuerzas Armadas y la relación de especial sujeción que
une a los miembros de las mismas configuran un tráfico jurídico propio en el
que la praxis tiene su reflejo en el ámbito ajeno a la Defensa, sobre el que tanto
la jurisprudencia como la labor de la Agencia Española de Protección de Datos
han venido examinando situaciones de posible conflicto, de cuya experiencia
es posible extraer consecuencias propias, anticipándose, en la medida de lo
posible, a los inevitables problemas que esta normativa plantea.
El artículo 84 de la nueva Ley de Carrera Militar prevé un “Registro de personal”: “1. En el Ministerio de Defensa existirá un registro de personal en el que
estarán inscritos todos los militares profesionales y en el que se anotarán los datos
de trascendencia administrativa del historial militar. 2. El Ministro de Defensa
establecerá las normas generales reguladoras del registro de personal y de su funcio-
280
María Contín Trillo-Figueroa
namiento, teniendo en cuenta la legislación en materia de protección de datos de
carácter personal”.
La confidencialidad de determinados datos que el titular no quiera que se
divulguen por entenderlos afectos a su esfera privada tiene dos vertientes, una
primera relativa a datos de carácter familiar y otra relativa a datos de índole
sanitaria. Comenzamos con el estudio referente a datos de carácter personal.
9.1.1. Datos de carácter personal
Según la L.O. de Protección de Datos el militar, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a que sus datos de carácter personal, aún de índole
pública, sin necesidad que sean de carácter íntimo, no sean divulgados libremente.
En el ámbito militar es especialmente relevante la sentencia del Tribunal
Supremo de la Sala Quinta de 31 de marzo de 2004 en la que un Teniente
Coronel de Regulares ordenó que todos los mandos y Tropa, casados o con
hijos, destinados en su Unidad, dieran los datos personales relativos, no sólo
al personal militar, sino también que rellenasen el número de identificación
fiscal, fecha de nacimiento y santo de su esposa. Uno de los Tenientes de la
Unidad, se negó a cumplimentar esa ficha, alegando haber recibido instrucciones en ese sentido de su esposa, diciendo ésta que si querían tales datos se
los preguntasen directamente a ella. En este caso concreto el Tribunal Supremo afirma: “Desde el punto de vista constitucional, tal como exhaustivamente
ha analizado la Sentencia objeto de impugnación, la citada orden incluye datos
susceptibles de protección dentro del concepto de intimidad del artículo 18.1 de
la Constitución, en el sentido de que los mismos están “vinculados a la propia
personalidad”, en particular si se ponen en relación con el artículo 18.4 de la
Constitución que limita “el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos... Siendo así, el Tribunal Supremo considera que “…resultan totalmente ajenos al servicio los datos relativos
a la esposa del Oficial que ha de rellenar la ficha,… esa parte de la orden puede
considerarse no relativa al servicio”. Estas cuestiones han sido objeto de tratamiento en múltiples pronunciamientos del Juez constitucional, entre otras
las sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988; 97/1991; 142/1993;
207/1996; 202/1999; 292/2000 y 156/2001.
La Sala considera que el Teniente obró de acuerdo con la legislación establecida, destacando que a pesar que los datos que se le solicitaban no eran datos
secretos y que la mayoría de los ciudadanos los entregarían sin problemas, el
concepto del derecho a la intimidad tiene también una perspectiva subjetiva
(además de la objetiva predominante) que obliga a considerar legítimo que los
particulares tengan una distinta consideración de lo que puede considerarse
como exigible desde el punto de vista de la protección de datos respecto a la
Administración, siempre que no sean requeridos para fines judiciales fiscales
Intimidad en las Fuerzas Armadas
281
o administrativos, o de otra índole, siempre que la ley prevea la obligación de
proporcionarlos.
9.1.1.1. Sanciones
Es también trascendente el problema de la protección de datos relativos a
sanciones que afectan negativamente a la intimidad y en especial a la imagen
de la persona. Tal fue el caso de sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo del 2003 cuando un Guardia Civil sancionado por falta muy grave, alega
en su defensa una violación de su derecho al honor y a la intimidad porque se
accedió a su expediente confidencial para aportar a las actuaciones documentos contenidos en el mismo. La Sala desestima la pretensión del guardia, ya que
la anterior ley de personal de la Guardia Civil, así como la actual y reciente ley
disciplinaria prevén este tipo de actuaciones, aunque tiene la consideración de
reservado, por lo que sólo puede acceder libremente a su contenido el interesado, su defensor, el instructor y el secretario.
La misma fundamentación se aduce en la sentencia del Tribunal Supremo
119/2003 en los que un piloto es sancionado por la infracción de la ley de
incompatibilidades. El piloto alega que la Dirección General de Aviación Civil
y la Tesorería General de la Seguridad Social habían violado su derecho a la
intimidad al comunicar al instructor datos protegidos que resultaron inculpatorios. El Tribunal Supremo ha mantenido con rotundidad en diferentes
sentencias que la obtención, a través de dichos órganos administrativos de los
datos que se solicitaron, en absoluto violaron el derecho a la intimidad, pues
pertenecen a la necesaria colaboración entre administraciones.
9.1.1.2. Informes personales de calificación e informes de evaluación (IPEC)
El apartado tercero del artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección de
Datos remite a sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto,
en su caso, por la propia Ley Orgánica al tratamiento de datos personales que
tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes
personales de calificación a que se refiere la legislación del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.
El artículo 79 de la Ley de Carrera Militar establece que las vicisitudes
profesionales del militar quedarán reflejadas en su historial militar individual,
de uso confidencial, en el que no figurará ningún dato relativo a origen, raza,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social,
que pudiera constituir causa de discriminación, siendo competencia del Ministro de Defensa establecer las características de los documentos que lo componen y las normas para su elaboración, custodia y utilización, asegurando su
confidencialidad.
282
María Contín Trillo-Figueroa
Entre dichos documentos se encuentra la colección de informes personales
actualmente regulados por la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiembre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los informes personales de calificación.
La consecuencia de la aplicación plena de las normas de la Ley Orgánica
de Protección de Datos sería el acceso del interesado a los datos de carácter
personal comprendidos en los mismos, si bien en principio los mismos no
pueden ser conocidos por el interesado. Por un lado, la normativa reguladora
de los IPEC,s exige que la parte relativa a los datos personales que identifican
el informe sean suscritos por el interesado. Sin embargo es cierto que en el
contenido de los informes se incluyen valoraciones subjetivas con evidente
trascendencia profesional, pero ello nada tiene que ver con la aplicación de la
Ley de Protección de Datos, sino el posible derecho a discutir la realidad de las
valoraciones vertidas y las puntuaciones otorgadas.
Lo dicho es plenamente aplicable a los otros documentos que conforman
el historial militar como son la hoja de servicios y los expedientes de aptitud
psicofísica (art. 79 Ley de Carrera Militar).
9.1.2. Datos de interés sanitario
La información relativa al estado de salud de un individuo es también objeto de la esfera personal del individuo, y por lo tanto susceptible de afectar al
derecho a la intimidad, pudiendo afirmarse que estos datos relativos a la salud
poseen una mayor proyección en el ámbito del derecho a la intimidad que el de
la protección como dato de carácter personal tal y como se deriva del artículo
10.3 de la Ley General de Sanidad: “Queda plenamente garantizado el derecho
del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por
quién en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica”.
En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo 83.4 de la nueva Ley de
Carrera militar establece que “los resultados de los reconocimientos médicos
quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación
en materia sanitaria les atribuya”. La Orden PRE/2373/2003, 4 de agosto,
por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Militar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud
para los expedientes de aptitud psicofísica, en su artículo 8, apartado tercero
dispone que los dictámenes médicos quedarán salvaguardados por el grado
de confidencialidad que les atribuya la legislación en materia sanitaria y la
reguladora de la protección de datos de carácter personal; confidencialidad
que el apartado quinto, del artículo 10, otorga a las deliberaciones de la
Junta al decir que “tendrán el carácter de confidencialidad que debe reunir todo
acto médico”.
Dispone el reciente Reglamento de Prevención de Riesgos Laborales para
las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 2007, en su artículo 17: “Protección de los datos relativos a la salud”. “Las medidas de vigilancia y control de la
Intimidad en las Fuerzas Armadas
283
salud se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad del personal y a la confidencialidad de toda la información relacionada con
su estado de salud, de conformidad con lo prevenido en la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”. A pesar de este
precepto, una vez más entra en colisión el derecho a la intimidad con el buen
funcionamiento de las Fuerzas Armadas, que necesita conocer el estado de
todos los efectivos con el fin de cubrir las necesidades propias del servicio. En
este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2005 se
refiere al artículo 117 del Código Penal Militar dentro de la rúbrica de la “deslealtad”, concretamente, estudiando esta sentencia la impugnación formulada
por el recurrente en el sentido de que la conducta de los mandos de su Unidad,
al recabar información de los facultativos que le atendían sobre su estado de
salud y situación clínica, ha podido infringir el derecho de los ciudadanos a
la confidencialidad “de toda información relacionada con su proceso y con su
estancia en instituciones sanitarias”. La Sala rechaza esta argumentación, diciendo, ante todo, que “ese control es obligado para el Mando y lo verifica directamente o a través de la Oficial Médico del Centro de destino en cumplimiento de las
obligaciones que la Ley 85/1978, de 25 de diciembre de Reales Ordenanzas para
las Fuerzas Armadas establece en sus artículos 98, 99 y 103 y lo formula, a juicio
de la Sala, sin detrimento de su deber de respeto a la Constitución y también a la
intimidad personal de los militares, consagrado en los artículos 168 y 174 de las
propias Reales Ordenanzas”. En consecuencia, la conducta del Jefe de la Unidad
y, de su orden, del Oficial Médico correspondiente al interesar información
sobre cuanto correspondía a la situación de baja médica del recurrente, lejos
de suponer una intromisión ilegítima en la intimidad de éste, constituían un
estricto cumplimiento de las obligaciones militares correspondientes a sus respectivos destinos, amparadas en la normativa legal y llevadas a cabo conforme
a las disposiciones reglamentarias aplicables. Más aún si se tiene en cuenta que
no se solicitó en absoluto una “historia clínica” sino una mera actualización
administrativa de la situación de baja médica al encontrarse contradicha con
el fallo de un Tribunal Médico Colegiado de la Administración y ello con
respeto absoluto por el mando al derecho a la intimidad que ostenta —como
todo militar— plenamente el recurrente, cumplimentando deberes específicos
y con una motivación y una finalidad digna de protección, cual es la derivada
del esclarecimiento de la situación de aptitud total o parcial para el servicio de
un Suboficial.
Distinta es la cuestión planteada en el caso de las enfermedades contagiosas, pues una vez más, entra en juego el conflicto de derechos entre la intimidad del enfermo y la necesidad de mantener un adecuado estado de salubridad
en las unidades. A mi juicio, el Médico y el Jefe de la Unidad deben de velar
además de por su obligación de mantener la unidad con el máximo de efectivos posibles, proteger del contagio al resto de los compañeros que pudieren
tener contacto con los enfermos. En este supuesto, parece lógico que se tomen
medidas de aislamiento que por su naturaleza hiciesen público incluso el tipo
284
María Contín Trillo-Figueroa
de dolencia que padece el enfermo. Aunque obviamente, siempre con el máximo respeto que sea posible a la intimidad.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Quinta, 25 de febrero de 2002,
afirma la inexistencia de afectación a la intimidad en los partes médicos, en
unión del dictamen médico presentado por el interesado y que obliga al periódico seguimiento del proceso patológico por el Jefe de la Unidad en orden a
controlar a partir de qué momento pueda éste prestar servicio. Además señala
la sentencia que el dictamen del Tribunal Médico Militar, hoy Junta Médico
Pericial, ha de ser conocido necesariamente por la Administración para que
surta efectos y que, en consecuencia, en modo alguno puede afectar al derecho
a la intimidad. Ese derecho-deber de control del Jefe de las Unidades se mantiene en la Instrucción 169/2001 de 31 julio, de la Subsecretaría de Defensa,
sobre bajas temporales para el servicio, y es el Jefe de la Unidad el competente para acordar la baja temporal para el servicio conforme a los dictámenes
médicos, siendo también el competente para acordar el alta temporal, siendo
informado periódicamente de la evolución y seguimiento de la baja por el
Servicio Médico de la Unidad. El fundamento se encuentra en la obligación
de disponibilidad respecto de su Unidad que existe para todo militar, incluso
aquél que se encuentra en situación de baja médica, con la finalidad última
de que el mando militar sepa con cuántos efectivos y el estado de los mismos
cuenta para las distintas misiones.
Un específico supuesto de comunicación de datos entre Administraciones
Públicas, que afecta a los datos de salud, lo encontramos en la cesión de datos obrantes en procedimientos administrativos de una naturaleza específica.
Dentro de dicha casuística encontramos la cesión de datos clínicos obrantes
en expedientes administrativos de PÉRDIDA DE APTITUDES PSICOFÍSICAS. Tales procedimientos regulados en el artículo 83 de la nueva Ley de
Carrera Militar tienen por finalidad, precisamente, determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar
determinados destinos, del pase a retiro o de la resolución del compromiso,
según corresponda. Ahora bien, el conocimiento de tales datos por parte de la
Administración, aún en ejercicio de potestades del régimen de personal, esto es
autoorganización, no excluye que, de oficio, la Administración, a quien la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atribuye personalidad
jurídica única, pueda emplear tales datos en ejercicio de otras potestades igualmente legítimas.
9.1.3. Creación de ficheros de datos de carácter personal
El artículo 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, establece que la creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones Públicas sólo podrán
hacerse por medio de disposición general publicada en el «Boletín Oficial del
Intimidad en las Fuerzas Armadas
285
Estado» o Diario Oficial correspondiente. Desde la publicación de la Orden
75/1994, de 26 de julio, por la que se regulan los ficheros de tratamiento automatizado de datos de carácter personal del Ministerio de Defensa,
a fin de dar cumplimiento al mandato legal y para garantizar la máxima
transparencia en el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, asegurando así a los ciudadanos el ejercicio de sus legítimos derechos,
la Orden DEF/69/2001, de 29 de marzo, amplía la citada, sucesivamente
modificada por las Órdenes 34/1995, de 09 de marzo, 33/1996, de 15 de
febrero, 11/1998, de 15 de enero, 343/1998, de 21 de diciembre, 200/1999,
de 30 de julio y 86/2000, de 24 de marzo, ampliando los ficheros automatizados de datos de carácter personal existentes. Por su parte, la Orden
DEF/2437/2006, de 16 de julio, modificada por la Orden DEF/2412/2008,
de 30 de julio, hace lo propio con los ficheros de datos que obran en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas. Mediante la Orden DEF/2409/2008 se
crea el fichero de control de acceso y videovigilancia en el Ejército del Aire, y
por la Orden DEF/2410/2008, de 30 de julio, se crea un fichero de datos de
carácter personal del Centro Militar de Farmacia de la Defensa (Laboratorio
de Referencia y Servicio de Toxicología).
De los ficheros de titularidad pública del Ministerio de Defensa, actualmente registrados en la Agencia Española de Protección de Datos,
podemos destacar los ficheros SIPERDEF y PENSIONES MILITARES
dependientes de la Dirección General de Personal. La finalidad del primero
es permitir la ejecución de las funciones derivadas del mantenimiento y
actualización del registro de personal militar y civil del Departamento y sus
Organismos Autónomos, la ejecución de la nómina unificada del Ministerio de Defensa y la gestión del plan de pensiones de la Administración General del Estado en el ámbito del Departamento. Ya el artículo 84 de la Ley
Carrera Militar dispone que en el Ministerio de Defensa existirá un registro
de personal en el que estarán inscritos todos los militares profesionales y en
el que se anotarán los datos de trascendencia administrativa del historial
militar, debiendo establecer el Ministro de Defensa las normas generales
reguladoras del registro de personal y de su funcionamiento, teniendo en
cuenta la legislación vigente en materia de tratamiento automatizado de los
datos de carácter personal. La finalidad del segundo es permitir la ejecución de las funciones que en materia de pensiones generadas por personal
militar tiene atribuidas el Director General de Personal. Dependiente de la
Inspección General de Sanidad de la Defensa, el fichero DATOS CLÍNICOS DE PACIENTES, cuya finalidad es permitir la ejecución de las funciones que en materia de sanidad tienen atribuidas la Dirección General de
Personal y los Ejércitos en aplicación de la legislación vigente. Se usa por
personal debidamente autorizado de la Dirección General de Personal y
Mandos de Personal de los Ejércitos para la gestión del colectivo en materia
de sanidad. Mediante la Orden DEF/2411/2008, de 30 de julio, se crea un
fichero de datos de carácter personal sobre historiales clínicos en el Cuartel
General del Ejército de Tierra.
286
María Contín Trillo-Figueroa
X. BIBLIOGRAFÍA
Alia Plana, Miguel: “Consideraciones Jurídicas sobre la implantación y desarrollo de la Administración Electrónica Militar”.
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Datos De Carácter Personal”. Cívitas, 2001.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en materia de Derechos Fundamentales al Secreto de las Comunicaciones y de la
Intimidad.
David Delgado RamosH
La legitimación del Presidente del Gobierno
en la interposición del recurso de
inconstitucionalidad
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. MARCO JURÍDICO.—III. LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE
DEL GOBIERNO.—IV. LA LEGITIMACIÓN EN DERECHO COMPARADO.
—V. CONCLUSIÓN.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
El objetivo de este trabajo es exponer la legitimación procesal constitucional que el
Presidente del Gobierno posee para interponer el recurso de inconstitucionalidad que
así le reconocen tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, profundizando tanto en la problemática jurídico-política que entraña a nivel
interno como un análisis del estado de la cuestión en derecho comparado.
PALABRAS CLAVE: Legitimación, Presidente, Gobierno, recurso, inconstitucionalidad.
ABSTRACT
The aim of this article is to explain the procedural legitimation granted by the
Constitution to the Spanish Premier, by which the Premier can present an unconstitutional appeal. This faculty is recognised by the Constitution as well as by
the Organic Law of the Constitutional Court, both of which have made a deeper
analysis of its internal legal-politic problematic, on one side, and of the comparative law regarding this matter, on the other .
KEY WORDS: Legitimation, premier, Government, appeal, unconstitutionality.
H
Doctorando en Derecho Constitucional (UCM).
288
David Delgado Ramos
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo consiste en exponer la legitimación constitucional del jefe del Ejecutivo, el Presidente del Gobierno, para interponer ante el
Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad. En los casi treinta
años de efectiva justicia constitucional, su uso se ha centrado en exclusiva en
la presentación de recursos contra leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas, que en un momento determinado el Presidente consideraba contrarias
al interés general de la Nación, y que, como jefe del ejecutivo, se veía en la
obligación de tutelar al considerar que vulneraban la Constitución.
Por la concisión de este estudio no hablaré del recurso de inconstitucionalidad con carácter general, tema muy manido y analizado y sobre el que se ha
escrito de forma prolija y en profundidad, sino que me centraré en el recurso
presidencial en exclusiva, que por ser una cuestión muy específica, no ha sido
hasta ahora suficientemente investigada.
El recurso de inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Gobierno constituye, desde un punto de vista de derecho comparado, una
“anomalía jurídico-política”, puesto que su existencia no es compartida por
ninguno de los países de nuestro entorno. Ni Alemania ni Italia, países que
conciben la posición del jefe del Ejecutivo desde una fuerte preeminencia
sobre el resto de miembros del Gabinete, permiten que su Presidente, en
exclusiva, ostente la legitimación procesal constitucional para interponer un
recurso de inconstitucionalidad. Las únicas excepciones aparecen en Francia
y Portugal, pero en virtud de su propio sistema político, de carácter semipresidencialista, de esta capacidad son titulares el Jefe del Estado y el primer
ministro, entre otros.
Como comienzo de este estudio, partiré del marco jurídico que legitima
la potestad presidencial de interposición del recurso de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, para pasar después a un análisis del mismo,
continuando con un estudio de derecho comparado de determinados países
europeos, para finalizar con unas conclusiones que sirvan de síntesis clarificadora de la cuestión estudiada.
II. MARCO JURÍDICO
El marco jurídico que determina la potestad del Presidente del Gobierno para
interponer un recurso de inconstitucionalidad se recoge en el artículo 162.1 a)1
de la Constitución y en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti 1 Artículo 162.1 a) de la Constitución:
“1. Están legitimados:
a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del
Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”.
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad
289
tucional (LOTC)2, que establece un numerus clausus de sujetos legitimados para
interponer el recurso de inconstitucionalidad. Los fundamentos que lo justifican
se encuentran en el Auto del Tribunal Constitucional 6/1981, de 14 de enero,
que afirma que la existencia de un numerus clausus taxativo y riguroso “elimina
la acción popular directa, y que deja sin derecho a accionar la inconstitucionalidad
directamente a los ciudadanos y particulares a título individual y a las agrupaciones y
organizaciones de cualquier condición que no sean las antes enumeradas, seguramente en atención a razones de prudencia política y de seguridad y normalidad jurídica”.
De la lectura del Auto se desprende que lo que se pretende con este restringido
número de titulares con capacidad de interposición del recurso de inconstitucionalidad es evitar el colapso del Tribunal y la judicialización constitucional de
cuestiones que no se debieran sustraer al debate estrictamente político.
Por lo que respecta al tempus, al plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad, —que también en Derecho Procesal Constitucional, regit
actum— se encuentra recogido en el artículo 33 de la LOTC3, estableciéndose,
—como para todos lo recursos de inconstitucionalidad—, un plazo de tres
meses para su formulación desde la fecha de publicación de la Ley. No obstante, este plazo de tres meses pasa a ser de nueve en el caso de interposición del
recurso de inconstitucionalidad contra leyes, actos o disposiciones con fuerza
de ley que, con objeto de evitar la efectiva interposición del recurso, cumplan
una serie de condiciones, de requisitos, para evitarlo, tal y como así establece
el artículo 33.2 de la LOTC4. El proceso del recurso interpuesto ante el Tri 2 Artículo 32 LOTC: “1. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad
cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus
formas, y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley,
tratados internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales:
a) El Presidente del Gobierno.
b) El Defensor del Pueblo.
c) Cincuenta Diputados.
d) Cincuenta Senadores.
2. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza
de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, están también legitimados los
órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado
al efecto”.
3 Artículo 33.1 LOTC: “El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses
a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda
presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de identidad de
las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposición
o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido”.
4 Artículo 33.2 LOTC:
“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los órganos colegiados
ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el
plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley en relación con las cuales, y con la
finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos Administraciones.
b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación
de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto
normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el
caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado.
290
David Delgado Ramos
bunal Constitucional, por su parte, se encuentra regulado en el artículo 34 de
la LOTC5.
La Constitución de 19786, sin embargo, no es del todo original en lo que
respecta a la legitimación gubernamental para acudir al Tribunal Constitucional, en tanto que tomó como precedente constitucional el artículo 123 de la
Constitución de 19317. Sin embargo, por lo que respecta al artículo 123 de
la Constitución de 1931, la potestad de acudir ante el Tribunal de Garantías
Constitucionales era del Gobierno en su conjunto, no exclusiva del jefe del
Ejecutivo.
III. LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE
DEL GOBIERNO
Como punto de partida para el estudio, resulta imprescindible definir la
legitimación, que se concibe como un “requisito de la fundamentación de la
pretensión que viene delimitado en una norma jurídico material (…), la cual
vincula a las partes con la pretensión u objeto del proceso constitucional8”.
La legitimación en los procesos ante el Tribunal Constitucional, con carácter genérico, ha sido interpretada “con criterios no estrictamente formalistas al
objeto de hacer primar el principio de la tutela judicial, o del acceso al Tribunal, es decir, favoreciendo el ejercicio de la acción a través de una apreciación
c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente
mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición a acto con fuerza de Ley, y se
inserte en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diario Oficial” de la Comunidad Autónoma correspondiente”.
5 Artículo 34 LOTC:
“1. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso
de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de
Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una
Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse
en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas”.
2. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución motivada, el
propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días”.
6 La génesis de este precepto constitucional, desde el Anteproyecto Constitucional (B.O.C de 5
de enero de 1978), hasta la aprobación definitiva por el Pleno del Senado (B.O.C de 13 de octubre
de 1978), mantuvo la legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de
inconstitucionalidad.
7
Artículo 123 de la Constitución de 1931:
“Son competentes para acudir al Tribunal de Garantías Constitucionales:
1.- El Ministerio Fiscal.
2.- Los jueces y tribunales en el caso del artículo 100.
3.- El Gobierno de la República.
4.- Las Regiones Españolas.
5.- Toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada”.
8 Gimeno Sendra, Vicente. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en Casas Baamonde,
Maria Emilia y Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel. Comentarios a la Constitución Española.
Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 2692.
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad
291
flexible de los requisitos procesales, que han de estar para servir a la justicia y
no para obstaculizarla9”.
En el caso que nos ocupa, el Tribunal considera que, al tener este especial
proceso el objetivo de mantener el orden constitucional, “la legitimación activa se atribuye exclusivamente a órganos o fracciones de órganos, en razón
de su estatus constitucional y, por tanto, al margen de cualquier pretensión
subjetiva o interés propio10. La sentencia 42/1985, de 15 de marzo, afirma,
refiriéndose a la potestad de interposición del recurso de inconstitucionalidad,
y ampliando su doctrina establecida por vez primera en la STC 5/1981, de 13
de febrero, que “la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la
otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino
en virtud de la alta cualificación política que resulta de su cometido constitucional.
No se defiende mediante este recurso ningún interés o derecho propio, sino el interés
general y la supremacía de la Constitución, de manera que el ius agendi en que tal
facultad consiste, sin conexión alguna con los derechos de que es titular la persona
que lo ejerce, forma parte de las competencias que corresponden al órgano que se
ocupa, o del haz de facultades propias de la representación política que se ostenta.
No es la persona física concreta la que, por sí sola o en unión con otras, puede impugnar la constitucionalidad de las leyes, sino el órgano de que la misma es titular
o la condición de representante del pueblo de que está investida”.
Por tanto, las partes intervinientes en el recurso de inconstitucionalidad
tienen, como instrumento vehicular de su pretensión la defensa de la Constitución11 y el orden constitucional, por lo que “la posición de parte, como
9 Aragón Reyes, Manuel. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en Alzaga Villaamil,
Óscar. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo XII. Cortes Generales/Editoriales
de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, p. 258.
10 Como explica acertadamente Sánchez Morón, “La legitimación, como es sabido, es ante
todo un presupuesto procesal, ya que confiere a un sujeto jurídico la posibilidad de constituirse
en parte necesaria, sin la cual el proceso no existe. En la mayoría de los casos esa facultad subjetiva
está vinculada al objeto de la pretensión, de forma que sólo está legitimado quien pretende obtener
del juzgador el reconocimiento de un derecho subjetivo o de una situación jurídica individualizada
o bien un pronunciamiento o actividad judicial que le reporte un beneficio o le evite un perjuicio
propio. En general, la institución procesal está teñida de ese subjetivismo que se confunde con la
legitimación muchas veces. Sin embargo, en muchos ordenamientos, y desde luego en el nuestro,
se reconocen ciertos procesos a través de los cuales el actor puede pretender no la defensa de un
derecho o interés legítimo propio, sino pura y simplemente el restablecimiento de la legalidad, a su
juicio conculcada. En tales casos, que las normas instituyen cuando por razones de orden público
valoran por encima de todo la defensa abstracta y estricta de la legalidad formal (en sentido amplio),
el proceso adquiere un carácter esencialmente objetivo, por lo que el que acciona puede no pretender
una ventaja personal. Se le admite entonces formalmente como defensor del Derecho objetivo, sin
requerirle que demuestre otra relación con la pretensión; actúa como portador del interés general,
con independencia de que sea o no titular de legítimos intereses personales o parciales”. Sánchez Morón, Miguel. “La legitimación activa en los procesos constitucionales”. Revista Española de Derecho
Constitucional, número 9, 1983, pp. 20-21.
11 La STC 86/1982, de 23 de diciembre, redunda en este parecer al afirmar que “En el recurso de
inconstitucionalidad, como antes se ha expuesto, el Tribunal Constitucional garantiza la supremacía de la
Constitución, es decir, un interés público objetivo”.
292
David Delgado Ramos
interés jurídico protegido que satisface una pretensión, no tiene acomodo en
un recurso de inconstitucionalidad12”.
Es importante reseñar que, a priori, resulta de complicada justificación política la existencia de la potestad para interponer un recurso de inconstitucionalidad frente a leyes estatales por parte del Presidente del Gobierno, puesto
que el Presidente del Gobierno es investido por la mayoría de la Cámara. Resultaría un tanto ilógico que el Presidente presentase un recurso contra una ley
aprobada por la mayoría de una Cámara que le sostiene políticamente, mayoría que suele ser, además, de su propio partido o de su grupo parlamentario.
Sin embargo, a pesar de esta aparente falta de justificación jurídica, si se
analiza desde una pura lógica política y desde la variabilidad que caracteriza la
aritmética parlamentaria, fruto de resultados electorales de imposible predicción exacta, “esta previsión constitucional sí puede cobrar sentido en supuestos
de Gobiernos de coalición, lo que, a su vez, explicaría que la legitimación se
atribuya al Presidente del Gobierno, como órgano unipersonal, y no al Consejo de Ministros como órgano colegiado13”. Es decir, la potestad de interposición del Presidente del Gobierno no necesita de una deliberación con carácter
previo por parte del Consejo de Ministros para ser ejercida sino que es fruto de
la exclusiva “voluntad del Presidente del Gobierno, al que ni la Constitución
ni la Ley Orgánica exigen siquiera plantear la cuestión ante el Consejo de Ministros, a diferencia de lo que ocurre con otras facultades atribuidas a él nominatim (disolución de las Cámaras, planteamiento de la cuestión de confianza),
en las que debe hacerlo pese a ostentar la capacidad de decisión14”.
Y he aquí donde radica uno de los ejes más conflictivos y peculiares de
esta legitimación y en donde la doctrina no se muestra unánime porque, “la
capacidad para ser parte, en estos recursos de inconstitucionalidad, la ostenta
el Gobierno de la Nación, quien habrá de adoptar el pertinente acuerdo, pero
la de actuación procesal corresponde a su Presidente15”, aunque otros autores
sostienen que “no es el Gobierno como órgano colegiado el legitimado al efecto, sino su Presidente como órgano unipersonal, el cual, por tanto, no necesita
deliberación previa del Consejo de Ministros para interponer el recurso16”.
Entonces, el Presidente, ¿puede o no actuar motu proprio? ¿Es imprescindible para la interposición del recurso de inconstitucionalidad la anuencia del
Consejo de Ministros? De lo que no cabe duda alguna, por resultar explícita
su exposición en la letra de la Ley, es de la exclusiva legitimación procesal del
jefe del Ejecutivo.
12 Balaguer Callejón, María Luisa. El recurso de inconstitucionalidad. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 79-80.
13 Caamaño Domínguez, Francisco, en Caamaño Domínguez, Francisco, et altri. Jurisdicción y
procesos constitucionales. Editorial McGraw Hill, Madrid, 2000, p. 25.
14 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis.
Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado/Tribunal
Constitucional, Madrid, 2001, p. 473.
15 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693.
16 Torres Del Moral, Antonio. Principios de Derecho Constitucional Español. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 388.
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad
293
En la actualidad, el sentido último de la legitimación que ostenta el jefe
del Ejecutivo adquiere carta de naturaleza si se observa como el “instrumento
único para la impugnación directa de normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas17”, puesto que otra posibilidad, ésta improbable, sería la de
“un recurso interpuesto por un Presidente recién investido contra una norma
aprobada en la última fase de una legislatura anterior dominada por un partido de distinta orientación a la suya. No se ha dado este caso, sin embargo,
en la realidad, porque los plazos son muy ajustados hasta hacerlo imposible,
como tampoco se ha dado el muy improbable de que el jefe del Ejecutivo se
encuentre con unas Cortes Generales, de otro color político, que aprueben una
legislación que él considera que debe cuestionar ante el TC18”. Posibilidades
remotas, de “laboratorio”, de difícil cuando no imposible existencia real, fundamentalmente por los plazos, que al ser de tres meses, impiden prácticamente
su interposición en estos supuestos particulares mencionados.
De hecho, desde la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional,
la interposición de recursos por parte del Presidente del Gobierno ha versado
en exclusiva sobre la normativa de las Comunidades Autónomas, con “objeto
de garantizar la integridad de las competencias del Estado frente a cualquier
actuación legislativa de las Comunidades Autónomas19”.
Por ello, resulta obvio sostener que la fundamentación de la potestad del Presidente del Gobierno de interponer un recurso de inconstitucionalidad es la de
recurrir la normativa autonómica, y ese recurso, “no se planteará, lógicamente,
tanto por criterios de inconstitucionalidad pura cuanto por la valoración de la
oportunidad y valoración política de la normativa recurrida20”. Normativa que,
“en la práctica, suele encerrar conflictos constitucionales de competencia21”.
Una de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional tras
un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno
es fiel reflejo de esta realidad. En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 103/2008, de 11 de septiembre, declaró la nulidad de la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de “convocatoria y regulación de una
consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad
Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para
alcanzar la paz y la normalización política”. Esta sentencia muestra la perfecta
combinación que subyace a la interposición del recurso de inconstitucionalidad por parte del Presidente del Gobierno: una normativa que vulnera el
interés general y un conflicto de gran calado político. Se combina la inconstitucionalidad jurídica y la oportunidad política.
17 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis. Op.
cit., p. 469.
18 Torres Muro, Ignacio. La legitimación en procesos constitucionales. Editorial Reus, Madrid,
2007, pp. 40-41.
19 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis. Op.
cit., p. 472.
20 García Martínez, Asunción. El recurso de inconstitucionalidad. Editorial Trivium, Madrid, 1992,
p. 152.
21 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693.
294
David Delgado Ramos
IV. LA LEGITIMACIÓN EN DERECHO COMPARADO
Por lo que respecta al análisis de derecho comparado, como se expuso al comienzo de este trabajo, sólo Francia y Portugal de entre los países de nuestro entorno
contemplan la posibilidad de interposición de un recurso de inconstitucionalidad
a su primer ministro y al Presidente de la República22, además de a los Presidentes
de ambas Cámaras y a minorías parlamentarias23, facultad que es de uso discrecional24. El sistema político francés, dotado de un marcado presidencialismo, otorga a
su Presidente25 el deber de velar por la defensa de la Constitución26. El Presidente
de la República no ha utilizado hasta la fecha su potestad, prefiriendo, dada su
preeminencia sobre el resto de magistraturas del Estado, utilizar éstas, que como
hemos apuntado antes, poseen asimismo la legitimidad constitucional para acudir
ante el Conseil Constitutionnel. La legitimación del primer ministro, a priori, resulta
igual de sorprendente que en el caso del jefe del ejecutivo español, pero tiene como
objetivo limitar la posibilidad de excesivas modificaciones parlamentarias27.
22 Artículo 61 de la Constitución Francesa de 4 de octubre de 1958: “Las leyes orgánicas, antes de
su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser
sometidos al Consejo Constitucional, el cual se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución.
Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su promulgación por el
Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del
Senado o sesenta diputados o sesenta senadores”.
23 Como expone Rubio Llorente, “La legitimación de las minorías parlamentarias, aunque utilizable también para defender un determinado entendimiento de la delimitación competencial efectuada
por la Constitución, encuentra su justificación teórica y su razón de ser práctica sobre todo, en la conveniencia de ofrecer a la minoría un instrumento para defender, con argumentos jurídicos y ante un
Tribunal, la concepción de los límites constitucionales (especialmente los derechos fundamentales) que
el debate político no ha logrado imponer”. Rubio Llorente, Francisco. “Seis tesis sobre la jurisdicción
constitucional en Europa”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 35, 1992, p. 21.
24 La legitimación (saisine) “es facultativa en la mayoría de los casos: en todos, salvo en los relativos al
control de los reglamentos de las Cámaras —a cargo de sus respectivos Presidentes—, el control de las leyes
orgánicas –a instancias del Primer Ministro—, la solicitud del dictamen para poner en práctica las medidas
excepcionales –realizada por el Presidente de la República— y en materia de inegibilidad –donde corresponde al Ministerio fiscal, el Ministro de Justicia o las Mesas de las Cámaras—”. Pardo Falcón, Javier. El
Consejo Constitucional francés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 93.
25 Este poder de recurrir “es importante al no intervenir obligatoriamente el Consejo más que en algunas
materias, al estar reservado a las cuatro personas citadas y al ejercerlo el Presidente a título personal, es decir,
sin refrendo ministerial. Y dada la calidad “política” de las otras tres personas –que puede darse el caso de que
pertenezcan a la misma mayoría—, parece que el Presidente, respondiendo a la formulación dél artículo 5º,
debería desempeñar en este campo un papel especial frente a aquellos textos de iniciativa gubernamental o
legislativa que implicasen una violación de la Constitución, pero ello presupondría, claro está, que se mantuviese realmente en una posición superior e independiente de la política de partido, atento únicamente a su
función de “guardián” de la Constitución”. Trías, Juan J. “El Presidente de la República en la Constitución francesa de 1958”. Revista de Estudios Políticos, número 143, 1965, p. 41.
26 Artículo 5 de la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958: “El Presidente de la República
velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los
poderes públicos, así como la permanencia del Estado. Es el garante de la independencia nacional, de la
integridad territorial y del respeto a los tratados”.
27 “Dado que los textos sometidos a la censura del Consejo son generalmente proyectos gubernamentales, puede parecer curioso que el Primer Ministro los impugne, pero eso se explica por que
lo que pretende es combatir las modificaciones que, por medio de enmiendas, se han hecho en las
Cámaras, basándose principalmente en su contradicción con los artículos. 34 y 37 de la CF que
limitan el dominio de la ley, y el artículo 40 CF, que limita el derecho de iniciativa parlamentaria”.
Torres Muro, Ignacio. Op. cit., p. 37.
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad
295
En Italia, por ejemplo, esta potestad de interposición se encuentra encomendada al Gobierno en pleno28, aunque ha sido ésta una cuestión controvertida29. No obstante, esta potestad, al igual que sucede en España, es utilizada
normalmente por el ejecutivo contra normas con rango de ley emanadas de
las Comunidades Autónomas, aunque particularmente, y a diferencia de lo
que sucede en nuestro país, el control lo ejercía30 el Comisario (Delegado) del
Gobierno en los treinta días siguientes a su aprobación31, como representante
del mismo en la región. Hasta la reforma de 2001, el Gobierno, en caso de estimar que dicha ley regional “aprobada por el Parlamento (Consiglio) regional
excedía “de las competencias de la Región y se opone a los intereses nacionales
o a los de otras Regiones”, la reenviará al Consiglio dentro del plazo de treinta
días antes referido. Si la ley resultara de nuevo aprobada por el órgano legislativo regional, en esta ocasión necesariamente por la mayoría absoluta de sus
componentes, el Gobierno puede, dentro de los quince días siguientes a la
comunicación de la nueva aprobación, interponer recurso directo de inconstitucionalidad (questione di legittimità costituzionale in via principale) ante la
Corte Constitucional32”. Tras la reforma constitucional de 2001, las Regiones
y el Gobierno33 pueden, cuando estimen que se ha producido una invasión
competencial, recurrir ante la Corte Costituzionale.
28 Artículo 127 de la Constitución Italiana de 27 de diciembre de 1947: “Cuando el gobierno
estime que una ley regional excede de la competencia de la Región, podrá plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes a su publicación”.
29 “Controversa è anche la questione della titolarità del potere di rinvio e poi di ricorso. L’art
127 cost. parla costantemente di “governo” della repubblica, ciò che fa necessariamente pensare al
consiglio dei ministri. D’altra parte, l’articoli 31 cpv. 1. 87 precisa che la questione di legittimità
costituzionale in via principale è sollevata dal presidente del consiglio, previa deliberazione del consiglio dei ministri, al quale spetta così il potere effetivo (unica eccezione, come si è detto, è quella
rappresentata dagli articoli 27 e 28 dello Statuto siciliano che attribuiscono il potere di ricorso
al commisario dello stato)”. Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il Mulino, Bolonia,
1988, p. 243.
30 Con la modificación del artículo 127 de la Constitución Italiana por la Ley constitucional
número 3 de 2001, de 18 de octubre, no existe, —como en España tras la derogación del artículo
79 de la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, el control previo de constitucionalidad de las leyes
regionales. Asimismo, fue abrogada la figura del Comisario del Gobierno en las Regiones.
31 “Las leyes regionales han de recibir el Visto Bueno del Comisario del Gobierno en la Región
antes de ser promulgadas. Este V.º B.º es obligado, salvo que el Gobierno pretenda ejercer el control
político que le atribuye este mismo artículo (el 127 de la Constitución Italiana), esto es, la posibilidad de reenviar la ley regional al Consiglio Regionale si considera que aquélla excede las competencias
de la región o contrasta con los intereses nacionales o con los de otras regiones”. Ortega Santiago,
Carlos.“Teoría y Realidad Constitucionales en Italia. Un año de reformas institucionales”. Teoría y
Realidad Constitucional, número 5, 2000, p. 259.
32 Sáiz Arnáiz, Alejandro. “El Derecho Comunitario, ¿Parámetro de la constitucionalidad de las
leyes internas?”. Revista de Instituciones Europeas, Vol. 22, número 2, 1995, p. 579.
33 “Este vicio de constitucionalidad de la ley regional que legitima su impugnación, es susceptible
de una interpretación laxa por la Corte constitucional que incluya cualquier motivo de inconstitucionalidad, como ha ocurrido en la práctica de la Corte bajo la anterior regulación constitucional en
la que se disciplinaba también esta causa”. Ortega Santiago, Carlos. “La nueva organización territorial regional, ¿O cuasi federal?, prevista en la Constitución Italiana”. Revista Española de Derecho
Constitucional, número 64, 2002, p. 129.
296
David Delgado Ramos
En Alemania la competencia de interposición del recurso es, asimismo, del
Bundesregierung o Gobierno Federal34, aunque tiene en común con nuestro
ordenamiento el hecho de que el Tribunal decide también en lo que respecta a
los conflictos de competencia entre la Federación y los Länder35. Sin embargo,
la particular configuración constitucional del Tribunal Constitucional Federal
alemán le hace titular de dos cúspides: la judicial36 y la constitucional37.
En Portugal, tanto el presidente de la República como el primer ministro ostentan la potestad de recurrir, además del Fiscal General del Estado, el
Presidente de la Cámara, el Defensor del Pueblo y una décima parte de los
miembros de la Asamblea38. Es de destacar, no obstante, que la especial configuración constitucional de la jefatura del Estado portugués39 le hace tutor y
34 Artículo 93.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo 1949: “La Corte Constitucional
Federal decide:
2. En caso de controversias o dudas relativas a la compatibilidad formal y material de la normativa federal
o de los länder con la presente Ley Fundamental, o la compatibilidad del derecho de los länder con otras
normas del Derecho federal, a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de
los miembros del Bundestag”.
35 Son los recursos por lo que en España llamaríamos “conflictos de competencia”. En Alemania, “el
Tribunal decide de las diferencias entre el Estado federal central y los Länder en relación con sus respectivas competencias y obligaciones según el orden constitucional federal, especialmente en la distribución
de competencias en materia legislativa y en la ejecución del Derecho federal por los Länder, así como en el
ejercicio del derecho federal de supervisión (Bundesaufsicht). En esta clase de recurso sólo pueden ser partes
el Gobierno federal y los Länder”. Steinberger, Helmut. “Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la República Federal de Alemania”. Revista de Estudios Políticos, número 51, 1986, p. 11.
36 Artículo 92 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949: “El Poder Judicial es
confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional Federal y por los tribunales federales previstos
en la presente Ley Fundamental y por los tribunales de los Länder”.
37 “Una particularidad importante es que el Bundesverfassungsgericht está dentro del poder judicial, mientras que en España, teóricamente, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes excepto en materia de garantías constitucionales, y el Constitucional está regulado en una parte de
la Constitución alejada del poder judicial”. Pereira Menaut, Antonio-Carlos. Sistema político y constitucional
de Alemania. Una introducción. Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 2003, pp. 102-103.
38 Artículo 281.2 de la Constitución Portuguesa de 1976: “Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral:
a) O Presidente da República;
b) O Presidente da Assembleia da República;
c) O Primeiro-Ministro;
d) O Provedor de Justiça;
e) O Procurador-Geral da República;
f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República;
g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes
das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um
décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de
inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de
declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto”.
39 “El Presidente de la República ejerce de hecho, en Portugal, una magistratura de influencia en que
la capacidad de comunicación y contacto directos con el país puede transformarse en un instrumento
de actuación tan importante y tan fuerte como el conjunto de los poderes jurídico-constitucionales que
le han sido atribuidos por la Constitución. Este es también, por otra parte, uno de los factores de riesgo
del sistema, en la medida en que un Presidente de la República interprete su función como ejercicio de
un contrapoder en oposición a la mayoría que gobierne el país, y no desde una perspectiva de solidaridad
o cooperación institucional con la Asamblea de la República y, sobre todo, con el Gobierno, teniendo
en cuenta la necesidad de garantizar y contribuir “al normal funcionamiento de las instituciones democráticas”. Barroso, Alfredo y de BRAGANÇA, José Vicente. “El Presidente de la República: función
y poderes”. Revista de Estudios Políticos, núms. 60-61, 1988, p. 309.
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad
297
garante de la Constitución, vía fiscalización previa y abstracta de las normas
con rango de ley, con una preeminencia política muy superior a la conferida
a otros jefes de Estado de regímenes semipresidencialistas o parlamentarios.
Por ello afirmaba al comienzo de este estudio que la configuración de la
legitimación al Presidente del Gobierno constituye una anomalía jurídica en
derecho comparado, puesto que ningún ordenamiento constitucional, —salvo el francés y el portugués—, permite la interposición del recurso al jefe del
ejecutivo en exclusiva. Sin embargo, es importante destacar que, aunque la
atribución de la competencia sea del Gobierno en su conjunto, la relevancia de
la posición institucional del Presidente se hará valer y su opinión será tenida
en cuenta a efectos de la interposición del recurso. Resultaría, no ya jurídicamente, sino políticamente inverosímil que un Gobierno se pusiese de acuerdo
para interponer un recurso con el expreso o tácito rechazo de su Presidente.
