Estudios Constitucionales
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Estudios Constitucionales Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile ISSN 07180195 Año 13 Nº 1, 2015. ISSN 07180195 EISSN 07185200 Universidad de Talca, Santiago, Chile Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Centro de Estudios Constitucionales de Chile Primer Semestre de 2015 Estudios Constitucionales Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile ISSN 07180195 Año 13 Nº 1, 2015. ISSN 07180195 EISSN 07185200 Universidad de Talca, Santiago, Chile Segundo Semestre de 2014 Bases de datos en que la Revista se encuentra incluida: 1.Latindex: www.latindex.unam.mx Ubicación de la Revista: http://www.latindex.unam.mx/larga.php?opcion=2&folio=13861 2.Redalyc: http://redalyc.uaemex.mx Ubicación de la Revista: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/HomRevRed. jsp?iCveEntRev=8203. 3.Dialnet: http://dialnet.unirioja.es Ubicación de la Revista: http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?tipo_busqueda= CODIGO& clave_revista=78334. 4. Catálogo “Hemeroteca Latinoamericana” HELA: Ubicación de la Revista: http://132.248.9.1:8991/F/I2KFUMH3DYSVXFS5CJ5H7SL FFB75XHFNHFULE1NVS32RBXC15A-02158?func=findb&request=Estudios+ Constitucionales&find_code=WTI&adjacent=N&x=51&y=105. 5. DOAJ: Directory of Open Access Journals Ubicación de la Revista: www.doaj.org 6. VLEX: Portal Jurídico en Español Ubicación de la Revista: www.vlex.com 7. Scielo: www.scielo.cl 8. Scopus: http://www.scopus.com/ Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Santa Elena 2222, San Joaquín Santiago - Chile Página web: www.cecoch.cl • Email: [email protected] Contacto: Rodrigo Poblete Reyes Email: [email protected] Revista editada por Legal Publishing Chile Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 510 5000 • www.legalpublishing.cl Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago Representante Legal: Dr. Álvaro Rojas Marín Rector de la Universidad de Talca. [email protected] Director: Prof. Humberto Nogueira Alcalá Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Talca, Chile. [email protected] Subdirector: Domingo Hernández Emparanza Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Político y Derecho Administrativo. Universidad de Talca, Chile. Ministro del Tribunal Constitucional. [email protected] Consejo Editorial Nacional: Eduardo Aldunate Lizana Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Director de Academia Judicial de Chile. [email protected] Andrés Bernasconi Ramírez PH. D. Universidad de Boston. Vicerrector de Investigación y Posgrado, Universidad Andrés Bello. [email protected] Raúl Bertelsen Repetto Magíster en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Ministro del Tribunal Constitucional. Santiago. Chile. [email protected] José Luis Cea Egaña Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Magíster de Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago. Chile. [email protected] Kamel Cazor Aliste Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho Universidad Católica del Norte. La Serena. Chile. [email protected] Miriam Henríquez Viña Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Constitucional. Universidad Alberto Hurtado. [email protected] Christian Suárez Crothers Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca. [email protected] Miguel Ángel Fernández González Magíster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de los Andes. Pontificia Universidad Católica de Santiago y Universidad de Talca. Santiago. Chile. [email protected] Emilio Pfeffer Urquiaga Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Chile. [email protected] Francisco Zúñiga Urbina Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Chile. Santiago. Chile. [email protected] Lautaro Ríos Álvarez Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Valparaíso. Chile. [email protected] Gonzalo Aguilar Cavallo Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional y Derechos Humanos. Universidad de Valparaíso. Chile. [email protected] Liliana Galdámez Zelada Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Constitucional. Universidad de Talca. Chile. 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[email protected] / [email protected] Néstor Pedro Sagüés Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Católica de Rosario. Argentina. [email protected] Secretario Ejecutivo: Rodrigo Poblete Reyes [email protected] Página Revista: http://estudiosconstitucionales.cl Correo electrónico: [email protected] Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 5-6. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Definición de la Revista Estudios Constitucionales” Definición de la Revista Estudios Constitucionales Revista Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca - Campus Santiago Santa Elena 2222, San Joaquín, Santiago, Chile http://www.cecoch.cl Revista http://estudiosconstitucionales.cl La Revista Estudios Constitucionales es una publicación semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, cuyos números se publican a fines de cada semestre (julio y diciembre, respectivamente), abierta a la comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos humanos. Los artículos y monografías deben ser inéditos. Su objetivo es estimular la reflexión, el debate, el análisis y la comunicación entre los cultores de la disciplina del derecho público, con método científico y en forma pluralista, con colaboraciones de nivel nacional e internacional. Palabras clave Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Derechos Humanos El envío y procesamiento de artículos (APC) es gratuito. Revisar producción científica y estadísticas de descarga: Redalyc: http://www.redalyc.org/revista.oa?id=820&tipo=produccion SCielo: http://www.scielo.cl/statjournal.php?lang=es&issn=0718-5200 Las secciones de la Revista Estudios Constitucionales: La Revista Estudios Constitucionales tiene las siguientes secciones: artículos inéditos; comentarios de jurisprudencia y comentarios bibliográficos. Revista Estudios Constitucionales Center for Constitutional Studies, Chile University of Talca - Santiago. Campus Santa Elena 2222, San Joaquín, Santiago. http://www.cecoch.cl Constitutional Studies journal, is a biannual publication made by the Center of Constitutional Studies from Talca’s University whose issues are published at the end of each semester (July to December, respectively), open to the community of constitutional law, constitutional procedural and human rights. The articles and papers must be originals. It aims to stimulate reflection, discussion, Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 5-6 5 Definición de la Revista Estudios Constitucionales analysis and communication among the scholars of the discipline of public law, with scientific method and in a pluralistic way, with great contributions from national and international level. Key words Constitutional Law, Constitutional Procedural Law, Human Rights The article-processing charge (APC) is free Statistics: Redalyc: http://www.redalyc.org/revista.oa?id=820&tipo=produccion SCielo: http://www.scielo.cl/statjournal.php?lang=es&issn=0718-5200 Sections of the Journal Constitutional Studis: The Journal Estudios Constitucionales has the following sections: unpublished articles; documents; comments jurisprudencia and book reviews. Revista Estudios Constitucionales A revista Estudios Constitucionales é uma publicação semestral do Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cujos números são publicados no fim de cada semestre (julho e dezembro, respectivamente), aberta à comunidade de direito constitucional, processual constitucional e diretos humanos. Os artigos e as monografias devem ser inéditos. O objetivo é estimular à reflexão, o debate, a análise e a comunicação entre os cultores da disciplina de direito público, usando o método científico em forma pluralista, com colaborações de nível nacional e internacional. Palabras Chave Direito Constitucional, Direito Processual Constitucional, Direitos Humanos A carga de processamento do artigo (APC) está libre. Estatística: Redalyc: http://www.redalyc.org/revista.oa?id=820&tipo=produccion SCielo:http://www.scielo.cl/statjournal.php?lang=es&issn=0718-5200 Seções da revista Estudos Constitucionais: Constitucional Estudos Revista tem as seguintes seções: artigos originais, documentos, comentários de jurisprudência e resenhas de livros. 6 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 5-6 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 7-8. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Índice” Índice Presentación...............................................................................................................9 I.Artículos La prueba de la inconstitucionalidad...................................................................13 Renato Gugliano Herani Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos...................73 Boris Wilson Arias López La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad en la definición de potestades federativas en Brasil................................................................91 Emerson Gabardo Control de Convencionalidad (Adelantos y retrocesos)........................................123 Juan Carlos Hitters Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos políticos y la inconvencionalidad de la ley brasileña de inelegibilidades........................................................................................163 Luiz M. P. Bastos Jr. y Rodrigo Mioto dos Santos El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad....................................................................................................................203 María Martín Sánchez La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la cuestión de inaplicabilidad..........................................................237 José Ignacio Martínez Estay El recurso de protección como control de constitucionalidad de las resoluciones y sentencias civiles, en respuesta a la ineficacia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad...............................................................................271 Ignacio Ried Undurraga Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar...................................................................................................321 Julio Alvear Téllez Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 7-8 7 Índice Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra del activismo judicial......................................................................373 Gonzalo Aguilar C., Benjamín Gajardo y Ana Pía León II.Jurisprudencia Comentada El retorno a lo administrativo: Comentario a la sentencia Rol Nº 1079-2014 de la Corte Suprema, “Fisco de Chile con Dörr Zegers y otros” (“Chispas II”)......399 Francisco Zúñiga Urbina Reflexiones sobre el derecho a la propiedad colectiva indígena. Comentario del Informe de Fondo Nº 125/12 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros con Panamá...............................................................417 Jaime Gajardo Falcón III. Comentarios Bibliográficos Código Procesal Constitucional de Bolivia. Doctrina, Jurisprudencia Constitucional y Legislación Comparada.......................................................................431 Alan Vargas Lima Paradigmas y desafíos del constitucionalismo democrático 2014. Editores María Isabel Garrido Gómez y Javier Espinoza de los Monteros.....................................445 Ignacio García Marín El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina constitucional 2014. Díaz Muñoz, Óscar; Eto Cruz, Gerardo y Ferrer Ortiz, Javier (Coordinadores), Lima........................................................................................453 Jorge del Picó Rubio IV. Homenaje póstumo El legado de Pablo Dermizaky y su aporte al constitucionalismo boliviano (Homenaje póstumo)..........................................................................................465 Alan Vargas Lima Normas y políticas editoriales de la Revista Estudios Constitucionales.............. 8 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 7-8 489 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 9-10. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Presentación” Presentación Presentamos el primer número semestral de la Revista Estudios Constitucionales de 2015, en un país preocupado por los diversos escándalos de acciones al margen del ordenamiento jurídico en materia de vinculación entre empresas y personeros políticos en casos que han llevado al Ministerio publico a imputar a diversos empresarios, parlamentarios y dirigentes políticos, lo que ha generado en las encuestas una fuerte baja de los partidos políticos, el gobierno y la Presidenta de la República, lo que obligó a concretar el reciente cambio ministerial; sin perjuicio de ello, esta ha sido una oportunidad para fortalecer la institucionalidad con el desarrollo de un conjunto de proyectos de ley y medidas administrativas tendientes a fortalecer la probidad, la transparencia y la eliminación de donaciones de personas jurídicas y empresas a campañas electorales, además de fortalecer las instituciones destinadas a fiscalizar dichas actuaciones como son el Servicio Electoral, Impuestos Internos y el Ministerio Público con una fiscalía de alta complejidad y sancionar con dureza a los actores que participen de conductas ilícitas en materia de financiamiento de partidos y candidaturas, incluyendo la pérdida del cargo parlamentario. Por otra parte, durante el mes de mayo se ha reactivado el debate y análisis de la reforma constitucional de descentralización regional que permite elegir al ejecutivo del gobierno regional, el cual se encuentra en el Senado, donde existe un compromiso de despacharlo con prioridad durante el presente año; asimismo en junio se concretará el envío al Congreso Nacional, de parte del gobierno, de la modificación de la LOC de gobiernos regionales para el traspaso de mayores competencias a los gobiernos regionales; como asimismo, se concretará un plan piloto en tres regiones del país como son Antofagasta, Bío Bío y Los lagos a las cuales ya se están transfiriendo competencias desde CORFO y SERCOTEC; y se concretará el envío a tramitación parlamentaria del proyecto de ley de financiamiento regional y local durante el presente año. La concreción de estas reformas permitirá pasar desde una descentralización nominal a una efectiva descentralizaEstudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 9-10 9 Presentación ción territorial de carácter regional con autoridades electas con sufragio universal de los ciudadanos de las correspondientes regiones, pasando a ser los gobiernos regionales sujetos de su propio desarrollo con autonomía, posibilitando su propio gobierno y administración en materias económicas, sociales y culturales, con competencias fortalecidas y financiamiento suficiente para poder ejercerlas, quedando el gobierno nacional con el ámbito de gobierno interior correspondiente a seguridad pública, aduanas, extranjería, fronteras y la supervigilancia y fiscalización de los servicios públicos nacionales desconcentrados a cargo de los gobernadores provinciales. Esta es la reforma más profunda del Estado Chileno en el último siglo, lo que significa una potente distribución de la potestad pública en los dos niveles de descentralización territorial del Estado a nivel regional y comunal. Por último no podemos dejar de mencionar la trascendencia del anuncio presidencial del inicio del debate del proceso constituyente anunciado por la Presidenta de la República, Michelle Bachelet, para el mes de septiembre próximo, donde deberán analizarse los aspectos sustantivos de una nueva Constitución para Chile y la determinación de los canales institucionales a través de los cuales ella será procesada, los cuales aún están indefinidos y con un debate abierto en la sociedad sobre ellos. Pasando al contenido de nuestra revista damos cuenta que ella permitirá reflexionar sobre seis artículos presentados por académicos e investigadores de Argentina, Bolivia, Brasil y España y de cuatro trabajos de profesores chilenos que tocan materias relevantes del derecho constitucional nacional, extranjero y comparado; de derecho procesal constitucional y de ámbitos del derecho internacional y los derechos humanos como es el control de convencionalidad, el que se va progresivamente asentando en nuestra América Latina. El número se completa con dos comentarios jurisprudenciales y tres comentarios bibliográficos. Finalmente, el texto acoge un homenaje póstumo al distinguido académico de derecho constitucional Boliviano y Primer Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia, don Pablo Dermizaky Peredo, recientemente fallecido. Como siempre esperamos que el presente número aporte elementos de reflexión e insumos para la labor académica de aquellos interesados en el derecho constitucional, derecho procesal constitucional y derecho internacional de los derechos humanos en Iberoamérica. Humberto Nogueira Alcalá Director 10 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 9-10 I. Artículos Campus Santiago, Universidad de Talca, donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales de Chile Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 13-72. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “La prueba de la inconstitucionalidad” Renato Gugliano Herani La PRUEBA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD*1 The proof of unconstitutionality Renato Gugliano Herani** Facultad Autónoma de Derecho de Saõ Paulo [email protected] Resumen: La presente ponencia se construye de acuerdo con la legislación y experiencias del sistema de control de constitucionalidad brasileño. Propone un modelo de explicación dogmática de la interrelación entre dos institutos tradicionales del derecho aparentemente antagónicos: la prueba y la (in) constitucionalidad, resultando en la sistematización de la prueba de inconstitucionalidad en el derecho procesal constitucional brasileño. El estudio parte del reconocimiento de un déficit de investigación en Brasil sobre la práctica de la racionalidad probatoria en el juicio de la decisión de (in)constitucionalidad de las leyes. La atención se centra en las cuestiones probatorias y de hecho en el contexto del Supremo Tribunal Federal en el ejercicio de la revisión de la constitucionalidad de ley. Este problema coloca en el epicentro de la argumentación jurídica la inconstitucionalidad y la prueba. Abstract: This thesis proposes to reduce the observations to the brazilian constitutional system in a model of dogmatic explanation of the interrelationship between two traditional institutions of law, apparently, antagonistic: the proof and the un constitutional. The result is the systematic of proof in the Brazilian right constitutional process. The study admits to have the investigative deficit in Brazil on the practice of evidential reasoning in making judgments of (un)constitutionality of laws. Which justifies asking about the ideas and trends related to a methodical approach to talk about the proof as one more element in the praxis of the decision about unconstitutionality of law in the context of Brazilian Constitutional Justice. The thesis intends to review a methodologically referred to this praxis. The investigative attention focuses on the factual issues and evidentiary issues in the context of Supreme Court, while exercising control of the constitutionality of laws. Addressing this problem is to place the significance at the epicenter of unconstitutionality and also the institute of proof, which are discussed in terms of their own legal and constitutional arguments. The displacement studies of the right to the proof in the strict procedural law to the constitutional land is a deficit constitutional issue in the doctrine, that, in this work, expected to challenge. * Trabajo recibido el 14 de noviembre de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015. ** Profesor Titular del programa de posgrado stricto sensu en Derecho Constitucional en la Facultad Autónoma de Derecho de San Pablo (FADISP). Profesor asistente del programa de posgrado lato sensu en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de San Paulo (PUC/SP). Doctor y Maestro en Derecho del Estado por la PUC/SP. Exinvestigador del CAPES. Integrante del Consejo Consultivo de la Presidencia del Consejo Nacional de Justicia (CNJ). Abogado en San Pablo. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 13 Renato Gugliano Herani Palabras clave: Prueba; inconstitucionalidad; justicia constitucional; control de constitucionalidad; argumentación jurídica; decisión. Key words: Proof; unconstitutionality; constitutional justice; constitutionality control; legal arguments; decision. 1. Significación de la prueba de la inconstitucionalidad 1.1. Consideración inicial El lector puede preguntarse: ¿la prueba y la inconstitucionalidad no son institutos antagónicos? La justificación para esta sospecha es el sentido propio de los institutos. Racionalidad probatoria presupone la evidencia de los hechos (quaestio facti). En cambio, inconstitucionalidad presupone una cuestión de derecho, porque es un sentido jurídico abstracto (quaestio iuris). El problema de la evidencia empírica en el control de constitucionalidad concentrado no es nuevo en Brasil. El Supremo Tribunal Federal se ha pronunciado sobre “procedimiento probatorio de la acción directa de inconstitucionalidad”1, porque practica la actividad probatoria para “la recopilación de datos objetivos”2. Desde hace mucho la doctrina nacional debate el activismo del Supremo Tribunal Federal en el control de la legitimidad constitucional de las leyes; pero, poco ha avanzado sobre la valoración de los hechos y prognosis legislativas en la jurisdicción constitucional concentrada3. Este estudio se dirige hacia una sistematización del poder probatorio del Supremo Tribunal Federal –el más alto tribunal de la Justicia Constitucional en Brasil. Se apoya en una metódica4 lista al hablar de la prueba como un elemento en la justificación de (in)constitucionalidades. Vamos a utilizar, como punto de partida, la aproximación de la prueba a la inconstitucionalidad. No es suficiente, a tal efecto, la observación técnico-jurídica de los cambios legislativos en el sistema jurídico brasileño, antes de eso, es necesaria una reflexión conceptual sobre la cuestión de la (in)constitucionalidad. 1 Expresión extraída de la decisión de denegación de participación de especialistas en audiencia pública de la Min. Cármen Lúcia (Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 101/DF, 24 de junio de 2006). 2 Expresión utilizada en la decisión del Min. Luiz Fux para justificar la aprobación de dilación probatoria en recurso extraordinario (Supremo Tribunal Federal, RE Nº 586.224/SP, 17 de abril de 2013). 3 Martins y Mendes (2009), p. 325. 4 El sentido en línea con Friedrich Müller de “métodos de interpretação” en vista de la “ação constitucionalmente orientada de titulares de funções estatais”, véase Müller (2008), p. 2. 14 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad Luego, pasará al estudio individualizado de los posibles significados de la prueba en el control concentrado de constitucionalidad a partir del modus operandi de la Justicia Constitucional brasileña. 1.2. ¿La inconstitucionalidad no se prueba? La pregunta acerca de la relación entre la inconstitucionalidad y la prueba cubre, en el fondo, la resistencia al concepto clásico de vicio internormativo listo para develarse o manifestarse por la lógica del vínculo intertextual con la Constitución, por mera operación formal-deductiva de premisas normativas. Operación en la que el discurso jurídico, propio del positivismo legalista, desafía solamente quaestio iuris, para la cual abstrae el texto y hace que sea indiferente a la racionalidad empírica, es decir, cualquier referencia a “factores o transpositivos extratextuales y los elementos normativos”5, los valores y la “naturaleza de las cosas”6 en la supuesta reconstrucción de lo que se pretendía, de manera consciente o no, el productor de la norma o del sentido objetivamente vinculado al texto. Y así lo hace porque “identifica la ciencia en una actitud reduccionista que piensa el lenguaje como una estructura textual autónoma, encontrando la significación dentro del propio sistema creado y olvidando las otras escenas importantes, tales como la producción social de sentidos que, en realidad, es anterior al propio sentido textual”7. Esta mirada de soslayo es la base para preguntarse si la prueba no sería un factor determinante, y en qué medida, en la justificación de la inconstitucionalidad legislativa; es decir, es la razón para preguntarse: ¿no se prueba la inconstitucionalidad? No es una pregunta aleatoria, hay una preocupación plausible con el control social de la argumentación de la inconstitucionalidad, mejor, con las razones de la motivación de los jueces, abogados y todos los participantes de la jurisdicción constitucional. Con ella, se intenta desafiar la orientación vista, por ejemplo, en la decisión del Ministro Celso de Mello en la acción directa de inconstitucionalidad n. 1372/DF: “en acción directa, la inconstitucionalidad debe traslucir, directamente, del texto de la norma estatal cuestionada, no pudiendo, la prolación de ese juicio de desvalor, depender, para efecto del control normativo abstracto, ni 5 Neves 6 (1993), p. 30. Müller (2008), p. 118. 7 Warat (1995), p. 15. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 15 Renato Gugliano Herani de previa indagación probatoria concerniente a materia de hecho ni tampoco del análisis de otras especies jurídicas infraconstitucionales, para, solo a partir de ese examen y en un desdoblamiento exegético ulterior, hacer efectivo, entonces, el reconocimiento de la ilegitimidad constitucional del acto cuestionado”. Esta cita encubre una regla enviscada: dado el hecho de que la norma estatal es cuestionada en su legitimidad constitucional en el control abstracto, entonces debe ser la inconstitucionalidad traslúcida directamente de la norma estatal en confrontación con la Constitución. No depende, por lo tanto, de la investigación de los hechos probatorios. Regla que sintetiza el dogma de la no remisión a la realidad8. Por eso la pregunta inicial, cuya respuesta está en tensión constante en este estudio. Por ninguna otra razón, sino por el argumento visto en algunas decisiones, contrario al dogma metodológico de no remisión a los hechos en el reconocimiento de la inconstitucionalidad. Hace mucho la doctrina extranjera ha superado tal dogma, y la brasileña solo ha señalado la superación. La Justicia Constitucional de Brasil no exime los “conocimientos específicos a hacer extravasarse a los límites del propio Derecho”9, como las “cuestiones sensibles, controversias en puntos de vista científicos, éticos y religiosos”10, el “análisis de los hechos legislativos”, para justificar la (in)constitucionalidad. El Min. Marco Aurelio señaló cuando de la apertura de los trabajos en la audiencia pública en ADPF 54/DF: “Acostumbro decir que, sin hecho, no hay juicio y aquel que personifica el Estado-Juez hay de enfrentarse con conjunto de elementos con el objeto de formar el respectivo convencimiento sobre la controversia. Buscamos, con esta Audiencia Pública, que se desdoblará de inicio en tres días, recopilar esos datos de convicción”. Preocuparse por la prueba de inconstitucionalidad implica cuestionar la prueba desde el punto de vista de la argumentación constitucional. Es innegable que, “al contrario de los juspublicistas, la doctrina jusprocesalista hace mucho viene hablando del derecho a la prueba”11, y los resultados son indispensables. Pero si la propuesta es estudiar la prueba de inconstitucionalidad, hay otro desafío: “des- 8 Herani (2010), p. 240; Tavares (2007), pp. 13-31. 9 Razón de aprobación de audiencia pública (Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 54/DF, de 14 de abril de 2012). 