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-TITULO: “EL TESTAMENTO OTORGADO A TRAVES DE
UN SOPORTE AUDIOVISUAL EN LA LEGISLACION
PERUANA”
-ASESORA: VICTORIA ESTHER MENDOZA OTINIANO
-AUTOR: ALEJANDRO PAOLO LOMBARDI ROSAS
-RESUMEN:
La presente investigación se orienta a determinar si se justifica la regulación del Testamento
Audiovisual en la legislación peruana habida cuenta de la constatación de la desvalorización de la
importancia del acto testamentario y la inaplicación del documento electrónico en materia
sucesoria.
La principal motivación ha sido impulsar la facción de testamentos, revalorizar la voluntad humana
mediante su expresión audiovisual y fomentar la aplicación de tecnologías al derecho si es que ello
redunda en su beneficio.
El estudio ha permitido determinar que la principal razón para la poca realización de testamentos
es el excesivo apego a las formas legales. Igualmente, la reducida implementación de las normas
que regulan la aplicación de la tecnología al derecho se debe a desconocimiento, por parte de los
operadores, de la teoría elaborada en doctrina, al considerar riesgoso su uso obviando las
garantías implementadas.
Se recopilaron a lo largo del trabajo opiniones de reconocidos autores en materia de acto jurídico,
sucesiones y documento electrónico, así como sentencias sobre testamentos y admisión de
tecnologías en el derecho. Igualmente, se analizaron, a fin de darle sustento legal a la propuesta,
las normas que permiten la inserción del testamento audiovisual.
La principal conclusión destaca la justificación de regular el testamento audiovisual en la
legislación peruana, observando los requisitos elaborados por la teoría del documento electrónico,
teniendo en cuenta la dación de normas sobre aplicación de nuevas tecnologías al derecho y la
tendencia a liberar de formas innecesarias a los actos jurídicos.
-TESIS:
I.
GENERALIDADES
1. TITULO
EL TESTAMENTO OTORGADO A TRAVÉS DE UN SOPORTE AUDIOVISUAL EN LA
LEGISLACIÓN PERUANA.
2. FACULTAD
2.1 Derecho y Ciencias Políticas.
2.2 Escuela Académico Profesional: Derecho.
2.3 Departamento Académico: Ciencias Jurídicas Públicas y Políticas.
2.4 Especialidad: Derecho Civil.
3. AUTOR
3.1 Nombre
- Alejandro Paolo Lombardi Rosas.
3.2 Número de Matricula
- 0061398-99.
3.3 Grado Académico
Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas
4. ASESORA ACADÉMICA
Abogada Victoria Esther Mendoza Otiniano.
5. TIPO DE INVESTIGACIÓN
5.1 Según el fin que persigue
BASICA.
5.2 Según su alcance temporal
Legislación Peruana vigente desde el Código Civil de 1984
5.3 Según Técnica de Contrastación
DESCRIPTIVA.
II. INTRODUCCION
i. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS
El Testamento es el acto jurídico por medio del cual una persona, en expresión de
su última voluntad, autorregula el destino de su patrimonio y asuntos extrapatrimoniales para después de su deceso.
Sin embargo, las personas actualmente le han restado su valor dentro de la
institución familiar, optando por fallecer intestado.
Uno de los fines últimos del testamento (mas allá de la simple disposición
patrimonial) es la de pervivir a nivel familiar y social con una declaración final
sobre asuntos personales que el de cujus quiere que subsistan en el tiempo y de
ese modo su personalidad no sea olvidada.
Al mismo tiempo se observa que el avance de la ciencia otorga cada vez mejores
formas de realizarnos en los diferentes aspectos de la vida, no siendo el Derecho
ajeno a esta realidad. Cambios cualitativamente beneficiosos y que, en ciertos
casos, representan un cambio total en la forma de percibir el modo de ser de las
personas.
La reserva frente a la inserción de estas novedades en materia testamentaria
reside en prejuicios históricos y tradiciones no actualizadas antes que por razones
de carácter netamente jurídico.
En palabras de Eduardo Couture: “La ley procede sobre la base de ciertas
simplificaciones esquemáticas y la vida, diariamente, presenta problemas que no
han podido entrar en la imaginación del legislador”. El Derecho debe adaptarse a
la realidad, la misma que debe comprender tanto a los niveles sociológicos como
también a los tecnológicos. Partiendo de este punto de vista la adaptación del
derecho a la tecnología es necesaria.
Sin embargo a niveles gerenciales se habla del síndrome “U.S.T.E.D.” (Uso
Subdesarrollado de la Tecnología Eficientemente Desarrollada), según el cual, por
ejemplo, se pensaría que reemplazar las máquinas de escribir por las
computadoras representaría la correcta adaptación de la tecnología a nuestra vida
diaria, aunque en el fondo el uso es el mismo. Si realmente aplicáramos la
tecnología a nuestro campo laboral encontraríamos una fuente ilimitada de
posibilidades, así en la situación propuesta seria aprovechar las ventajas
comparativas que ofrece el ordenador como el procesamiento de información a
alta velocidad y la completa imparcialidad en los resultados.
La ley no es muy permisiva respecto al avance tecnológico (restringiendo la facción
del testamento a la simple escritura) e inclusive, aún existiendo formas de
realizarlo permitidas por la ley, no se aplica de manera efectiva, con lo cual se
demuestra la poca identificación de las personas por estas modalidades (así
también al Testamento) constituyendo esto una barrera que ha devenido en una
costumbre desfavorable que debe ser superada.
Nos resulta inconcebible que en el Tercer milenio, en que la revolución tecnológica
es ya una realidad y parte de nuestra vida diaria, se tengan reservas al aceptarlas y
aplicarlas a todos los campos de la vida, incluyendo al Derecho.
¿Es una costumbre legislativa razón suficiente para prohibir una figura que, a
priori, pensamos otorga una serie de ventajas?
Consideramos que no, pues la experiencia comparada (en especial en el ámbito
comercial internacional) ha demostrado que aquellos países que se han inclinado a
favor de la carrera informática, han presenciado resultados favorables para el
derecho, sin generar oposición de parte de la doctrina.
La respuesta reside en reasignar titularidad a los Actos Jurídicos.
Consecuentemente, se debería franquear a las personas del mayor número de
medios idóneos para realizar su última voluntad. Considerando que lo familiar,
patrimonial y sucesorio se conjugan en torno a la forma de disponer los bienes, es
un compromiso de quienes estudian el fenómeno sucesorio considerar cada vez
mejores formas de disposición de los bienes mortis causa que permitan al sujeto la
toma de decisiones mas eficientes.
El Testamento, como documento escrito, si bien es cierto es el principal vehículo
que contiene la Voluntad testamentaria, no debería ser el único, pudiéndose,
alternativamente, recurrir a nuevas formas como la propuesta.
Mas allá de la doctrina y del hecho en si (testar), la propuesta resulta bastante
promisoria en los efectos de carácter personal al llevarlo a niveles nunca antes
alcanzados por el derecho, facultando al de cujus de un medio mas persuasivo
para salvaguardar su ultima voluntad frente a los sucesores: el Audiovisual.
Quien mejor que el causante de la sucesión en persona, mediante un medio
audiovisual, para explicar en sus propias palabras cual es su ultima voluntad de
forma completa e indubitable, agregando lo que él mismo crea conveniente decir
a libre criterio.
“Las Declaraciones verbales que el difunto podría haber hecho en su lecho de
muerte carecen de valor. Los herederos no quedan obligados por ellas. Sin
embargo, un legado verbal (...) podría valer como obligación natural si los
herederos cumplen dicha disposición”1
Con el sustento de la modificatoria del artículo 141 del Código Civil mediante Ley
27291 (24.06.00), la inclusión del video como Documento dentro del Proceso Civil
(Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna en materia de documentos
realizados en soporte virtual es que planteamos la figura materia de la presente
tesis, dentro de un plan de investigación que por sus alcances consideramos de
importancia por significar un aporte académico en el área profesional del Derecho.
ii. ANTECEDENTES
Del latín testatio mentis (que significa Testimonio de la mente), esta figura de larga
data (existiendo referencia incluso ya en la Biblia, en el Libro de Jacob y habiendo
sido recepcionada por las culturas del mundo antiguo) llegó al Derecho Romano,
donde tuvo una importancia de primer nivel, en especial en las Asambleas de las
Gens, en cuanto a la trasmisión de prerrogativas sucesorias.
Al verificar su importancia en aquellas culturas, se puede observar un carácter
común: la oralidad. Así, en las curias romanas. Ya en épocas posteriores, Garcilaso
de la Vega en sus Comentarios Reales nos informa que, en el Incanato, la forma de
testar era verbal (verbigracia, el testamento de Manco Cápac y en general de los
súbditos, quienes disponían de sus bienes verbalmente ante el curaca).
En doctrina encontramos el Testamento nuncupativo como modalidad
testamentaria, también llamado Testamento Oral. Si bien solo se lo reconoce en
ciertos Estados Norteamericanos y limitado su uso en situaciones extremas de un
soldado en tiempo de guerra, se le otorga validez, reconociéndosele como
expresión de última voluntad. El poco uso de esta figura recae en su débil
formalidad, en lo referente a los testigos se encontraba el problema de la
alteración de lo escuchado en beneficio de terceros, entendible desprotección
1
Teófilo Terrazas Bravo,
legislación”, 1966.
Tesis
“Testamento
Ológrafo
en
nuestra
debido a la falta de control o mayor medio que genere certeza de lo expresado por
los testigos.
Ello sumado a las limitaciones legales, así, se podía disponer solo hasta una cierta
cantidad de dinero y no podía anular un testamento escrito, así sea preexistente.
Si bien es cierto se permite en los Estados Unidos de Norteamérica hacer un
testamento en video, se le considera como la ejecución de un testamento escrito
previo, sin tener validez como acto independiente. Al respecto, nosotros
proponemos que se le otorgue validez dadas las medidas de seguridad en las
cuales nos basamos que le permiten a la manifestación de voluntad expresada
tener una certeza jurídica.
Como se puede ver, la historia muestra una evolución en las formas
testamentarias acorde a las épocas. Nuestro presente no puede desconocer las
nuevas formas que otorga la tecnología por lo que consideramos necesaria la
introducción de la figura propuesta.
En el transcurso de nuestra investigación encontramos diversos documentos que
apoyan la idea de fomentar el uso de tecnología en diversas ramas de derecho y
no existe razón alguna para no hacerlo, el problema radica en el desconocimiento
de las mismas y en las reservas que diversos juristas tradicionales con el
argumento de inseguridad jurídica que estas nuevas formas puedan presentar
obviando las inseguridades existentes, cerrando de esta manera el
perfeccionamiento de las diversas formas jurídicas que se podrían beneficiar. Seria
como impedir la emisión de papel moneda por el simple hecho de que se podría
falsificar.
iii. REALIDAD PROBLEMÁTICA
Con la modificatoria del artículo 141 del Código Civil (Ley 27291 del 24.06.00),
que amplía los medios a través de los cuales se pueden realizar la
manifestación de voluntad (mecánico, electrónico, óptico o análogo), la
inclusión del video como Documento dentro del Proceso Civil (Artículo 234 del
Código Procesal Civil modificado por Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina
moderna sobre el documento electrónico asistimos a la aplicación de los
adelantos tecnológicos al Derecho, con el objetivo de ampliar el espectro de
posibilidades en los cuales se puede realizar la voluntad.
En materia procesal, nuestro Código Adjetivo, si bien ha insertado al Video
como Documento, su uso es restringido, empleándose básicamente para los
efectos de inspecciones oculares. Asimismo, nuestro sistema de Registros
Públicos tienen una base de datos destinado a Testamentos por Escritura
Pública, la cual podría aplicarse a los Testamentos en Video.
Sin embargo, nuestra legislación en materia testamentaria no ha
aprovechado esta nueva forma jurídica de transmitir la voluntad, restringiendo
la facción del Testamento a la escritura directa, sin posibilitar su realización a
través de otros medios (en específico, la expresada en reproducciones de
audio y/o video).
Si bien el Código Civil sanciona la observancia de la forma escrita, diversos
autores opinan en contrario, considerándolo un defecto que debe superarse.
Así, Salvador Fornieles, citado por Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena2,
señala que deben decretarse solo las formalidades que aseguren
racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras superfluas que se conviertan
en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia (así, la firma en todos
los folios, la presencia de testigos, etc.) enfatizando tanto en el carácter del
Negocio Jurídico como acto de Autonomía privada (documento, antes que al
instrumento o papel escrito necesariamente) como que lo principal es que sea
capaz de transmitir una voluntad de forma indubitable.
A continuación agrega: “La formalidad misma permite tener certeza del
otorgamiento del Testamento y de su contenido, contribuye a su mayor
ponderación y seriedad de la voluntad testamentaria y cumple función
probatoria. (...) Poco importa cualquier manera expresiva con tal que del
instrumento en el cual conste pueda llegarse a obtener un grado razonable de
certeza”.
Considerando que el tema esta directamente relacionado con la seguridad en
la transmisión de la voluntad y ello, a su vez, con el tema de las formalidades,
debemos otorgar un extracto de las opiniones de autores sobre el tema.
Uno de los autores nacionales más reconocidos en materia testamentaria,
Lohmann, aboga por la apertura de formas testamentarias. Pregunta el autor
2
Lohmann Luca de Tena, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo
II, Primera Parte, 1ra Edición, p. 69.
nacional3, ¿no debería haber otras modalidades adicionales a las legalmente
admitidas que permitan conocer con razonable seguridad y certeza la última
voluntad de una persona? Además, sostiene críticamente que “nuestra
legislación, anclada en sistemas decimonónicos, desconoce la posibilidad de
expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa,
así la comunicada por medio de fax, la expresada y grabada en cinta magnética
de imagen y sonido”4. “En materia de formalidades testamentarias, nuestra
legislación no ha estado afortunadamente concebida y puede conducir a una
intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna legislativa consiste en haberse
olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de
autonomía privada”5.
“Cuando esta probado que el Documento que se tiene encierra realmente la
última voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma
ya no tiene ninguna razón de ser, puesto que el fin de la forma (cual es
garantizar la voluntad expresada) se alcanzó por otros medios” (Erich Danz,
1955).
La jurisprudencia, si bien no ha resuelto sobre el particular por la novedad del
tema, que incluso en su acepción de testamento nuncupativo no tiene en la
actualidad vigencia, si ha decidido en casos donde la omisión de formalidades
(tema que consideramos fundamental en nuestra propuesta, dado el carácter
atípico del mismo) no ha sido obstativo para la subsistencia del testamento,
haciendo uso del Principio Favor Testamenti y de la Conservación del Negocio
Jurídico. Así, en la causa sobre Nulidad de Testamento, la Casación No 715 del
25.06.93 de la ciudad de Buenos Aires (Argentina) se decidió que la no
consignación de ciertos requisitos formales no debía acarrear la nulidad del
testamento. Esgrime la Sala “los preceptos imperativos (solemnidades
testamentarias) necesitan ser interpretados y esta interpretación ha de ser
restrictiva”. Añade a este fundamento que “el fin de estos preceptos de forma
no es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino
determinar qué declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador. Su
interpretación, como la de toda declaración de voluntad, proceda de un grupo
de personas en función de legislador o de un simple particular no debe olvidar
nunca el fin que tales preceptos se proponen”.
3
4
5
Idem. p.260
Idem. p. 32
Idem. p.68
Igualmente la doctrina, legislación y jurisprudencia resalta la tendencia a
aplicar la tecnología a las diversas áreas del Derecho.
La doctrina extranjera se ha pronunciado reiteradamente a favor del uso de la
tecnología. El Dr. Carlos de Paladella Salord, Director del Portal Derecho.org,
señala que “uno de los instrumentos que debe tener en un futuro inmediato
un enorme efecto sobre las legislaciones es la digitalización de documentos.
Concretamente el documento electrónico, sea originalmente compuesto de
bits o provenga de digitalizar un documento en soporte papel (el escrito, al
que estamos acostumbrados a pensar cuando hablamos de documento).
¿Porqué nos vemos sometidos a ese incesante manejo de papeles que
conduce a que en los hogares se encuentre una gran cantidad de documentos
si, con los medios actuales, podemos tener almacenados y disponibles en
cualquier momento la mayoría de esos escritos? ¿porqué el Estado ya utiliza
esos métodos que permiten almacenar y dar fe de operaciones de la realidad
en soportes electrónicos que, por el momento están vedados a los
particulares? ¿será una cuestión de presión por parte de intereses
económicos, de la propia sociedad que todavía no se siente preparada para
cambiar el formato de sus documentos, o será la inadvertencia de los
responsables políticos que se muestran demasiado precavidos ante esta
realidad?”6
En la legislación peruana vigente, la aplicación de la tecnología al Derecho se
ha dado paulatinamente desde mediados de la década pasada, resaltándose
las leyes sobre desmaterialización de los títulos valores, el Decreto Legislativo
681 (Uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e
información), Ley 27269 sobre Firmas y Certificados Digitales, así como los
referidos a contratos modernos, entre otras.
Ha sido la legislación francesa la que mejor a regulado los avances de la
tecnología aplicados al Derecho. Respecto a la adaptación del derecho de
prueba a nuevas tecnologías de información, su legislación Civil, modificada
mediante Ley 230 del 13.03.2000 ha consignado lo siguiente:
-
6
Equipara al documento en soporte electrónico a aquel en soporte papel,
siempre que cumpla con los requisitos de autenticidad, inalterabilidad y
durabilidad.
Carlos de Paladella Salord. “El Documento Electrónico como prueba” La
Reforma del Código Civil Francés. En Revista Electrónica de Derecho
Informático No 26. Septiembre de 2000. (www.derecho.org)
-
El juez debe resolver los conflictos de prueba literal determinando por
cualquier medio el título mas válido, cualquiera sea su soporte.
Asimismo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa mediante
Recomendación 20 (Diciembre de 1981) exhorta a los Estados a admitir
reproducciones de documentos y registros informativos, en específico,
reproducciones en microfilm y soporte informático como medios de prueba en
el proceso.
Se pueden citar otros documentos como la “Uniform Electronic as Evidence
Act”, “Uniform Business Records as Evidence Act” y la “Business Records
Exception” donde los Estados Unidos de Norteamérica aceptan al Documento
electrónico como prueba en juicio. La ONU, mediante la UNCITRAL ha emitido
la “Legal Value of Computer Records” que expresa que las normas
concernientes a pruebas relativas a documentos electrónicos no deben
suponer un obstáculo para el uso de tecnologías emergentes.
Igual tenor se percibe en la jurisprudencia internacional. Así, la argentina
señala que documento es todo objeto susceptible de representar una
manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal
representación se exterioriza7. La norteamericana ha otorgado reiteradamente
fuerza probatoria a la firma electrónica (con criptografía de clave pública). Por
último, citamos al Tribunal Supremo Español que desde el año 1981 viene
admitiendo al documento electrónico como prueba dentro del proceso, en
particular, con la sentencia del 25.11.1989 sobre aceptación de la exhibición
en juicio de un vídeo como medio electrónico de reproducción de la imagen
(con las suficientes garantías de autenticidad que normalmente habrán de
alcanzarse a través de la prueba pericial) como elemento de prueba.
Todo ello hace que debamos reconocer la inserción de la tecnología en
nuestras vidas y, antes que rehusarnos a su influjo, optemos por aprovechar
sus ventajas adaptándolas a nuestras necesidades, generando nuevas y
mejores formas de realizarnos en los diversos aspectos de nuestra existencia.
Siendo el fenómeno sucesorio de vital importancia en nuestra existencia, su
uso en materia testamentaria no debe permanecer ajeno a ello.
Finalmente, confrontando esta nueva forma testamentaria con las ya
existentes, podemos resaltar la ventaja que otorga la imagen y la voz frente a
la escritura, la cual resulta, en comparación, algo aséptica y fría. La facción en
7
Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa. Sala IV. 28.10.87
un medio tan expresivo como el audiovisual resulta en tal sentido como un
revalorizador de la expresión de la voluntad humana, la cual debe ser
entendida como un todo inseparable de la persona.
En estos tiempos, en donde la tecnología aflora en diversas ramas y
aplicaciones mostrando eficientes resultados en los campos que participa, el
Derecho no puede permanecer ajeno a esta revolución tecnológica, los cuales
están a la distancia que puedan crear la doctrina y los juristas a manera de
resistencia de adaptabilidad a ellos. Es una realidad innegable y una terquedad
rehusarse a admitirlo. La tecnología nos ha rebasado ya con mucho trecho de
ventaja. Es labor de los operadores del Derecho entender esta nueva filosofía
que ha sido creada para mejorar diversos aspectos de nuestra vida diaria.
iv. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
¿Se justifica la regulación del Testamento Audiovisual en la legislación peruana
vigente?
Variable Independiente: Legislación Peruana vigente.
Variable Dependiente: Regulación del Testamento Audiovisual.
Capitulo Primero
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
“La muerte, siendo un hecho tan universal, es a la vez tan personal, que puede decirse que es
el momento en que espiritualmente se condensa la vida humana” (Ganivet)
1.1
Sucesión
Es la transmisión de bienes, derechos y obligaciones que el causante o la ley, en
defecto del primero, ordenan a favor de persona concreta.
Según Augusto Ferrero Costa, la sucesión es la transmisión patrimonial por causa de
muerte. Es el hecho jurídico por el cual los derechos y obligaciones pasan de unas
personas a otras, existiendo identidad en el derecho y cambio en el sujeto8. A
diferencia de otros negocios ocurridos entre personas, ésta se cumple a la muerte de
la persona cuyos derechos se trasmiten en el acto.
Según Lohmann la sucesión ocurre cuando la transmisión de bienes, situaciones o
relaciones tiene lugar por fallecimiento del sujeto titular. Las personas que ocupan la
posición jurídica del difunto (Sucesores), solo reciben aquello que sea susceptible de
transmisión.9
En el Derecho Romano era indispensable que alguien ocupe el lugar del difunto
continuando su personalidad, recibiendo los bienes en forma accesoria. Los germanos
consideraron que la sucesión no podía ser en la persona (que se extinguía con la
muerte), sino en sus bienes. Ambas posiciones legislativas son los principales sistemas
históricos de sucesión, habiendo subsistido en nuestros días el segundo (la sucesión
realizada sólo en los bienes)10.
1.1.1 Elementos
Principalmente se mencionan: el causante, los sucesores y la herencia.
8
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. 2da Ed. Actualizada.
Grijley, 1999. P. 4 y ss
9
LOHMAN LUCA DE TENA, Juan
Editorial PUCP. 1996. P. 36
Guillermo.
Derecho
de
Sucesiones.
Fondo
10
ARRUÉ, Marcelo Alejandro. Derecho Sucesorio www.monografias.com : “En
Roma, se negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho
y establecía su prolongación mediante la continuidad de su persona por
el heredero. Este y aquél son una misma persona, de modo que la
vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por el
sucesor. Los germanos decían que la sucesión era una suerte de
posesión combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. El heredero adquiría los
bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es que éste resultaba
un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la
continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde
con los bienes personales del heredero y, por tanto, él no está
obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad
se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido”.
a.
Causante
También llamado heredado o sucedido, es el actor de la sucesión,
quien la causa y origina. Se le denomina de cujus, por la frase latina de
cujus successione agitur (literalmente, “aquel de cuya sucesión se
trata”). La doctrina distingue los términos expresando que la voz
difunto se refiere a la sucesión ya abierta, el vocablo causante al
tiempo anterior a la apertura de la sucesión y la palabra autor al efecto
de la transferencia de los derechos del difunto con la subsiguiente
adquisición por parte del sucesor.11
b.
Sucesores
Son los causahabientes, las personas llamadas a recibir la herencia, que
pueden ser herederos (si la sucesión es a título universal) o legatarios
(si fuese a título particular).
c.
Herencia
También llamada masa hereditaria, es el objeto de la transmisión. Esta
constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendiéndose
por tal el activo y pasivo del cual es titular el de cujus al momento del
fallecimiento.
1.1.2 Clases de Sucesión
Según cual sea el criterio rector de la distribución de la herencia, la sucesión
puede ser:
1.1.2.1 Sucesión Intestada
La sucesión intestada o ab intestato es aquella que opera en
virtud de llamamientos legítimos o proveniente de la ley, sin
intervenir la voluntad del causante expresada en testamento
válido.
11
FERRERO,
Augusto. Op. Cit. P. 8
En la mayoría de los casos, especialmente en sociedades de poca
cultura jurídica, la voluntad de causante no es conocida
cabalmente por cuanto éste ha fallecido sin dejar testamento, o
el mismo resulta nulo o ineficaz por diversas razones.
En estos casos, es la ley la llamada a regir la distribución de la
herencia. Un conjunto de normas cumplen la función de voluntad
supletoria o ficta como se le conoce en cierta doctrina, por
cuanto se presume que ha sido la intención del causante
distribuirla de tal forma, sea en el sistema de Libertad para
disponer, la que sanciona la Legítima a favor de los herederos
forzosos o la Mixta que permite ambos, como la peruana.
1.1.2.2 Sucesión Testada
El Derecho de Sucesiones está regido por un principio regulador
fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que
prima para determinar la forma y entre quienes debe distribuirse
el patrimonio hereditario. Tal declaración esta condicionada a
ciertas formalidades y limitaciones, dentro de las cuales debe
formularse. Las primeras han sido creadas para garantizar
fehacientemente que se trata en efecto, de la voluntad del
causante, y las segundas para proteger a las personas mas
allegadas al mismo. El acto que contiene dicha voluntad se
denomina testamento.
1.2
El Testamento
1.2.1
Concepto
El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su
muerte12.
12
Id. P. 159.
Constituye la más alta manifestación del arbitrio individual -poder de
disposición supremo-, exteriorizado por el hombre sobre sus bienes
transmisibles, para que les señale el destino que han de cumplir más allá de
su vida.13
Restringiendo la noción al campo jurídico, los autores lo describen como el
acto jurídico unilateral, solemne, personalísimo, revocable y libre por el cual
el testador dispone de sus bienes y derechos, así como de sus intereses,
patrimoniales y/o extrapatrimoniales y cumple o declara deberes para
después de su muerte14.
El testamento es, en esencia, no solo un documento, sino principalmente un
acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores consideran
de carácter negocial.15
Es el acto de voluntad que expresa una decisión o un mandato mediante un
conjunto de disposiciones; establece, decreta y resuelve sobre los intereses
del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones o
sobre otros asuntos de carácter no patrimonial. Su esencia es la de ser un
acto por el cual el testador puede ordenar su propia sucesión.
Finalmente, el Código Civil Peruano de 1984 prescribe en su artículo 686 que
“por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para después de su muerte y ordenar su propia sucesión
dentro de los limites d la ley y con las formalidades que esta señala. Son
válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas”.
Resalta el hecho que la mayoría de legislaciones, doctrina autorizada así
como definiciones no jurídicas conceptúan al testamento principalmente
como un acto que importa una manifestación de voluntad, un conjunto de
disposiciones post morten y demás relativos mas no hacen referencia al
13
VALVERDE, Emilio. Derecho de Sucesión en el Código Civil peruano. Tomo
I. Talleres Graficos del Ministerio de Guerra. Lima, 1951. P. 313.
14
BAQUEIRO ROJAS, Edgar. Diccionario Jurídico Temático – Derecho Civil.
Oxford University Press. 2003. P. 106.
15
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII.
Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 34 y ss.
carácter escrito que mas bien es una formalidad. Con esto se quiere dar a
entender que la escriturariedad, antes que ser parte de la definición del
testamento, es una característica del mismo.
La gran ventaja de realizar un testamento como acto jurídico consiste en el
conocimiento que genera en terceros respecto a la voluntad del testador. Es
decir, a contrario sensu, de fallecerse intestado, además de suponer un
trámite legal, a veces engorroso y no otras pocas veces irritante, no cabria
decidir sobre la suerte de temas que competen al testador, en especial los de
carácter extra-patrimonial puesto que la sucesión intestada solo se realiza
respecto de lo patrimonial, quedando en el limbo la norma del art. 686 in
fine del Código Civil sobre la aptitud extra-patrimonial del testamento.
Si bien el legislador prescribió que el testamento sea escrito, por razones de
seguridad jurídica, se debe tener en cuenta que hoy en día existen nuevos
medios de manifestación de voluntad que son tan o más seguros que
aquellos. Es menester del legislador contemplar estas nuevas formas, sin
obviar los dispositivos legales que equiparan para todo fin, mediante el
principio de equivalencia funcional, al documento electrónico con el
documento escrito.
1.2.2
Evolución Histórica
Surgida en el derecho romano, esta figura experimento una evolución
notable conforme adquirió autonomía. Al mismo tiempo, su importancia se
debió a que se consideraba deshonroso morir intestado.16
El Derecho Civil Peruano, escrito en 3 Códigos Civiles (1852, 1936 y 1984) ha
tratado el testamento con mayor o menor formalismos, conforme a la época
en la cual eran regulados. Las tres clases de testamento más comunes (a
saber, el otorgado por Escritura Pública, el Cerrado y el Ológrafo) han estado
presentes en los 3 previamente mencionados cuerpos legales. También se
han legislado los llamados testamentos especiales (denominados así por ser
otorgados en circunstancias específicas, aunque debiendo cumplirse las
mismas condiciones de los ordinarios): Militar (excluido en el Código de
16
Una detallada historia evolutiva del Testamento en VALVERDE, Emilio. El
Derecho de Sucesión en el Código Civil Peruano. Tomo 1. Talleres
Gráficos del Ministerio de Guerra. Lima. 1951. P. 313 y ss.
1936), Marítimo, Aéreo (contenido en la Ley 24882 de Aeronáutica Civil) y
Consular (otorgado por ante el Cónsul peruano en el extranjero).
Ha de mencionarse que el Código Civil de 1852 reguló el testamento verbal
(equiparable al actual testamento por escritura pública). En él, el testador
declaraba sus disposiciones al escribano (que vendría a ser el Notario) y éste
lo trascribía en forma idéntica. El artículo 664 del mencionado cuerpo legal
normaba que la declaración de la voluntad testamentaria debía ser ante 5
testigos (dos de los cuales debían ser vecinos del testador) o 6 (si solo hay un
vecino) en un solo acto sin solución de continuidad y solo en caso de
extrema necesidad, cuando no era posible recurrir al notario u autoridad
pública y el testador estuviese en claro peligro de muerte que le impida
testar válidamente mediante alguna de las otras formas. Muerto el testador,
en un plazo máximo de 8 días, los testigos debían apersonarse ante el Juez
de Primera instancia para legalizar el testamento verbal.
1.2.3
Caracteres
Entre los principales caracteres del testamento que se mencionan en
doctrina y que son esquemáticamente trascritos en la mayoría de
legislaciones se cuentan:
1.2.3.1
Acto Jurídico
El testamento es un acto jurídico sui generis. Ello debido a que
aun cuando la manifestación de voluntad contenida produce
efectos jurídicos principalmente de carácter patrimonial, no es
un contrato puesto que no hay acuerdo de voluntades en
ningún momento y la eficacia queda suspendida hasta la
condición dada por la muerte del testador. Se rige por las
normas relativas a los actos jurídicos, salvo los que estén en
contradicción con las reglas específicas del testamento.
En especial, se debe aplicar la teoría sobre Vicios de la
Voluntad, puesto que el testamento, al ser un acto de gran
importancia en la vida de una persona, debe ser realizado con
la mayor garantía de que lo expresado sea fiel a lo querido. Por
ello, los conceptos de dolo, error y la violencia son
perfectamente aplicables al testamento17.
1.2.3.2
Acto mortis Causa
Primero se debe entender al testamento como un acto
completo y perfecto, una vez que haya cumplido con los
requisitos que lo constituyen como tal. Posteriormente, el
hecho que sus efectos se suspendan al momento de la muerte,
no implica que mientras tanto se le considere un simple
proyecto, aun cuando éste pueda ser revocado o modificado.
Así como lo afirma Bianca, citado por Lohmann 18 : “En
definitiva, luego de su perfeccionamiento, el acto es idóneo
para producir su efecto al momento de la apertura de la
sucesión. El acto por lo tanto es ya relevante y existe como acto
dispositivo, salvo se le revoque”.
Es justamente en el testamento cuando se diferencia con más
claridad los conceptos de eficacia y validez del acto jurídico; el
testamento es válido y existe como tal desde su
perfeccionamiento como acto, es decir, desde su
otorgamiento, pero su eficacia queda suspendida hasta la
muerte del de cujus19.
