gratificaciones - Peruana

Segunda etapa • Año 10
Martes 28 de junio de 2016
Nº
603
GRATIFICACIONES
El beneficio social siempre bien esperado
Págs. 2-3 César Puntriano Rosas | Págs. 4-5 Germán Serkovic González
6-7
Págs.
NORMAS PROTECTORAS.
Implicancias de las normas laborales a favor de la mujer gestante trabajadora
- Parte II. Anna Vilela Espinosa - Irina Valverde del Águila
8
Pág.
EXPRESIÓN VIVA.
Constitución y cultura a propósito de la obra de Peter Häberle, el más importante
teórico de los problemas del Derecho. Raúl Chanamé Orbe
2
suplemento de
análisis legal
Martes 28 de junio de 2016
PAGO DE UNA REMUNERACIÓN ADICIONAL
Las gratificaciones
por mandato legal
CÉSAR
PUNTRIANO
ROSAS
Abogado laboralista.
Miembro de la Sociedad Peruana
del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (SPDTSS).
Docente universitario.
L
a gratificación, sea por Fiestas Patrias o
Navidad, constituye un beneficio social
cuyo otorgamiento por ley data del año
1989 (Ley Nº 25139), oportunidad en
que se plasmó en la norma lo que en la
práctica venía ocurriendo en muchas empresas:
el pago de una remuneración adicional con la
finalidad de que el trabajador pudiera afrontar
los gastos adicionales inherentes a la celebración del aniversario patrio y de la Navidad.
Este beneficio constituye un ingreso de
carácter remunerativo, pues se abona con
ocasión de la relación laboral y genera una
ventaja patrimonial a quien lo recibe. Advirtamos
que se trata de una remuneración complementaria
derivada de un mandato legal.
Sin duda, los trabajadores que poseen derecho
a este beneficio lo esperan con ansias, pues permitirá cubrir algún gasto adicional que contemplado
para las próximas Fiestas Patrias o se usará para
amortizar una deuda existente. La recomendación
constante es emplearlo para reducir el endeudamiento antes que gastarlo.
Trabajadores con derechos
Todo trabajador tiene derecho a la gratificación
por Fiestas Patrias, aun cuando su relación laboral
se hubiese entablado en forma indeterminada,
a plazo fijo o tiempo parcial, exigiendo la
normativa como requisito que su relación
laboral tenga al menos un mes de duración
para acceder al menos a una suma proporcional por gratificación.
Los trabajadores estatales sujetos al régimen
laboral privado también acceden a la gratificación,
siendo su monto similar al que corresponde a los
que laboran en empresas privadas.
jurídica
Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Avalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez
ESPECIAL
La entrega en
forma mensual
Nuestra
legislación
permite que
aquellos
trabajadores cuya
remuneración
básica equivalga
a 2 unidades
impositivas
tributarias,
actualmente 7,900
soles, consoliden
su remuneración
mensual y sus
beneficios sociales
convencionales
y/o legales
(Asignación
familiar,
gratificaciones,
CTS, entre
otros), salvo la
participación
legal en las
utilidades, en
forma integral
anual.
Esta
remuneración
anual podrá
pagarse en el
número de cuotas
que se acuerde
con el trabajador,
siendo lo usual
se abone en 12
cuotas mensuales
al año.
Estos trabajadores
accederán a su
gratificación por
Fiestas Patrias de
manera mensual,
y no semestral.
Lo positivo de
esta medida
consiste en que
el trabajador
posee una mayor
liquidez mensual,
pero deberá
considerar que en
julio no obtendrá
pago adicional.
Mensualmente
también recibirá
la bonificación
extraordinaria
equivalente
al aporte a
Essalud sobre
la gratificación
indicando
anteriormente.
En cambio, si el servidor público está sujeto
al régimen de carrera administrativa (D. Leg.
276) no tendrá derecho a la gratificación, sino a
un aguinaldo, cuyo monto para este año, según
la Ley de Presupuesto, ascenderá a 300 soles.
Los servidores públicos comprendidos en el
régimen CAS (Contrato Administrativo de Servicios) no acceden al aguinaldo. En otras palabras,
estos trabajadores no recibirán monto adicional
durante las próximas Fiestas Patrias. En nuestra
opinión, resulta absolutamente inequitativo que
la pertenencia a un determinado régimen en el
Estado genere la exclusión del derecho a percibir
la gratificación.
Regímenes especiales
En cuanto a regímenes especiales laborales, los
trabajadores que laboran en una microempresa
no tienen derecho a percibir la gratificación por
mandato expreso de la Ley Mype, cuyo TUO
ha sido aprobado mediante DS Nº 007-2008-TR.
Por otro lado, la normativa que regula al trabajador del hogar dispone que su gratificación
equivale al 50% de su remuneración mensual. Lo
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Jurídica es una publicación de
El Peruano
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ESPECIAL
mismo ocurre con el trabajador de una pequeña
empresa.
Una mención especial merece el trabajador
comprendido en el régimen agrario, regulado por
la Ley Nº 27360, quien por efecto de la indicada
norma tiene su gratificación, al igual que su CTS,
incluida dentro de la remuneración diaria (RD),
actualmente en 33.16 soles. Es decir, que con el
pago de la RD mínima ya no corresponde abonar
la gratificación.
Cálculo y determinación del pago
Primero, debe determinarse el tiempo de servicios
laborado (TSL) durante el semestre que va del 1
de enero al 30 de junio.
La gratificación por Fiestas Patrias equivaldrá
a una remuneración íntegra si el trabajador ha
laborado todo el semestre y se reducirá proporcionalmente en su monto si el tiempo de servicios
es menor, debiendo tenerse en cuenta para su cálculo los meses completos calendario
laborados en el semestre.
