UD II Tema 3 Formación del contrato de trabajo

Curso 2015/2016
DERECHO DEL TRABAJO
UD II - Tema 3- Formación del contrato de
trabajo.
1. INDICE
1. La capacidad para contratar en Derecho del Trabajo. A) Capacidad del Trabajador. B)
Derecho de los Trabajadores. C) Deberes Laborales. D) Capacidad del Empleador. 2.
Forma y Documentación del Contrato de Trabajo. 3. Ineficacia. A) Nulidad Total. B)
Anulabilidad. C) Nulidad Parcial 4. El Período de Prueba. A) Concepto y Regulación
Legal. B) Forma y Duración C) Obligaciones de las Partes. D) Interrupciones del Periodo
de Prueba. E) Resolución del Contrato de Trabajo durante el periodo de prueba. F)
Finalización del Periodo de Prueba.
2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES
PARA EL ESTUDIO
En este tema se tratará de la capacidad para contratar, tanto por parte de la empresa como
por parte de los trabajadores, así como la validez del contrato. Para finalizar se analizará la
figura del periodo de prueba en la contratación.
3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Conocer quién puede ser trabajador y empresario a efectos laborales.
Establecer cuando un contrato es válido o no.
Interponer el periodo de prueba adecuado a una relación laboral.
4. DESARROLLO DE LOS
CONTRATO DE TRABAJO
CONTENIDOS:
FORMACIÓN
DEL
1. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR EN DERECHO DEL TRABAJO
A) Capacidad del trabajador
El ingreso en la empresa se produce normalmente a través del contrato de trabajo.
La validez del mismo depende, entre otros elementos, del consentimiento y en relación a
éste falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar un contrato de trabajo
tanto relacionado con la edad, como con la nacionalidad. Con el Art. 7 ET en relación al
Art. 6 ET. Se pueden distinguir tres situaciones:
1º. Capacidad laboral plena: permite celebrar por sí mismo un contrato de trabajo. El
artículo 7.a del ET la concede a "quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a
lo dispuesto por el Código Civil". Ello incluye los siguientes supuestos:
-
Mayores de edad no inhabilitado
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-
Menores emancipados. La emancipación puede ser: por matrimonio,
por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, por decisión
judicial y de hecho1.
Por razón de la edad hay que tener en cuenta otra situación, la ley 3/2012 establece que “se
entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la
extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad
ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad social, cualquiera que sea la
extensión y alcance de dichas cláusulas”.
2º. Capacidad laboral limitada: requieren autorización previa de sus padres o tutores o
de la persona o institución que los tenga a su cargo. Esta autorización supone asimismo
la capacidad para “ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su
contrato y para su cesación” (artículo 7.b ET). Supuestos:
-
Menores de 18 y mayores de 16 años no emancipados.
-
Menores de 16 años, para intervenir en espectáculos públicos:
requieren autorización escrita previa de la Autoridad Laboral,
concedida a los padres o tutores (artículos 6.4 ET y 2 RD 1435/1985,
por el que se regula la Relación Laboral Especial de los artistas en
espectáculos públicos). La autorización será para actos determinados,
y se concederá sólo cuando el espectáculo no suponga peligro para la
salud o la formación profesional y humana del menor.
3º. Capacidad no condicionada al factor edad: Los extranjeros podrán contratar la
prestación de su trabajo “de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre
la materia” (art. 7.c ET), obteniendo los permisos de residencia y trabajo oportunos. La
legislación específica se contiene en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
1Atribución a un menor de edad por parte de sus padres o tutores la totalidad o la mayor parte de los derechos y facultades civiles,
que normalmente conlleva la mayoría de edad:
 Por un acta autorizante de los que ejerzan la patria potestad. Mediante negocio bilateral padre-hijo, conforme al art. 317 del
CC en España. Requiere 16 años mínimos en el menor y su consentimiento. Se produce por escritura pública o
comparecencia registral, además de inscripción en el Registro Civil.
 Por sentencia judicial (concesión judicial). Proceso voluntario iniciado a instancia del hijo (art. 320 CC.). Requiere 16 años
mínimos en el menor, la petición de éste, la audiencia con los padres y la concurrencia de una causa legal. Se produce por
auto judicial e inscripción en el Registro Civil.
 Emancipación fáctica (art. 319 CC). Cuando el menor tiene vida económica independiente y los padres dan su
consentimiento, aun siendo revocable.
 Por matrimonio, el menor, mayor de 16 años.
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derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada
por el RD 557/2011, de 20 de abril, que contiene su reglamento. Según la misma, los
extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la misma y en sus
disposiciones de desarrollo “tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, así como a acceder al Sistema de la Seguridad Social, de
conformidad con la legislación vigente”.
Al margen de tales requisitos permanecen los nacionales de países integrados en la UE,
amparados por el derecho a la libre circulación y establecimiento.