17
Sin ánimo de explayarnos sobre dichos conceptos, puesto que son mas
privativos de la doctrina del Acto Jurídico daremos una idea sobre los
mismos. La Violencia alude a una fuerza física o exterior así como
moral o intimidatoria que vence a la voluntad y la anula, por lo que
la voluntad expresada no se considera propia de la persona, sino de la
que violenta. El Dolo o Engaño, en materia testamentaria, lo
constituirán las palabras o maquinaciones de terceros que inducen al
otorgamiento del acto, sin las cuales no se hubiese hecho. El Error se
produce cuando el agente cree que el acto que esta celebrando es uno
distinto del que realmente celebra (error in negotio que no se acepta,
por
lo
general,
por
ser
el
testamento
un
acto
plenamente
identificable) o las cualidades de la otra parte no corresponden a la
realidad (error in personam, respecto de los instituidos sucesores).
18
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII.
Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 52.
19
FERNÁNDEZ ARCE, César. Derecho de Sucesiones. Tomo del I al III. Fondo
editorial PUCP. P. 398.
1.2.3.3
Acto de liberalidad
Supone el deseo de una parte de enriquecer a la otra y de
trasladarle un bien o derecho sin imponerle a cambio
contraprestación alguna ni nada que patrimonialmente
beneficie al disponente. Se diferencia del acto gratuito porque
este siempre genera una obligación e involucra un
desplazamiento patrimonial.
1.2.3.4
Acto individual y personalísimo
Como señala el Código Civil del Perú en su articulo 814, es nulo
el testamento otorgado en común por dos o mas personas,
dejando en claro el carácter individual del mismo. El carácter
personalísimo se explica en que la voluntad expresada debe ser
la del propio testador, sin que esto excluya la obtención de
consejos jurídicos para evitar incurrir en nulidades.
Lo expuesto no es óbice para que en un mismo documento dos
personas redacten dos testamentos independientes como lo
pueden ser dos caras de un solo folio. Por lo tanto, se debe
hacer la aclaración que la mancomunación tiene que ser
además de material también intelectual, es decir, ser la
voluntad de uno de los otorgantes inseparable de la de los
demás.
Al respecto, la doctrina reconoce 3 tipos de testamentos
conjuntos o mancomunados:
a. Simultáneo Extendido en un solo acto, aunque sin otras
circunstancias que unan las voluntades entre si,
disponiendo cada testador de manera distinta e
independiente.
b. Recíproco Cuando los otorgantes se instituyen sucesores
recíprocamente.
c. Correspectivo Cuando cada uno de los otorgantes dispone
a causa de las disposiciones de los otros, como una
recíproca retribución.
1.2.3.5
Acto unilateral
Esta característica se deduce del artículo 686 del Código civil
del Perú, cuando expresa que “Por el testamento una persona
puede disponer…”.
El testamento se perfecciona con la sola y única voluntad del
testador no necesitando de otra parte como en los contratos o
en los actos sinalagmáticos para su perfeccionamiento. El
hecho que los sucesores puedan aceptar o renunciar a la
herencia no lo convierte en un acto bilateral, al no requerir tal
voluntad para su perfeccionamiento. Corolario de la
unilateralidad es su carácter no recepticio, puesto que para su
perfección no requieren llegar a conocimiento de los
interesados.
La razón de la unilateralidad es asegurar el pleno ejercicio libre
y conciente de la voluntad del testador acorde con la
naturaleza y trascendencia de la institución, cuyas
justificaciones son:
a)
La necesidad de preservar la independencia del
testador; y
b)
La facultad de revocación como derecho irrestricto del
testador20.
1.2.3.6
Acto formal
La formalidad se entiende como un conjunto de solemnidades
que deben cumplirse bajo sanción de nulidad del acto. En el
derecho romano, el testamento era un acto formal por
excelencia. De ahí la frase forma esse dat rei, es decir la forma
da la razón de ser a la cosa.
Lo resaltante en materia de testamentos es la manifestación
indubitable de la voluntad. Las formalidades garantizan y
protegen dicha voluntad pero no deben restringirla. Por ello,
20
Íd. P. 394.
autores como Lohmann observan que la formalidad permite
tener certeza del otorgamiento del testamento y su contenido,
contribuyendo a una mayor ponderación y seriedad de la
voluntad expresada. Como señala Fornieles21, deben decretarse
solo las formalidades que sirvan racionalmente para asegurar la
verdad y autenticidad del acto sin introducir otras superfluas
que se conviertan en verdaderas trampas.
1.2.3.7
Acto revocable
Como señala el Código Civil del Perú en su artículo 798 que dice
“El testador tiene el derecho de revocar sus disposiciones
testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece
de valor.” La revocación implica dejar sin efectos las
disposiciones testamentarias, quitarle existencia jurídica al acto
testamentario.
La revocación solo se refiere a actos patrimoniales, es decir no
afecta a la subsistencia de los actos extrapatrimoniales, como
puede ser el reconocimiento de un hijo.
1.2.4
Naturaleza Jurídica
El testamento es un negocio jurídico, puesto que es un precepto de
autonomía privada dirigido a la reglamentación de una situación jurídica: la
que se origina al quedar sin titular los bienes, derecho y obligaciones de su
autor. Sin embargo, no se le puede considerar similar a la mayoría de los
regulados en la ley o tratados en doctrina sino que es uno sui generis en el
sentido que comporta caracteres que lo diferencian de aquellos. Así, es el
único que surte efectos solo cuando su autor, el testador, fallece; y es el
único que no admite, en la mayoría de las legislaciones y siendo posición
doctrinal casi unánime, representación, al haberse dejado de lado el
testamento por comisario.
21
FORNIELES, Salvador. Tratado de Sucesiones. 4ta ed. Actualizada. Tomo
II. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1958. P. 262
El testamento es un precepto de autonomía privada dirigido a la
reglamentación de una situación jurídica. Aunque la cuestión de su
perfección ha sido discutida (por cuanto su otorgamiento no genera efectos
jurídicos inmediatamente), la doctrina es uniforme en sostener que es un
negocio jurídico perfecto ab initio, debiendo verificarse los requisitos de
validez al tiempo de su realización. Por ello, se rechaza que se le considere
un simple proyecto por el hecho que podría revocarse en cualquier
momento por el testador. El testamento es, pues, un acto perfecto y
completo desde su origen y la circunstancia de su eficacia suspendida o su
revocabilidad no le resta existencia jurídica.
1.2.5
Requisitos para su validez
Siendo el testamento un acto jurídico, le son de aplicación las disposiciones
del libro segundo del Código Civil. Así, el Artículo 140 señala que para la
validez del acto jurídico se requiere a) Agente capaz, b) Objeto física y
jurídicamente posible, c) Fin lícito, y d) Observancia de la forma prescrita
bajo sanción de nulidad. Dado el carácter sui generis del testamento como
acto jurídico, algunas reglas poseen ciertos matices que lo diferencian de los
actos jurídicos convencionales como son los contratos.
1.2.5.1
Capacidad
La capacidad puede ser definida como la cualidad, aptitud o
idoneidad legal de toda persona que le permite ser sujeto de
derecho y obligaciones, es decir posibilidad de ser parte de
relaciones jurídicas. Incluye no solo la actitud intrínseca para
dar vida a negocios jurídicos y ejercer sus derechos sino
también al status de la gente22.
La capacidad en cuestiones testamentarias se debe interpretar
contrario sensu puesto que se legisla a las personas incapaces
de otorgar testamento. Sin embargo, se deduce como regla
general que pueden otorgar testamento todas las personas
(personas naturales, debido a que las personas jurídicas no
pueden testar aunque si recibir por testamento) que no estén
comprendidas en las causales de incapacidad.
22
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. Grijley. Perú.
1997. P. 65
El Artículo 687 del Código Civil indica que son incapaces de
otorgar testamento:
a) Los menores de edad, salvo que hayan contraído nupcias u
obtenido titulo oficial que les autorice ejercer profesión u
oficio;
b) Los privados de discernimiento, los sordomudos, ciego
sordos, ciego mudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable, los retardados mentales, los que
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad, los ebrios habituales y toxicómanos; y
c) Los que carecen al momento de testar por cualquier causa
aunque sea transitoria de la lucidez mental y libertad
necesaria para el otorgamiento de este acto.
Se debe tener presente que la capacidad debe verificarse al
momento de la realización del testamento, pues si bien es
cierto surte eficacia recién a la muerte del testador, su eficacia
con respecto a la capacidad se determina al momento de su
facción.
“El juicio favorable, sin embargo, no impide que pueda atacarse
después demostrando fehacientemente que el testador no era
capaz al otorgar el testamento. La aseveración notarial
respecto de la capacidad del testador, dada la seriedad y
prestigio de la institución notarial adquiere una especial
relevancia de certidumbre, constituyendo enérgica presunción
iuris tantum, aunque destruible mediante evidente y completa
prueba en contrario”23
En el Derecho Anglosajón, la capacidad para testar se expresa
con el término “sound mind” 24 . Dicha expresión esta
determinada por:
a) El hecho que el testador sabe que el documento que realiza
es considerado un testamento;
23
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen
IV. Tecnos. Madrid. 1998. P. 361
24
Una traducción literal sería “mente sana” o “sano jucio”.
b) Sabe de la extensión de su patrimonio (“Estate”);
c) Entiende que los términos del testamento hacen referencia
a la disposición de su patrimonio; y
d) Que mediante el acto deriva su patrimonio a ciertos
individuos o entidades25.
Adicionalmente los artículos 692, 693 y 694 señalan reglas
especiales respectos a los analfabetos y ciegos (los que solo
pueden otorgar testamento por escritura publica) y los mudos,
sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar
(habilitados solo para otorgar testamento cerrado u ológrafo).
Del mismo modo en sede testamentaria se debe tener
presente la capacidad pasiva que se refiere a la aptitud para
recibir por testamento. Así el artículo 688 señala que son nulas
las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual
se otorga el testamento, su cónyuge o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así
como en favor de los testigos testamentarios. La razón de tal
prohibición no obedece tanto a la presunción de la captación
de la voluntad sino más bien a evitar el peligro de que se pueda
falsear el testamento cumpliéndose una función preventiva26.
1.2.5.2
Objeto
El segundo elemento esencial que el artículo 140 de Código
Civil peruano estatuye para la validez del acto jurídico es el
objeto física y jurídicamente posible. El adjetivo físicamente no
debe llevar a creer que el objeto debe necesariamente ser una
cosa perceptible por los sentidos. El objeto puede ser aquello a
lo que responde típicamente un negocio determinado, ni
referido a cada negocio en particular sino visto como contenido
propio de cada especie genérica de negocio.
25
JOHNSON, Daniel. The Consumer’s guide to understanding and using the
law. Betterway Books. Cincinnati, Ohio. 1994. P. 170.
26
DÍAZ ALABART, S. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales.
Tomo X Vol. I. Edersa. Madrid. 1987. P. 112.
El objeto se asimila al contenido del negocio. Así en el
testamento será la transmisión mortis causa que se va a
expresar en las disposiciones de carácter tanto patrimonial
(sobre bienes plenamente identificables e independizables
además de mesurables económicamente) como no patrimonial
(sobre intereses no valuables económicamente, pero no por
ello sin carácter jurídico, como reconocimiento de hijos,
disposición sobre el cuerpo, designación de tutor, por lo que
pueden ser plenamente exigibles).
1.2.5.3
Fin
Hay actos jurídicos como los reales en los que la realización de
la voluntad demuestra evidentemente el querer del agente,
pero sin indispensable intención vinculante. Pero hay otros
actos de hecho, concretamente los negocios jurídicos, en los
que la mera declaración de voluntad requiere de un plus que
explique y demuestre la utilidad y validez jurídica de esa
manifestación de voluntad.
Ese plus que da razón y justifica que una determinada voluntad
produzca determinados efectos jurídicos es lo que se entiende
como el fin del negocio jurídico, regulado en el inciso 3 del
articulo 140 del Código Civil peruano. El derecho parte del
supuesto de que quien realiza un acto jurídico lo hace con una
finalidad determinada la cual debe ser lícita, pues el acto
jurídico no puede servir como instrumento para realizar algo
antisocial27.
En la doctrina el concepto de fin o finalidad se ha confundido
con el de causa lo que ha originado no pocos debates,
ofreciéndose muchas teorías las que se agrupan principalmente
en dos grupos: La teoría anticausalista y la teoría pro causalista.
La evolución legislativa ha demostrado que la causa o fin es
necesaria para la validez del acto jurídico. Se puede definir a la
causa como el fin, la razón, la meta objetiva e inmediata,
aquello en vista de lo cual se hace algo. Aplicado el concepto al
27
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. Grijley. Perú.
1997. P. 86
testamento podemos decir que su fin es dejar constancia de la
última voluntad del testador cuyo contenido principal es
regular la sucesión.
Al mismo tiempo en la doctrina se introduce el concepto de
motivo que no es otra cosa que la finalidad subjetiva, y que en
el caso especifico del testamento pueden ser tan variados
como disposiciones testamentarias existan, debido a que
estamos tratando con la voluntad del testador, el cual
manifestara las razones por las cuales se decide a favor de
determinadas personas y que tiene que ver con el fuero
interno, el deseo del testador como por ejemplo para
agradecer a alguien por haberlo cuidado en algún momento de
apremio.
1.2.5.4
Forma
El artículo 140 del código civil peruano en su numeral 4
establece la observancia de la forma escrita bajo sanción de
nulidad. Este requisito cobra vital importancia en cuestión de
testamentos debido a que siendo la función de la forma
garantizar que la manifestación de la voluntad expresada en él
sea realmente la que contiene, y no pudiendo comprobarse al
ejecutarlo debido a que el testador ya falleció, la observancia
de la forma debe ser estricta. Se pueden enumerar como
propósitos de las formas:
a) Evitar que el testador actué impremeditadamente
protegiéndolo contra la precipitación y garantizando la
madurez en la decisión;
b) Facilitar la interpretación y la ejecución del testamento;
c) Reducir las dificultades probatorias; y
d) Otorgarle al testamento seguridad probatoria ante
terceros.
El código civil peruano en su artículo 695 establece como
formalidades del testamento la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma.
Forma Escrita La ley proclama como requisito esencial en
cuanto a la existencia del testamento su facción por escrito.
Ello es coherente en el conjunto de la legislación por
representar una costumbre, pero no significa que sea lo más
conveniente debido a que la modernidad de la tecnología
otorga nuevas formas de expresar la manifestación de
voluntad. Nótese que la ley no impone características a la
forma escrita. Ello permitiría el uso de procesadores de texto
siempre que se represente la auténtica voluntad del testador.
Fecha de otorgamiento significa indicar el día, mes y año en el
cual se realizo el testamento, aunque también se pueden
utilizar fechas referenciales tales como “El día de mi
cumpleaños”, “En vísperas de navidad”, etc. La fecha es
imprescindible para:
a) Saber la capacidad del testador al momento del
otorgamiento;
b) Saber si en tal oportunidad estaba afecto o no de alguna
causal que vicie su voluntad;
c) Determinar la primacía temporal de un testamento
respecto de otro; y
d) La ley vigente aplicable al testamento.
Nombre del Testador Este requisito tiene como función la de
identificar a quien pertenece el testamento.
Firma Representa el signo característico de la voluntad seria
que constituye complemento y sanción del acto, al marcar la
aprobación personal y definitiva del contenido.
En la actualidad las transacciones comerciales incursionan con
un nuevo modelo ágil y práctico además de seguro, es el de la
firma electrónica (o digital) 28 , entendida como el uso de
método de encriptación asimétrico29. En consecuencia la firma
28
29
Artículo 3 de la ley Nº 27269. 28 de Mayo del 2000
Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un
sujeto: Una pública conocida por todos los sujetos intervinientes, y
digital es un conjunto de caracteres que acompaña a un
documento acreditando quien es su autor (autenticación) y que
no ha existido manipulación alguna posterior de los datos
(integridad).
Conforme al artículo 811 del Código Civil, la inobservancia de
alguno de los requisitos anteriormente designados determinará
la nulidad de pleno derecho del testamento así otorgado.
1.2.5.4.1
Crítica sobre las formalidades del Testamento
Resulta desfasado el tratamiento otorgado por
el Código Civil a las formas en que se puede
realizar un testamento. Así, no solo desconoce
su facción en otros medios sino que incluso
sanciona con nulidad tal desafío formal. Ello
deriva en una ley decimonónica, formalista in
extremis, sin apertura alguna a las tecnologías
emergentes. Defecto el cual, es opinión
mayoritaria, debe superarse.
Si bien la ley sanciona la forma escrita, diversos
autores pugnan nuevas formas. Así, Salvador
Fornieles30 señala que deben decretarse solo las
formalidades que aseguren racionalmente la
autenticidad del acto sin otras superfluas que se
conviertan en trampas al sancionarse con
nulidad su inobservancia.
“La formalidad permite tener certeza del
otorgamiento del Testamento y de su
contenido, contribuye a su mayor ponderación
y seriedad de la voluntad testamentaria y
otra privada solo conocida por el sujeto agente. Así para establecer
una comunicación segura, se encripta el mensaje con la clave publica
del sujeto para que a su recepción solo el sujeto que posee la clave
privada pueda leerlo.
30
Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol.
XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69.
cumple función probatoria. (...) Poco importa
cualquier manera expresiva con tal que del
instrumento en el cual conste pueda llegarse a
obtener un grado razonable de certeza”31.
Lohmann Luca de Tena aboga por la apertura de
formas testamentarias. Pregunta el autor
nacional 32 , ¿no debería haber otras
modalidades adicionales a las legalmente
admitidas que permitan conocer con razonable
seguridad y certeza la última voluntad de una
persona? Critica que “nuestra legislación,
anclada en sistemas decimonónicos, desconoce
la posibilidad de expresar la voluntad en
soportes distintos al que resulta de la escritura
directa, así la comunicada por medio de fax, la
expresada y grabada en cinta magnética de
imagen y sonido”33.
“En materia de formalidades testamentarias,
nuestro sistema no ha estado afortunadamente
concebido y puede conducir a una
intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna
legislativa consiste en haberse olvidado de otras
nuevas posibilidades de dejar constancia del
acto de autonomía privada”34.
El autor Erich Danz sostiene que “cuando esta
probado que el Documento que se tiene
encierra realmente la última voluntad del
testador, la observancia (estricta y exagerada)
de la forma ya no tiene ninguna razón de ser,
puesto que el fin de la forma (cual es garantizar
31
Idem P. 70
32
Idem. P. 260
33
Idem. P. 32
34
Idem. P. 68
la voluntad expresada) se alcanzó por otros
medios”.
Lo expresado sustenta la idea de generar
nuevos medios de expresar la voluntad, los
mismos que se beneficien de la tecnología
existente en la actualidad.
1.3
Regulación en la legislación peruana
A lo largo y ancho de nuestra legislación, el testamento ha devenido en una institución
muy reglamentada y demasiado formalista, defecto que es atacado por la doctrina
moderna en materia sucesoria. Son 4 los cuerpos legales que básicamente tratan al
testamento en sus aspectos formales, de procedimiento y ejecución.
1.3.1
Código Civil
Nuestro Código Civil vigente del año 1984 en su artículo 686 señala que por
el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente para después de su muerte y ordenar su propia sucesión
dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala, siendo
válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas, con lo cual otorga una
definición, lo cual a menudo es criticado por la doctrina por considerar que
tales cuestiones son privativas de los autores.
A lo largo de la Sección Segunda del Libro sobre Derecho de Sucesiones, se
destinan un total de 37 artículos (desde el 686 hasta el 722) referente a sus
generalidades, formalidades y clases; y 17 (desde el 798 hasta el 814) para
regular su invalidación (concepto que comprende los de revocación,
caducidad y nulidad).
Siendo el testamento un acto jurídico le son de aplicación, en lo posible las
disposiciones del Libro Segundo del Código Civil, haciendo el artículo 689 la
salvedad respecto a las modalidades, teniéndose por no puestos las
condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley,
pudiendo añadir, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar, los
que sean también contrarios al orden público y las buenas costumbres.
1.3.2
Código Procesal Civil
El Código Procesal Civil de 1993 contiene en el sub capítulo 8 título II de la
sección sexta el proceso no contencioso sobre comprobación de testamento
destinando 9 artículos (desde el 817 hasta el 825) para normar “la
comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades” de las
diversas clases de testamentos.
1.3.3
Ley del Notariado
La Ley del Notariado (Decreto Ley 26002 del 27.12.92) en su sección segunda
sobre Registro de Testamentos trata sobre las funciones del Notario
respecto a los Testamentos otorgados ante su persona.
Dedica 8 artículos (67 al 74) al respecto. Regula el Registro que será llevado
en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la ley
establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o
manifestar el contenido o existencia de testamentos mientras viva el
testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo
será expedido a solicitud de éste. El informe o manifestación deberá hacerse
por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del
testador.
Del mismo modo, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos - Ley No 26662 en su Título VI sobre Comprobación de
Testamentos Cerrados dedica 3 artículos (35 al 37) respecto a esta clase de
Testamentos. Designa los legitimados para solicitar la comprobación de
testamentos, los requisitos que incluirá la solicitud y los Medios probatorios
admisibles.
1.3.4
Reglamento de Registros Públicos
Esta norma, si bien no especifica procedimientos para inscribir un
testamento, instaura una base de datos en la cual se inscriben los
testamentos otorgados ante notario público, teniendo en cuenta que solo se
señala su existencia, mas no su contenido. Ello permite que, al fallecimiento
del testador, aquel que se considere heredero forzoso o legal por la posición
jurídica que ostenta respecto al causante, pueda recurrir a Registros Públicos
a verificar la existencia del testamento antes de iniciar la eventual sucesión
intestada.
El Reglamento General de Registros Públicos (Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 195-2001-SUNARP-SN
del 19.07.2001), si bien no contiene reglas especificas, en su Titulo
Preliminar consigna tres principios aplicables a la presente propuesta35, en
atención de lo cual siendo el testamento otorgado ante notario, un título
que consta en instrumento público que contiene actos o derechos es
perfectamente inscribible.
1.4
Interpretación del Testamento
Se observa que la regulación del Testamento en el Código Civil no hace alusión alguna
a su interpretación, por lo que debemos remitirnos a las disposiciones pertinentes del
Acto Jurídico. Así, los artículos 168, 169 y 170 contienen tres reglas generales que se
aplican, subsidiariamente, a la institución testamentaria.
35
I. PUBLICIDAD MATERIAL: El Registro otorga publicidad jurídica a los
diversos actos o derechos inscritos. El concepto de inscripción
comprende también a las anotaciones preventivas, salvo que este
Reglamento expresamente las diferencie.
El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun
cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.
II. PUBLICIDAD FORMAL: El Registro es público. La publicidad registral
formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del
contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga
información del archivo Registral.
El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva la
información contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones
expresas establecidas en los Reglamentos del Registro.
III. PRINCIPIO DE ROGACIÓN Y DE TITULACIÓN AUTÉNTICA: Los asientos
registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o
derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en
instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria
alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo
reserva expresa.
Se presume que el presentante del título actúa en representación de
los sujetos legitimados para solicitar la inscripción.
El artículo 168 se refiere a la interpretación objetiva y ordena que la misma debe ser
conforme lo expresado en el acto jurídico y según el principio de buena fe. El artículo
169 norma la interpretación sistemática por el que las cláusulas de los actos jurídicos
se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas. Finalmente, el artículo 170 trata sobre la
interpretación finalista cuando reza que las expresiones que tengan varios sentidos
deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Sin embargo, siendo el Testamento un acto jurídico sui generis y no bastando las
disposiciones antes detalladas para comprender y realizar una correcta interpretación
de la Voluntad expresada, es que en doctrina se encuentran otras reglas, las cuales
detallamos a continuación36:
1.4.1
Lo expresado debe respetarse mientras no hubiere duda en la voluntad
La idea de interpretar parte siempre de un objeto sobre el cual trabajar. Así,
los términos en los que se expresa la voluntad testamentaria. Esta regla
enseña que, en tanto dicha expresión sea clara y precisa, la misma debe
respetarse en su integridad. Si bien la interpretación es una labor intelectual,
debemos tener presente que el intérprete no debe excederse de los
términos del testamento atribuyendo a la voluntad del causante, contenido
que nunca tuvo en su intención. Aunque existe la tendencia en doctrina y
jurisprudencia a admitir la prueba extrínseca, es preciso para su
admisibilidad que la voluntad testamentaria resulte muy principalmente del
testamento.
1.4.2
Ante notoria contradicción entre lo expresado y la voluntad efectiva, debe
preferirse ésta última
Conforme lo expresado en la regla anterior, es posible la inserción de
pruebas extrínsecas al proceso hermenéutico testamentario. Es obvio que
aquellas deben cumplir ciertos requisitos para que adquieran validez como
tales. Luego, si lo expresado otorga dudas razonables y de la actuación de
tales pruebas se deduce una voluntad efectiva no expresada, debe el
intérprete otorgarle el sentido que surja acorde a dicha actuación
documental externa.
36
LANATTA GUILHEM, Rómulo. Derecho de Sucesiones. Tomo
Testamentaria. 3ra ed. Desarrollo. Lima, 1983. P. 90.
II.
Sucesión
1.4.3
Las palabras o frases deben entenderse según el modo de expresión del
testador
Es regla general para la interpretación de las declaraciones de la voluntad
tener presente las circunstancias del caso concreto. Al ser el testamento una
declaración unilateral de voluntad no recepticia resultante de la expresión
propia de una sola persona, la principal circunstancia será el sentido que el
testador atribuya a sus palabras.
En efecto, el testador, que no es necesariamente abogado, emplea su propio
léxico y no el jurídico por lo que debe cuidarse que prevalezca la intención
válida sobre el indebido empleo de la terminología legal. Así, si el testador
declara: “Mejoro a mi cónyuge dejándole el tercio de la herencia”, no se
podrá sostener que la cláusula es nula porque las mejoras solo se permiten a
favor de los descendientes. Es obvio que el testador empleo el término
“mejora” refiriéndose al sentido común de beneficiar a su cónyuge,
intención que debe ser respetada. El mismo criterio debe aplicarse cuando
se confunde el término heredero con legatario, así al expresarse que
“Designo como heredero de mi automóvil a Pedro” deberá entenderse que
lo que quiso el testador era designarlo como legatario.
1.4.4
Debe tenerse presente la finalidad económica que el testador se propuso
En efecto, hay una finalidad económica que el testador se propuso lograr en
favor de determinados miembros de su familia. Todo testamento cumple
una finalidad respecto al régimen económico que establece. Respetarla
cuando es notoria es dar al testamento una interpretación teleológica
posible y conveniente que la doctrina autoriza. Esta regla concuerda con uno
de los modernos argumentos que justifican el derecho de sucesiones, que
esta en la finalidad económica, de utilidad familiar y social que le
corresponde cumplir.
1.4.5
Las disposiciones expresadas en el testamento deben interpretarse como
un todo unitario
Es indudable que si se trata de precisar el sentido dudoso de alguna cláusula
testamentaria, no deberá buscarse el sentido exacto de ella
independientemente de las demás, sino dentro de la interdependencia que
tienen entre si la disposiciones del testamento. Dicho criterio no es privativo
de los testamentos, sino que también se aplica a los contratos y otros actos
jurídicos.
El Artículo 169 del Código civil peruano recoge esta norma al expresar que
las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las
otras, atribuyéndose a las dudosas el conjunto que resulte de todas.
1.4.6
Ante la duda entre varias interpretaciones, se debe preferir aquella
mediante la cual la disposición testamentaria sea eficaz
En efecto, si alguna disposición testamentaria admite dos o más
interpretaciones, de las cuales una permite su funcionamiento y la otra lleva
a la ineficacia, contradicción absurdo o nulidad, debe preferirse la primera.
Esta norma proviene del Digesto de Justiniano y tiene su corolario en el
principio favor testamenti.
1.4.7
El recto razonamiento, el sentido común y la prudencia deben guiar la labor
interpretativa
Es necesario que al interpretar el testamento se aplique la lógica, el
razonamiento correcto y el buen sentido, así como las normas éticas para
impedir que tal labor indebidamente empleada se convierta en recurso
malicioso para distorsionar la verdad por quienes, frente a la claridad y
razonabilidad de las disposiciones testamentarias tratan de oponer lo
rebuscado, lo complejo y lo difícil, o bien un exagerado legalismo contrario a
la justicia.
Al mismo tiempo, se deduce que, siendo los tres aspectos mencionados
cualidades netamente humanas, la labor recaerá en la persona del juez con
lo cual se da a entender que la interpretación como función solo podrá ser
judicial. Función que no es amplia e irrestricta sino que debe encauzarse
dentro de ciertos límites. Así, “el juez no es un corrector, sino que
modestamente ha de aceptar el testamento tal como esta formado y
desentrañar su posible sentido, aplicando las reglas de la sana crítica al
elemento material en que la voluntad debe descubrirse.
Debe cuidarse el intérprete en su pesquisa de no desnaturalizar una cláusula
so pretexto de interpretarla, para no convertirse de intérprete en
disponente”37.
37
FASSI, Santiago. Tratado de los Testamentos. Vol. 1. Astrea. 1970. P.
236.
1.4.8
Los errores accidentales no deben acarrear la nulidad del testamento sino
su corrección
En inmediata conexión con la tercera regla (sobre palabras o frases
empleadas por el testador), es clara esta última recomendación. De
producirse algún error accidental en la expresión de la voluntad
testamentaria, ello no debe significar la rígida aplicación de la ley que
conlleve a su nulidad o ineficacia. Todo lo contrario, en aplicación del
Principio Favor Testamenti, debe tratarse en lo posible de corregirse dicho
error, subsanándolo o adecuándolo a lo regulado por ley. Dichos errores
ocurren básicamente cuando el testador, por diversos motivos (como puede
ser la falta de cultura jurídica, la cual, por otra parte, no esta obligado a
conocer) confunde términos tales como heredero y legatario. El hecho, por
ejemplo de designar “como mi heredero a X, dejándole mi carro” debe
entenderse que lo que realmente quiso el testador era instituir como
legatario a X.
El objeto de esta regla es evitar que personas inescrupulosas se aprovechen
de cualquier error accidental e intrascendente en que haya incurrido el
testador, para plantear la anulación del testamento o de la disposición
testamentaria afectada.
1.5
Directrices aplicadas al ejecutar el Testamento
Las reglas de la interpretación del acápite anterior deben entenderse para con el
Testamento en cuanto manifestación de voluntad y sirven para una mejor
comprensión de lo que el testador quiso expresar en él.
A continuación, como un complemento de lo anterior, pero no por ello confundibles,
se analizan dos principios que sirven para ejecutar correctamente el testamento en
cuanto acto como concepto. Así, el primero se refiere a la subsistencia del testamento
como acto a pesar de la inobservancia de ciertos requisitos de hecho o de derecho y el
segundo incumbe al animus que debe guiar al testador la redacción de su última
voluntad. Las mismas aparecen no en las legislaciones pero si son constantemente
referidas por la doctrina y la jurisprudencia con positiva y eficaz utilidad favorable a la
voluntad del de cujus.
1.5.1
Principio “Favor Testamenti”
Entendido como la aplicación del Principio de Conservación del negocio
jurídico al testamento, se puede definir al Principio Favor Testamenti como
aquel que actúa cuando se han omitido ciertos requisitos formales aunque
no esenciales y que derivan en la subsistencia del testamento siempre y
cuando no exista conflicto de intereses de terceros y no haya prueba en
contrario. Es decir, permite convalidar la falta de un requisito o formalidad
legal.
Este principio es empleado por los tribunales al resolver cuestiones litigiosas
sobre Testamentos. Así, la falta de expresión de la hora no invalida el
testamento cuando se prueba que no se otorgó otro testamento en el
mismo día o la circunstancia que, exigiéndose la firma del testador, se
demuestre que aquel no sabía o estaba impedido de signar.
Respecto a la presunta falta de capacidad, la sentencia del Tribunal Supremo
Judicial Catalán de 21.06.1990 señala que: “Ajustándose a la idea tradicional
del favor testamenti toda persona debe de reputarse en su cabal juicio en
tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la
aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad
y prestigio de la institución notarial, requiere una especial relevancia de
certidumbre y constituye una enérgica presunción iuris tantum de aptitud
sólo destruible por evidente prueba en contrario; la cuestión referente al
estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y en su apreciación se
debe valorar libremente la prueba pericial conforme a las reglas de la sana
crítica”.
La sentencia del 01.10.1991 de la misma Sala expresa: “la capacidad del
testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenía
enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de
presunción iuris tantum pero, en la jurisprudencia en aplicación del principio
tradicional favor testamenti se considera reforzada cuando se trata de
testamentos notariales”.
Sin embargo, dicho principio no debe llevar a mantener con vida a un
Testamento que nunca tuvo existencia jurídica por haberse omitido
requisitos elementales. En palabras de Trabucchi38: “Dicho principio no se
traduce en la obligación para el intérprete de salvar el acto a toda costa”.
38
“El Respeto del texto en la interpretación de la disposición de última
voluntad” en Escritos en honor a Francesco Carnelutti V. III. Padua
1950.