Se considera excepcionalmente
como tiempo efectivamente laborado para efectos del cálculo de las
gratificaciones al descanso vacacional, licencia con goce de remuneraciones, descansos por accidente de
trabajo remunerado o subsidiado,
entre otros.
Por ejemplo, si el trabajador
ingresó a laborar el 1 de febrero de
2016, al 30 de junio tendrá 5 meses
efectivamente laborados. Por cada
mes laborado, el trabajador percibirá
1/6 de su remuneración computable,
en este caso 5/6.
Notemos que los días de ausencia injustificada se deducirán de los
meses calendario laborados a razón
de 1/30 de 1/6.
En segundo lugar, para obtener
el monto de la gratificación, debe
obtenerse el valor de la remuneración computable (RC).
Para ello se tomará en cuenta el
monto de la remuneración fija percibida por el trabajador el 30 de junio.
A ella deberán añadirse los ingresos recibidos por el trabajador
durante el semestre, que va del 1 de
enero al 30 de junio del año siempre
y cuando los mismos posean naturaleza remunerativa y cuenten con la periodicidad exigida para
su inclusión en el cálculo de la gratificación. Así
por ejemplo, si el trabajador percibió asignación
familiar durante el semestre, esta formará parte
de la RC. Las horas extras también se incorporarán siempre y cuando hubieran sido percibidas
por lo menos durante 3 veces en el semestre. No
se tomarán en cuenta los bonos anuales, escolaridad, asignación por cumpleaños, vales de
alimentos, utilidades legales ni ningún ingreso
no remunerativo enumerado en los artículos 19
y 20 de la Ley de CTS.
Por ejemplo, si el trabajador recibió en el semestre una remuneración fija mensual de 2,000
soles; una asignación familiar de 85 soles; escolaridad en marzo por 1,000 soles. La RC ascenderá
a 2,085 soles, pues la escolaridad no se incorpora
suplemento de
análisis legal
Martes 28 de junio de 2016
Desvinculación y nuevos trabajadores
QSituación de los trabajadores que ingresaron una
vez iniciado el semestre.
La gratificación por Fiestas
Patrias equivaldrá a una
remuneración íntegra si
el trabajador ha laborado
todo el semestre y se reducirá proporcionalmente
en su monto si el tiempo
de servicios es menor. No
olvidemos que se computan los meses calendario
completos laborados en el
semestre. Es decir, que si el
trabajador inició sus labores el 1 de marzo, recibirá
4/6 de su remuneración
computable. Lo mismo
ocurrirá si ingresó el 15 de
febrero, pues estos 15 días
no cuentan para el cálculo.
QSituación del personal cuyo vínculo laboral
concluye antes del pago
de la gratificación. En este
caso percibirá la denominada gratificación trunca,
la cual asciende a 1/6 de
la remuneración computable por mes calendario
completo laborado en el
semestre. Los días de labor
no se pagan. Ejemplo si
el trabajador cesó el 31 de
enero, debió percibir 1/6
de su remuneración en su
liquidación de beneficios
sociales. Si cesó el 28 de
marzo serán 2/6, pues los
28 días de marzo no son
computables. Esos 2/6 consideran a enero y febrero
como meses laborados.
EL TRABAJADOR
TIENE DERECHO A
LA GRATIFICACIÓN
POR FIESTAS
PATRIAS, AUN
CUANDO SU
RELACIÓN
LABORAL
SE HUBIESE
ENTABLADO
EN FORMA
INDETERMINADA,
A PLAZO FIJO O
TIEMPO PARCIAL,
EXIGIENDO LA
NORMATIVA COMO
REQUISITO QUE
SU RELACIÓN
LABORAL TENGA
AL MENOS UN MES
DE DURACIÓN.
3
por mandato expreso de la Ley de CTS. Una vez
que obtuvimos el TSL y la RC, la gratificación se
hallará multiplicando ambos valores. Así, será
equivalente a 5/6 x 2,085 = 1,737.50 soles.
Caso especial: el comisionista
Si el trabajador ha venido percibiendo comisiones,
el monto de la gratificación se calcula sobre la base
del promedio percibido en los últimos seis meses
anteriores al 15 de julio. No es requisito que las comisiones hubieran sido percibidas durante 3 veces
en el semestre, como sí ocurre con las horas extras.
En este supuesto, el tiempo de servicios laborado en el semestre se obtiene aplicando la regla de
1/6 por mes calendario completo laborado, al igual
que los trabajadores que reciben remuneración
fija. Lo que varía es la manera de determinar la
remuneración computable, pues se trata de un
ingreso variable.
Los tributos
Por mandato de la Ley No. 30334, las gratificaciones quedan inafectas de aportes, contribuciones
y descuentos, con lo cual no se aplicarán sobre las
mismas los aportes a fondos pensionarios (AFP/
SNP), Essalud, contribuciones al Senati, Sencico
o Conafovicer.
Se exceptúa de dicha inafectación al impuesto
a la renta de Quinta Categoría (IR5ta), los descuentos autorizados por el trabajador y los descuentos
judiciales (como los de alimentos o deudas civiles
o comerciales).
Respecto a la contribución a Essalud por las
gratificaciones que no se pagará a dicha institución, esta deberá abonarse a los trabajadores bajo
el concepto de bonificación extraordinaria no
remunerativa ni pensionable, por lo que solo está
afecta a la IR5ta. La bonificación extraordinaria
no es remunerativa por mandato expreso de la
Ley No. 30334, por lo que no se considera para
calcular el aporte a Essalud ni a la AFP.