B) Derechos de los trabajadores
1. Los derechos fundamentales
La aplicación de los derechos fundamentales en la relación de trabajo es, en buena
parte, un terreno sin regulación en el ordenamiento jurídico, únicamente se alude con
carácter general en el art. 4.2.e) ET. Ello representa que la cuestión de los límites e
interacciones entre derechos fundamentales y relación de trabajo es una cuestión que se
resuelve jurisdiccionalmente. Son la doctrina del TC y la jurisprudencia las encargadas de
integrar los derechos fundamentales en el contrato de trabajo.
La limitación en el contrato se produce tanto en el momento inicial de la
celebración del contrato, imposibilitando que en éste se establezcan –con carácter general–
cláusulas contrarias al ejercicio de los derechos fundamentales, como durante el desarrollo
de la relación laboral. En ese primer momento, los derechos fundamentales se constituyen
en límites que modulan el ejercicio de los poderes empresariales, ello significa que el
ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no pueden servir en
ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos
fundamentales del trabajador ( STC 134/1994, 9-5-1994 ).
Junto con ello, cuando se trata del ejercicio de los derechos fundamentales por
parte del trabajador, por ejemplo: libertad religiosa, libertad de expresión en el seno de la
relación de trabajo, se impone la buena fe como principio general de obligada observancia
en dicho ejercicio. Significa que no puede pretenderse un abuso o amparo en el ejercicio
del derecho fundamental para dejar de cumplir sus obligaciones laborales o para imponer
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modificaciones en la relación contractual. Así, por ejemplo, en materia de libertad religiosa
se ha indicado por el Tribunal Constitucional que en los casos en los que pudiera existir
una incompatibilidad entre la jornada/horario de trabajo y los deberes religiosos recae
sobre el empresario un deber de mínima acomodación al ejercicio del derecho fundamental
(ajustar el horario, turno de trabajo...) siempre que ello fuera posible. En los casos en los
que no es razonable esta adecuación no puede imponerse la satisfacción del derecho
fundamental a cargo del empresario ( STC 19/1985, 13-2-1985 ).
2. Dignidad e intimidad del trabajador
El art.4.2.e) ET, modificado por la LO 3/2007 , reconoce al trabajador el derecho
a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad en la que se comprende “la
protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de
sexo”. Es una plasmación concreta, dentro de la legislación laboral, de la cláusula
constitucional de preservación de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que
le son inherentes ( art. 10.1 CE) y del derecho fundamental a “la intimidad personal y
familiar” ( art. 18.1 CE), que tratan de preservar la esfera afectiva y familiar de la persona.
De la cláusula general de preservación de la dignidad e intimidad de la persona
derivan otros muchos derechos (derecho al honor, derecho a la propia imagen); es,
asimismo, la raíz de numerosas garantías como el secreto de las comunicaciones, que
impide interferencias de terceros. El derecho a la intimidad no es un derecho absoluto; su
ejercicio debe ser compatible con el cuadro de límites que pueden surgir de las facultades
empresariales que sea expresión del derecho de libertad de empresa reconocido en el art.
38 de la CE; ahora bien, tales limitaciones tienen que ser las indispensables para satisfacer
un interés empresarial merecedor de tutela y protección ( SSTC 196/2004, de 15/11).
No vulnera el derecho a la intimidad personal la prueba obtenida a través de un
programa espía instalado en el ordenador para controlar su utilización por los trabajadores,
cuando media una prohibición absoluta en tal sentido. Al no existir una tolerancia con el
uso personal del trabajador, tampoco existe una “expectativa razonable de intimidad, y por
ende un exceso de control que vulnere tal derecho ( STS 6-10-2011 ). Tampoco se vulnera
este derecho por la obtención de fotografías obtenidas de un programa de GPS instalado en
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el móvil del trabajador para control de su actividad laboral habiendo sido advertido
previamente de la posibilidad de que la empresa adoptara medidas de vigilancia y control
para la verificación de sus obligaciones laborales ( STSJ de Galicia 14-2-2013 ). Por el
contrario, sí vulnera el derecho a la intimidad la instalación de un aparato localizador GPS
en el vehículo particular del trabajador para controlar su actividad durante la situación de
baja médica ( STSJ del País Vasco 10-5-2011 ) o la instalación de un acelerómetro en los
teléfonos móviles de los trabajadores para captar su movimiento en todo momento ( STSJ
de Cataluña, de 23-5-2013 ). Tampoco lesiona el derecho a la intimidad del trabajador la
exigencia empresarial (Banco de España), fundada en la ley, de declarar sus operaciones
financieras así como las realizadas por sus familiares más cercanos y las de su pareja,
aunque sean ajenas al contrato de trabajo, por tratarse de una medida que supera los
necesarios juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ( STS 7-3-2007 ).
Cabe destacar la confidencialidad de los datos relativos a la salud. Los apartados 2
y 4 del art. 22 Ley de Prevención de Riesgos Laborales, regulan la circulación de la
información relativa a la salud del trabajador obtenida a través de los reconocimientos
médicos. En el art. 22.2 LPRL se indica que las medidas de vigilancia se llevarán a cabo
respetando la intimidad y dignidad de la persona del trabajador, así como “la
confidencialidad de toda información relacionada con su estado de salud”.