Jordano Barea añade39: “La regla Magis valeat quam pereat no puede ser
invocada en caso de deficiencia absoluta de los elementos requeridos para la
validez del testamento (...) Está subordinado al Principio Voluntas Spectanda
por lo que, aunque la fórmula ambigua pueda tener objetivamente un
significado, si una indagación subjetiva guiada por la voluntad (real o
hipotética) demuestra que dicho significado no es atendible desde el punto
de vista del testador, la única solución es la ineficacia del negocio”.
Así pues, cuando exista dicho conflicto de interpretación, la declaración no
se ajuste a la realidad y suponga una presunción de falta de voluntad, se
debe declarar nulo el testamento.
Este principio asume también otros matices. Así, que debe aplicarse cuando
siendo un testamento nulo, su contenido o parte de él concuerda con la ley.
Aunque la ejecución válida de la voluntad testamentaria parecería asumir
base legal, debe entenderse que lo que se ejecuta es realmente la voluntad
del causante, es decir, resulta en los sucesores una obligación de moral de
cumplir lo deseado por el causante40.
Del mismo modo, el principio bajo comento debe no solo guiar la
interpretación o ejecución del testamento, sino que, además, debe orientar
al legislador en materia testamentaria, limitando en lo posible las
formalidades impuestas, decretando solo las necesarias que aseguren
razonablemente la voluntad del testador.
Recordemos la frase de Salvador Fornieles41: “deben decretarse solo las
formalidades que aseguren racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras
superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su
inobservancia”.
39
JORDANO BAREA, Juan. Interpretación del Testamento. Bosch. Barcelona.
1958.
40
“La jurisprudencia (francesa) admite que el legado verbal da origen a
una obligación natural a cargo de los herederos. Dedujo la
consecuencia de que la promesa de ejecución hecha después del deceso
era válida por tener causa lícita que es la obligación de solventar
una obligación natural”. RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil
según el Tratado de Planiol. Tomo X. Vol. 1. La Ley. 1965. P 282.
41
Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol.
XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69.
1.5.2
Verificación de “animus testandi” en testador
Con inmediata relación a la capacidad necesaria para testar es que en
doctrina se habla también del animus testandi necesario en el testador para
que la voluntad manifestada en el documento que contenga su testamento
sea considerado como su última voluntad, con todos los efectos que ello
acarree.
“De acuerdo con el principio general de los actos jurídicos, la declaración de
la voluntad en el testamento debe responder a una voluntad seria, puesto
que la declaración hecha en broma, animus iocandi, no significa testamento
mucho menos tratándose de un acto solemne como es y en el cual no se
puede tomar en cuenta la reserva mental, porque ésta es una figura que no
juega rol en lo que se refiere al acto jurídico, en el sentido de perturbar el
desarrollo propio del acto jurídico porque no se considera pensamiento
oculto, distinto del pensamiento que se declara, ya que suele distinguirse
dos clases de pensamientos: uno que se exterioriza y otro oculto que no
puede perturbar al declarado. Así, si por testamento dejo como heredero a
mi amigo A, esto es lo que declaro, pero si íntimamente pienso que no
quiero dejarlo como tal, este pensamiento no puede anular la declaración de
voluntad hecha, porque la reserva mental no se toma en cuenta en los actos
jurídicos, menos tratándose del testamento, ya que el derecho no es
psicología, ni investigación agnóstica para adentrarse en los pensamientos
del sujeto; por consiguiente ha de estarse a lo que declara una voluntad
seria”42.
Por ser el testamento un acto por el cual una persona dispone para después
de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, su contenido ha de ser
la expresión de un animus testandi in actu, es decir, la expresión de la
decidida intención del testador de disponer de sus bienes de manera
definitiva “en aquellas líneas que esta escribiendo".
Son varios los casos en que la jurisprudencia ha resuelto que la falta de
animus testandi determina la no admisión de determinados documentos
ológrafos como testamentos, en concreto aquellos en que solamente existía
un proyecto de testamento o en que se manifestaba un simple deseo pero
no realmente una intención de testar.
42
LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil (software). Tomo VII.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica. Lima, 1995.
Se da por hecho que dicho animus existe cuando la persona, aunque no sea
en una modalidad convencional, señala que determinado documento es el
que contiene su última voluntad, aunque ello tiene reserva en doctrina por
las inseguridades a que podría derivar.
Sin embargo, la jurisprudencia comparada no ha resuelto en forma definitiva
el tema. El Tribunal Supremo de Cataluña mediante sentencia de 08.06.1918
resuelve a favor de la validez del testamento en el que la testadora escribe
un documento (“una carta de novios”), argumentando: “Cabe matizar que el
documento en cuestión no era una carta, sino que solamente estaba escrito
en forma de carta. Es decir, era un testamento ológrafo dirigido a una
persona concreta ("Pacicos de mi vida"), la "primera carta de novios" a que
se refiere la testadora no es la que supuestamente constituye su testamento,
sino que aquel se escribió en un folio en blanco de aquella carta. Es decir,
aquella "carta de novios" constituye el soporte material en el que se redactó
el testamento ológrafo”. El animus testandi era claro en el referido
documento, como declara expresamente la sentencia: "Doña Matilde pensó,
quiso decir de modo cierto y tuvo firme propósito de ordenar su voluntad
postrera al decir «va mi testamento»".
Sin embargo, el mismo Tribunal, en sentencia de 16.09.2002 declara la
nulidad de un testamento ológrafo (misiva dirigida a un criado), por
considerar que falta precisamente el animus testandi. Efectivamente, si bien
al final de la carta dice "Este es mi testamento", considera que no hay
animus testandi, ya que lo que se explica es el contenido de un testamento.
El causante no estaba testando, sino que comunicaba a un criado suyo
ciertos detalles del testamento. “Seria del todo inaceptable que, por
ejemplo, un testamento pueda ser revocado por una carta en la que el
firmante diga que el contenido de su testamento sea otro”. Incluso, se probó
en dicho proceso que la promesa de inclusión en su testamento era una
constante del causante por lo cual se desestimó el pedido de considerar a la
carta como su testamento pues, aunque podrían algunos de los párrafos de
la carta coincidir con la última voluntad del causante, no se puede admitir su
validez como negocio testamentario.43
43
BOSCH CAPDEVILA, Esteve. ¿Carta o Testamento? Comentario a la STSJC No
27 del 16.09.2002. En www.indret.com. Barcelona, Julio de 2003.
Capitulo Segundo
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
“El flujo de los electrones es la nueva tinta; las memorias eléctricas o electrónicas (cualquiera
sea su soporte) son el nuevo papel; los bits (en la combinación necesaria para representar
caracteres alfanuméricos) son el nuevo alfabeto” (Borusso)
2.1
Concepto
Se entiende por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una
información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su
naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de elaboración o su tipo de firma.
Carrión Lugo44 afirma que los documentos “representan hechos de distinta índole
percibibles mediante los sentidos. Los materiales que se pueden utilizar para constituir
un documento son (...) los artefactos informáticos, fotográficos, fílmicos, etc. Cuando
44
Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II 2da Parte. Grijley. P. 89.
el documento usa la escritura estamos ante un instrumento. Todo instrumento
constituye un documento y no a la inversa”.
Agrega que “mediante los documentos podemos representar las declaraciones de
voluntad, el estado en que se hallan las cosas, la forma como se han desarrollado las
escenas o acontecimientos, sonidos de distinta naturaleza, etc.”45
Antes de desarrollar el concepto del encabezado citaremos la definición legal del
documento contenida en el artículo 233 del Código Procesal Civil: “Documento es todo
escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”.
Es necesario delimitar la noción de documento puesto que, no solo se han ampliado
las clases de documentos en el sentido de que solo valgan exclusivamente como
medios de prueba, sino que, en concordancia con la nueva concepción sobre acto
jurídico y los soportes en los cuales se manifiestan, se permite el uso de estas nuevas
formas para otros áreas jurídicas y se reconoce las nuevas formas documentarias para
otros actos de carácter sustantivo tal como puede ser el testamento.
Restringiendo el término, se considera al Documento electrónico, en sentido estricto,
como la representación material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información
sobre soportes magnéticos (disquete, CD-ROM, tarjeta inteligente u otro) y que
consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas (especializadas)
traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre. El documento
electrónico es “la representación en forma electrónica de hechos jurídicamente
relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente
comprensible”46
El autor Juan Leiva observa: “El documento electrónico debe entenderse como toda
expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica,
sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los
45
46
Id.
Proyecto EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros. Proyecto
Académico para Penalizar la Criminalidad Informática, s.e., Santa Fe
de Bogotá D.C., noviembre de 1997, p.9.
soportes informáticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica”47.
La información registrada en un soporte electrónico (así, la memoria auxiliar del
computador y los medios de recuperación de la información) hace que el documento
aparezca instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel.
Así, queda conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las
memorias de masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como
consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el
código de señales digitales, lo que se logra mediante sistemas o dispositivos
traductores48.
En esta materia se ha distinguido entre los documentos introducidos en la memoria de
base a través de la intervención humana y los introducidos por medio de una máquina
(lector óptico), así como, en relación al documento electrónico, entre la
documentación (simple operación representativa) y la reproducción o repetición de la
declaración del negocio. La declaración sucesiva que naturalmente tiende a facilitar la
prueba, no la produce el sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero la misma
voluntad que dio vida a la declaración precedente (que queda contenida en el
47
Juan Leiva. “Documento Electrónico”. www.monografías.com
48
DiGiorgio advierte que “el documento electrónico constituye un objeto
material de tener un valor y además que, en algunos casos y bajo
ciertas circunstancias, se puede obtener uno nuevo con iguales
características, por lo que la traslación del soporte papel al soporte
electrónico o magnético no desnaturaliza su calidad de documento. El
documento debe examinarse a partir de determinados sustratos como el
soporte (la denominada “cultura de papel” nos ha llevado a usarlo como
elemento preponderante pero no exclusivo), la forma y la prueba. El
documento electrónico puede incluirse en una categoría denominada
bienes dinámicos, por estar relacionadas o pertenecer a una fuerza que
produce movimiento (alguno de estos objetos materiales constituyen
cosas inasibles, toda vez que no pueden ser tocadas o sostenidas por
las manos, según criterio romanista)”.
DiGiorgio considera como cosa al documento electrónico si bien
advierte que en algunas circunstancias constituyen objetos materiales
intangibles (no perceptibles concretamente, de modo directo, sino
mediante el uso de procedimientos y equipos específicos) aunque
posibles de determinar, medir, valorar y utilizar, porque estos
objetos tienen manifestaciones que llegan a nuestros sentidos e
inteligencia, pudiendo nosotros entenderlos, ordenarlos o dirigirlos
racionalmente.
ordenador) al mismo tiempo admitió que fuera plasmada en un documento elaborado
por éste.49
Es consenso en la doctrina que los documentos electrónicos son la trascripción de una
escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye después de registrarse
digitalmente. Las copias digitales son idénticas a su matriz, generando, por ello, duda
sobre su carácter original (aunque esto depende principalmente del grado de
inalterabilidad e integridad del contenido que presente el documento).
El lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de
una voluntad. La actividad de un computador o red sólo comprueban o consignan
electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación
de intereses preexistentes.
Respecto al uso de la terminología, la doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto al
adjetivo que acompaña al concepto de documento. Así, se usa indistintamente
Documento Electrónico, informático, cibernético, digital, etc. Conforme al proyecto de
Reglamento de la Ley de Firmas Digitales del Perú, el Documento Electrónico es el
“conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnéticos, elaborados,
generados, transmitidos, comunicados y archivados a través de medios electrónicos,
ópticos o cualquier otro similar”.
Como se puede observar, se trata de la misma terminología empleada en la Ley 27291,
modificatoria del artículo 141 del Código Civil, por lo cual puede concluirse que, al
menos a nivel legislativo, dichos términos son equiparados en cuanto a su significado,
debiendo la diferencia ser dilucidado por la doctrina.
Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito
en soporte papel:
49
LIDIA E. VIGGIOLA y EDUARDO MOLINA QUIROGA. Valor probatorio de los
documentos
emitidos
por
sistema
informático.
En
www.aaba.org.ar/bi151303.htm
a) Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,
redes);
b) Contiene un mensaje escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos
binarios o bits, entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden
percibir directamente;
c) Están escritos en un idioma o código determinado;
d) Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante
una firma digital, clave o llave electrónica, y
e) Un medio que se emplea para grabar los signos, así como las memorias flash
(USB), CD’s, etc.
Sin embargo, el uso del Documento Electrónico es mínimo en relación al tiempo en
que lleva regulado en nuestra legislación. Una de las razones para que ello sea así es el
hecho que el Poder Judicial no posee los medios adecuados para la utilización del
referido tipo de documento. Así, un juez, como regla general, evita y/o se niega a
contemplar como válidos ciertos documentos que si lo son, no pudiendo abandonar la
costumbre de la aplicación estricta del Principio de Prueba escrita. Por otra parte, los
abogados también tienen responsabilidad al no recurrir y/o revisar la jurisprudencia
respectiva al tema, prefiriendo la costumbre antes que al nuevo Derecho vigente.
En la realidad, esta regulación no será suficiente, ya que las personas que van a aplicar
la ley necesariamente deben conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la
informática, para lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos.
Será indispensable, pues, contar con la infraestructura física de herramientas (vg.
computadores actualizados) que permitan recibir los documentos que consten en
soportes electrónicos.
2.2
Características
En doctrina y legislación son varias las características que el documento electrónico
debe tener para que se le reconozca como tal. Así, los vocablos más recurrentes son:
Fidelidad, Durabilidad, Inalterabilidad, Fijeza, Estabilidad, Inmutabilidad, Uniformidad,
Integridad, Autenticidad, Confidencialidad, Disponibilidad y Conservación. Sin
embargo, muchos de estos términos se confunden o quieren significar similar idea.
Son tres los conceptos básicos en los cuales se infunden los otros.
Así, para la admisibilidad del Documento Electrónico se considera necesario que el
mismo cumpla con las siguientes características:
2.2.1
Autentico
La expresión auténtico se usa para significar respecto de un documento su
acreditación de cierto y positivo por los caracteres o circunstancias que en
ello concurren50. El documento será auténtico cuando ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en él se expresa51.
La autenticidad es la determinación que la identidad de la persona cuya
voluntad se plasma en el documento electrónico es el así señalado. Se usan
también los términos Original, Exacto, Veraz y Fiel para significar esta
característica.
Se considera que esta característica es la principal por cuanto si un
documento electrónico no es original (representación fiel de la realidad que
contiene), las otras dos características devienen en innecesarias de
verificar52.
Un ejemplo es la actuación de pruebas consistentes en correos electrónicos
dentro de un proceso. Uno de los mensajes enviados tiene como remitente a
50
La Enciclopedia. Salvat Editores SA. Volumen 2. Madrid, España. 2004.
p. 1259.
51
“El documento electrónico: algunas vías de aplicación en el Derecho
Probatorio Chileno” En www.notariadigital.com.ch
52
Incluso, en la doctrina internacional se tienden a usar métodos de
identificación externos a la persona, “que aporten una mayor
flexibilidad en la identificación (por ejemplo, el teléfono móvil como
parte del proceso mismo de identificación digital). Desde un punto de
vista tecnológico, esta posibilidad se ha visto facilitada porque las
entidades han evolucionado hacia el uso de las bases de datos de las
personas como centro de la relación con el cliente, en vez de la
antigua modalidad que identificaba los "productos" bancarios antes que
al cliente, cuando la informática se orientaba más a la clasificación
contable que a la relación comercial. Los nuevos sistemas emergentes
que usan el teléfono móvil como parte del proceso de identificación
pueden ser de los más seguros, ya que combinan las propiedades de
"algo que tienes" (el teléfono móvil), con "algo que sabes" (el código
que envía por SMS la entidad financiera y/o el conocimiento del PIN
del móvil que permite su puesta en marcha), y "algo que eres" (por la
identificación biométrica de la voz, entonación o conocimientos que
realiza
la
persona
que
envía
el
segundo
código).”
En
www.elnotariado.com.
X, pero no resulta ser esta persona quien realmente redactó y envió este
mensaje, debido a que otra persona conocía la clave del mismo y utilizó
dicha cuenta para escribir ese mensaje. En este caso, si bien el correo
remitente pertenece a X, su verdadero autor resulta ser alguien distinto,
desvirtuándose así la autenticidad requerida de la prueba.
Otro singular ejemplo seria el caso de personas gemelas. Así, en el caso de
un video, una de ellas realiza una grabación y luego al usarse ésta como
documento para determinado fin, las consecuencias del actuar de aquella se
imputan a su gemela, quien desconoce y niega absolutamente los hechos.
Queda evidenciado que el hecho representado no es fiel a la realidad que se
cree representar.
2.2.2 Inalterable
Entendido el vocablo alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa, el
mismo tiene matices que van desde perturbar, trastornar hasta
descomponer. Será tanto más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y
cuanto más fácil sea verificar la alteración y reconstrucción del original. Esta
característica se expresa también en doctrina con el vocablo Integro que
viene a ser la cualidad de un documento que consiste en no carecer de
ninguna de sus partes ni haber sido alterado después de su
perfeccionamiento o conclusión.
Es inalterable el documento electrónico, cuando no ha sido alterado desde
su realización hasta ser leído por el destinatario.
Se tiene como presunción legal que el mensaje recibido corresponde al
enviado y en caso dado de considerarse que ha sido modificado, el onus
probandi esta en manos del interesado, quien en tal evento deberá probar
que las normas de seguridad establecidas no fueron respetadas.
El ejemplo más típico en referencia al video es el de la re-edición de
imágenes, modificándose la misma a voluntad. Ello incluye tanto el corte de
la cinta como la manipulación de la imagen que contiene.
2.2.3 Durable
Esta característica implica que el transcurso del tiempo no va a afectar la
calidad de la información contenida en el documento. En doctrina también
se usan los términos Indeleble y Conservable. Se entiende por tal la
estabilidad en el tiempo de la información contenida en el documento.
Dado que para conservar información de Audio y video se recomienda el uso
de Compact Disc, se debe insistir que no todos son creados de igual forma
desde el punto de vista de su durabilidad. Son marcas tales como Sony,
Phillips o Hewllet Packard las que tienden a cumplir los requisitos
estándares, estimándose que si sus productos son grabados a velocidades
comprendidas entre 2x y 4x, podrían durar mas de 100 años. A esto se
adiciona la cantidad de uso del producto, exposición a daños y
almacenamiento, por lo que en la mejor de las situaciones, teóricamente, el
producto tendría una duración indefinida si son manejados con cuidado,
puesto que el uso mismo no genera desgaste (por la razón que los códigos
digitales en la superficie del disco son leídos por un rayo láser sin existir
contacto material entre ellos53).
2.3
Valor Probatorio
2.3.1
La Prueba
La prueba es la demostración, por alguno de los medios que la ley establece,
de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho. La
prueba de los actos jurídicos es independiente de su existencia. Mientras la
forma debe existir al tiempo de celebrarse el acto (por ser un elemento
esencial), la prueba podrá existir desde entonces o solo posteriormente. Un
acto podrá existir (y en consecuencia tendrá forma) aunque luego pueda no
ser probado54.
Las pruebas, según el Dr. Oswaldo Parrilli Araujo "son los actos jurídicos
procesales en que intervienen las partes y el juez, en su pretensión de buscar
las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para
proporcionar al juzgador una verdadera convicción sobre esos
53
Tellez Gonzales, Yoel. Las nuevas tecnologías de almacenamiento: CD y
DVD. www.monografías.com
54
LIDIA E. VIGGIOLA y EDUARDO MOLINA QUIROGA. Valor probatorio de los
documentos emitidos por sistema informático. En: www.aaba.org.ar
acontecimientos, permitiéndole decidir, a través del raciocinio, el conflicto
que se ha desarrollado en el proceso55.
Dentro de las varias acepciones del término “prueba”, interesa la referida a
medios de prueba, que son los elementos que la ley admite con fuerza
probatoria, es decir con aptitud para acreditar la verdad del hecho. Son los
aportes que hacen las partes al proceso, a través de los instrumentos que la
ley otorga para trasladar los hechos reales al ámbito formal, de manera que
se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una
situación fáctica que existe o ha existido.
Una especie del género medios de prueba lo constituye la prueba
documental, que consiste en acreditar la verdad del hecho mediante
documentos56.
Mediante los documentos se representa las declaraciones de voluntad, el
estado en que se hallan las cosas, la forma como se han desarrollado las
escenas o los acontecimientos, los sonidos de distinta naturaleza, etc. El
juzgador podrá en la mayoría de los casos apreciar y valorarlos con sus
propios sentidos, pero en otras ocasiones deberá, para estimar su valor
probatorio, recurrir a los especialistas, es decir, los peritos.
Dentro de la clasificación que la doctrina realiza respecto de los documentos,
la principal es la que las identifica como Públicos y Privados. Los Documentos
Públicos son los que han sido otorgados por un funcionario público en
ejercicio de sus funciones (vg. Las escrituras públicas otorgados por ante
55
BASTIDAS, LUIMAR et al. “Diversas pruebas novedosas en el ordenamiento
jurídico venezolano”. www.monografias.com/trabajos13/trderpro
56
Código Civil 1984
Artículo 233: “Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho”
Artículo 234: “Clases de Documentos. Son documentos los escritos
públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas,
microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de
soportes informáticos y otras reproducciones de audio o video, la
telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”
Notario Público). Documento Privado es el que no ha sido otorgado por
Funcionario Público ni Notario Público, debiendo contener la firma del
otorgante, no convirtiéndose en público por el hecho de la legalización o
certificación de la misma.
En lo que respecta al Sistema Probatorio que asume la legislación peruana, al
prescribir el artículo 191 del Código Procesal Civil la idoneidad de todos los
medios de prueba así como sus sucedáneos, para acreditar hechos y
producir certeza se puede afirmar la Libertad de Pruebas, salvo aquellas que
contravengan disposiciones específicas. Se permite a las partes acreditar sus
afirmaciones mediante cualquier medio probatorio pertinente enumerado o
no en la ley, siempre y cuando se circunscriba al criterio de la pertinencia y
conducencia o utilidad del medio de prueba propuesto. No se admitirán, por
impertinentes, los medios de prueba que se dirijan a probar hechos no
alegados, no controvertidos y que no sean relevantes.
2.3.2
Valor Probatorio del Documento Electrónico
Conforme aumenta el uso del ordenador personal para realizar actos
jurídicos, van surgiendo controversias y conflictos, lo que en muchas
ocasiones requieren de una intervención judicial para llegar a un acuerdo
entre las partes.
Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el
comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el
ciberespacio, donde la comunicación se realiza por medio de mensajes
electrónicos.
Por ello, en la actualidad se propugna reconocer valor probatorio a este tipo
de documentos, que garantice la posibilidad de exigir la ejecución de actos
realizados en soporte electrónico, por la vía judicial.
Se debe considerar que en la valorización de las pruebas, se recurre a
apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto, pudieran calificarse como
subjetivas, siempre y cuando lo hagan basándose en la razón y su
experiencia. Así, se analizarán ciertos elementos de la prueba, como su
integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud.
Gracias a los avances tecnológicos es innegable que los documentos
electrónicos pueden llegar a cumplir de hecho con tales requisitos, e incluso
superarlos en integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización
"subjetiva" el juez deberá considerar estas características de los documentos
electrónicos.
El impacto que está teniendo el Comercio Electrónico en el funcionamiento
de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los
acuerdos y demás contratos celebrados electrónicamente, de manera que
sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan en
"papel tradicional", como medio probatorio, perfectamente válido, en
cualquier acto jurídico.
En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislación probatoria
bastará para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrónicos
como medio de prueba. Estas modificaciones deberán ser flexibles para
adaptarse a la evolución de los mercados electrónicos, de manera que
puedan considerárseles como vías seguras de realizar actos jurídicos, y
proteger el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados en el
ciberespacio.
Respecto a los documentos en soporte distinto al escrito tradicional, la
legislación civil peruana ha introducido normas que otorgan categoría
jurídica a dichos documentos.
Entre las principales normas que han tratado el documento electrónico se
pueden citar:
a. Ley 27291 que modifica el Código Civil permitiendo el uso de medios
electrónicos para la comunicación de la Manifestación de la Voluntad y el
uso de la firma electrónica;
b. Ley 27269 de Firmas y Certificados Digitales, reglamentado por Decreto
Supremo No 019-2002-JUS;
c. Decreto Legislativo 681 reglamentado por Decreto Supremo 009-92-JUS;
d. Ley 26612;
e. Decreto Legislativo 287;
f. Ley de Títulos Valores 27287 que incorpora los Títulos Valores
desmaterializados así como su anotación en cuenta.
g. Decreto Supremo No 01-2000-JUS sobre Aplicación de Normas que
Regulan Uso de Tecnologías Avanzadas en Materia de Archivo de
Documentos e Información a Entidades Públicas y Privadas.
Así el artículo 141 del código civil peruano, modificado por ley 27291 señala
que la manifestación de la voluntad expresa puede realizarse a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico, óptico u otro
análogo, con lo cual se reconoce el valor probatorio de documentos
plasmados en los soportes antes mencionados. Del mismo modo el Código
Procesal Civil peruano en el articulo 234 modificado por ley 26612 señala un
amplio pool de documentos de carácter tecnológico (Fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, micro formas, en las modalidades de
microfilm y soporte informático, reproducciones de audio y video y
telemática en general), los cuales, siempre que sirvan para acreditar un
hecho, tienen carácter documental, por lo tanto se les reconoce valor
probatorio.
Carrión Lugo57, respecto a la posibilidad de actuación de documentos que no
utilizan la escritura para ser reconocidos por sus autores observa que “la
parte que ofrece este tipo de medio probatorio tiene la obligación de poner
a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su
actuación. Si se trata de un video el oferente tendrá que llevar (...) los
artefactos necesarios para su proyección”.
La ley 27269 sobre firmas y certificados digitales amplía las clases de
documentos en soporte distinto al tradicional otorgándole valor probatorio.
Sin embargo, es obvio que la atrasada realidad por la cual transita nuestro
sistema administrativo público, y en específico el judicial, genera que la ley
sea letra muerta por cuanto pocas veces se lleva a cabo la actuación de
pruebas de carácter tecnológico que requieren el uso de infraestructura
física que descifren los mensajes de datos contenidos en los documentos
citados (dispositivos tales como VHS, DVD, computadoras personales y en
57
CARRION LUGO, Jorge.
Grijley. Pág. 103.
Tratado
de
Derecho
Procesal
Civil
Vol.
II.
general todo aquel que sirva de medio para realizar la voluntad contenida en
el documento). Las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben
conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la informática, para
lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos.
De otro lado, también se observa que, aún cuando puedan existir dichos
medios, el uso que se les destina es muy básico sin llegar a aprovechar las
grandes ventajas comparativas que ofrecen. Este fenómeno, conocido como
el síndrome USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnología Eficientemente
Desarrollada), se da cuando el uso de las formas modernas de
procesamiento de datos sigue siendo, en esencia, el mismo que el dado a las
pre-existentes.
Resultan expresiva en este sentido las palabras de Jesús Rivera Oré:
“Mientras se mantenga la rémora del soporte papel y la firma manuscrita
como requisitos de validez de los expedientes judiciales, resulta inexacto
hablar de una informatización del poder judicial. Pues aunque se utilicen
procesadores de textos, si finalmente las providencias deben imprimirse en
papel y firmarse, para luego coserse el expediente y ser eventualmente
copiadas a mano, las potencialidades de las tecnologías de información se
reducen a una mínima expresión”58.
En el caso de los computadores personales usados en la administración
pública, se cree que el reemplazo de las antiguas máquinas de escribir por
computadoras de última generación significa actualización tecnológico. Sin
embargo, una mirada más profunda nos hace caer en cuenta que el uso
sigue siendo el mismo: redacción de textos e impresión de documentos, sin
desarrollar el suministro de información Via internet, acceso a archivos de
legislación y Jurisprudencia Comparada y uso de traductores.
58
Prólogo a IASONI, Marie. Comercio Electrónico, Aspectos Legales: un
desafío para el Derecho peruano. Portocarrero. 2002. P. 14.
Al mismo tiempo, respecto al valor probatorio del documento electrónico,
Gonzáles Ugaz59 menciona los siguientes postulados:
a.
Prueba libre previa autorización judicial
Los documentos electrónicos se podrán actuar conforme las reglas
generales de producción de la prueba. El funcionario aceptará su
presentación considerando los antecedentes de la fiabilidad de la
forma en que se generó, archivó o comunicó el documento y de la
conservación de su integridad.
b.
Principio de prueba tasada
Al documento electrónico se le reconoce el mismo valor probatorio
que a los instrumentos privados o públicos, siempre que cumpla con
los requisitos legales. De no ser así, se le podría considerar base de una
presunción judicial o en el mejor de los casos, como un sucedáneo de
la prueba.
c.
Principio de Actuación subsidiaria estatal
El Estado no es lo suficientemente flexible para adaptarse a la
evolución tecnológica. Se hace necesario que el sector privado asuma
determinadas funciones que son esenciales para garantizar la
seguridad jurídica en las operaciones comerciales realizadas por medio
electrónicos. Por ello, la actuación del Estado en la ejecución de
determinadas funciones será encargada al sector privado, en tanto se
garantice su adecuado cumplimiento. La subsidiariedad también se da
respecto a la actuación limitada a los casos en que el sector privado no
pueda intervenir de manera confiable, aunque en cualquier caso el
Estado siempre podrá fiscalizar el ejercicio de las funciones delegadas
en el sector privado.
d.
Autonomía de la voluntad
Por esta regla se considera que las partes pueden pactar libremente los
métodos de autenticación que usarán. Los documentos generados por
59
Gonzales Ugaz, Cristóbal. Algunos aspectos sobre el proyecto chileno de
la ley sobre firma electrónica y su servicio de certificación”.
www.vlex.com
dichos procedimientos tendrán el valor de instrumentos privados. Ello,
obviamente, restringido por el legislador, quien siempre impone unos
límites a la libertad de pacto, para proteger a las partes y a terceros
eventualmente interesados.
e.
2.3.3
Principio de libre convicción
En los procedimientos que el funcionario deba valorar la prueba según
su propia convicción o conforme reglas de la sana crítica no se
aplicarán los requisitos legales exigidos. Sin embargo, ello puede ser
contraproducente en un país como el nuestro donde los funcionarios,
por lo general, no están habituados a manejar este tipo de soportes,
por lo que su conocimiento es básico.
Principio de Equivalencia Funcional
Existen varias reglas de aplicación regional europea respecto a los
documentos electrónicos, entre los principales: Equivalencia Funcional de los
actos electrónicos respecto de los autógrafos o manuales, Neutralidad
Tecnológica de las disposiciones reguladoras, Inalteración del preexistente,
Exigencia de Buena Fe y Reiteración de la Libertad de Pacto.
A los efectos de la presente propuesta, se analizará solamente el Principio de
Equivalencia Funcional puesto que el mismo se refiere a la equiparación a los
nuevos medios tecnológicos respecto a la validez y eficacia con los medios
tradicionales. Mediante este principio, los actos realizados por medios
tecnológicos tienen la misma validez y producen iguales efectos que los
realizados por escrito y en soporte papel60.
Así, desde el punto de vista de la eficacia, la función jurídica que cumple la
instrumentación escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su
expresión oral, la cumple de igual forma la instrumentación electrónica a
través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión,
alcance y finalidad del acto así instrumentado.
60
TORRES ALVAREZ, Hernán. El Sistema de Seguridad Jurídica en el Comercio
Electrónico. Fondo Editorial PUCP. Pág. 249.
Este principio informa sobre la igualdad y/o equiparación de la fuerza
probatoria de un documento realizado a través de soporte escrito o
tradicional que uno realizado a través de un soporte electrónico. Esta
posición es asumida uniformemente por la doctrina y por ciertas
legislaciones como la francesa61.
La función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa
respecto de todo Acto Jurídico (o su expresión oral) la cumple igualmente la
instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con
independencia de su contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así
instrumentado. Se aplica a los mensajes de datos electrónicos un Principio
de No Discriminación respecto de las declaraciones de voluntad
manualmente efectuadas por el mismo sujeto. Los efectos jurídicos queridos
por el emisor de la declaración deben producirse independientemente del
soporte (escrito, oral o electrónico) en el que la declaración conste. Esta idea
debe ser respetada por las partes y los tribunales.
El artículo 3 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional sobre Firmas Electrónicas (CNUDMI) del
2001 establece: “Ninguna de las disposiciones de la presente ley, (...), será
aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier
método para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos (...) o que
cumpla de otro modo los requisitos del derecho aplicable”.
Los Artículos 6, 7 y 9 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establecen el uso
procesal de la información o documentación electrónico y la “admisibilidad y
fuerza probatoria de los mensajes de datos”.