Tratándose de trabajadores cubiertos por una
EPS, la bonificación extraordinaria equivale al
6.75% del aporte a Essalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de
la gratificación por Fiestas Patrias.
El aguinaldo que perciben los trabajadores
estatales tampoco está sujeto a aportaciones,
contribuciones ni descuentos de índole alguna;
excepto aquellos descuentos establecidos por ley
o autorizados por el trabajador. Z
Oportunidad e incumplimiento
QRespecto al plazo para pagar
la gratificación por Fiestas
Patrias, la legislación señala que
esta debe abonarse dentro de
los primeros 15 días del mes de
julio de cada año, debiendo el
trabajador para tener derecho
a la misma, encontrarse laborando en la oportunidad en que
corresponda su pago o estar en
uso del descanso vacacional, de
licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios
de la seguridad social o por
accidentes de trabajo.
QEn este año el plazo para el
pago de la gratificación vence el
viernes 15 de julio.
QEn el año 2012 el día 15 de
julio cayó domingo por lo que el
plazo para pagar la gratificación
se extendió hasta el lunes 16 de
julio por tratarse del día hábil
siguiente.
QEl empleador no puede
efectuar descuento alguno
salvo que se trate del impuesto
a la renta, exista un mandato
judicial (juicio por alimentos)
o la autorización escrita del
trabajador.
QLa falta de pago íntegro y
oportuno de la gratificación
supone una infracción grave en
materia de relaciones laborales,
pudiendo los empleadores ser
multados por la Sunafil hasta
por la suma de S/. 197,500.
QHay rebaja del 35% en la
multa si la inspección se inicia
hasta el 12 de julio de 2017.
QAdicionalmente, se generan
los intereses legales laborales
por la falta de pago del beneficio
desde el día 16 de julio hasta la
fecha efectiva de pago.
QExhortamos a las empresas
a cumplir con el pago de este
beneficio de manera oportuna
y a los trabajadores a emplearlo
de manera prudente. Felices
Fiestas Patrias (por adelantado).
4-5
suplemento de
análisis legal
Martes 28 de junio de 2016
15 DE JULIO VENCE PLAZO LEGAL PARA ENTREGA
La gratificación
de Fiestas Patrias
GERMÁN SERKOVIC
GONZÁLEZ
Abogado por la PUCP. Con
estudios de Maestría en Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social
en la UNMSM. Consultor laboral.
E
l derecho a percibir las gratificaciones, de acuerdo con la Ley N° 27735,
comprende a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, sin que importe que su relación
laboral sea a plazo indefinido, sujeta a modalidad,
o a jornada parcial, esto es, por una jornada inferior a las cuatro horas por día. Expresamente,
el reglamento de la norma aludida, incorpora
en el beneficio a los socios trabajadores de las
cooperativas de trabajadores.
Las personas que prestan servicios al amparo de una relación civil de locación de servicios
quedan excluidas de los alcances de la norma
por la propia naturaleza jurídica de su vínculo
contractual.
La gratificación de Fiestas Patrias deberá
abonarse como fecha máxima el viernes 15 de
julio. No hacerlo en el plazo máximo que señala
la ley, de modo total o parcial, implica cometer
una infracción laboral grave.
Monto del beneficio
En términos generales, las gratificaciones deben
equivaler a la remuneración que el trabajador
percibe en la oportunidad de pago del beneficio, es
decir, en la primera quincena de los meses de julio
o diciembre. Pese a que la norma reglamentaria,
el Decreto Supremo N° 005-2002-TR, contiene
una estipulación distinta al considerar que la
remuneración computable debe ser la vigente al
último día de junio o de noviembre; tal divergencia
debe ser resuelta con base en el principio de la
primacía de la norma de mayor rango.
La remuneración base de cálculo de las
gratificaciones es concordante con el enunciado
del artículo 9 de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS). Son computables
para las gratificaciones, la remuneración básica, así como todas las sumas que regular o
habitualmente percibe el trabajador, en dinero
o en especie, como contraprestación por su
labor, cualquiera sea su origen o denominación,
Tributos, aportes y costos
La Ley N° 30334 estableció
el carácter permanente de
las inafectaciones sobre las
gratificaciones que había
establecido la Ley N° 29351.
En tal orientación, las gratificaciones no se encuentran
gravadas con los aportes
al Sistema Nacional de
Pensiones y Sistema Privado
de Pensiones, de parte del
trabajador.
A su vez, el empleador no
abonará los montos correspondientes al Seguro Social
de Salud (Essalud). Sin embargo, estas sumas le serán
entregadas al trabajador
bajo el concepto de bonificación extraordinaria. La
bonificación extraordinaria
no tiene naturaleza de remuneración, en consecuen-
cia, para todos los efectos
prácticos debe ser incluida
en el listado de los conceptos
no remunerativos a que hace
mención el artículo 19 del
TUO del Decreto Legislativo
N° 650.
Aclarando el punto, si
un trabajador con una
remuneración mensual de
1,000 soles cumple con las
condiciones para percibir la
gratificación de julio completa, percibirá lo siguiente:
1,000 soles por concepto
de gratificación por Fiestas
Patrias, monto íntegro ya
que dicho concepto está
inafecto a los descuentos por
los sistemas público o privado de pensiones y, adicionalmente, 90 soles en calidad
de bonificación extraordi-
siempre que sean de libre disposición.
El cálculo de las remuneraciones principales y
complementarias de naturaleza imprecisa, podría
causar alguna dificultad. Es necesario seguir las
siguientes reglas:
a) La remuneración principal de naturaleza
variable, fundamentalmente las comisiones, se
incluye siempre en las gratificaciones en atención al promedio de lo percibido en el semestre
correspondiente.
b) Las remuneraciones complementarias de
naturaleza variable o imprecisa, básicamente las
horas extras, se incorporan al cálculo de las gratificaciones, si han sido percibidas al menos en tres
meses del semestre o período correspondiente.