Formaría parte de este punto el derecho al honor, según la doctrina constitucional
“en el concepto constitucional del honor protegido por el art. 18.1 CE tiene cabida el
prestigio profesional, dado que en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, el
juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una
persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal”.
Por último, cabe señalar, que la lesión de los derechos a la dignidad e intimidad del
trabajador
puede
constituir
infracción
administrativa
muy
grave
( arts.
8.11 y 13.5 TRLISOS 2 ), y puede motivar la solicitud de extinción del contrato de
trabajo al amparo del
art. 50
ET. También puede acarrear responsabilidades
patrimoniales y penales. Para la protección de esos derechos pueden utilizarse los
procedimientos judiciales preferentes y sumarios de garantía de los derechos
fundamentales.
2Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el RD Leg. 5/2000, de 4 de
agosto.
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3. Derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación
Como manifestación específica del principio general consagrado en el art. 14 CE,
el artículo 4.2.c) ET reconoce a los trabajadores el derecho “a no ser discriminados
directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados”. Es un derecho que se
desarrolla en el artículo 17 ET, en otros preceptos estatutarios ( arts. 24 , 28 , 68 , etc.)
y en otras muchas disposiciones del ordenamiento laboral, y que también cuenta con el
complemento, a determinados efectos, de otras leyes de carácter general, como la LO
3/2007 , sobre igualdad entre mujeres y hombres, el RDleg. 1/2013, de 29 de noviembre ,
por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas
con discapacidad y su inclusión social. Entronca asimismo con todo el acervo internacional
y comunitario en la materia, y vale tanto para el empleo en el sector privado como para el
empleo público, donde la exigencia de trato igual es más intensa ( STC 161/1991 ) y donde
juegan también otras cláusulas de alcance similar como el art. 14.i) EBEP (RDL 5/2015).
El derecho a la igualdad y a la no discriminación juega en todos los aspectos del
trabajo, desde el momento de acceso al empleo (actividades formativas y de capacitación
profesional, búsqueda de empleo, participación en entrevistas, concursos o procesos de
selección, etc.) hasta la finalización del contrato (por despido o por otras causas), afectando
a la totalidad del contenido y a todo el transcurso de la relación laboral (clasificación y
asignación de funciones, tiempo de trabajo y descansos, promoción y ascenso, etc.).
Especial consideración merece la igualdad en materia económica y salarial.
El art. 4.2.e) ET recoge entre los derechos de los trabajadores en la relación de
trabajo la “protección frente a las ofensas verbales o físicas de carácter sexual”, como
manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador. Se hace referencia aquí
al llamado acoso sexual, cuya protección también viene expresamente reconocida en el
ámbito del empleo público, art. 14 h) Ley 5/2015, de 30 de octubre.
El acoso sexual se distingue en principio de otras formas de acoso que también
pueden estar presentes en el trabajo ( acoso moral, acoso discriminatorio y, dentro de éste,
acoso por razón de sexo ) pero en las que no está presente aquella motivación sexual, sino
otros factores (ataque o desconsideración hacia una persona, discriminación, etc.)
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El trabajador afectado por comportamientos de acoso sexual imputables al empresario
puede demandar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art.50 ET (por lesión
de su derecho a la dignidad, o por incumplimiento grave), y puede solicitar asimismo el
cese de los mismos y, si se acreditaran, la reparación de los daños y perjuicios causados.
También pueden generar responsabilidades de diverso orden, por ejemplo si son
imputables a otro trabajador y revisten gravedad, constituyen causa de despido
disciplinario ( art.54.2.g ET).
Las conductas de acoso sexual pueden derivar en afecciones psicológicas y
singularmente en síndromes depresivos que pueden ser calificados de accidente de trabajo.
El art. 115.1 de la LGSS define accidente de trabajo como “toda lesión corporal que el
trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”.
Al propio tiempo, el art. 115.3 de la misma Ley indica que se “presumirá salvo prueba en
contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador
durante el tiempo de trabajo y el lugar de trabajo”. A partir de ello se ha considerado que
debe calificarse de accidente de trabajo aquel en que de alguna manera concurra una
conexión entre la ejecución del trabajo y el padecimiento, salvo que se aduzcan hechos que
desvirtúen el nexo causal.
El derecho a la intimidad de la persona también conlleva la prohibición de todas
aquellas conductas que creen un entorno humillante u ofensivo para el trabajador, aunque
no sea por razones sexuales ( art. 4.2.e ET, modificado por Ley 62/2003 ). A esta otra
dimensión –que no suele traducirse en vejaciones u ofensas físicas, sino más bien
psíquicas– se suele aludir con el nombre de “acoso moral” o “acoso laboral” (mobbing
en terminología inglesa; bossing cuando procede de jefe o superior jerárquico), términos
ambos expresamente recogidos en el estatuto del empleado público al reconocer como un
derecho individual del empleado público la protección frente al acoso moral y laboral, art.