V. CONCLUSIÓN
La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso
de inconstitucionalidad constituye una particular potestad desde un punto de
vista de derecho comparado europeo. De los países de nuestro entorno, sólo
ostentan esta potestad la República Francesa y Portugal, quienes otorgan la potestad de acudir a sus respectivas Cortes Constitucionales a su primer ministro.
Ni Alemania ni Italia la otorgan a su jefe del Ejecutivo o jefe del Estado, sino
al Gobierno en su conjunto. Su utilización, sea la potestad de interposición del
Gobierno o del jefe del Ejecutivo o del jefe del Estado, se centra, en su mayoría, contra actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la cuestión carece de relevancia constitucional, toda vez que, tanto si la facultad de interposición es exclusiva del Presidente del Gobierno como si lo es del Gobierno en su conjunto,
tendrá el respaldo del Ejecutivo para su interposición.
La conclusión que se extrae es la de considerar que, aun habiéndose otorgado al Gobierno, previo acuerdo del mismo, la potestad de interposición, su
eficacia sería nula si no contase con el apoyo del jefe del Ejecutivo, dada su
configuración constitucional y su preeminencia sobre el resto de miembros del
Gabinete. Desde un punto de vista estrictamente político, resultaría inviable
que un Gobierno, sin apoyo o con evidente rechazo del Presidente del Gobierno, interpusiese un recurso de inconstitucionalidad.
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Sentencia 86/1982, de 23 de diciembre.
Sentencia 42/1985, de 15 de marzo.
Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre.
Pedro María Fernández BarbadilloH
Dónde viven los españoles.
La asignación de escaños del Congreso
desde 1977 a 2008
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.— I. PRESENTACIÓN.—II. NORMAS SOBRE
LA REPRESENTACIÓN: UNA HERENCIA PRECONSTITUCIONAL.—III. REPROCHES A LA LEY ELECTORAL.—IV. EL DESARROLLO SE DESPLAZA AL
SUR Y AL MEDITERRÁNEO.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
Debido a las rigideces de la ley electoral española, de los 350 diputados que
forman el Congreso, sólo 248 se distribuyen en función de la población de cada provincia. Desde la primera asignación de escaños, hecha en 1977 para las elecciones
de ese año, hasta la correspondiente a las de 2008, 40 diputados han cambiado de
circunscripción. Las afectadas han sido 29 provincias, más de la mitad. A través
de esos cambios nos podemos hacer una idea de los movimientos de la población y,
en consecuencia, del desarrollo económico: el Cantábrico y el norte están perdiendo
peso en beneficio del centro y del Mediterráneo.
PALABRAS CLAVE: Diputados, circunscripción, proporcionalidad, población.
ABSTRACT
Due to the rigidities of the Spanish electoral law, of the 350 deputies who make
up the Congress, only 248 are distributed according to the population of each
province. Since the first allocation of seats, made in 1977 for the elections of that
year, so for those of 2008, 40 MP have changed their constituency. 29 provinces
were affected, more than the half. Through these changes we can get an idea of
H
Doctorando en Derecho Público. Diploma de Estudios Avanzados.
Pedro María Fernández Barbadillo
300
population movements and, therefore, economic development: the north and the
Bay of Biscay are losing wealth to the benefit of the center and the Mediterranean.
KEY WORDS: Deputies, constituency, proportionality, population.
I. PRESENTACIÓN
Cuando se estudia el sistema electoral (arts. 68-70 de la Constitución Española y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General1),
la doctrina discute sobre su mayor o menor representatividad, sobre fórmulas
matemáticas de asignación de restos y sobre el principio de proporcionalidad.
Sin embargo suele estar ausente la evolución demográfica: provincias que pierden o ganan escaños, lo que implica aumento o descenso de población y, por
tanto, regiones en declive y en auge.
Desde las primeras elecciones democráticas de 1977 hasta las celebradas en
marzo de 2008, los cambios sociológicos en España han sido enormes. Una de la
manera de apreciarlos es la observación de la demografía y los desplazamientos de
la población. En estos treinta años, el número de personas que viven en España ha
aumentado en unos diez millones, de los que casi cinco millones son extranjeros.
España ha pasado de país emisor de emigrantes a receptor de inmigrantes. Mientras el número de senadores por circunscripción es inamovible, la asignación de dos
tercios de los 350 escaños del Congreso de los Diputados se hace en función de la
población. La distribución de diputados se ha modificado de tal manera que sirve
de baremo para comprender el nuevo desarrollo y la decadencia de diversas regiones españolas. En 1977, fecha de las primeras elecciones pluripartidistas a Cortes
desde 1936, la población de derecho era de 36.079.655 personas y el censo electoral de 23.583.762 personas; en 2008, la población de derecho había ascendido a
45.200.737 personas y el censo electoral prácticamente se había equiparado con la
población total que tenía España en 1977: 35.073.179 ciudadanos.
Aunque la ley electoral española es muy criticada por los desequilibrios que
contiene (en las últimas elecciones generales, el único diputado por la circunscripción de Melilla se asignó por poco más de 15.000 votos, mientras que en
la circunscripción más poblada del país, Madrid, un candidato necesitó unos
130.000 para ser electo), la distribución de escaños, por imperfecta que sea,
sirve, tal como vamos a exponer en el presente trabajo, para comprender las
tendencias de la población española.
II. NORMAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN: UNA HERENCIA PRECONSTITUCIONAL
Con la dimisión de Carlos Arias Navarro de la presidencia del Gobierno
y el nombramiento por el rey Juan Carlos I de Adolfo Suárez para sustituirle,
1
http://www.boe.es/boe/dias/1985/06/20/pdfs/A19110-19134.pdf
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
301
hechos ambos ocurridos en julio de 1976, se puso en marcha la reforma política a fin de desmantelar el régimen autoritario y dar paso a una democracia
pluripartidista homologable a las europeas. El Rey en la Jefatura del Estado,
Adolfo Suárez en la presidencia del Gobierno y Torcuato Fernández-Miranda
en la presidencia de las Cortes, persuadieron a la clase política del franquismo
para que aprobara la octava y última de las Leyes Fundamentales, una que
alterase los principios constitucionales del régimen y permitiese la legalización
de los partidos políticos y la instauración de un Parlamento mediante elecciones abiertas. Después de la aprobación en referéndum, celebrado el 15 de
diciembre de 1976, de la Ley 1/1977 de 4 de enero, para la Reforma Política, el
Gobierno de Suárez comenzó la preparación de unas elecciones generales, para
lo que había de elaborar una legislación sobre los partidos políticos y sobre la
normativa electoral. El sector reformista del régimen franquista se decantaba
por el sistema proporcional para integrar a gran parte de la oposición, frente al
sistema mayoritario reclamado por el sector continuista, tal como han explicado en sus memorias algunos de los protagonistas de esa etapa de la política
española, como Alfonso Osorio, José Otero Novas, Óscar Alzaga y Miguel
Herrero y Rodríguez de Miñón, entre los reformistas, y Federico Silva Muñoz,
Gonzalo Fernández de la Mora, Cruz Martínez Esteruelas y Manuel Fraga,
entre los continuistas2.
El primer Gobierno de la Monarquía, presidido por Arias Navarro, elaboró
en junio de 1976 un proyecto de modificación de las Leyes Fundamentales,
que decayó debido a la renuncia de su presidente. Alfonso Osorio, ministro de
Presidencia, elaboró un borrador de Ley para la Reforma Política del que hizo
tres copias: una para él, otra para Arias y una tercera para Adolfo Suárez, ministro secretario general del Movimiento. El proyecto tenía sólo tres artículos.
Sobre las Cortes proponía:
“Las Cortes se componen de 350 procuradores, elegidos por sufragio universal, igual, directo y secreto con la representación y en la forma en que se determine en la Ley electoral.”3
Ésta es la primera vez que aparece el número de 350 parlamentarios, aunque Osorio no explica cómo llega a él. El autor añade que le propuso a Arias
que usase el proyecto como “un buen cauce para negociar con la oposición”4, pero
éste se negó a todo contacto con ella.
El segundo Gobierno de la Monarquía, y primero de los encabezados por
Suárez (5 de julio de 1976 a 4 de julio de 1976), elaboró un nuevo proyecto,
que el 11 de septiembre de 1976 remitió al Consejo Nacional del Movimiento
2 Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio (2005): «“Todavía no sé quiénes, pero
ganaremos”: manipulación política del sistema electoral español», revista Zona Abierta, núm. 110-111,
2005, Fundación Pablo Iglesias, pp. 294 y ss.
3 Osorio, Alfonso (2000): De orilla a orilla, Plaza y Janés, Barcelona, p. 112.
4 Osorio, Alfonso (2000): p. 123.
302
Pedro María Fernández Barbadillo
para su estudio. Esta institución emitió su informe preceptivo el 8 de octubre.
Según el ex ministro Gonzalo Fernández de la Mora:
“El Consejo reiteró la aceptación —ya manifestada en junio— de un bicameralismo con un Congreso de los Diputados elegido por sufragio universal;
pero en casi todo lo demás rechazó las fórmulas propuestas por el Gobierno
y las reemplazó por otras notablemente distintas. (…) El proyecto instauraba
la representación proporcional eventualmente regulada por decreto. El Consejo se pronunció a favor del sistema mayoritario para la elección de ambas
Cámaras.”5
El Gobierno desestimó el informe del Consejo Nacional, que entre otros
puntos recomendaba una elección corporativa para el Senado y la paridad legislativa con el Congreso, e introdujo sus propuestas en el proyecto de ley de
reforma que discutieron ese otoño las Cortes. Como escribió Alfonso Osorio:
“Adolfo Suárez y yo sabíamos que no se podía ceder. En las conversaciones
que habíamos mantenido con los miembros de la oposición quedaba claro que
éstos consideraban como condición fundamental para entrar en la legalidad, que
el sistema electoral fuese proporcional. Y éste era, no lo olvidemos, uno de los
objetivos de la reforma.”6
Osorio reconoce que hubo otro factor que influyó en la preferencia por el
sistema proporcional. En una conversación mantenida el 27 de julio de 1976
con el político francés Maurice Faure, designado por el Parlamento Europeo
para informar sobre la política española, éste le dio argumentos a favor del
sistema proporcional y en contra del uninominal a dos vueltas a la francesa,
porque “podía ser conveniente para estabilizar la vida política española”7. Osorio
reproduce la respuesta de Faure.
“En Francia, (…) el Partido Socialista se alía con el Partido Comunista en
los comicios única y exclusivamente porque existe el escrutinio uninominal a
dos vueltas. Por el contrario, con un sistema proporcional bien meditado esa
alianza sería impensable. Aparte de esto —me añadió—, si ustedes siguen, por
falta de tiempo, el sistema de los grandes distritos electorales como puede ser la
provincia, pueden encontrarse con que por el juego de las mayorías en algunas
provincias con gran población triunfe una de las opciones con grave detrimento para la otra, sin que ese triunfo pueda compensar en otras populosamente
más pequeñas, lo que puede tener extraordinaria gravedad para la estabilidad
política.”8
5 Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Los errores del cambio, Plaza y Janés, 4.ª ed., Barcelona, pp. 71-72.
6 Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio, op. cit., nota 17.
7 Osorio, Alfonso (2000): p. 158.
8 Ibidem.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
303
El entonces vicepresidente primero del Gobierno añade en sus memorias:
“Tengo que reconocer que todas estas manifestaciones de Maurice Faure
me produjeron una gran impresión e influyeron mucho en mi punto de
vista a la hora de las decisiones sobre nuestro sistema electoral; máxime
cuando en aquel momento Adolfo Suárez pensaba todavía en que el sistema
electoral más adecuado era el mayoritario y se resistía a aceptar el sistema
proporcional.”9
En agosto de 1976, la agencia Europa Press remitió un teletipo en que detallaba la preparación de las normas electorales:
“El sistema previsto en la futura ley electoral, cuyo texto se encuentra ya
muy avanzado y podría adoptar la forma de decreto ley, es el mayoritario, distrital y por balotaje, con segunda vuelta en caso de empate, muy similar en esto
al francés, según se ha manifestado a Europa Press en medios políticos bien
informados.”10
En el debate de la Ley para la Reforma Política en las Cortes orgánicas,
el procurador Cruz Martínez Esteruelas defendió en nombre de Alianza
Popular el sistema mayoritario para la elección del Congreso, “ya que este
sistema proporciona la constitución de grandes fuerzas políticas y de lo contrario cualquier rencilla se puede convertir en un partido”, mientras que el
sistema proporcional causa la unión de partidos de ideología a veces contrapuesta. El pleno de las Cortes, a instancias del Gobierno, se pronunció a
favor del sistema proporcional11. El periódico El País, portavoz oficioso de
gran parte de la oposición, se decantó por el sistema proporcional de una
manera completa:
“La batalla final sobre la reforma política se ha centrado en las Cortes en el
tema del sistema proporcional o mayoritario a la hora de diseñar las elecciones.
Repetidas, veces hemos puesto de relieve en estas páginas la necesidad de que
el sistema proporcional sea el que informe las elecciones a la Cámara Baja de
las Cortes Constituyentes. Un sistema mayoritario amenazaría con crear una
bipolaridad peligrosa en la vida política española: dos frentes electorales que no
tardarían en definirse como el de los herederos del régimen, de un lado, y del
otro el de los integrantes de una alianza democrática de todos los signos. Suscitaría además la desconfianza de la oposición democrática, pues se prestaría a la
manipulación del aparato electoral del Movimiento y del antiguo régimen en fa 9 Ibidem.
10 http://www.elpais.com/articulo/espana/ESPANA/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GENERAL/Ley/Electoral/ultimada/Gobierno/elpepiesp/19760819elpepinac_2/Tes.
11 http://www.elpais.com/articulo/espana/MARTINEZ_ESTERUELAS/_CRUZ/ESPANA/PARTIDO_POPULAR_/PP/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/Alianza/Popular/amenaza/
abstencion/aprueba/sistema/electoral/mayoritario/elpepiesp/19761118elpepinac_23/Tes.
304
Pedro María Fernández Barbadillo
vor de los burócratas herederos del franquismo. Y la Cámara que de él saliera no
respondería, probablemente, al espectro real de las fuerzas políticas del país. El
sistema proporcional, aun con las desventajas de que pueda favorecer una cierta
atomización de partidos, es, a la hora de crear unas Cortes Constituyentes, más
honesto y más real.”12
Las primeras directrices sobre el sistema electoral en ciernes aparecían
en la propia Ley 1/1977 de 4 de enero13. En el artículo 2 se establecía un
Parlamento bicameral (esta institución había desaparecido en España en septiembre de 1923, con el golpe del general Miguel Primo de Rivera; la II República y el franquismo optaron por el unicameralismo) elegido por sufragio
universal directo, con lo que se eliminaba la representación orgánica. En su
disposición transitoria primera, se fijaban los números de parlamentarios que
compondrían cada Cámara, así como los criterios para elegirlos:
El Gobierno regulará las primeras elecciones a Cortes para constituir un
Congreso de trescientos cincuenta Diputados y elegir doscientos siete Senadores
a razón de cuatro por provincia y uno más por cada provincia insular, dos por
Ceuta y dos por Melilla. Los Senadores serán elegidos por sufragio universal,
directo y secreto de los españoles mayores de edad que residan en el respectivo
territorio.
Las elecciones al Congreso se inspirarán en criterios de representación proporcional, conforme a las siguientes bases:
Primera. Se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones
inconvenientes de la Cámara, a cuyo efecto se fijarán porcentajes mínimos de
sufragios para acceder al Congreso.
Segunda. La circunscripción electoral será la provincia, fijándose un número mínimo inicial de Diputados para cada una de ellas.
Las elecciones al Senado se inspirarán en criterios de escrutinio mayoritario.
Es decir: 350 diputados y 207 senadores; sistema de elección proporcional para los diputados con elementos correctores de la pluralidad (se
despejaba el camino para la introducción de límites para participar en el
reparto de escaños); y la provincia como circunscripción. El sistema mayoritario propugnado por un sector de los procuradores se reservó para el
Senado, cámara legisladora a fin de cuentas inferior al Congreso. Desde
entonces, las únicas variaciones han sido la supresión por la Constitución
de las facultades concedidas al Rey para designar a un número de senadores
no superior a la quinta parte de los elegidos (art. 2.3) y al presidente de las
Cortes (art. 2.6).
12 http://www.elpais.com/articulo/opinion/ESPANA/PODER_LEGISLATIVO/_CORTES_
HASTA_1977/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/sistema/proporcional/unica/solucion/
elpepiopi/19761118elpepiopi_1/Tes.
13 http://www.boe.es/boe/dias/1977/01/05/pdfs/A00170-00171.pdf
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
305
Entre las condiciones presentadas por la oposición al propio presidente del
Gobierno, figuraban la inelegibilidad de numerosos cargos del Estado; las listas
de candidatos para el Congreso de Diputados cerradas y bloqueadas; la exclusión de las listas que no obtuvieran el 2% de los votos en la respectiva región;
y la compensación por el Estado de los gastos electorales en proporción al
número de votos obtenidos14.
El 15 de marzo de 1977, se reunió un Consejo de Ministros extraordinario para aprobar las normas electorales15. El 23 de marzo de 1977, el
Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de
marzo16 sobre Normas Electorales, que reguló la celebración de las elecciones del 15 de junio siguiente. En la exposición de motivos, el legislador
escribe:
“Se ha considerado conveniente asegurar un número inicial de dos diputados por provincia y dividir el resto de los diputados en función de la población,
atribuyendo un escaño por cada ciento cuarenta y cuatro mil quinientos habitantes o restos de población superiores a setenta mil. De esta forma se suavizan
en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un
mayor equilibrio territorial en la representación”.
El artículo 19 del citado Real Decreto-Ley fijó los distritos electorales y la
distribución por escaños, que describimos en la siguiente tabla:
14 http://www.elpais.com/articulo/portada/FERNANDEZ_ORDONEZ/_FRANCISCO/PUJOL_I_
SOLEY/_JORDI/SUAREZ/_ADOLFO/ESPANA/UNION_DE_CENTRO_DEMOCRATICO/
PRESIDENCIA_DEL_GOBIERNO_1975-1977/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GENERAL/
elpeputec/19770215elpepipor_1/Tes
15 OSORIO, Alfonso (2000): p. 218. El autor destaca las protestas de algunos ministros, a
los que el artículo 4 del decreto prohibía presentarse a las elecciones por razón de su cargo, salvo
al presidente del Gobierno. Como argumentó José Miguel Ortí Bordás (2009, pp. 344 y ss), esa
incompatibilidad no existió para ninguno de los miembros del Gobierno Provisional de la Segunda
República, que tampoco era electo. Varios de estos últimos fueron elegidos diputados en las Cortes
Constituyentes, como Niceto Alcalá-Zamora, Miguel Maura, Manuel Azaña, Indalecio Prieto, Santiago Casares, Francisco Largo Caballero… Esta medida se trataba, en opinión de Ortí Bordás, de
“un monumento a la injusticia y la arbitrariedad”, arrancado a Suárez por el PSOE: quienes se habían
empeñado en traer la democracia a España no podían presentarse a las elecciones que habían organizado. Para mayor contradicción, algunos de los ministros inhabilitados se unieron a las Cortes al ser
nombrados senadores por el Rey, como Osorio, Landelino Lavilla, Marcelino Oreja, Fernando Abril
Martorell, Rodolfo Martín Villa…
16 http://www.boe.es/boe/dias/1977/03/23/pdfs/A06584-06600.pdf.
Pedro María Fernández Barbadillo
306
Álava
4
Lérida
4
Albacete
4
Logroño
4
Alicante
9
Lugo
5
Almería
5
Madrid
32
Asturias
10
Málaga
8
Ávila
3
Melilla
1
Badajoz
7
Murcia
8
Baleares
6
Navarra
5
Barcelona
33
Orense
5
Burgos
4
Palencia
3
Cáceres
5
Palmas, Las
6
Cádiz
8
Pontevedra
8
Castellón
5
Santander
5
Ceuta
1
Salamanca
4
Ciudad Real
5
S. C. Tenerife
7
Córdoba
7
Segovia
3
Coruña, La
9
Sevilla
12
Cuenca
4
Soria
3
Gerona
5
Tarragona
5
Granada
7
Teruel
3
Guadalajara
3
Toledo
5
Guipúzcoa
7
Valencia
15
Huelva
5
Valladolid
5
Huesca
3
Vizcaya
10
Jaén
7
Zamora
4
León
6
Zaragoza
8
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
307
Otro Real Decreto-Ley, el 679/1977 de 15 abril, convocó las elecciones,
que se celebraron el 15 de junio. En su discurso de apertura de la legislatura
de las Cortes, pronunciado el 22 de julio, el rey Juan Carlos I les confió a éstas
la elaboración de una Constitución que sustituyese a las Leyes Fundamentales
del régimen franquista, todavía vigentes.
“(…) el país tiene pendientes muchos problemas concretos sobre los que el
pueblo español espera la acción directa de sus representantes. El primero es crear
el marco legal adecuado para las nuevas relaciones sociales, en el orden constitucional, el regional o en el de la comunicación humana. La Corona desea y cree
interpretar las aspiraciones de las Cortes, una Constitución que dé cabida a todas
las peculiaridades de nuestro pueblo y que garantice sus derechos históricos y
actuales.”17
A partir de entonces, tanto la Constitución, que deroga la Ley para la Reforma Política, como la legislación de rango inferior han mantenido los criterios del decreto pre-constitucional18.
En sus tres primeros apartados, el artículo 68 de la Constitución establece:
1. El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los
términos que establezca la ley.
2. La circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta y Melilla estarán representadas cada una de ellas por un Diputado. La ley distribuirá el número total de Diputados, asignando una representación mínima
inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la
población.
3. La elección se verificará en cada circunscripción atendiendo a criterios de
representación proporcional.
La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
(LOREG) desarrolla el anterior artículo constitucional, tal como expone en su
preámbulo:
17 Se puede acceder al discurso íntegro en http://www.casareal.es/noticias/news/1168-ides-idweb.html.
18 No sólo se pronunció al respecto el legislador constituyente, sino, también, el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución. En la STC 31/1981 de 28 de julio ratificó la intangibilidad de la provincia como entidad local y circunscripción electoral. Y en la STC 75/1985, de 21
de junio, lo hizo sobre el límite del 3% de los votos válidos emitidos en cada distrito para que una
lista participe en la asignación de escaños y, por tanto, sobre la constitucionalidad del Real DecretoLey 20/1977 de 18 de marzo. La STC 193/1989, de 16 de noviembre y la STC 4/1992, de 13, que
aceptan que el legislador puede recortar la proporcionalidad electoral siempre que no caiga en la
discriminación.
308
Pedro María Fernández Barbadillo
(…) el artículo 81 de la Constitución establece la necesidad de que las Cortes
Generales aprueben, con carácter de Orgánica, una Ley que regule el Régimen
Electoral General.