Requieren cumplir siempre con el requisito de
regularidad.
Los ingresos del trabajador que no tienen
naturaleza remunerativa, quedan excluidos de
la base de cálculo del beneficio. No constituyen
remuneración para ningún efecto legal los
conceptos previstos en los artículos 19 y 20
del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto
Legislativo N° 650.
naria no remunerativa como
consecuencia de la desaparición del aporte a Essalud de
cargo del empleador.
Las inafectaciones son
aplicables tanto al régimen
laboral común, como a los
regímenes especiales.
Las exenciones a las gratificaciones no incluyen
al impuesto a la renta.
Dentro de la estructura de
costos salariales aplicables
al régimen laboral común
de la actividad privada, las
gratificaciones de Fiestas
Patrias y Navidad constituyen –con mucho– el egreso
más importante a cargo
del empleador, pues representan algo más del 16.66%
adicional a las remuneraciones.
Tiempo de servicios
Para tener derecho a percibir el íntegro de la gratificación, el trabajador debe haber laborado el
semestre correspondiente completo. El semestre
completo, tratándose de la gratificación de Fiestas
Patrias, es el comprendido entre enero y junio. El
semestre aplicable a la gratificación de Navidad es
el comprendido entre julio y diciembre.
Hay que prestar especial atención al contenido
de la modificación reglamentaria introducida
por el Decreto Supremo N° 017-2002-TR. Se hace
evidente con base en la mencionada disposición
que si un trabajador dentro del mes calendario
completo laborado tiene faltas injustificadas, días
de inasistencia por efecto de alguna suspensión
disciplinaria o licencias sin goce de remuneraciones, estas se descontarán a razón de un treintavo
del sexto por día. Previamente a la publicación
de la modificatoria, era procedente descontar el
mes completo a razón de un sexto, situación que
devenía en lesiva para el trabajador. Tal fue la
intención del espíritu y la letra del decreto mencionado, y así se aprecia de la discusión de su texto
en el interior del Consejo Nacional del Trabajo.
El Decreto Supremo N° 017-2002-TR no quiere
decir que cabría el cálculo para efectos de las
gratificaciones, de los días laborados en un mes
calendario incompleto. Si el trabajador ingresó
el día quince de enero, ese mes inconcluso no es
computable. Sobre este particular, la norma es
de una claridad meridiana, pues solo se calculan
los meses calendario completos efectivamente
laborados, con la sola excepción señalada en el
párrafo anterior.
Requisitos
Para tener derecho al íntegro de las gratificaciones, es indispensable que el trabajador
ESPECIAL
se encuentre laborando en la oportunidad en
que corresponda la percepción del beneficio
–la primera quincena de los meses de julio o
diciembre– o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones
o percibiendo subsidios de la seguridad social
o por accidentes de trabajo, y conjuntamente
haber laborado el respectivo semestre completo.
No queda claro el tratamiento de las suspensiones del contrato de trabajo durante el
semestre correspondiente. Cabe señalar que
tanto la ley como el reglamento callan sobre
el tema, situación que no deja de llamar la
atención en la medida que ha sido resuelta con
acierto si la suspensión del contrato acontece
en la oportunidad del abono del beneficio.
Pareciera acertado pensar que si al trabajador
que cesa de modo previo a los meses de julio
y diciembre le corresponde la gratificación
trunca, con igual razón le correspondería una
parte proporcional de la gratificación al trabajador cuyo contrato, si bien vigente, queda
suspendido en cuanto a sus efectos por alguna
de las causales contenidas en los artículos 2
del reglamento y 6 de la ley.
Beneficio proporcional
Aquellos servidores que encontrándose trabajando en la primera quincena de los meses de
julio o diciembre, no hayan completado los seis
meses calendario de labor, percibirán tantos
sextos de su última remuneración en concepto de gratificaciones como meses calendario
completos laborados tengan. No procede pago
alguno por fracciones de mes.
Como ejemplo, un trabajador que laboró desde el 1 de abril y sigue con contrato vigente al 15
de julio, percibirá tres sextos de su remuneración
como gratificación de Fiestas Patrias en atención
a sus meses calendario de labor completos. Caso
contrario, quien ingresó a laborar el 2 de junio,
no completa el mes calendario de labor al final
del semestre pertinente, no correspondiéndole
suma alguna por concepto de gratificaciones.
INGRESOS DEL TRABAJADOR
CON EFECTOS EN LAS GRATIFICACIONES
Concepto
Calificación
Fundamentos
• Remuneración
básica
• Comisiones
SÍ
• Asignación
familiar
• Alimentación
• Alimentación
como suministro
indirecto
• Horas extras
SÍ
La percibida en la oportunidad del pago. Ley Nº 27735
Artículo 2º
El promedio de lo percibido en el semestre. Decreto
Supremo N° 005-2002-TR, Artículo 3.1.
Es remuneración regular. Ley N° 27735,
Artículo 2°.
Es remuneración regular. Ley N° 27735, Art. 2°.
No es remuneración. Ley N° 28051.
Artículo 3°
SÍ
SÍ
NO
SÍ
• Movilidad
NO
• Refrigerio
NO
De haberse percibido al menos en tres meses del semestre correspondiente, cumpliendo el requisito de regularidad. Decreto Supremo N° 005-2002-TR, Artículo 3.1.