14 h) de la Ley 7/2007.
La situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos
(existencia de una conducta hostil contra la dignidad personal de la víctima, su
profesionalidad e integridad, sistematicidad de la presión, relación de causalidad con el
trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos
(intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del
destinatario).
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4. Derecho de ocupación efectiva
El art. 4.2.a) ET reconoce expresamente el derecho del trabajador a “la ocupación
efectiva”. Es un derecho que tiene su última raíz en la dignidad de la persona y que al
mismo tiempo actúa como soporte necesario para el disfrute de otros derechos
profesionales (como el derecho a la promoción y formación profesional y al desarrollo de
planes y acciones formativas para favorecer su mayor empleabilidad).
El trabajador está obligado al cumplimiento de su prestación, pero el empresario
también está obligado a no obstaculizar el cumplimiento de aquel deber, y a tomar las
medidas necesarias o adecuadas para ello (asignación de puesto de trabajo, acopio de
materiales, entre de herramientas y medios de protección, etc.). Este derecho impone al
empresario la obligación de dar ocupación efectiva al trabajador con funciones propias de
su categoría profesional y con los medios necesarios para ello, de manera que la empresa
incurre en un ilícito laboral si no proporciona los medios necesarios para el desempeño real
de las funciones atribuidas al puesto de trabajo ( STSJ de Valladolid de 12-9-2005 ).
Hay excepciones como la paralización de actividades por riesgo grave e inminente
( art. 21 y 44 LPRL), la suspensión de la prestación de servicios por fuerza mayor o,
incluso por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ( art. 47 ET).
5. Derecho a la promoción y formación profesional
Se aborda la promoción y formación profesional en el contexto de una relación de
trabajo mediante el reconocimiento de derechos individuales que permitan al trabajador
compatibilizar su prestación de servicios con acciones formativas. En concreto, se reconoce
a los trabajadores el derecho a “la promoción y formación profesional en el trabajo,
incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo,
así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor
empleabilidad” art. 4.2.b) ET.
Implica tanto el derecho a la promoción como el derecho a la formación
profesional, ambos dirigidos al ámbito de la relación de trabajo y ambos conectados entre
sí, entre otras razones porque la formación es necesaria para la adecuada promoción a
través del trabajo. El que goza de un reconocimiento más directo, es sin duda el derecho a
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la formación profesional y permite dar cabida tanto a la formación estrictamente
profesional como a la educación de carácter general. El derecho a la promoción a través del
trabajo se contempla más bien como un derecho derivado, en todo caso, el derecho a la
promoción conecta con las reglas de ascenso o progresión profesional y con la regulación
de los complementos salariales, que pueden compensar la trayectoria profesional en la
empresa. Debe distinguirse asimismo de la formación que las empresas han de
proporcionar a sus trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales ( art.
19.4 ET y art. 19 LPRL y normas reglamentarias concordantes).
El art. 23 ET reconoce al trabajador una serie de permisos y facilidades con fines
de formación e impone ciertas obligaciones a las empresas a ese respecto.
a) Permisos y facilidades para el seguimiento de actividades formativas no
necesariamente ligadas al trabajo: permisos para exámenes, preferencia para la
elección de turnos de trabajo, adaptación de jornada y permisos de formación o
perfeccionamiento.
b) Permisos y acciones de formación ligadas al trabajo, con fines de adaptación o
con fines más generales y con la correlativa obligación de la empresa de poner en
marcha, en su caso, las actividades correspondientes.
Todas estas previsiones legales pueden ser objeto de precisión mediante convenio
colectivo o pacto individual. El art. 23
ET remite expresamente a la negociación
colectiva para que precise los términos de ejercicio de tales derechos, con cuidado especial
de evitar discriminación entre los trabajadores por razón de sexo. Los actos u omisiones del
empresario contrarios al derecho a la promoción y formación en el trabajo, como en
general los contrarios a los derechos reconocidos en el art. 4.2 ET, constituyen infracción
laboral grave ( art. 7.10 LISOS).
6. El derecho del trabajador a la prevención de riesgos laborales
En la LPRL se reconoce al trabajador el “derecho a una protección eficaz en
materia de seguridad y salud en el trabajo” y se establece el correspondiente deber del
empresario “de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales” (art. 14). De
esta manera, la ley establece que el empresario tiene una obligación contractual de
proporcionar al trabajador seguridad e higiene en el trabajo.
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C) Deberes laborales
El art. 5 ET dispone que los trabajadores tienen como deberes básicos los siguientes:
a)
Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de
conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.
b)
Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.
c)
Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de
sus facultades directivas.
d)
No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en la ley.
e)
Contribuir a la mejora de la productividad.
A estos deberes han de unirse cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos
contratos de trabajo art. 5.f) ET, y, aunque no se mencionen de forma expresa, cuantos se
deriven de las disposiciones legales y convencionales aplicables al contrato de trabajo.