Ello plantea, de un lado, la necesidad de dotar de un tratamiento unificado y global al variado conjunto de materias comprendidas bajo el epígrafe
constitucional (Ley Electoral General) así como regular las especificidades
de cada uno de los procesos electorales en el ámbito de las competencias del
Estado.
Todo este orden de cuestiones requiere, en primer término, aprobar la
normativa que sustituya al vigente Real Decreto-Ley de 1977, que ha cubierto adecuadamente una primera etapa de la transición democrática de nuestro
país.
No obstante, esta sustitución no es en modo alguno radical, debido a que el
propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral
contenidos en el Real Decreto-Ley.
Es decir, los principios del Real Decreto-Ley pasaron primero a la Constitución y después a la legislación ordinaria, con el añadido de otro elemento:
una barrera del 3%. En el artículo 163.1. a) de la LOREG, se establece que,
al hacer la atribución de escaños, “no se tienen en cuenta aquellas candidaturas
que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los votos válidos emitidos en la
circunscripción”.
En su artículo 161.1, en lo que se refiere al Congreso, la LOREG determina
lo siguiente:
“Para la elección de Diputados y Senadores, cada provincia constituirá una
circunscripción electoral. Asimismo, las ciudades de Ceuta y Melilla serán consideradas, cada una de ellas, como circunscripciones electorales”.
El 162 fija el número de 350 diputados, el mínimo de dos escaños por
provincia y la asignación permanente de un diputado a Ceuta y Melilla;
establece el método de asignación de los restantes 248; y obliga a que los
sucesivos decretos de convocatoria electoral determinen el número de actas
por provincia.
1.El Congreso está formado por 350 Diputados.
2.A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos Diputados. Las
poblaciones de Ceuta y Melilla están representadas cada una de ellas por un
Diputado.
3.Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen entre las
provincias en proporción a su población, conforme al siguiente procedimiento: Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por doscientos
cuarenta y ocho la cifra total de la población de derecho de las provincias peninsulares e insulares. Se adjudican a cada provincia tantos Diputados como
resulten, en números enteros, de dividir la población de derecho provincial
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
309
por la cuota de reparto. Los Diputados restantes se distribuyen asignando
uno a cada una de las provincias cuyo cociente, obtenido conforme al apartado anterior, tenga una fracción decimal mayor.
4.El Decreto de convocatoria debe especificar el número de Diputados a elegir
en cada circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.
Gracias a los sucesivos decretos del párrafo 4, podemos reconstruir de manera fehaciente las alteraciones producidas en estas décadas. Respecto al resto
del artículo nos encontramos ante la sorpresa de que un Congreso dominado
por el PSOE (202 escaños) trasladó a una ley orgánica dos de los criterios básicos del Real Decreto-Ley 20/1977 promulgado por un Gobierno no democrático: 1º) el mínimo de dos diputados por provincia, que en los debates de
las Cortes Constituyentes fue criticado por los partidos de izquierdas, y 2º) la
barrera del 3% de los votos válidos recibidos en una circunscripción para participar en el reparto de escaños19. Hasta la aprobación de la LOREG, los dos
procesos electorales que se realizaron con la Constitución aprobada tuvieron
como norma rectora un decreto-ley aprobado por el último Gobierno formado
al amparo de las Leyes Fundamentales20.
Para concluir este apartado creemos adecuada una cita de Rafael AriasSalgado, que desempeñó cuatro ministerios entre 1979 y 1982:
“La singularidad de la ley electoral española radica en que, en sus
elementos esenciales, es previa a la Constitución. Es más, la Constitución vino a constitucionalizar la norma electoral que rigió la celebración de las primeras elecciones democráticas, el 15 de junio de 1977.
No tenemos, por tanto, como alguien ha dicho, una ley electoral que
derive del Código constitucional, sino que tenemos una Constitución
que deriva de la ley electoral de la Transición Democrática. De este hecho jurídico-político procede una de las principales dificultades para su
modificación.”21
III. REPROCHES A LA LEY ELECTORAL
Aunque no es el tema de este trabajo, creemos oportuno tratar los reproches
que ha recibido el sistema electoral, redobladas desde las elecciones de 2008,
en que los dirigentes de la coalición Izquierda Unida y el partido Unión Pro 19 El artículo 20.4 b) del Real Decreto-Ley 20/1977 establecía que en la atribución de escaños
“No serán tenidas en cuanta aquellas listas que no hubiesen obtenido, por lo menos, el tres por ciento de
los votos válidos emitidos en e distrito”.
20 Real Decreto 3073/1978, de 29 de diciembre, que convocó las elecciones del 1 de marzo de
1979 y Real-Decreto 2057/1982, de 27 de agosto, que convocó las elecciones de 28 de octubre
de ese año. Ambos se pueden consultar en http://www.boe.es/boe/dias/1979/01/01/pdfs/A0000300004.pdf y http://www.boe.es/boe/dias/1982/08/30/pdfs/A23337-23337.pdf
21 Arias-Salgado, Rafael (2010): «¿Reforma electoral o constitucional?», revista Cuadernos de Pensamiento Político, núm. 28, Fundación FAES, Madrid, p. 117.
Pedro María Fernández Barbadillo
310
greso y Democracia se quejaron del agravio o la discriminación que suponía
que otros partidos pequeños, como el PNV y CiU, con los mismos votos que
ellos, o menos, obtuvieran más diputados.
PARTIDO
VOTOS
DIPUTADOS
Izquierda Unida
969.946
2
Convergencia i Uniò
779.425
10
Unión Progreso y Democracia
306.079
1
Partido Nacionalista Vasco
306.128
6
Fuente: Ministerio del Interior
La ley electoral con la que se celebraron las elecciones de 1977 perjudicó
claramente a los partidos minoritarios, como el Partido Comunista, Alianza
Popular y el Partido Socialista Popular, mientras que primó a los dos grandes
partidos nacionales, la Unión de Centro Democrático y el Parido Socialista,
más los partidos nacionalistas (fuertes en varias circunscripciones), como el
Partido Nacionalista Vasco (PNV). La representación alcanzada por UCD en
la cámara baja, 166 diputados, suponía el 47,4% de ésta, cuando su porcentaje
de voto popular válido era del 34,4%. El PSOE, con un 29,3% del voto, obtuvo 118 diputados, el 33,7% del hemiciclo. Y el PNV, con un 1,6% del voto
sacó ocho diputado, un 2,3%.
En un discurso en las Cortes, Santiago Carrillo protestó contra el sistema
electoral que se constitucionalizaba:
“Resulta que después de restar de los 350 —tomemos como ejemplo esa
cifra— cien —pongamos por caso, si tenemos en cuenta las elecciones del 15 de
junio—, que se atribuyen a la representación mínima inicial por circunscripción,
en realidad los que se eligen con un criterio auténticamente proporcional son
sólo 250, con lo que las grandes aglomeraciones urbanas, de alta composición
ciudadana, están subrepresentadas, en contraste con las zonas rurales poco habitadas y desarrolladas. (…) Si a esta reducción de los efectos reales de la proporcional a sólo 250 diputados, para seguir el ejemplo dado, se añaden los efectos de
la regla D’Hondt, resulta que en las elecciones, aunque lo diga la Constitución,
no se aplica la proporcional, sino un híbrido que se acerca bastante más a lo que
sería una ley inspirada en el principio mayoritario, lo que conduce al resultado,
evidentemente muy poco democrático, de que un diputado comunista represente a 82.787 electores, es decir, sea un diputado de cuota, mientras uno del
Centro sólo representa a 37.702 No puedo ocultar una idea que me viene y que
no creo que peque de malicia. Tengo el pálpito de que los padres de ese artículo
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
311
[el 68 de la CE] están pensando en obtener la mayoría de los diputados sólo con
un 35% de los votos.”22
En un discurso pronunciado el 1 de junio de 1977, el diputado socialista
Eduardo Martín Toval hizo una comparación que aún se repite: para ser elegido por Soria, a un diputado le bastaban 35.000 votos, mientras que para serlo
en Barcelona —entonces la provincia más poblada de España— necesitaba
137.000. Gonzalo Fernández de la Mora, diputado de Alianza Popular por
Pontevedra en las Cortes Constituyentes, escribió:
“en las elecciones de 1977 y 1979, Alianza Popular, por ejemplo, necesitó
para cada escaño el triple de votos que el partido centrista. (…) El parecido
entre las papeletas depositadas y el reparto de los escaños es sólo vagamente
aproximativo”23.
Algunas de esas críticas tienen razón. Alfonso Osorio recuerda que las primeras elecciones de 1977 las ganó la UCD “por los pelos”. Pese a que entre la
UCD y el PSOE sólo había un millón de votos de diferencia (cinco puntos),
en el Congreso la distancia era de 48 diputados, gracias a la prima a las provincias pequeñas.
“(…) a medida que fueron conociéndose los datos de las poblaciones importantes, y especialmente de las capitales de provincia con más de trescientos
mil habitantes, se observó de una manera clara que no existía ventaja a favor de
la Unión de Centro Democrático y que el Partido Socialista había conseguido
importantes masas de votantes. (…) Cuando llegamos a la conclusión de que
en Madrid la suma de los votantes del Partido Socialista y del Partido Socialista
Popular era superior a la de Unión de Centro Democrático y que era dudoso de
que Adolfo Suárez superase a Felipe González en la capital, aquél tuvo un momento de profunda desmoralización. (…) Poco a poco las noticias que llegaban
a través del monitor y de las llamadas telefónicas empezaron a mejorar. La UCD
se imponía en las provincias pequeñas. No obtenía un resultado espectacular en
Madrid; fracasaba en Barcelona; perdía en Sevilla; pero la vieja Castilla, Galicia,
Extremadura, Aragón, Baleares y Canarias estaban dando unos resultados muy
positivos para el partido.”24
El catedrático y diputado (entre los años 1977 y 1989) Óscar Alzaga juzgó
así el sistema electoral:
“El sistema electoral español es absolutamente original, e infinitamente
más original de lo que parece a primera vista, y es bastante maquiavélico. Es
22
23
24
Carrillo, Santiago (1978): El año de la Constitución, Crítica, Madrid, pp. 84 y 85.
Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Op. cit., p. 94.
Osorio, Alfonso (2000): pp. 352-354.
Pedro María Fernández Barbadillo
312
original. Lo es porque el procedimiento se basa en la Ley de 1908 [se refiere
a la Ley de 1907], y es bastante maquiavélico porque la ley actual es esencialmente una reproducción del Decreto-ley del 77, y tal Decreto, formalmente
pactado por el Gobierno predemocrático con las fuerzas de la oposición,
fue elaborado por expertos, entre los cuales tuve la fortuna de encontrarme,
y el encargo político real consistía en formular una ley a través de la cual el
Gobierno pudiese obtener mayoría absoluta. Puesto que los sondeos preelectorales concedían a la futura Unión de Centro Democrático un 36-37% de
los votos, se buscó hacer una ley en la que la mayoría absoluta pudiese
conseguirse con alrededor del 36-37%. Y con un mecanismo que en parte
favorecía a las zonas rurales, donde en las proyecciones preelectorales UCD
era predominante frente a las zonas industriales, en las que era mayor la incidencia del voto favorable al Partido Socialista (...). [Además,] se procuraba que
el logro de la mayoría absoluta para el Partido Socialista estuviera situado no
en el 36-37%, sino en el 39-40%.”25
En una carta escrita a Leopoldo Calvo-Sotelo cuando éste era presidente del
Gobierno (1981-1982), Osorio, fuera ya de UCD e incorporado a Coalición
Democrática, describe las desviaciones que causa la regla D’Hondt.
“En las últimas encuestas de opinión, a pesar de tu alta cotización, AP
está en el 11%. Es mucho, muchísimo; nunca había alcanzado esa cota. Eso
supone casi dos millones de votos y más de veinte diputados. Y supone –y
eso es grave– que con la regla d’Hondt en la mano te arrebata a ti, si vas
sólo con la UCD, bastantes más escaños que se van al PSOE. Sumados los
votos de la UCD y AP, por la misma regla d’Hondt, el incremento de escaños es notable. Pero es que además esa suma por vía de coalición –nunca de
unión o de federación– aporta nuevos votos de los abstencionistas; nuevos
y numerosos.”26
A las críticas de los partidos de izquierda sobre la prima en diputados a
las provincias poco pobladas, que habían dado la mayoría a UCD, replicó
el citado Alzaga en un discurso pronunciado en el Congreso en junio de
1978:
“Si se tiene en cuenta que al reducir el número de tres diputados a dos, uno
de los efectos que posiblemente se producirá consistirá en que en varias de las
provincias que el 15 de junio eligieron tres Diputados logró uno el PSOE, pero
al descender tales distritos a tan sólo dos electos, muy posiblemente este partido
no alcanzará ningún Diputado. Es decir, la reducción del mínimo a dos, amén
25
26
Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio, (2005), p. 287.
Osorio, Alfonso (2000): p. 392.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
313
de molestar a las provincias que resultasen afectadas, podría no beneficiar tanto
a los partidos políticos de izquierda, como algunos calculan.”27
En las elecciones generales de los años 80 y 90, la prima en diputados al
partido ganador se fue atenuando. Después de las elecciones de 1977 y 1979,
en las que la UCD quedó primera con menos del 35% de los sufragios, ningún
partido ha vencido con un porcentaje tan pequeño. El resultado más bajo lo
obtuvo el PSOE en las elecciones de 1993, con un 38,78%. Hay que destacar
que el sistema electoral español, diseñado desde el poder para beneficiar al
Gobierno, al igual que ha ocurrido en otros países, no ha impedido la victoria
de la oposición. De las circunscripciones que tenían adjudicados tres diputados en 1982, que eran ocho, una más de las que los tenían en 1977 y 1979
porque Cuenca había perdido uno de sus cuatro escaños originales, en cinco
de ellas quedó primero el PSOE: Cuenca, Guadalajara, Huesca, Palencia y
Teruel. En las otras tres, Ávila, Segovia y Soria, venció Coalición Popular. En
ninguna triunfó el partido que organizó esas elecciones y había diseñado ese
mapa electoral.
Estas declaraciones del ex presidente Felipe González resumen mucho de lo
ya dicho por nosotros arriba:
“La ley electoral (…) sigue siendo la que pensó el centro derecha en el poder,
que provenía del régimen anterior, para mantener la hegemonía política durante
cierto tiempo. El sistema prima el voto de las hectáreas sobre el de las personas,
en la vieja creencia de la derecha de que el sufragio rural le favorece más que el
urbano. Es una ley anterior a la Constitución, sirvió ya para las primeras elecciones, en el 77, y básicamente no se ha cambiado desde entonces. Pero en una
aparente paradoja, la primera mayoría absoluta que esa legislación produjo fue
para nosotros en 1982.”28
***
Como hemos visto, los partidos perjudicados por la normativa electoral
vigente han tratado de modificarla, aunque sin éxito. A sus propuestas se oponen los dos grandes partidos nacionales (UCD y PSOE, primero, y AP/PP y
PSOE, después) y los partidos hegemónicos de ámbito regional (PNV y CiU),
que son los beneficiados por el actual sistema. En abril de 2008, el Grupo
Mixto del Congreso registró, a instancias de UPyD, una proposición de ley de
reforma de la LOREG que proponía:
27 Alzaga Villaamil, Óscar (1978): Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978,
Ediciones del Foro, Madrid, p. 452.
28 González, Felipe y Cebrián, Juan Luis (2001): El futuro no es lo que era. Una conversación,
Aguilar, Madrid, p. 25.
314
Pedro María Fernández Barbadillo
— Subir el número de diputados al máximo permitido por la Constitución: 400.
— Convertir la comunidad autónoma en circunscripción en vez de la
provincia.
— Distribuir los diputados en dos listas: 198 elegidos en el ámbito autonómico y 200 en una única circunscripción de carácter nacional.
Para participar en el reparto de estos 200 diputados, las candidaturas
tendrían que obtener votos válidos emitidos en un conjunto de comunidades autónomas cuya población sume al menos el 65% del total de
la población oficial de España.
El pleno del Congreso votó esta proposición a los dos años y medio, en
septiembre de 2010, y sólo obtuvo dos votos a favor.
El 27 de junio de 2008, el Gobierno encomendó al Consejo de Estado
la elaboración de un informe sobre las principales propuestas de reforma del
régimen electoral general y su ajuste al marco constitucional como su funcionalidad. El Consejo de Estado cumplió el encargo gubernamental y entregó
su informe en febrero de 200929. Citando a varios expertos, este informe sostiene que “las provincias de población superior a 775.000 habitantes30 aproximadamente están infrarrepresentadas (…), siendo mayor la relación habitantes/
escaño a medida que aumenta la población de la circunscripción”. Una de las
propuestas que contiene el informe es la reducción del mínimo por provincia
a un diputado. Con ello, si bien “se mejoraría la igualdad de voto pero, al menos en tales circunscripciones, se acentuarían los efectos mayoritarios del sistema
electoral, si bien la proporcionalidad global del sistema se incrementaría”.
En esta línea, el catedrático Roberto Blanco Valdés señala:
“la relevancia (del) dato de que en nuestro sistema electoral para el Congreso 32 de sus distritos tengan seis o menos de seis escaños asignados, pues
ello significa que en todos y cada uno de ellos cualquier fórmula electortal
proporcional ve condicionada, y constreñida, su capacidad de mantener la proporcionalidad entre el reparto de los votos y los escaños. (…) No es por ello de
extrañar que algunos especialistas españoles en derecho y/o sociología electoral
hayan llegado a subrayar que, visto en conjunto, el sistema vigente en España
para la elección del Congreso de los Diputados no resulta, en realidad, un sistema proporcional, por más que así lo exija el artículo 68 de la Constitución,
sino más bien, teniendo en cuenta sus efectos desproporcionados, un sistema
electoral que debería ser incluido dentro del grupo de los mayoritarios (…)
29 http://www.consejo-estado.es/pdf/REGIMEN-ELECTORAL.pdf.
30 Estas provincias son diecinueve, según el censo del INE de 2009: Madrid, Barcelona, Valencia,
Alicante Sevilla, Málaga, Murcia, Cádiz, Vizcaya, La Coruña, Baleares, Asturias, Las Palmas, Santa
Cruz, Zaragoza, Pontevedra, Granada, Córdoba y Tarragona.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
315
que tienden a otorgar una muy notable prima de ventaja, (…) a los partidos
más votados.”31
***
Pese a todo lo anterior, en la relación entre la ley electoral y la representación, no podemos olvidar que los mayores casos de desigualdad se dan en
España en las legislaciones autonómicas.
En todas las legislaturas de las Cortes Generales ha sido el partido más votado el que ha tenido más escaños y el que ha formado Gobierno. En cambio,
en varias comunidades el primer partido ha quedado en la oposición, como
le ocurrió al PP gallego en 2005 debido al pacto entre el PSdeG-PSOE y el
BNG en el Parlamento regional y también al PNV en 2009, después de que
el PSE-EE-PSOE y el PP pactaran un programa común de gobierno. En las
elecciones de 2003 al Parlamento catalán, el PSC-PSOE obtuvo 8.000 votos
más que el segundo partido, CiU, pero menos escaños por una norma electoral, contenida en el Estatuto de autonomía entonces vigente, que primaba a las
provincias catalanas menos pobladas, donde CiU es el primer partido32. Los
socialistas, con 1.031.454 votos, obtuvieron 42 escaños; CiU, con 1.024.425,
les superó con 46.
Veamos brevemente tres legislaciones electorales autonómicas.
La Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones para el Parlamento vasco
mantiene la distribución de paritaria de escaños entre las tres provincias de la
comunidad, establecida en el Estatuto de autonomía (Ley Orgánica 3/1979,
de 18 de diciembre). Álava tiene los mismos 25 parlamentarios que Vizcaya,
pese a que esta última provincia cuadruplica la población de la primera. El
Parlamento vasco “lisa y llanamente se articula en base a este factor territorial
haciendo tabla rasa de los niveles de población. Lo que no era en la Constitución
sino un factor corrector legítimo, se trueca en el Estatuto en el criterio principal y
único”33. Además, la ley estableció un límite mínimo del 5% para que un partido entrara en el reparto de escaños en una circunscripción, pero el Gobierno
vasco hizo aprobar en 2000, mediante la ley 6/2000, de 4 de octubre una
reforma de un único artículo, que rebaja el límite del 5% al 3%, para, de esa
manera, asegurar la presencia de Izquierda Unida, socio del PNV, en la cámara
31 Blanco Valdés, Roberto (2003): La Constitución de 1978, Alianza, Madrid, p. 128.
32 Disposición transitoria cuarta: “En tanto una Ley de Cataluña no regule el procedimiento
para las elecciones al Parlamento, éste será elegido de acuerdo con las normas siguientes: (…) 2. Las
circunscripciones electorales serán las cuatro provincias de Barcelona, Gerona, Lérida y Tarragona.
El Parlamento de Cataluña estará integrado por 135 Diputados, de los cuales la circunscripción de
Barcelona elegirá un Diputado por cada 50.000 habitantes, con un máximo de 85 Diputados. Las
circunscripciones de Gerona, Lérida y Tarragona elegirán un mínimo de seis Diputados, más uno
por cada 40.000 habitantes, atribuyéndose a las mismas 17,15 y 18 Diputados, respectivamente”.
33 Mancisidor Artaraz, Eduardo (1985): «El sistema electoral de la Comunidad Autónoma Vasca»,
Revista de Estudios Políticos, núm. 46, julio-octubre, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, p. 572.
316
Pedro María Fernández Barbadillo
vasca. Por tanto, el PNV, que había introducido la barrera del 5%, la eliminó
cuando le convino.
La Ley 8/1985, de 13 de agosto de elecciones al Parlamento de Galicia
fija el número de diputados de la cámara en 75, de los que a cada provincia
corresponden 10, con independencia de su población, cuando los habitantes
de Orense son un tercio de los de La Coruña y los de Lugo un 40% de los
registrados en Pontevedra. Es decir, el territorio gallego elige más parlamentarios que los propios gallegos, cosa que no sucede en las Cortes, donde dos
tercios de los escaños se asignan en función del censo de cada provincia. A lo
anterior hay que unir la existencia de una barrera del 5% de los votos válidos
por circunscripción.
El régimen electoral de la comunidad de Canarias está fijado en su propio
Estatuto (Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto), y es el más desigual. En su
disposición transitoria primera, distribuye los 60 escaños de la siguiente manera: 15 por cada una de las islas de Gran Canaria y Tenerife, ocho por La Palma,
ocho por Lanzarote, siete por Fuerteventura, cuatro por La Gomera y tres por
El Hierro. Esta última tiene una población en torno a los 10.000 habitantes,
mientras que la de Tenerife supera las 850.000 personas. Además, establece
como requisito para participar en el reparto de escaños un mínimo del 30%
de los votos válidos emitidos en la circunscripción insular o bien el 6% de los
votos válidos emitidos en la comunidad. Contra esta norma, el Defensor del
Pueblo interpuso un recurso de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional consideró estas barreras constitucionales34.