10 Expresión extraída del acta de audiencia pública (Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 54/DF, de 14 de abril de 2012). 11 16 Canotilho (2008), p. 170. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad plazar el derecho a la prueba del estricto campo jusprocesalístico para localizarlo en el terreno constitucional”12. Desde mediados del siglo pasado, han surgido metodologías preocupadas con el control material en la fiscalización de la inconstitucionalidad, en especial en el proceso13. No son raras las orientaciones opuestas a la “imposibilidad de volver a los hechos en el curso del proceso objetivo”14, para aceptar el concreto, aunque en el control concentrado15. En consecuencia, la superación de la “tesis de inadmisibilidad del ingreso de los hechos en el proceso objetivo aflora en el campo de la producción de pruebas”16. Es un lugar común, por lo tanto, aceptar la presencia de los hechos en la argumentación constitucional: “los legislativ facts deben ser tomados en consideración en el juicio de inconstitucionalidad, por lo menos en la medida en que la fijación de esos hechos se haga necesaria para la decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad”17. Si los hechos influyen en la (in)constitucionalidad, y esta afirmación se involucra a los nuevos paradigmas metodológicos de interpretación constitucional, que ya no relegan la comunicación hecho/norma, entonces, es inevitable hablar de la prueba como una nueva categoría (o elemento operativo) de revisión judicial. Enlazar la inconstitucionalidad a la inserción de la intertextualidad en la historicidad, “como una forma de existencia humana inacabada”18 y en la facticidad social como complejo de contenidos materiales de la vida en sociedad en y para el Derecho y, con esto, traer el principio de la instrucción no es novedad en la doctrina. Sin embargo, incluso en Brasil, se resiente un análisis crítico del poder probatorio en control concentrado de constitucionalidad. 2. Dimensión fáctica en la (in)constitucionalidad ¿Por qué la prueba es pertinente a la inconstitucionalidad? La respuesta a esta pregunta depende del sentido de estos institutos. Por un lado, el principio de la supremacía constitucional, que emana de la propia Constitución, es un 12 Canotilho (2008), p. 170. 13 Ver Tavares (2005), p. 422; Canotilho (1993), p. 1030; Bernardes (2004), p. 170. 14 Tavares 15 (2005), p. 395. Herani (2010), p. 241. 16 Tavares (2005), p. 398. 17 Canotilho (1993), p. 1037. 18 Müller (2009), p. 94. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 17 Renato Gugliano Herani imperativo que determina el efecto de invalidez/nulidad de la ley. Por otro, la función de la prueba “es establecer una determinación vinculante en relación con la cuestión concerniente a si existen los supuestos de hecho que conforman los tipos de sucesos o circunstancias que se han de constatar para la aplicación de la consecuencia jurídica”19; luego, el hecho es el objeto. Con eso, en primer plano, no justifican los criterios metodológicos para explicar el significado y la función de la prueba en el control de la (in)constitucionalidad de las leyes si no hay, condicionalmente, hechos o situaciones reales para ser probados. Así, el hecho es el nexo posible de unión entre estos institutos, y, con eso, apunta un problema aún muy tormentoso para el derecho procesal constitucional: “¿Las cuestiones de inconstitucionalidad son apenas y solo cuestiones de derecho o serán, simultáneamente, cuestiones de hecho y cuestiones de derecho? [...]. Esta cuestión [...] es una de las más complejas del derecho procesal constitucional, pues aún hoy no es líquido el sentido de la ‘cuestión de la inconstitucionalidad’, como cuestión de hecho y cuestión de derecho”20. Si la inconstitucionalidad es una cuestión de derecho, por supuesto, es enunciada sin la racionalidad probatoria. El juez la decide “sin depender de lo que es alegado por las partes, con base en su propio conocimiento del Derecho y de la ley, que tiene de lograr por sí (jura novit curia)”21. De forma abstracta e intemporal, es apto a afirmar o negar el vicio por deducción lógico-formal entre elementos constitutivamente jurídicos, representados en el contraste del texto constitucional con el legal. Ya para quien defiende, y es aquí que nos colocamos, que la (in)constitucionalidad es una cuestión de hecho y simultáneamente de derecho, pues depende de la cognición de factores extrajustextuales, entonces la prueba debe estar en el contexto decisorio, según el juicio inferencial: “la hipótesis del hecho H dada la evidencia E”22. La supresión de tal juicio produce efectos nefastos, pues la decisión será arbitraria, meramente intuitiva y anacrónica. Y eso solo causa el abismo entre el texto constitucional y la realidad normatizada. Es una situación que los efectos jurídicosociológicos son graves y debilitan la legitimación de la decisión constitucional. 19 Tillers 20 (2007), pp. 383-414. Canotilho (1993), p. 1037. 21 Larenz (1983), p. 370. 22 Tillers (2007), pp. 383-414. 18 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad Así la búsqueda de sentidos posibles para la prueba de la inconstitucionalidad tiene en el hecho, antes de todo, el eslabón de conexión. Descubrir, pues, la dimensión fáctica de la inconstitucionalidad es tarea metodológica para la intersección con la prueba. Adelanto, por lo tanto, que la inconstitucionalidad no es una cuestión meramente de hecho, tampoco es puramente de derecho. Es la conclusión necesaria para la sistematización del papel de la prueba en Justicia Constitucional. 2.1. Caso jurídico(-concreto) de inconstitucionalidad Todo control de (in)constitucionalidad es realizado en concreto, de algo concreto, para producir efectos concretos. No siempre es difuso, pues puede ser concentrado, pero es siempre concreto. Cuando juzga la inconstitucionalidad legislativa, aunque en control concentrado, el juez resuelve un caso práctico, que envuelve hechos sociales e institucionales individuales y genéricos. Tal afirmación contraría el dogma de la no remisión fáctica construida por la figura kelseniana del legislador negativo. Incluso cuando la decisión de (in)constitucionalidad no es aplicada a un caso individual intersubjetivo (pretensiones individuales subjetivas resistidas), como ocurre en el control concentrado, el conflicto internormativo es, por sí solo, un problema concreto y no abstracto. El caso de inconstitucionalidad, y eso vale para el control concentrado o difuso, es un problema jurídico-normativo concreto, pues es, en sí, algo descrito también por referencias factuales sobre dada región material implicada en el conflicto internormativo23. Todo caso de inconstitucionalidad tiene una intencionalidad problemática. “El caso, para el juez y para la ciencia jurídica, es esencialmente un suceso problemático que plantea la cuestión de cómo responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos”24; así, encierra una juridicidad expresa en la pregunta “dirigida a situaciones y relaciones en que se encuentra y en que traduce la vida social de los hombres unos entre sí, que se ve fundada y es guiada por la asunción de una obligación particular de sentido a realizar, o que se intenta ver cumplido en estas situaciones y relaciones”25. Y es jurídico-normativo el proble- 23 Esa expresión es prestada de cuando se refiere a derecho como sistema empírico: “o sistema jurídico é um sistema empírico, não sistema formal-lógico; é um sistema sobre uma região material”, véase Vilanova (2005), p. 157. 24 Ver Zagrebelsky (2008), p. 136; Neves (1993), p. 162. 25 Neves (1993), p. 159. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 19 Renato Gugliano Herani ma, pues “el preguntar tiene una presuposición de juridicidad, es decir, porque el sentido porqué pregunta al objeto preguntado es un sentido de derecho”26. Ya lo concreto del caso de (in)constitucionalidad es la íntima e inseparable relación entre el derecho y la realidad. “En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso, se acude al derecho para interrogarlo y obtener de este una respuesta. A partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a ese, en un procedimiento circular (el llamado ‘círculo interpretativo’) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas”27. El caso de inconstitucionalidad es decidido circularmente. La ley fija un modo in concreto de la conducta humana. En su relación con la Constitución, “[...] el texto es sólo una forma de notificación de un contenido que es mucho más antiguo que esta realización concreta”; “[...] el texto interpretado y aplicado es instrumental en relación con el problema o asunto a ser resuelto”; “[...] no sólo ‘comenzando con el texto la ley y que conduce al caso’, sino también ‘principia con el caso y que lleva al texto (o mejor: textos legales)’, este último punto de vista es más importante para trabajo jurídico cotidiano”28. Por eso, la inconstitucionalidad no se resume al texto cuyo sentido se descifra; el texto es trabajado en el contexto de su concreta realización en la vida social (lleva en consideración su función de dictar conductas y los efectos incidentales en la actuación humana) delante de otro texto, el constitucional, también observado concretamente. La desconformidad constitucional depende de la referencia a todo el ambiente cultural del conflicto intertextual. No debe causar extrañeza, aunque el control sea concentrado, la ponderación de Zagrebelsky29: “Cabe decir que, en general, el caso no puede comprenderse jurídicamente si no es por referencia a la norma y esta por referencia a aquel, pues no solo el caso debe orientarse por la norma, sino también la norma debe orientarse por el caso”. La situación conflictiva no se resume a la confrontación entre textos legales, antes, es entre normas jurídicas, productos normativo-culturales históricamente 26 Idem, p. 160. 27 Zagrebelsky 28 Busse (2006), pp. 1-16. 29 Zagrebelsky 20 (2008), p. 134. (2008), p. 132. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad localizados30, que cargan un presupuesto material; y el juicio de compatibilidad no lo descuida, lo toma en consideración argumentativa por todos los elementos empíricos que de él derivan. Sin la fijación y el reconocimiento de la situación histórico-social, no se tiene el caso de inconstitucionalidad. Luego, es indispensable la revisión de enunciados fácticos, construidos por el discurso jurídico a partir de la investigación de la compleja práctica social subyacente al conflicto internormativo (dimensión concreta del caso jurídico). El hecho es elemento, en mayor o menor medida, pero siempre, al menos, co-constitutivo del caso de inconstitucionalidad, y donde hay hechos, hay prueba. Con esas consideraciones, está justificada la vinculación de la prueba a la inconstitucionalidad, revelando, pues, un problema para el derecho constitucional. El paso siguiente es la sistematización de la prueba en el control concentrado de constitucionalidad brasileño. 3. Sistema de pruebas en el control de constitucionalidad La sistematización a seguir es construida a partir de la ambigüedad terminológica de la locución prueba. Incorpora sus diversas propiedades designativas captadas en el contexto del derecho procesal ordinario y, aquí, observadas en la práctica del poder de controlar la constitucionalidad legislativa. Así, el modelo dogmático propuesto se compone de: (a) objeto de la prueba en el caso de (in) constitucionalidad; (b) medios de prueba y (c) producción de pruebas de la inconstitucionalidad; (d) valoración de las pruebas por juez constitucional; (e) y filtros principiológicos del procedimiento probatorio. Cada una de esas acepciones de la prueba será expuesta a seguir en breves líneas para atender al objetivo del estudio. 4. Objeto de la prueba en el caso de inconstitucionalidad El objeto de la prueba es conocido a partir de la pregunta: ¿qué se debe probar? La preocupación no es con lo qué puede ser probado, pero lo qué se debe probar, vale decir, el hecho a probar. El hecho es el parámetro objetivo de la prueba. No cualquier hecho, lo deducido selectivamente, cuya veracidad se persigue31, o sea, 30 Neves (1993), p. 149. 31 Ver Carnelutti (1994), p. 400; Larenz (1993), p. 370; Taruffo (2002), pp. 99-124; Tomé (2008), p. 155; Ibáñez (2006), p. 24. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 21 Renato Gugliano Herani el hecho que condiciona la declaración del vicio de inconstitucionalidad. Luego, objeto de la prueba es el hecho a probar del caso jurídico-concreto de inconstitucionalidad legislativa. No hay conflicto internormativo abstracto, o sea, textos normativos tomados en sí mismos, a punto de aislarse de las situaciones concretas de la relación jurídica relacionada: (a) a la formación de las normas, (b) a su incidencia y (c) a la conducta del legislador en el procedimiento de creación de los parámetros y del objeto de control de constitucionalidad. Siempre hay la base empírica conflictiva a ser considerada en la composición de las típicas razones de invalidez de la ley; y, por consiguiente, cada cual exige, para ser justificada, una estructura argumentativa32. Los hechos que componen la base empírica conflictiva son relevantes, porque son cualificados como conformadores de las hipótesis del vicio. La relevancia fáctica es condicionada, selectivamente, por lo que es constitucionalmente (in)aceptable. Esa selección está relacionada, directamente, con la identificación de los tipos o manifestaciones de inconstitucionalidad posibles en un sistema constitucional dado. Esa tipología es la guía de los criterios seguros de relevancia de los enunciados fácticos en el juicio de constitucionalidad legislativa. La doctrina desde hace mucho clasifica los tipos de inconstitucionalidad a partir de la praxis. Es corriente la distinción entre la formal y la material. Aquella es relativa a las reglas procedimentales y, por eso, para su configuración, no dispensa la conducta legislativa (hecho individual político) violadora de las normas del proceso legislativo. La inconstitucionalidad material está vinculada al producto normativo en sí, cuyo contenido está en conflicto con las prescripciones constitucionales o normas de fondo; también en ese tipo, los hechos pueden actuar de forma determinante. Hay también la inconstitucionalidad por acción y omisión legislativas, para las cuales la dimensión fáctica es indispensable; mientras aquella observa la conducta legislativa y el contenido normativo, esa toma en referencia la inactividad legislativa. Cada tipo de inconstitucionalidad revela un criterio de relevancia fáctica y, por lo tanto, de delimitación del universo de casos jurídicos posibles. El enunciado relevante es aquel que integra el nexo causal de la consecuencia del vicio. La consecuencia nada más es la decretación judicial de los tipos posibles de vicio. Siguiendo tal orientación, hay que concordar: “[...] el objeto de prueba en el 32 Guastini 22 (2005), p. 288. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad proceso de control abstracto de constitucionalidad, son los hechos generadores de los vicios de inconstitucionalidad y que lo que constituye el tema a probar una vez que el vicio es formal o de procedimiento, es poder establecer en dónde se presentaron dichos vicios, si durante el trámite de formación de la ley o a través de hechos que fueron relevantes al tomar la decisión [...]”33. Así, el enunciado fáctico condicionante de la consecuencia del vicio (de inconstitucionalidad) debe atender a ciertos criterios de relevancia en el proceso en que se lo verifica. Esos criterios son estandartes de selectividad jurídica de los hechos en proceso constitucional. Funcionan como vectores auxiliares en la identificación y selección del hecho relevante. Su uso delimita, en cada caso concreto, el objeto de la prueba. Por su identificación a partir de la praxis decisoria, una vez aprehendidos y científicamente descritos, pueden auxiliar en la selección de hechos relevantes. Son ellos: (a) criterio del hecho de ley producida; (b) criterio del hecho de la producción irregular de ley; (c) criterio del hecho de omisión legislativa; (d) criterio del hecho de abuso de poder discrecional legislativo. 4.1 Criterio del hecho de la ley producida El criterio del hecho de ley producida delimita la relevancia fáctica en el conocimiento del objeto y parámetro de control. En Brasil, objeto de control es el comportamiento, comisivo u omisivo, de producción legislativa cuyo resultado –la ley– establece con la Constitución una relación directa de posible violación. La existencia del objeto de control depende del examen fáctico de la ley a ser controlada, o sea, de la constatación del proceso legislativo concluido34. En el control de constitucionalidad brasileño, no son raros los desacuerdos fácticos tratándose de un objeto de control. Puede haber divergencia sobre si ocurre o no el hecho-de-producción-legislativa (desacuerdo de hecho). El desacuerdo puede estar no solamente en la duda del hecho, sino también en la valoración como objeto de control (desacuerdo de valor), con respecto o no a los criterios de normatividad y relación directa con la Constitución. En los dos casos, hay divergencia sobre la existencia del objeto de control, la diferencia es que, en el primero, el problema está en la ocurrencia o no del hecho y, en el segundo, a la valoración a él atribuida, o sea, al comportamiento legislativo practicado. Ejemplos 33 Ferrer 34 (2010), p. 293. Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 466/DF, de 3 de abril de 1991. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 23 Renato Gugliano Herani de desacuerdo de hecho: (a) pregunta sobre la creación de la ley producida, por falta de copia del texto legal35; (b) pregunta sobre la relación no directa de la ley con la Constitución, por la omisión informativa sobre la existencia de ley interpuesta36; (c) pregunta sobre el cumplimiento o no del proceso de formación legislativa, o sea, desacuerdo sobre la inidoneidad del objeto en control concentrado37; (d) pregunta sobre la revocación o no de la ley: el debate fáctico no está en la producción y contenido en la ley controlada, sino en el hecho de su vigencia; o sea, si hubo la efectiva producción de otra ley que substituye aquella entonces indicada como objeto de control. 4.2. Criterio del hecho de producción irregular de la ley La inconstitucionalidad formal, como una de las posibles causas de vulneración de la norma constitucional, es caso típico de infracción a la orden jurídica por defecto en el cumplimiento del proceso legislativo. Es rotulada, como tal, situaciones de violación a las “(meta)normas sobre la producción jurídica”38 o “normas-parámetros”39 del proceso legislativo40. Luego, tiene en el regreso del proceso legislativo el camino de constatación del defecto formal que hace el texto normativo irregular. No hay en esa situación propiamente un conflicto internormativo –entre la ley y la Constitución–, sino por una alusión “metafórica”41. Hay la violación de normas constitucionales, sin duda, pero proveniente de la conducta contraria al proceso legislativo. “Lo que en el presente apartado se pretende demostrar es que la norma secundaria no es la que atenta contra la Constitución 35 “Observo, preliminarmente, que não encontrei, nos autos, cópia da Lei n. 11.369, de 19.12.1990, que é modificada pela ora em apreciação liminar. Penso que tal omissão impede o julgamento do pedido”. Trecho del voto del Min. rel. Francisco Resek (Supremo Tribunal Federal, ADIn-MC Nº 464/GO, de 25 de agosto de 2003). El no conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de copia de la ley fue determinado en otras decisiones del Supremo Tribunal Federal. Ver: ADIn Nº 4.090/DF, decisión del Min. rel. Eros Grau, y ADIn-MC´s Nº 89/MG y 88/MG. 36 Ver: Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 2.207/AL, 28 de agosto de 2000 (decisión del Min. rel. Celso de Mello); AI-AgR Nº 656.624/GO, 23 marzo de 2003; AI-AgR Nº 700.960/SC, de 2 de febrero de 2010; AI-AgR Nº 794.759/SC, de 13 de abril de 2011. 37 Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 466/DF, 3 de abril de 1991. 38 Guastini 39 Ramos 40 (2010), p. 49. Los dispositivos sobre la elaboración de las leyes se encuentran en los artículos 59-69 de la CF/88. 41 Ochoa 24 (2005), p. 277. (2003a), p. 57. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad en los casos de un conflicto de orden formal. La norma no puede infringir el procedimiento, es el legislador quien ha desatendido un precepto constitucional en la elaboración de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucional por el órgano competente es porque en su elaboración el procedimiento no fue debidamente cumplido, por lo que este es inconstitucional, no la norma. De modo que al declarar la inconstitucionalidad de la norma se elimina la eficacia de su procedimiento de creación, y el producto del mismo, la norma cuestionada, debe ser eliminada del orden”42. Con eso, la inconstitucionalidad formal está condicionada al hecho de la creación de la ley. La “obediencia a las formalidades constitucionalmente impuestas solo se podrá revelar a partir del análisis de las condiciones concretas a partir de las cuales surgió la ley inquinada de invalidez”43. Por lo tanto, en el proceso judicial, hay que ocurrir la reconstrucción o relato de un específico hecho político-institucional. La confirmación de ese hecho demanda tres operaciones distintas, pero indisolubles, vale decir, un silogismo normativo: (a) primero, selección e interpretación de las normas constitucionales que rigen el proceso de formación de la ley, determinando la proposición normativa relevante para el caso; esas disposiciones “expresan normas de conducta, aunque dirigidas a sujetos absolutamente particulares (sujetos como las Cámaras, investidos de competencias normativas)”44; (b) segundo, es identificación del hecho socio-político, para confirmar si ocurrió el comportamiento legislativo tal como es relatado; se trata de la “verificación (empírica) de los procedimientos efectivamente seguidos en la producción de la ley, o sea, de la conducta mantenida por el ‘legislador’ (esto es, por el órgano legislativo), no legislar”45; aquí se enuncia la conducta individualmente determinada de no correspondencia con lo normativamente prescrito; eventual desacuerdo fáctico se resuelve por evidencia46; (c) tercero es valoración jurídica del sucedido: el juez valora, o mejor, atribuye sentido jurídico al hecho afirmado, para decidir 42 Idem, p. 64. 43 Tavares (2006), p. 185. 44 Guastini 45 (2005), p. 289. Idem. 46 Esa modalidad de control se distingue del control represivo por el momento en que actúa. Está relacionado al momento de formación del acto o comportamiento bajo control. Si anterior a la formación, el control es preventivo, si posterior, es represivo. En el caso de la ley, el parámetro de anterioridad y posterioridad es la sanción presidencial. El Supremo ya se pronunció, expresamente, por la inexistencia de “controle Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 25 Renato Gugliano Herani si es caso o no de infracción al proceso legislativo; o sea, si la condición prescrita en la proposición normativa fue correspondida o no. Esas operaciones confirman que el vicio formal “requiere la comparación entre un cierto comportamiento (del ‘legislador’) y ciertas normas”47, para eso demanda un discurso de aplicación-subsunción (silogismo normativo), por ser hipótesis de “no-subsunción del hecho a la norma constitucional”48. Son seleccionados los hechos individuales pasados calificables en la hipótesis de violación de las normas constitutivas del proceso legislativo, según la norma aplicable. No obstante, hay una situación paradójica. Porque la inconstitucionalidad formal lidia estrictamente con el conflicto entre la situación fáctica del comportamiento legislativo y la Constitución puede llevarnos a creer que eventuales desacuerdos de hecho ocurren con más frecuencia que los de valor. Así dice Marcelo Neves49: la “cuestión de la inconstitucionalidad formal puede implicar no solo ‘desacuerdos significativos de valores’, sino especialmente ‘desacuerdos significativos de hechos’”. Sin embargo, tal afirmación no se confirma en la práctica brasileña. No porque son improbables los desacuerdos de hecho, sino porque no se verifican con la frecuencia anunciada. Los datos revelan una inversión en la referida afirmación: ocurren especialmente los desacuerdos significativos de valores y, con rareza, los desacuerdos significativos de hechos. La práctica indica que el desacuerdo de hecho ocurre con frecuencia incomparablemente menor que el desacuerdo de valor en el control de constitucionalidad formal. Si de un lado es cierto que no hay, para tal vicio, específica confrontación (propiamente dicho) entre dos normas, sino entre el hecho (-de-producción-irregular-de-ley) y la Constitución, de otro, en general, las controversias son de valor, y no de hecho. Para confirmar tal afirmación, proponemos una investigación a partir del banco de datos del Supremo Tribunal Federal. Investigamos las acciones directas de inconstitucionalidad juzgadas entre 05/10/1988 y 31/01/201150, y son 186 acciones, de entre 719 provenientes, aleatoriamente seleccionadas. De entre ellas, preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro” (Supremo Tribunal Federal ADIn Nº 466/DF, 3 de abril de 1991, voto del Min. Celso de Mello). 47 Guastini 48 Tavares 49 Neves 50 26 (2005), p. 289. (2006), p. 138. (1988), p. 138. Datos de 2011, actualizados hasta 31.01. Fueron extraídos del Portal de Informaciones Gerenciales del STF. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad identificamos las que reconocen la inconstitucionalidad formal, y estudiamos la causa con base en la argumentación del Supremo. Identificamos, en las razones, la existencia o no de desacuerdo de hecho. Buscamos demostrar en cuántos casos juzgados, de entre los analizados, hubo desacuerdo de hecho. Acciones directas de inconstitucionalidad procedentes 05/10/1988 - 31/01/2011 Casos analizados 179 Nº% Nº páginas Media por decisión decisión formal 115 64,25% 1.956 17 material 64 35,75% 1.861 29 Fonte da selección de las ADIns: sítio electrónico do STF El resultado demuestra la baja incidencia de las divergencias en materia de hecho. Es una evidencia que mucho dice sobre la prueba en el control de constitucionalidad. En sentido amplio, tiene la finalidad de dirimir problemas de cognición empírica. Si hay baja demanda fáctica, diminuta es la exigencia de la actividad probatoria. Es lo que se observó en los casos de inconstitucionalidad formal, cuando parecía ser diferente a considerarse que ese vicio se da entre el hecho de la producción irregular de la ley y la Constitución. Por todo eso, el objeto de la prueba en un caso de inconstitucionalidad formal comprende todos los hechos de relevante verificación, sobre los cuales recae el juicio jurídico-normativo de desincumplimiento de los presupuestos y procedimientos relativos a la formación de la ley, y que, por eso, influyen en la declaración de la inconstitucionalidad. 4.3. Criterio del hecho de la omisión legislativa absoluta La omisión legislativa es la inercia del legislador delante de algo sobre lo cual se tienen expectativas, o sea, la producción de leyes. La inactividad causa consecuencias. La interpretación por la cual se deduce el hecho-tipo de la omisión y las consecuencias de esa derivadas sigue reglas jurídicas, más precisamente las constitucionales. La omisión legislativa es más una evidencia de la imposibilidad de disociar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho51. 51 Lagier (2003), pp. 17-26. