La inaplicación de la prelación de normas establecida

El autor propone modificar la disposición
de la Ley de Contrataciones del Estado en
donde se establece como causal de
anulación de laudo el emitirlo sin seguir el
orden de prelación de normas
establecido. Ello; según opina, mella la
independencia de los árbitros.
La inaplicación de
la prelación de
normas establecida
en la Ley de
Contrataciones del
Estado como
causal de
anulación de laudo
Una publicación para Lex Arbitri
Giovanni Priori
La inaplicación de la prelación de normas establecida en la ley de
contrataciones del Estado como casual de anulación de laudo
Giovanni F. Priori Posada
Profesor principal de derecho procesal
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Director de la Maestría en Derecho procesal
en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Socio del Estudio Priori & Carrillo Abogados
Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima y de Amcham
1. La ley de contrataciones del Estado establece que los arbitrajes regulados por esa
ley serán de derecho e inmediatamente agrega que se resolverá “mediante la
aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento,
así como de las normas de derecho público y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del
derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto
en este numeral es causal de anulación del laudo”.
Esta disposición establece una nueva causal de anulación de laudo arbitral
aplicable solo a los arbitrajes contra el Estado. El propósito de este breve
comentario es analizar esa nueva e inconveniente causal de anulación.
2. Hay un fundamento de orden constitucional en el que radica mi especial
preocupación por esta nueva causal de anulación: la independencia de los
árbitros. Digo que es un fundamento constitucional pues deviene del
reconocimiento del arbitraje como jurisdicción que hace el artículo 139 inciso 1 de
la Constitución. Más allá de si es un reconocimiento correcto o no y de las infinitas
discusiones que existen en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje, es claro que
los árbitros son y deben ser independientes. En ello está la esencia del arbitraje.
Allí está la fuente de la legitimación de su decisión: un laudo es de obligatorio
cumplimiento para las partes porque ellas le han dado ese poder al árbitro, pero
las partes y el propio ordenamiento confían en el arbitraje como un medio
reconocido jurídicamente de solución de controversias, en la medida que quienes
lo dictan, a pesar de ser designados por las propias partes, son independientes.
¿Y qué quiere decir que son independientes? Que en el ejercicio de la función
arbitral no dependen de nadie, ni de las partes, ni de ningún tercero, ni de ninguna
otra autoridad. Ellos aprecian los hechos en función de la apreciación razonada
que los propios árbitros hacen de las pruebas, y resuelven la controversia según
su interpretación de las normas que ellos mismos consideran que son aplicables a
la controversia. Nadie les puede decir cómo apreciar las pruebas, qué hechos son
los que deben obligatoriamente apreciar, así como tampoco qué norma deben
aplicar o cómo deben interpretarla. Todo ello es la sustancia misma de la función
arbitral y si el árbitro tuviera que acatar lo que alguien le diga sobre los hechos o
sobre el derecho a aplicar estaría abdicando de parte esencial de su función.
En ese sentido, el legislador no es quien para decirle al árbitro cuál es la
precedencia de las normas que puede utilizar. El árbitro, en atención al caso
concreto determinará qué norma es aplicable, debiendo justificar el por qué lo
hace. Establecer qué norma es aplicable a un caso y cuál es el sentido que se le
debe dar para resolverlo es parte esencial de la función jurisdiccional. Más allá de
la jerarquía de las normas que establece la propia Constitución, entre normas de
igual rango, no hay prevalencia. Elegir qué norma se aplica a qué caso dependerá
de la interpretación que de los hechos corresponde realizar al árbitro. La función
del legislador radica en determinar con precisión el supuesto de hecho de la
norma y su consecuencia jurídica, pero no si una norma se aplica o no a un caso
concreto. Por ello, pretender establecer entre normas del mismo rango cuáles se
deben aplicar resulta pretender sustraer del árbitro esa función y, por ello, una
inaceptable injerencia en el ejercicio de su función, por lo tanto, un atentado
contra su independencia. Ello se agravaría si a partir de allí se pretendieran
extraer consecuencias gravosas para el árbitro, como una imputación de
responsabilidad.
3. Hay otro aspecto por el que la disposición bajo comentario resulta equivocada:
amplía las causales de la anulación a supuestos que, por su naturaleza, no
deberían corresponder al recurso de anulación. En efecto, tal como hemos
señalado, elegir la norma aplicable a un caso corresponde en esencia a la función
jurisdiccional, tal como darle el sentido al caso concreto. Por ende, si el recurso de
anulación solo pretende cuestionar aspectos procedimentales del arbitraje o del
laudo relativos a defectos derivados de la falta de competencia del tribunal arbitral
o de la no adecuación de la decisión al convenio arbitral, la incorporación de esta
causal acerca la anulación del laudo a una apelación.
En efecto, el recurso de apelación, por definición, permite la revisión de una
decisión por cualquier tipo de error en la que esta pudiera haber incurrido. Estos
errores son de dos clases: in iudicando e in procedendo. Un error in procedendo
es un error que recae en el procedimiento para adoptar una decisión, mientras
que un error in iudicando es un error en el objeto de mismo de la decisión, a
consecuencia de una indebida apreciación de los hechos (error in iudicando in
factum) o de una incorrecta apreciación del derecho (error in iudicando in iure).
A su vez el error in iudicando in iure puede deberse a que un árbitro no aplicó una
norma que debía aplicar al caso concreto, o porque aplicó otra norma o porque
aplicando la correcta le dio un sentido incorrecto. Precisamente en este ámbito se
encuentra el defecto que la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado
pretende hacer pasar como una nueva causal de anulación. El error establecido
por la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado sería uno derivado de
aplicar una norma que no correspondería al caso concreto – partiendo de la
hipótesis que la ley acierta cuando establece esa prevalencia-, es por tanto un
error de aplicación en el derecho, que otro órgano tendría que corregir, y para
hacerlo, tendría ese otro órgano que señalar qué norma es la que corresponde
aplicar.
Lo anteriormente expuesto, supone pues, convertir la anulación en una apelación.
Así, en el recurso de apelación el órgano revisor advierte el error (el que puede
consistir en un error en la aplicación de la norma) y luego establece el modo
correcto en que se debe aplicar. En este caso, al permitirse que el Poder Judicial
vía el recurso de anulación revise si el tribunal arbitral aplicó correctamente una
norma o no, se le está dando al Poder Judicial – y por lo tanto quitándosele al
tribunal arbitral – la competencia en un aspecto sustancial de la decisión:
determinar con carácter vinculante y definitivo la norma aplicable al caso concreto.
Ello solo es posible si se acepta que ambos órganos son competentes, uno
actuando en primera instancia y el otro en segunda instancia. Es decir,
convirtiendo una anulación de laudo en una apelación.
Así, por más que la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado mantenga
para dicha impugnación el nombre de anulación, está variando su naturaleza,
pues precisamente lo que distingue a la apelación de la anulación es el ámbito en
el que se puede realizar la revisión. En el recurso de anulación no puede revisarse
el objeto mismo de la decisión. Pero la ley de contrataciones y adquisiciones del
Estado lo está permitiendo, al señalar que un aspecto determinante del objeto de
la decisión pueda convertirse en causal de anulación.
4. De este modo, se hace necesario modificar esta disposición a fin de salvaguardar
la independencia de los árbitros y de evitar que el Poder Judicial resuelva sobre
aspectos que los ciudadanos han decidido otorgarle a los árbitros.