Por último, dos leyes autonómicas, la Ley 9/1995, de 24 de abril de la
Región de Murcia y la Ley 14/1986, de 26 de diciembre, sobre régimen de
elecciones a la Junta General del Principado de Asturias dividen esas regiones
uniprovinciales en diversas circunscripciones (cinco en el caso de Murcia y tres
en el de Asturias), con lo que dificultan la entrada de partidos nuevos.
IV. EL DESARROLLO SE DESPLAZA AL SUR Y AL MEDITERRÁNEO
Los decretos de disolución y convocatoria de las Cortes que exige la LOREG al Gobierno, como hemos dicho arriba, permiten conocer las oscilaciones
de la población. El Real Decreto-Ley 33/2008, de 14 de enero, de disolución
de las Cortes Generales y de convocatoria de elecciones para la IX Legislatura
establecía el siguiente número de escaños.
34
STC 225/1998, de 23 de noviembre.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
317
Álava
4
Lérida
4
Albacete
4
Logroño
4
Alicante
12
Lugo
4
Almería
6
Madrid
35
Asturias
8
Málaga
10
Ávila
3
Melilla
1
Badajoz
6
Murcia
10
Baleares
8
Navarra
5
Barcelona
31
Orense
4
Burgos
4
Palencia
3
Cáceres
4
Palmas, Las
8
Cádiz
9
Pontevedra
7
Castellón
5
Santander
5
Ceuta
1
Salamanca
4
Ciudad Real
5
Sta. Cruz Tnf.
7
Córdoba
6
Segovia
3
Coruña, La
8
Sevilla
12
Cuenca
3
Soria
2
Gerona
6
Tarragona
6
Granada
7
Teruel
3
Guadalajara
3
Toledo
6
Guipúzcoa
6
Valencia
16
Huelva
5
Valladolid
5
Huesca
3
Vizcaya
8
Jaén
6
Zamora
3
León
5
Zaragoza
7
318
Pedro María Fernández Barbadillo
Al comparar la tabla anterior con la correspondiente a las elecciones de
1977, las provincias cuya asignación de diputados ha variado, por arriba o por
abajo en esos 31 años, son las siguientes:
PROVINCIAS
1977
2008
Variación
Alicante
9
12
+3
Almería
5
6
+1
Asturias
10
8
-2
Badajoz
7
6
-1
Baleares
6
8
+2
Barcelona
33
31
-2
Cáceres
5
4
-1
Cádiz
8
9
+1
Córdoba
7
6
-1
Coruña, A
9
8
-1
Cuenca
4
3
-1
Girona
5
6
+1
Guipúzcoa
7
6
-1
Jaén
7
6
-1
León
6
5
-1
Lugo
5
4
-1
Madrid
32
35
+3
Málaga
8
10
+2
Murcia
8
10
+2
Ourense
5
4
-1
Palmas, Las
6
8
+2
Pontevedra
8
7
-1
Soria
3
2
-1
Tarragona
5
6
+1
Toledo
5
6
+1
Valencia
15
16
+1
Vizcaya
10
8
-2
Zamora
4
3
-1
Zaragoza
8
7
-1
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
319
En 1977, la población registrada en España era de 36.079.655 personas y
el censo electoral de 23.583.762; en 2008, la población de derecho ascendía a
45.200.737 y el censo electoral a 35.072.20935. Gran parte de este aumento,
como sabemos, se debe a la inmigración y a las nacionalizaciones concedidas
en los últimos años, que suman varios cientos de miles de personas, unas por
ser descendientes de españoles y otras simplemente por vivir varios años legalmente en nuestro territorio. Por ello, ninguna provincia tiene menos población en este año que en 1977, pero sí que ha crecido menos, es decir, que es
menos atractiva tanto para los nuevos como para los viejos españoles.
Entre unas y otras elecciones, 40 escaños han cambiado de circunscripción
y las afectadas han sido 29 provincias, de las que 17 han perdido uno o dos
representantes y otras 12 han ganado, dos de ellas hasta tres diputados. Este
primer dato muestra ya la concentración de más habitantes en menor superficie, con lo que se deduce que está aumentando la despoblación de numerosas
zonas del país, desde León hasta Córdoba.
De acuerdo con los datos y las citas aportados en páginas atrás, la proporcionalidad está subiendo en unas pocas provincias, mientras que en otras,
más numerosas, se impone la distribución mayoritaria. En consecuencia, están
creciendo los desequilibrios del sistema electoral español. Cuando los vizcaínos
elegían a diez diputados, los partidos con representación parlamentaria fueron
hasta seis (PNV, PSOE, Herri Batasuna, PP, Euskadiko Eskerra y Eusko Alkartasuna) en las elecciones de 1989; sin embargo, en las últimas, ya con ocho
diputados, sólo fueron tres esos partidos. En Asturias el cambio ha sido más
drástico. Con diez y nueve diputados en la circunscripción, cuatro partidos
recibieron escaños en las elecciones de 1977, 1979, 1986 y 1989; en las dos
elecciones celebradas con ocho escaños, sólo han sido dos.
Si procesamos los datos por comunidades autónomas, que no existían en
1977, los cambios serían los siguientes:
COMUNIDADES
1977
2008
Variación
Andalucía
59
61
+2
Aragón
14
13
-1
Asturias
10
8
-2
Baleares
6
8
+2
Canarias
13
15
+2
Cantabria
5
5
=
Castilla y León
35
32
-3
Castilla La Mancha
21
21
=
35 Datos de la web del Ministerio de Interior: http://www.elecciones.mir.es/MIR/jsp/resultados/
index.htm.
320
Pedro María Fernández Barbadillo
Cataluña
47
47
=
Extremadura
12
10
-2
Galicia
27
23
-4
Madrid
32
35
+3
Murcia
8
10
+2
Navarra
5
5
=
País Vasco
21
18
-3
Rioja, La
4
4
=
Com. Valenciana
30
34
+4
Ceuta
1
1
=
Melilla
1
1
=
En algunas comunidades, se compensa la pérdida de diputados de unas
provincias (Barcelona, Jaén, Córdoba) con ganancias en otras (Tarragona, Málaga, Almería), con lo que las preferencias de los españoles incluso en ámbitos
regionales quedan patentes. En Andalucía, el interior agrícola, pierde fuerza en
relación con la costa, dedicada al turismo y a nuevas industrias, y en Cataluña
lo hace Barcelona en beneficio de Tarragona y Gerona. El dato más impresionante es el de Galicia: no sólo es la comunidad que más diputados ha perdido,
cuatro, sino que éstos se reparten de manera igualitaria entre todas las provincias, ya que en 2008 los nueve diputados asignados a La Coruña disminuyeron
a ocho.
La representación de Asturias ha disminuido un 20%; la de Extremadura,
un 16,6%; la de Galicia, un 14,8%; y el País Vasco, un 14,3%. En cambio,
la representación de los habitantes de Baleares ha aumentado en un 33,3%; la
de Murcia, en un 25%; la de Canarias, en un 15,4%; y la de la Comunidad
Valencia, en un 13,3%.
Al trasladar al mapa (Mapa 1) los cambios, se aprecia que las provincias
perjudicadas se sitúan, de manera predominante, en la costa cantábrica y atlántica del norte, así como en el interior. Pontevedra, La Coruña, Lugo, Orense, Asturias, León y Zamora han perdido diputados. También lo han hecho
Vizcaya y Guipúzcoa. En la costa cantábrica sólo la provincia de Santander,
ahora Cantabria36, mantiene la misma asignación de escaños que en 1977. Las
otras provincias con representación menor son Barcelona, Soria, Cuenca, las
dos extremeñas, Zaragoza, Jaén y Córdoba, todas interiores, salvo la catalana.
En las últimas elecciones, Soria pasó a ser la provincia con menor número de
diputados, dos, pues se le ha retirado uno; entre 1977 y 2008 su censo electoral
ha pasado de 73.992 personas a 77.366. Asturias y Vizcaya, las únicas a las que
36 El cambio de denominación se produjo con la promulgación del Estatuto de autonomía:
Disposición final de la Ley Orgánica 8/1981.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
321
en 1977 se les adjudicaron 10 diputados, han perdido dos cada una. El mismo
número ha perdido Barcelona, pero se nota mucho menos porque mantiene
31 actas.
Las beneficiadas por el mayor crecimiento de población son las provincias
que se extienden a lo largo de la costa entre el estrecho de Gibraltar y Francia
(salvo Granada y Castellón, que mantienen los mismos diputados que recibieron en 1977, y Barcelona), más los archipiélagos y el Gran Madrid, es decir,
Madrid y Toledo. Incluso vemos en el mapa una curiosa compensación. Siete
provincias del noreste de la España peninsular que limitan entre ellas han perdido todas un diputado y hasta dos; ocho en total. En el otro extremo de la
mediana, las provincias de Valencia, Alicante, Murcia y Almería han ganado
siete escaños.
Como prueba de su pujanza, Madrid se ha situado como la provincia más
poblada de España. En 1977 ese puesto correspondió a Barcelona, a la que se
atribuyeron 33 escaños; en segundo lugar, estaba Madrid, con 32 escaños. En
las elecciones de 2004, Madrid ganó un diputado más, con lo que la relación
entre ambas es de Madrid con 35 representantes y Barcelona con 32.
Otra provincia que ha crecido en tres diputados es Alicante, que ha pasado
de nueve a 12. ¡Un crecimiento de un tercio! El censo de esta provincia se ha
duplicado en 30 años, al haber pasado de 556.525 personas a 1.194.053. El
mismo fenómeno se da en Murcia, cuyo censo ha pasado de 450.752 electores
a 969.923.
Salvo Extremadura, las comunidades que han perdido representación se
encuentran en la que se consideraba la media España más rica y desarrollada,
mientras que las que la han aumentado están en la España menos desarrollada.
Aragón y Castilla y León aparecen como regiones de lento declive, que se frena
por los focos de Valladolid y Zaragoza, más en el caso castellano su condición
de territorio de desahogo de Madrid: inmensas extensiones de terreno donde
la población se agrupa en unas pocas ciudades. Galicia, Asturias y el País Vasco
son las regiones donde la decadencia se está viviendo de manera imparable.
Al distribuirse los escaños en 1977, Barcelona, Vizcaya y Asturias no eran
sólo provincias con gran peso demográfico en España, sino que, además, eran
ricas por sus industrias: minería, siderurgia, textil, astilleros... Treinta años más
tarde, las han superado en importancia económica Madrid, Valencia, Alicante, Murcia y Baleares, volcadas en sectores como el financiero, el turístico, el
agrícola especializado, el informático... El recinto ferial construido en 198037
en Madrid por las instituciones locales ha rebasado en número de ferias y
facturación a la veterana Fira de Barcelona y el puerto de Valencia dobla al de
Barcelona en el movimiento de contenedores.
37 Un decreto de 1943 fijaba las condiciones para organizar ferias y éstas se limitaban a Barcelona,
Bilbao, Valencia y Zaragoza. Hubo que esperar a su derogación en la democracia para la construcción del Ifema. Ver *ucas, Fermín (2003): «Las ferias, motor de desarrollo», revista Economistas, núm.
95, Colegio de Economistas de Madrid, 2003, p. 99.
322
Pedro María Fernández Barbadillo
La cornisa cantábrica se halla en riesgo de convertirse en una zona subvencionada o mendiga38, dependiente de las transferencias de fondos externas
para mantener el nivel de vida de unas poblaciones que están estancadas por la
emigración, por la baja natalidad y por la renuencia de los inmigrantes a instalarse en esas provincias. En un artículo publicado en 1988 con el título de «La
decadencia del Norte», Pedro de Silva, entonces presidente del Principado de
Asturias, escribió que “mientras en el indicado trienio 1985-1987 la población
ocupada en el conjunto nacional creció casi un 10%, cuatro regiones de la España
peninsular experimentan crecimientos inferiores al 1%: el País Vasco, Cantabria,
Asturias y Galicia”39. Las tres provincias más pobladas de esta zona de España
son Asturias, Vizcaya y La Coruña. Por mucho que su población sea ahora mayor que en la década de los 70, ésta ha decrecido en comparación con el total
nacional y es de mayor edad. Jaén, Cáceres o Lugo han sido siempre provincias
pobres, poco desarrolladas; Asturias, La Coruña y Vizcaya han sido, en cambio, polos de atracción de industrias, inversiones y profesionales. La ciudad
coruñesa de El Ferrol, conocida por sus astilleros y su puerto, ha retrocedido
en magnitudes demográficas sesenta años: su censo de 1950 ascendía a 77.030
vecinos y el de 2009 era de 74.273 vecinos. La ciudad vizcaína de Baracaldo,
también industrial, registró en 1983 su mayor número de habitantes: 119.380
habitantes; pero en 2009 había bajado a 98.460. Y el municipio asturiano de
Mieres, dedicado a la minería, tuvo 70.871 vecinos en 1960 y ha bajado a
44.070 en el último censo. Estas regiones, con la desaparición de empresas,
la marcha de los grupos integrados por gentes de formación más cualificada y
jóvenes40, junto con la desmoralización colectiva, pueden quedar apartadas del
desarrollo general.
Enumeremos varios casos inversos en la otra costa. Sagunto (Valencia),
población industrial dedicada a la siderurgia, siguió creciendo pese a haber
atravesado una fuerte reconversión en los años 80; tenía 54.759 habitantes
en el censo de 1981 y en el de 2009 los habitantes registrados eran 66.070.
Cartagena, la segunda ciudad de la provincia de Murcia, tenía 172.751 habitantes en el censo de 1981 y en el de 2009 el número de éstos había subido a
38 El economista Pedro Schwartz calificó así a la región de Asturias, “Principado mendigo”, en unas
declaraciones a La Voz de Asturias (14-5-1995).
39 El País, 11-3-1988. Artículo accesible en http://www.elpais.com/articulo/economia/GALICIA/
CANTABRIA/PAIS_VASCO/ASTURIAS/decadencia/Norte/elpepiopi/19880311elpepieco_4/Tes
40 Reproducimos varias noticias de periódicos regionales sobre la mengua de población y la emigración de jóvenes en el norte de España.
Sobre Galicia:
http://www.laopinioncoruna.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2564_10_141852__Economia11000-jovenes-gallegos-emigran-busca-empleo
y
http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2007/05/05/5778416.shtml.
Sobre Asturias: http://www.lne.es/secciones/noticia.jsp?pRef=1632_36_518750__Aviles-Arturo-Verano-escandalo-poblacion-salga-Asturias-trabajar y http://www.abc.es/hemeroteca/historico-04-04-2007/abc/Sociedad/ovidio-sanchez-denuncia-que-25000-jovenes-abandonan-asturiaspor-falta-de-oportunidades_1632365910298.html.
Sobre Vizcaya: http://www.elcorreodigital.com/vizcaya/prensa/20070428/otros/carreras-prestigioconcentran-mayor_20070428.html
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
323
215.186. Roquetas de Mar (Almería), el tercer municipio en importancia de
su provincia ha quintuplicado su población entre 1981, cuando tenía 18.891
habitantes, y 2009, en que registró 82.665.
Aportamos la evolución del censo en las tres principales provincias del norte peninsular. Incluimos 2004 para mostrar que, si hasta ahora su crecimiento
demográfico era inferior al de la media española, desde los últimos años ha
comenzado su decrecimiento.
AÑO 1977
AÑO 2004
Censo
%
Censo
%
local
respecto
local
respecto
a total
a total
nacional
nacional
AÑO 2008
Censo
%
local
respecto
a total
nacional
Asturias 783.206
3,30%
986.352
2,85%
982.224
2,80%
Coruña1 731.499
3,09%
1.053.738
3,05%
1.068.416
3,05%
Vizcaya
3,16%
974.742
2,82%
956.692
2,73%
749.572
Fuente: Ministerio de Interior
Compárense estos datos con el crecimiento de tres provincias mediterráneas que en las primeras elecciones tenían menos población que las del norte y
ahora han alcanzado una similar.
AÑO 1977
AÑO 2004
Censo
%
Censo
%
local
respecto
local
respecto
a total
a total
nacional
nacional
AÑO 2008
Censo
%
local
respecto
a total
nacional
Alicante 556.525
2,35%
1.154.729
3,34%
1.194.053
3,40%
Málaga 569.535
2,42%
1.033.409
2,99%
1.077.516
3,07%
Murcia
1,90%
941.145
2,72%
969.923
2,76%
450.752
Fuente: Ministerio de Interior
Las tres provincias cantábricas han perdido cinco diputados y las tres mediterráneas han ganado siete.
Pedro María Fernández Barbadillo
324
Por último, añadimos la evolución de las dos circunscripciones más pobladas.
AÑO 1977
AÑO 2004
AÑO 2008
Censo
%
Censo
%
Censo
%
local
respecto
local
respecto
local
respecto
a total
a total
a total
nacional
nacional
nacional
Madrid
2.744.152 11,64% 4.458.540 12,99% 4.489.813 12,80%
Barcelona 3.004.988 12,68% 4.007.330 11,59% 3.980.124 11,35%
Fuente: Ministerio de Interior
Las últimas proyecciones de evolución de población en España elaboradas
por el Instituto Nacional de Estadística (INE) para el decenio comprendido entre 2010 y 2020, y conocidas el 7 de octubre de 2010, muestran una
intensificación de las tendencias ya señaladas41. Según el INE se registrarán
decrecimientos poblacionales en cinco comunidades autónomas: Principado
de Asturias (–3,2%), País Vasco (–2,0%), Castilla y León (–1,9%), Galicia
(–1,6%) y La Rioja (–1,3%), todas, salvo esta última, ya han sufrido pérdida
de diputados en los últimos años. Se calcula que entre 2010 y 2019, las regiones en las que más disminuirá la población serán Galicia (–108.211 personas),
Castilla y León (–92.933), Asturias (–57.244) y el País Vasco (–42.591) En el
lado del crecimiento de la población, se situarán Castilla-La Mancha (+6,4%),
Baleares (+6,4%), Murcia (+6,0%), Navarra (+5,5%), la Comunidad de Madrid (+5,4%) y Andalucía (+5,0%), con lo que todas, salvo Navarra, mantendrían el crecimiento comenzado hace varias décadas.
De todo lo anterior podemos deducir que el eje de la España más desarrollada se está desplazando del Cantábrico y del valle del Ebro al centro de la
Península y al Mediterráneo, unidos por el corredor entre Valencia y Madrid
y ahora hasta por AVE.
Una de las consecuencias de la pérdida progresiva de diputados es el menor
peso político de las provincias afectadas en las Cortes. A los partidos no les
interesan las provincias con cuatro o menos parlamentarios, salvo que haya
posibilidad de alterar el reparto de éstos. En las dos semanas de campaña electoral oficial de las últimas elecciones generales el secretario general del PSOE,
José Luis Rodríguez Zapatero, visitó 15 provincias42 para pedir el voto: no
hubo ninguna por debajo de los cinco diputados. En la misma campaña, el
41 http://www.ine.es/prensa/np623.pdf. El informe completo se puede consultar, en http://www.
ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fp269%2F2010-2020&file=pcaxis&L=.
42 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018818.html, consultado el 14 de octubre de 2010.
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
325
presidente del Partido Popular, Mariano Rajoy, acudió a veintidós provincias43,
de las que tres elegían cuatro escaños cada una, Álava, Burgos y Orense, y una,
Teruel, tres; el motivo de esa atención es que en las cuatro su partido podía
conseguir un diputado más con un puñado de votos. Donde se unen la baja
representación y la inexistencia de perspectiva de cambio de los electores, los
políticos no viajan acompañados de caravanas, promesas y periodistas. Así,
Soria, Palencia, Zamora, Cuenca, Guadalajara, Cáceres, Ávila, Albacete, Salamanca, Segovia, Lugo y Huesca quedan cada vez más apartadas de las inversiones públicas y del interés general. Muestra del escaso valor que se concede a
esas circunscripciones es que los grandes partidos las suelen usar para garantizarse la elección de diputados cuneros. Por el contrario, en la citada campaña
electoral, Rodríguez Zapatero y Rajoy visitaron en total quince de las diecisiete
provincias que envían siete o más diputados al Congreso.
PROVINCIAS QUE GANAN Y PIERDEN DIPUTADOS (1977-2008)
Fuente: elaboración propia con datos del Congreso y el Ministerio de Interior
V. CONCLUSIONES
De los grandes países europeos por población, España es el que tiene una
cámara baja más pequeña “raquítica”, según los profesores Francesc de Carreras
y Josep M. Al Bundestag los alemanes envían 622 diputados; la Asamblea fran 43 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018208.html, consultado el 14 de octubre de 2010.
326
Pedro María Fernández Barbadillo
cesa la componen 577 parlamentarios; el Sejm polaco tiene 460 diputados;
la Cámara de Diputados italiana cuenta con 630 miembros; a la Cámara de
los Comunes del Reino Unido acuden 646 parlamentarios; la Duma rusa la
constituyen 450 diputados; y la Asamblea de Portugal, país con casi la cuarta
parte de habitantes que España, tiene 230 miembros. Encima, de los 350 diputados que existen en la actualidad, 102 están asignados al territorio (dos por
provincia, con independencia de los habitantes de ésta, más uno por Ceuta y
otro por Melilla). Quedan entonces sólo 248 diputados que se prorratean en
función de la magnitud de la población en cada provincia. Entre las elecciones
de 1977 y 2008, 40 diputados cambiaron de circunscripción, más del 16%.
Seguramente, si el número de diputados adjudicados a las circunscripciones en
función de la población fuera mayor (por ejemplo, reduciendo a uno solo el
parlamentario que debe tener cada provincia, tal como ha propuesto el Consejo de Estado), los cambios también lo habrían sido. En los 31 años estudiados,
algunas provincias han doblado el número de sus habitantes.
Los datos muestran que de las 17 provincias que han perdido uno o dos
escaños, diez de ellas se encuentran al norte del río Duero, en la España tenida por más desarrollada y próspera. El aumento de la población se centra
en la costa mediterránea, los dos archipiélagos y el área de Madrid. Junto a
este hecho sociológico y económico, no podemos ignorar que hay otro de
carácter constitucional y político. La legislación preconstitucional sobre el régimen electoral, que se ha incorporado al ordenamiento legislativo democrático, justificó la imposición de dos diputados por provincia en la pretensión de
“suaviza[r] en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía”. En estas
tres décadas, las diferencias en función de la población se han acentuado entre
las regiones. Semejante desigualdad repercute en la representación ciudadana
a través de los partidos.
Se han propuesto diversas medidas para solucionar o al menos atenuar estas
diferencias, que constituyen uno de los elementos que reducen la legitimidad
del régimen constitucional entre los españoles. En su informe de 2009, el Consejo de Estado mencionó varias de ellas:
— Sustituir la provincia por la comunidad autónoma como circunscripción.
— Aumentar el número de diputados del Congreso a 400.
— Reducir el mínimo obligatorio de diputados por provincia a uno.
— Emplear otras fórmulas matemáticas en vez de la fórmula D’Hondt.
— Asignar los escaños mediante el censo electoral y no mediante la población de derecho.
— Implantar un colegio nacional para la elección de un número variable
de diputados (50 y hasta 100).