No es considerada remuneración. Decreto Supremo
N° 005-2002-TR, Artículo 3°
No es considerado remuneración. Decreto Supremo
N° 006-2005-TR
Gratificación trunca
Pese a que las vigentes normas sobre el derecho
a las gratificaciones difieren en poco de las primigenias dictadas en el año 1989, sí introducen
un elemento diferenciador y beneficioso para el
trabajador. Nos referimos a lo que se ha dado en
denominar las gratificaciones truncas.
Por gratificación trunca entendemos el derecho
que acompaña al trabajador que por cualquier
motivo ha cesado en su empleo con anterioridad
a la oportunidad del pago de las gratificaciones, a
percibir una parte equivalente de esta en atención
a un sexto por cada uno de los meses calendarios
completos laborados del semestre correspondiente.
Dicho monto proporcional se abonará dentro de las
48 horas del cese y junto con los demás beneficios
sociales del trabajador.
Gráficamente, el trabajador contratado el 1
de marzo por un período que culmina el 30 de
junio, percibirá por concepto de gratificaciones
truncas cuatro sextas partes de su último sueldo
mensual. En otro supuesto, si el trabajador es
contratado el primero de mayo y cesado dentro
del período de prueba el día 27 del mismo mes,
no tiene derecho a la gratificación trunca por
Fiestas Patrias al no superar el mes calendario
completo de labor.
Incompatibilidades
El artículo 8 de la Ley N° 27735 establece que
las gratificaciones legales son incompatibles con
cualquier otro beneficio de naturaleza similar,
de igual o semejante denominación, que se reconozca al trabajador luego de la vigencia de la
ley. Tal enunciado es realmente incomprensible
y estaría limitando el derecho de las partes del
contrato de trabajo de acordar lo que consideren
pertinente. Prescripción similar se encontraba
en el artículo 4 de la anterior norma sobre gratificaciones –Ley N° 25139– que es justamente la
que obliga a su otorgamiento. En dicha norma sí
la incompatibilidad tenía sentido, toda vez que
buscada eliminar la duplicidad del beneficio si
este ya existía por obra del convenio colectivo,
del contrato individual o por costumbre.
Remuneración integral
Los trabajadores que perciban una remuneración
mensual no menor de dos Unidades Impositivas Tributarias (UIT), o lo que es lo mismo, no
inferior a los 7,900 soles –la UIT por el año 2016
asciende a 3,950 soles– podrán pactar con su
empleador una remuneración integral, computada por período anual, que incluya todos los
beneficios legales y convencionales aplicables al
centro de labores, con excepción de la participación en las utilidades.
En tal supuesto, las dos gratificaciones legales
anuales se encuentran ya comprendidas en las
remuneraciones alícuotas mensuales. Hay que
determinar qué porcentaje de las remuneraciones alícuotas corresponde a las gratificaciones
para proceder con las inafectaciones establecidas
por la Ley N° 30334.
Regímenes especiales
Los trabajadores de la actividad agraria perciben una remuneración diaria (RD) superior
a la establecida para el régimen común de la
actividad privada, si laboran más de cuatro
horas diarias en promedio. Dicha remuneración
diaria se actualiza en el mismo porcentaje que la
Remuneración Mínima Vital (RMV) e incluye
las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad,
así como la CTS.
El Régimen Laboral Especial aplicable a las
microempresas, no contempla el otorgamiento de
gratificaciones a los trabajadores de las mismas.
De acuerdo con el artículo 41 del Decreto
Supremo N° 007-2008-TR, TUO de la Ley MYPE,
los trabajadores de la Pequeña Empresa tendrán
derecho a percibir dos gratificaciones al año con
ocasión de las Fiestas Patrias y la Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en las normas
pertinentes. El monto de las gratificaciones es
equivalente a media remuneración cada una.
Las trabajadoras al servicio del hogar tienen derecho a dos gratificaciones anuales –por
Fiestas Patrias y Navidad–, que serán abonadas
en la primera quincena de los meses de julio y
diciembre, respectivamente.
El artículo 13 de la Ley N° 27986 determina
que el monto de la gratificación para las trabajadoras domésticas equivale a la mitad de su
remuneración mensual. ◗
6
suplemento de
análisis legal
LABORAL
Martes 28 de junio de 2016
NORMAS PROTECTORAS -PARTE II
Regulación
del trabajo
de la mujer
ANNA
VILELA
ESPINOSA
Jefa del Área Laboral
de AELE. Subdirectora de
la Revista Análisis Laboral.
IRINA
VALVERDE
DEL ÁGUILA
Miembro del Equipo de
Investigación de la Revista
Análisis Laboral.
E
n la Ley N° 28048, de protección a
favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud
y/o el desarrollo normal del embrión y
el feto, se establece que en los centros
de trabajo las trabajadoras embarazadas solicitarán a su empleador no realizar tales labores
durante el período de gestación, el cual debe estar
certificado por el médico tratante. El empleador,
después de tomar conocimiento de lo solicitado,
deberá asignar a la trabajadora gestante labores
adecuadas a su condición durante el período
de gestación sin afectar sus derechos laborales,
económicos o profesionales.
En el reglamento de esta ley, aprobado por
Decreto Supremo Nº 009-2004-TR del 20 de julio
de 2004, se establece que se consideran como
situaciones susceptibles de poner en riesgo la
salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal
del embrión y el feto las siguientes:
QRiesgos generados por las condiciones de
trabajo durante el período de gestación: (i) la
exposición de la mujer gestante a agentes físicos,
químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo
peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las
labores propias de su puesto de trabajo; (ii) la
manipulación de sustancias peligrosas necesarias
Despido nulo
Las causales
de nulidad de
despido están
en el artículo
29 del Texto
Único Ordenado
(TUO) del Dereto
Legislativo Nº
728, Ley de
Productividad y
Competitividad
Laboral. En
el inciso e) de
ese artículo de
aquella norma,
modificada por
Ley Nº 30367,
se especifica
que es nulo el
despido que
tenga por motivo
el embarazo, el
nacimiento y sus
consecuencias
o la lactancia;
si el despido
se produce
en cualquier
momento del
período de
gestación o
dentro de los 98
días posteriores
al nacimiento.