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 27 Renato Gugliano Herani Es del sistema constitucional que se extrae la cualidad de la expectativa de la conducta del legislador y lo que de ella sucede si no es realizada. Con la interpretación del texto constitucional, se identifica cuándo y lo que el legislador debe legislar. La conducta de omisión causa una laguna constitucional indeseable o el descumplimiento del deber constitucional de legislar. Por eso, la omisión legislativa para ser inconstitucional no basta el simple descumplimiento al deber general de legislar (expectativa frustrada), depende de conductas capaces de generar, jurídicamente, la violación a la “exigencia constitucional de acción”52. Eso implica decir, la norma constitucional violada no puede ser autoaplicable 53, pues debe haber un margen de libertad de conformación al Legislativo para alcanzar la plena eficacia. Por eso, “[la] omisión que interesa no es el evento naturalístico tipificado por el simple no hacer, sino la abstención en implementar satisfactoriamente determinadas providencias necesarias para tornar aplicable la norma constitucional. Luego, omisión genuinamente inconstitucional es aquella cuya fuente que cualifica como devenida y necesaria la actividad omitida está en la propia constitución”54. La expresión “evento naturalístico tipificado por el simple no hacer” es en referencia al hecho de no legislar, y es, por sí, insuficiente para caracterizar la omisión inconstitucional si no hay, constitucionalmente, la consecuencia para tal inacción. “El silencio transgresor, la inercia del legislador –es decir, la omisión inconstitucional–, no pueden ser concebidos desde un punto de vista puramente naturalístico”55. La omisión inconstitucional no sintetiza un “hecho bruto”. “El comportamiento solo asume la cualificación de omisión en relación a una norma que impone a alguien el deber de actuar”56; por eso, es, estructuralmente, un “hecho institucional”. Si no se trata de cualquier inercia, pues hay que ser hecho de inacción jurídicamente calificada como ofensiva a la exigencia constitucional de legislar, hay que reconocer en la omisión inconstitucional un hecho verificable y constitucionalmente calificable. Luego, sin duda, hay una quaestio facti relevante a ser 52 Canotilho 53 Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 296/DF, de 17 de octubre de 2000. 54 Bernardes 55 Clève 56 28 (2003), p. 1.033. (2004), p. 219. (2000), p. 324. Idem. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad considerada: la inercia legislativa en dado tiempo y espacio –hecho individual y pasado jurídicamente calificable (hecho jurígeno-jurídico). La inacción legislativa es, pues, un hecho y se la interpreta según las reglas constitucionales, pero precede de la selectiva reconstrucción concreta de la inercia inconstitucional. Esa operación exige la conjugación de quaestio facti (selectividad fáctica) y quaestio juris (calificación jurídico-normativa), porque no dispensa la investigación jurídico-normativa para determinar si la inercia, como hecho, es una prohibición constitucional derivada de la obligación de legislar. Por lo tanto, la omisión legislativa es un criterio específico de relevancia jurídica, de selección de hechos enunciados en el proceso judicial para la justificación de la invalidez legislativa. 4.4. Criterio del hecho de abuso del poder de legislar La justificación de la inconstitucionalidad formal o por omisión absoluta opera en el contexto lógico de composición del silogismo judicial. A partir de la premisa mayor (normativo-constitucional), se realiza la inferencia cuya conclusión confirma, según el Derecho, el desencadenamiento o no de la consecuencia jurídica, a depender de la comprobación o no de la premisa menor, que es indicativa del comportamiento legislativo practicado subsumido al antecedente de la premisa normativa. Con efecto, tanto en la hipótesis de inconstitucionalidad por omisión absoluta, como en la formal, se justifica la no subsunción de un hecho (empíricamente verificable) a la norma constitucional, con la diferencia de que, en aquella connota un acto de comisión, en esa un acto de omisión. ¿Y cómo funciona la prueba en la inconstitucionalidad material? Es punto común que la argumentación del vicio material puede tener características distintas de aquellas propias del formal o por omisión absoluta. No se trata de un discurso propio del “modelo de aplicación judicial del derecho”57, cuya justificación es, predominantemente, interna. La justificación puede ser externa, para la cual es relevante preguntar por la adecuación o solidez constitucional de las premisas, en vista de la corrección jurídica, política, social y moral. La prueba pasa a ser así un recurso utilizado en la justificación de las premisas fácticas de la decisión, con vistas al problemático test de adecuación y corrección de los predicados fácticos presupuestos por el legislador en la formulación del texto legislativo. 57 Zagrebelsky (2008), p. 131. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 29 Renato Gugliano Herani Hablar en prueba, en un contexto así, implica suponer la interferencia del Supremo en la “discrecionalidad epistémica de tipo empírico”58 del legislador, o aún, el ablandamiento de la libertad de escoger en relación a la cognición de los hechos relevantes que resultan descritos en la norma infraconstitucional, lo que presupone, también, el manejo de aquellos incorporados en las normas constitucionales; en última instancia, supone el control de los hechos y prognosis legislativos relevantes al objeto y parámetro de control. Eso, sin duda, llama el intrincado problema del activismo judicial59. La prueba tiene, aquí, un papel de relevancia en la decisión de la inconstitucionalidad; y así debe ser, incluso para evitar error mayor: el arbitrio judicial en el control de los hechos legislativos por decisiones meramente intuitivas; algo que ocurre, muchas veces, en decisiones de control material de constitucionalidad de las leyes. Por lo tanto, la propuesta de un criterio del hecho de abuso del poder de legislar es apenas el referente selectivo de predicados fáctico-empíricos de las normas constitucionales y los de la infraconstitucional objeto del test de la evidencia es determinante para la justificación de la inconstitucionalidad material. La doctrina que distingue los casos fáciles de los difíciles60 enfatiza la impotencia metodológica de la justificación interna o deductiva en la solución de la (in)constitucionalidad: los difíciles en oposición a los fáciles, que se satisfacen con la justificación interna61. Para decidir ciertos casos, no es suficiente la corrección lógica del argumento, es preciso ir más allá de la “aplicación pura y simple del Derecho”; con el “trabajo interpretativo”62, “[...] se necesita ofrecer razones a favor de la premisa normativa o de la premisa fáctica, y razones que no pueden tener un carácter puramente formal”63, tampoco una racionalidad meramente deductiva, que resulte en la aplicación mecánica de la ley. Por ello, en esos casos, se adopta, en 58 Alexy (2008), p. 612. 59 Es la idea de que “[...] la defensa de la Constitución no solo comporta una legislación negativa que le diga al legislador solamente aquello que no puede hacer, sino también que reclama una legislación positiva capaz de suplir, complementar o corregir al Parlamento en la tarea de hacer realidad el programa constitucional”, véase Sanchís (2000) pp. 161-195; como para criar “regras de direito material e regras processuais em seguida eles mesmos aplicam”, véase Dimoulis y Lunardi (2011), p. 244. 60 Se habla en caso trágico (insoluble); a exigir un método de racionalidad jurídica, ver Atienza (1997), pp. 7-30. 61 Atienza (2007), p. 266. 62 Atienza (1997), pp. 7-30. 63 Atienza (2007), p. 266. 30 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad la terminología de Klaus Günther64, un discurso de fundamentación, formulado por criterios argumentativos que elucidan la validez de la norma por el examen de “circunstancias extralegales”65 que rodean la legitimidad de la ley. Lo que está en cuestión es, justamente, la solidez o adecuación moral (corrección axiológica) o fáctica (corrección epistémica) de las premisas normativas. Diferentemente ocurre en el discurso de aplicación. Se formula por criterios que sirven para indicar la adecuación de la norma a determinada situación real; por eso, es de justificación de la pertinencia de la aplicación de la norma general a determinado caso concreto. Es el discurso propio, como ya visto, de inconstitucionalidad formal o por omisión absoluta, pues reduce a la argumentación de hipótesis del comportamiento legislativo no subsumido al descrito en la norma constitucional. La Justicia Constitucional promueve, en esos casos, un control de aplicación del parámetro constitucional y de la conducta legislativa y no, propiamente, del producto legislativo criado o no, aunque el efecto práctico de la invalidez recaiga sobre la misma. Cualquiera que sea el discurso en control de constitucionalidad legislativo, la argumentación enfrenta un conflicto entre contenidos normativos (antecedente fáctico o consecuencia jurídica), de la norma infraconstitucional y de la norma paramétrica constitucional. O sea, la justificación resuelve una contradicción deóntica de conductas ordenadas por reglas y principios. “Las conductas pueden diferir en el sentido en que reguladas, como cuando la misma conducta es prohibida y permitida, o bien, cuando fácticamente no es posible la realización simultánea de los actos o las acciones prescritas, entonces se presenta un problema de contradicción entre los contenidos de las normas que no permite, por razones lógicas, la satisfacción de ambas”66. No siempre la relación de inconstitucionalidad se reduce, analíticamente a la confrontación polarizada entre normas infraconstitucionales y constitucionales. Es posible la contradicción triangular, envolviendo normas constitucionales paramétricas67. De un conflicto a otro, podrá variar, y es eso lo que se pretende 64 Günther (1995), pp. 271-302. 65 Schedler (2005), pp. 65-94. 66 Ochoa (2003b), pp. 927-950. 67 Hay la posibilidad de que la parametricidad se componga de una pluralidad normativa en que la norma constitucional cuenta con la cooperación y auxilio comparativo de otras leyes, secundarias, en la verificación de la contradicción con la norma infraconstitucional, eso se consustancia en la idea de “parâmetro subsidiário”, véase Bernardes (2004), p. 149. Pero aun aquí el parámetro autónomo es singular. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 31 Renato Gugliano Herani demostrar, el modo de justificación del discurso de (in)validación legislativa; en ese contexto, puede haber, dependiendo del uso argumentativo de la norma constitucional como regla o principio, la exigencia mayor o menor de razones a favor de premisas normativas, valorativas o fácticas; eso determina el grado de cognición empírica para formular las razones y, luego, la selección de hechos a examinar. Con base en la distinción conceptual de las reglas y principios, es posible observar el grado de facticidad, o sea, la mayor o menor exigencia de cognición fáctica y, por lo tanto, de valoración probatoria para la justificación de operaciones de subsunción genérica ocurridas en la solución de un conflicto entre la norma infraconstitucional y las normas constitucionales. Pero, antes es preciso sostener un punto de apoyo. En el ámbito de esta investigación, adoptamos la distinción entre reglas y principios propuesta por Humberto Ávila68: “Las reglas son normas inmediatamente descriptivas, primariamente retrospectivas y con pretensión de decidibilidad y abrangencia, para cuya aplicación se exige la valoración de la correspondencia, siempre centrada en la finalidad que a ellas da soporte o en los principios que a ellas son axiológicamente suprayacentes, entre la construcción conceptual de la descripción normativa y la construcción conceptual de los hechos. Los principios son normas inmediatamente finalísticas, primariamente prospectivas y con pretensión de complementariedad y de parcialidad, para cuya aplicación se demanda una valoración de la correlación entre el estado de cosas a ser promovido y los efectos provenientes de la conducta habida como necesaria a su promoción”. A partir de esos conceptos, analizamos el grado de facticidad, o sea, la mayor o menor exigencia de cognición fáctica en la subsunción genérica delante de un conflicto entre la norma infraconstitucional y las reglas y los principios constitucionales. 4.5. Alta y baja referencia fáctica La solución de un conflicto material entre regla constitucional y ley infraconstitucional depende de la valoración de la correspondencia entre el antecedente (fáctico) y el consecuente (jurídico) de esas normas y la finalidad que a ellos dan apoyo. Las reglas constitucionales, porque son inmediatamente descriptivas, cuentan con la determinación mayor de la conducta prescrita, o sea, estable- 68 Ávila 32 (2006), p. 96. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad cen con intensa exactitud las obligaciones, permisiones y prohibiciones según ciertas finalidades, y así hacen por la descripción precisa de la conducta a ser adoptada. Las reglas son un “mandado definitivo”: “Como reglas exigen que sea hecho exactamente aquello que ellas ordenan, ellas tienen una determinación de la extensión de su contenido en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esa determinación puede fallar delante de imposibilidades jurídicas y fácticas; pero, si eso no ocurre, entonces, vale definitivamente aquello que la regla prescribe”69. Por tener su contenido normativo establecido por límites fácticos y jurídicos más precisos y definitivos, la regla hace que el modo de justificación de desconformidad se presente más inmediato y menos exigente en las razones de identificación de la contradicción deóntica de la conducta prescrita. Luego, parece ser menor la exigencia argumentativa para justificar que la acción o conducta directamente prescrita por la regla constitucional no es correspondiente con aquella propia del objeto de control. Es posible percibir eso, por ejemplo, en la decisión del Supremo sobre la regla del inciso II del artículo 37 de la CF/88, cuando juzgó inconstitucional el artículo 49, §2º, inciso II del CE/MT, que permitía la investidura en el cargo de Consejero del Tribunal de Cuentas sin aprobación previa en concurso público. La argumentación se limitó a la inmediata verificación del contenido literal de las normas en conflicto, y de pronto el Supremo dedujo que la ley controlada no atendió la regla constitucional de previa realización de concurso público70. En efecto, cuando se tiene una contradicción entre la regla constitucional y la ley, en general, “parece claro que la norma subordinada no debe ser aplicada, por su operatividad definitiva de carácter estricto; el enfrentamiento entre ambas es absoluto”71. Con eso, como ocurrió en el caso arriba mencionado, hay una justificación de baja referencia a la facticidad, que no iba más allá de la prueba de la existencia de la ley controlada. El examen de relevancia fáctica se realiza según 69 Alexy (2008), p. 104. 70 “Verifica-se que estes dispositivos discrepam do modelo federal. A uma, de vez que, conferindo-se aos Conselheiros-Substitutos atividade normalmente exercida pelos auditores, previu-se o preenchimento dos cargos com dispensa do concurso público, contrariando-se, com isso, a jurisprudência sedimentada desta Corte, referida pelo Procurador-Geral da República. Desprezou-se a regra do inciso II do artigo 37da Carta Federal” (Trecho do voto do Min. rel. Marco Aurélio), Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 184/MT, de 25 de junio de 2006. 71 Ochoa (2003a), p. 61. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 33 Renato Gugliano Herani los criterios de selección de los hechos a probar (de la ley producida o de la producción irregular de la ley72), orientados por la regla constitucional paramétrica. Aquí, la actividad probatoria es mínima (copia de la ley), y la (in)constitucionalidad material puede ser reconocida con el apoyo en los cánones interpretativos (gramatical, axiológico, sistemático e histórico) por una operación lógico-deductiva. Por lo tanto, en un conflicto internormativo en que la parametricidad es una regla, porque es inmediatamente descriptiva y con pretensión de decidibilidad de la conducta normada, el modo de fundamentación se da a partir de la correlación entre la obligación definitiva y la acción practicada por el legislador. En esa valoración, se busca, en general, la subsunción del acto legislativo a la regla constitucional, o sea, el objeto de control debe ser el resultado de la satisfacción de la obligación constitucional con baja referencia fáctica y mayor precisión lógico-deductiva. Es diferente si el parámetro de control son los principios. Un caso de inconstitucionalidad en que el conflicto internormativo tiene en los principios constitucionales la parametricidad, dadas las características interpretativas de su uso argumentativo, diferentemente de la otra especie normativa, en regla, es solucionado con alta facticidad o referencia al concreto. La parametricidad de un principio proviene de su condición especial de norma constitucional que es. Es lugar común reconocer tanto en la regla, como en los principios, “el mismo contenido de deber-ser”73; ambos, porque son normativos, “pueden ser formulados por medio de las expresiones deónticas básicas del deber, de la permisión y de la prohibición”74, por la fórmula: “Si se da un F cualquiera, entonces el sujeto S debe hacer o debe omitir, o aun puede hacer o puede omitir conducta C ante otro sujeto S”75. Gustavo Zagrebelsky76 no niega la normatividad de los principios, dice que “las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son predominantemente principios”, de suerte que “solamente los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, o sea, ‘constitutivo’ de la orden jurídica”, pero discuerda de que reglas y principios comparten la misma expresión deontológica77. 72 Ese criterio solamente es utilizado en caso de inconstitucionalidad formal. 73 Ávila (2006), p. 63. 74 Alexy (2008), p. 87. 75 Grau (2006), p. 163. 76 Zagrebelsky 77 34 (2008), p. 110. Idem, p. 118. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad Zagrebelsky diferencia la expresión deóntica del principio, negando a este la fórmula patrón de la normatividad, por cualificar la estructura principiológica inepta para determinar de pronto las conductas que serán asumidas (lo que ocurre con las reglas). No se distancia de la percepción de Robert Alexy78 de que las reglas “exigen que sea hecho exactamente aquello que ordenan, pues esas tienen una determinación de la extensión de su contenido en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas”, y de Humberto Ávila79 de que las reglas “describen objetos determinables”. La indeterminación de la descripción normativa en el ámbito fáctico y del jurídicamente posible es el punto de diferenciación de la expresión deóntica; pero eso no implica que, después de cumplida interpretación, cuando ya se tiene definida la conducta ideal a ser cumplida, no sea posible la “reenunciação”80 del texto normativo argumentado bajo la forma de principio, según la fórmula deóntica patrón de la normatividad. La indeterminación a priori del ámbito fáctico y de las posibilidades jurídicas inherentes a los principios apuntan, y aquí la doctrina no diverge, un significado linguístico-deóntico de imposición del deber inmediato de atender a los “criterios para tomar posición ante las situaciones concretas”81, valorados por el derecho, o al “estado ideal de cosas a ser promovido”82; solo con el cumplimiento de ese deber-(ser) es que se alcanza la “conducta necesaria” en determinada situación concreta para la satisfacción de la finalidad del principio. Por eso, los principios constitucionales son, en un caso de inconstitucionalidad legislativa, inmediatamente finalísticos, porque establecen un fin a ser atingido por la producción legislativa en el momento de su aplicación. La ley objeto de control, en sí, debe ser la realización de la finalidad seguida por el principio constitucional; si no lo es, entonces la inconstitucionalidad es la consecuencia, por haber la conducta descripta definitiva (si es una regla) o el deber inmediato de promoción de un estado ideal de cosas (si es un principio) que contraría la finalidad constitucional contemplada en la norma parámetro. Por medio de ella, sea por su aplicación o complementariedad, el fin constitucional debe ser promovido. 78 Alexy (2008), p. 104. 79 Ávila (2006), p. 83. 80 Grau (2006), p. 183. 81 Zagrebelsky 82 Ávila (2008), p. 110. (2006), p. 83. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 35 Renato Gugliano Herani Robert Alexy83 define los principios como “mandamentos de otimización”, o sea, “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes”. No se distancia de la idea de que los principios describen, inmediatamente, conductas-a-ser en-determinadas. Con todo, Humberto Ávila84 (2006, p. 62) discuerda de ese criterio no porque lo niegue absolutamente; la excepción está en la imprecisión, al menos tomando como base el sistema brasileño, de cualificar el contenido principiológico como un comando que deba ser aplicado en la máxima medida. Ávila analiza el proceso de argumentación aplicado en casos decididos por el Supremo para contradecir la cualificación absoluta de la máxima medida de los principios. Entiende que es más seguro y constante el criterio de distinción que desplaza de la morfología estructural normativa del principio para el modo como se da la justificación argumentativa, o sea, la construcción semántica en la fundamentación del principio delante del caso concreto; para el jurista, “el cualificativo de principio o de regla depende del uso argumentativo, y no de la estructura hipotética”85; o sea, la distinción se da en el instante de la interpretación/aplicación cuando culmina en la definición significativa de la norma. Ese es un punto de vista diverso de aquel de Robert Alexy, pero ambos no se distancian de la certeza de que los principios, diferentemente de las reglas, “solamente establecen fines normativamente relevantes, cuya concretización depende más intensamente de un acto institucional de aplicación que deberá encontrar el comportamiento necesario a la promoción del fin”86. Y solo los satisfacen “en grados variados y por el hecho de que la medida devenida de su satisfacción no depende apenas de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”87, diversamente de la regla que describe conducta inmediatamente determinada. Los principios no describen “objetos determinables”, sino “un estado ideal de cosas a ser promovido”88, cuya determinación se da en el momento de su aplicación. Llegamos al punto crucial para la identificación del papel de la prueba en los casos de (in)constitucionalidad legislativa. Saber si la ley realiza o no los fines 83 Alexy (2008), p. 90. 84 Ávila (2006), p. 62. 85 Idem, p. 43. 86 Ibidem, p. 63. 87 Alexy (2008), p. 91. 88 Ávila (2006), p. 83. 36 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad de los principios constitucionales es una acción de que depende un modo específico de la justificación argumentativa: “valoración de la correlación positiva entre los efectos de la conducta adoptada y el estado de cosas que debe ser promovido”89; esa validación no se da en un plan abstracto, distante de la “realidad iluminada”90 por el principio constitucional. El producto legislativo debe ser evaluado en correlación con la realidad, que “aparece revestida de cualidades jurídicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopción de ‘tomadas de posición’ jurídica conforme con este”91. La solución del conflicto internormativo depende de que el significado del principio constitucional conflictuado se construya en los casos concretos determinados por el ámbito fáctico correlacionado no solo con ese, sino también con la ley controlada. Solamente tal examen permite saber si la conducta legal adoptada constituye medio por lo cual hay o no la realización del fin perseguido por el parámetro constitucional principiológico. Luego, la subsunción/aplicación no proporciona los criterios metodológicos adecuados para la resolución del conflicto constitucional, y, con eso, surgen otras técnicas, como la ponderación (proporcionalidad) y la metódica estructurante. En el caso en que el Supremo declaró inconstitucional la ley de pesaje de bombona de gas, la validación realizada buscó la correlación positiva entre la conducta legislativa adoptada (deber de pesaje de bombonas de gas) y el estado de cosa ideal perseguido por el principio de defensa del consumidor92, llegando a una conclusión negativa, o sea, la realidad iluminada por ese principio circunscrita al concreto envolviendo la sistemática de pesaje de la bombona de gas (caso concreto) no constituye la satisfacción del estado ideal de protección del consumidor, de un punto de vista del Supremo. Ese ejemplo demuestra que, si de un lado no se determina el estado ideal perseguido por el principio sin la referencia a la realidad valorada, de otro, el principio constitucional paramétrico es decisivo en la selección de los hechos que deben ser evidenciados (hecho-a-probar) para la correlación de efecto positivo o negativo 89 Idem. 90 Zagrebelsky 91 (2008), p. 118. Idem. 92 Hay trecho emblemático del voto del Min. Cezar Peluso al respecto: “Mas a objeção parece exatamente uma questão de fato, a de que a medida exigida pela lei, para efeito de tutela do consumidor, não atinge o seu objetivo, por ser impraticável do ponto de vista prático. E aí se faz referência a manifestação do INMETRO, ou de instituto semelhante. Então seria importante ler o que o INMETRO, um órgão técnico, diz a esse respeito, pois me parece inútil a medida tomada pela lei, porque ela é impraticável”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 37 Renato Gugliano Herani entre la conducta adoptada por el legislador y el estado ideal de la cosa perseguida por el principio. Para concluir por la inadecuación legislativa, el Supremo ejerció un juicio de evidencia para confirmar, con base en la prueba documental (parecer del Inmetro), que la medición y las circunstancias reales del caso apenas protegerían al consumidor, cómo entonces podrían causarle perjuicios. La determinación de los hechos relevantes o pertinentes se dio a partir de los principios paramétricos (el de defensa del consumidor y de la libre iniciativa). Con esas observaciones, lo que se pretende es evidenciar un efecto intrínseco a los principios que, directamente, contribuye para la construcción de un sentido de la prueba-de-inconstitucionalidad de las leyes, cual sea, el de ser determinante en la comprensión y selección del hecho a probar. Con relación a la prueba de la inconstitucionalidad, pero haciendo referencia al papel determinante de los principios en el examen de pertinencia fáctica, Humberto Ávila93 habla en “eficacia externa” que toda norma jurídica posee, y el principio no es diferente, en la “comprensión de los propios hechos y pruebas”: “En ese punto, entra en escena la noción de eficacia externa: las normas jurídicas son decisivas para la interpretación de los propios hechos. No se interpreta la norma y después el hecho, sino el hecho de acuerdo con la norma y la norma de acuerdo con el hecho, simultáneamente. Lo más importante aquí es resaltar la eficacia externa que los principios tienen: como ellos establecen indirectamente un valor por el establecimiento de un estado ideal de cosas a ser buscado, indirectamente ellos proporcionan un parámetro para el examen de la pertinencia y de la valoración. Por ejemplo, el principio de la seguridad jurídica establece un ideal de previsibilidad de la actuación estatal, mensurabilidad de las obligaciones, continuidad y estabilidad de las relaciones entre el Poder Público y el ciudadano”. En el caso en que el principio es el parámetro de control, la interpretación actúa, también, en la selección de los hechos que favorecen o no al estado ideal perseguido, a partir del caso concreto. Por ejemplo, si el principio federativo protege la cooperación, coordenación y solidaridad entre los entes federativos (estado ideal), el intérprete no puede ignorar los hechos que demuestren el perjuicio (económico, social, etc.) que un Estado-miembro sufrió en razón de la edición de una ley por otro Estado que promueva una desordenación federativa. La selección fáctica es realizada tomando en referencia los parámetros 93 Ávila 38 (2006), p. 99. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad axiológicos ofrecidos por los principios constitucionales para la determinación de la relevancia de los hechos, a partir de los cuales puede identificar el estado ideal que se pretende con los principios paramétricos. “Pertinente será o evento cuja representação factual seja necessária à identificação de um bem jurídico protegido por um princípio constitucional”94; el soporte fáctico descripto en la ley controlada debe guardar correlación positiva con esa representación factual pertinente al bien jurídico protegido para no ser inconstitucional. Hay, pues, un procedimiento retrooperativo, o sea, de los hechos a los principios, por una relectura axiológica del material fáctico, para la fijación de los hechos pertinentes; y, después, es necesario un examen de evidencia para confirmar si los relevantes guardan correlación positiva con la ley controlada. Ejemplo de eficacia de los principios en el examen de relevancia del substrato fáctico a ser valorado como “estado ideal de cosa a ser buscado”95 (a indicar, pues, el criterio del hecho del abuso del poder de legislar en la identificación del hecho a probar, es la igualdad en cuanto principio. El principio de la igualdad refleja “un estado igualitario como fin a ser promovido”96, para tanto delimita, selectivamente, la realidad a ser valorada. El juez constitucional puede llamar al conocimiento y a la instrucción de hechos seleccionados del contexto social, relevantes al problema jurídico subyacente al conflicto internormativo. La justificación de la decisión en que se interpreta el principio que apunta para un ideal de igualdad, por sí solo, ya llama el hecho y, por consiguiente, el poder probatorio de una forma especial, pues tiene diferencias en relación a los casos en que el principio de la igualdad es el parámetro de control violado. Aquí el hecho y la prueba actúan en la formulación de las razones de la decisión de los conflictos constitucionales no sobre la aplicación, sino sobre la creación del derecho. Ese conflicto exige, para su solución, un discurso de (in) validez de la ley, pues es creada sin promover el estado de igualdad. El principio de igualdad es considerado bajo un doble aspecto: (a) igualdad en la ley; (b) e igualdad ante la ley. La igualdad en la ley es una imposición al legislador, que, en su formación, no podrá incluir factores de discriminación, responsables por la ruptura de la orden de igualdad. El segundo aspecto, presupone la ley ya creada y así traduce la imposición a los demás Poderes estatales, 94 Idem, p. 100. 95 Ibidem, p. 99. 96 Ibidem, p. 137. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 39 Renato Gugliano Herani que, en la aplicación de la norma legal, no podrá subordinarla a criterios que dan oportunidad de un tratamiento selectivo o discriminatorio97. Sin duda, hay un deber a ser observado en la creación de la ley, y determina que “todos sean tratados de forma igual por el legislador”98, lo que significa que: “el legislador tiene la obligación de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, en caso de existir, carecen de relevancia, así como de no atribuir consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados”99. La desigualdad fáctica debe fundarse en razones jurídicas y empíricas suficientes para justificar el tratamiento fáctico desigual 100. En el examen de corrección de la ley creada a la luz de la adecuada aplicación de la igualdad, el juez constitucional debe recordar que la “aplicación de la igualdad depende de un criterio diferenciador y de un fin a ser alcanzado”101. La sustentación de esa premisa exige un esfuerzo argumentativo fundado en hechos. La dificultad está, justamente, en saber cómo la Justicia Constitucional prueba situaciones de igualdad o desigualdad de hechos que autorizan, o no, el tratamiento jurídico igual o desigual delante del fin a ser alcanzado, para, entonces, detectar y cohibir las arbitrariedades legislativas sin que caracterice la intervención constitucional a la discrecionalidad legislativa, en sí, arbitraria. Es aquí que el poder probatorio del Supremo identifica y valora los elementos fácticos para demostrar que la situación real se funda o no, en razones legislativas suficientes o adecuadas para sostener la diferencia jurídica de tratamiento agregada a una finalidad. Eso para que las razones de la (in)constitucionalidad no descuiden que la discriminación en la ley sea la adecuada idea de que todos son iguales o diferentes de acuerdo con el mismo criterio, a luz de la finalidad adoptada. La doctrina italiana identifica bien el papel central del hecho en los casos de (in)constitucionalidad legislativa cuyo foco está en el examen del cumplimiento de la igualdad constitucional: “Una de las más claras es la que se produce cuando 97 Ver: voto del Min. Celso de Mello, en Supremo Tribunal Federal, MI Nº 58/DF, 14 de diciembre de 1990. 98 Alexy (2008), p. 396. 99 Valle (2006), pp. 183-196. 100 Dimoulis 101 Ávila 40 y Lunardi (2011), p. 235. (2006), p. 138. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad la razonabilidad de una diferenciación legislativa depende de la existencia de una desigualdad de hecho, verificable concretamente entre dos situaciones, desigualdad que justifica precisamente la diferenciación (o que convierte en inconstitucional el eventual tratamiento paritario); o bien, en el supuesto contrario, en el que la inexistencia de dicha desigualdad convierte en irrazonable la frustrada discriminación de situaciones diferenciadas (o que convierte en razonable el tratamiento indiferenciado). En efecto, el juicio sobre la razonabilidad, tal y como ha sido realizado por la jurisprudencia de la Corte, se resuelve a menudo en juicio sobre los hechos que se efectúa comúnmente sobre la base de la transcendencia de las situaciones a las que se refiere la disciplina legislativa denunciada como inconstitucional, pero que en supuestos en nada excepcionales podría requerir perfectamente la realización de una instrucción”102. La Justicia Constitucional tiene la obligación de revisar la igualdad en ley por el rigor en la observación del criterio de discriminación fáctica de acuerdo con la finalidad perseguida por la ley. No raramente practica el poder probatorio para resolver dudas o informaciones y datos sobre la adecuación y solidez de los hechos legislativos delante de los efectos concretos de las leyes. Solo la verificación de la verdad de la desigualdad de hecho sostiene la legitimidad constitucional de cualificar jurídicamente un supuesto fáctico de forma distinta y su correlacción con el fin de igualdad perseguido. El juicio de igualdad material correlaciona: “1) el trazo diferencial elegido como punto de apoyo de la desigualación que se pretende instaurar; y 2) la desigualdad de tratamiento sugerida en función del trazo o característica adoptada”103. El examen de la adecuación de esa correlacción coloca en suspensión el criterio discriminatorio del legislador, por ejemplo, “salud”, “inteligencia”, “clase socio-económica”, “factores biológico-científicos”, “educación”. El examen de la adecuación de ese criterio puede exigir la prueba del criterio discriminatorio. Con eso, habrá una valoración probatoria de los hechos relevantes de la diferenciación descripta en la norma controlada para observar si atiende al fin pretendido por la discriminación. El fundamento razonable de la distinción jurídica depende, en ese caso, de la correlación de la elección fáctica legislativa delante de los efectos concretos de la ley, lo que puede depender del resultado probatorio de la desigualdad fáctica que soporte la diferencia del tratamiento jurídico. 102 Pizorusso 103 Tavares (2006), p. 253. (2006), p. 511. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 41 Renato Gugliano Herani Es posible traer ejemplos de referencias argumentativas fácticas del Supremo Tribunal Federal en la concretización de la igualdad, demostrando la predisposión de interferir o ratificar la discrecionalidad legislativa a la suerte de la prueba de los hechos que determinaron la selección del criterio discriminatorio. La doctrina constitucional distingue tres perspectivas de inconstitucionalidad por violación del principio de la igualdad material: (a) por la discriminación explícita; (b) por la discriminación implícita o indirecta; (c) por la discriminación positiva inconstitucional. La discriminación explícita lidia con la ley que transluce manifiesta falta de correlacción entre el trazo diferencial adoptado por el legislador como punto de apoyo de la desigualdad que se pretende y la desigualdad de tratamiento sugerida en función del trazo adoptado. Aquí están leyes que incorporan hechos legislativos y consecuencias jurídicas que, explícitamente, no atienden al fin pretendido: el estado de igualdad. Es común para el Supremo trabajar cuestiones de ese orden en acciones directas que tratan, por ejemplo, de leyes de incentivos fiscales sin observar el principio de la impersonalidad. Un caso a ser recordado es la ADIn-MC 4.259/PB, en que se discutió la validez de la ley Nº 8.736/2009 del Estado del Paraíba, que concedió incentivos fiscales por un programa de estímulo a los pilotos de automovilismo nacidos y vinculados a aquel Estado y a quien atendía ciertas condiciones legislativas104. No obstante, las condiciones para beneficiarse del 75% de los valores destinados al programa, solo era posible su ingreso por un piloto paraibano; eso porque el beneficiado era quien obtuviese la mejor colocación en el campeonato realizado de la categoría de Stock Car V8 en 2008. Sin embargo, solamente un piloto participó (que, según constó del proceso, era amigo del exgobernador). Desde la creación de la ley, el piloto sería el único beneficiado por el incentivo concedido. Es un caso de violación explícita al principio de la igualdad material. La discriminación indirecta está correlaccionada a la teoría del impacto desproporcionado que nació en los Estados Unidos hacia 1970, utilizada para 104 “Conforme o parágrafo único do art. 2º da lei combatida, fará jus ao incentivo o piloto paraibano que obteve a melhor colocação no último campeonato realizado da categoria, devendo ter participado, no mínimo, de 70& (setenta por cento) das etapas realizadas” (Trecho del voto del Min. rel. Ricardo Levandowski em, Supremo Tribunal Federal, ADIn-MC Nº 4.259/PB, de 23 de junio de 2006). De entre las categorías de automovilismo seleccionadas estuvieron: Stock Car V8M, Stock Car Light, GT3 Brasil Championship, Pick Up Racing, Fórmula Truck, Copa Renault Clio, Mitsubishi Cup Nordeste, Campeonato de Raly 4x4 y Kart. Seguro de que el valor destinado a la Stock Car representaba 75% del total de los valores destinados al programa de incentivo. 42 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad impugnar medidas públicas o privadas aparentemente neutras, pero la aplicación inevitablemente desfavorece a un grupo vulnerable105. Es perceptible, dentro de lo que interesa directamente a esa investigación, en las políticas gubernamentales de cuño legislativo, que, a pesar de no tener intención discriminatoria en su creación, su aplicación causa violación al principio de la igualdad material, en razón de los efectos concretos nocivos provenientes de la incidencia desproporcionada sobre ciertas categorías de personas o grupos estigmatizados106. En ese caso, la inconstitucionalidad legislativa es decidida a partir del “análisis del impacto de la medida sobre grupos estigmatizados”107; o sea, del ejercicio de la prueba de los efectos concretos de la producción de la ley (hechos consecuencialistas), confirmados por eventos vivenciados a partir de la ejecución de la ley (hechos individuales pasados), que confirmen el impacto desproporcionado o aun pronosticado. Con eso, la discriminación de cierto grupo vulnerable es el hecho a probar, que, si no probado, no hay inconstitucionalidad. Luego, el vicio de validez depende de la prueba del hecho consecuencialista a tornar inconstitucional la ley creada. Es un ejemplo de la aplicación de la teoría del impacto desproporcional la decisión en ADIn 1.946/DF. Aquí, fue cuestionada la inconstitucionalidad del artículo 14 de la EC n. 20/98, que establecía el límite máximo para el valor de los beneficios del régimen general de previdencia social de que trata el artículo 201 de la CF/88 de R$ 1.200,00. El texto normativo en sí no trae cualquier contenido intencionalmente discriminatorio. Pero eso no impidió al Supremo examinar los efectos concretos de la ley, o sea, las consecuencias fácticas legislativas, que llevaron a la conclusión del impacto desproporcionado sobre las mujeres en acceso al mercado de trabajo: (a) la limitación del beneficio acarrearía la facilitación y el estímulo a la opción de mayor contratación de empleados masculinos, por el riesgo de soportar el pago de valor más allá del límite del beneficio a las gestantes; (b) la limitación de la oferta de salario a las mujeres, cualesquiera que sean sus aptitudes, los salarios no serían superiores al límite del beneficio, para no tener que responder por la diferencia. Delante de eso, el Supremo declaró la inconstitucionalidad de la ley. 105 Sarmento (2008), p. 69. 106 Idem, p. 69. 107 Ibidem, p. 70. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 43 Renato Gugliano Herani El caso revela la estrecha relación entre el hecho y el derecho en la determinación de la validez de la ley. El juez constitucional tiene la carga argumentativa no solo con relación a la verdad jurídica de los enunciados en conflicto, como a la verdad fáctica sobre los efectos concretos provenientes de la aplicación de los enunciados. Discriminación positiva inconstitucional es la violación al principio de la igualdad material causada por la institucionalización de políticas de discriminación positiva que aparentemente sean destinadas a personas integrantes de grupos en situaciones desfavorables y que sean víctimas de discriminación y estigma social. Su reconocimiento se da por el control de constitucionalidad de las políticas de acción afirmativa. Recientemente, esa cuestión tomó la atención del Supremo cuando juzgó la ADPF 186/DF, que discutió la constitucionalidad del sistema de reserva de vagas, con base en criterio étnico-racial, para acceso a la enseñanza superior. Por unanimidad, los Ministros reconocieron la validez de la política de acción afirmativa. Independiente del acierto de la decisión, el caso bien demuestra que, al enfrentar el mérito de la constitucionalidad de la iniciativa del Estado de garantizar la inclusión social por supuesto a la igualdad de grupos vulnerables, los argumentos de decisión componen razones formuladas a partir no solo de la interpretación de textos normativos, sino, sobre todo, de la cognición empírica. Por lo tanto, demanda el conocimiento controlado de la realidad subyacente al conflicto constitucional. Por lo tanto, la Justicia Constitucional brasileña limita la discrecionalidad del legislador en la conformación del orden social por motivos ligados a la inadecuación de la igualdad fáctica por no probar la desigualdad descripta en la norma, o ratifica la selección legislativa en razón de la confirmación de la igualdad fáctica con la prueba de la adecuación de la desigualdad y la correlacción con el fin del criterio de diferenciación. 5. Medios de prueba de la inconstitucionalidad Donde hay investigación de hechos, hay medios de prueba, los cuales varían según la capacidad demostrativa. Valor demostrativo, intrínseco a todo modo de producción probatoria, dimensiona la fuerza o la potencialidad de actuar sobre la convicción del juzgador, conforme la capacidad de validar el enunciado fáctico. Los medios probatorios en la jurisdicción constitucional comparados con los comúnmente usados en la jurisdicción común se diferencian: (a) en cuanto a la formalidad; (b) en cuanto al objeto; (c) en cuanto a la finalidad. 44 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad Los diplomas procesales y materiales de diversas ramas del proceso común traen, de manera abundante, reglas de fijación y limitación de los medios de prueba. Por ejemplo, el Código de Proceso Civil dicta los medios y los límites a los “moralmente legítimos” (art. 332). Trae, de forma no taxativa, algunos medios permitidos, tales como, “depoimento pessoal” (arts. 342 a 347), “confissão” (arts. 348 a 354), “exibição de documento ou coisa” (arts. 355 a 363), “prova documental” (arts. 364 a 399), “prova testemunhal” (arts. 400 a 419), “prova pericial” (arts. 420 a 439) e inspeção judicial (arts. 440 a 443)108. El tratamiento legislativo dado a esos medios, propios del proceso común, proporciona la seguridad jurídica, en la medida en que orienta la racionalidad probatoria y, por consiguiente, elimina los riesgos de la arbitrariedad judicial en la averiguación de las cuestiones de hecho. Diversamente, inexiste una clasificación legislativa de los medios de prueba de la jurisdicción constitucional. La Constitución nada trae a excepción del inc. LVI del art. 5º. Las leyes Nºs. 9.868/99 y 9.882/99 prevén la actividad probatoria en el control concentrado, pero de manera sencilla si es comparado con los medios utilizados en el proceso común. La timidez legislativa dificulta la sistematización. Pero, no por eso, se hace inviable la identificación de los medios de prueba posibles. El examen de los precedentes del Supremo Tribunal Federal posibilita la clarificación de las reglas del proceso constitucional, inclusive de naturaleza probatoria. Relevantes son las reglas procesales identificadas por la “interpretación del derecho jurisprudencial”109, por eso son “normas de origen judicial”. Se trata de “autocreación”110 normativa del Supremo en razón do su status constitucional de guardián de la Constitución. Todo eso para decir que la cognición de la estructura procesal constitucional no se agota en el conocimiento del derecho legislado. Las parcas leyes no dispensan la “dimensión empírica de la dogmática jurídica”111, aquí trabajada desde el punto de vista de la “cognición del derecho positivo válido”112, que “no se agota 108 Hay, por ejemplo, medios de prueba también en otros textos legislativos propios de la jurisdicción común, como en la Consolidación de las Leyes del Trabajo y en el Código de Proceso Penal. 109 Nino (2005), p. 292. 110 Dimoulis 111 Alexy 112 y Lunardi (2011), p. 244. (2008), p. 34. Idem. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 45 Renato Gugliano Herani con la descripción del derecho en las leyes, pues incluye también la descripción y el pronóstico de la praxis jurisprudencial, o sea, no solo derecho legislado, sino también derecho jurisprudencial”113. En cuanto al objeto, recuerdo que la jurisdicción común lidia con hechos jurídicos individuales pasados. Lo que debe ser probado en un proceso intersubjetivo es el hecho ocurrido (“Mario mató a Márcia”), para entonces buscar su correspondencia normativa (“Matar a alguien”). Ya en la jurisdicción constitucional la sistemática es otra. No se niega que también hay aquí el hecho como objeto de prueba, mientras, no en un discurso de aplicación de la ley, sino de legitimidad constitucional de la conducta legislativa y del resultado del ejercicio legislativo en la determinación de las hipótesis, prognosis y consecuencias fácticas de la ley creada. Por ser la decisión un acto de control de la constitucionalidad, el hechoa-probar no se limita a los hechos individuales, también deben ser probados los genéricos y los consecuencialistas, especialmente en la (in)constitucionalidad material. Los medios que traen esas clases de hechos al proceso constitucional poseen valor demostrativo o de averiguación suficiente para actuar sobre la convicción del juez constitucional. Por fin, en la jurisdicción ordinaria, las pruebas son utilizadas para el fin de convencimiento judicial sobre hechos enunciados en discurso de aplicación de derecho. Son hechos, pues, individuales, por eso, determinables por el tiempo y espacio. El medio de prueba es determinante para atender al interés de las partes en busca de la tutela jurisdiccional subjetiva. Diferente es la finalidad del medio de prueba en la jurisdicción constitucional. Aquí, es analizada la “capacidad ‘de decir’ el Derecho en materia constitucional”114, que “[...] tiende a ser monopólica, esto es, a crear un sistema de control que a la larga intenta la última palabra en materia constitucional, y además, muchas veces es única”115. El conflicto constitucional se limita, muchas veces, a la (in)constitucionalidad de las leyes, para la cual la argumentación decisoria condice con medios de prueba propios para un discurso no solo de aplicación, sino también de justificación, vale decir, de convencimiento del acierto o desacierto de la conducta y contenidos legislativos. Luego, el valor demostrativo trasciende a la capacidad 113 Ibidem. 114 Belaunde 115 46 (1999), pp. 121-155. Idem. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad de validación de la verdad procesal de hechos individuales pasados, también actúa sobre hechos legislativos atemporales (genéricos), aunque referidos a dado contexto social, y hechos futuros (consecuencias). 5.1. Medios típicos La falta de un tratamiento legislativo harto dificulta la sistematización de los medios de prueba en la jurisdicción constitucional. Mientras, es un error la pura transposición de la tradicional sistematización de los medios de prueba de la jurisdicción común, pues hay medios inconciliables con la finalidad de la jurisdicción constitucional. Por eso, justifica el esfuerzo de una clasificación propia de la jurisdicción constitucional con base en el derecho positivo vigente y en la jurisprudencia constitucional brasileña. La prueba documental: es usado en mayor escala en la argumentación de la inconstitucionalidad de las leyes. La prueba documental puede ser producida por iniciativa de los legitimados, como también por requisición del juez constitucional, en caso que la entienda necesaria para esclarecer cuestiones relevantes. Hay, aquí, el problema de la fuerza probante entre documento público y privado. El sistema procesal común confiere al documento público, en regla, mayor autenticidad, con la presunción de los hechos ocurridos, lo que no sucede con el documento particular. En la jurisdicción constitucional, especialmente la concentrada, ese desequilibrio de la fuerza probatoria es mitigado. Las cuestiones en ella tratadas son de alta relevancia política y amplitud pública, en que es el acto público –la ley– el objeto de impugnación. No afectan las personas de forma individualizada (al menos directamente), pero afecta, en general, toda la comunidad o, cuando menos, cierto segmento social. No hay partes que defienden intereses individuales, aunque el efecto de la inconstitucionalidad pueda afectar las relaciones intersubjetivas, por eso es cierto defender la impersonalidad de la argumentación en control concentrado. No hay razones de defensa de intereses subjetivos, solo tesis acerca de la (in)constitucionalidad. Con eso, no puede ser una regla la atribución de mayor fuerza probatoria a los documentos apenas en consideración al sujeto que ha producido. Su valor probatorio se separa del sujeto productor para el contenido. Luego, el juez constitucional no está sujeto a la presunción de veracidad del documento público, pues se orienta por la máxima eficacia probatoria del documento; busca, por su contenido, el más cercano a la realidad. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 47 Renato Gugliano Herani La prueba pericial es compatible con el control de constitucionalidad, sobre todo en los casos de inconstitucionalidad material. Puede ser realizada en caso de necesidad de esclarecimiento de materia o circunstancia de hecho, para lo que el juez constitucional nombra una comisión de peritos. Hay que considerar las peculiaridades de la prueba pericial en el proceso objetivo, pues funciona de forma diferente de la pericia en el proceso común. Aquí el objeto de la prueba es determinado por la necesidad de informaciones técnicas y científicas a partir del caso concreto a ser solucionado; luego, actúa sobre el hecho jurídico antecedente al proceso judicial (a priori). Sin embargo, aunque preservando lo esencial de fuente de evidencia fáctica, la pericia en el proceso objetivo se distingue en razón del objeto y finalidad de la prueba. El objeto de la prueba en el proceso común es más restricto, es limitado a la cognición técnico-científica del hecho individual proveniente del caso concreto involucrado por los intereses intersubjetivos. Ya en la jurisdicción constitucional, la pericia es usada de modo diverso. El objeto no es identificado inmediatamente por el hecho individual, sino por el hecho genérico relevante en el análisis de la discrecionalidad legislativa, cuya constitucionalidad se verifica; o sea, hecho que no se identifica en el tiempo y espacio, pues es dotado de epistemología objetiva. Mientras, solo es posible su evidencia por la pericia de hechos individuales relevantes a la situación de aplicación a posteriori, como también de hechos consecuencialistas. Luego, en la jurisdicción común, la prueba pericial es restricta a los hechos inmediatamente individuales, pues el medio probatorio visa a la fundamentación del discurso de aplicación del derecho. Ya en la jurisdicción constitucional fundamenta el discurso de validez de la ley. La prueba testimonial técnica no es practicada, en jurisdicción constitucional concentrada, apenas por la comisión de peritos, hay otras figuras legales, cuales sean, amicus curiae, personas con experiencia y autoridad en la materia fáctica a ser evidenciada y personas comunes. Los testimonios de amicus curiae valen para las personas jurídicas con experiencia y autoridad. A lo largo de los años, la práctica del amicus curiae en Brasil ha revelado la pluralidad participativa del proceso constitucional, un efecto –positivo es cierto– de modificación del procedimiento, pero de necesaria repercusión en el resultado en sí del conflicto constitucional. A pocos queda en evidencia que la actuación del amicus curiae en Brasil es un participante meramente retórico o influenciador. La primera revela una participación que no interfiere en la decisión en sí, apenas orienta al juez sobre el rumbo de la opinión pública, muchas veces ni siquiera es llevada a la decisión de forma explícita. La segunda indica la actuación más fuerte, es 48 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad capaz de contribuir directamente en la decisión. El testimonio es incorporado a la decisión116. En ese caso, el amicus curiae es “prueba-sujeto”, pues sus manifestaciones son incorporadas a las decisiones en la forma de razones probatorias, para suplir una laguna de conocimientos fácticos, vale decir, más allá de los límites del Derecho. 5.2. Medios atípicos El juez no puede limitarse a los medios probatorios típicos, su autonomía está limitada por el parámetro de la licitud y por su creatividad. Es una evidencia que hace del proceso constitucional un canal abierto para el acceso a los datos, informaciones, en fin, a la realidad constitucional circunscrita al caso, y, con eso, hace de la decisión la convergencia de la pluralidad democrática, de la precisión científica, de la voluntad popular y de los objetivos colectivos. En esa línea es la alusión de la Min. Ellen Gracie en la ADIn 2.139/DF: a los “canales formales e informales abiertos en el procesamiento del control concentrado de normas”, lo que también vale para el control difuso, para introducir en el proceso todo el arsenal fáctico necesario para convencer al juez sobre la realidad constitucional relevante en la discusión de la constitucionalidad. Sobre los “canales formales”, hace referencia a los medios típicamente previstos, tales como la prueba documental, cuando menciona “petición inicial, informaciones de las autoridades requeridas, manifestación de la AGU, parecer de la PGR, estudios de los amici curiae, memoriales”, “pericias” y la prueba oral, realizada en las “audiencias públicas y sustentaciones orales”. No explicita los “canales informales”, pero no faltan ejemplos, tales como, las redes sociales, los vehículos de comunicación de masa (programas de radio y televisión, editoriales, reportajes), debates públicos, manifestaciones populares117. 