1. El deber de obediencia y disciplina en el trabajo
Art. 5 ET: el apartado a) exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de
trabajo, el apartado c) exige cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, y el
apartado b) exige observar las medidas de seguridad e higiene. Se reitera en el art.
20.1 ET, que obliga al trabajador a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien delegue.
Es un deber fundamental del trabajador, cuyo incumplimiento es causa de sanción,
conforme al correspondiente cuadro de faltas y sanciones, que puede llegar hasta el despido
disciplinario.
2. El deber de buena fe
Es una obligación de cumplir fiel y honestamente lo acordado, que obliga a ambas
partes del contrato y que les exige un comportamiento legal no sólo en la constitución del
vínculo, sino también en su desarrollo y cumplimiento. Impone al trabajador obligaciones
de hacer (colaboración en el trabajo, aviso de contratiempos o riesgos, etc.) y de no hacer
(revelación de secretos, engaño, fraude, hurto, aceptación de sobornos, etc.).
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Conecta con otras obligaciones legales (no competencia desleal, especialmente) o
contractuales (no competencia después del contrato de trabajo, permanencia en la empresa,
etc.). Una manifestación especial de la buena fe es el respeto de la confianza que va
implícita en ciertos encargos o ciertos puestos de trabajo, por la singularidad de las tareas
(dirección, mando) o porque exigen una especial responsabilidad (vigilancia, contabilidad,
etc.). Es causa de sanción y, en su caso, de despido disciplinario la transgresión de la buena
fe contractual y el “abuso de confianza en el desempeño del trabajo” art. 54.2.d) ET.
3. El deber de diligencia
El art. 5.a) ET establece el deber del trabajador de “cumplir con las obligaciones
concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y
diligencia”. Puede decirse que es diligente todo comportamiento dirigido al cumplimiento
correcto (cuidadoso, atento, adecuado, etc.) de la prestación contractualmente asumida.
Normalmente, el grado de cumplimiento se vincula a la obtención del rendimiento
debido. Pero hay ocasiones en que no es posible cuantificar el rendimiento exigible
(trabajos de dirección, de vigilancia, de supervisión, etc.). En tales casos deberá valorarse
si el trabajador actúa de manera correcta en su prestación de servicios, utilizando
parámetros objetivos o estándares conectados a su cualificación profesional y sus
funciones. En estos supuestos, los usos y costumbres adquieren una relevancia
significativa.
El art. 20.2 ET dispone que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar
asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en
el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o
instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y,
en su defecto, por los usos y costumbres” ( art. 20.2 ET). La infracción del deber de
diligencia es sancionable por el empresario, conforme al cuadro de faltas y sanciones
aplicable en la empresa. No es habitual que en dicho cuadro se incluya expresamente la
falta de diligencia, pero a estos efectos puede utilizarse tanto la transgresión de la buena fe
contractual como la disminución del rendimiento debido. El empresario también puede
demandar al trabajador por los daños y perjuicios irrogados ( arts. 1.101 y ss. CC).
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4. Deber de seguridad e higiene
Citado en el art. 5.b) ET, se contempla con mayor detalle en el art. 29 de la Ley
de prevención de riesgos laborales, se extiende básicamente al uso de máquinas y
herramientas, a la utilización correcta de medios y equipos de protección, al uso adecuado
de los dispositivos de seguridad, incluye también deberes específicos de información,
colaboración y cooperación con el empresario, y puede ser especificado en mayor medida
por las disposiciones legales, los convenios colectivos o las órdenes e instrucciones
empresariales. Su incumplimiento puede acarrear sanción o despido disciplinario ( art.
29.3 LPR y art. 58 ET), así como responsabilidades de otro tipo. El trabajador tiene
también un derecho a una protección eficaz en esa materia.
5. Deber de no concurrencia desleal
Establecido por el art. 5.d) ET, se menciona también en el art. 21.1 ET, que
permite al trabajador efectuar su prestación para más de un empresario (no hay obligación
de exclusividad, como regla general), siempre que no incurra en concurrencia desleal o que
no haya firmado un pacto de plena dedicación. La obligación de no concurrencia desleal
impide la actividad coincidente con la empresa (por cuenta ajena o por cuenta propia) que
perjudica al empresario y se realiza de manera irregular o contraria a la buena fe. Los actos
preparatorios para una actividad futura pueden constituir incumplimiento de este deber de
no concurrencia desleal ( TS 18-11-1983) .
6. La colaboración en el trabajo
El art. 5.e) ET establece el deber del trabajador de “contribuir a la mejora de la
productividad”, al que indirectamente se refiere el art. 20.2 ET cuando dispone que en el
cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato el trabajador debe al
empresario colaboración en el trabajo. Conecta con el principio de la buena fe recíproca
que ha de existir entre el empleador y el trabajador durante el desarrollo de la relación
laboral.
Para el terreno específico de la prevención de riesgos laborales, el art.29 LPRL
impone al trabajador deberes específicos de información, de contribución al cumplimiento
de las obligaciones pertinentes, y de cooperación con el empresario en la garantía de la
salud y seguridad y salud en el trabajo.