61
Código Civil modificado por ley 230-2000. Articulo 1316-3: “El escrito
en soporte electrónico tiene igual fuerza
probatoria que el escrito
en soporte papel”. Artículo 1316-1: “El escrito en forma electrónica
está admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte
papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la
persona de la que emana, y que sea generado y conservado en
condiciones que permitan garantizar su integridad”.
No obstante el dilatado alcance de la equivalencia, existen ciertas
excepciones: alcanza solo al documento escrito u oral, pero no al documento
solemne, público o notarial salvo ley en específico. La equivalencia no debe
entenderse como impedimento para que la ley nacional consagre
excepciones en los que la misma no sea sostenible (supuestos concretos de
documentos, que deben seguir en papel, y firmas, que habrán de ser
autógrafas). El soporte electrónico de una declaración viciada no produce
efectos sanatorios, ni el documento notarial público subsana la nulidad.
En resumen, no debe discriminarse un documento por el solo hecho de
constar en soporte electrónico. Todo Mensaje de Datos o Documento
Electrónico tiene valor probatorio. El mayor o menor valor probatorio
dependerá de la presencia de más o menos de los elementos establecidos en
la ley.
Es función del juez, admitir y darle valor y eficacia probatoria a documentos
electrónicos, así como es deber del abogado exigir que se le reconozca el
valor y eficacia probatoria.
La ley 27269 sobre Certificados y Firmas digitales contempla este principio al
consagrar la igualdad respecto al carácter probatorio y eficacia jurídica de la
firma escrita manualmente (u ológrafa) con la firma digital, siempre que se
cumplan con ciertos requisitos en dicha ley expuestas, como son equipos
debidamente acreditados ante órgano estatal competente y la participación
de un funcionario que otorgue fe publica durante el proceso de conversión
de documentos en soporte papel a documentos en soporte digital o
electrónico.
2.4
Clases de soporte de almacenamiento de Documentos Informáticos. Principio de
Neutralidad Tecnológica.
Existen en la actualidad diversos medios de almacenamiento masivo de información,
evolucionando constantemente desde el disquete hasta las memorias flash (USB), que
pueden contener hasta más de 1 Giga de información62.
62
Las unidades de medida de información (el Bit, la más pequeña) así como
el espacio de disco usado para guardarla se aplican al Disquete,
Memorias USB, CD o Disco Duro.
Los soportes de almacenamiento de documentos informáticos suelen ser los disquetes
y los cd´s, los dvd´s. Estos dos últimos se utilizan frecuentemente para almacenaje de
mayor duración y seguridad. Ello debido a factores como evolución tecnológica,
calidad y capacidad de almacenaje de los dispositivos previamente existentes.
La informática, en constante desarrollo, demuestra una tendencia a minimizar
tamaños y formas, incrementando la eficiencia de los productos. Así como en un
principio conocíamos a los disquetes de 5¼ (que eran incluso más grandes que los
CD´s, requiriendo más de 700 para igualar su capacidad), hemos llegado a la memoria
flash o USB cuya capacidad es de 1 Giga, anunciándose los Micro chips con capacidad
de almacenamiento aun mayor.
A continuación daremos una breve descripción de las clases de almacenamiento de
información digital, las cuales son aptas para contener imágenes de audio y video.
(En virtud del Principio de Neutralidad Tecnológica63 y a efectos de la presente
investigación, la relación de tecnologías expuesta tan solo es enunciativa con carácter
63
“La neutralidad tecnológica implica no favorecer unas tecnologías sobre
otras ya que los estándares en esta materia deben ser impuestos por el
mercado y no por la ley. Favorecer en un cuerpo legal una tecnología
sobre otras es incorrecto, discriminatorio y por sobre todo, un error
de técnica legislativa. Hacerlo implicaría la pronta obsolescencia de
la Ley haciendo inútil el esfuerzo y el tiempo dedicado a su creación
y aprobación así como la salida del país del mercado electrónico.
Igualmente, ante los constantes y rápidos cambios tecnológicos quedó
expresamente
previsto
que
estas
normas
serán
desarrolladas
e
interpretadas progresivamente, siempre orientadas a reconocer la
validez y eficacia probatoria de los mismos” (www.alfa-redi.org).
“Los diversos avances tecnológicos que con el trascurso del tiempo
remplacen a los medios tecnológicos que actualmente tengan la
condición de medio de seguridad tendrán la condición de tales en tanto
cumplan con los mismos objetivos del medio tecnológico remplazado y
con los mismos estándares de calidad. Según Jose Luis Barzallo (Los
terceros
de
confianza
en
el
comercio
electrónico
en
www.vlex.com/redi/No._33_-_Abril_del_2001/8)
´la
teoría
de
la
Neutralidad Tecnológica opta por la no definición de estándares
tecnológicos en las legislaciones internas, ya que en el avance de la
tecnología la ley puede quedar obsoleta en cuestión de meses´. De ese
modo se impide la obstaculización del comercio electrónico por la
dificultad del derecho de adaptarse a los cambios tecnológicos y (...)
se procura una uniformidad tecnológica y legal en materia de e-
numerus apertus, dejándose constancia que la aparición de eventuales futuras
tecnologías -como el caso europeo del Blue-Ray, aun no comercial en Latinoamérica-,
siempre que cumplan con las características de autenticidad, inalterabilidad y
durabilidad, constituirán documentos electrónicos válidos para registrar las diversas
expresiones de la voluntad humana.)
2.4.1
Disquetes
Soporte informático de datos en forma de disco. Se usa como medio sencillo
de almacenamiento de datos en el campo de la técnica de procesamiento de
datos.
Significaron una revolución en el campo de la tecnología a mediados de la
década de los 80´s, siendo muy usados hasta fines de la década pasada.
Aunque su capacidad de almacenamiento no es muy amplia (1.44 Megas)
tiene la ventaja de su tamaño (9 cm2).
El soporte magnético es una simple lámina circular flexible. A diferencia de
los discos rígidos, la cabeza magnética de lectura-escritura se pone en
contacto directo con el soporte magnético. Como la velocidad de rotación es
baja (300 rpm) la fricción es mínima, pero siempre existe el desprendimiento
de polvo magnético o del recubrimiento de teflón, que aunque en
pequeñísimas cantidades contaminan al cabezal, pudiendo eventualmente
commerce en la comunidad
sistema, al permitirle una
tecnología”. (Hernán Torres
en el comercio electrónico.
internacional. Dota de flexibilidad al
fácil adaptación de las variaciones de la
Alvarez. El sistema de seguridad jurídica
Fondo Editorial PUCP 2005 P. 248)
“Las normas del Comercio electrónico, puedan abarcar las tecnologías
que propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se
están desarrollando y están por desarrollarse, teniendo en cuenta una
interpretación realista que permita que se desarrolle acorde a los
hechos y las situaciones en concreto, de modo que la legislación esté
acorde con el constante desarrollo de las nuevas tecnologías.”
(Proyecto EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros, Proyecto
Académico para Penalizar la Criminalidad Informática, s.e., Santa Fe
de Bogotá D.C., noviembre de 1997, p.9)
ocasionar fallos de operación por lo que se requiere su limpieza sistemática.
Este hecho también determina la vida limitada de los disquetes.
La alineación del cabezal en condiciones extremas puede ocasionar que la
unidad no funcione por lo que su mantenimiento debe ser periódico. Sin
embargo, el bajo costo de las unidades de disquete y el conjunto de resortes
y engranajes plásticos que eventualmente envejecen hacen aconsejable
reponer la unidad cuando presente fallas de funcionamiento no imputables a
la suciedad del cabezal.
Factores externos como el calor, la humedad y la flexión o materiales (polvo,
humo, pelos o una huella digital sobre la superficie magnética), pueden
ocasionar fallos de lectura al impedir el contacto directo con el cabezal e
incluso pueden ocasionar daños físicos irreversibles en la superficie
magnética.
No es aconsejable como un medio de almacenamiento permanente, sino
para la transportación de información o copias de seguridad o respaldo si no
se cuenta con otro medio más confiable. Cuando un disquete comienza a
presentar clusters dañados debe descartarse su uso. Su bajo costo no
justifica correr riesgos y es preferible desecharlos.
2.4.2
Compact Disc
El disco compacto (conocido popularmente como CD, del inglés compact
disc) es un soporte digital óptico utilizado para almacenar cualquier tipo de
información (audio, video, documentos, etc). Fue desarrollado
conjuntamente en 1980 por las empresas Sony y Philips, y comenzó a
comercializarse en 1982.
A pesar que cada fabricante utiliza pequeñas variaciones en la composición
de los materiales empleados en la fabricación de los discos, todos siguen un
mismo patrón: la información es almacenada en un sustrato de
policarbonato plástico, al que se le añade una capa refractante de aluminio
que reflejará la luz del láser; se le añade una capa protectora y,
opcionalmente, una etiqueta en la parte superior.
En 1984, ambas compañías extendieron la tecnología para que se pudiera
almacenar, naciendo el disco CD-ROM. Desde entonces el CD ha cambiado
de un modo significativo el modo en el que escuchamos música y
almacenamos datos.
Estos discos tienen una capacidad de 700 Megabytes de datos u 80 minutos
de música de muy alta calidad, con lo cual ha revolucionado el modo en que
se distribuye todo tipo de información electrónica.
En 1990, Philips y Sony ampliaron la tecnología y crearon el Compact Disc
grabable (CD-R). Hasta entonces todo CD que se producía se hacía mediante
el proceso industrial de estampación de una maqueta pregrabada. El disco
así grabado se protege con una capa muy tenue de aluminio, lo cual le da el
color típico plateado.
Hoy día estas técnicas se utilizan para cantidades superiores a 1000
unidades, mientras que para cantidades inferiores es más barato, rápido y
conveniente utilizar la grabación de discos grabables. Inicialmente, la capa
de recubrimiento característica era de oro y derivados, evolucionando a
otros compuestos más versátiles, duraderos y económicos.
2.4.3
Digital Versátile Disc
En la actualidad, cuando han pasado 20 años desde que Sony y Philips
desarrollaron el formato digital del Compact Disc (CD) y ofrecieron al mundo
la primera expresión del "entretenimiento digital", nos llega un nuevo y
revolucionario producto: el Digital Versatile Disc (DVD). Ninguno de los
dispositivos previamente desarrollados como el CD-ROM, Photo CD, CD-i,
DCC, MiniDisc generó las expectativas que ha creado el DVD. En esta
evolución se han producido avances significativos en tecnologías que
soportan estos formatos: láser óptico, películas reflectivas, replicación de
discos y sobre todo, los algoritmos de compresión y codificación de video,
audio y datos.
El DVD es un formato de almacenamiento multimedia en disco óptico que
puede ser usado para guardar datos, incluyendo películas con alta calidad de
video y sonido. Los DVDs se asemejan a los discos compactos: sus
dimensiones físicas son las mismas (12 cm o el mini de 8cm) pero están
codificados en un formato distinto y a una densidad mucho mayor. A
diferencia de los CDs, todos los DVDs deben contener un sistema de archivos
llamada UDF, extensión del Estándar ISO 9660 usado para CD de datos64.
Los avances en los circuitos integrados y los mecanismos de control han
hecho posible que las nuevas tecnologías se hicieran realidad. En septiembre
de 1995, Sony y otras nueve compañías (Philips, Mashusita, Toshiba entre
otras) unieron sus esfuerzos y crearon un estándar unificado para el formato
DVD, respaldado por las grandes compañías electrónicas y del mundo de la
multimedia (estudios cinematográficos entre otros).
Entre las diferencias con sus antecesores (en especial el CD) tenemos:
a. Un DVD de capa simple puede guardar 4.7 GB (siete veces más que un
CD-ROM estándar).
b. El láser de lectura empleado incrementa la resolución de lectura.
c. El DVD usa un método de codificación más eficiente en la capa física.
d. Los sistemas de detección y corrección de errores utilizados en el CD se
reemplazaron por una versión más eficiente.
64
La mayoría de los sistemas operativos poseen su propio sistema de
archivos, representados textual o gráficamente utilizando un gestor de
archivos. Los sistemas de archivos más comunes utilizan dispositivos
de almacenamiento de datos que permiten el acceso a los datos como una
cadena de bloques de un mismo tamaño (llamados sectores con una
longitud usual de 512 bytes). El software del sistema de archivos es
responsable de la organización de estos sectores en archivos y
directorios. Un sistema de archivos no requiere necesariamente de un
dispositivo de almacenamiento de datos, sino que puede ser utilizado
también para acceder a datos generados dinámicamente, como los
recibidos a través de una conexión de red. En sistemas de archivos
jerárquicos se declara la ubicación de un archivo con una cadena de
texto ("ruta"). Los sistemas de archivos pueden ser clasificados en
tres ramas: sistemas de archivos de disco, sistemas de archivos de red
y sistemas de archivos de propósito especial. En www.wikipedia.org.
e. El subcódigo de CD fue removido.
Como resultado, el formato DVD es 47% más eficiente que el CD-ROM, que
usa una tercera capa de corrección de errores.
Para su lectura se requiere una unidad DVD con decodificador MPEG-2
(reproductor DVD o unidad DVD de computadora con software reproductor
de DVD). Se ha de tener en cuenta el estándar que requiere el reproductor
de DVD (NTSC o PAL).
2.4.4
Memoria USB
Son memorias evolucionadas de la EEPROM (chips de memorias
programables y borrables electrónicamente) en las que se accede a la
información por bloques65.
También denominadas “mecheros”, son sus principales características:
a.
b.
c.
d.
Volumen pequeño, de 30 gramos, pudiendo almacenar el equivalente
de hasta 180 disquetes (la memoria de 256 Kb).
Capacidad de 8 Mb a 2 Gb.
Velocidad de Lectura (USB 2.0) : 9 Mb/s
Velocidad de Escritura (USB 2.0) : 8 Mb/s
Estas memorias son aditamentos transportables en compartimentos
reducidos (vg. el bolsillo) y cargar toda la información necesaria sin temer a
que se dañe el disco o que el floppy de la computadora este descompuesto.
65
Los bloques suelen ser de 512 bytes a 56 Kb. Cada celda contiene una
capa de material en la que con mediana tensión se inyectan electrones
que quedan atrapados manteniendo la información de la celda, aunque se
desconecte la información del circuito. Una celda de una memoria Flash
es como un transistor convencional, que cuenta, además de la puerta de
control, fuente y drenaje, con otra denominada de flotación que sirve
como mecanismo de carga.
Para acceder a la información contenida en ella s requiere que el ordenador
cuente con entrada USB (integrada en la mayoría de los equipos modernos).
La ventaja de almacenar datos en este tipo de dispositivos, es que muchos
de ellos incluyen cámaras fotográficas, radio, formatos de audio y video,
reproductores de mp3, grabadoras o apuntadores láser. La gran oferta de
modelos y marcas permite al usuario adquirir el de su preferencia, sea por su
funcionalidad o diseño.
Las celdas de memoria Flash se desgastan al cabo de un determinado
número de ciclos de escritura (entre 100.000 y un millón), dependiendo del
diseño de la celda y de la precisión del proceso de fabricación. El principal
mecanismo de destrucción lo constituye el daño acumulativo que se produce
sobre la puerta de flotación de la celda, debido a los elevados voltajes
empleados, de forma repetitiva, para borrar la celda, o la capa de oxido se
rompe o los electrones se acumulan en la puerta de flotación. Para subsanar
ello, los fabricantes incorporan celdas adicionales que pueden sustituir a las
gastadas y utilizan una técnica de nivelación que consiste en desplazar los
datos alrededor del chip para que cada celda se "gaste" lo más
uniformemente posible.
Sin embargo, el tiempo empleado en borrar una celda de la memoria Flash
es mayor que respecto un bit de datos del disco duro. Ello se debe al voltaje
relativamente elevado que se necesita lo que supone una gran cantidad de
corriente, por lo cual los procesos de borrado se efectúan por grupos de
celda.
Las principales tecnologías en materia de Memorias USB o Flash son NOR
(Intel es su fabricante principal) y NAND (National Semiconductor, Samsung y
otros fabricantes).
2.4.5
Disco Duro
Es un hardware destinado al almacenamiento masivo de información
(perenne en el CPU) crucial para el funcionamiento del Sistema operativo
(DOS o Linux).
La información se almacena en unos finos platos o discos denominados
Platters (sensibles a alteraciones magnéticas) en cuyas superficies existen
pistas concéntricas (TRACKS), las que se dividen en sectores (SECTORS). El
disco duro tiene una cabeza (HEAD) en ambos lados de cada plato que busca
los datos almacenados en una pista y un sector concreto.
Cada disco posee dos diminutos cabezales de lectura/escritura los que
generan señales eléctricas. Ello altera los campos magnéticos del disco,
dando forma a la información.
Cuando se da formato lógico (el físico, o a bajo nivel, viene hecho de fábrica)
agrupamos los sectores en unidades de asignación (Clusters66) que es donde
se almacenan los datos de manera organizada. Cada unidad de asignación
sólo puede ser ocupado por un archivo, pero un archivo puede ocupar más
de una unidad de asignación.
Si bien al inicio fueron de capacidades mínimas, en la actualidad la capacidad
es constantemente creciente llegando a medirse en Terabytes (Un millón de
Gigas). Sin embargo, en el lenguaje informático ya existen otros términos
para significar mayores medidas, tales como Petabyte, Exabyte, Zettabyte,
Yottabyte, Brontobyte; aunque aún no sean comerciables los soportes que
alberguen tal cantidad de información.
Las características básicas del Disco Duro son67:
66
Un cluster (mínima unidad de lectura o escritura, a nivel lógico, del
disco) es la agrupación de varios sectores para formar una unidad de
asignación.
67
“El Disco Duro”. Julio César Chávez U. En www.monografias.com
-
-
-
-
2.5
Capacidad de almacenamiento Cantidad de información que almacena
en Gigabytes (Gb).
Velocidad de Rotación Velocidad a la que giran los platos del disco, que
almacenan magnéticamente los datos. A mayor velocidad, más alta será
la transferencia de datos. Se mide en número revoluciones por minuto
(RPM). El estándar mínimo recomendado es de 7200 RPM.
Tiempo de Acceso (Access Time) Tiempo medio necesario que tarda la
cabeza del disco en acceder a datos (actualmente, 10 milisegundos).
Memoria CACHE (Tamaño del BUFFER) Memoria incluida en la
controladora interna del disco duro, donde se almacenan los datos que
se leen y escriben. En un disco duro organizado, la serie de datos
necesaria a continuación de una lectura se sitúa en una posición
físicamente contigua a la última lectura, proporcionando acceso más
rápido a los datos.
Tasa de transferencia (Transfer Rate) Cantidad de datos que un disco
puede leer o escribir en la parte más exterior del disco o plato en un
segundo. Se mide en Mbits/s, siendo 100 Mbits/s el valor habitual de un
disco de 5400 RPM.
Interfaz Método usado por el disco duro para conectarse al equipo.
Puede ser: IDE (usada por controladoras de disco duro con placas bases
modernas) o SCSI (puede conectar simultáneamente hasta 7 dispositivos
o 15 si es WIDE SCSI).
Tratamiento legislativo
En el mundo entero, la inserción de nuevas formas de transmisión de la voluntad han
sido mas veloces que la actividad de los legisladores para regular su uso y límites. A
continuación, una síntesis de las principales normas sobre documentos de carácter
tecnológico dictadas en América y Europa, por considerar que son los continentes
donde más rápida ha sido esta evolución.
Si bien el objeto de la presente investigación no ha sido legislado como tal en país
alguno, no otorgándosele validez como acto jurídico sino considerándosele como la
ejecución de un acto testamentario previo ya existente, y por lo mismo las siguientes
normas no están directamente relacionadas, será oportuna su enumeración por
cuanto nos dan una idea sobre el contexto en el cual nos encontramos y hacia donde
se dirige la evolución legislativa en la materia68.
2.5.1
Perú
Entre las principales normas que regulan la introducción del documento
electrónico en la legislación peruana, se pueden nombrar:
Ley 27291 (24.06.2000)
El artículo 141 del Código Civil modificado por Ley 27291, en su primera
parte, prescribe: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita a través de cualquier
medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo (...)”.
El artículo 141-A incorporado por la misma ley señala que: “En los casos en
que la ley establezca que la manifestación de la voluntad deba hacerse a
través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente
deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión integra
para su ulterior consulta”.
Con estas modificaciones, se pretende la inserción en el comercio jurídico de
las nuevas formas de expresión de la voluntad surgidas por el devenir
incontenible de la tecnología (cuyos beneficios se manifiestan en casi todos
los aspectos de nuestro diario quehacer). Se evita futuras interpretaciones
que denieguen la admisión de actos jurídicos así realizados o su eficacia
quede reducida.
El espectro de nuevas formas aceptadas mediante esta nueva disposición
legal resulta considerablemente amplio, teniendo en cuenta que la lista es
numerus apertus pues la frase “cualquier otro análogo” deja abierta la
posibilidad a nuevas formas futuras, en aplicación del Principio de
Neutralidad Tecnológica.
68
La información se ha recopilado
www.informatica-juridica.com
principalmente
del
portal
web
En el caso particular del testamento, con esta modificación, se otorga al
agente (testador) nuevas formas legales para expresar de manera original y
personal su voluntad.
Considerando que el Código Civil en su artículo 695 prescribe la forma
escrita, con lo cual no se admitiría ninguna forma alternativa de
manifestación de voluntad que no sea la plasmada en medio escrito, la
adopción de la figura propuesta implica superar una costumbre jurídica. El
legislador, considerando la seguridad del medio empleado, puede encargar a
funcionarios que otorguen fe pública como los notarios, el otorgamiento de
esta nueva forma testamentaria.
Entre las nuevas formas de expresar la voluntad conforme a la modificación
comentada tenemos:
a. Mecánico
Se refiere a aquellos medios que empleando el movimiento de los
cuerpos, las fuerzas que lo producen y la relación entre las fuerzas que
actúan sobre los cuerpos en equilibrio producen información de tipo
inmaterial representando un hecho, una actividad humana o su
resultado.
b. Electrónico
Aquel medio que, basado en el flujo (a través de gases, semiconductores
o en el vacío) de los electrones u otras partículas cargadas en una gran
variedad de dispositivos, producen información de tipo inmaterial
representando un hecho, una actividad humana o su resultado.
c. Optico
Aquel medio que, aplicando las leyes y fenómenos luminosos, crea
información de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad
humana o su resultado.
d. Cualquier otro análogo
Esta cláusula apertus permitirá la inserción de cualquier tecnología
moderna que produzca información de tipo inmaterial representando un
hecho, una actividad humana o su resultado.
También puede referirse a tecnología resultante de la combinación de las
precedentes o de innovaciones en ellas (como la que ha producido el
Blu-ray, aggiornamiento tecnológico del DVD).
Ley 26612 (21.05.1996)
El artículo 234 del Código Procesal Civil modificado por Ley 26612 prescribe:
“Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias,
facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como
en la modalidad de soportes informáticos y otras reproducciones de audio
o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho o una actividad humana o su resultado”.
El artículo 233 del mismo cuerpo legal prescribe que es documento “todo
escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”.
A continuación, se analizarán las nuevas clases de documentos
concernientes a la propuesta (resaltadas en negrita)69.
i. Cintas cinematográficas
Son aquellos medios que almacenan y poseen la cualidad de poder
reproducir la información almacenada a través de un dispositivo
específico
(VHS,
reproductor
cinematográfico,
DVD,
etc.),
principalmente, actividades en movimiento de los diversos aspectos de la
sociedad y, según la tecnología empleada, son de una alta capacidad
representativa. El adverbio “principalmente” no es gratuito pues la
tecnología actual permite crear literalmente dichas imágenes en
laboratorio, entendiéndose como tal, lo que no es tomado directamente
de la realidad.
Necesitan para su reproducción de aparatos y técnicas que cada vez se
vuelven más amplios, modernos y crecen en diversidad.
69
Fuente de ayuda en formación de conceptos : www.wikipedia.org
ii. Microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad
de soportes informáticos
Se entiende como Microforma a la imagen reducida, digitalizada y
condensada (o compactada) de un documento, que se encuentra
grabada en un medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte
material portador, mediante un proceso fotoquímico, electromagnético,
electrónico, informático o que emplee alguna tecnología de efectos
equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y
leída con la ayuda de equipos, pantallas de video o métodos análogos; y
pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al
documento original.
La legislación peruana (mediante Ley 26612 que modifica el D. Legislativo
681, sobre uso de tecnología avanzada en materia de archivos de
documentos e información) requiere para su validez que sea grabado en
un medio físicamente idóneo (irregrabable), que permita mantener la
integridad de los datos reducidos en dicha imagen, es decir que no se
pueda cambiar dato alguno plasmado en dichos documentos, logrando
seguridad jurídica (inmodificable).
Asimismo, requiere la presencia de un Fedatario Juramentado con
especialidad en Informática, para dar fe de que el proceso de
micrograbación o digitalización se realiza conforme a parámetros
requeridos y Normas Técnicas aprobadas por INDECOPI referido al uso
de la tecnología.70
La observación sobre modalidad de microfilm o en soporte informático
significa que están incluidos en el concepto de microforma tanto los
documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos
en computadoras o medios similares como los producidos por
procedimientos técnicos de microfilmación.
70
Edwar Fernando Tenorio Triveño. “Perú: Análisis del concepto de
microforma y las facultades del fedatario juramentado con especialidad
en informática”. En http://premium.vlex.com/doctrina/REDI
Esto significa que serán Microformas aquellos documentos de formato
papel que se trasladan a esta nueva tecnología, pasando a ser de
formato digital o electrónico; así como también aquellos documentos
producidos por procedimientos informáticos, es decir, creados
"directamente" en el computador. (Vg. una carta redactada en una
computadora, un e-mail o un asiento de titulo registral en Registros
Públicos). Por lo tanto, el Fedatario Juramentado ha ampliado sus
horizontes, pues podría dar fe de ciertos documentos creados en una
computadora, del cual ha visto su proceso de creación, siempre que sea
guardado, en un medio físico idóneo, inmodificable, como son los discos
ópticos de los tipos WORM, CD-R, CD-ROM, DVD u otros medios físicos
de igual o superiores características o propiedades actualmente
conocidos o por desarrollarse.
Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá
dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra
para su ulterior consulta (refiriéndose a una microforma). Un Notario
puede ser un Fedatario Juramentado en Informática si adquiere los
conocimientos técnicos suficientes así como Certificado de Idoneidad
Técnica (artículo 4 del D. Legislativo 681).
iii. Reproducciones de Audio y Video
En relación con lo explicado para las cintas cinematográficas y, a riesgo
de redundar, se considera como tales aquellas manifestaciones de
aspectos de la realidad que resulten de la lectura de dispositivos
analógicos o digitales que contengan algún tipo de información, hecho,
actividad humana o su resultado.
Las reproducciones de audio no deben confundirse necesariamente con
la resultante del video, pues el audio puede contener por si solo
información útil para quien la requiera.
iv. Demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho,
actividad humana o su resultado
Esta cláusula numerus apertus otorga una amplitud de criterio a los
operadores del derecho para considerar como documento cualquier
objeto con la aptitud representativa requerida. Sin embargo, debe
también tenerse en cuenta los principios generales sobre documentos a
fin que no cualquier objeto sea considerado o demande ser considerado
como tal, evitándose de esa forma un abuso de la facultad discrecional
otorgada a quien corresponda calificar dicha aptitud.
Este análisis de las nuevas clases de documentos, lleva a emitir algunas
ideas sobre lo que pueden haber sido las fuentes que inspiraron al
legislador para incluirlas.
Conscientes del gran potencial de estas clases de documentos para
cumplir con el fin esencial del mismo, el cual es recoger, contener o
representar algún hecho o una actividad humana o su resultado, el
legislador ha creído conveniente otorgarle valor jurídico, validez y mérito
probatorio para que el hecho de no estar registrado en un soporte
tradicional (vg. el papel), no sea óbice para su equiparación al mismo, en
correcta aplicación del Principio de Equivalencia Funcional.
Sin embargo, y en atención a la teoría elaborada respecto a dicho
criterio, se debe tener en cuenta que no todo documento podrá ser
trasladado a un soporte digital, por cuanto en ciertas ocasiones, algunos
deben seguir en papel o habrán de estamparse autografiadamente,
mientras no exista la tecnología capaz de facilitar esa traslación de
soporte sin afectar algunos de los requisitos para su validez, a saber,
Inalterabilidad, Durabilidad y Autenticidad.
2.5.2
América
Argentina
Ley del 22.04.68 que reforma el Código Civil respecto al uso de la energía
eléctrica y magnética apropiada en forma de información contenida en
soporte digital asimilable a una cosa. Por lo tanto dicho bien es susceptible
de ser dañado o alterado.
Decreto No 165-94 del 08.02.94 protege obras de bases de datos y software.
El artículo 974 del Proyecto de Código Civil (Decreto 685-95) menciona la
libertad de formas para confección de documentos.
Ley No 24624 del 28.12.95 sobre autoría, archivo y conservación en soporte
electrónico de Documentos de la Administración Pública.
Decisión Administrativa No 43/1996 que reglamenta archivos digitales.
Decreto No 677/01 del 22.05.01 sobre el valor y eficacia de Documentos
digitales remitidos a Comisión Nacional de Valores.
Decreto No 1023/01 del 13.08.01 sobre Contratación Pública Electrónica.
Ley del 14.11.01 sobre la Firma Digital.
Decreto 658/02 del 22.04.02 que regula las declaraciones juradas de
contribuyentes, las cuales podrán hacerse en soporte papel o por medios
electrónicos o magnéticos que aseguren su autoría e inalterabilidad
conforme a ley.
Decreto del 22.06.04 que crea el Programa de Voto electrónico en la Jefatura
de Gabinete de Provincia de Buenos Aires.
Brasil
Proyecto de Ley de 1997 sobre la creación, archivo y uso de documentos
electrónicos.
Ley del 20.07.00 sobre seguridad de tecnología de información.
Canadá
Ley sobre documentos electrónicos (13.04.00).
Acta de Comercio electrónico (16.10.00).
Chile71
La Ley 19052 de 14.04.91 consagra el carácter de instrumento público de los
certificados que el Servicio del Registro Civil e Identificación expide
mecanizadamente, mediante procesamiento electrónico de datos, sin
necesidad de la firma manuscrita.
71
En 1998 se creó la "Comisión Nacional para las Nuevas Tecnologías de
Información y Comunicación" cuya misión fue elaborar una proyección
sobre las tendencias e impactos del desarrollo de las tecnologías de
información
y
comunicaciones.
Su
propuesta
(con
lineamientos
estratégicos y acciones concretas) potenciaría la difusión de las
nuevas tecnologías y redes. Se plantea la necesidad de "desarrollar un
marco jurídico que valide el uso del documento y firma digitales,
tanto
para
el
Estado
como
para
el
desarrollo
del
comercio
electrónico", recomendando "promulgar una norma para el sector público
que legalice uso del documento electrónico y firma digital”.
Resolución No 9 del 15.02.01 que regula el Uso de la Firma Electrónica en el
ámbito tributario.
Ley 19799 del 26.03.02 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y
Servicios de Certificación de la misma.
Ley No 18857 que reforma el art. 113 del Código de Procedimiento Penal,
admite como elementos de prueba “las películas cinematográficas,
fotografías, fonografías, y otros sistemas de reproducción de la imagen y del
sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para
producir fe72”.
Estados Unidos de Norteamérica
El valor probatorio de la firma fue inicialmente admitido en Utah (Utah
Digital Signature Act de 27.02.1995, modificada en 1996), primer estado en
dotarse de una Ley de firma digital y posteriormente en Florida (Florida
Electronic Signature Act of 1996).
The Electronic Signature Act Florida (mayo 1996) que reconoce la
equivalencia probatoria de la firma digital con la firma manual.
Tanto Massachussets (1996) como Georgia (1997) emiten su respectiva
Electronic Records and Signature Act que recoge todo mecanismo capaz de
proporcionar la función de la firma manuscrita sin ceñirse a un tipo concreto
de tecnología.
El Comité de Comercio de USA aprobó en 1999 la House of Representatives
1714, “para facilitar el uso de grabaciones y firmas electrónicas en el
Comercio”.
72
Estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios. Para su
admisión como pruebas, el juez determinará la forma como ha de dejarse
constancia en el proceso. De ser necesario, requerirá operaciones
técnicas especiales para su realización, designando un asesor técnico
que desarrolle y explique la prueba, de entre los que ejercieren los
oficios especializados. Si la prueba fuere ofrecida por una de las
partes y el juez lo estimare conveniente, ésta suministrará el
personal e instrumentos necesarios para llevar a cabo la demostración,
sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. En todo caso, si el
tribunal cuenta con los instrumentos requeridos y no es necesaria la
cooperación de un técnico, procederá a realizar la prueba por sí
mismo. Se certificará, después de verificada la operación, los datos
de la prueba ofrecida así como de sus intervinientes.