6. Producción de pruebas de la inconstitucionalidad De la alegación del hecho hasta la afirmación del hecho probado en decisión judicial, transcurre un procedimiento racionalmente ordenado por enca- 116 Esa dicotomía puede ser evidenciada en la decisión de la ADPF 54/DF, cuando analizada la fuerza contributiva de las manifestaciones de los cientistas y técnicos, y en relación a los religiosos. Estos integran el debate democrático pautado en la pluralidad de “razones”, pero no han influido en la decisión en sí. 117 Ver voto del Min. Luiz Fux, en Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 187/DF, de 7 de febrero de 2007. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 49 Renato Gugliano Herani denamiento de argumentos. Es la actividad o procedimiento probatorio118, que se inicia con la enunciación del hecho, pasando por la construcción del enunciado probatorio y su implicación al enunciado fáctico, para inferir el hecho probado (acto de decidir sobre). Eso es la dinámica de la prueba. La decisión en control de constitucionalidad que invoca hechos opera, en su justificación, enunciados fáctico-probatorios. Esa solo estará justificada si integra afirmaciones sustentadas por reglas normativas y lógicas suficientes para la comprobación de las premisas fácticas. La decisión judicial terminativa estará justificada si el contenido decisorio deriva de una base sólida no solo de premisas normativas, sino también fácticas racionalmente controladas. El procedimiento probatorio ofrece esa base, y se distingue a partir de la diferencia entre el acto de decidir sobre los hechos y el contenido decidido, que deberá integrar el contenido de la decisión judicial del caso concreto (norma individual)119. El procedimiento probatorio tiene dos fases: (a) la producción práctica de la prueba; (b) y la valoración probatoria. Sin cumplirlas, no se justifica la decisión del hecho probado. Daniel González Lagier120 bien observa esa distinción e identifica como se desarrolla cada una de las fases: “una primera fase consistiría en la práctica de las pruebas y, por tanto, en la obtención de información a partir de ellas, esto es, a partir de lo que dicen los testigos, los documentos, los peritos, etcétera. Una segunda fase consiste en extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera fase. Esta segunda fase se correspondería, propiamente, con el razonamiento probatorio”. El procedimiento probatorio se inicia con la construcción de premisas (producción práctica de la prueba) y termina con la conclusión (valoración probatoria), y así completa la inferencia probatoria. En la primera fase, es expuesta la premisa fáctica, o sea, la alegación del hecho a probar, cuando son producidas las informaciones (medios de prueba); en la segunda, existe la articulación entre los enunciados de la primera fase (la implicación entre los enunciados del hecho a probar y probatorio(s); de esa interconexión, después de valorada, se llega a la inferencia probatoria, cuando, entonces, el juez decide sobre el contenido fáctico en los límites del proceso. 118 Carnelutti 119 Beltrán 120 Lagier 50 (2002), p. 68. (2003), pp. 27-34. (2003), p. 90. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad Las fases de la producción práctica de la prueba y de su valoración prueba completan el estudio del procedimiento probatorio. En los casos de inconstitucionalidad, tal procedimiento es especial, pues es diverso de aquel sujeto a la evidencia de hechos que reciben la incidencia de las normas. Los casos de (in)constitucionalidad legislativa en Brasil presentan un esquema básico de la dinámica de la prueba. La dimensión de ese estudio no permite el desarrollo de ese esquema, razón por la que aquí apenas indico las perspectivas de análisis: (a) sincrónica: capta el procedimiento probatorio abstraído del tiempo para enfocar los factores constitutivos en un momento dado; (a.i) perspectiva interna: identifica los elementos que componen la cadena probatoria y los signos del enunciado probatorio (proposición, indicación, justificación, admisión y actos de producción probatoria); (a.ii) perspectiva externa: expone la articulación de los elementos del procedimiento probatorio [Fal . (E1 . E2 . E3 ... En)] –––> Fj; (b) diacrónica: el procedimiento recibe la influencia del criterio temporal, y puede ser observado como secuencia de conjunto sincrónico de actos probatorios en su dinamicidad extraprocedimental (o sea, evolutivo e histórico) o intraprocedimental (o sea, los elementos esenciales en relación dinámica entre sí). La práctica de la jurisdicción constitucional trae a la evidencia que, incluso en los casos fáciles, en que se resuelve con la justificativa interna, existe el hecho a probar inevitable de la existencia de la ley o de la conducta legislativa impugnada. Eso indica la inferencia probatoria mínima, y de ella derivan tres máximas: no todo caso de (in)constitucionalidad exige ir más allá de la inferencia probatoria mínima; hay casos de (in)constitucionalidad que necesitan ir más allá; todo caso de (in)constitucionalidad exige la inferencia probatoria mínima. No todo caso de inconstitucionalidad material se soluciona con reducida carga de argumentación fáctica. Los casos difíciles demandan mayor y especial esfuerzo argumentativo, marcado por la racionalidad de ponderación y finalística121. Envuelven controversias que denuncian la impotencia de la justificación interna deductiva para promover la solución; pues “se necesita ofrecer razones a favor de la premisa normativa o de la premisa fáctica, y razones que no pueden tener un carácter puramente formal”122; compone una justificación externa123 121 Atienza (2004), pp. 9-22. 122 Atienza (2007), p. 266. 123 Ibidem. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 51 Renato Gugliano Herani del discurso de fundamentación124; para lo cual el enfoque es la solidez o adecuación de las premisas normativas a la moral (corrección axiológica) o al fáctico (corrección epistémica). Ese tipo de justificación demanda una carga argumentativa mayor. Los sentidos normativos no son construidos apenas con razones formales de validez, lo que ya torna insuficiente el argumento deductivo. La textura abierta de los textos constitucionales hace de las razones de solución de la controversia constitucional la referencia a lo real y a los valores vigentes. Esa perspectiva trae para la decisión cadenas inferenciales probatorias no observadas en el silogismo normativo practicado en la inconstitucionalidad formal o por omisión absoluta. En esos casos, la inferencia se limita a la subsunción de la conducta legislativa a la prescripción constitucional. Se constata la conducta del legislador con respecto al proceso legislativo. Si esa constatación es verdadera o falsa, es indiferente para la validez de la norma individual que debe ser puesta125, pues lo que importa es la constatación del hecho. “La condición estatuida en la norma jurídica general solamente se cumple por la constatación del tribunal”126. Mientras, en los casos de validez de la norma existe la constatación de hechos que confirman la corrección y la adecuación de la prescripción legislativa a las circunstancias sociales constitucionalmente reguladas. Con eso forman nuevas cadenas inferenciales probatorias, constituidas no para confirmar la correspondencia o no del comportamiento a las prescripciones generales, pero para confirmar la constitucionalidad de lo que es prescrito, y eso puede tornarse una directriz de lo que debe ser prescrito. La práctica de las cadenas probatorias puede ser observada en los casos de (in) constitucionalidad legislativa a partir de la utilización de las modernas propuestas emancipatorias del silogismo normativo, de entre ellas los denominados postulados normativos específicos127, y en boga en la jurisdicción constitucional brasileña: proporcionalidad, razonabilidad e igualdad. 124 Günther 125 Kelsen 126 (1986), p. 310. Idem, p. 311. 127 Ávila 52 (1995), pp. 271-302. (2006), p. 137. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad 7. Valoración de la prueba de la inconstitucionalidad Los sistemas extremos –la prueba legal y el libre convencimiento absoluto– son inconciliables con el Estado Constitucional. El primero cercena la actuación de la Justicia Constitucional, impide la auto-regulación y la eficacia funcional; y el otro alimenta el ilimitado e irracional poder de revisión de los actos legislativos, y con eso hay el excesivo activismo político. Queda entonces el camino del medio, el balanceo o dosificación del control de los actos legislativos, y, por ello, se llega al sistema central de valoración probatoria, consagrado en el proceso intersubjetivo y ahora reflejado bajo la óptica de la jurisdicción constitucional –el sistema de la persuasión racional– o, en derecho comparado, “sana crítica” o “apreciação racional das provas”128. El sistema “sana crítica” no inhibe la libre apreciación judicial de la prueba, pero no es ilimitado o irracional. El “juzgador es libre para decidir según su convencimiento, pero no tiene libertad absoluta, debiendo atenerse al conjunto probatorio puesto en los autos”129. Tiene, pues, “un convencimiento racional y motivado a la luz de los autos”130. O sea: “El juez, en la apreciación de la prueba, es libre frente al legislador, por decisión de este, pero no lo es para operar al margen de lo sucedido en el juicio ni de espaldas a los criterios habituales del operar racional”131. El criterio de la persuasión racional amplía la libertad de valoración probatoria, pero bajo el control de la argumentación racional. El juez relata hechos con base en la prueba del proceso, y no afirma el hecho probado sin motivar la decisión con razones suficientemente lógicas para garantizar la naturaleza cognoscible y evitar el arbitrio. El Supremo reafirma ese sistema en innúmeros precedentes132. No podría ser diferente, en ese particular, en la inconstitucionalidad legislativa. 128 Ver Carrillo (2010), pp. 241-254; Ferrer (2010), pp. 287-326. 129 Tomé (2008), p. 254. 130 Dinamarco 131 Ibáñez (2005), p. 105. (2006), p. 37. 132 “Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova” (Supremo Tribunal Federal, RHC Nº 91.691/SP, 19 de febrero de 2008). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 53 Renato Gugliano Herani Pero son necesarias reformulaciones interpretativas para ser plenamente coherentes con la función de la Justicia Constitucional. Con más vigor después de la creación de las leyes Nºs. 9.868/99 y 9.882/99, el Supremo valora, en sus precedentes, la facticidad en el control concentrado y, por eso, es receptivo a la prueba. Nada más hace que adaptar la revisión de los actos legislativos a la pluralidad de intereses y a la capacidad técnica extrajurídica, lo que propicia el acceso a la información al juez constitucional y la participación pública en la construcción de las verdades constitucionales. De un lado, el Supremo reconoce su autoinsuficiencia para solucionar los conflictos constitucionales que envuelven conocimiento técnico-científico (como el biológico, en los casos sobre la pesquisa de células embrionarias y el aborto anencefálico133, o el médicofarmacológico cuando se debate sobre la descriminalización del uso de sustancias estupefacientes134). Admitió que ciertas cuestiones trascienden la limitada experiencia común del juez constitucional, y, por eso, demandan instrumentos de ampliación cognitiva, luego, de refuerzo argumentativo. En consecuencia, de otro lado, el Supremo no se autodescribe por la pasividad procesal de sus juzgadores, cuando ex officio designa la realización de audiencias públicas e invita personas de diversos segmentos de la sociedad a hablar, autoriza amicus curiae, anuncia la posibilidad de medios de pruebas informales. Parece no haber duda, tal como hoy se desarrolla el proceso objetivo, con los recursos legislativos ofrecidos, el Supremo lleva en serio la advertencia de Peter Häberle135: “La pasividad procesal constitucional no es un aporte para la actualización de la Constitución; justamente provoca lo contrario”. Todos los precedentes trabajados a lo largo de esa investigación autorizan para afirmar que el Supremo no opera el control concentrado según una pasividad probatoria. Al contrario, nunca en la historia del constitucionalismo brasileño ha habido tan gran posibilidad de selección y determinación del material e instrumentos probatorios. El sistema vigente converge para la certeza de que, “en los procesos constitucionales el juez debe gozar de la amplitud para valorar todas las pruebas desahogadas en el proceso, pero siguiendo las reglas de la sana crítica, por lo que debe argumentar debidamente su resolución, pues no hay que olvidar 133 Respectivamente, Supremo Tribunal Federal, ADIn Nº 3.510/DF, de 29 de mayo de 2008, e ADPF Nº 54/DF, de 12 de abril de 2012. 134 Ver voto Min. Luiz Fux, en Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 187, de 15 de junio de 2006. 135 Häberle 54 (2004), pp. 15-40. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad que la justificación de la existencia de los tribunales constitucionales se basa, primordialmente, en la adecuada y suficiente justificación de sus resoluciones”136. Practicar el self-restraint de forma irrestricta puede provocar la deslegitimación de la Justicia Constitucional por falta de judicialidad; ya la expansión incontrolable del activismo judicial puede generar la sofocación y la desconsideración de los demás Poderes. Negando los extremos, la doctrina constitucional, especialmente la norteamericana, elaboró la autorregulación o automodulación del poder de la Justicia Constitucional. Es una vía intermediaria entre el judicial self-restraint y el activismo contumaz. La adhesión a tal pensamiento es vista en Alemania, por ejemplo, en los estudios de Hans-Peter Schneider137 sobre los criterios y densidad de control; en América Latina, en las consideraciones de Rubén Sánchez Gil138 sobre la intensidad leve o estricta del control constitucional sobre el legislador en México; o, en Perú, por Cesar Landa Arroyo139 en “Justicia Constitucional y political questions”. La autorregulación es una forma de prepararse para la calibración de la intensidad o densidad del control de la constitucionalidad, conforme criterios racionales prácticos objetivamente controlables, por eso, transparentes y alcanzables. La automodulación es la dosificación del ejercicio de la revisión de los actos legislativos, y puede redundar en decisiones diversas, desde la (in)constitucionalidad hasta las variantes de las técnicas de decisión constitucional. O sea, el Tribunal Constitucional autocontrola el poder de intervención legislativa. Lo que mueve tal doctrina no es la renuncia posible de la actuación de la Justicia Constitucional, sino la dosificación racional de la judicialidad en el trato de las cuestiones constitucionales, cuyo extremo, por ejemplo, está en los casos de “ámbitos más estrechos para la operación de una presunción de constitucionalidad de los actos del legislador si estos afectan a ciertos derechos fundamentales importantes para el sistema democrático”140. Aparentemente, la autorregulación propone niveles de intensidad141 o densidad142 de control 136 Carrillo (2010), pp. 241-254. 137 Schneider 138 Gil (2010), pp. 583-606. 139 Landa 140 Gil 141 (1982), pp. 35-61. (2000), pp. 173-204. (2010), pp. 583-606. Idem. 142 Schneider (1982), pp. 35-61. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 55 Renato Gugliano Herani de constitucionalidad legislativa por argumentos funcionales, en nuestro caso, para fundamentar, en el proceso constitucional, el activismo o la limitación de las facultades de decisión. Reafirmamos así, con la dosificación racional de la judicialidad constitucional, la ductilidad del Derecho procesal constitucional: “El DPC necesita constituirse como un derecho de manifiesta ductilidad para estar en aptitud de adecuarse a las distintas expectativas emanadas del texto constitucional, y para que el órgano de garantía pueda regular por sí mismo la forma, el momento, el lugar y el grado de intensidad de su intervención institucional a fin de modular el impacto que sus decisiones producen en el sistema constitucional”143. La variación de intensidad o densidad del control judicial de la constitucionalidad se da por la dosificación de la carga argumentativa jurídica y fáctica. Esa es la distinción del sistema de persuasión racional de la Justicia Constitucional, porque dimensiona la producción/valoración probatoria al ritmo de la intensidad de control, según la naturaleza objetiva de la controversia constitucional y los compromisos argumentativos asumidos para llegar a una decisión. Es innegable, en Brasil, no hay intensidad constante del poder de control de la constitucionalidad. No se puede afirmar que, en nuestros precedentes, existe la adopción exclusiva del self-restraint o del activismo contumaz. En ciertas decisiones, el Supremo no deja dudas de que se abstiene de imponer su propio criterio sobre ciertas cuestiones, por afirmar la zona exclusiva del legislador144 y en otras es activo145. Y cuando así lo hace no transluce una mera voluntad irracional, lo que redundaría en la irresponsable renuncia de su actuación, sino invoca razones constitucionales suficientes. La autocontención o el activismo se realizan según los parámetros de constitucionalidad a ser concretizados y, por eso, para una perspectiva u otra, demanda menor o mayor carga de motivación que depende de los compromisos argumentativos en la decisión. En ciertos casos, de clara inconstitucionalidad, como delante de errores en el proceso legislativo o de reiteradas tentativas de producción de leyes inconstitucionales, el Supremo actúa con incisiva autoridad y con carga ar- 143 Reyes (2007), pp. 41-87. 144 Ejemplo: el voto del Min. Cezar Peluso, em Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 54/DF, de 12 de abril de 2012. 145 Ejemplo: decisiones en casos como: Supremo Tribunal Federal, ADPF’s Nº 54/DF, de 12 de abril de 2012, y Nº 132/RJ, 05 de mayo 2011. 56 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad gumentativa reducida; en otros el control es contenido, como cuando tiende a la preservación del espacio legislativo o mitiga los efectos de la inconstitucionalidad, pero, entretanto, practica una carga argumentativa elevada. En general, como el juez solamente declara la inconstitucionalidad por argumentos que contraríen la presunción de la constitucionalidad, en regla, “siempre debe efectuar un intenso control constitucional”146. De lo contrario, no construye argumentos procesales contrarios a tal presunción y, por consiguiente, no promueve el máximo alcance de las normas constitucionales. Pero no se trata de intensidad ciega y arbitraria, que lleva a la exorbitancia de la competencia jurisdiccional, sino racionalmente controlada y preocupada con la armonía y, sobre todo, la intercomunicación entre los demás Poderes Políticos. La menor o mayor intensidad de control tiene por detrás el resguardo del campo exclusivo de actuación del Legislador. Con eso, tiende a la menor inclinación a los argumentos de inconstitucionalidad, lo que implica la reducción de datos o hechos a ser controlados y, por eso, valorados por el juez constitucional. Sin embargo, el grado de intensidad no es un problema de voluntad, sino de racional observación de la controversia constitucional, de los parámetros de control y de los efectos sociales provenientes de la decisión a ser tomada, o sea, de la “naturaleza objetiva de la cuestión levantada”147. La intensidad de control no es, necesariamente, proporcional a la carga argumentativa probatoria; o sea, si mayor el control, entonces mayor es la carga de valoración probatoria, y viceversa. Lo que dicta el ritmo es el compromiso argumentativo con la valoración jurídica o empírica y, con ella, la mayor o menor carga de motivación (formulación de razones) para que contraríe la presunción de la constitucionalidad. No solo exigida para reconocer el vicio, sino también para contener el control, como cuando existe la modulación de los efectos. La racionalidad probatoria –en mayor o menor carga de producción-valoración– fluctúa de acuerdo con la variación que el Supremo imprime en la intensidad de revisión legislativa, a depender, sobre todo, como lo ya dicho, de la controversia constitucional, de los parámetros de control, de los efectos sociales de la decisión a ser tomada y, por eso, de las razones jurídico-empíricas necesarias para justificar la decisión (compromisos argumentativos). 146 Gil 147 (2010), pp. 583-606. Idem. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 57 Renato Gugliano Herani Con eso, la menor intensidad de control no implica, necesariamente, carga argumentativa probatoria reducida. El inverso también es verdadero, la mayor intensidad no implica, necesariamente, mayor carga argumentativa. 8. Principios de la prueba de la inconstitucionalidad Hasta aquí es posible concluir que el poder probatorio del juez constitucional no es arbitrario o irracional, al contrario, es orientado por normas que gobiernan la actividad probatoria: reglas y principios. Ahora nos dedicamos a los principios que orientan la prueba. Son vectores valorativos que dirigen la normatividad del poder probatorio. Actúan como hilo conductor de las reglas probatorias de la Justicia Constitucional, y así dan la unidad significativa al complejo de prácticas probatorias. El conjunto de esos principios identifica los filtros principiológicos, que posibilitan la comprensión de la estructura y organización de la prueba en la Justicia Constitucional. Por eso, son principios especiales. 8.1. Principio de la autorregulación constitucional en materia de prueba El sentido de creación normativa, o mejor, de autorregulación del Supremo Tribunal Federal en materia de prueba está en la capacidad de ejercitar, al decidir un caso de inconstitucionalidad, la interpretación de la norma constitucional, por medio de la cual perpetúa y proyecta el orden constitucional. En ese caso, su decisión no es mera “operación cognitiva de normas (preexistentes)”148, sino construcción de sentidos normativos a partir del Texto Constitucional. Por ser la fuente primera del derecho, entonces las decisiones que construyen el sentido constitucional son primeras fuentes normativas, y eso ocurre con las decisiones proferidas en la jurisdicción constitucional. Se puede decir que “la jurisdicción constitucional crea Derecho, innovando el ordenamiento”149. Así lo hace por la interpretación del juez constitucional sobre la forma como deben ser producidas las normas infraconstitucionales o los límites funcionales de los demás Poderes Políticos o aun la delimitación de la protección garantida por el derecho fundamental, y también sobre el perfeccionamiento de 148 Guastini 149 Llorente 58 (2005), p. 220. (1988), pp. 9-51. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad las reglas que disciplinan el proceso constitucional. El ejercicio de la jurisdicción constitucional clarifica y perfecciona las reglas del proceso constitucional, con eso “el Tribunal Constitucional desenvuelve creativamente el régimen jurídico del proceso constitucional”150. Reglas procesales constitucionales, cualificadas por la finalidad probatoria, son autocreadas por el Supremo Tribunal Federal, a partir no del dispositivo de las decisiones, sino de la fundamentación, con lo que estabiliza precedentes, acepta doctrinas y valora situaciones de la vida en sociedad. En la dialéctica procesal de eliminación de las normas infraconstitucionales contrarias a la Constitución, el Supremo promueve la concretización de los preceptos constitucionales y, al mismo tiempo, el perfeccionamiento de las propias reglas que disciplinan el proceso constitucional. El activismo procesal del Supremo Tribunal Federal hace repercutir en la demarcación de su propia competencia enfrente de otros órganos constitucionales, como el Legislativo, en el cumplimiento de la “función de garantía de la funcionalidad del propio sistema de control de la constitucionalidad”151. Eso no ocurre apenas con el Supremo, es inherente a los Tribunales Constitucionales152, en razón del status constitucional de sus decisiones. La capacidad de innovación en el sistema jurisdiccional de protección de la Constitución llevada a efecto por las decisiones del Supremo Tribunal Federal es diferente de la legislativa. La creación aquí “no procede de simples consideraciones de oportunidad, no es creación libre, sino vinculada, pura declaración de un Derecho preexistente”153; pero vinculado no al sentido político legislativo, sino a textos legislativos y constitucionales preexistentes. No por eso el Supremo es mero ejecutor de decisiones legislativas. A partir de esas, produce la norma por la interpretación. Si de un lado no se niega que la “interpretación es, en un cierto sentido, producción de normas”154, de otro, el mismo se afirma en el papel del Legislador en la construcción del proceso constitucional con la producción de texto normativo ex novo. La potencialidad de creación normativa del Supremo toma en interpretación las creaciones textuales del Legislativo. 150 Canotilho 151 (2003), p. 968. Idem. 152 Häberle (2004), pp. 153-176. 153 Llorente 154 Guastini (1988), pp. 9-51. (2005), p. 221. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 59 Renato Gugliano Herani 8.2. Principio de la inferencia probatoria mínima El principio de la inferencia probatoria mínima es una consecuencia de la imposibilidad del Supremo Tribunal Federal de actuar como un órgano de consulta (art. 102, I, “a” e III, “b”, da CF/88). Evidencia que, en cualquier caso de (in)constitucionalidad legislativa, hay un hecho-a-probar inevitable, cual sea, la existencia de la ley (o la conducta legislativa) impugnada, o sea, “aquí no estamos ante un juicio de compatibilidad lógico, sino de justificación de una cierta actuación pública”155. Lo que justifica el procedimiento probatorio es la certeza de que la ley es un hecho institucional. Verificar su existencia no depende apenas de valorar el significado o contenido normativo, también de formular juicio fáctico. En un caso de (in)constitucionalidad legislativa, antes de todo, el juez debe investigar la concreta creación de la ley impugnada. La inferencia probatoria mínima no solo condiciona el control de constitucionalidad a un acto legislativo concreto, sino, sobre todo, lo distancia de la mera actuación contemplativa de textos normativos en busca de contrariedades constitucionales, abstraída de la realidad social repercutida en el conflicto. La mínima actividad probatoria describe la Justicia Constitucional integrada al contexto político-social, y toma el problema de la constitucionalidad legislativa en dimensiones más allá de la judicial. 8.3. Principio de la instrucción oficial Un juez constitucional neutro y pasivo, como un espectador del proceso judicial, es inconciliable con el Estado Constitucional, especialmente el brasileño, que practica el activismo judicial en el campo de los derechos fundamentales. Incorpora tal perfil156 si no demuestra iniciativa en la busqueda de la verdad constitucional, actúa como mero observador inerte, impulsionado por la iniciativa de las partes. El juez constitucional no está limitado al juicio de las partes para la obtención de datos o informaciones extrajudiciales indispensables a los fundamentos de la decisión157. Debe ser activo y desconfiado al evidenciar los 155 Abellán (1994), pp. 63-87. 