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El art. 64.7 c) ET menciona entre las competencias de los representantes unitarios
de los trabajadores la de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento de
cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad.
D) Capacidad del empleador
A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene
prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del
empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia respecto al
Código civil y al Código de Comercio. En este sentido el artículo 49.1.g) ET incluye, entre
las causas de extinción del contrato de trabajo, la incapacidad del empresario.
Por otra parte, para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el
acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna
algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento o el cumplimiento de
ciertas obligaciones o reunir ciertos requisitos.
2. FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo con lo previsto por el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo es un contrato
no formal, susceptible de ser celebrado "por escrito o de palabra". Ello supone que son
válidos, tanto de los contratos celebrados por escrito, como los estipulados verbalmente. Es
más, la ley permite que el contrato pueda surtir efectos entre las partes incluso cuando no
exista declaración expresa de voluntad éstas, si en la realidad concurren sus elementos
característicos: entonces opera la presunción de existencia del mismo establecida por el
propio art. 8.1 ET.
Como excepción a esta regla general, el ap. 2 del art. 8 exige expresamente la
forma escrita “cuando así lo exija una disposición legal”. El sentido de esta excepción es
contemplar determinados supuestos en los cuales es conveniente, por razones de seguridad,
que conste por escrito el contrato como tal o alguno de los pactos que pueden acompañarlo.
Un primer bloque de supuestos en los que esta exigencia resulta aplicable aparece
mencionado por el propio precepto:
- contratos formativos (en prácticas y para la formación).
- contratos de duración determinada (los de obra o servicio y de interinidad con
carácter general, y los eventuales sólo si su duración es superior a 4 semanas).
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trabajo.
- contratos a tiempo parcial, para trabajos fijos de carácter discontinuo y de relevo.
- contratos a domicilio.
- contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero.
Adicionalmente, otros previstos por normas diversas:
- En el propio ET: el contrato de auxilio asociado (artículo 10.3).
- En la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial: contratos
con personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos
públicos, representantes de comercio, abogados…
En algunos casos, esta exigencia de forma escrita viene acompañada del deber de
utilizar el “modelo oficial” previsto al efecto (por ej. en los contratos formativos, de
fomento de empleo y a tiempo parcial).
Conforme al artículo 8.3, "cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se
formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral". Basta, así, la
solicitud de cualquiera de los sujetos del contrato para que éste deba documentarse
necesariamente por escrito.
Por lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento de la exigencia de
forma escrita, resulta difícil aplicar aquí la sanción de nulidad del contrato propia del
Derecho Civil, puesto que está atenta contra el interés del trabajador a la conservación del
contrato. Por ello, se recurre a una fórmula alternativa, dirigida a imponer la forma escrita
sin perjudicar al trabajador. En este sentido, el artículo 8.2 dispone que, de no observarse
dicha exigencia, "el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a
tiempo parcial de los servicios". Así, el contrato existe y es válido, pero la ley presume que
ha sido celebrado a tiempo completo y por tiempo indefinido. Será, en cualquier caso, el
empresario, el que deberá demostrar lo contrario.
Cuando el contrato deba celebrarse por escrito, el empresario está obligado
adicionalmente a entregar a los representantes de los trabajadores una “copia básica" del
mismo, dentro de los 10 días siguientes al de su formalización (art. 8.3). Esta obligación se
crea con el fin de permitir que los representantes comprueben “la adecuación del
contenido del contrato a la legalidad vigente”. La copia debe contener “todos los datos del
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contrato”, a excepción del núm. del DNI, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que
pueda afectar a la intimidad del trabajador.
Finalmente, debe indicarse que el empresario está obligado a informar por escrito
al trabajador “sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de
ejecución de la prestación laboral”. Esta obligación existe siempre que la relación laboral
sea de duración superior a cuatro semanas y el contrato no se haya celebrado por escrito o
tales datos no consten en él.
3. INEFICACIA
Se entiende por ineficacia contractual la falta de producción de consecuencias o,
cuando menos, de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser
razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato.
A) Nulidad total del contrato de trabajo
Arts. 1254. CC, “los contratos serán obligatorios siempre que en ellos concurran
las condiciones esenciales para su validez”
en caso contrario, la nulidad será la
consecuencia lógica de tal ausencia.
1. Concepto de nulidad: Conforme a la regla del artículo 6.3 del Código Civil, “los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
2. Causas de nulidad. Normas del Código Civil, Arts. 1256 y ss.:
a) Falta de capacidad de empresario o trabajador.
b) Vicios del consentimiento relacionados con actuaciones dolosas, violentas,
intimidatorias o que provoquen error en una de las partes.
c) Ilegalidad del objeto e ilicitud o imposibilidad de la prestación laboral.
d) Falsedad de la causa.
e) Contradicción con norma legal o convencional.