Respecto a la informatización del Notario, tenemos el Act on Electronic
Notorization (Utah - 1997) y The Electronic Commerce Act con referencia al
cybernotary (30.05.97).
Desde los ataques terroristas del 11.09.2001, la legislación se orientó en la
lucha contra el terrorismo por medios de la biometría73.
2.5.3
Europa
Alemania
La ley del 07.10.70 reconoce valor probatorio a los documentos electrónicos.
Ley de la Firma digital (01.11.97).
Leyes sobre firma electrónica (año 2001).
Francia
La ley 80/525 (12.07.1980) modifica el Código Civil, estableciendo la
equivalencia funcional del documento electrónico respecto de aquel en
soporte papel escrito y firmado, si cumple los requisitos de inalterabilidad y
durabilidad.
Ley 2000-230 (13.03.2000) que adapta el Derecho de Prueba y la Firma
electrónica a las tecnologías de la información.
Decreto 272-01 que regula la firma electrónica.
Unión Europea (Comité Ministros del Consejo de Europa)
Recomendación 81/20 (11.12.1981) sobre armonización de las legislaciones
de los estados miembros en materia de exigencia de un escrito y
admisibilidad de reproducciones de documentos y registros informáticos.
73
“Técnica de identificación tecnológica con el objetivo de resolver este
problema a partir de características propias de cada individuo (voz,
huella dactilar, rostro, etc.) de modo tal que se puede asociar
cualquier parte del cuerpo humano con una clave para verificar la
identidad del usuario. Criterio que comporta también el Principio de
Equivalencia Funcional pues incluye la tecnología que recoge cualquier
característica fisiológica de una persona”. Hernán Torres Alvarez. El
Sistema de Seguridad Jurídica en el Comercio Electrónico. P. 209.
Resolución 325/02 del Consejo europeo (18.11.91) relativa a las tecnologías
de la electrónica, de la informática y de las comunicaciones.
Reglamentos 2453/92 de la Comisión (31.07.92) y 2193/92 del Consejo
(12.10.92) sobre documento electrónico.
Posición común del Parlamento Europeo y del Consejo de 28.06.99 sobre la
firma electrónica.
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (13.12.1999)
que establece un marco comunitario para la firma electrónica.
Dictamen 2/2001 (26.01.01), sobre el nivel adecuado de protección de la ley
canadiense Personal Information and Electronic Documents Act.
Grupo de Trabajo de Berlín: Protección de datos y votación electrónica en la
actividad parlamentaria y en otras elecciones gubernamentales (28.08.01).
España
El art. 49 de la Ley del Patrimonio Histórico de 25.06.88, define el
documento como “toda expresión en lenguaje natural o convencional y
cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier
tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos”.
Ley 24/1988 de Mercado de Valores (28.07.1988) que permite las
anotaciones en cuenta por procedimientos electrónicos para la
representación de valores. Para operaciones interbancarias, se permite la
sustitución del antiguo soporte documental por simples referencias
procesables en los ordenadores.
Ley 37/1992 de 28.12.92 del IVA admite la factura electrónica para efectos
fiscales.
El Real Decreto Legislativo 2/1995 de 07.04.95 que aprueba la Ley de
Procedimiento Laboral dispone en su Art. 90 que las partes podrán valerse
de medios de prueba regulados en la Ley, admitiéndose como tales los
medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido,
salvo que se hubieran obtenido con violación de derechos.
Resolución del 15.02.96 de la Dirección General de los Registros y del
Notariado sobre informatización del libro diario.
Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado (26.04.00),
sobre la firma electrónica en los Registros. Se reconoce el mismo valor
jurídico que a la firma manuscrita, siempre que cumpla ciertos requisitos.
El art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a los Juzgados y
Tribunales a utilizar cualquier medio técnico, electrónico, informático y
telemático, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones,
con las limitaciones legales, gozando los documentos emitidos por los
medios anteriores, cualesquiera que sea su soporte, de la validez y eficacia
de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y se cumplan los requisitos legales.
Orden ECO/1686 (12.06.03) que crea el fichero de tratamiento automatizado
de datos de carácter personal "Documento único Electrónico" (DUE).
Ley 59 (19.12.2003) de firma electrónica.
2.6
El Documento Electrónico aplicado en el Derecho
En los últimos años se ha apreciado un boom en el nacimiento y/o descubrimiento de
nuevas tecnologías. En especial, las dos décadas pasadas han representado la
implosión de ciertas novedades surgidas por el avance incontenible de la ciencia que
cada día es más palpable. En este sentido, los beneficios también se aprecian a nivel
de su aplicación en el Derecho.
Así, podemos nombrar el descubrimiento de la secuencia completa del ADN de la
persona humana. Ello nos permite establecer con exactitud la filiación a través de la
observación de los genes.
Otro gran surgimiento tecnológico es Internet, el cual permite una comunicación sin
fronteras. En el derecho, su aplicación más importante es el comercio electrónico que
permite realizar operaciones comerciales entre personas que se hallen alejadas una de
la otra en tiempo real, es decir, sin solución de continuidad en el tiempo. Lo mismo se
puede decir de la contratación electrónica, que hace innecesaria la presencia física de
las partes para perfeccionar el acto.
En Derecho Penal, son mas evidentes las ventajas que otorga los adelantos de la
ciencia. Así, la técnica del luminol se utiliza en química forense para detectar trazas de
sangre lo que otorga algún grado de certeza en la investigación de hechos delictivos.
Ya analizadas las diversas áreas del derecho en las cuales se aprecian los beneficios
que otorga la aplicación de la tecnología, nos restringimos en específico a la que es
materia de la presente. Partiendo de ello, podemos decir que el documento
electrónico tiene una presencia casi omnímoda en el Derecho. Un beneficio palpable
directamente es la progresiva digitalización de las actividades llevadas a cabo en la
práctica forense. En varios países se ha instaurado ya el sistema de proseguir un
proceso judicial a distancia, es decir cuyas actuaciones sean tan solo a nivel digital (vg.
notificaciones por e-mail).
Sin embargo, aun hoy en día, un buen sector de la sociedad se ve inmerso en un
síndrome denominado USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnología Eficientemente
Desarrollada). Esto ocasiona un desperdicio de recursos que bien podrían ser mejor
aprovechados en materia informática resultando en beneficios económicos así como
en acortamiento de tiempo entre niveles burocráticos.
Por otra parte ya es una realidad el concepto de la “oficina sin papel”, que ya tiene 20
años de forjada y que su aplicación es cuestión de adaptación, es decir que todo
depende del individuo quien se resiste a asimilar que la manera mas productiva,
económica y rápida de interrelacionarse con todos sus entornos: laborales,
económicos, personales, etc. es a través de la informática, además de ser más
ecológica que la clásica oficina que consume millares de papel por año.
Otra gran ventaja, no muy valorada, es el hecho que la labor de archivo y clasificación
que dentro de la cultura del papel es realizada por la persona, en la actualidad es el
ordenador y los sistemas de archivo digitales quienes se encargan de eso, generando
de este modo ahorro de tiempo y recursos. Aplicado a la presente propuesta, una
ventaja inmediata será que todo documento realizado ante el notario y en general
cualquier funcionario público se digitalice, lo cual representa un beneficio cualitativo y
cuantitativo. Una proyección futurista nos permite esbozar que cualquier persona
podría ingresar a Internet y verificar si existe determinado documento con solo un clic,
así como tener acceso en tiempo real a información pública y/o personal, con las
limitaciones de la ley.
El documento electrónico sufre una desvalorización producto de costumbrismos
arraigados a generaciones antiguas de juristas y personas con participación en toma
de decisiones que son quienes optan por descalificar al documento electrónico por
considerarlo insuficiente en comparación a un documento escrito de forma
tradicional. Es por ello que en doctrina se creo el principio de equivalencia funcional,
el cual equipara, y otorga igual eficacia probatoria entre el documento electrónico y el
documento escrito de manera tradicional.
vi. HIPÓTESIS
Sí se justifica la regulación del Testamento Audiovisual en la legislación peruana
vigente, debido a que la aplicación de la tecnología beneficia cualitativamente al
Derecho y la expresión audiovisual de la voluntad otorga un valor agregado al
acto testamentario.
vii.
OBJETIVOS
Generales
- Demostrar la justificación de la regulación del Testamento Audiovisual en la
legislación peruana vigente.
- Impulsar la aplicación de los adelantos tecnológicos al campo del Derecho.
- Revalorizar la voluntad humana en el tema sucesorio al otorgarle un medio
expresivo de mayor valor al tradicional, como es el audiovisual.
Específicos
- Identificar los aspectos fundamentales del Testamento como Acto Jurídico así
como del Documento Electrónico en doctrina y en la legislación.
- Describir el Testamento Audiovisual como acto dentro de la legislación
peruana y extranjera así como sus aspectos técnicos.
- Proponer la regulación del Testamento Audiovisual en la legislación peruana,
verificando su viabilidad.
III. Materiales y Métodos
i. Materiales de estudio
- Bibliografía sobre el objeto de la investigación.
- Textos legales. Código Civil, Código Procesal Civil y Ley del Notariado del Perú y
otros países. Leyes especiales referidas al Testamento y Documento Electrónico.
- Jurisprudencia sobre el Testamento y el Documento Electrónico.
ii.
Métodos Empleados
Métodos Generales
Analítico Se utilizó para descomponer el estudio de la hipótesis desde sus dos
indicadores.
Sintético Usado al elaborar la propuesta, en la que se aplican los resultados de los
dos anteriores.
Descriptivo Método usado al estudiar las instituciones del Testamento y el
Documento Electrónico, aplicando los resultados de su estudio a la solución del
problema.
Histórico Método aplicado al problema de la desactualización del Derecho
respecto a la evolución de la tecnología.
Explicativo Permitió identificar la causa y el porqué de la aplicación de la hipótesis.
Métodos Específicos
Comparativo Método aplicado al estudiar la doctrina y la legislación comparada
sobre la materia.
Hermenéutico Usado para interpretar los términos que fueron objeto de
investigación, determinando su sentido, en especial respecto a los referidos a la
propuesta, dada su novedad.
Jurídico Empleado al adaptar definiciones de otras ramas del saber humano
(avances de la tecnología) al área jurídica con el fin de proponer una nueva figura,
el testamento audiovisual.
Exegético Empleado al realizar el estudio de las normas jurídicas pertinentes, que
permiten la inserción del testamento audiovisual en la legislación peruana vigente.
iii.
Técnicas
- Registro documental de información bibliográfica y hemerográfica a través del
instrumento de las fichas.
- Entrevistas: Mediante diálogos con entrevistados.
- Fotocopia: A través de copias xerográficas.
- Internet: A través de las páginas web.
iv. Diseño de Contrastación de Hipótesis
Se empleó el Diseño Descriptivo, representado en el gráfico siguiente:
X --- > A
Donde:
X: Lo investigado, representado por la presente propuesta, el Testamento en video,
sus ventajas y aplicaciones
A: Doctrina y legislación relacionada con el tema. Dada la poca información directa,
se tomarán como referencia las instituciones del Testamento y el Documento
Electrónico.
IV.
RESULTADOS
DOCTRINA
1. Se constata la tendencia a flexibilizar un riguroso y estricto cumplimiento de la
forma legal permitida para la realización de actos jurídicos, en especial el
testamento, si hay certeza que el documento contiene la voluntad del
testador.
2. Se aprecia que la aplicación de la tecnología al Derecho Peruano es aún
incipiente y limitada al campo procesal y penal, no obstante su utilidad en
diversas áreas: el ADN en asuntos de filiación, la Internet para la contratación
electrónica, digitalización y/o virtualización de actividades judiciales, técnicas
forenses como el Luminol para apoyar pruebas incriminatorias en asuntos
penales, entre otras.
3. Se constata la preferencia del documento en soporte papel antes que el
electrónico, a pesar de sus beneficios (su fácil conservación, mayor acceso y
durabilidad).
4. Se destaca una doctrina uniforme que equipara el documento electrónico con
aquel en soporte escrito para todo efecto (en la cual, el principio de
equivalencia funcional juega un rol fundamental), siempre que cumplan con
los requisitos de autenticidad, durabilidad e inalterabilidad.
5. Se comprueba la mayor calidad expresiva y representativa de la manifestación
de la voluntad expresada a través de la imagen y sonido, respecto a otras
formas de expresión (así, la escrita). Instituciones internacionales como la FIAT
(Federación Internacional de Archivos de Televisión) destacan la importancia
de rescatar la “memoria colectiva” audiovisual del Siglo XX.
6. Se aprecia que el testamento audiovisual no atenta contra la naturaleza de
dicho acto jurídico (sea en el fondo o en la forma) en tanto manifestación de
última voluntad.
LEGISLACIÓN
LEGISLACION NACIONAL
1. Se verifica que la permisibilidad de aplicar nuevas tecnologías al derecho ha
sido progresiva.
2. Se constata que, permitiéndose el uso de tecnologías en la realización de actos
jurídicos, el testamento ha permanecido como uno en extremo formalista y sin
mostrar apertura por otras formas o medios de otorgarlo.
3. Se destaca una uniformidad en las tres normas que regulan la aplicación de la
tecnología al derecho (Código Civil, Código Procesal Civil y D. Leg. 681) al
permitir e, incluso, impulsar la aplicación de tecnologías dentro del derecho.
Se resalta la recepción (implícita) del principio de equivalencia funcional.
LEGISLACION COMPARADA
1. Se verifica que la permisibilidad de aplicar nuevas tecnologías al derecho ha
sido progresiva, aunque mas variada y de una larga data.
2. Se constata la no existencia en la legislación comparada de normas exclusivas
sobre testamento audiovisual. Sin embargo, las que lo mencionan no lo
consideran como un acto jurídico autónomo sino como la ejecución de un
testamento escrito preexistente.
C. JURISPRUDENCIA
1. Se constata que los magistrados, apoyados en doctrina contemporánea,
permiten el ingreso de nuevas formas de tecnología, siempre que cumplan los
requisitos legales.
2. Se aprecia una uniformidad en la parte considerativa de resoluciones que
definen al documento como “todo objeto susceptible de representar una
manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal
representación se exterioriza”.
3. Se verifica la uniformidad en la jurisprudencia comparada, desde ya casi 2
décadas, en otorgar fuerza probatoria a los documentos realizados en soportes
no tradicionales.
4. Se corrobora que los magistrados, en aplicación del Principio Favor
Testamenti, declaran válidos testamentos afectados de vicios formales no
esenciales.
V.
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
A los efectos de determinar si la regulación del Testamento Audiovisual en la legislación
peruana vigente se justifica, se analizaron sistemática e integralmente los resultados
obtenidos, enlazando los puntos en común con el objetivo de crear un marco que sustente la
hipótesis planteada.
La respuesta a priori es que dado el avance de los medios tecnológicos que permiten su uso
en diversos campos del quehacer científico con notables beneficios, así como la consiguiente
revalorización de la voluntad humana expresada en imagen y audio, se justifica la regulación
del Testamento Audiovisual.
INDICADORES DE LA HIPOTESIS
1.
Beneficio cualitativo de la aplicación de la tecnología al Derecho
Flexibilización de la forma en el testamento
Es mayoritariamente aceptado que el testamento es un acto formal por excelencia.
Ello en consideración a que siendo el acto testamentario uno cuyo contenido (e
incluso su existencia, en el caso del ológrafo) recién se conocerá cuando el agente ya
haya fallecido, no se podría recurrir a él para eventuales dudas en su facción, amén de
considerarse necesario que se rodee a la voluntad testamentaria de las mayores
garantías posibles por la importancia de la misma, no solo a nivel personal o familiar
sino, incluso, social.
Entre las formalidades requeridas por la mayoría de las legislaciones están la forma
escrita, la fecha y firma del testador del documento testamentario. Si bien, la exigencia
de los últimos dos se justifica por cuestiones de orden práctico, la primera ha sido
objeto de variadas críticas por parte de la doctrina, al considerarse que, habida cuenta
de la existencia de nuevas formas de expresión de la voluntad, su restricción a la
forma escrita resulta un tanto desfasada.
Tal apego a la forma legal, denotado por la no admisión de testamentos que hayan
incumplido los requisitos exigidos para la validez de dicho acto, ha llevado en ciertos
casos, por un lado, a desconocer la voluntad testamentaria que se haya expresado en
forma no reconocida por la ley pero con una evidente certeza y, por otro, a impedir la
recepción de nuevas formas de otorgarlo tan solo bajo la justificación de la falta de
garantías de dichas eventuales novedades.
Sin embargo, recientemente la doctrina ha estimulado la inserción de estas nuevas
formas, creando una teoría que respalde nuevas formas de manifestar la voluntad (en
genérico, no solo referida a la testamentaria) y atacando la rigidez legal (y a veces,
jurisprudencial) del testamento, sin obviar la necesidad de dotarla de las máximas
garantías posibles para que no sea susceptible de futuras nulidades.
En tal sentido, se aprecia en la doctrina sobre Testamento que la misma no menciona
su carácter escriturario como algo intrínseco al mismo74, sino que, en todo caso, se
debía a un costumbrismo legal que había irrumpido en estructuras más básicas (como
lo es el concepto ordinario de testamento).
Al mencionar que la escritura no es un requisito intrínseco, se quiere significar que el
mismo es un carácter impuesto por la ley, que como siempre es flexible y variable.
La mencionada doctrina sobre testamento considera que ciertos formalismos deben
adaptarse a las tendencias del Derecho actual. Así, se critica la observancia estricta de
la forma cuando esta probado que el documento contiene la voluntad del testador y
se califica de decimonónica a nuestra legislación, pues desconoce la posibilidad de
expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa.
74
Se le conceptúa como “declaración de última voluntad” (Augusto
Ferrero), “la más alta manifestación del arbitrio individual” (Emilio
Valverde),
“acto
jurídico
unilateral,
solemne,
personalísimo,
revocable y libre” (Edgar Baqueiro Rojas), “documento, acto jurídico
de naturaleza dispositiva” (Juan Lohmann Luca de Tena) y “acto de
voluntad que expresa una decisión o un mandato mediante un conjunto de
disposiciones” (Guillermo Borda).
Por un lado, al ser la finalidad de la forma el garantizar la voluntad del testador, resulta
extremista cumplir con todos los requisitos legales si de alguna forma se ha probado
fehacientemente que el documento es cierto en su contenido, lo cual favorece y
agiliza el trámite para ejecutarlo.
De otro lado, la posición asumida por la legislación deviene anticuada75 pues no solo
no demuestra apertura alguna por nuevas formas de manifestación de la voluntad sino
que incluso sanciona con nulidad tal desafío formal.
Basta con reconocer la amplitud de formas en las que se puede reproducir la voluntad
humana, no solamente la testamentaria sino cualquiera en general, referida a
cualquier acto jurídico. Así, se pueden mencionar la comunicada a través de cinta
magnetofónica, fax, cintas cinematográficas, microformas, reproducciones de audio o
video, correo electrónico, etc. todas ellas analizadas en la presente investigación,
habiéndose probado la seguridad que otorgan con las actuales tecnologías.
Superación de la formalidad escrita testamentaria.
Se considera que la razón por la cual aún se mantiene la formalidad escrita es que no
se cuenta con otra forma de expresar la voluntad con un grado mínimo de seguridad
en su realización. Esto se hace más evidente en legislaciones como la peruana donde
los ritos formales asumen una importancia de primer nivel, aunque eso se deba más a
un costumbrismo legal antes que a una certeza en la perfección de dicho sistema. Al
hablar de costumbrismo legal, se hace referencia a una tradición de larga data76 en
considerar a la forma escrita como la única que permite realizar validamente un
testamento.
¿Resulta suficiente ello para impedir el reconocimiento de nuevas formas de expresión
de la voluntad testamentaria? Tomemos como referencia la principal razón para
mantener la forma escrita. Si bien, la concurrencia de formalidades que rodean el acto
(como los testigos o la intervención notarial) sirve para otorgar mayores garantías
75
76
Ello resulta mas evidente al ser la peruana una de raigambre romanista,
donde la forma supera cualquier intención de adopción de nuevas
estructuras legales, aunque estas sean beneficiosas.
El Derecho Romano, al signarlo como uno de los más importantes, le dio
un carácter formalista riguroso.
sobre la autenticidad de la voluntad expresada, es ciertamente la escritura la
formalidad determinante para su admisión. Ello debido a que se considera que la
plasmación por escrito de una declaración de voluntad hace presumir la perfecta
concordancia entre la voluntad subjetiva y la objetivamente expresada, evitando
futuros eventuales ataques a su autenticidad.
Ello conlleva a preguntarnos si la expresión audiovisual cumple la misma función sin
disminuirse la que, con relativa perfección, cumple la escritura. Se puede afirmar,
conforme al análisis posterior del valor que cumple la imagen y la voz en la expresión
de la voluntad, que no hay disminución en la validez tanto material (que en cualquier
caso se ve beneficiada) como formal (puesto que la legislación contiene ya varios
dispositivos que permiten su válida recepción) de la misma, por lo que la admisión de
la nueva forma no representará un riesgo en su ejecución.
Sin embargo, la ley aún prescribe el requisito de la escritura sin tener en cuenta otras
formas de expresión, las cuales habiéndose regulado para diversas áreas del Derecho
no se han receptado en sede sucesoria77. Ello genera un desinterés en el otorgamiento
de testamentos (apreciable en la ínfima cantidad que se realizan en la actualidad).
Así, se aprecia el inminente crecimiento urbano de las ciudades (con la evidente
aparición de nuevos bienes inmuebles) y la cantidad de testamentos otorgados, en
número desproporcionado al primer indicador, lo que demuestra una falta de cultura
testamentaria.
Una de las razones esgrimidas para dicho fenómeno es justamente el hecho que para
los testadores la facción de dicho documento genera molestias (por los trámites a
realizar o incluso desconocimiento de las normas al respecto) y a veces ello determina
que prefieran la solución prevista en la ley, por considerarla que evita desavenencias
entre los interesados, puesto que al emitir su voluntad, algunas veces, ésta llega a
77
Un aspecto a resaltar es que lo que en realidad le otorga seguridad
jurídica al testamento es la intervención de la fe pública a través
del notario. Las formalidades adicionales requeridas por la ley
cumplen el papel de reforzar dicha seguridad jurídica emitida por el
notario, por lo cual la propuesta, al identificar visual y
auditivamente al testador en pleno acto testamentario resulta una
seguridad difícilmente cuestionable.
conocerse con anterioridad al deceso del testador, lo que genera recelos que, en vida
de aquél, pueden derivar en problemas familiares.
La teoría elaborada por la doctrina al respecto enfatiza en la necesidad de flexibilizar
las formas en las que se puede expresar la voluntad. A nivel nacional se resalta la
opinión de Lohmann Luca de Tena quien hace énfasis en la poca creatividad legislativa
para incluir nuevas formas de otorgar testamento, aunque se ha de observar que dada
la época en la que se promulgó el Código Civil, dichas tecnologías aún no eran
popularmente conocidas, lo que no obsta para que se las haya adoptado en años
recientes.
Dicha flexibilización formal se puede apreciar incluso en la jurisprudencia al haberse
optado por la subsistencia del testamento aun cuando se hayan omitido en su
otorgamiento algunos requisitos.
En este sentido, es oportuna la observancia del principio Favor Testamenti78, el cual no
solo se orienta a dejar de lado requisitos formales (taxativamente normados en la ley)
sino también en la apertura hacia nuevas formas de expresión de la voluntad. Tal es el
sentido de la Casación No 715 de la Sala K (25.06.93) de Buenos Aires (Argentina) al
señalar que “los preceptos imperativos, (solemnidades testamentarias) necesitan ser
interpretados de forma restrictiva, pues no debe ser trabas al derecho individual de
testar, sino determinar que declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador”.
La evidente amplitud de criterio del juzgador en esta decisión resulta ilustrativa, por
cuanto resume muy claramente el verdadero sentido de observar las formas legales, el
cual es garantizar que la voluntad expresada en el documento represente realmente la
manifestada por el testador, observándose un principio rector del derecho de
sucesiones, cual es el respeto a la voluntad del testador, debiendo tratarse de hacer
subsistir el testamento en cuanto sea posible sin afectar eventuales derechos de
terceros o el orden público.
78
Que aboga por la subsistencia de la voluntad testamentaria a pesar de
la omisión de ciertos requisitos formales no esenciales, siempre que
la autenticidad del testamento quede garantizada por otros medios.
Sin embargo, también hay ocasiones en las cuales no se ha seguido dicho criterio,
habiéndose declarado nulos, por omisión de requisitos no esenciales, testamentos
que, a todas luces, contenían una voluntad susceptible de respetar y que, un reducido
criterio de interpretación, impidió su ejecución.
Así tenemos, que en el expediente 658-95 de la ciudad de Lima, con fecha 28.03.199679,
un magistrado emitió un voto singular solicitando la nulidad de la comprobación del
testamento por causales que no afectaban directamente la voluntad del testador, en una
posición claramente tergiversadora de la función de los requisitos formales. Así,
consideraba el magistrado que la omisión de comprobar la autenticidad del Testamento,
la no citación a presuntos herederos, la no juramentación en el cargo de los peritos
grafólogos así como el hecho que éstos no hayan efectuado examen ni emitido opinión
sobre la letra impresa en testamento eran razones suficientes para declarar su nulidad,
aun cuando ninguna de dichas omisiones bastase para derivar dicho efecto.
¿Existe alguna justificación razonable para ello? Podría alegarse que siendo las normas
sobre testamentos de orden público, la inobservancia de sus requisitos representa una
trasgresión inadmisible al tiempo que sentaría un antecedente peligroso. Sin embargo,
también debe tenerse en cuenta el principio rector del derecho de sucesiones cual es
el respeto a la voluntad del testador, por lo que, en lo que sea posible, debe alentarse
la subsistencia de la voluntad expresada por el testamento, aunque a veces se permita
la escisión de algunas disposiciones, por diversas razones como la de incongruencia
entre ellas o cuando se inobservan normas de orden público (en específico, cuando se
ha excedido del tercio de libre disponibilidad).
Certeza en la voluntad del testador contenida en el documento
Es elocuente la cita de Erich Danz (1950): “cuando esta probado que el documento que se
tiene encierra realmente la última voluntad del testador, la observancia (estricta y
exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razón de ser, puesto que el fin de la forma
(cual es garantizar la voluntad expresada) se alcanzó por otros medios”80.
Esta cita destaca dos aspectos importantes a tener en cuenta al momento de decidir por la
validez o no de un testamento.
79
80
Infobase digital de Jurisprudencias. Gaceta Jurídica Editores. 1999.
Citado por R. Lanatta. Derecho de Sucesiones. T.II. Desarrollo SA,
Lima. 1983. P. 113.
En primer lugar, que de existir certeza (material) en la autenticidad de la voluntad
expresada en el documento, siempre que sea en forma total y sin margen de duda, se la
debe admitir sin mayor verificación de las demás formalidades que pueda requerir la ley.
Se observa que la certeza a la que se hace referencia es la material, aunque formalmente
este viciada, lo cual será materia de impugnación posterior.
En segundo lugar, se destaca la verdadera función de la forma la cual es garantizar
justamente la voluntad expresada, en el sentido de evitar que la misma sea susceptible de
ser manipulada o tergiversada sea con anterioridad o en forma coetánea a su expresión.
¿Qué sentido tendría recurrir a otros medios de comprobar la autenticidad de la voluntad
expresada, con la consecuente demora y eventuales perjuicios que ocasionaría ello a
sucesores o terceros interesados?
Evidentemente, cualquier maniobra en dicho sentido sería contrario al espíritu tutelar
de la voluntad del testador del derecho de sucesiones. No es razón suficiente la simple
alegación de un interesado para solicitar la revisión de la validez de la voluntad
testamentaria otorgada con estricto cumplimiento de las formas legales requeridas
sino que la misma debe apoyarse en sólidos fundamentos.
Aplicación de la tecnología al Derecho
El avance de la ciencia brinda, cada día, nuevas y mejores formas de expresión de la
voluntad (vg. reproducciones de audio y video) al desarrollar una tecnología que
cumple con requisitos mínimos de autenticidad y garantía de las mismas.
Sin embargo, la poca aplicación de dicha tecnología en nuestro sistema jurídico sigue
siendo un impedimento para su desarrollo. Son las personas, las destinatarias de estas
evoluciones, las que aún se resisten al cambio, lo cual deviene en una falta de
aprovechamiento de dichos avances de la sociedad, fenómeno conocido como USTED
(Uso Subdesarrollado de la Tecnología Eficazmente Desarrollada).
Así, dicha aplicación se reduce al área penal (al permitirse la actuación de pruebas que
despejen dudas en la comisión de un delito, como la técnica del Luminol) o asuntos de
filiación (donde el descubrimiento de la secuencia completa del ADN permite alcanzar un
grado de certeza en dicha rama, antes no posible).
La técnica del Luminol permite, por ejemplo, encontrar manchas de sangre invisibles en
ropas que han sido manchadas durante un acto violento y posteriormente lavadas para
tratar de eliminar los vestigios. Dichas manchas contienen ADN que será analizado
brindando alguna información que con la tecnología anterior era imposible de rastrear
puesto que eliminados dichos vestigios se perdía, en la práctica, una fuente de prueba
muy provechosa. Dicha ventaja resulta de mucha utilidad.
De igual modo, no ha sido sino hasta el reciente descubrimiento de la secuencia completa
del ADN que se la ha podido establecer, en cuestiones de filiación, como prueba
fehaciente de las relaciones genéticas entre padres e hijos. Anteriormente, solamente se
podía arribar a una conclusión en forma negativa, mediante el descarte de posibilidades,
lo cual otorgaba un amplio margen de error. El beneficio en la aplicación de la tecnología
al derecho es evidente en esta situación.
Es necesario entonces que, apreciadas las ventajas del uso de la tecnología aplicada al
derecho, la misma sea reconocida en toda su amplitud por la legislación, la cual debe
hacerla accesible a cualquier persona sin tecnificarla al punto que sea imposible su
comprensión y eventual aplicación por el común de las personas.
Tal reconocimiento legislativo ha sido progresivo, tanto a nivel nacional como en la
comparada, si bien en esta última se hace más patente por el correspondiente desarrollo
que otras regiones del orbe han conseguido en el área tecnológica, a comparación de los
cuales, los países subdesarrollados o tercermundistas se hayan en un retraso, a veces
voluntario (por no querer aplicarlas en beneficio propio) o por deficiencia en la fabricación
de los materiales necesarios (debido a su costo muchas veces elevado).
Visto el aporte fundamental de la ciencia en dichas áreas, se puede observar, al mismo
tiempo, un descuido en la aplicación de la tecnología en temas que podrían beneficiar
directamente a la persona humana, la cual ha sido regularmente excluida en la sociedad
actual al ser ésta, una de consumo, en la cual lo que no rinde beneficios susceptibles de
ser medidos en forma objetiva, es descartado por considerársele inútil. Es por ello que su
aplicación al campo de la expresión de la voluntad humana (en este caso, la
testamentaria) representa un aporte fundamental que beneficia su calidad así como la
revaloriza teniendo en cuenta su trascendencia social.
Documento Electrónico. Preferencia del documento en soporte papel ante aquel en
soporte electrónico
Dentro de las nuevas formas de expresión de la voluntad, resulta innegable que el
documento electrónico es una de las más importantes y ventajosas.
Entendido como la representación material idónea para reproducir una cierta
manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información
sobre soportes magnéticos, se ha de enfatizar en su eficacia probatoria (o relevancia
jurídica) por encontrarse en igualdad de condiciones en el tráfico jurídico para que no sea
discriminado por el simple hecho de no constar en un soporte tradicional como es el
papel.
La doctrina ha elaborado una teoría medianamente uniforme, pues, usando diversos
términos, ha designado 3 factores como sus características:
-
Autenticidad, denotado por la concordancia (fidelidad) entre el contenido del
documento y lo que realmente se registró en él.
Inalterabilidad, representado por la intangibilidad del contenido del documento, o el
grado de obviedad de alguna eventual modificación.
Durabilidad, que denota la subsistencia en el tiempo tanto del soporte como del
documento contenido en él.
En el presente trabajo de investigación, se verificó el cumplimiento de las tres
características mencionadas. La autenticidad se garantizaba al realizarse el mismo ante un
notario (lo que le daba la fe notarial necesaria). La inalterabilidad se lograba al ser el
soporte en el cual se registraba el documento de una sola escritura (tecnología WORM) y
la durabilidad al ser el soporte (CD o DVD) uno de calidad Standard promedio (fabricado
por determinadas empresas de producción de dichas tecnologías, como Sony, HP o
Phillips).
Entre las principales ventajas, de las muchas que se pueden nombrar, se resaltan:
- Su fácil conservación (no ocupa espacio físico, sino virtual, bastando un mantenimiento
del soporte que lo almacena).
- Su mayor acceso (el documento electrónico permitiría, en teoría, su lectura por una
infinidad de personas).