Algunas de estas propuestas pueden realizarse sin excesivas trabas legales,
pues sólo necesitarían de una reforma de la LOREG, una ley orgánica, para la
que basta la mayoría absoluta en el Congreso. Sin embargo, los partidos que
Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008
327
se benefician del actual sistema no tienen ningún incentivo para modificar la
situación. ¿Será necesario un derrumbe del régimen político como el que se
vivió en Italia o un gobierno de coalición como el británico, donde el aliado
perjudicado por la ley electoral, pero convertido en imprescindible por obra de
las matemáticas, imponga a su socio mayor esa condición?
VI. BIBLIOGRAFÍA
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de 1978, Ediciones del Foro, Madrid.
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Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego PicónH
Elecciones, Derecho y Cine;
una visión integradora
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y
EL DERECHO DE SUFRAGIO.—III. LA PERIODICIDAD DE LAS ELECCIONES.—IV. LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO.—V. LAS ELECCIONES
LIBRES.
RESUMEN
En este trabajo, al hilo las recientes reformas de la LOREG (LL.OO. 2 y
3/2011, de 28 de enero) y las elecciones autonómicas y locales de mayo de 2011,
los autores se acercan a los elementos y principios fundamentales del régimen electoral, un ámbito en el que sin duda resulta obligado el consenso entre las diferentes
fuerzas políticas. Y lo hacen partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez
que el cine, herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez
más amplio en el seno de nuestras enseñanzas.
PALABRAS CLAVE: Régimen electoral. Derecho de sufragio. Elecciones. Cine.
I. INTRODUCCIÓN1
Las elecciones autonómicas y locales de mayo pasado tenían una importancia política indudable. Se ponían en juego destacados feudos de unos y
otros partidos; de hecho, algunas Comunidades Autónomas en las que se ce H Luis A. Gálvez Muñoz, Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Murcia.
Fernando Reviriego Picón, Profesor Titular de Derecho Constitucional, UNED.
1 Este trabajo se enmarca dentro de los proyectos de investigación El régimen jurídico de la jornada electoral (DER2009-13249/JURI) y Constitución y Globalización: transformaciones del Estado
Constitucional y Constitucionalismo (DER2009-10375/JURI), subvencionados por el Ministerio
de Educación y Ciencia.
330
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
lebraban elecciones no habían cambiado de color político desde su acceso a la
autonomía2. Pero tenían una relevancia añadida ya que se contemplaban desde
una óptica más amplia; a la luz de las encuestas los resultados podrían tener
consecuencias en el diseño y estrategia de las siguientes elecciones generales3.
Durante un tiempo, se llegó a asociar su posible anticipación en función de
cuáles fueran los resultados definitivos. Esta incógnita ya quedó despejada,
no obstante, poco antes del inicio de la campaña electoral con el anuncio del
Presidente del Gobierno, en la reunión del Comité Federal del PSOE, de no
proceder a una disolución anticipada, a la par que manifestaba su intención de
no presentarse de nuevo como candidato a la Presidencia del Gobierno.
Otro de los temas principales fue la posible participación de la denominada
“izquierda abertzale”, en este caso bajo la denominación Sortu. Como es bien
sabido la Sala del 61 del Tribunal Supremo denegó mediante Auto de 23 de
marzo de 2011 su inscripción en el Registro de Partidos Políticos, aunque en esta
ocasión con una importante división en su seno: siete magistrados de los dieciséis
que componen la sala entendieron que sí se daban las condiciones para proceder
a dicha inscripción, y así lo pusieron de manifiesto en un detallado voto particular. Si bien en otros momentos había trascendido la existencia de posiciones
diversas entre los magistrados, ello no se había traducido en la emisión de voto
particular alguno. Tras esta decisión se articuló una coalición electoral, en la que
participaron Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, denominada Bildu.
Impugnadas sus listas, la Sala del 61 procedió a su anulación, también con una
importante división (nueve votos frente a seis). Recurrida en amparo tal decisión
el Tribunal Constitucional procedió a su estimación (STC 62/2011, de 5 de
mayo) por vulneración del art. 23.2 CE, permitiéndose así la concurrencia de la
coalición a las elecciones (la decisión se tomó también aquí por estrecho margen,
seis votos a cinco) Sin querer profundizar en estas cuestiones, cabe apuntar que
los límites de la actuación de los partidos y su eventual disolución se encuentra
presente en el debate jurídico político de la última década4, tras la entrada en
vigor de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos5.
2 Así, Castilla La Mancha (J. Fuentes, 1982/1983 —como presidente preautonómico—, J. Bono,
1983-2004 y J.M. Barreda Fontes, 2004-2011) y Extremadura (J.C. Rodríguez Ibarra (1982-2007
—hasta marzo de 1983 como presidente preautonómico— y G. Fernández Vara, 2007-2011).
Únicamente en el período preautonómico encontraríamos tendencias distintas (A. Fernández Galiano y G. Payo Subiza en Castilla La Mancha y L. Ramallo García y M. Bermejo Hernández en
Extremadura, todos ellos de la UCD).
3 Singular interés tenían en el ámbito local los resultados que podían obtenerse en Andalucía,
Comunidad que, como es sabido, no celebraba elecciones autonómicas.
4 Entre los trabajos más recientes que han abordado esta temática de forma monográfica, puede
verse la obra colectiva de Corcuera Atienza, J., Tajadura Tejada, J., y Vírgala Foruria, E.: La ilegalización de partidos políticos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008; e Iglesias Bárez,
M.: La ilegalización de partidos políticos en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2008.
5 Recordemos que el TC en la sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado
contra esta ley, señaló entre otras argumentaciones que “el art. 6 CE contiene una configuración
constitucional de partido: en la Constitución, un partido, para merecer la condición de tal, ha de
poder ser expresión del pluralismo político y, por lo tanto, no es constitucionalmente rechazable que
un partido que con su actuación ataca al pluralismo, poniendo en peligro total o parcialmente la subsistencia del orden democrático, incurra en causa de disolución” (STC 48/2003, de 12 de marzo).
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
331
Elecciones, por los que a las municipales hace referencia, en las que podían votar por primera vez, con la firma de los acuerdos de reciprocidad, casi
un millón y medio de personas; nacionales de Bolivia, Cabo Verde, Chile,
Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú. Su
influencia en los resultados electorales es una incógnita todavía, en espera de
los oportunos estudios sociológicos.
Nada se habló en este campaña, por el contrario, de un tema que también
acaparó en su momento debates de todo tipo: la composición equilibrada de
mujeres y hombres en las listas electorales, derivada de las previsiones de la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres, plasmadas en la incorporación de un apartado bis al artículo 44
de la LOREG6. Una cuestión sobre la que ya se ha pronunció nuestro Tribunal Constitucional en su STC 12/2008, de 29 de enero7. Recordemos que
el Alto Tribunal, partiendo de que no nos encontraríamos ante una medida
de acción positiva (la exigencia legal no hace referencia a un mínimo de
mujeres en las listas electorales sino a un mínimo de hombres o de mujeres,
una fórmula de “equilibrio de sexos”) apoyó la legitimidad constitucional de
dicha previsión, tras analizar la posible injerencia que supone en la libertad
ideológica o de expresión de los partidos políticos o en el propio derecho de
asociación8.
Hay que decir también que en estas elecciones han sido aplicadas las dos recientes reformas de la LOREG aprobadas en enero pasado9. Por un lado, la LO
2/2011, de 28 de enero, que ha supuesto una amplia batería de modificaciones
de muy diverso tenor: se han reformado cuestiones meramente técnicas para dar
más precisión a la normativa vigente; también cuestiones terminológicas o cuantitativas; de igual forma otras serie de modificaciones más sustanciales como las
referidas al censo, al intento de reforzar las garantías para evitar los empadrona 6 En estas elecciones de 2011 la exigencia prevista en el artículo 44 bis era aplicable también a los
municipios con residentes superior a tres mil habitantes (Disp. Trans. 7.ª de la LOREG introducida
por la LO 3/2007, de 22 de marzo.
7 Sobre esta sentencia puede verse Ruiz-Rico Ruiz, G.: “Paridad y acción positiva en el Derecho
Electoral autonómico”, Gálvez Muñoz, L. A., (Coord.): El Derecho electoral de las Comunidades Autónomas. Revisión y mejora, CEPC, Madrid, 2009; Biglino Campos, P.: “Variaciones sobre listas de
composición equilibrada”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 28, 2008 y “La composición equilibrada de las candidaturas electorales: primeras experiencias”, Estudios en homenaje al profesor
Gregorio Peces-Barba, vol. 1, Dykinson, Madrid, 2008; Martínez Alarcón, L.: “Comentario a la STC
12/2008”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 22, 2008; Álvarez Rodríguez, I., y Torres Muro, I.:
“Iguales, pero separados. Las cuotas electorales ante el Tribunal Constitucional (STC 12/2008, de 29
de enero)”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 7, 2008.
8 Una argumentación reproducida en la STC 13/2009, de 12 de enero, dictada al amparo del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley del Parlamento Vasco para la igualdad de
hombres y mujeres.
9 La anterior reforma de la LOREG (L.O. 8/2010, de 4 de noviembre) no será de aplicación
hasta las próximas elecciones generales en tanto que sólo incidía en las elecciones al Senado (candidaturas y papeletas). Esta reforma fue aprovechada, ya que como se sabe el Pisuerga pasa por Valladolid, para introducir una segunda en la LOTC en materia de cobertura de vacantes o renovación de
magistrados sobre la que tenemos ciertas dudas (más allá de críticas de técnica legislativa), pero que
no corresponde ahora desarrollar.
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Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
mientos de conveniencia o fraudulentos10, o las relativas a las campañas electorales (incidencia de los poderes públicos, reducción de la publicidad y propaganda,
emisoras de televisión privada), etc. Por otro, la LO 3/2011, de 28 de enero11,
relativa a cuestiones atinentes a la presentación de candidaturas sucesoras o continuadoras de un partido ilegalizado, ampliándose entre otras cuestiones el plazo de presentación del recurso y el plazo para que el Tribunal Constitucional
resuelva los eventuales recursos, así como introduciendo una nueva causa de
incompatibilidad sobrevenida para representantes electos de candidaturas presentadas por partidos, o por federaciones o coaliciones de partidos declarados
posteriormente ilegales por sentencia judicial firme, salvo que voluntariamente y
de modo expreso e indubitado rechacen las causas que motivaron la ilegalización
de la formación bajo cuya lista concurrieron a las elecciones.
Apuntado lo anterior, señalar que con estas notas pretendemos acercarnos
a los elementos y principios fundamentales del régimen electoral. Y queremos hacerlo partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez que el cine,
herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez más
amplio en el seno de nuestras enseñanzas.
II. El RÉGIMEN ELECTORAL Y EL DERECHO DE SUFRAGIO
Las elecciones son la técnica fundamental del Estado democrático de nuestros días, de democracia representativa, de tal modo que sin ellas éste no puede
afirmarse ni funcionar. Es claro, pues, que tienen como función fundamental,
ante todo, articular un sistema de representación de los ciudadanos. Pero, al
hilo de ello, cumplen otras dos relevantes funciones: hacen posible la formación de los Gobiernos (en sentido amplio) y dotan de legitimidad al conjunto
del sistema político. Son las tres clásicas funciones de las elecciones, resumidas
en la tríada de “producir representación, gobierno y legitimidad”12.
Frente a las elecciones, el peligro de las dictaduras y el poder absoluto, y elecciones que derivan en dictaduras. En formato de cuento, cabe recordar la escena de
Persépolis (2007, Marjane Satrapi, Vincent Paronnaud) en que el padre relata a la
niña como llegó el padre del Sha al poder…“—¿Por qué quieres crear una República
si podrías ser emperador...? es mejor que ser Presidente, tendrás todos los poderes…”.
La celebración de las elecciones es uno de los principales y más difíciles
retos que tienen ante sí los titulares del poder público estatal, en consonancia
con la centralidad que tienen en el régimen democrático actual; su articulación
10 Cuestión que no resulta extraña y que incluso no es desconocida tampoco en la jurisprudencia
de nuestro alto tribunal (recordemos las SSTC 148 y 149/1999, de 4 de agosto); sobre este punto
puede verse Reviriego Picón, F.: “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censal y recurso
contencioso electoral”, Revista de las Cortes Generales, n.º 47, 1999.
11 La separación en dos cuerpos normativos, aprobados a la par, de la reforma a una misma
norma (la LOREG) se ha debido en esta ocasión al diferente apoyo parlamentario a las propuestas.
La primera de ellas trajo como causa el Informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión
Constitucional del Congreso aprobado en junio de 2010.
12 Carreras, F., y Vallés, J. M.ª: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, pp. 19-32.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
333
no es, como cabe suponer, nada fácil, pues requiere, inevitablemente, la realización de diversos actos por parte de una pluralidad de sujetos.
Estos actos han de ser regulados de forma minuciosa por el ordenamiento a
fin de que las elecciones puedan llevarse a cabo de manera eficaz. Resulta, por
ello, del todo punto necesario establecer un complejo conjunto de normas que
prevea, ordene y garantice de forma adecuada y coherente tanto la participación de los ciudadanos y los partidos políticos en el proceso electoral, como la
organización por parte de los poderes públicos de numerosos medios personales y materiales y de diversos procedimientos, mecanismos y actos jurídicos.
Ese conjunto de normas que regulan las elecciones a los órganos representativos de carácter político es lo que se conoce usualmente con el nombre de
Derecho Electoral o Régimen Electoral, el cual constituye una parte esencial del
Derecho Constitucional13. Se puede decir que forma parte de la clave de arco
del sistema constitucional en su conjunto, pues afecta de lleno a la ordenación
de la legítima conquista del poder, una de las cuestiones esenciales en toda
organización política y, por supuesto, en la estatal del momento presente14.
La importancia material del Derecho electoral guarda plena correlación con
el sistema de fuentes que lo integran, pues buena parte de sus normas —y
desde luego todas las relevantes— se encuentran recogidas, bien en la Constitución, bien en las leyes de mayor rango de un país, lo que nos remite, en los
países que prevén esta figura, a la categoría de las leyes cuasiconstitucionales u
orgánicas, que exigen mayoría reforzada para su aprobación y modificación15.
Un ámbito, pues, en el que resulta obligado el consenso, aunque este no
siempre funcione. Como apuntó Alzaga sobre el consenso de las leyes orgánicas después de la primera legislatura, la lucha partidista desbordó las barricadas
de papel convirtiendo de ordinario “tan sustanciales supuestos de legislación
cualificada por su condición de orgánica en simples armas electorales, montadas, de la mano de los partidos menores, para ser utilizadas en la apertura de
la batalla de los correspondientes comicios contra el gran partido opositor de
turno”, aunque como destacó inmediatamente a continuación resulta obligado mencionar alguna excepción, como el amplio consenso que arropó la Ley
Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General”16.
Y la importancia del Derecho Electoral se plasma también en el plano axiológico. Es importante advertir que el Derecho electoral no es en modo alguno
un Derecho neutro. Las normas responden a ciertos valores o principios mate13
La cuestión de la relación entre el Derecho Electoral y el Derecho Constitucional no es, sin
embargo, pacífica. A título de ejemplo, García Soriano, M.ª V.: Elementos de Derecho Electoral, 3.ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 25.
14
Sobre la relevancia de esta cuestión vid. Schumpeter, J.: Capitalismo, socialismo y democracia,
Claridad, Buenos Aires, 1946, pp. 311-327.
15 Véase el detallado trabajo de Arévalo Gutiérrez, A.: “Fuentes del derecho electoral: Constitución española, Ley orgánica de régimen electoral general, Estatutos de Autonomía, Leyes autonómicas, otras normas de desarrollo, doctrina de la Junta Electoral Central y jurisprudencia constitucional”, Estado democrático y elecciones libres: cuestiones fundamentales de derecho electoral, Pascua Mateo,
F., (Coord.), Thomson-Cívitas, Madrid, 2010.
16 Alzaga Villaamil, O.: Del consenso constituyente al conflicto permanente, Trotta, Madrid, 2011,
p. 79.
334
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
riales que se convierten en una especie de señas de identidad y que guardan, por otra parte, una estrecha relación con los principios que fundamentan la
misma democracia. De hecho, se pueden considerar como las condiciones de
democraticidad de las elecciones17.
¿Cuáles estos principios? No es fácil concretarlos en una lista cerrada y perfectamente definida, pues se formulan de modo diferente en los diversos textos
normativos18. No obstante, a nuestro juicio, y haciendo un esfuerzo de síntesis,
cabe resumirlos en la universalidad del sufragio, la periodicidad de los procesos
electorales y la libertad de la elección de los representantes. De acuerdo con
ello, las elecciones, para poder legitimar un régimen democrático, han ser periódicas, por sufragio universal y libres.
En los próximos apartados de este trabajo nos vamos a ocupar de examinar
brevemente el significado de estos principios y de plasmar, aunque sea en una
mínima expresión, su reflejo en el cine. Antes de hacerlo, sin embargo, y a fin
de tener una visión completa del Derecho Electoral, parece conveniente detener un momento la mirada en su contenido.
La definición que hemos dado ante de Derecho Electoral como el sector
del ordenamiento jurídico que se ocupa de regular las elecciones políticas, por
más que breve y directa y que nos permite acercarnos rápidamente a su objeto,
es también, por otro lado, poco descriptiva y explicativa y, en consecuencia,
escasamente clarificadora a la hora de conocer su contenido.
Por ello, si queremos avanzar en este terreno, debemos dar un paso más y
ensayar otras definiciones. Así, desde una perspectiva más descriptiva, se puede
decir que el Derecho Electoral es el conjunto de normas que, en desarrollo
del derecho de sufragio, se ocupan de regular los elementos que configuran
el sistema electoral y los actos e instrumentos que integran el procedimiento
electoral.
Esta definición, mucho más rica, responde a la idea de que el Derecho
Electoral tiene como base el derecho de sufragio, reconocido como sabemos
de forma universal, y que éste ha de ejercerse en elecciones cuya celebración
impone a los poderes públicos dos tipos de medidas:
a) Una, configurar un sistema electoral que permita otorgar la representación política. Éste está formado por el conjunto de elementos que
estructuran el voto de los ciudadanos y permiten su traducción en escaños: el tamaño o magnitud del órgano a elegir, la circunscripción o distrito electoral, la fórmula electoral o procedimiento de traducción de los
17 De esta cuestión se ha ocupado la doctrina francesa. Vid., por ejemplo, Masclet, J. C.: Droit
electoral, PUF, París, 1989, pp. 18-20.
18 Constituciones (por ejemplo, art. 23.1 CE), declaraciones internacionales de derechos (por
ejemplo, el art. 21.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948). Vid. también el 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966; y el artículo 3 del Protocolo Adicional, de 20 de marzo de 1952, al Convenio (Europeo)
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre
de 1950.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
335
votos en escaños, la barrera o umbral electoral y la modalidad del voto
o forma de expresión del sufragio). Se trata de la parte eminentemente
política del Derecho Electoral, pues condiciona el comportamiento del
electorado y los resultados de la elección; cada elemento es susceptible
de distintas soluciones y el que se opte por una u otra alternativa no es
indiferente en términos de efectos políticos19.
b) Y dos, establecer un procedimiento electoral que ordene y garantice la
libre expresión de la voluntad de los ciudadanos. Este procedimiento
está integrado por normas muy distintas, que, desde una perspectiva
dinámica, pueden contemplarse en un proceso, el llamado proceso electoral, también denominado como procedimiento electoral en sentido
estricto20; este proceso está formado por diversos y muy numerosos actos
que, según el momento en que tienen lugar y su naturaleza, se pueden clasificar en cuatro grandes fases: inicial (convocatoria electoral),
preparatoria (articulación de diversos medios materiales y personales,
presentación de candidaturas, campaña electoral), decisoria (votación) y
final (escrutinio, recursos, reparto de escaños, proclamación de electos,
recurso contencioso-electoral)21. Este conjunto normativo no tiene el
carácter político que el anterior, siendo conocido como la parte técnica,
instrumental o administrativa del Derecho Electoral, pero ello no le resta importancia, pues de su correcto diseño y funcionamiento depende
que las elecciones se desarrollen de forma adecuada, con arreglo a los
estándares democráticos22.
Son, pues, tres, las piezas fundamentales que componen el armazón jurídico-electoral: el derecho de sufragio, el sistema electoral y el procedimiento
electoral. De ellas, la más importante es, indudablemente, la primera, pues,
19 Hay que tener presente, además, que la configuración del régimen electoral, en una o en otra
dirección, puede afectar también a diversos y muy relevantes elementos del sistema político, como el
sistema de partidos. vid. Duverger, M.: L’influence des systèmes electoraux sur lea vie politique, A. Colin,
París, 1957. Vid también Vallés, J. M.ª, y Bosch, A.: Sistemas electorales y gobierno representativo,
Barcelona, Ariel, 1997, especialmente pp. 115-251; Pallarés Porta, F.: “Sistema electoral y sistema
de partidos”, Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 61-83; y Martínez Sospedra, M., Marco Marco, J. J., y Uribe
Otarola, A.: Sistemas electorales. Un estudio comparado, Tirant lo Blach, Valencia, 2007, pp. 147-160.
20 Los dos términos son corrientes en la doctrina. Vid., por ejemplo, Astarloa Huarte-Mendicoa,
I.: “Procedimiento electoral”, en Aragón Reyes, M., y Aguado Renedo (Dirs.), Temas básicos de
Derecho Constitucional, t. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pp. 291-292; y García
Soriano, M.ª V.: Elementos…, op. cit., p. 25.
21 Existen diferentes clasificaciones en la doctrina. Vid., por ejemplo González Hernández, J. C.:
Derecho electoral español, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 88-89.
22 Sobre esta cuestión vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “El voto por correo: ¿una nueva reforma?”,
Revista de Derecho Político, n.º 52, 2001, pp. 252 y 254; y Santolaya Machetti, P.: Manual de
procedimiento electoral, 4.ª edición, Ministerio del Interior-Secretaría General Técnica, Madrid,
1999, p. 38.
336
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
sobre la misma se construyen las demás23; es, precisamente, por ello, por lo que
vamos a centrar nuestra atención ahora, de forma específica, en ella24.
¿Y en qué consiste el derecho de sufragio? Se trata de un derecho complejo
y difícil de definir, si bien existe un consenso doctrinal amplio en caracterizarlo
con sus vertientes activa y pasiva: el derecho a votar o a participar como elector
en las elecciones, también llamado de capacidad electoral activa; y el derecho a
ser votado, es decir, a participar como candidato en las elecciones, presentando
o formando parte de la correspondiente candidatura.
Estos dos aspectos son, sin duda, los más relevantes, pero no los únicos a
tener en cuenta. Así cabe citar: el derecho a no votar25, en todos aquellos ordenamientos, como el nuestro, donde el ejercicio del derecho de sufragio no
es obligatorio26; el derecho a estar inscrito en el censo electoral, en la medida
en que, como sabemos, esta inscripción es condición imprescindible para el
ejercicio del sufragio27; el derecho a la efectiva toma de posesión del cargo para
el que se ha sido elegido, siempre que se cumplan los requisitos legalmente
previstos, como realizar una declaración de actividades o prestar promesa o
juramento de acatamiento a la Constitución28; el derecho a mantenerse en el
cargo durante el tiempo que corresponda29, salvo que se incurra en una de las
causas de remoción legalmente previstas, las cuales han de ser coherentes con
la naturaleza de la función representativa; no lo es, por ejemplo, el cese o la
expulsión de un partido político30; y el derecho a ejercer las funciones inherentes al cargo (ius in officium), sin que pueda vaciarse su contenido, se estorbe su
ejercicio o se coloque a unos representantes en condiciones inferiores a otros31.