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4. Efectos de la nulidad del contrato
1. Falta de efectos, “Tanto en los casos de inexistencia como de nulidad absoluta,
estos contratos carecen de toda validez”. Declarada “la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato” (art. 1303 CC), volviendo “al ser y estado que tenían con anterioridad”. Esta falta
de efectos debe ser matizada en el ámbito laboral, pues no es posible retornar al punto de
partida cuando ya existe una efectiva prestación de servicios. Por tal razón, el operario no
va a perder el salario, de igual forma, la normativa sobre accidente de trabajo y enfermedad
profesional, así como la relativa a seguridad e higiene en la empresa, serán de aplicación a
todos, aun cuando la relación apareciera viciada de nulidad.
2. Retribución de la prestación efectivamente realizada a pesar de la declaración de
nulidad
Para evitar un enriquecimiento injusto, el empresario deberá pagar el esfuerzo
productivo, sin importar la calificación del título por el cual se llevó a cabo. Art. 9.2 ET:
“en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que
ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.
3. Voluntad maliciosa en alguna de las partes
El principio general, de conformidad con el cual todo trabajo genera derecho al
salario, aun prestado bajo un contrato nulo, cede cuando concurra voluntad maliciosa del
empleado.
B) Anulabilidad del contrato de trabajo. Efectos
Se entiende como la remoción del contrato por decisión judicial, sólo procederá
su aplicación cuando adolezca de algún presupuesto no esencial. Dada la vinculación entre
esta figura y la nulidad, procede enunciar sus principales características:
1. Mientras no sea anulada, la relación produce todos sus efectos propios.
2. Declarada su ineficacia, deja de ser fuente de derechos y obligaciones, aun
cuando el empleado conserve el derecho a la remuneración por los servicios desempeñados
(art. 9.2 ET), “manteniéndose, en consecuencia, las prestaciones de trabajo y salario
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intercambiadas con anterioridad y por lo tanto todas las consecuencias favorables
derivadas”.
Ostentan legitimidad para impugnar el contrato anulable “los obligados principal
o subsidiariamente en virtud de ellos”. Estos acuerdos admiten la convalidación, quien
renuncia a ejercer la acción oportuna, lo hace a cualquier medio de defensa. “La
confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y
la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos, operando en los contratos
anulables, pero no en los nulos con nulidad absoluta”.
Cabe mencionar, como ejemplo más típico, aquel celebrado con menores cuya edad esté
comprendida entre los 16 y los 18 años sin consentimiento de sus padres; los progenitores
podrían instar su ineficacia, pero si consintieren tácita o expresamente no tendrán facultad
alguna para evitar su plena validez.
C) Nulidad parcial del contrato de trabajo
Concepto de nulidad parcial y conservación del contrato de trabajo.
La nulidad de sólo una parte del contrato no conlleva la ineficacia de la totalidad
del vínculo, “éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los
preceptos jurídicos adecuados” (art. 9.1 ET).
El art. 3.1.c) ET, al reconocer la función reguladora de la voluntad de las partes
en la determinación de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral,
establece como límite para que esa función pueda operar lícitamente el que, a través de la
misma, “no se introduzcan condiciones contrarias a las disposiciones legales [o
convencionales] vigentes”. Sólo la cláusula contraria a Derecho será ineficaz, si el
trabajador tuviera asignados condiciones o retribuciones especiales en virtud de
contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción
competente se pronunciará sobre la subsistencia o supresión en todo o parte de dichas
condiciones.
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5. EL PERIODO DE PRUEBA
A) Concepto y regulación legal
En el contrato de trabajo reviste especial importancia la verificación de las
aptitudes y capacidades del trabajador (la prestación es personalísima, la relación es
duradera, la extinción no es libre sino causal). De ahí que el art. 14 ET prevea la
posibilidad de que las partes pacten un período de prueba destinado procurar un
conocimiento personal mutuo y una comprobación de las aptitudes profesionales del
trabajador.
El régimen jurídico del periodo de pruebe está contenido en el artículo 14 del
ET, según el precepto el pacto de un periodo de prueba es facultativo para las partes.
Estas son libres para fijarlo o renunciar a él. Al respecto hay que hacer dos matizaciones:
1.- No podrá establecerse en un convenio colectivo la presunción de que todos los
contratos que se celebren estén sometidos a un periodo de prueba. Conforme a la ley, se
trata de un pacto que de realizarse debe establecerse expresamente en el contrato
individual.
2.- En el caso de pactarse debe realizarse como una cláusula del contrato de trabajo
y antes de iniciarse la prestación de servicios. De pactarse con posterioridad sería nulo.
Es posible pactar un periodo de prueba tanto en un contrato de trabajo por tiempo
indefinido como en un contrato de trabajo temporal.
B) Forma y duración
El periodo de prueba debe adoptar necesariamente la forma escrita si se pacta
verbalmente es nulo y se entiende como inexistente. Si el empresario desistiese del contrato
de trabajo, en el supuesto de que un periodo de prueba se pactase verbalmente, se
consideraría un despido improcedente.
La fijación de los límites de duración corresponde a los convenios colectivos. A
falta de pacto en convenio, la ley establece como límites máximos los siguientes:
-
No podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados ni de 2 meses para los
demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de
prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores no titulados.