- Su durabilidad (puesto que el paso del tiempo no afecta ni desgasta el mismo, sino al
soporte, el cual es renovable y/o susceptible de mantenimiento).
- El otorgamiento del testamento en soporte audiovisual presenta la ventaja de reducir la
intervención del notario en la facción del mismo, representando ello una descarga en
sus labores, en especial cuando el testador tiene urgencia y un considerable patrimonio.
A pesar de ello, la adaptación a esta nueva forma aún encuentra resistencia en su
inserción en el sistema jurídico. Una razón de fuerza para ello puede estar determinada
por el hecho que admitir dicho cambio implicaría adoptar un cambio estructural a los
efectos de ejecutar el documento electrónico justamente a ese nivel sin tener que recurrir
al soporte papel que, como es sabido, es la base de casi todo nuestro sistema jurídico
(notarías, registros públicos, etc.)
Si a ello se le aúnan el desinterés por parte de los legisladores y una cierta resistencia de
los operadores jurídicos, resulta evidente que no se le aceptará fácilmente. Sin embargo,
se debe hacer hincapié en que muchas veces se niega aceptar la novedad por temor a que
ello genere perjuicios o gastos sensiblemente mayores a los ya ocasionados, tanto en su
promulgación como en su implementación. En cierto modo, ello es entendible puesto que,
como se advirtió, el dispendio generado (tanto de orden económico como personal)
podría retener a los encargados de llevarlo a cabo, so pretexto de un ya establecido y bien
ejecutado sistema testamentario.
Pero, observado ello, no se repara en el hecho que, una vez implementado el sistema, el
mismo no ocasionará mayores gastos (principalmente de carácter administrativo) puesto
que su archivo y ubicación se podrá realizar a nivel digital, para lo cual existen programas
informáticos especializados, que pueden ser manejados por una sola persona, en lugar de
los grupos destinados para dicha labor en el sistema actual81.
81
Similar situación se plantea respecto a la inserción del DNI
electrónico en otros países, en especial para los procesos electorales,
puesto que el ahorro posterior en la elaboración de cédulas (a
realizarse por cada proceso) es sensiblemente ventajoso en referencia al
presupuesto demandado para su implementación (una sola oportunidad).
De otro lado, el notario verá reducida su carga laboral, puesto que la facción de un
testamento muchas veces le toma parte importante de su tiempo (en especial, el
otorgado por Escritura Pública, en el cual debe intervenir directamente redactándolo de
su puño y letra). Si a ello se le suma que muchas veces el testador por desconocimiento de
las normas o falta de precaución en la distribución de sus bienes (o motivos ajenos a su
voluntad como referidos a los bienes o, incluso, a los potenciales sucesores) expresa una
voluntad errada o viciada, pues no es difícil deducir que el tiempo empleado por el notario
será en dichos casos inútil.
Si bien ello no se elimina con la inserción del testamento audiovisual, al menos se lo
reduce, al generar el efecto colateral de hacer asumir en los testadores una conciencia
sobre la importancia del testamento y la necesidad de informarse sobre sus requisitos a
fin de no otorgar uno que no se llegue a ejecutar por estar viciado.
A pesar de ello, sigue siendo el papel el soporte empleado para el otorgamiento de
testamentos, lo cual lleva a considerar los defectos de dicho sistema, no siempre obvios.
En primer lugar, se puede mencionar que el uso desmesurado del papel como soporte
material de dichos actos genera un gasto mayor (para su archivo). Otros aspectos a
considerar son la burocracia resultante de su uso (en cuanto el papel genera demora en su
tramitación) y finalmente la afectación al medio ambiente (pues la tala de árboles afecta
la producción de oxígeno, generando efectos negativos en nuestra calidad de vida y la de
nuestras futuras generaciones).
En consecuencia, la aplicación de la tecnología al derecho en especial a actos de tanta
importancia como el testamento será un importante paso hacia la estandarización
electrónica82 de las instituciones y actos jurídicos.
Principio de Equivalencia Funcional
82
Estandarización la cual por un lado permitiría estar actualizados con
los diversos sistemas jurídicos que aceptan el documento electrónico y
por otro, generaría un beneficio cualitativo en los actos de la persona.
Para dicha aplicación, el Principio de Equivalencia Funcional de uniforme aceptación en la
doctrina (que equipara al documento escrito con el documento electrónico, marcando el
nacimiento de la informatización de la sociedad moderna) resulta de fundamental
importancia en la admisión del documento electrónico en las relaciones jurídicas,
generando ventajas en los diversos ámbitos en los cuales se le utiliza.
Sin embargo, el ámbito de aplicación de tal principio no es absoluto. Tiene como límites el
hecho que alcanza solo al documento escrito u oral, pero no al documento solemne,
público o notarial salvo ley en específico. La ley nacional puede consagrar excepciones en
los que la misma no sea sostenible (supuestos concretos de documentos, que deben
seguir en papel, y firmas, que habrán de ser autógrafas).
En este sentido, se debe considerar lo expresado acerca de la invariabilidad en la esencia
del testamento, por cuanto su fin (cual es dejar constancia de la ultima voluntad de la
persona humana) permanece intacto con la variación de la forma. Si bien la restricción de
la aplicación del principio bajo comento hace referencia al testamento (por cuanto éste es
un acto formal por excelencia), se debe tener en cuenta que así como es la ley la que le da
dicha calidad y determina sus requisitos, es, al mismo tiempo, la propia ley la que puede
modificar, en aras de la adaptación del testamento a las nuevas tecnologías, ciertos
formalismos que no contradigan su estructura básica.
El aporte que realizan los legisladores ha sido progresivo tanto a nivel nacional como
internacional. Las normas recogen implícitamente el Principio de Equivalencia Funcional
desarrollando en base a ello una base jurídica para la inserción perfecta del documento
electrónico en el sistema.
Del análisis de las principales normas nacionales que regulan la aplicación de la tecnología
al derecho se aprecia una uniformidad al permitir e, incluso, impulsar dicha inserción. Se
resaltan, según la importancia para la presente investigación:
- Art. 141 del Código Civil que permite la realización de la voluntad a través de medios
electrónicos.
- Art. 234 del Código Procesal Civil que admite reproducciones de audio y video como
documentos válidos.
- D. Leg. 861 que prescribe que las microformas sustituyen para todo efecto legal a los
documentos originales micrograbador en ellos.
Hay que resaltar el hecho que las dos primeras normas fueron dadas con la intención que
su aplicación fuera genérica. Por ello su inclusión en el capítulo sobre acto jurídico, por lo
que no debe negarse su aplicación en otras áreas como la sucesoria. Ello, desde luego, no
debe llevar al extremo de desconocer normas mínimas que permitan garantizar la
autenticidad de la voluntad testamentaria.
La tercera norma, si bien no resulta de aplicación directa al objeto de la presente
investigación, hace referencia al principio puesto que lo recoge en forma explícita a lo
largo de su articulado, siendo los dispositivos más importantes:
- Art. 5, al establecer los requisitos de fidelidad, integridad, durabilidad, inalterabilidad y
fijeza que debe comportar el documento duplicado respecto a los originales.
- Art. 8, que determina la sustitución para todo efecto legal de los documentos originales
por las microformas.
En ambos artículos se aprecian los elementos básicos de la teoría del documento
electrónica cual es su equivalencia respecto de aquel en soporte papel y los requisitos que
debe cumplir para su admisión como tal. Por extensión, se puede tomar como referencia
dicha estructura para que sea la base a observar en la elaboración del marco legal del
testamento audiovisual, al existir un vacío en la reglamentación o desarrollo de las normas
que incorporan el documento electrónico a la legislación civil83.
Como se advirtió en líneas anteriores, resulta interesante el hecho que también ello se
aplique para los actos que brinden una mayor operatividad práctica, dejando de lado su
aplicación hacia aquellos de índole personal como el testamento. Se ha de destacar, sin
embargo, la introducción del DNI electrónico (ya en algunos países de Latinoamérica,
83
Las leyes 27291 y 26612 no fueron reglamentadas, con lo cual se dejo
un vacío que, se ha de suponer, debe ser llenado por la jurisprudencia.
como Uruguay), lo cual ha generado múltiples beneficios84 en especial a nivel de gastos
operativos para el Estado que lo emite, lo cual, sin duda, es un avance importante.
A similar conclusión se arriba al analizar decisiones judiciales que otorgan fuerza
probatoria a nuevas formas de tecnología, siempre que cumplan los requisitos legales. En
ellas se define al documento como “todo objeto susceptible de representar una
manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representación
se exterioriza”.
Del mismo modo, la jurisprudencia comparada es uniforme, hace ya dos décadas, en
otorgar fuerza probatoria a los documentos realizados en soportes no tradicionales
(principalmente el vídeo como elemento de prueba siempre que se garantice su
autenticidad). Dicha tendencia, si bien en Europa tiene ya larga data (en especial en
España y Francia) en América Latina aun no se establece definitivamente, debido, por un
lado, a la falta de iniciativa del legislador para permitir ello; por otro, la renuencia de los
jueces (por un pensamiento cerrado a los cambios) y finalmente por el desinterés de los
abogados en propugnar su reconocimiento.
Quizás podría alegarse que la jurisprudencia no debe admitir documentos cuyo
reconocimiento legal no sea expreso, y que, en cualquier caso, debería realizarse un
análisis minucioso por parte del juez si los presentados como tales cumplen los requisitos
necesarios y entran en la definición legal. Sin embargo, hay que considerar el hecho que
siendo la jurisprudencia la herramienta que usa el Derecho para reconocer los cambios en
la realidad y actuarlos evitando el desfase entre su configuración y su regulación, se debe
otorgar a los jueces cierto margen de criterio para ello, siempre que justifiquen su
asunción en base a argumentos de orden legal o fácticos razonables.
Analicemos ahora la definición jurisprudencial de documento dada líneas arriba,
aplicándola al objeto de la presente investigación: Objeto susceptible de representar una
manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representación
se exterioriza.
84
Se pueden resaltar la identificación del ciudadano en el mundo físico y
en el de las transacciones telemáticas, su reducción de su expedición a
un solo acto administrativo, su operatividad con otros proyectos de
identificación digital (sea nacional o internacional) y su ventajosa
aplicación por las entidades públicas respectivas.
Se deben observar 3 aspectos:
- Objeto, entendido como todo bien material, y representado por el soporte electrónico
(CD, DVD o tecnología posterior).
- Susceptible de representar una manifestación del pensamiento, configurado en la
expresión de la voluntad testamentaria en imagen y sonido.
- Prescindencia de la forma en que tal representación se exterioriza, en el sentido que la
adopción de la novedad significa superar concepciones sobre el carácter estrictamente
escrito del testamento, sin necesariamente significar ello que la audiovisual sea la
única posible, sino cualquiera que cumpla con condiciones mínimas que permitan
preservar y garantizar su autenticidad.
El Testamento Audiovisual como documento electrónico
De lo anterior derivamos que la doctrina, legislación y jurisprudencia consideran,
implícitamente, la posibilidad de regular y admitir el testamento audiovisual al cumplir con
los requisitos que ella plantea.
Es necesario, entonces, que la apertura judicial, aunque progresiva, se traduzca en la
aplicación de la tecnología en la actividad diaria de las personas (en específico a nivel
jurídico). No hay razón para lo contrario, salvo un costumbrismo jurídico sin mayor
sustento válido. Su no regulación significa desconocer sus ventajas e impediría la apertura
de la ley hacia una mejora en las relaciones jurídicas personales e interpersonales.
En tal sentido, mientras el documento que contenga la voluntad testamentaria cumpla
con la finalidad de mantenerla, conservarla o preservarla, poco importará el soporte
empleado. Su facción en un medio electrónico no atenta contra su finalidad o esencia.
Muy por el contrario, representa una ampliación (o adaptación) de las formas de
realización de manifestación de voluntad (conforme a la modificatoria del artículo 141 del
Código Civil).
¿En que sentido no se atenta contra la finalidad del testamento al variar su forma de
otorgamiento? Si se tiene en cuenta que el fin del testamento es dar a conocer la voluntad
testamentaria, se ha observar que la misma se mantiene incólume, beneficiándose incluso
en su registro, conforme se destaca en el análisis del segundo indicador de la hipótesis.
La principal limitación para la inserción del Testamento Audiovisual es que la regulación
normativa de dicho acto jurídico está basado en el soporte papel por lo que se requeriría
una modificación que permita la inserción de modernas tecnologías que digitalicen los
documentos que requiere la ejecución del testamento en video.
Así, la ley regula que el testamento debe otorgarse por escrito, bajo sanción de nulidad.
Posteriormente, el Notario remite acta a Registros Públicos (por escrito), de igual manera
que la ejecución del mismo, que se realizará según conste en el testimonio que entregará
el Notario (en el caso de Testamento por Escritura Pública).
El cambio que implicaría el testamento audiovisual sería uno a nivel estructural del
procedimiento para otorgar y ejecutar la voluntad testamentaria. No solo se otorgaría el
testamento en video (soporte electrónico inmaterial) sino que su ejecución podría
realizarse directamente a nivel virtual aunque la tecnología a emplear sea aún inaccesible
para ciertas sociedades como la nuestra.
Análisis económico del testamento audiovisual
El aspecto económico de la aplicación del documento electrónico se debe apreciar desde 3
aristas: notarial, en referencia a su tramitación y en lo que respecta a la protección del
medio ambiente.
En el primer aspecto, como se explicó, al tener el testador el casi completo control en la
realización del documento testamentario, el Notario se verá descargado en sus labores lo
que le permitirá dedicarle su tiempo a otros aspectos de su función.
En lo referido a su tramitación, el ahorro que determina su archivo, mantenimiento y
ubicación (todo a nivel digital) redunda, como se detalló, en beneficio económico y
personal, pues el tratamiento actual genera gastos que se eliminarían o cuando menos se
reducirían de adoptarse el documento electrónico como soporte para el otorgamiento del
testamento.
Finalmente, respecto a la protección al medio ambiente, puesto que la producción de
papel genera tala de árboles lo que, en un futuro, podría hacer necesario el
mantenimiento artificial de la flora tan importante para la subsistencia humana (lo que
supondría destinarle un elevado presupuesto).
Estas tres ventajas comparativas en términos económicos, resultan de suma importancia
puesto que al no apreciarse efectos negativos importantes (más allá de la mencionada
adaptación en el sistema que, por lo costoso o tedioso que pueda resultar, seguramente
tendrá detractores) la propuesta contará con una considerable aceptación.
2. Plus que otorga la expresión audiovisual a la manifestación de la voluntad testamentaria
Respecto al segundo indicador de la hipótesis planteada, de mas carácter ontológico que
el primero, se analizó minuciosamente el valor de la imagen y la voz expresada,
comparándolas con la simple escritura, demostrándose la enorme ventaja que otorgan las
primeras en la expresión de la voluntad, que resulta realzada en un acto de tanta
importancia como el testamento. La manifestación de la voluntad a través de la imagen y
sonido le otorga un plus, al tener, comparativamente, una mayor calidad expresiva y
representativa.
Por un lado, la imagen eleva la capacidad representativa de la voluntad expresada debido
a sus caracteres (ser real, continua y percibirse como una unidad) los cuales, comparados
con lo abstracto e impersonal de la escritura, le dan un valor agregado a la expresión de la
voluntad. De otro lado, la voz, uno de los caracteres que más distingue a las personas (por
lo exclusivo y excluyente erga omnes) le da un valor especial, el cual se ve realzado en el
acto testamentario, donde la voluntad de la persona se aprecia como un todo unitario e
inseparable de aquélla.
¿En que radica el plus referido en la hipótesis? Sustentadas las ventajas de la voz y la
imagen en el párrafo anterior, podemos ya apreciar ello. La escritura (entendida como la
consignación de caracteres alfanuméricos para expresar una idea) no comparte las
características de real (solo son signos que expresan una idea), continua (los vocablos son
separables entre si) y unidad (por el hecho de no ser un todo lineal) que son privativos de
la imagen.
Del mismo modo, la voz, por su propia estructura y características, posee un mayor valor
que la escritura. Esta no permite evidenciar las variantes fonéticas, expresivas y de
discurso tan obvias en la voz. En ese sentido, la escritura (por más que la caligrafía sea
altamente representativa de la persona que la produce) no podrá alcanzar lo que permite
la voz: una distinción exclusiva y excluyente del agente que la emite.
En este sentido, el testamento se debe entender como la manifestación de la última
voluntad del testador y no restringirlo a una mera repartición de bienes.
Justo en este sentido se debe entender la intención de revalorización de la voluntad
expresada mediante el testamento audiovisual, por cuanto las disposiciones de carácter
extrapatrimonial, si bien se han entendido como secundarias (por su valor generalmente
emotivo y mal entendida nula ejecutividad en la práctica) nunca deben ser dejadas de lado
ni desconocidas.
Numerosas jurisprudencias que se pronuncian sobre la validez de testamentos que
contienen tan solo disposiciones extrapatrimoniales (criterio que reproduce la parte in
fine del art. 686 del Código Civil) dan soporte a dicha idea.
Al respecto, se desea resaltar la fuerza vinculante que tiene la expresión audiovisual de la
voluntad, en el sentido de respaldar dichas disposiciones que normalmente son
acompañadas de las razones o motivos que llevaron al testador a tomar dicha decisión. El
valor subjetivo de tal manifestación cobraría especial relevancia dadas las circunstancias
especiales en las que se expresa.
El mencionado documento de la Federación Internacional de Archivos de televisión sobre
preservación de la “memoria colectiva” audiovisual del siglo XX al resaltar la brecha
generacional entre lo analógico y lo digital es enfática cuando señala que “la diversidad
cultural está en peligro, porque, si bien el patrimonio audiovisual es en primer lugar un
crisol indispensable, garante de las identidades y de la historia, es también el espejo de
nuestras sociedades, de nuestra vida cotidiana, de nuestras pasiones y emociones”.
La tecnología digital permitiría una renovación constante del llamado “patrimonio
audiovisual”. Ello corrobora las ventajas mencionadas del documento electrónico (su fácil
conservación, un rango de acceso más amplio, su mayor durabilidad). Observado lo
expresado en dicho documento, la importancia de plasmar en soporte audiovisual (y
digital) la voluntad humana, en cualquiera de sus niveles, es evidente, puesto que la
calidad resulta beneficiada, como elocuentemente se describe: “Asegurar la conservación
material de los archivos audiovisuales tiene el mismo sentido que restaurar nuestras
catedrales”.
Propuesta
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
“Una imagen vale mas que mil palabras” (proverbio popular)
1. El Testamento Audiovisual como acto jurídico
Siendo la presente propuesta, un tema no antes legislado, superficialmente tratado en
doctrina (algunos autores lo mencionan como posibilidad legislativa) o a nivel de
jurisprudencia (la cual no le ha otorgado validez sin cumplirse la formalidad de un
documento escrito que le otorgue eficacia al video, el cual se interpreta como ejecución
del primero), es conveniente formular una noción del mismo, que contenga los elementos
y requisitos para que el mismo sea claramente diferenciable de las demás clases de
testamento existentes.
Así, el Testamento Audiovisual se define como el acto jurídico realizado en un soporte
electrónico, el cual contiene la declaración de la última voluntad de una persona, la misma
que es registrada sonora y visualmente.
Esbozada dicha noción, a continuación se analizará cada uno de los términos para que la
idea sea entendida en su real dimensión, no quedando ambivalencia o nociones equívocas
acerca del significado que cada una pueda tener.
El Testamento Audiovisual, en consecuencia, es:
1.1
Un Acto Jurídico
La institución del Acto Jurídico ha sido materia de un amplio debate por parte de los
teóricos del Derecho. Desde las épocas romanas85, pasando por el pandectismo
alemán, la doctrina del Negocio Jurídico, hasta elaboraciones modernas basadas en
aquellas, el tema mantiene su vigencia.
El articulo 944 del Código Civil argentino reza “el acto jurídico es aquel acto
voluntario y licito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos pero
este acto licito debe provenir de una expresión de voluntad”.
Destacan tres elementos86:
i.
La finalidad inmediata
Representado por el establecimiento de relaciones jurídicas entre personas, el
mismo que debe entenderse de un modo teleológico, por cuanto persigue
regular tanto aspectos jurídico-patrimoniales como extrapatrimoniales. En cierta
doctrina se entiende que el testamento persigue, incluso, una finalidad
económico-social en referencia a dicha dualidad.
ii. La voluntariedad
85
“Afirmamos que en los textos romanos encontramos soluciones prácticas y
principios de aplicación positiva, aunque no teorías ni sistemas. Pero
esto no es óbice para que, conforme a tales generalizaciones muy
frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones,
puedan servir de fundamento a nuestros propósitos de elaboración de un
sistema o teoría general del negocio jurídico a tono con las ideas de
los romanos.” Violeta Gustale. El origen de los negocios jurídicos y
sus
conexidades
con
los
hechos
y
actos
jurídicos.
En
www.monografias.com
86
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Grijley.
Lima Perú. 1997. Pág. 33
Es el querer o afán destinado al logro u obtención de un determinado resultado.
Los actos humanos son aquellos que proceden de la voluntad deliberada del
hombre, los que realiza con conocimiento o entendimiento (el hombre advierte
el objeto y delibera si puede y debe tender a él, o no) y la voluntad. Sólo en este
caso, el hombre es dueño de sus actos y plenamente responsable de ellos. Y sólo
en los actos humanos puede darse valoración moral.
iii. Licitud del acto
Es la adecuación a un orden jurídico que evite la vulneración de los derechos
tanto de los individuos como de la sociedad.
El acto jurídico es el hecho jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo efecto es
querido directamente por el agente y en el cual existe una declaración de voluntad.
Las nuevas tendencias del derecho afirman: “Cuando se habla de acto jurídico se
alude a una realidad que el acto o el hecho poseen. El acto es jurídico en cuanto
tiene la cualidad de producir efectos jurídicos. (...) La juridicidad de los actos no se
establece solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se encuadra en
rígidos requisitos de formación, sino porque la acción humana produce efectos que
al derecho le interesan: se genera un cambio en las relaciones jurídicas
preexistentes”87.
Nuestra legislación, ya un tanto desfasada, acusa un formalismo que muchas veces
impide una libre realización de dicha voluntad, restringiendo la eventual aplicación
de nuevos medios.
Por ello, se debe considerar aplicar al testamento, como acto jurídico, nuevas
formas de expresión, habiendo el legislador ampliado los medios para manifestar la
voluntad en un acto jurídico. La aplicación de la tecnología eficientemente
desarrollada al derecho no debe encontrar trabas en el legislador por cuanto los
87
CARNELUTTI, Francesco citado en: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo.
El Negocio Jurídico. Grijley. Lima Perú. 1997. Págs. 38 y 39
beneficios cuantitativos y cualitativos son fácilmente deducibles, dada la naturaleza
del acto testamentario.
1.2
En soporte electrónico
El testamento audiovisual consta en un soporte electrónico por cuanto el audio y la
imagen registrada requieren ser almacenados en un dispositivo específico de tipo
electrónico que transforme la información a impulsos electrónicos o bits (a
diferencia del soporte tradicional que usa los símbolos alfanuméricos en soporte
material, generalmente el papel). El soporte electrónico es todo aquel dispositivo o
hardware capaz de almacenar información utilizando las diversas tecnologías
existentes. Cumple una doble función: grabar (almacenar) y reproducir la
información almacenada, para lo cual, generalmente, requerirá de un dispositivo
adicional.
Las principales ventajas de la digitalización de documentos, vg. el testamento, son:
a. El mayor acceso que puede brindarse a los particulares a los mismos,
pudiéndose realizar una lectura a través del ordenador personal, desde cualquier
parte del orbe, sin la necesidad que requiere el documento escrito, de exigir el
soporte físico ergo el contacto directo,
b. Una reducción en las operaciones de conservación de los mismos, bastando,
para dicho efecto un mantenimiento de la red principal o, en su caso, de la base
de datos de la entidad administradora de dicha información; y
c. El menor riesgo de pérdida de la información, por ser la capacidad de
almacenamiento de información en el espacio virtual teóricamente infinita.
“La contratación electrónica es la realizada mediante el uso de algún elemento
electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la
formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo y no se
cuenta con la firma manuscrita ni con el documento papel que haga constar el
contrato electrónico. La inseguridad jurídica es producida por la falta de regulación
sobre la contratación electrónica, el hecho que el contrato se celebre a través de
medios informáticos y por la cuasi inexistente cultura informática que llegue a
otorgar certeza para que la contratación electrónica alcance su máximo
desarrollo”.88
El Perú no es la excepción para este caso. Esto debido a que el legislador peruano
entiende por derecho informático solo a la compraventa on line (en línea, es decir
realizada a través de Internet) que solo comprende a la firma electrónica, la entidad
certificadora (de la firma electrónica) y a las partes contratantes, sino que debe
examinar todas las nuevas tendencias globales y sacar provecho de ellas por
iniciativa propia y no por el cansado devenir del tiempo realizándolo solamente
cuando hay obligación o es requerida su existencia frente al mercado global.
1.3
Que contiene la manifestación de última voluntad de una persona
La teoría sobre la manifestación de la voluntad corresponde al acto jurídico, por lo
que se ofrecerá una noción elaborada en dicha área.
“La manifestación de voluntad constituye un factor esencial del acto jurídico por
cuanto crea el efecto jurídico. El orden jurídico no puede darle importancia a la
manifestación de la voluntad, como acto psíquico interno, mientras no se haya
revelado de un modo reconocible en el mundo del comercio jurídico. El acto de
hacerlo reconocible se efectúa mediante una determinada conducta exteriorizada
del agente (...) La voluntad inherente a la declaración puede revelarse en forma
escrita o verbal, así como en otras manifestaciones.”89
Se resalta que la función de la manifestación es precisamente dar a conocer la
voluntad, la cual deja de pertenecer al ámbito estrictamente subjetivo para ser algo
objetivamente sensible por los demás, con una cualidad representativa respecto a su
autor o a quien la emite.
Respecto a la voluntad, que en principio es un término mas filosófico que jurídico, se
dice que es “una de las potencias creadoras del hombre, a través de cuyo ejercicio,
el hombre desarrolla su personalidad y despliega esa actividad creadora como
derecho mas elevado del hombre, que lo diferencia de toda otra criatura. Es el
88
En: www.alfa-redi.com
89
Staudinger citado por José León Barandiarán. El Acto Jurídico. Gaceta
Jurídica. 3ra Ed. 1999. P. 65.
medio indispensable para su educación como ser moral ya que solo se puede
considerar que algo es creación nuestra cuando procede solo de nuestra
personalidad; cuando todas las potencias están en acto, precedidas de un acto de
razón. Toda actividad responde a un fin, el cual determina al agente, lo mueve e
inspira. Sin dicho fin, es decir si la actividad del agente no estuviera encaminada por
el propósito de obtener algún efecto, no obraría. Es por ello que el hombre obra
movido por la razón y la razón se determina en todos los casos, por un fin; de lo
conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de lo psicológico, la que
impulsa hacia el fin del acto, la inclinación se concreta en la voluntad”.90
De lo expuesto, se concluye que la voluntad es una cualidad inherente a la persona
humana y su manifestación el medio de hacerlo cognoscible por los demás.
Respecto a la voluntad testamentaria se deben hacer algunas observaciones.
Primero, que no se trata de una voluntad cualquiera. La expresada mediante el
testamento no se asemeja en un ápice a la que resulta del diario contacto con los
demás. No es la misma voluntad expresada al realizar un acto ordinario (vg.
cualquier contrato nominado). Y es que la importancia derivada de la última
voluntad no solo no tiene una eficacia temporal, como sucede con aquellos, sino que
perdura en el tiempo y es justamente tras la muerte del autor de dicha declaración
que ésta cobra toda su importancia y relevancia, tanto personal, familiar como
socialmente.
En segundo lugar, se cree, por razones de carácter tradicional, que el testamento es
básicamente un compendio de decisiones sobre temas exclusivamente
patrimoniales, y que cualquier decisión que ataña asuntos extrapatrimoniales
(generalmente, sobre el futuro de asuntos familiares) si bien no desnaturalizan al
testamento, o se considera que usan el documento testamentario tan solo como
medio de expresión sin ser parte del mismo o no tienen eficacia en la realidad por
cuanto no son ejecutados, sea por desdén de los interesados o desvaloración de
quienes lo ejecutan por considerar que los asuntos patrimoniales tienen mayor o
inmediata importancia.
La importancia del testamento, cierto es, principalmente recae sobre los aspectos
patrimoniales, pero ello no debe restarle importancia a lo declarado sobre temas
90
Emmanuel
Catardo.
Autonomía
de
la
Voluntad
Contractual.
www.direitobancario.com.br/artigos/direitobancario/1dez99_06.htm
En
extrapatrimoniales. Esta posición tiene sustento con el artículo 686 del Código Civil
in fine cuando señala que “son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial
contenidas en el testamento, aún cuando el acto se limite a ellas”.
Por otro lado, en este tipo sui generis de acto jurídico, que es el testamento, no cabe
la manifestación tácita de voluntad, por cuanto todo vacío en la regulación de los
asuntos del de cujus será resuelto por lo que la ley prescriba al respecto,
configurándose de dicha forma el sistema mixto de nuestra legislación sucesoria.
Finalmente, al señalarse que la manifestada es la “última voluntad” ello no significa
que tenga que ser la expresada en el último momento de la vida de la persona,
aunque ello ocurra algunas veces. La última voluntad debe entenderse la expresada
como tal de modo definitivo y que ha de tener eficacia post mortem, siempre que no
haya sido modificada o revocada por su autor.
1.4
La misma que es registrada sonora y visualmente
Es éste componente de la definición planteada que distingue a las clases de
testamentos ya existentes con la propuesta en la presente. Es obvia la gran ventaja
comparativa, cualitativamente hablando, de una voluntad expresada visual y
oralmente que la declarada tan solo por medio de signos gráficos, aún cuando la
eficacia sea la misma.
Visualmente, la capacidad representativa de la voluntad expresada se eleva por
cuanto una imagen lleva consigo, ontológicamente, un valor que resulta decisivo en
la impresión que cause sobre terceros.
Dicho valor se puede traducir como el reactivo psicológico que se orienta a generar
una conducta distinta a la producida por otros factores comparativamente inferiores
en tanto calidad representativa. Como ejemplo de ello, se sugiere el impacto que
tienen en las personas las proyecciones de anuncios sobre determinado producto
comercial, lo cual genera una preferencia inconsciente por el mismo. De la misma
forma, la imagen que reproduce la voluntad testamentaria será más efectiva que la
generada por medios tradicionales y, en cierto modo, impersonales como la
escritura.
Sobre el valor de la imagen se ha escrito bastante, en especial en la aldea global en
la que vivimos, donde dicho concepto es de suma importancia debido a la velocidad
con la que transmite cualquier información dentro de la sociedad. Su función en la
actualidad es de vital importancia.
Se le reconoce las siguientes características91:
- Es real
Por tener una existencia perceptible por los sentidos (la vista), permitiendo al
receptor la representación completa de la idea en su mente.
A diferencia de otros niveles de representación (como los signos gráficos o
alfanuméricos), en los cuales dicha impresión es solo parcial, la imagen presenta la
ventaja de causar una impresión visual que facilita el procesamiento del concepto
a un nivel difícilmente alcanzable por otros medios.
- Es continuo
Se presenta como algo lineal, sin solución de continuidad. “La mayoría de dibujos,
cuadros, fotografías e imágenes se nos aparecen como objetos que ofrecen una
información de tipo continuo en el interior de su marco. En cambio, las palabras,
las frases y los párrafos están separados por un pequeño espacio”.92
- Se percibe como una unidad
“Resulta difícil abstenerse de percibir las imágenes globalmente, pues así esta
hecho nuestro sistema sensorial, que trasmite las impresiones en forma
económica, naturalmente global” perdiendo su esencia de fragmentarse en
unidades menores93.
Respecto al valor de la voz humana94 en cuanto trasmisor de la voluntad, ésta ha
sido por tiempo una de las más importantes, por cuanto es uno de los caracteres
91
Laurent Jullier. La imagen digital. De la tecnología a la estética. La
Marca. Argentina. 2004. P. 9 y ss.
92
Idem. P. 10
93
Idem.
94
Entre sus características se pueden mencionar:
Espectro: El timbre de la voz humana es muy rico en armónicos (hasta
35 diferentes en algunos espectros).
Duración: Es variable, con una máxima fija (tiempo que una persona
puede espirar aire sin inspiración). La duración de las vocales es
relativamente grande (0.2 a 1 segundo en promedio).
que más distingue a las personas, no solo debido a la forma de expresión, método
discursivo o lenguaje empleado, sino por cuanto representa, junto con la imagen,
algo privativo, exclusivo y excluyente erga omnes de la persona que la emite.
La voz tuvo en la antigüedad, como medio de expresión, un valor que bastaba para
concluir un acuerdo o ser determinante en la formación de una voluntad vinculante
y plenamente exigible.
