Opinión 075-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4410370
OPINIÓN Nº 075-2014/DTN
Entidad:
Red Asistencial Sabogal - ESSALUD
Asunto:
Impedimento para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado
Referencia:
Carta N° 599-OA-OADM-G-RAS-ESSALUD-2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Adquisiciones de la
Red Asistencial Sabogal - ESSALUD, formula consulta referida a los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
"¿Se encuentran comprendidos dentro de los impedimentos establecidos en los
literales j) y k) del artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado, los
cónyuges de accionistas y/o participacionistas de empresas inhabilitadas?" (Sic).
Sobre el particular corresponde señalar lo siguiente:
2.1
La normativa de contrataciones del Estado permite que todo proveedor que
cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
2
funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Con relación a ello, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones
públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de
contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia 1 , Publicidad 2 ,
Transparencia 3 , Trato Justo e Igualitario 4 , entre otros- así como en los
principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título
III de la Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
2.2
Ahora bien, como se ha señalado previamente, los impedimentos para ser
participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artículo 10 de la
Ley. Este artículo establece un listado de personas que, por diversas
circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de parentesco,
el haber sido sancionados, etc.-, no pueden participar en las contrataciones del
Estado.
Así, el literal j) del referido artículo establece que se encuentran impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas "Las personas naturales o jurídicas
que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de selección y para contratar con Entidades (…)".
Al respecto, debe indicarse que, conforme al artículo 51 de la Ley, el Tribunal
de Contrataciones del Estado puede imponer sanción administrativa al
proveedor, participante, postor o contratista que incurra en alguna de las
infracciones establecidas en el numeral 51.1 de dicho artículo; entre estas
sanciones se encuentran la inhabilitación temporal, consistente en la privación
permanente del ejercicio del derecho a participar en procesos de selección y a
contratar con el Estado, y la inhabilitación definitiva, que consiste en la
privación permanente de dicho derecho.
1
"En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores." Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
2
"Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores." Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
"Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento." Literal h) del artículo 4 de la Ley.
4
"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas." Literal k) del artículo 4 de la Ley.
3
De lo expuesto, se advierte que la sanción administrativa que el Tribunal de
Contrataciones del Estado impone a un determinado proveedor, impide que
este pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del
Estado.
2.3
De otro lado, cabe indicar que, conforme al literal k) del artículo 10 de la Ley,
se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: "Las
personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes
legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de
impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para
participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que
habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la
misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto
Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando
la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;" (el resaltado es
agregado).
Como puede advertirse, el literal citado comprende dos (2) impedimentos; en
virtud del primero de estos, se encuentra impedida de ser participante, postora
o contratista, toda persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte de otra persona jurídica
sancionada administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado
con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, durante
los últimos doce (12) meses de impuesta dicha sanción.
En virtud del segundo impedimento, se encuentra impedida de ser participante,
postora o contratista, toda persona jurídica cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales, actuando como personas naturales, han
sido sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado con
inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado.
Ello debido a que estos serían los cargos o condiciones que habrían permitido a
una persona tener capacidad de decisión al interior de la Empresa sancionada;
de esta manera, la normativa de contrataciones del Estado estaría estableciendo
una especie de responsabilidad objetiva para las personas que ostentan estos
cargos, independientemente de si intervinieron o no 5 en la adopción de la
decisión que determinó la imposición de la sanción a la Empresa sancionada.
5
Limitar la configuración del impedimento únicamente a los casos en los que estas personas, además
de ostentar cualquiera de los cargos o condiciones señaladas, también deban tener algún grado de
responsabilidad o participación en la comisión de la infracción, determinaría que, en la práctica, este
impedimento no pueda ser aplicado, dado que la competencia del Tribunal de Contrataciones del
Estado lo habilita a imponer la sanción a la empresa infractora (participante, postor o contratista), y no
a determinar responsabilidades al interior de esta.
4
2.4
En este punto, debe reiterarse que los impedimentos para ser participante,
postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo
pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley; pues la regla
general es que toda persona, natural o jurídica, pueda participar en las
contrataciones del Estado.
Asimismo, es preciso señalar que en el ordenamiento jurídico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen
Excepciones o Restringen Derechos6, los impedimentos previstos en el artículo
10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las
contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en
dicho artículo.
En este orden de ideas, el cónyuge de un accionista o participacionista de una
persona jurídica inhabilitada por el Tribunal de contrataciones del Estado no se
encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, toda vez que la Ley no prevé taxativamente dicho
impedimento.
3.
CONCLUSIÓN
El cónyuge de un accionista o participacionista de una persona jurídica
inhabilitada por el Tribunal de contrataciones del Estado no se encuentra
impedido de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del
Estado, toda vez que la Ley no prevé taxativamente dicho impedimento.
Jesús María, 7 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
JCMF
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".