Estos cinco aspectos o manifestaciones del derecho de sufragio tienen un
carácter secundario o subordinado respectos de los dos antes citados y considerados como básicos (sufragio activo y pasivo), de tal forma que pueden
reconducirse en ellos: los dos primeros al sufragio activo y los otros tres al pasivo. No obstante, todos son imprescindibles; unos y otros están estrechamente
23 Hasta tal punto que, en ocasiones, ambas expresiones se entienden como equivalentes, convirtiéndose el derecho de sufragio en una especie de acepción estricta del Derecho Electoral. Sobre
esta cuestión vid., entre otros: Nolhlen, D.: “Derecho electoral”, en Diccionario Electoral, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 211; Braunias, K.: Das Parlamentarische Whalrecht,
vol. II, De Gruyter, Berlín, 1932; Jiménez De Cisneros, F. J.: Ley electoral, Presidencia del Gobierno.
Dirección General de Estudios y Documentación. Subdirección General del Documentación, Madrid, 1983, p. 11; y González Hernández, J. C.: Derecho electoral…, op. cit., p. 13.
24 Sobre la centralidad del sufragio en el Derecho Electoral vid. Aragón Reyes, M.: “Democracia
y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio”, en Corts. Anuario de
Derecho Parlamentario, núm. 9, 2000, pp. 37 y ss.
25 STC 208/1989, de 14 de diciembre.
26 El sufragio es un derecho en sentido estricto en la mayoría de los ordenamientos, pero no en
todos; en algunos es una obligación, cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas desfavorables, de mayor o menor entidad.
27 STC 154/1988, de 21 de julio.
28 SSTC 101/1983, de 18 de noviembre y 119/1990, de 21 de junio.
29 SSTC 10/1983, de 21 de febrero, 32/1985, de 6 de marzo y 136/1989, de 19 de julio.
30 SSTC 5/1983, de 4 de febrero, 10/1983, de 21 de febrero, y 28/1984, de 27 de enero.
31 STC 90/2005, de 18 de abril.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
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relacionados, por lo que la vulneración de uno puede suponer la violación de
otro, tal y como ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional32.
Todas estas cuestiones, de una u otra manera, han tenido reflejo cinematográfico.
Sobre el derecho de sufragio activo, cabe recordar en The Queen (2006, Stephen Frears) el diálogo inicial entre Isabel II (Helen Mirrer) y su retratista mientras contemplan por televisión la apertura de las mesas y tras decirle éste a la monarca que acaba de ejercer su derecho al voto señala aquella: “—Le envidio por
poder votar.. No por el hecho de marcar una casilla, que sería bonito experimentar,
pero la pura dicha de ser… parcial... —Sí, uno olvida que como soberana no tiene
derecho a voto... en todo caso le confieso que no voy a tener pena por usted tal vez no
pueda votar, pero el Gobierno es suyo –Si, creo que es un pequeño consuelo”.
También la interesante El voto es secreto (2001, Babak Payami), con esa urna
electoral que cae del cielo y el viaje por el desierto para que los ciudadanos
puedan ejercer su derecho.
El voto como “alegría ciudadana” como refleja Amanece que no es poco
(1988, José Luis Cuerda), cuando tras el voto de un ciudadano (de los “nacidos
espontáneamente” de la tierra…) llega a hacer uso de su derecho: “—Esto sí que
es llegar y besar el santo... acabo de llegar al mundo como quien dice y lo primero
¡hala a votar!... a ejercer de ciudadano con pleno derecho... ¡qué adelanto!… por
cierto padre que me dejaron allí al muerto..”.
En nuestro cine también, pero sin ese signo de comedia, podemos destacar El diputado (1978, Eloy de la Iglesia) con las elecciones de junio del 77
—también abordadas en El disputado voto del Sr. Cayo (1986, Antonio Giménez Rico)—, primeras tras cuatro décadas de dictadura. Nos quedamos con la
sonrisa de satisfacción del candidato a Diputado, Roberto Orbea (José Sacristán), finalmente elegido, en el momento de ejercer su derecho al voto.
El censo, aunque más tangencialmente, también se muestra en ocasiones;
o la importancia de estar censado. En tono de comedia, cabe recordar la escena de El último hurra (1958, John Ford) en la que el Alcalde (Spencer Tracy)
en pleno proceso electoral, no cesa de recibir la visita de ciudadanos en su
despacho con diferentes quejas o solicitudes. Ante la primera visita, su única
pregunta es si está censada y ante la respuesta afirmativa de su asistente señala
entusiasmado “—Pues no hagamos esperar a la señora” (un Spencer Tracy en uno
de esos papeles de político íntegro que tanto le caracterizaban). O la importancia de no estarlo para poder evitar también otros deberes, como servir de
miembro de un jurado, El último voto (2008, Joshua Michael Stern).
Recordemos, aunque aquí no hablamos de sufragio activo sino de acceso a
los más elevados cargos, también en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) el discurso del Presidente de los Estados Unidos, en su condición de “pato
cojo”, al inicio de las primarias: “—Teníamos algunas malas costumbres en este
país, y una de ellas es que un judío, un negro, un católico no podían aspirar a la
presidencia. Pues bien hoy un católico puede ser Presidente (ya había llegado al
32
SSTC 32/1985, de 6 de marzo, 161/1988, de 20 de septiembre y 81/1991, de 22 de abril.
338
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
poder, y acaba de haber sido asesinado un año antes John Fitzgerald Kennedy)
y algún día tendremos algún judío como Presidente y también tendremos un Presidente negro. Después cuando esas minorías hayan sido escuchadas disfrutaremos
de un gran cambio que satisfará a la sacrificada y silenciosa mayoría, me refiero a
las mujeres”. Y, por supuesto, Las bostonianas (1983, James Ivory), basada en la
célebre novela de Henry James.
El comienzo de Invictus (2009, Clint Eastwood) nos recuerda también un
hecho no demasiado lejano: el voto de la población negra en la Sudáfrica postapartheid. Y a su cobijo, sobre el sufragio pasivo, las previsiones del artículo
sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en
la que tras apuntarse que la Ley es expresión de la voluntad de la comunidad,
y siendo iguales todos ante ella “todos son igualmente elegibles para todos los
honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin
ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos”. Ius
ad officium.. pero también Ius in officium.
Por otra parte, hay que tener presente que, de alguna forma, con las elecciones nos encontramos ante una pregunta, sencilla y compleja a la par: ¿quién es
el mejor para el puesto? O, y esto es muy diferente, ¿quién es el mejor candidato
para las elecciones?, ¿quién es el que puede sacar un mejor rédito electoral? Recientemente hemos podido ver el planteamiento del debate en estos términos tan
rudimentarios con ocasión de las primarias en el PSOE de Madrid para elegir el
candidato a las elecciones de este año. La pregunta era curiosa: ¿quién es el mejor
candidato para ganar, aunque puede que no sea el que se considere como el mejor gestor, el mejor presidente? ¿Quién resulta más vendible ante la ciudadanía?
El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) aborda esta cuestión de forma
directa, en la pugna en unas elecciones primarias. Se hace desde diferentes
perspectivas y en diversos momentos partiendo de las propias condiciones del
candidato. Sobre esas condiciones, sobre su cercanía, capacidades intelectuales,
empatía con el electorado podemos ver al inicio de la película el curioso diálogo sobre la personalidad del propio candidato (Henry Fonda) “—¿Cree que la
gente confiará en un intelectual como usted?”, pregunta el periodista. “—Como
dijo Bertrand Russell, en las democracias las personas creen que tiene que temer
menos de un estúpido que de un inteligente. Es del estúpido del que hay que temer”.
La respuesta del periodista no puede ser más reveladora “—Bertrand ¿qué?”.
Del mismo tenor, con idéntico actor protagonista y con un objetivo final
similar (en ambos casos el fondo de la película es la sucesión presidencial, con
presidentes con enfermedades terminales no declaradas y que fallecen en el
momento culmen de la película), aunque aquí se trataba del nombramiento de
un alto cargo (comparecencia ante la subcomisión del Senado norteamericano
para valorar su eventual idoneidad como posible Secretario de Estado), cabe
recordar la pregunta de uno de los Senadores al candidato en Tempestad sobre
Washington (1962, Otto Preminger) “—Usted es lo que se dice un sesudo intelectual, ¿verdad?”. La respuesta aquí es igual de imaginativa que en la otra película
“—Soy un intelectual y lo soy con premeditación. Puede decirse que pertenezco a la
flor de la intelectualidad, voy desprendiendo polen por todas partes”.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
339
Desde otro planteamiento bien diverso pero que se incardina en el mismo
debate, el otro de los candidatos en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner), apunta su cercanía al pueblo, su procedencia de los escalones más bajos
(en crítica al candidato acomodado y de clase alta) señalando “—Me parece que
es algo grande que en un país como éste alguien como yo pueda estar hablando a
todos los que forman el auténtico pueblo, Salvo en América ¿podría un hombre de
familia pobre aspirar al trabajo más importante del mundo? Yo conozco la gente de
este país porque soy uno de ellos. Pienso como ellos y lucho por lo que creo”.
De mucho interés, también, El candidato (1972, Michael Ritchie). Candidatos que bien puede surgir de la nada, por un cúmulo de casualidades y
absurdos, como en Bienvenido Mister Chance (1979, Hal Ashby), pero también
prefabricarse, como en Caballo de Troya (2008, Charles Binamé), o —en la
línea, de ésta, aunque de mejor factura cinematográfica— en El mensajero del
miedo (2004, Jonathan Demme) o aquella de idéntico título, dirigida por John
Frankenheimer medio siglo antes33. Desde otra perspectiva, Ciudadano Bob
Roberts (1992, Tim Robbins), con un cantante de folk que aspira al acta de
senador. En clave irónica, sobre la capacidad de los políticos, no nos resistimos
a recordar aquella frase de Hot Shots 2 (1993, Jim Abrahams) del Presidente
estadounidense Thomas “Tug” Benson (Lloyd Vernet Bridges) cuando le dicen “—Querrán demostrar que usted es un incompetente”, a lo que responde el
Presidente sin inmutarse asombrado por la amenaza “—Eso también puedo
demostrarlo yo”.
Debate, claro está, inserto en nuestra democracia de partidos que, recordemos, fue explicada certeramente por García Pelayo como una adaptación
del principio democrático a las nuevas coyunturas históricas y concretamente
a la masificación del ejercicio de los derechos democráticos y al hecho de que
la sociedad en la tiene que transcurrir el proceso democrático es una sociedad
organizacional34.
Entrando en otras manifestaciones del sufragio, en The Queen (2006, Stephen Frears) podemos ver también tras las elecciones, en el peculiar modelo
británico, el momento en que el vencedor de las elecciones, Tony Blair (Michael Sheen), acude a Palacio ante Isabel II “—Es usted mi décimo Primer Ministro, Sr. Blair. El primero, por supuesto, fue Winston Churchill, se sentó en su
silla. Con levita y sombrero de copa.”. Una frase del guionista que curiosamente
atrajo para sí el propio Tony Blair en sus memorias de idéntica manera, recibiendo ciertas críticas por el plagio. Tras ello, el encargo de gobierno: “—Si
no hay nada más creo que ambos tenemos asuntos que atender (le hace un gesto
para que se arrodille) –Majestad, mi partido ha ganado las elecciones y por eso
vengo a pedir su permiso para formar Gobierno –Sr. Blair, Sr. Blair (en tono
condescendiente).. soy yo la que pregunta. Recae en mi el deber como su soberana
33 El estreno de la versión de J. Frankenheimer debió posponerse tras el asesinato de J. F. Kennedy
en noviembre de 1963.
34 García Pelayo, M.: El Estado de Partidos, 1986; y Las transformaciones del Estado contemporáneo, 1982.
340
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
de invitarle a ser Primer Ministro y formar Gobierno en mi nombre. Y si acepta,
la costumbre es decir si —Sí”.
Más allá de las elecciones, también un rápido apunte sobre las designaciones
directas. Así, por ejemplo, también en El Gatopardo (1963, Luchino Visconti)
cuando se ofrece al Príncipe un nombramiento como Senador: “—Después de
la feliz anexión, quería decir de la fausta unión de Sicilia al reino de Cerdeña, es
la intención del Gobierno de Turín proceder al nombramiento de algunos ilustres
sicilianos como senadores del reino. Vuestro nombre ha sido de los primeros. Un
hombre ilustre por su antigüedad, por el prestigio personal de quien lo lleva, por sus
méritos científicos, por la actitud tan digna y liberal asumida durante los recientes
acontecimientos... el Gobierno confía en vuestro consentimiento..” “—Explicadme… ser Senador, ¿Qué significa? ¿Qué es en realidad’ ¿Un título honorífico como
condecoración?” “—Pero, príncipe, ¡el Senado es la Alta Cámara de nuestro reino!
En tal cámara se examinan, discuten, aprueban o rechazan algunas leyes que el
Gobierno propone para el progreso del país”. O en Caballero sin espada (1939,
Frank Capra) con la designación directa como Senador (en sustitución del
fallecido), del ingenuo Jefferson Smitt (James Stewart) por el Gobernador del
Estado con un oscuro objetivo: apoyar un plan de recalificación de unos terrenos en los que se quiere construir una presa (terrenos comprados previamente
para la obtención de un “pelotazo”). El Gobernador se mueve entre las presiones del Comité que quiere un candidato y los del grupo que comanda (junto
al Director del periódico que maneja los hilos en la sombra) que pretenden
otro más manejable (“—Un perdedor nato. Actuará como una foca amaestrada”).
La designación se produce tras una entretenida cena familiar con su mujer e
hijos, encerrándose justo después para tomar con buen criterio tal decisión; y
para ello, nada mejor que una moneda. El Gobernador (Guy Kibbe) se plantea la duda en voz alta y en la tranquilidad de su despacho: “—Henry Hill...
Horace Miller…Cara Hill…Cruz Miller” (la moneda cae de canto justo junto
al periódico en que sale el nombre del explorador/líder de la juventud que han
apuntado sus hijos en la cena): Jefferson Smith. Al día siguiente de la decisión
el Gobernador trata de justificar ante el Director del periódico y el otro Senador del Estado (Claude Rains): “—¡Un cazador de ardillas para el Senado de los
Estados Unidos…¡ —Escucha Jim, Un tonto entre los tontos... un gran patriota
que recita a Lincoln y Jefferson de memoria… el hombre perfecto. Nunca ha estado en la política. No se enteraría de la jugada ni en dos años. —Pero... ¡¡hiciste
el nombramiento sin consultarme... no me consultaste…!! ”. El éxito de taquilla
de la película se acompañó de las críticas de muchos políticos que vieron mal
esa denuncia de corrupción, y también del Club de la Prensa nacional. Al hilo
de esta última película no podemos menos que recordar la polémica suscitada
cuando el ex Gobernador de Illinois Rod Blagojevich, acusado de corrupción,
pretendió nombrar al Senador (en realidad lo puso a pública “subasta”) que
había de sustituir al Presidente Barak Obama hasta entonces representante en
el Senado por dicho Estado. Como tantas veces ocurre, y tantas veces hemos
apuntado en estas notas la realidad supera la ficción.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
341
III. LA PERIODICIDAD DE LAS ELECCIONES
Este principio, elemento consustancial de la democracia, es el más básico
y más fácil de definir de todos. No supone otra cosa que la necesidad de celebrar elecciones al órgano representativo de que se trate cada cierto tiempo;
este tiempo puede ser mayor o menor, pero normalmente suele estar fijada en
cuatro o cinco años (Alemania o España por ejemplo para el primer caso, Italia
o Reino Unido para el segundo)35.
Esta característica se funda en el propio carácter representativo del Parlamento. Es preciso que la representación política se renueve para que la composición de la Cámara esté en concordancia con la realidad del cuerpo electoral
que le sirve de base; los Parlamentos son órganos representativos de carácter
permanente de renovación periódica36. Además, hay que tener en cuenta que
su fundamento último se encuentra en el principio de temporalidad del poder,
propio de todo sistema democrático y que se extiende a todos los órganos,
instituciones y cargos políticos37, salvo las excepciones expresamente previstas
en los textos constitucionales, como es el caso de la Corona en España o de los
jueces del Tribunal Supremo en los Estados Unidos38.
El principio de periodicidad electoral tiene su manifestación más directa en
el acto de la convocatoria de las elecciones, en virtud del cual se pone en marcha el proceso electoral. Este acto se produce en dos supuestos: por extinción
del mandato del órgano representativo y por disolución anticipada del mismo,
supuesto éste último que puede tener distintas causas, siendo la más habitual
35 Cita clásica al abordar estas cuestiones es aquella frase de Rousseau sobre las elecciones, las
libertades y la representación de la soberanía: “El pueblo inglés cree ser libre, y se engaña; porque tan
sólo lo es durante la elección de los miembros del parlamento. Después de que éstos están elegidos,
ya es esclavo, ya no es nada. El uso que hace de su libertad en los cortos momentos en que la posee,
bien merece que la pierda”, El Contrato Social (1762), Libro III, capítulo XV.
36 Esto es lo que explica, por otra parte, la caducidad de los trabajos parlamentarios no terminados a la finalización de la legislatura: nos encontramos ante una nueva Cámara con una composición
distinta y una legitimidad actualizada, que no tiene por qué verse condicionada políticamente por la
anterior.
37 La idea de temporalidad conlleva también reflexionar evidentemente sobre los tránsitos en esos
períodos y la necesidad o no de una continuidad y permanencia. Recordemos cómo señalaba LOCKE, en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1690), y al hilo de reflexiones sobre la continuidad
del Poder Legislativo, que, si bien no es necesario, y ni siquiera conveniente que el Poder Legislativo se encuentre siempre en funcionamiento —idea esta última que también reproduce de manera
destacada Montesquieu en su obra Del espíritu de las leyes (1748)—, sí es absolutamente necesario
que el Poder Ejecutivo lo esté; más adelante, y al abordar la disolución del Gobierno, apuntaba con
claridad que el cese de la ejecución implicaría que el pueblo degenerara en multitud confusa, sin
orden ni conexión, añadiendo con posterioridad que allí donde las leyes no se pudieran ejecutar, es
lo mismo que si no hubiera leyes, y un Gobierno carente de leyes sería un misterio inexplicable en
política, inconcebible al entendimiento humano e incompatible con la sociedad. Aunque de tenor
diferenciado, resultarían ilustrativas, asimismo, las breves consideraciones que con anterioridad en el
tiempo realizara HOBBES en su Leviatán (1651) respecto del derecho de sucesión, con el objeto de
prevenir el retorno al estado de guerra.
38 Vid. Recoder de Casso, E.: “Artículo 68”, en Garrido Falla, F: “, F. (Dir.), Comentarios a la
Constitución, 3.ª edición, Cívitas, Madrid, 2001, p. 1135.
342
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
en los sistemas parlamentarios, como el nuestro, la decisión discrecional del
Presidente39.
En este punto cómo no recordar a Michelet cuando rememorando la Convocatoria de los Estados Generales en 1789 apuntaba “cuando al cabo de tantos años se escucharon por primera vez estas palabras Todos se reunirán para
elegir, todos presentarán sus reclamaciones, se produjo una conmoción inmensa,
profunda, como un temblor de tierra; la conmoción llegaba a las regiones oscuras y mudas, donde nadie hubiera sospechado que existiese vida”40.
En el terreno estrictamente cinematográfico resulta hilarante la convocatoria de elecciones en Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) provocadas porque el Alcalde no quiere “compartir” la exuberante mujer que acaba de
traer al pueblo (Fedra Lorente); el pueblo exige que la mujer “sea comunal”.
Ante la insistencia de todos los habitantes el Alcalde dimite..: “—Pongo mi
cargo a disposición del pueblo soberano.. y mañana, elecciones generales..”.
Y qué decir, en esos tránsitos, del emocionante juramento y toma de posesión en Invictus (2009, Clint Eastwood), tras las elecciones en Sudáfrica de
1994 que llevaron al poder a Nelson Mandela (Morgan Freeman) “—Yo, Nelson Rolihlahla Mandela, juro mi más absoluta lealtad a la República de Sudáfrica”—, con su complejo traspaso de poderes, visto con recelo por buena parte
de la población blanca. Llegando al palacio presidencial, y viendo como se
cambian los cuadros del anterior Presidente, como los asistentes recogen sus
cosas, manda reunir a todos: “—Reúna a todo el personal, a todos los que no se
hayan ido”. Ya reunidos “—No he podido evitar ver los despachos vacíos cuando
he llegado esta mañana y todas esas cajas. Claro está que si desean marcharse están
en su derecho. Y si creen de corazón que no pueden trabajar con este Gobierno es
preferible que nos dejen inmediatamente. Pero si están recogiendo sus cosas porque
temen que la lengua, el color de la piel, o haber trabajado para otro Gobierno les
desacredita para trabajar aquí quiero decirle que no hay nada que temer. El pasado
es el pasado. Hay que mirar al futuro. Necesitamos su ayuda. Queremos su ayuda.
Y si deciden quedarse estarán haciendo un gran servicio a su país. Solo les pido que
hagan su trabajo lo mejor que puedan y con buena voluntad. Les prometo hacer
lo mismo”.
Esa primera escena de desolación al llegar y al entrar en su despacho recuerda en alguna medida esa anécdota de la toma de posesión en Francia del
Presidente Mitterrand a principios de los ochenta41: habiendo recibido “todo”
el poder de manos de su predecesor se encontró con un panorama desolador;
los muebles del Elíseo estaban vacíos y con su predecesor habían desaparecido
39 En España la Constitución contempla, para las elecciones a Cortes Generales, dos supuestos
de disolución automática: el transcurso del plazo de dos meses sin producirse la investidura del
Presidente del Gobierno (art. 99.5) y la continuación del procedimiento de reforma total de la
Constitución o de sus partes más relevantes (art. 168).
40
Historia de la Revolución Francesa, 1848-1852.
41 Schabert, T., “Un príncipe clásico. François Mitterrand frente a una lección comparada de
gobierno”, Revista de Estudios Políticos, núm. 103, 1999.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
343
también todos sus documentos42. Aunque aquí nos quedamos mejor con la
primera, la de integración y mano tendida del Presidente Mandela.
Y el desasosiego de la marcha y la derrota en Durante la tormenta (2009,
Thaddeus O´Sullivan).
IV. LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO
El principio de sufragio universal supone, ante todo, el reconocimiento a
la ciudadanía en general del derecho de elegir a sus representantes. Todos los
ciudadanos, por el simple hecho de serlo, poseen el derecho de voto, con independencia de su sexo, raza, lengua, religión, profesión, fortuna o cualquier otra
circunstancia semejante. Esto no significa que no quepa introducir restricciones en este terreno, pero sí que cualquier requisito que se establezca deba tener
una justificación objetiva y razonable, lo que, básicamente, supone, aplicar el
test de proporcionalidad43.