Se presume que
el despido tiene
por motivo el
embarazo, el
nacimiento y sus
consecuencias
o la lactancia, si
el empleador no
acredita en estos
casos la existencia
de causa justa
para despedir.
Lo dispuesto en
dicho inciso se
aplica siempre
que el empleador
hubiera sido
notificado
documentalmente
del embarazo
en forma previa
al despido y no
enerva la facultad
del empleador
de despedir por
causa justa.
para la realización de las labores propias de su
puesto de trabajo.
QRiesgos adicionales derivados de cambios
fisiológicos en la mujer gestante: (i) el deterioro
preexistente en la salud de la mujer que, unido al
estado de gestación, le impide desarrollar labores
propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo; (ii) el deterioro
del estado de salud o condición física generado
por el embarazo, que impide a la mujer gestante
desarrollar labores propias de su puesto de trabajo,
sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.
Obligaciones del empleador
Como parte de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, el empleador deberá:
QEvaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y
psicosociales, procedimientos o condiciones de
trabajo que, por el puesto de trabajo o por las
labores que se realizan, puedan afectar la salud
de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del
embrión y el feto, de manera cierta o potencial.
Dicha evaluación debe contemplar: a) Naturaleza,
grado y duración de la exposición; b) Valores
límite permitidos de exposición; y c)Posibles
efectos en la salud de las trabajadoras expuestas
a riesgos particulares.
QPoner en conocimiento del personal el
resultado de la evaluación de riesgos que puedan afectar la salud de la mujer gestante y/o el
desarrollo normal del embrión y el feto.
QRepetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo
que pueda implicar una exposición de las trabajadoras.
Asignación de labores
En la asignación de labores de la trabajadora
gestante, el empleador podrá:
QEfectuar cambios en la manera de realizar las mismas labores, sin modificación del
puesto de trabajo. En este caso, deberá adaptar
física o técnicamente las condiciones de trabajo
con la finalidad de controlar, limitar o eliminar
los riesgos existentes, manteniendo los mismos
derechos laborales, económicos y profesionales.
QSi la medida anterior no fuera posible, por
imposibilidad técnica u objetiva, o no resultara
razonable o suficiente para controlar los riesgos
existentes, el empleador deberá modificar las
labores a través de un cambio de puesto de trabajo
a un puesto similar en atención a su categoría
ocupacional.
QSi no fuera posible la asignación de labores
dentro de la categoría ocupacional de la trabajadora, se le asignará labores en un puesto de trabajo
perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior, manteniendo los
derechos laborales, económicos y profesionales de
su puesto de origen, incluidos los que dependen
del cargo, es decir, tendrá derecho a recibir los
montos adicionales por desempeñar ese puesto.
QPor convenio colectivo se podrá establecer la
suspensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora
que no podrá ser inferior a lo que le correspondería
como subsidio por incapacidad temporal, en caso
las medidas descritas en los párrafos precedentes
no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes
para controlar los riesgos existentes.
La asignación de labores no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales
de la trabajadora. Además, se debería tener en
cuenta lo siguiente:
1. En caso de que la trabajadora se mantenga
en su puesto o sea cambiada a otro de su misma
LABORAL
categoría ocupacional, mantendrá
los mismos derechos laborales,
económicos o profesionales.
2. Si la trabajadora fue cambiada a un puesto de trabajo de
una categoría o grupo ocupacional inferior, mantendrá los
mismos derechos de su puesto
de origen, incluidos los que dependen del cargo.
3. En caso haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una
categoría o grupo ocupacional
superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los
montos adicionales por desempeñar ese puesto. Sin embargo,
concluida la situación que dio
origen al cambio de labores, la
trabajadora deberá retornar a
su puesto habitual en las condiciones originales, sin que esta
pueda alegar hostilidad.
Carácter temporal
La asignación de labores distintas a las habituales, incluso la que conlleva
un cambio de puesto de trabajo, constituye una
medida temporal, que se mantiene en tanto
persista alguna de las situaciones descritas en
los incisos i) y ii) antes reseñados y culmina indefectiblemente con el parto.
Sin embargo, también se precisa que sin
perjuicio de lo antes señalado por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar
extender dicha medida hasta que concluya el
período de lactancia, en atención a los riesgos
que puedan afectar al recién nacido a través de
la leche materna.
Retorno a las labores de origen
Se debe garantizar el derecho de retornar a las
labores y, de ser el caso, al puesto de trabajo que
venía desempeñando, o a uno equivalente, con
la misma remuneración y demás derechos.
El empleador está obligado a retornar a la trabajadora a su puesto de origen una vez concluida
la situación que dio origen al cambio de labores
en un plazo que no superará los 15 días naturales,
o con posterioridad al parto, inmediatamente
a su retorno al centro de trabajo culminado su
descanso posnatal. En caso contrario, la trabajadora podrá accionar por hostilidad.
Obligaciones de la trabajadora
La trabajadora deberá solicitar a su empleador
no realizar labores que pongan en riesgo su salud
y/o el desarrollo normal del embrión y el feto
mencionados en los incisos i) y ii) reseñados
anteriormente. A estos efectos deberá presentar
el certificado médico respectivo, conteniendo la
siguiente información:
QEn el caso de riesgos generados por las
condiciones de trabajo durante el período de gestación; la acreditación del estado de gestación de
la trabajadora, y el tiempo del estado de gestación.