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-
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo
15 ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no
podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en el convenio colectivo.
-
El periodo de prueba pactado en un contrato en prácticas no podrá exceder de un
mes para titulados de grado medio y de dos meses para titulados de grado superior.
-
En el supuesto de contrato indefinido de apoyo a emprendedores el tiempo
máximo de duración será de un año.
El Cómputo del plazo de duración se inicia con la prestación de trabajo efectivo y,
normalmente, por días naturales, salvo pacto distinto (por días laborales).
Derechos y obligaciones: Según el artículo 14.2 ET los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social del trabajador a prueba serán los correspondientes al
puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla.
En cuanto a la Seguridad Social el trabajador a prueba deberá ser dado de alta en
la Seguridad Social y el empresario debe cotizar por él. Según el artículo 106 de la LGSS
la obligación de cotizar por parte del empresario se inicia con la prestación laboral incluido
el periodo de prueba.
El periodo de prueba computa a efectos de antigüedad una vez superado el mismo.
Según el artículo 14.1 ET existe la obligación para la empresa y el trabajador de
realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Eso significa por un lado,
conocer las aptitudes profesionales del trabajador (de este modo, la ineptitud existente
con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no podrá ser alegada con
posterioridad al mismo como causa de despido y ello porque esta ineptitud pudo ser
conocida y constatada por el empresario durante el periodo de prueba). La prohibición no
puede ser interpretada de forma absoluta. Superar dicha fase “no es óbice para que con
posterioridad se pueda extinguir el contrato por ineptitud del trabajador” cuando el
empresario no hubiera podido conocerla a pesar de haber actuado con total diligencia.
Y de otro, sirve para tener un conocimiento mutuo en el aspecto personal y
humano.
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Se considera abusivo el periodo de prueba cuando el empresario tiene suficiente
conocimiento del trabajador por haber celebrado con anterioridad contratos temporales. De
ahí que el artículo 14 del ET establece que será nulo el pacto que establezca un período de
prueba cuando el trabajador hubiera desempeñado las mismas funciones con anterioridad
en la empresa bajo cualquier modalidad contractual. Por esta misma razón si el contrato de
trabajo que hubiera precedido al actual fuera en prácticas o para la formación y el
trabajador se incorporase a la empresa sin solución de continuidad, el ET establece que no
podrá concertarse un nuevo periodo de prueba.
Circunstancias en las que puede caber un segundo periodo de prueba:
- Brevísima duración del vínculo temporal previo.
- Periodo muy dilatado entre ambas contrataciones.
C) Interrupciones del periodo de prueba
Sólo si media previo acuerdo, “las situaciones de incapacidad temporal, maternidad
y adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y
paternidad que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo
del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre las partes” (art. 14.3 ET). La huelga
también interrumpe el cómputo.
D) Resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba
Una característica esencial del período de prueba es el conceder a las partes la
posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo libremente, sin necesidad de alegar
causa alguna, preavisar y sin pagar indemnización (salvo que esa indemnización haya sido
pactada en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo). La extinción se denomina
desistimiento y no equivale a despido.
La jurisprudencia entiende que el empresario es libre para resolver el contrato
de trabajo durante el periodo de prueba y los motivos no tienen trascendencia siempre que
se respeten dos límites: la prohibición de abuso del derecho y el principio de
discriminación.
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En cuanto a la exigencia de preaviso la ley guarda silencio y se podrá exigir si así
se ha pactado en el contrato de trabajo o así se ha establecido en el convenio colectivo. En
cuanto a la forma que debe revestir el desistimiento no se exige ningún requisito formal
con lo cual cabe el desistimiento verbal. En caso de desistimiento discriminatorio, la
jurisprudencia del TC ha declarado la extinción será nula. [Trabajadora embarazada,
trabajadores afiliados a un determinado sindicato…].
E) Finalización del periodo de prueba
Transcurrido “sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá
plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del
trabajador en la empresa” (art. 14.3 ET). No cabe considerarla, una fase preparatoria, pues
el contrato produce plenos efectos desde su celebración, aparezca o no sometido a prueba.
La finalización significa, mantener íntegramente las condiciones laborales previas,
excepción hecha de la facultad para resolver sin alegar causa alguna.
6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA
Las personas interesadas en profundizar en los contenidos de este tema podrán
hacerlo consultando los siguientes manuales:
Camps Ruiz, L.M., Ramirez Martinez, J. M., Alfonso Mellado, C.L., Derecho del
Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. Pp 189-206 y 223-218
Palomeque López, M. C., Álvarez de la Rosa, M., Derecho del Trabajo, Madrid,
Ramón Areces, 2014. Pp 507-508 y 518-527
Westlaw de Thomson Reuters
7. ACTIVIDADES
Para facilitar la comprensión de este tema será necesario que el/la estudiante realice
los ejercicios del tema que se encuentran en la pestaña correspondiente del blog de
la asignatura.
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