Esos requisitos son, básicamente, los mismos en todos los Estados democráticos, sin perjuicio de que presenten pequeñas variaciones en su formulación; se trata de la nacionalidad, la mayoría de edad y la capacidad política. No
obstante, conviene precisar, de un lado, que, aparte de los citados, existe otro
requisito (la residencia) sobre cuya exigencia difieren las legislaciones nacionales; y, de otro lado, que hay un grupo numeroso de condiciones que han tenido
aplicación en el pasado (sexo masculino, capacidad económica44, etc.), pero
que hoy han desaparecido, por considerarse incompatibles con el principio de
sufragio universal.
Sufragio censitario, sufragio universal (en España, como es bien sabido, el
universal masculino, en 1890, el femenino por su parte tardaría casi medio
42 En nuestro ordenamiento la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno prescribe entre otras cuestiones que “El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de
formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo..”. Lo cierto es que el elemento
aglutinador del problema del Gobierno cesante se reconduce prima facie a la transformación de la legitimidad gubernamental, que debe contemplarse ahora desde el prisma del traspaso de poderes y de
la eficacia en la gestión; se pretende que la sucesión de un Gobierno a otro no resienta la continuidad
de la acción gubernamental ni produzca disfuncionalidades en el conjunto del sistema. Se redefine
la fuente de legitimidad del actor Gobierno, que le viene dada por aquel dato, sobre esta cuestión,
Reviriego Picón, F.: El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento constitucional español, BOE,
Madrid, 2003.
43 Así, por ejemplo, Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997, caso Gitonas y otros c. Grecia.
Vid., más en general, Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres y justas, Unión Interparlamentaria, Ginebra, 2006, pp. 72 y ss.
44 Como señalaba con su fina ironía Larra sobre las exigencias económicas en el sufragio pasivo
prevista en el Estatuto Real de 1834 (doce mil reales de renta para poder ser procurador): “por poco
que valga un real en estos tiempos, no hay real que no valga una idea, sin contar con las muchas que
hasta ahora hemos visto que no valían un real y con los varios casos en que por menos de un real
daría uno todas sus ideas; bueno es siempre que haya reales en el Estamento por si acaso no hubiese
ideas. Tanto mejor si hay uno y lo otro” (Dios nos asista. Tercera carta de Fígaro a su corresponsal en
Paris). Hubo que aguardar a mayo de 1836 para que fuera aprobado el RD para la elección de procuradores generales del Reino; con elección directa (primera vez que así se establecía en nuestro país)
y sufragio censitario.
344
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
siglo no en vano fueron las elecciones de 1933 las primeras en que las mujeres pudieron votar), la extensión del voto.. Un tema apuntado en diferentes
momentos en la serie 14 de abril. La República (2010, Jordi Frades); desde
la campaña a favor del voto femenino hasta la reseña detallada a los debates
entre Victoria Kent y Clara Campoamor, etc. (véase especialmente el capítulo
tercero de la serie). “—Señores diputados: lejos yo de censurar ni de atacar las manifestaciones de mi colega, señorita Kent, comprendo, por el contrario, la tortura de
su espíritu al haberse visto hoy en trance de negar la capacidad inicial de la mujer.
Creo que por su pensamiento ha debido de pasar, en alguna forma, la amarga
frase de Anatole France cuando nos habla de aquellos socialistas que, forzados por
la necesidad, iban al Parlamento a legislar contra los suyos. Yo, señores diputados,
me siento ciudadano antes que mujer, y considero que sería un profundo error
político dejar a la mujer al margen de ese derecho, a la mujer que espera y confía
en vosotros; a la mujer que, como ocurrió con otras fuerzas nuevas en la revolución
francesa, será indiscutiblemente una nueva fuerza que se incorpora al derecho y no
hay sino que empujarla a que siga su camino”.
El significado de este principio —que constituye la base de la democracia
actual— no puede reducirse, sin embargo, al reconocimiento generalizado del
derecho de sufragio. La universalidad del sufragio implica también otras importantes exigencias en distintos sectores del Derecho Electoral. La más importante es la de igualdad del sufragio, en su doble significado de proscripción
del doble voto y de exigencia de que el valor o influencia del voto de cada
ciudadano sea equivalente45, cuestión ésta que plantea graves conflictos en el
terreno del sistema electoral y, en concreto, en el momento de definir el sistema de atribución de escaños entre las circunscripciones46. Bueno, lo primero
(doble voto) salvo que el votante esté clonado (nada que ver con el voto múltiple conocido en algunos países, claro está47): recordemos así la escena hilarante
de Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) donde un ciudadano que
se desdobla (clona), pregunta a los integrantes de la mesa electoral —Cura
(Cassen), Alcalde (Rafael Alonso) y Capitán de la Guardia Civil (José Sazatornil) —sobre quién debe o puede votar de los dos ¿él o su “desdoblado...?:
“—Cual de los dos vota? O votamos los dos —(Capitán de la guardia Civil)
Hombre vota tu que estarás mas espabilado —Les advierto que tiene mejor gusto,
y es mas desinhibido y progresista —(Alcalde) Pues que vote el sino, porque los
intereses no serán los mismos —(Cura) O que voten los dos... por lo demás esto que
haces de desdoblarte... ¿porqué lo haces ahora tanto?”
45 En relación con estas dos dimensiones de la igualdad del sufragio véase en nuestra doctrina,
Trujillo Fernández, G.: “El Estado y las Comunidades Autónomas ante la exigencia constitucional
de voto igual”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981, pp. 19-37.
46 Vid., entre otros muchos, Presno Linera, M.A.: El derecho de voto, Tecnos, Madrid, 2003, pp.
178 y ss.; y Sánchez Muñoz, O.: “Sistema electoral y principio de igualdad del sufragio”, en VV.AA.,
Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos,
Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 491 y ss.
47 Cabe recordar las circunscripciones para titulados universitarios vigentes en Gran Bretaña
hasta pasada la Segunda Guerra Mundial.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
345
Con relación a la circunscripción y su determinación, en Me llamo Harvey Milk (2008, Gus Van Sant), encontramos algunas referencias interesantes.
Se aborda la posible alteración de los límites de la circunscripción de cara a
permitir la posible elección de un candidato homosexual. En la película la
posibilidad de ese rediseño resulta visto hasta con buenos ojos; recordemos
que la manipulación de los distritos electorales en función de las conveniencias
políticas y los presumibles resultados, se conoce como gerrymandering, todo
ello, en recuerdo de Elbridge Gerry, Gobernador del Estado de Massachusetts
a principios del siglo XIX, —y posteriormente Vicepresidente de Estados Unidos—, y a su intento de dividir la fuerza de los “federalistas”.
Otras exigencias de la universalidad del sufragio son su carácter directo
(que exige que la elección se organice en un único grado), la facilitación de la
expresión del voto (a fin de que nadie pueda desistir de votar por las complicaciones que puede plantear la emisión del voto)48, la efectividad del voto (es decir, que el sufragio emitido no se pierda o se deje de computar), la posibilidad
de rectificación del censo y el control de la identidad del votante.
Para el caso de personas con discapacidad, y al hilo de una de nuestras
últimas reformas de la LOREG49, cabe recordar, en el cine italiano más reciente, Baarìa (2009, Giuseppe Tornatore) cuando un representante del partido
acompaña a una mujer ciega (que pretende votar a la Democracia Cristiana)
a la que pretende cambiar su voto para que vote a su partido, el comunista
(la mujer descubre el pastel e impide la trampa “—Soy ciega, pero no tonta…
me querías engañar…”). Aquí otro de los interventores comenta con sorna la
de personas con discapacidad que han ido a votar acompañados por la misma
persona en el rato que lleva allí. (“—Cabina número 2” indica el Presidente
de Mesa, a la par que dice al acompañante “—pero respetemos la voluntad del
elector…” y un segundo después hablando con sus compañeros de mesa “—dos
ciegos... un cojo... y un lisiado... ¿acaso tiene una fábrica?”).
Sobre el control de la identidad del votante puede verse esta misma película, que aborda a grandes trazos, desde el prisma de un pueblo siciliano, casi
medio siglo de la vida italiana, desde el fascismo mussoliniano a la década de
los ochenta, dejando entrever los tejemanejes de la política de postguerra. En
una de las elecciones en las que el protagonista se presenta como candidato del
48 Por ejemplo, por trabajar el día de la votación, hallarse la Mesa Electoral muy alejada del domicilio, o padecer una discapacidad.
49 La LO 2/2011, de 28 de enero, reformó el apartado segundo del artículo 87 estableciendo que
“2. No obstante, el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de
votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio,
garantizando el secreto del voto, que se aplicará, en todo caso, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum”. Recordemos
que el primero de los apartados del referido artículo señala que “Los electores que no sepan leer o que,
por discapacidad, estén impedidos para elegir la papeleta o colocarla dentro del sobre y para entregarla
al Presidente de la Mesa, pueden servirse para estas operaciones de una persona de su confianza”. Poco
después de esta reforma se elaboró también el RD 422/2011, de 25 de marzo, por el que se aprobó
el Reglamento sobre las condiciones básicas para la participación de las personas con discapacidad
en la vida política y en los procesos electorales.
346
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
Partido Comunista, con esa ironía de las películas de pane, amor e fantasia, la
mujer del protagonista, en avanzado estado de gestación, a la que se le ha olvidado el carnet para votar y por tanto no puede identificarse, es avalada por el
marido (candidato en las elecciones) como forma de reconocimiento.
En Bobby (2006, Emilio Estévez) que se ambienta en las primarias demócratas de 1968, en las que Robert F. Kennedy parecía que saldría triunfante
para enfrentarse con posterioridad a Nixon, podemos ver, además de la lucha
por derechos civiles, el apoyo de voluntarios que van a las casas a tratar de
convencer para el voto pero también para explicar sistema de votación. “—Escuchad. Hay mucha gente que se sentirá intimidado porque es nuevo y cuento con
vosotros para que les contéis que es fácil y hace el voto más sencillo y rápido. Elegid
y apretad en el lugar adecuado con el punzón que hay. Y al terminar coger la papeleta y comprobad que no haya restos de la perforación”. También la cuestión del
ejercicio del voto de los trabajadores (explicación en hotel a los empleados de
que tienen derecho a ir a votar): “—Hoy el Director General dice que quiere que
diga a todos los espaldas mojadas que tienen derecho a ir a votar… Necesitamos
un cartel que pueda entenderlo hasta el más inculto de los empleados: Información
importante. Los empleados deben saber que tienen derecho a votar”.
V. LAS ELECCIONES LIBRES
El principio de elecciones libres es el más relevante y difícil de concretar
de todos los apuntados hasta el momento. De ahí que se le conozca con distintos nombres, pues, además, de elecciones libres, se habla en la doctrina y en
los textos internacionales de elecciones auténticas, elecciones justas o elecciones
competitivas; es frecuente, además, otorgar a cada uno de estos vocablos un significado particular y específico, de tal forma que no resultan sinónimos, sino
manifestaciones del principio o exigencia general de elecciones democráticas50.
Sin querer entrar en discusiones terminológicas nos ha parecido más útil a
efectos de esta exposición optar por una expresión y concretar seguidamente,
lo que se halla detrás de la misma. Esa expresión es la de “elecciones libres” y
alude a las condiciones de libertad para presentar candidaturas, igualdad de
oportunidades en la lucha política, libertad de expresión, sufragio libre y secreto, neutralidad de los poderes públicos —y, en particular de la Administración Electoral— y resolución de los conflictos por una instancia independiente
(normalmente el Poder Judicial). El principio de igualdad de oportunidades
habría de entenderse como un principio esencial en todo Estado democrático,
enmarcado en los modelos de democracia concurrencial y en donde la legitimidad del sistema viene en buena medida imbricada con aquel51.
50 Vid. Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres…, op. cit., pp. 81 y ss.; y Bjornlund, E. C.: Beyond
Free and Fair, Monitoring Elections and Building Democracy, Washington D.C., Woodrow Wilson
Center Press —Baltimore— Johns Hopkins University Press, 2004, pp. 94-95.
51 Sobre esta cuestión véanse los trabajos parejos en el tiempo de Fernández Vivas, Y.: Igualdad
y partidos políticos. Análisis constitucional y comparado de la igualdad de oportunidades de los
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
347
Es importante advertir que este principio de elecciones libres, al igual que
el anterior de universalidad del sufragio, no es absoluto, sino que debe cohonestarse con otros principios, valores y derechos constitucionales, dignos de
protección y promoción en una sociedad democrática. Es el caso del protagonismo de los partidos políticos, la exigencia de democracia interna en los mismos, la limitación y el control del gasto público, la promoción de la igualdad
de la mujer o la defensa de la democracia frente a sus enemigos.
Este principio de elecciones libres, con sus diversas condiciones o exigencias
y sus límites, afectan a todos los sectores del Derecho Electoral y, por supuesto,
a todas las fases y actividades del proceso electoral. Destaca, no obstante, de
forma muy especial, su incidencia en tres aspectos: la selección de candidatos,
especialmente en los países donde el ordenamiento contempla las primarias; la
campaña electoral y la incidencia de los medios de comunicación y el dinero;
y la emisión y recuento de los sufragios.
a) En primer lugar, la selección de candidatos. Aquí, los partidos políticos
y su estructura resultan evidentemente fundamentales, condicionándolo todo.
En palabras Kelsen, “sólo desde la ingenuidad o desde la hipocresía pueda pretenderse que la democracia sea posible sin partidos políticos. La democracia es,
necesaria, e inevitablemente, un Estado de Partidos”52.
Dentro de ello, la selección del candidato. Las eventuales elecciones internas, primarias, dentro del propio partido. Una tradición esencialmente norteamericana que no obstante ha tratado de aplicarse en determinados países con
mayor o menor suerte. Mucho interés tiene la película El mejor hombre (1964,
Franklin Schaffner) que muestra estos entresijos con maestría en la Convención de un partido (por las propuestas políticas parece que pudiera ser el demócrata aunque no se aclara en la película); película que no se estrenó comercialmente en España (quizá el tema del régimen democrático sobre el que gira
toda la construcción) y en la que no tuvo cabida un joven Ronald Reagan que
tras el casting correspondiente no obtuvo el papel por no dar adecuadamente
el “perfil” de un Presidente o candidato a serlo. La “trastienda” del partido, de
la campaña, de los amaños, de las promesas, de los trapos sucios —con mucho
menor detalle, apenas un elemento puntual para el resto de la trama— en El
mensajero del miedo (2004, Jonathan Demme). En clave documental, puede
verse Barak Obama. Camino hacia el cambio (2009, Amy Rice y Alicia Sam).
El candidato honesto, el “mejor hombre”, William Russell (Henry Fonda)
enfrentado al dilema de traicionar su conciencia a cambio de obtener la nominación. “—Estas son exactamente las cosas que me repugnan de la política; chismes,
partidos políticos, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007 y Sánchez Muñoz, O.: La igualdad de
oportunidades en las competiciones electorales, CEPC, Madrid, 2007. Abordan ambos un mismo
objeto de estudio: el concepto, extensión y virtualidad de la igualdad de oportunidades de los partidos políticos. Convergen en el análisis de dicho principio, con similar fortuna mas por caminos y
metodologías bien diversas, permitiéndosenos con su lectura conjunta la obtención de una visión
completa y exhaustiva del mismo.
52 Esencia y valor de la democracia, 1920.
348
Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
rumores, trucos sucios, basura que al final caen sobre todos. Tenemos suficiente con
la vida pública de Cantwell (Cliff Robertson) para meternos con la privada. Estoy
metido en esto para ganar. Pero no quiero conseguirlo utilizando una cosa como esta
de Cantwell”. La respuesta del Presidente saliente (Lee Tracy) es clara: “—Entonces tú no eres el Rey del Castillo. Lo mejor será que abandones y te dediques a
una vida de santidad. Porque tú no estás preparado para ser un líder”. Russell no
quiere aceptar “— Si utilizo los mismos métodos habré perdido”, y el Presidente
insiste: “— El poder no es un juguete que se le regala a un niño. Es un arma que un
hombre fuerte tiene que coger y utilizar. Y si no sales a luchar contra Cantwell con
todos los trucos sucios que conozcas no tienes nada que hacer en todo esto. Porque si
no peleas este trabajo no será para ti”. En un primer momento el candidato parece
aceptar, señalando, “—Así que es así. Uno por uno los compromisos, las pequeñas
corrupciones van destruyéndote”; finalmente la ética weberiana53 hace que se retire
de la campaña apoyando a un tercer candidato que en principio no contaba en
las encuestas. El “mejor hombre” no sale elegido finalmente. En Nixon (1995,
Oliver Stone), se aborda también, aunque muy tangencialmente, la Convención
republicana del 68 que dio la nominación a Nixon frente a Nelson Rockefeller
y Ronald Reagan y que luego le llevaría a ganar las elecciones presidenciales de
aquel año frente a Hurbert H. Humphrey.
La importancia de los apoyos, de los lobbys o grupos de poder se ve en
El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner); también en Nixon (1995, Oliver Stone), donde se aborda constantemente “—Señor Presidente (por Nixon),
¿acaso ha olvidado quién le puso donde está?”. Especial interés tiene también en
esta película el momento en que se apunta la posible participación de un grupo
de poder de ultraderecha en el atentado contra Kennedy en 1963 y su intento
de promover un candidato propio “— ¿Y si Kennedy no se presenta en el 64?”,
le preguntan al sorprendido Nixon.. En esta misma película podemos ver de
forma constante la integración de grupos internos, el FBI o los tentáculos del
poder del todopoderoso John Edward Hoover. En una de las escenas, cuando
Nixon se enfrenta verbalmente a los estudiantes acampados en el capitolio, y
tras hablar con ellos apunta al abandonar el lugar, “—Ella tiene razón. Una
universitaria de diecinueve años ha comprendido algo que yo he tardado veinticinco años en política en comprender. La CIA, la Mafia, esos bastardos de Wall Street.
La Bestia. Una universitaria de diecinueve años lo ha llamado animal salvaje”.
Una actividad, la de los lobbys, que como destacara Loewenstein54, permanece
en su mayor parte escondida, como un iceberg, bajo la superficie.
Y el apoyo, en estas luchas intestinas del Presidente saliente es determinante. En El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) el Presidente no formula
en público (inicialmente) apoyo a favor de ningún candidato para sorpresa
de todos “Vaya, vaya una convención abierta” “Champagne para todos.. es una
Convención abierta.. cualquiera puede ganar”. Y, en otros, una rémora, cuando
53 “No puedo hacer otra cosa, aquí me detengo”, “La política como vocación”, El político y el
científico, Alianza Editorial, Madrid, 1979, p. 176.
54 Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976.
Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora
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el candidato de un partido quiere desmarcarse de una política previa o un estilo de hacer política. En Presidente Mitterrand. El Paseante de Champ de Mars
(2005, Robert Guédiguian): “—Me preguntan mi opinión sobre el candidato
socialista y respondo Es un hombre capaz de cristalizar la esperanza y las realidades de la izquierda. Cree en lo que hace. Está bien ¿no? ¿Cree que falta algo? Yo
quiero echarle una mano pero él quiere mantener la distancia. Estos socialistas que
quieren volar solos tienen que tener cuidado. Me quieren apartar. Se equivocan.
No se puede forzar una identidad renegando de lo que han adorado. También he
añadido. No es un ningún secreto. Yo lo votaré y espero que los que me han seguido
hasta mi hagan lo mismo”.
b) Hemos hablado, en segundo lugar, de la campaña electoral, con una rica
normativa sobre la forma, los medios y el tiempo de su realización; el establecimiento de límites y ayudas en su financiación; y la regulación de diversas actividades susceptibles de incidir en la formación de la voluntad electoral de los
ciudadanos55, como la publicación de encuestas, la actividad informativa e institucional de la Administración y la programación de los medios de comunicación.
La búsqueda de votos, en El estado de la Unión (1948, Frank Capra):
“—Pero nadie entra en la Casa Blanca por sí sólo, millones de personas tendrían que
votarle. —No te asustará eso, ¿verdad? —¿Asustarme? No tengo ningún miedo, estoy
seguro que sería un Presidente ejemplar” (Spencer Tracy). En esa misma búsqueda
podemos rescatar en la irónica Il Divo (2008, Paolo Sorrentino) la conversación
entre el Presidente democristiano Giulio Andreotti (Toni Servillo), justo al inicio
de su último mandato, con un sacerdote en una Iglesia “—Siete veces Presidente
del Consejo y veinticinco veces Ministro, nunca tuvimos un parroquiano tan ilustre...
–Todos somos ilustres a los ojos de Dios... — Montanelli decía: De Gasperi y Andreotti van juntos a la iglesia y todos pensaban que hacían lo mismo, pero no era así, en la
Iglesia De Gasperi hablaba con Dios y Andreotti con el cura —Los curas votan, Dios
no”, responde Andreotti. Y para, “verdaderamente”, el voto decisivo, la comedia
El último voto (2008, Joshua Michael Stern) con un ciudadano (Kevin Costner)
que tiene en la mano, por accidente, la decisión de la presidencia de los Estados
Unidos. Inscrito en el censo por su hija debe repetir la votación por un fallo de la
máquina electrónica a la hora de depositar su voto; a partir de ese momento los
diferentes candidatos, la prensa... le asedian. “—La pregunta clave es a quién va a
votar... (pregunta una periodista en una entrevista) –Je…je... ¿puede recordarme
quién se presenta?”.
En tono de comedia, un tanto zafias, también en El Alcalde y la política
(1979, Luis María Delgado) o Vota a Gundisalvo (1977, Pedro Lazaga). Recordemos por ejemplo en esta última ese lamentable “—Y que digan que el pueblo
no estaba listo para la democracia” en la escena del desnudo en el acto electoral
del candidato; para J.M. Caparrós, “la ideología que desprende de fondo es
harto reaccionaria; su burla continua de una serie de presupuestos democráti 55 Vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “Opinión pública libre y régimen electoral”, en Sufragio. Revista
Especializada en Derecho Electoral, n.º 4, 2009-2010, pp. 36-41.
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Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón
cos equívocos transforma Vota a Gundisalvo en el filme más antidemocrático
que se ha realizado tras las elecciones”56.
De mucha mejor factura, en El disputado voto del Sr Cayo (1986, Antonio
Giménez Rico), basada en la novela de Miguel Delibes, un candidato al Senado por el partido socialista, en las primeras elecciones democráticas tras la
dictadura, Rafael Corral (interpretado por Juan Luis Galiardo), recorre pueblos perdidos de la sierra burgalesa a la búsqueda de electores. “—Ahora es un
problema de opciones, ¿me entiende? Hay partidos para todos y usted debe votar la
opción que más le convenza. Nosotros, por ejemplo. Nosotros aspiramos a redimir el
proletariado, al campesino. Mis amigos son los candidatos de una opción, la opción
del pueblo, la opción de los pobres, así de fácil”57.
Recientemente en nuestro país han levantado cierta polémica las exigencias contenidas en la LO 2/2011, de 28 de enero, concretamente las relativas
a la publicidad electoral en medios de comunicación y garantías de pluralismo
político y social relativas a las televisiones privadas58. La evidente influencia
de los medios de comunicación en la campaña y sus intereses más o menos
espurios lo hemos po