QSi se trata de riesgos adicionales derivados
de los cambios fisiológicos en la mujer gestante;
la misma data, pero además, las labores que la
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análisis legal
Martes 28 de junio de 2016
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Prevención de la violencia
siguientes derechos:
a) A no sufrir despido por
causas relacionadas a dichos
actos de violencia.
b) Al cambio de lugar de
trabajo en tanto sea posible
y sin menoscabo de sus
derechos remunerativos y de
categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo,
en lo pertinente.
c) A la justificación de las
inasistencias y tardanzas al
centro de trabajo derivadas
de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no
pueden exceder de 5 días
laborables en un período de
30 días calendario o más de
15 días laborables en un período de 180 días calendario.
La Ley Nº 30364, Ley
para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, que
tiene por objeto prevenir,
erradicar y sancionar toda
forma de violencia producida en el ámbito público o
privado contra las mujeres
por su condición de tales,
establece mecanismos, medidas y políticas integrales
de prevención, atención y
protección de las víctimas,
así como la reparación del
daño causado. Respecto a
los derechos laborales se
establece que el trabajador o
trabajadora que es víctima
de la violencia tiene los
MICROEMPRESA
Gravedad
de la
infracción
1
2
Muy grave
0.50
0.55
NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
3
4
5
6
7
8
9
10 y más
0.65
0.70
0.80
0.90
1.05
1.20
1.35
1.50
PEQUEÑA EMPRESA
Gravedad
de la
infracción
1a 5 6 a10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a70 71 a 99 100 y más
Muy grave
1.70 2.20 2.85
NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
3.65
4.75
6.10
7.90
9.60
11.00
17.00
NO MYPE
Gravedad
de la
infracción
Muy grave
NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
1
11
a 10 a 25
26
a 50
61
a 100
101
a 200
5.00 10.00 15.00 22.00 27.00
mujer gestante está impedida de realizar, así
como el tiempo que debe mantenerse la medida.
Dicho plazo puede ser ampliado o recortado por
posteriores certificados médicos en atención a
su estado de salud.
Cuando la trabajadora realice durante el período de gestación labores de riesgos generados
por las condiciones de trabajo, el empleador deberá proceder a la modificación de las labores, de
acuerdo con la evaluación de riesgos realizada.
Si la empresa no realiza dicha evaluación, debe
aplicar los listados establecidos en la Resolución
Ministerial Nº 374-2008-TR.
El empleador solo puede negarse a la modificación de las labores después de realizada
una visita inspectiva del servicio de inspección
del trabajo que certifique la no existencia de
riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el
201
a 300
301
a 400
401
a 500
501
a 999
35.00 45.00 60.00 80.00
1,000
y más
100.00
desarrollo normal del embrión y el feto.
Incumplimiento del empleador
Si el empleador no asigna a la mujer gestante
labores que no pongan en riesgo su salud y/o el
desarrollo normal del embrión y el feto, la trabajadora podrá interrumpir su actividad laboral, sin
perjuicio de cumplir con sus demás obligaciones
laborales, siempre que razonablemente considere
que existe un peligro inminente que ponga en
riesgo su salud o seguridad, sin sufrir perjuicio
alguno en sus derechos laborales.
La trabajadora comunicará a su empleador
que no realizará las labores que le ocasionan un
riesgo en su salud y/o en el desarrollo normal del
embrión y el feto hasta que se le asignen labores
que no perjudiquen su estado.
Una vez que el empleador le asigne y comu-
Para tal efecto, se consideran
documentos justificatorios
la denuncia que presente
ante la dependencia policial
o el Ministerio Público.
d) A la suspensión de la relación laboral. El juez a cargo
del proceso puede, a pedido
de la víctima y atendiendo a
la gravedad de la situación,
conceder hasta un máximo
de 5 meses consecutivos de
suspensión de la relación
laboral sin goce de remuneraciones. La reincorporación
del trabajador o trabajadora
a su centro de trabajo debe
realizarse en las mismas
condiciones existentes en el
momento de la suspensión
de la relación laboral.
nique las nuevas labores que no supongan un
riesgo en su salud y/o en el desarrollo normal del
embrión y el feto, la trabajadora deberá cumplir
con las nuevas labores encomendadas de manera
inmediata.
Lineamientos
Mediante la RM Nº 374-2008-TR, del 28 de noviembre de 2008, se aprobó el listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y
psicosociales que generan riesgos para la salud
de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del
embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los
períodos en los que afecta el embarazo. También
la relación de actividades, procesos, operaciones
o labores, equipos o productos de alto riesgo.
Por la misma norma se aprobó, además, los
lineamientos para que las empresas puedan
realizar la evaluación de sus riesgos, en cumplimiento de lo establecido en las disposiciones
reglamentarias de la Ley Nº 28048, aprobadas
por Decreto Supremo N° 009-2004-TR.
Si la adaptación de las condiciones o del
tiempo de trabajo no fuera posible o si, a pesar
de dichas modificaciones, se mantuvieran los
riesgos para la trabajadora embarazada o feto
se procederá al cambio de puesto de trabajo, de
conformidad con lo fijado en el Decreto Supremo
Nº 009-2005-TR.
En el anexo 6 de la Resolución Ministerial Nº
374-2008-TR figuran las actividades consideradas
de alto riesgo para la trabajadora gestante.
De acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo
(LGIT), aprobado por Decreto Supremo N° 0192006-TR, del 28 de octubre de 2006, son consideradas infracciones muy graves en materia de
seguridad y salud en el trabajo el “no observar las
normas específicas en materia de protección de
la seguridad y salud de las trabajadoras durante
los períodos de embarazo y lactancia […]”. Las
sanciones se aplican de acuerdo con la tabla que
consta en el cuadro adjunto. Z
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CONSTITUCIONAL
PROPUESTA DE PETER HÄBERLE
Constitución y cultura
RAÚL
CHANAMÉ
ORBE
Práctica social
Para Häberle la
Constitución
debe asumirse
como es la cultura: dinámica,
plural y abierta al
futuro. Por tanto,
la Constitución es
multifuncional:
i) En cuanto a las
metas estatales
y a la división
de poderes: un
motor y un freno,
y en forma simultánea, una norma
y una tarea. ii) En
relación con el
principio de Estado de derecho
y a la fijación de
valores fundamentales: una limitación al poder,
pero a su vez su
fundamento y legitimación. iii) La
Constitución crea
procedimientos
para la resolución
de conflictos
(por ejemplo en
el Parlamento);
iv) Organiza
competencias e
instituciones para
la identificación
y concreción de
Exdecano del
Colegio de Abogados
de Lima (CAL). Catedrático
universitario.
P
eter Häberle, hoy por hoy, es el más
importante teórico de los problemas del Derecho. Su tesis central
es que la Constitución no está
determinada por una estructura
normativa, por una forma de gobierno o por
un entramado institucional, sino, principalmente, por un sistema cultural (Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura,
Madrid, Editorial Tecnos, 2000).
Häberle usa el concepto cultura de E. B. Taylor “…se entiende por cultura o civilización un
conjunto complejo de conocimientos, creencias,
artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales
que el ser humano adquiere como miembro
de una sociedad determinada”. En esa misma
reflexión, el catedrático José Ramón Narváez
alude a cultura como: “… una composición de
elementos, lo que supone un bagaje, una acumulación, lo cual nos conecta directamente a
la idea de una herencia, una tradición que en el
ámbito jurídico es trascendente y constitutiva”
(Cultura jurídica. Ideas e imágenes, México,
Porrúa, 2010, p. 1)
Su tesis pone en cuestión directamente las
teorías de Jellinek, Kelsen y Hauriou. Para Häberle, el Derecho, la Carta Magna y su interpretación no son formas o métodos autónomos
de la cultura. Más bien, la cultura ha creado
subproductos jurídicos, religiosos o políticos,
dando como resultado de la evolución civilizatoria de la Constitución y la democracia. La
Constitución debería ser la síntesis cultural de
las mejores tradiciones de un pueblo, su eficacia
descansa en ser representación principista de
esa idiosincrasia cotidiana. Por ello, Bentham
proclamaba que “La mejor Constitución para
un pueblo es aquella a la que está habituado”,
no aquella que se copia, se imita o se impone.
Norma viva
En América Latina, pareciera que los legisladores
e intérpretes de la Constitución creyesen que el
pasado niega el presente, que las tradiciones contradicen la modernidad, que la cultura ancestral
se opone a la civilización cosmopolita. Todas
las Constituciones peruanas han enunciado la
libertad, la igualdad y la propiedad, no obstante
ninguna ha recogido el mandato secular del
Ama sua, Ama llulla y Ama quella tan respetado por los pueblos como mandato de nuestros
ancestros. El Derecho formal ha renunciado al
Derecho consuetudinario, la Constitución escrita
no eficaz ha prescindido de la Constitución viva
tan eficaz para la armonización de los conflictos
de nuestros pueblos más remotos y carentes de
acceso al sistema de justicia occidental.
Coincidiendo con Häberle, Ricardo Guastini
ha incidido: “Las constituciones vivas, como
obra de todos los interpretes de la Constitución
abierta, son más bien, de acuerdo con su forma y
contenido, expresión y mediación de cultura, así
como archivo cultural para las informaciones,
las experiencias, las vivencias y el saber popular
recibidos”.
Lo medular del pensamiento de Peter Häberle se expresa así: “…la Constitución no
puede limitarse a ser únicamente un mero
ordenamiento jurídico como cualquier otro a
la usanza de juristas profesionales, susceptible
tan solo a ser correctamente interpretado por
determinadas
tareas (las tres
funciones estatales: administrar,
legislar y juzgar).
v) Funda el Estado abierto hacia
el mundo. vi)
Constituye una
sociedad frente a
terceros, generando posibilidades
de identificación
y de consenso
para los ciudadanos y para
los grupos. vii)
Prescribe valores
que fundamentan
culturalmente a
la sociedad. viii)
Desde el punto de
vista cultural, la
Constitución es
un proceso abierto. Asumiendo
esta síntesis,
Carlos Santiago
Nino dice: “La
Constitución
es una práctica
social continua”
(Fundamentos
de Derecho
Constitucional,
Buenos Aires,
Astrea, 1992, p.
47).
estos a la luz de viejas reglas o criterios técnicos
quizá más recientes, sino que ante todo se trate
más bien de un hilo esencialmente conductor
para uso de todo ciudadano lego en leyes y derechos”. Prosigue el profesor de la Universidad de
Bayreuth: “La Constitución es, pues, sobre todo
expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución, un
medio por el que el pueblo pueda encontrarse a
sí mismo a través de su cultura; la Constitución
es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural
y fundamento de toda esperanza” (Teoría de
la Constitución como ciencia de la cultura,
p. 24). Este razonamiento ha sido asumido por
nuestro Tribunal Constitucional (Exp. 020052009-PA/TC).◗