156 La posición aquí defendida se aproxima a la figura del “juez actor”, del “juez investigador” y “juez preservador” en el derecho procesal constitucional trabajado por Néstor Pedro Sagüés en oposición a la figura del “juez garantista”, véase Saguës (2011), pp. 157-171. 157 60 Leibholz (1966), pp. 89-100. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad hechos legislativos, judiciales y consecuencialistas relevantes. Para eso, debe tener en la prueba un instrumento para la validación objetiva y sustentable del material fáctico y técnico disponible. El Supremo Tribunal Federal practica el activismo probatorio, especialmente en relación a la iniciativa de proposición de pruebas de oficio en los casos de inconstitucionalidad, como ocurre en la iniciativa de designación de la audiencia pública o la convocación de autoridades de reconocido conocimiento en las materias y circunstancias fácticas involucradas en el conflicto constitucional: “[...] el proceso ante el Tribunal Constitucional Federal no será basado en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi ius) que inspira el procedimiento civil. El procedimiento ante el Tribunal Constitucional Federal, se basa, por el contrario, en el principio inquisitivo, según el cual el juez debe proceder de oficio para el esclarecimiento de la materia, ya que es obligación estricta del Tribunal investigar por su cuenta la realidad objetiva”158. El principio de la instrucción oficial no actúa sobre el juez constitucional para transformarlo en un defensor de una de las partes involucradas en el proceso o de intereses individuales. Defensor sí, pero de la verdad constitucional construida con imparcialidad, porque no importa quién, al final, sea beneficiado, desde que la decisión sea en dirección a la concretización constitucional y así al ejercicio salutar de la democracia. Ese debe ser el propósito del activismo probatorio imparcial del juez constitucional. 8.4. Principio de la carga de prueba de la inconstitucionalidad El caso de inconstitucionalidad es un litigio marcado por “contradictorias pretensiones del actor y del demandado respecto de la conformidad de un acto legislativo o de otra índole a las normas constitucionales”159. Se puede decir que es el conflicto de argumentos cualificado por contradictorias pretensiones de prevalencia de convicción de quien alega la inconstitucionalidad de un acto legislativo o normativo resistido por quien alega la constitucionalidad de ese mismo acto. Entre el legitimado activo y la autoridad productora del acto impugnado, si no se puede equipararlos a las figuras tradicionales, “actor” y “reo”, al menos es 158 Leibholz (1966), pp. 89-100. 159 Gil (2007), p. 82. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 61 Renato Gugliano Herani posible distinguirlos entre dos grupos: uno que defiende la constitucionalidad, y otro, no. La idea de contraparte procesal está en los argumentos practicados en el proceso. Quien participa del litigio constitucional, ya sea para defender o para contrariar la presunción de constitucionalidad, tendrá, para alcanzar uno u otro propósito, carga distinta de argumentación jurídica y probatoria. Cada cual debe encaminar razones que justifiquen la constitucionalidad o no. Esa es una tarea común a cualquiera que empiece el litigio o sea llamado a actuar. Eso pasa la idea, en primer momento, de igual carga argumentativa. Pero no es bien eso lo que ocurre. Entre opositores y confirmadores de la inconstitucionalidad, hay diferencias argumentativas. Quien defiende el vicio debe traer argumentos para alterar una situación establecida, o sea, la presunción juris tantum de constitucionalidad de la ley. Eso solo demuestra que la inconstitucionalidad no basta ser afirmada, debe ser confirmada, ya que no puede ser tomada como verdad por mera alegación. La verdad solo alcanza por razones que deben apoyarse en diversos medios o objetivos que las corroboren y atiendan a los postulados de una determinada teoría de la argumentación jurídica160. No todas las razones de confirmación son meramente normativas, tal como se ha estudiado a lo largo de ese trabajo; no raramente las razones fácticas son indispensables para confirmar la (in)constitucionalidad legislativa; quien las produce llama para sí la prueba. Puede, así, estar obligado a la prueba: (a) sobre el hecho de la ley producida; (b) sobre la inexistencia del hecho de la ley producida: en Brasil el proponente debe indicar y probar la “omisión inconstitucional total o parcial en cuanto al cumplimiento del deber constitucional de legislar” (art. 12-B da Lei n. 9.868/99). Sin embargo, en México, es “el demandado que tendrá que indicar los medios de probar que realizó la acción que está constitucionalmente ordenada; luego, “el demandado tendrá que aportar los medios de convicción necesarios para probar que se realizó la acción que le está constitucionalmente ordenada”; “[...] autoridad responsable debe comprobar que cumplió los requisitos que se le reclaman”161. No parece equivocada esa disposición, una vez que toda autoridad está obligada a la Constitución, luego debe prestar cuenta de sus deberes cuando procesalmente 160 Idem, p. 88. 161 Ibidem, p. 92. 62 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad están en duda; (c) sobre la inconstitucionalidad material y formal: cada participante asume la carga de probar los argumentos de su posición. El descumplimiento causa el amilanamiento del discurso por una u otra posición sobre el conflicto constitucional. 8.5 Principio de la presunción de la constitucionalidad fáctica La presunción de la constitucionalidad es la orientación de suposición, juris tantum, del regular ejercicio del poder de legislar. Por eso, constituye una orientación normativa de valoración probatoria por parte del juez constitucional y, también, de la carga argumentativa fáctica de justificación de la (in)constitucionalidad. Si toda ley se presume constitucional hasta que afirmado lo contrario por decisión, entonces, por deducción lógica, solo el hecho de la existencia de la ley (impugnada) es suficiente para, por presunción, inferir la acción legislativa (conducta y resultado) practicada constitucionalmente correcta o adecuada. Al examinar el caso de (in)constitucionalidad legislativa, el juez constitucional está predispuesto, psicológicamente, a la corrección formal y material de la ley impugnada, al menos antes de enfrentar todos los argumentos suscitados; por eso, parte de la “operação mental presuntiva”162, con la cual se inclina, a priori, a la certeza de la corrección de la acción legislativa debatida. El convencimiento contrario demanda una carga argumentativa procesal contraria a esa operación. Por consecuencia, la carga argumentativa se dimensiona a partir de la situación de constitucionalidad, o sea, a favor de la presunción de constitucionalidad de las leyes, que puede o no confirmarse. 8.6. Principio de la instrumentalidad del poder probatorio La prueba es un plus de la decisión en control de constitucionalidad. Su práctica es parte del deber de motivar las decisiones judiciales sobre los hechos relevantes y controvertidos en el contexto del conflicto constitucional (inc. X do art. 93 da CF/88). Todo caso de inconstitucionalidad posee una dimensión fáctica compuesta por hechos de todos los órdenes (políticos, económicos, sociales, biológicos) relevantes para el juicio de validez de la ley. Es aquí que la prueba tiene una finalidad hasta entonces impensada. 162 Tomé (2008), p. 131. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 63 Renato Gugliano Herani El juez opera la prueba para la constatación y valoración de los hechos determinantes y condicionantes de la inferencia de la (in)constitucionalidad legislativa. Si hasta entonces, como tradicional instituto del proceso común, ha tenido la finalidad restricta de fijación de premisa menor del silogismo normativo de aplicación de la ley al caso concreto, en el proceso constitucional la prueba somatiza otra finalidad: actúa directamente en la construcción de los sentidos constitucionales, o sea, en las premisas normativas del discurso justificativo de (in)validación de la ley. El poder probatorio en ese contexto es una posible fuente de hechos, especialmente los consistentes en datos técnico-científicos, que co-constituyen la norma constitucional expresada en la decisión proferida. Como tal, genera el efecto positivo de cualificar las razones decisorias por el control racional de la cognición empírica, lo que tiene cada vez más importancia sobre todo ahora que el Supremo Tribunal Federal ha admitido, en reciente precedente, el efecto vinculante no solo del dispositivo, sino también de los motivos de sus decisiones (efecto trascendente) en control abstracto163, y el mismo en control difuso164. La práctica de la jurisdicción constitucional refleja en la prueba una categoría normativa del derecho procesal constitucional, de modo que es cierto decir que forma parte de “un género propio de categorías normativas adecuadas al derecho diferenciado al que se encamina a servir y, a la vez, favorecer la creación de estructuras procesales coherentes con la particularidad de cada uno de los procesos constitucionales”165. 8.7. Principio de la intercomunicación del poder probatorio La prueba tiene el papel de diálogo e integración de los Poderes Políticos. Hablar en prueba de la inconstitucionalidad no implica estimular la intervención legislativa desmedida, para sustituir la discrecionalidad legislativa por la judicial; al contrario, importa el incremento de la convicción judicial con criterios racionales de control de la ley. Eso no debe ser una amenaza a la autonomía política del Poder Legislativo, sino un factor de fortalecimiento. El poder probatorio del juez constitucional potencializa la intercomunicación cooperativa con los demás Poderes. La prueba es un recurso importante para la 163 Supremo Tribunal Federal, Rcl Nº 1.987/DF, de 01 de octubre de 2003. 164 Supremo Tribunal Federal, Rcl Nº 4.335/AC, pendente de julgamento. 165 Reyes 64 (2007), pp. 41-87. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad solución multidisciplinaria del conflicto constitucional y, con eso, fortalece la legitimidad no solo de las funciones esenciales del juez constitucional, sino también de las decisiones legislativas. En tal contexto, el poder probatorio posibilita el “diálogo tra Corte e legislatore”166, y así maximiza el control político de las decisiones judiciales y legislativas, pues: (a) son evitadas las decisiones intuitivas o decisionistas; (b) resguarda y fortalece la legitimidad de las selecciones legislativas, una vez que, por la cognición racional de los hechos y razones legislativas, el juez constitucional practica una argumentación con mayor rigor técnico; (c) orienta la actuación legislativa delante de las inconstitucionalidades; (d) el poder probatorio actúa para la doble integración democrática en torno del proceso constitucional, pues los medios de prueba posibilitan la mayor participación social en el debate constitucional, con la apertura para nuevos actores procesales, y, en otro plan, el poder probatorio retira del juez constitucional la hegemonía interpretativa. Hoy, el reconocimiento del poder probatorio aplicado al control de constitucionalidad significa un paso importante para la apertura democrática de la Justicia Constitucional: con una clara distribución de papeles, todos, sin excepción, de los ciudadanos a las autoridades, son potenciales actores del juego argumentativo, con plena capacidad de influir en el resultado decisorio. La integración social de la racionalidad probatoria favorece la transformación del proceso constitucional en un espacio de participación democrática. Asegura a toda sociedad, el discurso jurídico heterónomo, en la medida en que lidia con el litigio constitucional nada preso a “un único centro de cognición para toda la sociedad”167. El poder probatorio constitucional es “un camino entre el abandono de la normatividad en favor del dominio de las relaciones fácticas, por un lado, y la normatividad desvestida de cualquier elemento de la realidad”168, por otro. 9. Nueva axiología de la prueba judicial La inconstitucionalidad se prueba. Eso implica decir que la prueba no actúa para declarar la veracidad procesal de una cuestión de derecho, sino que, con esa finalidad, opera bajo la dimensión fáctica, orgánica y estructuralmente descriptible de la conducta y del contenido legislativos contrarios a la Constitución. 166 Vaccari (2008), p. 142. 167 Taubner (2002), pp. 533-571. 168 Hesse (1991), p. 14. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 65 Renato Gugliano Herani El conflicto constitucional es un caso concreto, y no abstracto. Asumir tal postura abre el proceso constitucional para el derecho a la prueba, no como comprendido en campo del proceso común, sino trasladado para el terreno del proceso constitucional. Aquí la prueba tiene una finalidad más amplia. Deja la estricta finalidad de evidenciar hechos individuales pasados de la premisa fáctica a la aplicación silogística, para actuar, también, en el discurso de validez o fundamentación del Derecho. En última instancia, la prueba deja el recorrido de la subsunción del soporte fáctico, para también operar en la propia construcción de la normatividad constitucional, al constituir fuente de hechos inherentes al ámbito concreto/material del conflicto internormativo y, luego, de la norma constitucional. Esa finalidad de la prueba propicia el perfeccionamiento de la argumentación en la jurisdicción constitucional, porque demuestra que la investigación del contenido fáctico no es una actividad arbitraria, sino desarrollada en un marco de reglas legales y racionales. Y aquí está la prueba: una herramienta funcionalmente destinada a traer para la decisión criterios racionales de constatación de la realidad constitucionalmente relevante. El modelo de la prueba de la inconstitucionalidad propuesto incorpora las diversas propiedades designativas de la prueba, aquí observadas en la práctica del control de la constitucionalidad legislativa brasileño. Es un modelo que hace de la prueba una categoría dogmática del proceso constitucional. A lo largo de la historia del Derecho, el “conocimiento de los hechos” en el Derecho seguió la máxima “contra hecho, no hay argumentos”, que expresa la baja operación argumentativa en materia fáctica por la falta de un control racional que marcó, por mucho tiempo, la cognición empírica en el Derecho. El procedimiento para evidenciar los hechos jurídicos fue de la “ordalía”169, también conocida como pruebas irracionales170, a la prueba racional; en otras palabras, “del conocimiento mágico al conocimiento racional”171. En ese período, la prueba consagró un recurso a la construcción de la premisa fáctica de la aplicación silogística del Derecho. Ahora, vivimos un nuevo paradigma de la prueba: pasa a ser observada más como una herramienta utilizada en la concretización de la Constitución. De tal modo que la prueba en el proceso constitucional sobresale 169 Abellán (2004), p. 9. 170 Foucault 171 Abellán 66 (2003), p. 58. (2004), p. 12. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 13-72 La prueba de la inconstitucionalidad en la construcción de la propia normatividad constitucional en el discurso de fundamentación del derecho y, así, favorece el control racional de la realización del derecho constitucional. Vivimos, con eso, una nueva perspectiva dogmática de la prueba: el derecho del derecho de probar la (in)constitucionalidad por fuerza no del derecho de defensa, sino del derecho de vivir en una sociedad constitucionalizada. Bibliografía citada Alexy, Robert (2008): Teoria dos direitos fundamentais (Traducc. Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros). 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos” Boris Wilson Arias López INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN LEGAL: LÍMITES INCIERTOS*1 Constitutional interpretation and legal interpretation: uncertain boundaries Boris Wilson Arias López** Universidad UDABOL- Bolivia [email protected] Resumen: El presente trabajo analiza la posibilidad de que en Bolivia se efectúe una distinción entre la actividad jurisdiccional de la justicia constitucional y la actividad jurisdiccional que realiza la jurisdicción ordinaria, a partir de la diferenciación entre la interpretación constitucional y la interpretación legal. Abstract: This paper analyzes the possibility of making a distinction between the judicial activity of the Constitutional Court and the activity performed by the ordinary courts as from the difference between constitutional interpretation and the interpretation of law. The paper concludes that if the Constitutional Court defined the scope of control of constitutionality and legality, this distinction is not a separation wall to differentiate the activity of constitutional justice to the activity of ordinary jurisdiction. Palabras clave: Interpretación constitucional / interpretación legal / jurisprudencia boliviana / amparo constitucional Key words: Interpretation of the Constitution / interpretation of Law / Bolivia / constitutional protection 1. Introducción Cuando Hans Kelsen propuso entregar el monopolio del control de constitucionalidad a un órgano especializado como es el Tribunal Constitucional, lo concibió como legislador negativo con capacidad para abrogar o derogar normas, pero no para crearlas, es así que por lógica consecuencia se encontraba vedado de resolver o revisar casos concretos; es decir, que sus facultades deberían ser legislativas ∗ Trabajo recibido el 18 de marzo de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015. ∗* Abogado, Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar (2008), docente universitario pregrado y postgrado. Postulante al Doctorado en Derecho Constitucional y Penal de la Universidad Mayor de San Andrés. Letrado del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 73 Boris Wilson Arias López y no jurisdiccionales, situación que sin duda diferenció el modelo concentrado del modelo difuso de control de constitucionalidad. Posteriormente, con la atribución entregada a los Tribunales Constitucionales de conocer acciones tutelares interpuestas contra actos y omisiones que menoscaben o supriman derechos, éstos empezaron a revisar resoluciones de los tribunales ordinarios, hecho que generó conflictos de naturaleza constitucional denominados según el caso como “guerra de cortes”, “choque de trenes”, etc. En este contexto, corresponde hacer notar que en Bolivia la creación tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra prevista en la Constitución y por ende ocasiona que ambos tengan rango constitucional, de ahí que cuando existe una diferencia interpretativa entre ambos Tribunales, ésta no se produce entre un juez ordinario y otro constitucional sino más bien entre órganos constitucionales, de forma que su relación no es de jerarquía sino de competencia, de ahí que ninguno debería entorpecer las atribuciones del otro órgano. Conscientes de ello, los Tribunales Constitucionales con el fin de separar su labor interpretativa como órganos especializados de control de constitucionalidad respecto a los jueces ordinarios especializados como son los civiles, penales, laborales, etc., suelen establecer requisitos a las demandas de amparo constitucional. Así tenemos que: La Corte Constitucional de Colombia, estableció que: “…cuando una actuación judicial contiene una decisión arbitraria, con evidente repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales de una de las partes, pueden ser susceptibles de controversia en sede de tutela. Sin embargo, cuando la decisión está sustentada en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o de la interpretación de las normas aplicables, no podría ser discutido por la vía de la acción de tutela, toda vez que atentaría contra el principio de la autonomía judicial en virtud del cual, cuando el juez aplica una ley, debe fijar el alcance de la misma, es decir, debe darle un sentido frente al caso concreto –función interpretativa propia de la actividad judicial–, a menos que la disposición tenga un único y exclusivo entendimiento”1. El Tribunal Constitucional del Perú, sostuvo que: “…a juicio del Tribunal Constitucional, la presente demanda debe desestimarse, pues vía de amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos 1 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-121/99 de 26 de febrero de1999. 74 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos fundamentales como son las relativas a la aplicación de las normas administrativas en materia laboral, siendo pertinente señalar que tanto la valoración y/o la determinación de la suficiencia de los medios probatorios, así como la interpretación de las normas legales y/o administrativas para cada caso concreto es un asunto que corresponde ser dilucidado únicamente por el juez ordinario al momento de expedir la sentencia, y que, por tanto, escapa del control y competencia del juez constitucional, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la autoridad emplazada que ponga en evidencia la violación de derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso…”2. Mientras que el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, señaló que: “Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional, con referencia al alcance de la acción de amparo constitucional, en similares casos en los que se exigía a la jurisdicción constitucional examinar la interpretación realizada por la ordinaria –de normas jurídicas–, estableció que la labor interpretativa de las normas legales ordinarias le corresponde a los jueces y tribunales ordinarios; sin embargo, se estableció el canon de constitucionalidad en esa interpretación, manifestando la siguiente doctrina jurisprudencial conforme la SC 1846/2004-R que señala: ‘Si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos de la nación; dado que compete a la jurisdicción constitucional otorgar la protección requerida, a través de las acciones de tutela establecidas…’”3. Sin embargo y pese a lo referido, cuando un Tribunal Constitucional deja sin efecto las decisiones de un Tribunal “Supremo” de Justicia por diferencias interpretativas, la decisión del otro deja de ser “suprema” y los ámbitos de competencias entre ambos Tribunales se desvanecen volviéndose nominales; es decir, si los requisitos para que la justicia constitucional ingrese a realizar la revisión de la interpretación legal se define unilateralmente por el Tribunal Constitucional, entonces los límites reales dependerán únicamente de la auto-restricción que haga el mismo. 2 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 04004-2012-PA/TC de 22 de mayo de 2013. 3 Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. Sentencia Constitucional Plurinacional 0135/2012 de 4 de mayo de 2012. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 75 Boris Wilson Arias López En este contexto, el presente trabajo analiza la posibilidad de que en Bolivia la diferenciación entre interpretación constitucional e interpretación legal en demandas de amparo constitucional pueda constituirse en un criterio que separe de manera cierta las atribuciones de la justicia constitucional y las de la jurisdicción ordinaria. 2. La interpretación desde la constitución como superación a la distinción entre el control de constitucionalidad y el de legalidad Son diversos los criterios para la diferenciación entre la interpretación constitucional y la interpretación legal. Desde un punto de vista orgánico, la diferenciación dependería de qué tipo de juez proviene la interpretación, entonces básicamente el Tribunal Constitucional realiza la interpretación constitucional, mientras que los jueces ordinarios la interpretación de legalidad. Para otros en cambio, el criterio prevalente de dicha diferenciación recae sobre la norma a utilizarse, vale decir, el juez ordinario funda su decisión en la ley, en cambio el juez constitucional en la Constitución. En efecto, la Constitución y la ley, se diferencian: por su origen, ya que la Constitución emerge del poder constituyente a diferencia de la ley que emerge de un poder constituido; por su estructura lógico-jurídica, es decir, por el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico y las funciones que cumplen ya que éstas son diferentes; y por su contenido, pues la ley rige las conductas particulares de los individuos a diferencia de las normas constitucionales que rigen políticamente a la sociedad, situación que explica el mayor grado de abstracción de la Constitución respecto a las leyes, de forma que: “La Constitución no nació para expresar la regularidad de comportamientos individuales como ley, sino para convertirse en un cauce a fin de que la sociedad se conduzca políticamente y en libertad”4. De lo referido se tiene que el carácter dinámico y amplio de la Constitución, al abarcar aspectos extrajurídicos como lo social y político, entre otros, permite que sus normas en general principistas admitan mayor cantidad de interpretaciones que las que admiten las leyes, máxime cuando a diferencia de éstas no cuentan con una estructura de supuesto-consecuencia, de ahí que: “…en la interpretación jurídica de las normas en general el intérprete posee siempre un marco normativo de 4 Hakansson-Nieto (2009). 76 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos referencia representado por la Constitución, la interpretación de las normas constitucionales carece de dicho marco”5. Por otra parte, se tiene la posición de aquellos que niegan la diferenciación entre interpretación constitucional e interpretación legal, así Rolando Tamayo y Salmorán sostiene que: “…si se piensa que la Constitución es diferente de los otros materiales jurídicos, por considerarla el primer acto condicionante, entonces habría que reconocer que sería tan diferente como lo es el segundo del tercero, el tercero del cuarto, etcétera, ¿esto es suficiente para romper la unidad del objeto de la ciencia del derecho? Establecer una diferencia de objetos en atención a su prelación (prelación completamente relativa) es tan absurdo como pensar que el padre de un individuo no sería objeto de la antropología en el mismo sentido que este último, o tan absurdo como considerar que el 3 necesita de una matemática especial...”6, mientras que otros sostienen que entre la interpretación constitucional y la legal la diferencia es de grado y, por ello, corresponde utilizar los mismos métodos interpretativos. Ahora bien, debe considerarse que la constitucionalización del ordenamiento jurídico provoca que la Constitución condicione el contenido de las leyes, lo que implica que éstas últimas necesariamente deban interpretarse desde la Constitución, es decir: “...del carácter normativo de la Constitución no sólo se deriva la anulación de leyes incompatibles con ella sino, en general, la exigencia de interpretar y aplicarlas de conformidad con la norma que preside el ordenamiento jurídico”7, por ello la actividad de la justicia constitucional no se agota en la confrontación de una ley y la Constitución, sino que abarca a la interpretación de la ley en el marco de la Constitución –interpretación sistemática– y, por tanto, alcanza a las controversias que los jueces ordinarios deben resolver, lo que en los hechos diluye la diferenciación entre lo que es interpretación constitucional y legal. Entonces, la Constitución es desarrollada por la ley, de ahí que esta última, al precisar sus contenidos, pueda utilizarse en ciertos casos para interpretar la Constitución, pero al mismo tiempo la diferenciación entre disposición como texto y norma como significado del texto, denota la posibilidad de que una disposición pueda tener varios significados, lo que a su vez provoca que tanto el juez ordinario como el juez constitucional deban rechazar aquellas interpretaciones de 5 De Asís (2010). 6 Tamayo y 7 Salmorán (1975). Carpio Marcos (2008). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 77 Boris Wilson Arias López la ley que se contrapongan a la Constitución, provocando que la interpretación constitucional y legal se realice en doble sentido; vale decir, para interpretar la Constitución puede tomarse en cuenta la ley que la desarrolla, pero para interpretar la ley necesariamente debe tomarse en cuenta a la Constitución. Es decir, la relación entre Constitución y ley es recíproca, y por ello: Los jueces ordinarios deben considerar los contenidos de la Constitución para interpretar las leyes, de forma que incluso en un modelo concentrado de control de constitucionalidad: “…si los órganos de la administración no pueden efectuar una interpretación constitucional de tipo negativo, es decir, negarse a aplicar una disposición legal por estimarla opuesta a la Constitución, por el contrario, sí están facultados, e inclusive obligados, a realizar una interpretación propositiva para armonizar los textos legislativos que sirven de fundamento a su actuación, con las normas y principios de la Constitución…”8. En este sentido, los jueces ordinarios deben realizar una interpretación de las leyes “desde” la Constitución, optimizando su contenido y en su caso si encuentran diferentes opciones interpretativas corresponde que efectúen una interpretación “conforme” a la Constitución, eligiendo la interpretación que resulte constitucional y desechando las incompatibles. Y al Tribunal Constitucional no sólo le corresponde efectuar una interpretación “de” la Constitución sino la interpretación del ordenamiento jurídico “desde” y “conforme” a la Constitución según el caso. Asimismo, debe recordarse, que en los hechos, para la determinación de los contenidos constitucionales corresponde que el órgano de control de constitucionalidad utilice las leyes que desarrollan la Constitución, de forma que: “Como quiera que tanto el contexto jurídico-material como el jurídico-funcional apuntan en el sentido de una conservación de la ley, la interpretación con arreglo a la Constitución interpretará la norma constitucional en cuestión, en la medida de lo posible, en el sentido en que el legislador la ha determinado. La interpretación de la ley con arreglo a la Constitución supone, por tanto, en su repercusión de modo reflejo sobre la interpretación constitucional, una interpretación de la Constitución con arreglo a ley”9. Así por ejemplo, en el control de constitucionalidad que realice el Tribunal Constitucional Plurinacional de un estado de excepción, no podría dejar de utilizarse la ley que regula estas coyunturas, ello en atención al mandato contenido 8 Carpizo y Fix-Zamudio (1975). 9 Quiroga (2013). 78 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos en el art. 139.III de la Constitución Política del Estado, que establece: “Los estados de excepción serán regulados por la ley”. De ahí que si los jueces constitucionales así como los jueces ordinarios deben utilizar la Constitución y la ley al mismo tiempo, se tiene que lo hacen porque son dos tipos de normas que interactúan recíprocamente; de forma que, conforme lo visto, la legalidad incorpora como primer elemento a la Constitución, la cual a su vez reenvía la solución del caso a la ley, provocando entonces que la distinción entre ambos tipos de interpretación resulte eminentemente teórica pero sin una consecuencia práctica y, por ello, ningún profesor universitario puede decir con certeza a sus alumnos hasta dónde en una sentencia se efectuó interpretación constitucional y hasta dónde interpretación legal. 3. Crítica a la interpretación legal por la justicia constitucional en bolivia a través de amparos constitucionales La Constitución boliviana diferencia con claridad a la jurisdicción ordinaria10 –cuya máxima instancia radica en el Tribunal Supremo de Justicia– de la justicia constitucional11 –ejercida en última instancia por el Tribunal Constitucional Plurinacional–, aspecto relevante en la satisfacción del principio de subsidiariedad que rige en la acción tutelar de amparo constitucional, cuya finalidad conforme al art. 128 de la Constitución Política del Estado, es la de resguardar a toda persona contra “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir, los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, por tanto no equiparable a una apelación o a una casación12. En coherencia con lo referido, el Tribunal Constitucional de Bolivia, mediante SC 1358/2003-R de 18 de septiembre, separando la actividad de la justicia constitucional de la jurisdicción ordinaria, sostuvo que el amparo constitucional: “…no es un recurso casacional que forme parte de las vías legales ordinarias, lo que significa que sólo se activa en aquellos casos en los que se supriman o restrinjan los 10 El art. 179.I de la Constitución boliviana, establece que: “La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley”. 11 El art. 179.III de la Constitución boliviana establece que: “La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional”. 12 Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 1473/2003-R de 7 de octubre. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 79 Boris Wilson Arias López derechos fundamentales o garantías constitucionales, por lo mismo no se activa para reparar supuestos actos que infringen las normas procesales o sustantivas, debido a una incorrecta interpretación o indebida aplicación de las mismas”. En efecto, el diseño del proceso ordinario potencia las facultades probatorias de las partes intervinientes, además de permitir la realización de la oralidad e inmediación, lo que no sucede con la tramitación del amparo constitucional, de forma que si el juez constitucional pudiese ingresar a resolver la cuestión litigiosa, sustituyendo a la autoridad natural, no solo obstaculizaría la labor de la jurisdicción ordinaria, sino que violaría el debido proceso de las partes procesales en su elemento del juez natural. Ahora bien, en lo referente a la necesidad de efectuar una argumentación especial, establecida por la jurisprudencia como requisito para posibilitar que la justicia constitucional revise la interpretación legal efectuada por órganos jurisdiccionales ordinarios se tiene que: El Tribunal Constitucional de Bolivia mediante SC 1031/00-R de 6 de noviembre de 2000, pronunciada en una demanda de amparo constitucional y que se constituye en la primera sentencia constitucional relevante en la materia, la misma emergió de un proceso civil instaurado entre agencias de viaje contra una aerolínea, por supuesta modificación unilateral, intempestiva y arbitraria del monto de comisión, que las agencias de viaje alegaban les correspondía cobrar. En dicho proceso, las referidas agencias solicitaron se aplique contra la aerolínea la medida cautelar de no innovar, disponiéndose por la autoridad judicial la retención y depósito de la diferencia debatida judicialmente, pero esa orden judicial fue incumplida por la aerolínea generando una sanción económica, misma que fue impugnada y revocada en apelación bajo la interpretación de que las sanciones por incumplimiento únicamente procedían frente a sentencias o autos definitivos que resuelvan el fondo de la controversia pero no respecto a medidas cautelares. Planteada la demanda de amparo constitucional por incorrecta aplicación de la ley, la misma fue denegada por el Tribunal Constitucional con el siguiente argumento: “Que, dentro de un Recurso de Amparo Constitucional no corresponde a este Tribunal juzgar el criterio jurídico con el que el Tribunal de Apelación, hoy recurrido, interpretó el art. 184 del Código de Procedimiento Civil para fundar su resolución, de hacerlo estaría saliendo del marco de su competencia para invadir otra jurisdicción, pues conforme al objeto del Recurso de Amparo corresponde verificar si los hechos ilegales denunciados restringen, suprimen o amenazan suprimir los derechos y garantías de los recurridos reconocidos en la Constitución y las leyes; en ese orden, 80 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos conforme se tiene expresado en el anterior Considerando no existe evidencia alguna de que la resolución impugnada hubiese restringido o suprimido los derechos y garantías que los recurrentes dicen se hubiese vulnerado”. De la referida SC 1031/00-R, puede extraerse que las autoridades judiciales tienen la competencia de seleccionar el sentido interpretativo que consideren ajustado al texto de una ley; es decir, ante varias interpretaciones de una ley les corresponde elegir la que consideren más adecuada a la causa que les toca resolver, pudiéndose impugnar dicha interpretación a través de una demanda de amparo constitucional con el único requisito de acreditar que la misma provocó la vulneración de derechos y garantías. De forma posterior, la SC 1846/2004-R de 30 de noviembre, revisó la interpretación legal del art. 80 de la Ley de Abogacía, efectuada por las autoridades judiciales ordinarias, y determinó que la calificación de honorarios profesionales en el diez por ciento conforme el arancel del Colegio de Abogados de Santa Cruz, no procede respecto al monto litigado sino al monto efectivamente recuperado. En este contexto, esta última sentencia referida estableció que: “…Si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor interpretativa no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso…”, aspecto que para el órgano de control de constitucionalidad debía ser acreditado por la parte accionante pero que además generó lógicas contradictorias respecto a la naturaleza de la acción de amparo constitucional, ello si se considera que la jurisprudencia constitucional era y es uniforme al rechazar la tutela a través de la referida acción tutelar de principios constitucionales, así la SC 0073/2006-R de 25 de enero, estableció que: “...el amparo constitucional es una vía tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, no es una vía de protección o resguardo de los principios constitucionales…”. Lo anterior, provocó que en un mismo grupo de causas sorteadas el Tribunal Constitucional rechace las demandas de amparo constitucional que únicamente invocan principios constitucionales13, pero al mismo tiempo, rechace las demandas de amparo constitucional, dirigidas en contra de resoluciones judiciales, en las 13 Así por ejemplo las SSCC 1819/2003-R, 0323/2010-R, 0291/2010-R, 2330/2010-R. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 81 Boris Wilson Arias López que se alegaba que la interpretación legal lesionó sus derechos, justamente por no precisar la forma en la cual se vulneraron dichos principios constitucionales14. En lo sucesivo, la jurisprudencia constitucional fue ambigua respecto a los requisitos necesarios a cumplirse en una demanda de amparo constitucional, para que la justicia constitucional ingrese a revisar la interpretación legal de los jueces ordinarios. Así la SC 0386/2006-R de 21 de abril, dentro de un proceso penal en el cual se alegaba incorrecta aplicación del art. 185 bis del Código Penal, que tipifica el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, estableció que era necesario que la parte que interpuso la acción de amparo constitucional: “1. Explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo, y 2. Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional”. Es decir, en el listado de condiciones para que el Tribunal Constitucional ingrese a conocer el fondo de la problemática, no se hizo referencia a la necesidad de invocar principios. Sin embargo, en la SC 0685/2006-R de 17 de julio, se utilizó como una fórmula para rechazar la demanda de amparo constitucional el siguiente texto: “…si el recurrente no expresa de manera adecuada los fundamentos jurídicos que sustentan su pretensión y; por lo mismo, no identifica con claridad y precisión los principios y criterios interpretativos que no fueron aplicados o fueron desconocidos por el juez o tribunal que realizó la interpretación y consiguiente aplicación de las normas de la legislación ordinaria, si no identifica con precisión los valores supremos y principios fundamentales vulnerados por el intérprete de la legislación ordinaria al momento de desarrollar su labor interpretativa; la jurisdicción constitucional no puede conceder la tutela solicitada, al contrario deberá denegarla”, lo que no solo hace referencia a la necesidad de precisar los principios vulnerados sino que aumenta la identificación de valores. 14 82 Así por ejemplo las SSCC 0209/2010-R, 0182/2010-R, 0188/2010-R y 0313/2010-R. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos Dicha fórmula también se utilizó en las SSCC 0099/2012 de 23 de abril, 0099/2006-R de 25 de enero y 1673/2005-R de 19 de diciembre, entre otras. En este contexto, la necesidad de identificar los criterios interpretativos omitidos por la autoridad jurisdiccional ordinaria y acreditar los valores supremos y principios fundamentales vulnerados por la interpretación de la ley, implica la exigencia de una argumentación especial en la demanda de amparo constitucional, que respecto al resto de casos únicamente se limita a la acreditación de la vulneración de derechos y garantías por el acto u omisión impugnado. Dicho requisito no está previsto en la Constitución, ni en el Código Procesal Constitucional y más bien su exigencia podría entorpecer la finalidad del Tribunal Constitucional Plurinacional de precautelar “…el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”15, en la medida en la que resulta subjetivo. Así, en la SC 0792/2005-R de 18 de julio, el accionante sostuvo que en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, planteó extinción de la acción por prescripción, que fue rechazada con el argumento de que con el registro en Derechos Reales consumó el delito, pese a ello el accionante alegaba que el delito de falsedad es instantáneo y se consuma a tiempo de que el documento público es forjado o alterado y no cuando el documento ocasiona perjuicio; sin embargo, se denegó la tutela, por no haberse cumplido los requisitos esenciales desarrollados por la jurisprudencia constitucional que viabilicen a la justicia constitucional a ingresar a la revisión de la interpretación efectuada por la autoridad jurisdiccional recurrida. En cambio, en la SC 0101/2006-R de 25 de enero, se alegó por la parte accionante que en el proceso penal que se le seguía por los delitos de estelionato y estafa, planteó excepción de prescripción la cual fue rechazada sosteniéndose de manera genérica por el Tribunal Constitucional, que la justicia constitucional puede revisar la interpretación de los jueces ordinarios y sin mayor desarrollo sobre el cumplimiento en el caso concreto de los requisitos que habilite a revisar la interpretación legal, asimismo determinó que los referidos delitos eran instantáneos, por lo que en ese caso había transcurrido el término legal de la prescripción. El cumplimiento o incumplimiento de la argumentación especial, exigida por la jurisprudencia constitucional para que la justicia constitucional revise la 15 Constitución Política del Estado de Bolivia. 2009. Art. 196.I Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 83 Boris Wilson Arias López interpretación legal efectuada por los órganos jurisdiccionales ordinarios, no puede observarse con claridad en la SC 0792/2005-R, ni en la SC 0101/2006-R y, en la práctica, parecen utilizarse como criterios de oportunidad en el marco de una especie de writ of certiorari, que faculta al órgano de control de constitucionalidad a elegir los casos que desea conocer de los casos que no desea resolver. Asimismo, debe hacerse notar en este punto que, la jurisprudencia constitucional tampoco fue clara, en cuanto a si el incumplimiento de la carga argumentativa especial referida se constituye o no en un requisito de admisibilidad de la demanda de amparo constitucional, en cuyo caso su incumplimiento impediría la realización de la audiencia de la acción tutelar por incumplirse una de las condiciones mínimas para que sea considerada en el fondo. En efecto, se entiende como requisito de admisión a la denominada “causa de pedir”, entendida como la relación de causalidad contenida en la demanda de los hechos invocados con los derechos supuestamente lesionados, que en todo caso, cuando se interpone el amparo constitucional contra resoluciones judiciales debería ampliarse en sus términos a la precisión de los criterios interpretativos omitidos por la autoridad jurisdiccional ordinaria y a la acreditación de la vulneración de los valores supremos y principios fundamentales, como lo exigen la SC 1846/2004-R y la SC 0386/2006-R. Lo señalado anteriormente, parece insinuarse en la SC 0718/2005-R de 28 de junio, referido a un caso en el cual se alegaba la aplicación de normativa civil cuando a criterio de la parte accionante correspondía utilizar la norma penal, denegándose la tutela por incumplimiento de requisitos de revisión de la interpretación legal, sosteniendo en este sentido que: “…para que este Tribunal pueda cumplir con su tarea es necesario que la parte procesal, que se considera agraviada con los resultados de la interpretación porque lesionan sus derechos fundamentales, exprese de manera adecuada y precisa los fundamentos jurídicos que sustenten su posición (…) No debe olvidarse que el art. 97 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), ha previsto como un requisito de contenido, el exponer con precisión y claridad los hechos que le sirvan de fundamento y precisar los derechos o garantías que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados, señalando en qué consiste la restricción o supresión”. Considero que la exigencia de una carga argumentativa especial que haga referencia a la invocación de principios constitucionales para viabilizar que la justicia constitucional revise la interpretación legal efectuada por órganos jurisdiccionales ordinarios, ignora que la valoración de los requisitos de admisibilidad debe guiarse por el principio pro actione, que conforme a la SC 0501/2011 de 25 84 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos de abril, obliga a “…interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción…”. Debe recordarse que la separación entre el control de constitucionalidad y el control de legalidad no es ontológica sino teórica, en este sentido, la exigencia de una argumentación especial como la referida puede ser modificada unilateralmente por el Tribunal Constitucional, y el aumento o la reducción de requisitos para hacer dicha revisión puede depender del criterio de sus magistrados sobre el papel que debe cumplir el Tribunal Constitucional frente a la actividad jurisdiccional del Órgano Judicial, o sobre su opinión de si el control de constitucionalidad debe ser amplio o restringido, aspecto que genera inseguridad jurídica y puede desconocer la función del órgano de control de constitucionalidad de resguardar los derechos fundamentales. Por otra parte, la inseparabilidad de la aplicación de la Constitución y de la ley para resolver un caso concreto, impide exigir una argumentación especial basada en la diferenciación de interpretación constitucional e interpretación legal, que a su vez permita diferenciar al control de constitucionalidad del control de legalidad, ello porque: “…resulta que en la mayor parte de los casos de amparo la distinción entre constitucionalidad y legalidad se hace prácticamente imposible, entre otras razones porque al Tribunal constitucional le corresponde ser el intérprete supremo de la Constitución y de la constitucionalidad de la ley y porque precepto constitucional de derechos fundamentales y legislación de concreción o desarrollo de éstos forman un bloque que el Tribunal Constitucional no puede escindir y ha de utilizar para resolver…”16. Debe reconocerse que, si la justicia constitucional como la jurisdicción ordinaria en Bolivia a tiempo de resolver una problemática realizan al mismo tiempo la interpretación de la Constitución y de la ley, se tiene que el juez, sea ordinario o constitucional, no puede ser consciente sobre el momento en el cual está realizando una interpretación constitucional y sobre el momento en el que realiza una interpretación legal, lo que además impide que en su decisión ambas pueden ser diferenciadas con claridad y que el control de constitucionalidad pueda diferenciarse del control de legalidad. De lo expuesto, el único requisito exigible para la admisión de demandas de amparo constitucional dirigidas contra resoluciones judiciales cuando se impugna la interpretación legal debería consistir en que la parte accionante establezca con 16 Aragón Reyes (2002). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 85 Boris Wilson Arias López claridad la relación de causalidad entre la actividad interpretativo-argumentativa desarrollada por la autoridad judicial demandada y los derechos alegados de vulnerados, como lo había determinado en su momento la SC 1031/00-R, de forma que se considere que: “…el Tribunal únicamente examina la cuestión de si los tribunales ordinarios han violado derecho constitucional específico, lo cual no ocurre simplemente porque una resolución, al ser confrontada con el derecho ordinario, resulte incorrecta; el error debe residir precisamente en la no observancia de los derechos fundamentales”17, lo que a su vez se constituye en el primer límite a la actuación del órgano de control de constitucionalidad en la resolución de acciones de amparo constitucional. En todo caso, debe recordarse que las competencias de la jurisdicción ordinaria también están resguardadas por las causales de improcedencia como ser: 1. El agotamiento de las instancias ordinarias salvo exista peligro de un daño inminente e irremediable, ello debido a que toda interpretación supuestamente incorrecta debe corregirse primero por los órganos jurisdiccionales competentes18; 2. El término de seis meses de inmediatez para la interposición de la demanda de amparo constitucional; 3. La relevancia constitucional; es decir, que el error interpretativo sea determinante al grado de tener la potencialidad de modificar la resolución judicial, en otras palabras, que el error: “…dé lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados…”19, y 4. Los requisitos de admisibilidad y en especial la existencia de una causa de pedir concreta en la demanda de amparo constitucional; vale decir, que: “…es preciso que exista una relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía. De ahí que el cumplimiento de esta exigencia no se reduce a enumerar artículos, sino a explicarse desde el punto de vista causal, cómo esos hechos han lesionado el derecho en cuestión”20, que en el caso de resoluciones judiciales impugnadas por error interpretativo, se traduce en la relación entre dicho error y la vulneración de derechos. 17 Limbach (2000). 18 Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 1917/2004-R de 13 de diciembre. 19 Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 1262/2004-R de 10 de agosto. 20 Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 365/2005-R de 13 de abril. 86 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 Interpretación constitucional e interpretación legal: límites inciertos 4. A modo de conclusión • El debido proceso tras el agotamiento de la jurisdicción ordinaria abarca al amparo constitucional como última posibilidad de protección a los derechos21, sin embargo, al mismo tiempo debe considerarse que la permanente invasión de las competencias de la jurisdicción ordinaria por la justicia constitucional puede implicar una amenaza a la democracia debido a que: “…un Estado dominado por la jurisdicción constitucional no es compatible con la idea de democracia con división de poderes de la Ley Fundamental”22, en este marco y pese a lo referido la distinción entre interpretación constitucional e interpretación legal en la jurisprudencia constitucional boliviana no se constituye en un criterio cierto para la diferenciación de las tareas de la jurisdicción ordinaria de las tareas de la justicia constitucional, y en la práctica se ha convertido en un writ of certiorari que habilita al órgano de control de constitucionalidad elegir lo que quiere de lo que no quiere conocer. • Por una parte el órgano de control de constitucionalidad al analizar la constitucionalidad de una ley realiza el análisis entre el sentido normativo atribuido a la norma impugnada y el que le atribuye a la Constitución, es decir, para realizar el control de constitucionalidad debe determinar previamente el sentido de la ley y el de la Constitución, pero al mismo tiempo y por otra parte tampoco la interpretación de la Constitución es un monopolio del Tribunal Constitucional Plurinacional, pues todo juez ordinario no está habilitado a interpretar de cualquier forma la ley sino que su interpretación debe ser “desde” y en su caso “conforme” a la Constitución lo que requiere que previamente se determine su sentido, de ahí que no sea posible diferenciar en una sentencia hasta donde se realizan ambos tipos de interpretaciones. • El Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano a menudo ha establecido tajantemente que: “…resulta congruente afirmar que es atribución del Tribunal Constitucional interpretar la Constitución, y de la jurisdicción común, interpretar 21 La SC 1082/2003-R de 30 de julio, pronunciada por el Tribunal Constitucional boliviano establece que: “En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como un medio de tutela para la eficaz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana, creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio para el desarrollo libre de la personalidad”. 22 Limbach (2000). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 73-90 87 Boris Wilson Arias López el resto del ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, la legalidad infraconstitucional u ordinaria…”23, pese a ello, el método que utiliza para dicha separación es poco claro, es decir, por un lado insinúa con ello que al juez ordinario no le incumbe la interpretación de la Constitución y al mismo tiempo al revocar una resolución judicial lo hace porque la autoridad judicial ordinaria no efectuó una interpretación de la ley conforme a la Constitución de forma que, en ese caso, no solo se contradice sino que ignora el hecho de que al ser la Constitución norma normarum la misma se encuentra por ello implícita en la ley; de ahí que, en las demandas de amparo constitucional para determinar si corresponde o no ingresar al fondo de una problemática resulta muy difícil o incluso artificial utilizar la distinción de la violación de la Constitución y la violación de la ley para determinar si tiene o no competencia. 5. Bibliografía citada a) Normas jurídicas citadas Constitución Política del Estado de Bolivia. 2009. Código Procesal Constitucional. Ley. Nº 254 de 5 de julio de 2012. b) Documentos en formato electrónico Aragón Reyes, Manuel. “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”. Fecha de consulta: 10 de octubre de 2013. Disponible en: biblio.juridicas. unam.mx/libros/1/344/4.pdf Carpio Marcos, Edgar. “Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana)”. Fecha de consulta: 10 de noviembre de 2013.Disponible en http://biblio. juridicas.unam.mx/libros/6/2560/10.pdf Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor. “Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”. Fecha de consulta: 3 de noviembre de 2013. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/3/1052/3.pdf De Asís, Rafael. “Sobre la interpretación de la Constitución en una sociedad multicultural”. 