Ciertamente, puede parecer que para el testamento, la diferencia entre la eficacia
de su expresión audiovisual y escrita resulte ociosa. Ello se debe a la desvalorización
de dicho acto en la sociedad peruana actual. Sin embargo, en otras latitudes, en
países desarrollados, el testamento es una institución además de importante,
necesaria para el ciudadano promedio, quienes comprenden la naturaleza del
mismo y su utilidad (cual es ordenar la sucesión después de la muerte), por la misma
naturaleza imprevisible de la muerte y el impacto que esta ocasiona en el ámbito
jurídico del individuo.
Siendo que el registro de ambas formas de expresión de la voluntad son, con los
adelantos tecnológicos actuales, confiables y perdurables, se concluye que su
empleo derivará en un plus a las formas de expresión existentes para la voluntad
testamentaria.
El plus que la composición tanto sonora como visual otorga a la expresión de la
voluntad es, por tanto, de carácter cualitativo, lo cual deriva en un impacto mayor
respecto a los destinatarios. Estos sentirán que no solo estarán cumpliendo una
serie de expresiones, oraciones o enunciados escritos, que, por mas que sean
imperativos y conlleven lo querido por el agente testamentario, no dejan de ser
impersonales (máxime en el caso del Testamento por Escritura Pública en el cual la
redacción no la realiza el testador) sino que es la viva voz, la emanación de una
personalidad, aunque ya ausente, el valor que los gestos y expresiones puedan tener
en aquellos, los que contengan la verdadera y real voluntad, la misma que no puede
ni debería ser desconocida.
Envolvente: En la producción de una vocal se siguen los periodos
ataque, extinción (relativamente largos aunque pueden variar sobre
amplio rango) y estado estacionario (menor cambio en componentes
frecuencia). Durante los tres hay un cambio considerable en
espectro acústico.
En www.ehu.es/acustica/espanol/musica/vohues.html
de
un
en
el
En la era de las telecomunicaciones y avances tecnológicos, se hace más frecuente la
plasmación a medios que hagan más duraderas las ideas y obras de la humanidad95.
Siempre que sea posible, el video puede ser un medio tan oportuno que no debe ser
despreciado por meras razones de costumbres jurídicas.
2. Estudio Comparativo con otras clases de Testamentos
El Testamento Audiovisual tiene el objetivo no solo de modernizar la facción del acto
testamentario sino superar las desventajas que la doctrina especializada atribuye a las
otras clases de testamentos.
En este apartado se analizarán las clases de testamento consignadas en la legislación civil
peruana, sus requisitos, ventajas y desventajas. Finalmente, un análisis comparativo con el
Testamento Audiovisual con el fin de resaltar las ventajas del mismo respecto a las clases
pre-existentes.
2.1
Testamento en Escritura Pública
Es aquel testamento otorgado ante notario público, y en presencia de 2 testigos, a
efecto de su incorporación en su libro de protocolo.
Son sus ventajas más evidentes la seguridad que produce respecto a su autenticidad
y su conservación. Sin embargo, es justamente su carácter público el que desalienta
a muchas personas a realizarlo por este medio.
Regulado en los artículos 696 a 698 del Código Civil, resaltan entre sus formalidades
la obligatoriedad de la presencia del testador, el notario y dos testigos hábiles, desde
el principio hasta el final de su realización. El testador expresará por si mismo su
voluntad dictándole al notario o dándole por escrito las disposiciones que debe
contener. Durante la lectura, después de cada cláusula se certificará con el testador
si lo leído corresponde a su voluntad.
La ventaja del Testamento Audiovisual respecto al otorgado por Escritura Pública se
traduce en un menor número de formalismos, así como un proceso más abreviado
95
Un documento que hace hincapié en la importancia de la herencia
audiovisual del siglo 20: www.fiatifta.org/conferences/past/paris_2004
en cuanto a su elaboración y, lo más importante, confiere privacidad a lo expresado
por el testador.
2.2
Testamento Cerrado
Es aquel mediante el cual el testador le entrega en forma personal al Notario un
sobre cerrado conteniendo su testamento el cual se abrirá solo al morir aquél.
Intervienen dos testigos y el Notario expedirá un acta certificando su recepción.
Sus principales ventajas son la de generar seguridad respecto a su conservación así
como la de permanecer su contenido en secreto hasta la muerte del testador,
siendo de mucha utilidad para personas tímidas o que no deseen generar conflictos
previos a la apertura de su sucesión. Sin embargo, presenta el inconveniente de que
pueda contener disposiciones contradictorias o ilícitas lo que podría devenir en una
nulidad o ineficacia del mismo.
Regulado en los artículos 699 a 706 del Código Civil, cada página debe ser firmada
por el testador, o si lo coloca en un sobre en la cubierta de tal manera que no pueda
ser abierto sin alterarla. El notario dejará constancia sobre la cubierta del
otorgamiento y recepción del testamento, para luego ser firmado por el testador,
testigos y el notario.
Esta clase de testamento es la que guarda mayor semejanza con la figura propuesta
por la privacidad de la manifestación. Sin embargo, el mayor valor que contiene la
imagen y voz del testador supera ampliamente al texto, como en las otras clases de
testamentos.
2.3
Testamento Ológrafo
Es aquel testamento que el testador escribe íntegramente de su puño y letra,
fechándolo y firmándolo, sin intervención de terceros.
Son ventajas de esta clase de testamento su simplicidad para otorgarlo así como la
reserva y facilidad para revocarlo. La privacidad es elemental para una expresión
libre de la voluntad, lo que resulta muy útil para las personas tímidas y para casos de
urgencias. Sin embargo, también es desventajoso en el sentido que puede perderse,
ser ocultado o falsificado por terceros, así como la necesidad de seguir un proceso
de comprobación y su onerosidad respecto a los demás testamentos.
El Código Civil lo regula en sus artículos 707 a 711. Son sus formalidades: ser escrito,
fechado y firmado por el testador, realizarse respecto de él una comprobación
judicial y ser protocolizado en el plazo de 1 año desde la muerte del testador96.
2.4
Testamentos Especiales
Se dice así de los testamentos que se realizan en circunstancias especiales que
conlleva a otorgarles un trato diferente aunque necesiten de los requisitos del
testamento en general para su validez. A saber:
2.4.1
Militar
Es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en
circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en Escritura Pública y
al cerrado mas no al ológrafo que se puede otorgar en cualquier momento.
Para su otorgamiento se requiere que existe un estado de guerra,
pudiendo ser dentro o fuera del país.
Su utilidad radica en la posibilidad que otorga a los miembros de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional así como las personas que sirvan a
aquellas, los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana y los
peruanos que se encuentren en poder del enemigo, conforme a
Convenciones Internacionales, a testar en circunstancias en las que no se
puede otorgar Testamento por Escritura Pública o Cerrado.
Regulado por el Código Civil en sus artículos 712 a 715, prescribe la forma
escrita y la firma del testador así como de la persona ante quien se otorga
y los testigos. El documento se remitirá al Ministerio que corresponda el
cual lo enviará al Juez del último domicilio del testador. A continuación se
pedirá su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las
reglas del Testamento Ológrafo. El plazo de caducidad del testamento es
de 3 meses desde que el testador deje de estar en campaña, pudiendo
testar en alguna de las formas ordinarias.
2.4.2
96
Marítimo
Se debe tener en cuenta el artículo 703 que dispone que en caso que la
cubierta
del
sobre
que
contiene
el
testamento
cerrado
este
deteriorada, siendo posible el cambio de pliego que contiene el
testamento, dispondrá la validez del mismo como ológrafo, de reunir
los requisitos para dicha clase de testamento.
Acto Jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la
travesía acuática, no siendo solo permitido en la navegación marítima sino
también en la lacustre y fluvial.
Permite testar a cualquier persona (jefe, oficiales, tripulación y pasajeros) a
bordo de un barco en navegación, ya sea buque de guerra peruano o barco
mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, con fines
industriales o científicos.
Regulado por el Código Civil en sus artículos 716 a 720, será otorgado ante
quien tenga el mando del buque o en quien se delegue dicha función. El
testamento será anotado en el diario de bitácora. Se entregará un
ejemplar del testamento al agente consular (en caso el buque arribe a
puerto extranjero antes de regresar al Perú) quien lo remitirá al Ministerio
de Marina o a la Dirección General de Capitanías en su caso quien lo
enviará al juez de último domicilio del testador, para los trámites de
comprobación y protocolización. Caducará el Testamento a los 3 meses del
desembarco definitivo del testador, pudiendo testar en alguna de las
formas ordinarias.
2.4.3
Aéreo
Acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un avión durante la
travesía aérea. Debe tratarse de una situación in extremis que hagan dudar
sobre la supervivencia del testador al momento del aterrizaje de la nave.
Regulado por Ley 24882 de Aeronáutica Civil, el testamento será
autorizado por el comandante de la aeronave con lo cual le confiere
funciones notariales disponiendo su inscripción en el libro
correspondiente. Debe luego remitir copia autenticada del registro a la
autoridad competente del estado de matrícula de la Aeronave. El
Testamento otorgado de esta forma también debe ser protocolizado
notarialmente, aunque no está sujeto a plazo de caducidad.
2.4.4
Consular
Es el mismo testamento en Escritura Pública o cerrado otorgado por un
peruano en el extranjero ante el agente consular peruano quien cumple la
función de Notario Público. La forma del testamento se rige por la ley
Peruana cuando se otorga ante funcionario consular del Perú en el
extranjero. No tiene plazo de caducidad.
Del mismo modo son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los
testamentos otorgados en otro país por peruano o extranjero ante
funcionario autorizado para ello según las formalidades de la ley
extranjera, salvo las modalidades incompatibles con la ley peruana.
El análisis de las formas especiales de testamento, los cuales asumen dicho adjetivo
debido a circunstancias especiales al momento de su otorgamiento, lleva a una
conclusión. El análisis realizado al testamento ológrafo se aplica a los Testamentos
Militar y Marítimo por la similitud formal entre dichas formas testamentarias.
Similar referencia respecto a los Testamentos Consular y Aéreo, para cuyo análisis se
toma como referencia el otorgado por Escritura Pública, cumpliendo, el Cónsul
Peruano, labores de Notario.
Ventaja común del Testamento Audiovisual respecto a testamentos cerrado,
ológrafo y especiales
El Código Procesal Civil regula en sus artículos 817 al 825 el proceso no contencioso
de comprobación de testamento con el fin de verificar la autenticidad y
cumplimiento de las formalidades del mismo.
La protocolización evita la pérdida o deterioro del testamento, le reconoce
autenticidad y le confiere la condición de instrumento público.
La resolución judicial que pone fin al proceso no prejuzga la validez formal del
testamento ni el contenido de las disposiciones testamentarias. Luego, para la
producción de efectos del testamento, se mandará protocolizar notarialmente el
expediente.
El Testamento Audiovisual es ventajoso respecto a los testamentos que requieren
dicha comprobación posterior pues no necesitará de ello, evitando el gasto que
demandaría su realización.
3. Aspectos Técnicos
Si bien en los capítulos previos se ha enfatizado en las características diferenciales de la
propuesta así como sus ventajas funcionales respecto a las otras clases de testamento, no
se debe obviar el hecho que la tecnología a aplicar al Derecho, máxime si se trata de un
hecho de tanta importancia como el testamento, debe estar premunida de los requisitos
mínimos para que su uso no sea indiscriminado, manipulado o conlleve a dudas sobre la
seguridad de su contenido.
Se desarrollarán a continuación tres aspectos: primero, el discurso que prevalece en la
actualidad respecto al uso de la tecnología en los documentos tanto materiales como
inmateriales; luego se propondrán los dispositivos (hardware y software) necesarios para
que la realización del testamento audiovisual sea óptima y finalmente se procederá a
aplicar lo expuesto en el capítulo segundo sobre requisitos que los documentos
electrónicos deben cumplir para su validez.
3.1
Tendencia a virtualizar los documentos en el Derecho actual. La realidad peruana
Una de los objetivos de la administración pública actual es reducir en lo posible la
consignación en papel de la información que se derive de cualquier actividad llevada
a cabo.
Este concepto no es reciente. Hacia 1980, surge el concepto de “oficina sin papel”,
que no ha logrado su inserción en la vida debido a varios factores.
“Uno de ellos, el crecimiento de los flujos informativos. Gracias a las Intranet, la
comunicación interna ha alcanzado unos ratios inimaginables hace tan sólo unos
años. Los bits fomentan la comunicación, evidentemente, pero también es cierto
que facilitan la multiplicación del uso de papel. La diferencia respecto al modelo
tradicional, el del documento físico, estriba en que del documento digital se pueden
hacer tantas copias como se desee simultáneamente (varios usuarios pueden
disponer del documento a la vez) sorteando la limitación física del documento en
papel. Por el contrario, cada usuario del documento posee la capacidad de
reprografiarlo o imprimirlo, con lo que se multiplican las posibilidades de aumentar
la tasa de consumo de papel.
El principal motivo que impulsa al usuario de una Intranet a imprimir en papel es, sin
duda, el hábito. El papel ofrece muchas ventajas frente a los ordenadores: es
flexible, transportable, no necesita periféricos como enchufes, hubs, teclados, etc.
Otro motivo, sin duda, es la proliferación del software. Con el afán de hacer la
información accesible para todos y estandarizar los sistemas operativos en su seno,
las empresas estandarizaron los formatos (Acrobat, Excel, Flash) y a la larga, lo que
se planteó como un recurso para simplificar los procesos ha incrementado la
complejidad. Ante el dilema de no saber manejar las aplicaciones, los usuarios
imprimen los documentos en papel, el único formato que todos dominan a la
perfección.
Sea como fuere, el próximo paso ya está dado: pronto se comercializará el papel
digital; una especie de lámina metálica con micropartículas que permiten la
impresión por calor. Su ventaja residirá en que serán totalmente reeditables. Es
decir, que una vez utilizadas se podrán clarear de nuevo para volver a escribirlas con
la misma calidad. De este modo, el desecho quedará casi erradicado y el consumo de
papel en la empresa prácticamente se anulará”.97
En el Perú, dicha digitalización se ha hecho gradualmente con la sanción de normas,
muy dispersas, que han permitido la inserción del documento electrónico en la
sociedad actual. Entre las principales normas se pueden citar:
-
-
-
-
-
97
DS 009-92-JUS Reglamento del D. Leg. 681 sobre microarchivos empresariales
organizados con la tecnología de las microformas mediante procesos de
microfilmación.
D. Leg. No 681 que otorga eficacia legal al documento digital obtenido del
microfilmado.
Ley de Microfirmas, que busca eliminar el papel de empresas y organismos
públicos. Posibilita validar documentos microfirmados (“rubricados”
electrónicamente por un fedatario).
Resolución Administrativa del Ministerio Público (25.06.99) que aprueba
elaboración de propuestas para tratamiento de imágenes y documentos de
archivos principales usando, entre otras, tecnologías de microfilmación,
digitalización.
DS 001-2000-JUS, que aprueba Reglamento sobre aplicación de tecnologías
avanzadas en materia de archivo de documentos e información a entidades
públicas y privadas.
Ley 27269 Ley de firmas y certificados digitales (28.05.2000).
Ley 27291 que modifica el Código Civil. Permite uso de medios electrónicos para
comunicar la manifestación de voluntad y utilizar la firma electrónica
(24.06.2000).
Carlos
Climente.
¿Qué
es
la
oficina
www.winred.com/EP/articulos/intranet/a20.html
sin
papel?
En
-
-
Ley 27419 que modifica Código Procesal Civil. Posibilita envío de ciertos actos
procesales mediante correos electrónicos. (06.02.2001).
Resolución No 103-01 de SUNAD, que establece uso obligatorio del "Formato
Electrónico de Documentos Internos" (FEDI), en tramite interno de documentos
no relacionados con despacho de mercancías.
DS 019-2002-JUS. Reglamento de la Ley de firmas y certificados digitales.
Ley 26612 que modifica el Código Procesal Civil introduciendo a las cintas
cinematográficas, microformas (en microfilm o soporte informático),
reproducciones de audio o video y telemática, entre otros, como documentos
dentro del proceso civil.
Sin embargo, es justamente la dispersión no sistematizada añadido a la falta de
publicidad y aplicación del mismo lo que ha impedido una unidad en su uso.
Resulta imperativo cooperar en la cultura del documento digital y tomar conciencia,
en especial en la administración pública, que efectuar operaciones y trámites
documentarios a dicho nivel devendrá en una operatividad más eficaz.
3.2
El soporte material
Tal como se advirtió en segundo capitulo, son amplias las posibilidades de almacenar
información en soporte electrónico. Dentro de los mencionados, es el CD el más
indicado para tal fin en la actualidad (relativamente seguro, durable según el
productor y muy económico).
Para tal fin, se recomienda el uso de CDs con gran respaldo tales como Hewllet
Packard, Sony, y Phillips, puesto que las demás marcas alternas no brindan una
garantía de durabilidad debido a que su demanda es un mercado de productos
desechables por lo que no les es importante la fabricación de CD’s duraderos.
Sin embargo, técnicas mas avanzadas como el DVD, o el Blue Ray también son
óptimas para almacenar estos videos pero su costo de realización es muy elevado en
la actualidad.
Para otorgar un testamento a través de un soporte electrónico se deben considerar
como requisitos mínimos:
1.
HARDWARE
Los dispositivos físicos que se necesitan son:
Una computadora (CPU, Monitor, Teclado y mouse) con las siguientes
características:
-
2.
Procesador Intel (puro/original) de 733 Mhz
Memoria de 256 Mb
Mainboards de Marca Intel con sonido y video incorporado
Disco duro de 20 Gigas
Burner room de cd´s de 52x32x52 de velocidad
Webcam de 2.0 mega píxeles (mínimo)
Micrófono estándar
Dos parlantes estándares
No debe poseer tarjeta fax MODEM ni tarjeta red para evitar contacto o
intrusión a través de la red o internet.
SOFTWARE
Para realizar el registro del video así como su plasmación en un CD se necesita:
-
Windows XP98 o superior
Movie Maker99
Monologue100
Nero101
Hacha102
Los mecanismos de seguridad que posee la propuesta constituyen una
alternativa de norma jurídica innovadora en donde se complementa el
derecho con el uso de la tecnología eficientemente desarrollada para tales
fines. Así, el derecho no se agota en formalidades legales sino además tendrá
requerimientos técnicos específicos dándole doble nivel de seguridad.
98
99
100
101
102
Sistema operativo más usado en Perú compatible con aplicaciones
necesarias.
Programa para capturar el video y audio desde una webcam, preintalado
con el windows XP.
Programa por el cual se reproduce con una voz simulada en software lo
ingresado a través de un procesador de texto.
Software que permite almacenar información en un CD-R, CD-RW.
Programa de partición de archivos de gran tamaño en fracciones
especificadas por el usuario.
3.3
Requisitos que el video debe cumplir conforme a la teoría sobre documentos
electrónicos
Habiéndose analizado en el capitulo correspondiente al Documento Electrónico los
requisitos que debe cumplir para ser considerado como tal, se procederá a verificar
si la propuesta cumple con ellos. A saber, autenticidad, inalterabilidad y durabilidad.
-
Autenticidad
Este requisito, referido a la certeza que produce respecto a la veracidad del
contenido y el autor del mismo, se concretiza al ser la imagen y voz registrada
del testador, la que contenga la voluntad testamentaria a ejecutar.
Si bien un video es, con la tecnología actual, modificable y susceptible de
edición, es la fe notarial que otorga dicha investidura la que producirá certeza al
respecto. Al permanecer en poder del notario, existirá una presunción iuris
tantum respecto a la autenticidad del video que cualquier objeción al mismo
deberá sustentarse en prueba en contrario contundente y con informe pericial
determinante.
-
Inalterabilidad
Esta característica se refiere a la permanencia de la información como una
unidad sin modificación o edición alguna. Será inalterable el video cuando la
imagen y audio registrados no haya sido manipulado sin haberse modificado su
unidad discursiva, añadido o extraído imágenes.
La fe notarial será la que brinde certeza al respecto por cuanto durante el
tiempo que permanezca en su poder el video no deberá ser objeto de
manipulación, excepto en caso de actualizaciones, traspaso a soportes modernos
y/o creación de copias de seguridad.
-
Durabilidad
Se refiere a la permanencia en el tiempo de la información registrada sin que el
trascurso del mismo genere desgaste o deterioro en la calidad de la información.
Si bien, el lograr la existencia eterna de un documento es una tarea casi utópica,
el conservarlo en soportes de duración estándar superior a la promedio (léase
CD o DVD, en especial de marca conocida como Sony, Phillips, LG o HewlettPackard) disminuye considerablemente el riesgo de pérdida de la información
por el trascurso del tiempo, máxime si se considera que el lapso que trascurre
entre la facción del video y la muerte del testador no es, por lo general, muy
amplio.
De otro lado, la conservación del documento electrónico se dará en un estuche
de cd con capacidad para dos unidades el cual guardara dos copias del
testamento audiovisual, este estuche será lacrado hasta su oportuna apertura a
la muerte del testador.
4. El Testamento Audiovisual en la legislación peruana
Habiéndose desarrollado los aspectos teóricos, técnicos y prácticos de la presente
propuesta, en esta última parte del informe, se procederá a aplicar lo anteriormente
expuesto y realizar un análisis global del mismo con el propósito de esbozar una idea de lo
que sería, en la realidad, el Testamento Audiovisual.
De este modo, se pueden mencionar 4 niveles de sustento para la propuesta analizada en
el presente trabajo de investigación.
Sustento Legal
La dación de las leyes 27291 y 26612 que modifican los artículos 141 del Código Civil y 234
del Código Procesal Civil respectivamente representa la inserción de la legislación peruana
en la corriente que tiende a virtualizar y/o digitalizar las relaciones jurídicas
interpersonales. De este modo, reconoce el uso de nuevas tecnologías al dotarles de valor
jurídico y eficacia probatoria, dentro de las cuales podemos destacar la admisión de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u análogo (recepción implícita del
Principio de Equivalencia Funcional) para la expresión de la voluntad y el reconocimiento
expreso de las reproducciones de audio y video como documentos válidos para
representar algún hecho, actividad humana o su resultado.
Con dicha base legal, la recepción legal del testamento audiovisual es perfectamente
admisible por cuanto entre las tecnologías válidas se reconocen al CD y DVD –o futuros
dispositivos conforme al Principio de Neutralidad Tecnológica- (soporte electrónico) y se
acepta el valor probatorio de las reproducciones de audio y video (el documento
testamentario empleará dichos medios) para la expresión de la voluntad.
Sustento Doctrinario
La propuesta recoge la tendencia doctrinaria a flexibilizar las formas en el Derecho,
favoreciendo la subsistencia del acto jurídico cuando se comprueba inequívocamente su
validez.
La resistencia de la ley, palpable aún, para eximir al testamento de su carácter escrito,
queda compensada por el principio doctrinario del Favor Testamenti, lo que permite el
traslado de la forma escrita a la audiovisual en la facción del testamento, no suponiendo
ello una desnaturalización del acto.
La doctrina también ha elaborado una teoría sobre el documento electrónico, siendo su
principal aporte el principio de la Equivalencia Funcional, que otorga validez a la voluntad
expresada a través del documento electrónico, equiparándola para todo efecto con el
tradicional o escrito.
De ese modo, la nueva forma representada en la facción audiovisual del testamento así
como el traslado del soporte a uno electrónico es perfectamente posible, contando con un
apoyo doctrinario mayoritariamente aceptado.
Sustento Tecnológico
La aplicación de la tecnología al derecho ha significado un cambio notable en las áreas en
las que se la ha empleado. Por ello, la ventajosa introducción del documento electrónico
en las relaciones jurídicas actuales no debe desconocerse en un área tan importante como
la del Derecho de Sucesiones.
Tomando como referencia el documento electrónico, su uso como soporte en la
realización del testamento audiovisual debe cumplir con los requisitos exigidos conforme
a la teoría pertinente. Así, se exige que el documento sea auténtico (lo que se logra con la
intervención notarial, dada la fe pública), inalterable (al ser la tecnología empleada –CD,
DVD o ulterior- de un solo registro o WORM) y durable (pues el soporte debe ser
garantizado por una compañía de calidad Standard, vg. Sony, Hewlett Packard o LG, entre
otros).
Sustento Ontológico
La propuesta destaca la importancia que cumple la imagen y la voz en la expresión de la
voluntad humana, al otorgarle una mayor calidad expresiva y representativa.
La imagen se caracteriza por ser real, continua y formar una compleja unidad. La voz, por
su propia estructura y características, permite evidenciar las variantes fonéticas,
expresivas y de discurso de la persona que la emite. En ese sentido, la expresión
audiovisual de la voluntad le permite al agente distinguirlo en forma exclusiva y
excluyente de los demás como no puede la escritura (por más que la caligrafía sea
altamente representativa de la persona que la produce).
En conclusión, a la luz de los resultados, si se justifica la inserción del testamento en video
en la legislación peruana vigente, debido a que plantea una alternativa acorde con la
tecnología moderna resguardándose la seguridad necesaria para la validez de dicho acto
sin atentar con su objeto cual es dejar constancia de la última voluntad (la cual queda
realzada al ser expresada mediante la imagen y la voz).
4.1
Generalidades
El Testamento Audiovisual, en cuanto acto jurídico, se asemeja a cualquier realizado
conforme a la normativa peruana. La diferencia es su otorgamiento en un soporte
electrónico, con las ventajas derivadas de ello, gracias a la tecnología actual.
Corolario de ello es que, en cuanto sea posible, se aplicarán las reglas generales de
los actos jurídicos.
Adoptando el valor de un testamento por escritura pública (para que tenga eficacia
inmediata posterior a la muerte del testador, evitando el trámite para su
comprobación judicial), la propuesta surge como una forma de aprovechar los
dispositivos que la tecnología y modernidad nos proveen.
De otro lado, la propuesta recepta las ventajas de las formas pre-existentes. Así,
goza de la Fe Notarial del Testamento por Escritura Pública, su conservación es
segura como en el Testamento Cerrado y el testador otorga el documento en forma
privada, característica del Testamento Ológrafo. Todo ello, sumado al plus de la
característica audiovisual, deviene en una innovación en materia testamentaria, al
actualizar dicho acto y reforzar su importancia en la vida de la persona humana.
4.2
Realización del Testamento Audiovisual
Se realizará en una notaria autorizada. Sin embargo, el notario solo manifestará las
generales de ley. Dado el carácter personal e íntimo que se quiere resaltar en la
propuesta, se ausentará durante la expresión de la voluntad.
Respecto a los testigos, se plantea en doctrina que su presencia en la facción del
acto testamentario ha devenido en un mero formalismo. En cualquiera de las clases,
sea la de testigos respecto del testamento o de la capacidad del testador, su función
puede ser suplida por la intervención notarial o alguna otra forma de certificación de
la autenticidad del testamento. El prescindir de testigos devendrá en una mayor
libertad al testador para expresar su voluntad, reduciendo requisitos para la
versatilidad de la propuesta sin atentar contra su seguridad jurídica y la comodidad
del testador.
El testador tendrá plena libertad de expresión de su ultima voluntad, sin
intermediarios, en forma secreta y privada, la cual solo será develada al momento
de su muerte. Será necesaria, sin embargo, alguna orientación de carácter legal que
el notario pueda darle previo al otorgamiento del testamento con el objeto de
impedir que se incurra en nulidades al no respetar el testador las normas sobre
Derecho Sucesorio.
Realizado el testamento, el notario procederá a detener la filmación y almacenará el
video registrado en dos CDs (dos copias del mismo video103).
103
Para una mayor durabilidad del documento y mejor fijación de la
información registrada, se recomienda como velocidad de grabación la
de 8x.
El testador y el notario firmarán e imprimirán su huella digital tanto en el depósito
que almacena el soporte que lo contiene (un estuche de CD lacrado) como en el
soporte mismo, en tanto sea posible (caso del CD).
Respecto a las personas mudas o incapacitadas para hablar, se permitiría
excepcionalmente la participación de un tercero, un traductor, el cual tendrá
responsabilidad sobre lo traducido y de existir duda esta traducción será sometida a
pericia. Sin embargo, los mudos o incapacitados para hablar, podrán optar por
medios alternativos como el programa Monologue, software que permite a través
de un interlocutor cibernético leer lo escrito textualmente por el testador,
generando audio que reproduzca lo expresado.
4.3
Contenido de la Voluntad testamentaria
Dada la amplia libertad que tendrá el testador, quien no tendrá otra limitación que
la legal, se optará por hacer un ensayo independiente para cada tipo de
disposiciones testamentarias.
-
Disposiciones de Carácter Patrimonial
El testador se pronunciará sobre el destino del activo y pasivo de su patrimonio,
explicando las razones de su decisión (los motivos en específico para cada
disposición, sea a título universal o particular). Su expresión audiovisual, frente
al tradicionalismo escrito, otorgará ciertas ventajas que ya fueron analizadas
previamente.
-
Disposiciones de Carácter Extra–Patrimonial
Se resalta en esta parte la función que cumple la expresión audiovisual. Las
recomendaciones, consejos, reflexiones y deseos de ultima voluntad de carácter
no patrimonial que el testador exprese serán receptados en los sucesores
(principalmente parientes consanguíneos directos, aunque sin excluir a parientes
por afinidad) de una forma especial y diferente a las previamente existentes.
Al respecto, en tanto expresión de carácter extra patrimonial, en doctrina se ha
creado el concepto de Testamento Vital, el cual se refiere a las disposiciones que
el testador manifestará respecto a su salud y calidad de vida en caso pierda la
voluntad. Así, dispondrá que se le mantenga con vida mediante el uso de medios
artificiales en caso devenga en estado vegetal o en caso contrario, se le deje
fallecer.
4.4
Inscripción en Registros Públicos
Realizado el testamento audiovisual, el notario extenderá un acta en el cual
consignará su otorgamiento por el testador, recepción por el Notario y sus firmas, el
cual introducirá junto con el soporte electrónico dentro de un depósito (vg. estuche
de CD) para su posterior lacrado.
Finalmente extenderá un parte a Registros Públicos con los siguientes datos:
-
Constancia de la facción del testamento, con las generales del sujeto agente
(testador).
Números de serie del CD en el cual se registró el testamento (dígitos que se
hallan en la circunferencia central, generalmente transparente, del CD).
Tamaño (en kilobytes) del archivo almacenado en los CD.
Duración del video.
Formato en el cual se ha registrado.
Una vez inscrito en Registros Públicos, el documento adquiere publicidad respecto a
terceros.
4.5
Ejecución del Testamento Audiovisual
Fallecido el testador, los interesados procederán, conforme a ley, a requerir a los
registros públicos un certificado sobre la existencia o no de testamento a nombre
del causante de la sucesión.
De resultar positiva la búsqueda, los interesados podrán requerir al notario su
apertura. Dicha apertura determinará la lectura del video por parte del notario. El
notario procederá a otorgarles, además de una copia del CD que contiene el
testamento (que tendrá el valor de testimonio), una trascripción de lo expresado por
el testador en lo que respecta a disposiciones patrimoniales.
Dicho documento tendrá carácter público y valdrá como título para solicitar la
respectiva inscripción de transferencia de la propiedad de los bienes que componían
la masa hereditaria en Registros Públicos.
4.6 Impugnación del Testamento Audiovisual
Los legitimados podrán impugnar el testamento audiovisual en los siguientes casos:
-
Cuando no concuerde el Número de Serie del CD.
Cuando el video sufra daño irreversible en todo o parte de su contenido.
VI. CONCLUSIONES
1.
El testamento es un acto importante en la existencia de la persona. Su otorgamiento se
permite en medios que beneficien cualitativamente su expresión.
2.
El uso del documento electrónico es ventajoso en cualquier área del quehacer jurídico.
Su admisión en el derecho sucesorio (específicamente, el testamento) en aplicación del
principio de la equivalencia funcional es impostergable.
3.
La Imagen y Voz humanas refuerzan la calidad expresiva de la voluntad, en especial en
un acto de tanta importancia como el testamento, en el cual la escritura no resulta del
todo perfecta para alcanzar su verdadero objetivo el cual es trascender socialmente tras
la muerte de la persona.
4.
La adaptación del Derecho a las nuevas formas de tecnología en nuestro país se ha
hecho de una forma progresiva. Sin embargo, en el campo del derecho de sucesiones,
en especifico el testamento, aún no se ha aplicado, desconociéndose la importancia del
objeto que tutela esta rama, como es la trascendencia social de la persona humana.
5.
Los pronunciamientos judiciales sobre el documento electrónico demuestran la
aquiescencia a nuevas formas de tecnología, siempre que cumplan los requisitos legales.
6.
El testamento otorgado a través de un soporte audiovisual permite la expresión de la
voluntad de una manera completa. No representa trasgresión alguna al concepto básico
del testamento ni al de acto jurídico. Por el contrario, es una inmejorable oportunidad
para actualizar las formas de otorgamiento de este acto de vital importancia en la vida
de la persona humana.
7.
La omisión de formalismos legales tradicionales que conlleva dicho aggiornamiento
formal que salvada con la aplicación del Principio Favor Testamenti, evitando la invalidez
del testamento cuando su autenticidad queda garantizada por otros medios.
VII. RECOMENDACIONES
1. Debe adaptarse progresivamente la tecnología al Derecho en todas las áreas en las que sea
posible ello y se aprecie un beneficio cualitativo, mientras no se atente contra la
naturaleza de las instituciones y se respeten condiciones mínimas para su validez.
2. Debe reasignarse titularidad a los Actos Jurídicos así como destacar a la voluntad humana
como su centro y eje, franqueándose a las personas del mayor número de medios idóneos
para realizar su voluntad, con mayor razón en un acto tan vital como el testamento, que
comporta la última voluntad. Las formalidades que garantizan su autenticidad no deben
ser óbice para su perfecta y libre expresión.
3. Debe regularse el testamento audiovisual en la legislación peruana como acto jurídico
independiente, debiendo delimitarse sus notas características, efectos, formas de
impugnación y proceso de ejecución. En consecuencia, se deben añadir en la parte
respectiva del Código Civil los siguientes artículos modelos:
Artículo 1: Pueden otorgar testamento en video aquellos que puedan expresar su
voluntad en forma oral de manera indubitable.
Artículo 2: El testamento en video será otorgado en una cabina debidamente equipada
ubicada en la notaria. El notario solamente manifestará las generales de ley y dejará al
testador para que en absoluta privacidad otorgue dicho acto.
Artículo 3: El Notario remitirá un parte a Registros Públicos con los datos generales del
testamento para su inscripción. Posteriormente al fallecimiento del testador, el notario
hará entrega a los interesados de una copia del video así como la trascripción de las
disposiciones de carácter patrimonial hechas por aquel en el video, documento que
tendrá carácter público y valdrá como título para solicitar la respectiva inscripción.
Artículo 4: El testamento en video podrá ser impugnado cuando el número de serie del
soporte no coincida con el consignado en el acta remitida a registros o cuando el soporte
sea imposible de reproducir, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
capítulo especial
CASO PRACTICO
A.
Consideraciones Generales
Conforme al reglamento de la Facultad sobre elaboración de informes de tesis, en este
capitulo final, se realizará el análisis del caso práctico (sentencia en casación) sobre el
cual se expondrán las ideas de la presente propuesta.
Se ha de dejar constancia que, debido al carácter novedoso de la propuesta, no se ha
podido encontrar jurisprudencia sobre el tema en específico. Sin embargo, al ser el
Testamento en video una nueva forma de expresión de la voluntad, que otorga mayores
garantías de su autenticidad dada la naturaleza de la imagen y audio registrados, se
concluye que los argumentos esgrimidos por los tribunales respecto a la nulidad del
testamento serían evitados con la forma propuesta, al no requerirse prueba adicional de
su facción, eximirse de crear convicción sobre la redacción de puño y letra del testador
así como el reemplazo del formalismo de la escrituralidad por el de la oralidad,
resultando de ello una ventaja y estimulo para los testadores que representa el objetivo
principal de la propuesta.
La sentencia en Casación a analizar (la misma que se obtuvo de una base de datos
digital, por lo que no se conoce su iter procesal) declara Infundada una demanda sobre
Nulidad de testamento, decisión que es firmada por cuatro magistrados. Sin embargo,
un magistrado emite un voto personal a favor de la demanda, decidiendo por la nulidad
del testamento otorgado, exponiendo sus razones, las mismas que serán objeto de
análisis de la presente.
Se realizará una breve exposición de la sentencia. Luego se analizará doctrinariamente
los argumentos esgrimidos por el voto singular del Dr. Castillo La Rosa, y finalmente se
realizará un comentario sobre la sentencia comparándolo con la propuesta estructurada
en el presente trabajo.
B.
Texto de la Sentencia
Testamento ológrafo: nulidad
Expediente 658-95
Lima, veintiocho de marzo de mil novecientos noventiséis.
VISTOS; con el acompañado; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, que
confirmando la apelada de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro,
declara INFUNDADA la demanda; con lo demás que contiene y es materia del grado;
condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por José Gonzáles Guerrero y otro con Miguel Umeres Rodríguez y otro, sobre
nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.
SS. ROMAN – VASQUEZ – ECHEVARRIA - URRUTIA
EL VOTO DEL S. CASTILLO LA ROSA; ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Que la nulidad de
un testamento puede ser accionada no sólo por los presuntos herederos excluidos, sino
por cualquier persona que tenga legítimo interés en esa nulidad, puede ser un acreedor
de aquellos, arrendatarios y en fin la persona que pretenda gestionar se declare la
herencia vacante, para los efectos de beneficiarse con el porcentaje de los bienes a que
se refiere el artículo 830 del Código Civil; que, en consecuencia, don José Gonzáles
Guerrero, en su condición de inquilino, no negado, de un inmueble de la masa
hereditaria de don Francisco Tizón Pereyra tenía legitimidad para obrar; que entre las
formalidades del testamento ológrafo esta el que su texto íntegramente sea hecho de
puño y letra del testador, por lo que el procedimiento de comprobación de su
autenticidad debe referirse a la suscripción del texto, cosa que se ha omitido hacer en el
procedimiento de comprobación seguido por el demandado don Miguel Umeres
Rodríguez, que fuera instituido heredero único y universal en ese testamento ológrafo;
que, además, el trámite de ese procedimiento no se sujetó a lo dispuesto en el artículo
709 del Código Civil, pues no se indicó ni menos se cito a los presuntos herederos; y, los
peritos grafólogos no juraron el cargo; infringiéndose la formalidad prevista en el
artículo 494 del Código de Procedimientos Civiles, además, estos no efectuaron examen
ni emitieron opinión sobre la letra impresa en el texto del testamento y el Juez no se
refirió tampoco a dicha letra; que todas esas deficiencias fluyen de la copia del
procedimiento que inobjetada corre a fojas 196 y siguientes; que esos substanciales
defectos procesales, traen consigo, necesariamente, la nulidad del auto que pone fin a
ese procedimiento declarando que ese testamento es la última voluntad de disposición
mortis-causa de los bienes del finado don Francisco Tizón Pereyra, la consiguiente
protocolización del procedimiento y la carencia de efecto legal del testamento: MI VOTO
es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo
de mil novecientos noventicinco, que confirmando la de primera instancia de fecha
veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro, declara infundada la demanda;
REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda, se declare FUNDADA la demanda,
en consecuencia, que es nula la comprobación del testamento ológrafo aludido, la
protocolización efectuada ante el Notario don Manuel Forero de Lima, con fecha
veintiocho de noviembre de mil novecientos ochentiocho y sin efecto legal ese
testamento; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene. Lima, veintiocho
de marzo de mil novecientos noventiséis.
S. CASTILLO LA ROSA
C.
Exposición de la sentencia
a. Situación planteada
Don José Gonzáles Guerrero y otro interpone demanda de nulidad de acto jurídico
sobre Comprobación de testamento Ológrafo contra Miguel Umeres Rodríguez y
otro. Solicita el demandante se declare nulo el testamento otorgado por Don
Francisco Tizón Pereyra.
Alega el demandante tener legitimidad para obrar al ser inquilino no negado de un
inmueble de la masa hereditaria del causante. Asimismo, entre las razones para que
se declare la nulidad de dicho testamento menciona la falta de formalidades del
mismo y haberse omitido requisitos en la comprobación de su autenticidad.
Conforme la analizada, la sentencia de primera instancia de fecha 20.05.1994
declaró infundada la demanda, la cual es confirmada por la sentencia de vista de
fecha 04.05.1995.
Recurrida en casación, la sentencia sub-análisis declara no haber nulidad en la
sentencia de vista, declarando infundada la demanda. Dicha decisión, firmada por
cuatro magistrados, contiene, sin embargo, un Voto singular del quinto magistrado,
el mismo que, exponiendo sus razones, emite su opinión en contrario, se declare la
nulidad en la sentencia de vista, revocándola, se declare fundada la demanda, nula
la comprobación del testamento ológrafo y la protocolización respectiva, en
consecuencia sin efecto legal el testamento.
b. Determinación de Litigio
El conflicto de intereses en el presente caso esta determinado por la pretensión del
demandante por que se declare nula la comprobación del testamento ológrafo
otorgado y sin efecto legal dicho documento.
D.
Exposición legal y doctrinal de argumentos esgrimidos en la sentencia
Las instituciones, objeto de estudio en la presente, se referirán a las formalidades del
testamento en cuanto su otorgamiento y su comprobación de autenticidad.
a. Legislación
Código Civil
Art. 695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, fecha de otorgamiento,
nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las
formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las
de otra.
Art. 707
Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial,
dentro del plazo máximo de un año contado desde muerte del testador.
Art. 709
Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de
defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con
citación de presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado,
pondrá su firma y sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo
necesario para la comprobación de autenticidad de la letra y firma del testador
mediante el cotejo, conforme a las normas del Código de Procedimientos Civiles que
fueran aplicables.
Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.
Art. 811
El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio de
lo dispuesto en el artículo 695 o, en su caso, de los artículos 696, 699 y 707, salvo lo
previsto en el artículo 697.
Código Procesal Civil
Art. 817
Procedencia y Legitimación activa.- Se tramita conforme a lo dispuesto en este SubCapítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior
protocolización notarial.
Está legitimado para solicitar la comprobación:
1. Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Art. 821
Medios probatorios.- Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como
medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del
notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la
firma y, en su caso, de la letra del testador.
Tratándose del testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o,
si esto no fuera posible, la pericia.
De no poder actuarse estos medios, es admisible la declaración de testigos sobre la
letra y firma del testador. Los testigos no serán menos de tres ni más de cinco,
mayores de treinta años, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del
testamento y sin relación de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad con presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.
Art. 823
Resolución y efectos de la misma.- Si el Juez considera auténtico el testamento y
cumplidos los requisitos formales aplicables al mismo, pondrá su firma entera y el
sello del Juzgado en cada una de las páginas y dispondrá la protocolización notarial
del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto en el artículo 703 del
Código Civil.
La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las
disposiciones testamentarias.
Ley del Notariado
Artículo 36
El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia
en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a
Ley.
Artículo 37
Forman protocolo notarial los siguientes registros:
2.
3.
4.
5.
6.
De escrituras públicas;
De testamentos;
De actas de protesto;
De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y
Otros que la Ley determine.
b. Doctrina
A continuación, un análisis de las instituciones y figuras jurídicas mencionadas en la
sentencia.
Formalidades del Testamento Ológrafo
Acto formal por excelencia, la legislación le asigna requisitos que deben cumplirse
bajo pena de nulidad.
En adición a las formalidades del artículo 695 del Código Civil (forma escrita, fecha
de otorgamiento, nombre y firma de testador), el artículo 707 establece que dichos
requisitos sean realizados por el propio testador. Su autenticidad se comprobará
judicialmente para lo cual se procederá a su protocolización.
Nulidad de testamento
Un testamento válido es conceptualmente perfecto y se torna inválido al incurrir en
causal. La nulidad, si bien puede tener su origen en la causal, solo aparece desde que
es declarada. La invalidez es una noción abstracta, con consecuencias jurídicas solo
mediante la nulidad declarada. La nulidad es la sanción concreta prevista por la ley
en que se materializa la invalidez de los negocios que no se encuentran conforme a
ley.
Por la nulidad, la ley no asigna los efectos jurídicos típicos y queridos por las partes.
No se reconoce legitimidad a un cambio de la situación jurídica o de los derechos
pre-existentes, aunque en la realidad social eventualmente produzca efectos y
mutaciones como si el negocio fuera válido.
Un testamento nulo no puede convalidarse por prescripción y requiere declaración
al respecto para que la nulidad surta efectos. La acción de nulidad prescribe a los 10
años.
Las irregularidades de los testamentos solo pueden discutirse judicialmente,
fallecido el testador. En vida de éste, se puede lograr igualmente su ineficacia con la
simple revocación que puede hacer el testador.
El testamento es nulo cuando es otorgado por incapaces menores de edad o por
enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada, cuando adolece de defectos
de forma (forma escrita, fecha de otorgamiento, nombre de testador y firma) o ha
sido otorgado en común por dos o más personas.
Legitimidad para obrar
La legitimidad para obrar es la capacidad de ser parte en el proceso. Implica en
principio aptitud de ser titular de los derechos materiales o sustantivos en
controversia o, mejor, aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de
titular de tales derechos.
Quien es parte en un proceso es quien tiene la legitimatio ad causam (vg. un menor
de edad o un enfermo mental). Lo principal es que el hecho de ser parte en un
proceso importa pretender ser titular de un derecho en conflicto amparado por la
ley, pues, recién en la sentencia se determinará si en efecto quien hizo la referida
afirmación es realmente el titular del derecho alegado o no.
La incorporación a un proceso también se interpreta a contrario sensu, para excluir a
la parte, pues si no tiene relación en los hechos derivados de la pretensión, no
formará parte de la relación procesal.
La legitimatio ad causam implica tener derecho, interés y calidad en la litis, ser
titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión. La legitimación
para obrar consiste en la cualidad del actor o demandado y que los habilita
legalmente para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la
cual versa el proceso.
En el caso específico del testamento ológrafo, el artículo 817 del Código Procesal
Civil señala que están legitimados para solicitar la comprobación del testamento:
quien tenga en su poder el testamento, quien por su vínculo familiar con el causante
se considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero
voluntario o legatario y quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Procedimiento de comprobación de autenticidad del testamento
La comprobación de la autenticidad se refiere a verificar si el testamento ha sido
realmente otorgado por la persona que aparece como tal en el documento. Permite
advertir posibles falsificaciones o modificaciones de la voluntad expresada.
Conforme al Artículo 817 del Código Procesal Civil, se tramita en Proceso No
Contencioso, la comprobación de autenticidad y cumplimientos de formalidades del
testamento cerrado, ológrafo y los especiales para su protocolización notarial.
Se ha de tener en cuenta la parte in fine del artículo 823 del mismo cuerpo legal que
señala que la resolución expedida no prejuzga la validez formal del testamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias. De ello se infiere que no advierte,
por ejemplo, la preterición de algún heredero o el exceso sobre la porción de libre
disponibilidad en que incurrió el causante.
Presentado el testamento al juez, éste procederá a la apertura si estuviera cerrado,
pondrá su firma y sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá la
comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador. En orden
preclusivo, el artículo 821 del Código Procesal Civil menciona como medios
probatorios el cotejo, la pericia o, en defecto de elementos necesarios para ello, la
comprobación será hecha por testigos que conozcan la letra y firma del testador.
Protocolización del procedimiento de comprobación de autenticidad del
testamento
Una vez comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus
requisitos formales, para que surta efectos, el juez dispondrá que la protocolización
notarial del expediente, dentro del plazo máximo de un año desde la muerte de
testador.
Por la protocolización se incorporan físicamente al registro de escrituras públicas
(protocolo notarial) los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa
ordenen, determinando una colección ordenada de registros sobre la misma
materia.
La finalidad de la protocolización es la custodia y conservación de los documentos
originales (expedientes en el caso del testamento) en el archivo del notario, quien
luego podrá expedir copias (testimonios) de los mismos.
E.
Análisis del voto en singular
El Dr. Castillo La Rosa expone su voto emitiendo las siguientes consideraciones:
Omisión de comprobar la autenticidad del Testamento
Se ha omitido proseguir con el procedimiento establecido en los artículos 709 del Código
Civil así como los artículos 817 y 823 del Código Procesal Civil sobre comprobación de
testamento ológrafo.
El artículo 812 del Código Civil establece la anulabilidad del testamento al no cumplirse
las demás formalidades que no fueran las establecidas en el artículo 707 en el caso del
testamento ológrafo. La acción no puede ser ejercitada por quienes ejecutaron el
testamento y caduca a los 2 años desde que el heredero tuvo conocimiento del mismo.
No citación a presuntos herederos
Conforme el siguiente considerando del Dr. Castillo La Rosa, la no citación de los
presuntos herederos, conforme al artículo 709 del Código Civil, una vez presentado el
testamento ológrafo acarrea la anulabilidad conforme al artículo 812 del mismo cuerpo
legal.
No juramentación en el cargo de los peritos grafólogos
Conforme al artículo 269 del Código Procesal Civil, el perito al aceptar el cargo, lo hará
mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad dentro del
tercer día de nombrado. De no hacerlo, se tendrá por rehusado el nombramiento y se
procede a nombrar a otro perito.
Al no haber juramentado sus cargos los peritos, su nombramiento carece de eficacia,
por lo que su actuación debería acarrear la anulabilidad del testamento otorgado.
Al momento de realizarse la comprobación del testamento sub-análisis se encontraban
vigente el Código de Procedimientos Civiles, por lo que la referencia del Dr. Castillo La
Rosa sobre la infracción del art. 494 es con respecto a dicho texto legal.
Los peritos no efectuaron examen ni emitieron opinión sobre la letra impresa en
testamento
Conforme al considerando final del Dr. Castillo La Rosa, los peritos no habrían efectuado
examen ni emitido opinión sobre la letra impresa en el testamento.
Ello sería infractorio de varias normas legales. El art. 709 del Código Civil señala que el
juez dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma
del testador mediante el cotejo, en defecto de lo cual será hecha por tres testigos.
Similar procedimiento ordena el artículo 821 del Código Procesal Civil que regula el
proceso No Contencioso sobre Comprobación de Testamento al ordenar la pericia o la
declaración de testigos. El no haber cumplido alguno de dichos requisitos impide al juez
se pronuncie respecto a la autenticidad del testamento, puesto que el verbo
“dispondrá” empleado en el art. 709 es imperativo.
Considera nuevamente el magistrado que ello es causal de anulabilidad conforme al
tantas veces citado art. 812 del Código Civil.
Es en base a lo expuesto que el Dr. Castillo La Rosa emite su voto solicitando se declare
haber nulidad en la sentencia de vista y reformándola, solicita se declare fundada la
demanda, nula la comprobación del testamento ológrafo y la protocolización Notarial
del expediente judicial.
Sin embargo, se observa que ninguna de las causales señaladas por el Dr. Castillo
conlleva la nulidad del mismo, puesto que no se han afectado alguna de las
formalidades establecidas en el art. 707 (a saber, que sea escrito, fechado y firmado por
el testador) que son las que ocasionan dicho resultado conforme al art. 811 del mismo
cuerpo legal. Sin embargo, sería la concurrencia de las cuatro causales expuestas las que
habrían orientado al magistrado a la emisión de dicha opinión.
F.
Comentario sobre la sentencia
La sentencia analizada demuestra el exceso del juez en requerir el cumplimiento de las
formalidades en lugar de respetar la subsistencia de la voluntad del testador.
La propuesta importa la ventaja que no requerirá el cumplimiento de las mencionadas
formalidades por cuanto la comprobación de la autenticidad de la voluntad expresada se
realizará por otros medios. De ese modo, no será necesario verificar los requisitos
exigidos para las otras clases de testamentos pre-existentes.
Se observa al respecto una preferencia de los jueces para hacer prevalecer el
cumplimiento de las formalidades legales, a menudo excesivas, antes que orientarse por
el principio rector del Derecho Sucesorio como es el respeto a la voluntad
testamentaria, del cual deriva el principio Favor Testamenti.
Una sentencia que demuestra dicha postura es la siguiente:
“No habiéndose dejado constancia en el otorgamiento por escritura publica de que se
ha dado lectura a cada cláusula para ver si contenía la voluntad del testador y
habiéndose omitido consignar el nombre de los testigos en la introducción, procede
declara su nulidad”.
Se observa que las dos razones esgrimidas, como son la falta de lectura de las cláusulas
así como la omisión de colocar el nombre de los testigos, no resulta de capital
importancia en la comprobación de la validez del testamento.
En la sentencia analizada, las razones esgrimidas por el voto en discordia que solicita la
nulidad del testamento (omisión de comprobar la autenticidad del Testamento y la no
juramentación en el cargo de los peritos grafólogos) tampoco se podrían calificar como
esenciales, con lo cual se denota una clara intención de desconocer la voluntad del
testador de una forma que consideramos no responde al espíritu de Derecho Sucesorio,
que tiene en el Principio Favor Testamenti a su máxima expresión respecto a dicho acto
jurídico.
En la figura propuesta no será necesario verificar el cumplimiento de alguna de dichas
formalidades puesto que la sola facción del video basta para ello. De ese modo, se
reducen las posibilidades de impugnar la voluntad del testador mediante causales que
no siempre son obstativas para la validez del testamento.
La única forma de impugnar el testamento en video sería en caso que el soporte
(principalmente el cd) se encuentre deteriorado a tal grado que sea imposible su lectura.
Sin embargo, no debemos pensar que las ventajas solo se evidencian al compararlo con
las otras clases de testamento, sino que por si sola la propuesta es una forma muy
novedosa y que otorga grandes beneficios cualitativos en la expresión de la voluntad,
por lo que debe ser receptada por la legislación.
Consideramos, por lo tanto, que la propuesta es innovadora y esta demostrado que
representa un avance en la realización de actos jurídicos. Por extensión, la idea principal
esgrimida en el presente trabajo, cual es la adaptación de la tecnología al derecho debe
ser aplicada a toda área que así lo permita.
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CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984
CODIGO PROCESAL CIVIL DE 1993
LEY DEL NOTARIADO
REGLAMENTO DE REGISTROS PUBLICOS
DECRETO LEGISLATIVO 681 (OCTUBRE 1991), SU REGLAMENTO CONTENIDO EN DECRETO
SUPREMO 009-92-JUS Y NORMAS CONEXAS
6. RECOMENDACIONES DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
7. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS (AMERICANA Y
EUROPEA)
ANEXO
PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO AUDIOVISUAL DEL SIGLO XX : CRÓNICA DE UNA
MUERTE DENUNCIADA104
Emmanuel Hoog, Ina
Del 15 al 19 de octubre de 2004 se celebra en París, en el marco de la Conferencia anual de la
Federación Internacional de Archivos de Televisión, el mayor encuentro de responsables de la
memoria audiovisual del planeta. El desafío: ¿cómo salvaguardar las imágenes y los sonidos,
que dan un mejor testimonio de nuestra época que lo escrito? A escala internacional, el 80%
de estos archivos está amenazado de desaparición. Especialmente en Estados Unidos y en los
países pobres del Sur porque, ante la mirada de responsables inconscientes, la necesidad de
preservación no parece evidente y porque su coste les parece excesivo. Pero, ¿podemos
aceptar sin rechistar que se borre para siempre la herencia audiovisual del siglo XX?
"Sabía que moriría, era inevitable". Con estas palabras Antígona, resignada a su trágica suerte,
se dirige a Creón, rey de Tebas. Estamos en 1967105, y las cámaras de Jean-Claude de Nesle
filman el rostro de Nita Klein en una adaptación de Jean Cocteau. Después del tiempo de la
representación teatral, la tragedia de Sófocles accedía por primera vez a la televisión y a otra
104
105
Documento conseguido en www.fiatifta.org
Ya en 1964 Jean Vilar inauguraba el célebre Studio 102 de la Casa de
la Radio en París, con una lectura, a una voz, de Antígona de
Sófocles.
temporalidad. Registrada en una película, iba a ser, o por lo menos es lo que se creía en ese
momento, garantía de una nueva eternidad.
Pero no lo fue. Imágenes, sonidos, películas, vídeos y cintas magnéticas se encuentran a su vez
confrontados con lo efímero. Su desaparición programada hace del patrimonio mundial
audiovisual el infortunado protagonista de una tragedia moderna: la de la muerte de nuestra
memoria colectiva. Sin embargo, no hay en esto ningún determinismo, ninguna maldición.
Todo es evitable. Hay tragedias cuyo fin merece ser reescrito.
Dos continentes se enfrentan: el analógico y el digital. El paso del primero al segundo
permitiría salvar toda la memoria audiovisual del mundo. Hay que organizar una "travesía del
Mar Rojo" y llegar juntos hasta esa "Tierra prometida". La digitalización de los archivos ya ha
sido probada y representa un elixir de vida capaz de restituir a los pueblos las dimensiones de
su memoria-imagen. Va en ello la diversidad del mundo, el mantenimiento de las identidades
y la indispensable transmisión a las generaciones futuras.
Según la Unesco, el patrimonio mundial audiovisual, fuera del cine, se calcula en 200 millones
de horas106, divididas por mitades entre televisión y radio. El 80% de esta memoria está en
peligro. La esperanza de vida de los documentos varía, según los soportes, en algunos años,
pero un solo dato debe atraer nuestra atención: de aquí a 10 años, todo habrá desaparecido.
Es imposible enumerar todo lo que corre el riesgo de perderse. No todas las regiones del
mundo han resultado afectadas con la misma intensidad. A la fractura digital frecuentemente
descrita107 se agrega la de la memoria.
Las principales regiones en peligro son: América del Sur, África, Oriente Próximo y el Sudeste
Asiático. Numerosos países como el Reino Unido, Italia, Francia, Alemania y Suecia están
106
107
En Francia, una voluntad política reafirmada permitió iniciar un plan
de digitalización dirigido a más de 1,5 millones de horas de archivos
de radio y televisión.
El 92% de los 650 millones de internautas -apenas el 10% de la
población mundial- está concentrado en Europa, América del Norte y el
Pacífico asiático; sólo el 1% en África y el 0,8% en Oriente Próximo.
implementando planes de salvamento 108 . A la inversa, los países pobres del Sur ven
desaparecer paneles enteros de sus archivos audiovisuales109.
La diversidad cultural está en peligro. Porque, si bien el patrimonio audiovisual es en primer
lugar un crisol indispensable, garante de las identidades y de la historia, es también el espejo
de nuestras sociedades, de nuestra vida cotidiana, de nuestras pasiones y emociones.
En 1977 se fundó en Roma110 la Federación Internacional de Archivos de Televisión (FIAT).
Algunos años más tarde, en 1980, la Unesco colocó una primera piedra en el marco de su
recomendación para la "salvaguardia y la conservación de las imágenes en movimiento"111. La
FIAT, que cuenta con 180 miembros en más de 60 países, alienta la cooperación regional e
interpela a los usuarios de archivos acerca de los desafíos que conlleva la preservación del
patrimonio audiovisual112. Pero la toma de conciencia es lenta.
Compuesta de imágenes y de sonidos, la memoria audiovisual sufre, paradójicamente, un
fenómeno de degradación invisible e inaudible para el gran público.
Cuando un vitral de la Catedral de Chartres se rompe, cuando una pieza del Palacio de
Versalles se estropea, Francia se conmueve y rápidamente se organiza una colecta nacional.
Cuando los templos de Angkor (Camboya) se degradan, el mundo lo encuentra insoportable.
Pero, a la inversa, miles de latas de películas apiladas en estanterías mueren en silencio.
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Actualmente la BBC, la RAI y el INA sólo han digitalizado cerca de un
20% de sus archivos.
Cf. Theo Mäusli y Sarah-Haye Aziz, "Idées pour le débat sur les
possibilités de combler la fracture numérique dans le domaine des
archives audiovisuelles", informe intermedio, Lugano, febrero de 2003.
Por cuatro miembros: ARD (Alemania), BBC (Reino Unido), INA (Francia)
y RAI (Italia).
Durante la primera sesión de la Conferencia General de la UNESCO
(27.10.1980).
Su 27º Conferencia anual se desarrolla en París, en el Senado, del 15
al 19 de octubre de 2004 (www.fiatifta.org/conferences)
Ahora bien, con la tecnología digital se le podría prometer una vida larga y renovable113 al
patrimonio audiovisual. Además, y realizando una desconexión física entre el soporte del
archivo y el usuario, lo digital permite el acceso a la memoria. Una vez comprimidos, sonidos e
imágenes acompañan, con una perfecta definición, todos los vectores actuales, ya sean
artísticos o culturales, pedagógicos o de investigación.
Al entrar en las escuelas y universidades, el patrimonio audiovisual aporta una nueva
dimensión a las enseñanzas fundamentales. También es un formidable instrumento de trabajo
acerca de los medios para los investigadores y se vuelve, para los creadores, en una fuente de
inspiración, de innovación y de reapropiación. Asegurar la conservación material de los
archivos audiovisuales tiene el mismo sentido que restaurar nuestras catedrales.
El esfuerzo financiero condiciona la respuesta o, más bien, la ausencia de respuesta. A veces
los recursos son insuficientes para iniciar soluciones tecnológicas caras, especialmente en los
países del Sur. Se impone entonces una mutualización de los recursos. Otras veces los
recursos están disponibles, como en Estados Unidos. Sin embargo, no se ha lanzado allí ningún
plan de digitalización para sus fabulosos fondos analógicos, porque se ha pensado que los
archivos no tienen suficiente valor comercial.
A las dificultades financieras se agrega el doble déficit en materia de formación. Primero el de
quienes deciden, incapaces de tomar conciencia de los desafíos. Y luego el del personal
formado en las técnicas de conservación. En cada país deben desarrollarse y transmitirse
nuevas competencias. Afganistán, por ejemplo, ha conservado una parte de su historia en
casetes de 2 pulgadas, pero ya no posee el equipo de lectura apropiado para descifrarlos114.
Se vuelve ciego, como lo fue Champollion frente a los jeroglíficos, antes de descubrir y
descifrar la piedra Roseta. La transferencia a esos continentes de imágenes y de sonidos hacia
soportes digitales debe entenderse como un nuevo esclarecimiento. Pero muchos países se
ven obligados a la ceguera.
Para tratar de reducir las desigualdades se han lanzado obras ambiciosas, como el proyecto
Presto Space, sostenido por la Unión Europea, que está dirigido a soluciones globales de
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Las migraciones futuras, de soporte digital a soporte digital, serán
menos largas y menos costosas que las que hoy se realizan desde un
soporte analógico a uno digital.
El INA lleva a cabo acciones tendentes a preservar y a reconstituir la
memoria del pueblo afgano. Existe un proyecto similar para Camboya.
digitalización y explotación para todos los tipos de colecciones audiovisuales. Los medios de
salvaguardia son compartidos y se han hecho más asequibles desde el punto de vista
financiero, y también se han desarrollado estrategias de difusión y de explotación de los
fondos.
El presidente de Senegal, Abdoulaye Wade, presentó el concepto de "solidaridad digital"
como una estrategia cuyo objetivo es la reabsorción de la brecha Norte-Sur. El programa de
cooperación internacional Interpares agrupa a una veintena de países y ofrece soluciones
digitales de conservación. En África del sur, las instituciones culturales y científicas reflexionan
en conjunto sobre la creación de un centro de archivos digitales. En Taiwan, nueve
instituciones nacionales se han agrupado alrededor de un proyecto similar.
¿Por qué no ir un poco más lejos? ¿Por qué no imaginar una respuesta adecuada a esta
originalidad? Una memoria mundializada en un mundo mundializado. Este enfoque permitiría
defender un modelo opuesto al histórico observado hasta ahora. Como, por ejemplo, el caso
de la polémica alrededor de la conservación, por la National Gallery de Londres, de las
esculturas del Partenón, mientras el pueblo griego dice: "Devuélvanlas, son nuestras". Con las
imágenes y los sonidos no habría ningún problema de deslocalización de este tipo o de
identidad nacional. Las imágenes de un país, conservadas y salvaguardadas por otro, pueden
ser copiadas115 por el primero y luego dadas al segundo sin que, finalmente, ninguno de los
dos se encuentre desposeído.
Mañana, si los esfuerzos prosiguen y, utilizando la tecnología digital, se les da un impulso
decisivo, podremos avanzar en beneficio de gran parte de la memoria del mundo. Las energías
podrán utilizarse para valorar un patrimonio audiovisual mundial preservado.
Más allá de lo económico, el verdadero problema podría llegar a ser el de los derechos y el de
las formas de egoísmo que se desprenden de ellos. Cada vez más particulares, cada vez más
atomizados, los derechos singulares unidos a nuestros recuerdos parecen contradecir el hecho
de poner a disposición de todos un patrimonio común. ¿Es esta una nueva paradoja, una
nueva frontera?
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La naturaleza misma del audiovisual es la copia.
La historia de la memoria fue durante mucho tiempo la historia de sus soportes, pero ahora
tiende a volverse la historia de los derechos vinculados con ellos. ¿Sabremos compartirlos y
organizar un acceso al patrimonio?
La implementación generalizada, dentro de cada país, de un depósito legal de los documentos
audiovisuales parece la mejor respuesta a esta pregunta para el futuro. Este dispositivo
garantiza la constitución razonada de verdaderas bibliotecas audiovisuales que mañana,
conjugadas con las técnicas de cifrado y con los sistemas anticopia, deberían permitir el
acceso, compartido por todos, a todas las memorias del mundo.