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad en la definición de potestades federativas en Brasil” Emerson Gabardo La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad en la definición de potestades federativas en Brasil*1 The absence of a constitucional criterion of subsidiarity in the definition of federal powers in Brazil Emerson Gabardo** Pontificia Universidad Católica de Paraná Universidad Federal de Paraná (Brasil) [email protected] Resumen: El objetivo de esta investigación es proponer la inexistencia de un criterio de subsidiariedad en el sistema constitucional brasileño. Este artículo parte desde un análisis de la situación del municipio en el sistema de distribución de potestades federativas en Brasil, siguiéndose al estudio de la reforma administrativa en Brasil y su intento de utilización del criterio de subsidiariedad para la definición de dichas potestades. La conclusión obtenida es que esta propuesta de reforma no ha sido aceptada en Brasil, y tampoco podría ser. Es decir, la inexistencia de un criterio subsidiario a priori para la definición de las relaciones de potestades entre municipios y las demás entidades federativas en Brasil es una característica que debe ser preservada en el sistema brasileño, diferenciándose, por lo tanto, del sistema europeo. Abstract: The aim of this investigation is to propose the absence of a subsidiarity criterion in Brazilian constitutional system. The article starts with an analysis of the situation of the municipality in the system of federal powers in Brazil, followed by the study of the administrative reform in Brazil and its intent to use the criterion of subsidiarity in the definition of federal powers. However, the conclusion obtained is that this reform proposal was not accepted in Brazil and never should be. In other words, the lack of a subsidiary criterion for the definition of relationships between the municipality and others Federative levels’ power is a feature that must be preserved in the Brazilian system, differentiating, therefore, of the European system. Palabras Clave: Subsidiariedad, Potestades federativas, Municipio; Descentralización; Reforma administrativa. Key words: Subsidiarity; Federal powers; Municipality; Decentralization; Administrative reform. * Trabajo recibido el 7 de octubre de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015. ** Profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Paraná y Profesor del Programa de Doctorado de la Pontificia Universidad Católica de Paraná (Brasil); Doctor en Derecho del Estado en la Universidad Federal de Paraná. Postdoctorado en Derecho Público Comparado por la Fordham University School of Law (EUA). Miembro Fundador del Centro Didattico Euro-americano sulle Politiche Costituzionali da Università del Salento (Italia). Director Adjunto del Instituto Brasileño de Derecho Administrativo. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 91 Emerson Gabardo 1. La situación del municipio en el sistema de distribución de potestades federativas en Brasil Desde el estricto punto de vista de la estructuración orgánico-dogmática brasileña, según los términos que establece la Constitución Federal de 1988, es necesario que se comprenda el Estado como una persona jurídica de carácter atípico. Su personalidad jurídica es establecida artificialmente a nivel constitucional, reconociendo la primacía de su naturaleza pública (aunque se admitan excepciones, las personas estatales de derecho privado –lo que no deja de ser algo peculiar–). De todos modos, ser una persona esencialmente de Derecho Público significa decir que su organización y relacionamiento con terceros son regidos por normas de idéntica naturaleza, ya sea en sus relaciones externas (fruto del ejercicio horizontal de la soberanía), sea en el espacio interno (resultado del ejercicio vertical de la soberanía).1 Ocurre que la República Federativa de Brasil, pese a que se reconozca su existencia político-jurídica como “persona”, no ejerce “personalmente” su personalidad. Por razones de eficiencia administrativa y también debido a un proceso histórico de consolidación del sistema federativo2, Brasil se encuentra, en primer lugar, dividido en personas políticas (Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios), y luego en personas administrativas (Autarquías, Fundaciones Públicas, Empresas Públicas y Sociedades de Economía Mixta). Todas ellas son capaces de auto-administrarse, aunque las primeras puedan innovar en el sistema jurídico por medio de la elaboración de leyes, y que las segundas no tengan dicha prerrogativa, considerando que estas últimas están vinculadas por el principio de legalidad estricta. Existen, por lo tanto, diversas formas de descentralización que fueron constituidas históricamente en Brasil (y en América Latina como un todo), sea con un perfil político, sea con naturaleza meramente administrativa.3 Además, dicho 1 Mayores detalles sobre la cuestión de la subsidiariedad horizontal en Brasil pueden ser obtenidos con la lectura de una obra anterior: Gabardo (2009). 2 Resultado de un largo debate que fue típico de la historia política de Brasil. Sobre el tema, véase: Nunes (1999). 3 Jorge Nef hace la siguiente síntesis del mecanismo típico de los órganos descentralizados en Latinoamérica: “Los órganos descentralizados tienen estatutos aprobados en una legislación especial que les confiere una relativa independencia operacional de naturaleza estatutaria, presupuestaria y de personal en relación con los órganos centrales; en algunos casos, ellos operan según las provisiones del derecho privado.” (…) Sin embargo, en los últimos años, hubo algunos cambios importantes. La descentralización funcional fue 92 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... fenómeno es típico del incremento de la complejidad social y de las exigencias ante el Estado que no dejaron de ampliarse a partir de la superación del Estado liberal. Maria Sylvia Zanella di Pietro señala al menos tres maneras fundamentales de ser realizada la transferencia de actividades públicas para los niveles inferiores: (i) por criterio geográfico o territorial; (ii) por servicios o funciones; y (iii) por colaboración. Todas ellas tienen su relevancia en el proceso de identificación del titular de la actividad y del prestatario de servicios públicos. Por un lado concretando un objetivo de especialización y por otro utilizando métodos de gestión privada, el Poder Público desarrolló medios de transferencia de sus actividades, objetivando el alcance de resultados más eficientes.4 La concesión y el permiso de servicios públicos son ejemplos útiles de esta realidad (que no es nueva, pero que evoluciona pendularmente, según las opciones político-intervencionistas del Estado). Preliminarmente, cabe destacar que la existencia de atribuciones específicas previamente delimitadas para la titularidad de potestades federativas no soluciona el problema de la interconexión de áreas. Se observa que la doctrina, desde hace mucho, consagró la diferencia entre las facultades exclusivas (concedidas a un ente, con exclusión de los demás, por lo que son prerrogativas indelegables), privativas (propias de una entidad, aunque sujetas a transferencia y suplemento; siendo, de este modo, delegables), concurrentes (cuyas normas generales compiten a la Unión, siendo posible la complementación mediante normas específicas de los Estados-miembros y del Distrito Federal y normas suplementares de los Municipios) y, por último, las comunes (que pertenecen a todos indistintamente, siendo muy variables de acuerdo con el asunto y situación concretas).5 No obstante, en muchas situaciones la estipulación formalconstitucional de potestades poco contribuye para la definición de una adecuada regulación pública de sectores. Principalmente considerando que en Brasil es prácticamente un consenso que las normas federales, estatales y municipales no se encuentran en una situación de jerarquía, bajo pena de ser tenida como sustituida de manera continua por la privatización, desregulación y recorte de funcionarios”. Nef (2010), p. 524. 4 Zanella (2002), pp. 51 y ss. 5 Esta es, al menos, una de posibles clasificaciones. Sin embargo, la falta de una sistemática constitucional respecto del asunto vuelve el tema muy controvertido. Para mayores detalles de dicha clasificación y de otras posibles, véase: Dias (2005). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 93 Emerson Gabardo inconstitucional. 6 La potestad en la esfera de los servicios públicos puede ser un ejemplo ilustrativo de dicha realidad. Según el artículo 21 de la Constitución, cabe a la Unión Federal la realización de los servicios públicos postales y de correos aéreos nacional (inciso X), telecomunicaciones (inciso XI), radiodifusión sonora y de sonidos e imágenes (inciso XII, alinea “a”), instalaciones de energía eléctrica y aprovechamiento energético de los cursos de agua (inciso XII, alinea “b”), navegación aérea, aeroespacial e infraestructura aeroportuaria (inciso XII, alinea “c”), transporte ferroviario y marítimo entre puertos brasileños y fronteras nacionales o que transpongan los límites de los Estados (inciso XII, alinea “d”), transporte vial interestatal e internacional de pasajeros (inciso XII, alinea “e”). La atribución para la prestación de dichos servicios es estipulada numerus clausus, una vez que no pueden ser creadas otras que no aquellas que puedan ser encuadradas en uno de los dispositivos ya mencionados. A los Estados federados cabe, según el párrafo primero del artículo 25, la prestación de los servicios de gas canalizado y, aún, son a ellos destinados todos los servicios públicos privativos del Estado no reservados a la Unión o a los Municipios. Esto significa que, en Brasil, los Estados tienen una importante potestad de carácter residual en el tema. Ya a los Municipios, en lo que se refiere a la potestad político-administrativa, son reconocidos por el sistema jurídico brasileño como auténticos entes integrantes de la federación, confiriendo a ellos los servicios denominados genéricamente como de “interés local”, muy pronto ejemplificados mediante la previsión específica de los servicios de transporte colectivo (dentro, obviamente, de su jurisdicción territorial). Tradicionalmente en el Derecho Comparado, el Municipio no forma parte de la Federación, y en la tradición constitucional brasileña anterior a la Constitución de 1988 sucedía lo mismo.7 En la Constitución de 1891 la autonomía municipal existía para los asuntos de su “peculiar interés”. En la de 1934 había temas de carácter político, financiero-tributario y administrativo (lo que significaba una opción por canales descentralizadores). Ya en la autoritaria Constitución brasileña de 1937 se regresa al modelo centralizado, típico de un Estado con pretensiones unitarias (aunque se previera 6 Macedo (2005), p. 190. 7 Machado (1995), pp. 621 y ss. 94 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... paradójicamente la existencia jurídica de las regiones).8 Según Raul Machado Horta, solamente con la Constitución de 1946 es que hubo un robustecimiento del municipio, incluso debido a la prescripción de transferencias presupuestarias obligatorias, a la limitación de la posibilidad de intervención estatal y a la garantía de su efectiva autonomía política, reiterándose la administración de su “peculiar interés”, especialmente en lo que respecta a los servicios públicos locales. La Constitución de 1967 mantuvo el principio de autonomía local, aunque sin incluir el municipio en la distribución de potestades entre los entes federativos (siendo dicha autonomía limitada en 1969, junto con la de los Estados, en beneficio de la Unión).9 El sistema de regionalización y autonomía se ha fortalecido en Brasil a partir de los 90 debido a la Constitución Federal de 1988 y a la política de reforma ocurrida en la misma época. La ideología de fortalecimiento de los gobiernos locales fue dominante en el universo político-jurídico del periodo en diversos países de América Latina, principalmente en Brasil o en Chile.10 Como afirma Jorge Nef, en este periodo, “bajo el pretexto de una mayor especificidad, los órganos descentralizados territorialmente (particularmente las municipalidades) aumentaron en cantidad, función e importancia”,11 aunque en algunos casos haya ocurrido un fenómeno paradójico de centralización en la práctica de la gestión administrativa. Según Víctor Bazán, la Argentina es un ejemplo de esto, pues aunque la reforma constitucional de 1994 haya pretendido fortalecer el federalismo argentino en el plan de las normas, hay “un intenso déficit en la aplicación real de las mismas”.12 El problema es que la identificación de los servicios de interés local no es fácil. La imprecisión de dicho concepto jurídico indeterminado puede generar interpretaciones ambiguas que, al final, además de producir alteraciones de perfil 8 El artículo 29 de la Constitución de 1937 disponía que: “Os municípios da mesma região podem agrupar-se para instalação, exploração e administração de serviços públicos comuns. O agrupamento, assim constituído, será dotado de personalidade jurídica limitada a seus fins.” A su vez, su párrafo primero establecía para el Estado la potestad para “regular as condições em que tais agrupamentos poderão constituir-se, bem como a forma de sua administração.” 9 Machado (1995), pp. 627 - 633. 10 En los 90, Chile ha sufrido reformas que democratizaron los municipios, ampliaron la institucionalización de los gobiernos locales y también sus atribuciones. Nogueira (2008), p. 334. 11 Nef (2010), p. 524. Traducción libre. 12 Y sigue el autor: “En otras palabras, no se ha robustecido el federalismo y, en contrapartida, ha crecido disfuncionalmente el centralismo, con el consecuente quebranto de la calidad democrática e institucional”. Bazán (2013), p. 80. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 95 Emerson Gabardo tecnológico, socioeconómico e institucional, “los intereses locales y regionales se cruzan y se interrelacionan”.13 Es por dicha razón que Rogério Gesta Leal defiende la idea de que el interés local no surge según determinadas ramas, sino en razón de situaciones concretas. Es decir, aunque reconozca “la existencia de temas que interesan a todo el país, pero que, por tener aspectos que exigen reglamentación propia para determinados territorios, deben ser detallados solamente en dichos territorios y no en toda la extensión del país”, el autor hace la observación de que “aspectos del mismo asunto pueden exigir un manejo diferenciado por la Unión, por los Estados y por los Municipios”. Lo fundamental, en esta perspectiva, es que no se pierda de vista que cabe esencialmente al ente político más cercano al problema la “formación de instrumentos normativos (como también sus consecuentes acciones públicas), capaces de buscar la concreción de la función social de la ciudad”.14 Esta idea de interés local de las ciudades (aunque tópicamente considerada) es confrontada con la existencia cada vez más expresiva de las regiones metropolitanas (en la actualidad, cuando el enfoque está en los grandes centros de urbanización donde reside la mayor parte de la población brasileña, es imposible el estudio de los servicios de transporte colectivo urbano, por ejemplo, únicamente por el ángulo intramunicipal). Es de aquí la construcción, desde la Enmienda Constitucional Nº 848 a la Constitución de 1967, de la idea de intereses que serían comunes (ni generales, ni locales).15 Es cierto que los aspectos jurídicos e institucionales de las regiones metropolitanas ya están establecidos por la Constitución de 1988. Dispone su artículo 25, párrafo 3º que “los Estados podrán, mediante ley complementaria, instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones, constituidas por agrupaciones de Municipios limítrofes, para integrar la organización, la elaboración y la ejecución de funciones públicas de interés común”. De este modo, hay una potestad estatal (y no municipal) para las cuestiones de “interés común” 13 Musetti (2003), p. 94. Traducción libre. 14 Gesta (2003), pp. 86 y ss. Traducción libre. 15 Raul Machado Horta recuerda el concepto (aún útil) de servicios de interés común contenido en la motivación del proyecto de enmienda: “dejan de ser exclusivo interés local, por vinculados estar a toda la comunidad metropolitana. Pasan a constituir la composición intermunicipal de aquellas localidades y, por ello, deben ser planeados y ejecutados en conjunto por una administración unificada y autónoma, mantenida por todos los municipios de la región, en la proporción de sus recursos, y si estos fueran insuficientes, deben ser complementados por el Estado, o incluso por la Unión, porque sus beneficios también se extenderán a los gobiernos estatal y federal”. Cf.: Machado (1995), p. 647. Traducción libre. 96 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... (es decir, de interés metropolitano), que se aglutina a la típica potestad legislativa y de policía administrativa concurrente (prevista en el art. 24 –principalmente en cuestiones ambientales y urbanísticas). Siendo así, la región metropolitana deberá ser organizada por el Estadomiembro, no obstante deba haber la participación de los municipios, no olvidándose de las normas generales de la Unión (especialmente en el tema urbanístico y relativo al medio ambiente, como ya afirmado). Véase que es posible la intervención del Estado Nacional (y de todos sus entes federativos) cuando él desempeña funciones de agente de promoción del desarrollo (y los servicios públicos en esta línea representan fuertes instrumentos de desarrollo).16 En lo restante, es común que las Constituciones de los Estados de la Federación destaquen el carácter plural y conexo de la organización y del funcionamiento de las regiones metropolitanas, disponiéndose expresamente sobre la participación de los municipios y de la sociedad civil, lo que acaba por prestigiar la gestión asociada de los servicios públicos, según lo que dispone el artículo 241 de la Constitución Federal. 2. La subsidiariedad en el contexto del desarrollo europeo y algunas aproximaciones con el contexto brasileño De la misma manera que el federalismo es un concepto típicamente estadunidense, la idea de subsidiariedad es típicamente europea. Sin embargo, a pesar de la gran importancia del principio de subsidiariedad en Europa, dicha noción no está necesariamente relacionada con la idea de desarrollo. Al revés, la idea de subsidiariedad no se adecua mucho al proceso de desarrollo adoptado en Brasil, que prestigia la actuación de la Unión en el primer plan y de los Estados en el segundo plan, para luego partir para las colectividades más cercanas de los ciudadanos. Más que la subsidiariedad, la “solidaridad” ha sido el elemento que equilibra la báscula. Como ejemplo se puede mencionar el caso español. En los 80 y 90 fueron reducidas en un ritmo muy significativo las desigualdades regionales, principalmente entre las comunidades autónomas. Según los datos señalados por 16 Como ejemplo merecen mención dos artículos constitucionales paradigmáticos sobre el tema. El artículo 174 caput dispone que: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Ya el artículo 182 establece que: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 97 Emerson Gabardo Rafael López Pintor, las diferencias de distribución del producto nacional entre las regiones es cada vez menor. Y aunque parte de este logro sea indubitablemente debido al crecimiento endógeno, no se puede ignorar el fuerte impacto de la política de compensación interterritorial realizada tanto a nivel nacional, como por labor de la Unión Europea.17 Es cierto que la crisis del inicio de este siglo haya afectado dicha realidad, pero sus pilares teóricos siguen siendo los mismos, es decir, pese a que la crisis y los movimientos separatistas (internos y externos a los países del bloque) sigan existiendo, la Unión Europea continúa intacta. Resulta interesante observar que, mediante un mecanismo de estrecha colaboración, los fondos para el desarrollo utilizados en la Unión Europea (denominados “fondos estructurales”) son eminentemente centralizados.18 En 1988 fue instituido un Reglamento de Aplicación de los Fondos, construido no a partir del principio de subsidiariedad, sino a partir del principio de cooperación, que supone la creación de un “triángulo” entre región, Estado y Comunidad.19 El propio FEDER (Fondo Europeo de Desarrollo Regional), una primera forma de política regional oficial de la UE, no retrata, aún, una concreta muestra de regionalización. Al revés, está asociado a la expansión comunitaria. Él se basa en el art. 255 del Tratado de Lisboa que posibilita a la estructura supranacional la creación de potestades no expresamente previstas en el tratado, desde que sean para atender a los objetivos de la comunidad. La adopción de políticas no subsidiarias no significa la desconsideración de la situación concreta de las regiones, sino al contrario, configurando un criterio balizador fundamental de las políticas de desarrollo de la Unión Europea. Lo que ocurre es que el fundamento para la adopción de este modelo no es el principio de subsidiariedad, sino el “principio de cohesión social”.20 La desigualdad en Europa aún es un factor complejo de influencia en el proceso de integración, razón por la que las políticas desarrollistas son de extremada importancia en un primer momento, teniendo como objetivos: a) buscar la transformación de las regiones con escaso desarrollo o en declive industrial acentuado; b) reducir la ruralidad y sectores de densidad poblacional muy baja; c) controlar la situación de paro de 17 López (1993), p. 26. 18 Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), Fondo Social Europeo (FSE), Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA) e Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca (IFOP). Representaron alrededor de un tercio del presupuesto de la Unión Europea en los 90. Cf.: Stuart (2002). 19 Pires (1994), p. 90. 20 Stuart (2002), p. 7. 98 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... larga duración; d) evitar el desempleo asociado a las mutaciones industriales y, finalmente, e) fomentar la adaptación estructural de la agricultura y de la pesca.21 Para dicha finalidad, y como consecuencia directa de los Länder alemanes, fue introducido en el Tratado de la Unión Europea el “Comité de Regiones”, que es una institución de representación con carácter consultivo, según las diferentes estructuras componentes de la Unión. La idea de creación de las regiones no consiste en algo ya acabado; fue desarrollada paulatinamente a nivel comunitario, volviéndose en una nueva forma de encuadramiento intermedio para la indicación de desarrollo y planificación. En resumen, en los 70 las regiones no existían expresamente en los tratados; en los 80 hasta los 90 surgen las políticas regionales (principalmente desde una perspectiva territorial y económica); y solamente después es que, con el Tratado de Maastricht, las regiones son integradas institucionalmente a la estructura política comunitaria.22 Actualmente, ellas tienen gran importancia. Muchas veces lo que importa no son las fronteras jurídicas, sino las económicas y culturales. Como no podría dejar de ser, la clara tendencia observada en la actuación del Comité es la de interpretar el principio de subsidiariedad como una cláusula de no intervención en los Poderes Públicos en general “cuando los ciudadanos puedan actuar de manera suficiente y eficaz”. Al final, según su concepción, la gradación de potestades con el prestigio de los entes inferiores redundaría en una mayor legitimidad democrática, transparencia y eficacia de las acciones.23 En el plan internacional, quizás el nivel institucional con mayor conexión entre el desarrollo y la subsidiariedad son los encuentros promovidos por la ONU. La Agenda 21, un documento-compromiso firmado en Río de Janeiro en 1992 en el marco de la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”, al lado de establecer un concepto de actividades sostenibles a partir del comprometimiento entre generaciones, estableció tres premisas fundamentales: a) la integración de los conceptos de desarrollo, bienestar social y calidad de vida; b) la exigencia de una mejor distribución de la riqueza tanto entre las generaciones presentes, como también de las futuras; c) la proposición de una concreta utilización racional de recursos naturales. Para la realización de estos supuestos, la idea es dar preferencia a la democracia participativa en el 21 Stuart (2002), p. 9. 22 Pires (1994), pp. 83-91. 23 D’Oliveira (2003), p. 252. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 99 Emerson Gabardo lugar de la representativa, transfiriéndose para el nivel local una buena parte del “protagonismo de la ciudadanía”.24 La parte tercera del Capítulo 28 del Programa aborda el asunto, estableciendo un plan de acciones locales a favor del desarrollo ambiental.25 Se intenta, así, sustituir el “gobierno convencional” por un modelo multinivel y relacional, en el que se amplían las posibilidades de las administraciones locales. En términos generales, la Agenda 21 es bastante sectorizada, no traduciéndose en una concreta regla general de subsidiariedad. Sin embargo, parece claro que su espíritu está en las entrelíneas de todo el documento. Consecuentemente, la estrategia territorial europea para la práctica de la sostenibilidad ambiental debe realizarse desde la escala local. En la Cumbre Mundial del Desarrollo Sostenible de Johannesburgo (Rio + 10), de 2002, el reconocimiento de la subsidiariedad fue más enmarcado al ser reconocidas las regiones como el primero y el mayor nivel de subdivisión política dentro de los Estados individualmente representados en la ONU.26 Por otro lado, toda esta promoción del principio tiene poco impacto en Estados ya descentralizados (en lo que se refiere al plan vertical). En Europa, el énfasis conferido a la subsidiariedad en los documentos firmados en estos grandes encuentros internacionales termina reflexionando más sobre una ansiedad autonómica política y económica de las regiones y de los ciudadanos que propiamente sobre un instrumento real de desarrollo ambiental (aunque los reflejos de dicha tendencia acaben resultando en la ampliación de la protección y de la sostenibilidad). En el plan horizontal, se vuelve difícil verificar una real transferencia de potestades, más allá de la ampliación de la participación consultiva y fiscalizadora. Sin duda, en este ámbito el documento tiene connotación y efectos prioritariamente simbólicos. Pese a que se produjo la ampliación de las menciones expresas a la subsidiariedad en el contexto no sólo brasileño y europeo, sino global, quizás fuera más apropiado pensar en un concepto de “responsabilidad compartida”. Dicha propuesta parece haber sido acogida por el Tratado de Ámsterdam, además de estar directamente formulada en el “Quinto Programa de Acción Ambiental de la Unión Europea” de 1993. Francisco Javier Sanz Larruga afirma que se trata de una idea mucho más amplia que la de subsidiariedad, ya que un principio para compartir responsabilidades no establece preferencias apriorísticas, sino “una acción 24 Brunet y Coll (2005), p. 425. 25 ONU (2008). 26 Brunet y Coll (2005), p. 429. 100 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... concertada por parte de todos los actores implicados, que deberán cooperar entre sí”. El concepto de responsabilidad compartida requiere “no tanto la selección de un determinado nivel en perjuicio de otro, más bien, una intervención mixta de actores e instrumentos en los niveles adecuados”.27 En lo que respecta al particular universo de los Estados aún en desarrollo, como Brasil, se hace necesario huir de las posiciones ingenuas sobre el tema. A pesar de toda la consagración en el plan del “deber ser”, tanto en el plan moral como en el jurídico de derechos conectados al desarrollo, existen relevantes obstáculos fácticos. Esto ocurre pues, aunque no exista una falta de recursos financieros a los Estados como Brasil (principalmente considerándose la economía incrementada de la primera década de este siglo) y además de no haber crisis que se verifique en la producción de una económica a escala mundial, hay una profunda crisis de distribución. En el mundo del inicio del siglo XXI, alrededor de trescientos multimillonarios tienen una renta de igual o más de dos mil millones de individuos (como un tercio de la población mundial).28 Y Brasil es uno de los Estados con un mayor grado de desigualdad entre los polos de la pirámide social. Dicha coyuntura hace que algunos autores defiendan que el desarrollo sea no más que un mito construido en los siglos XIX y XX, a partir de las ideas evolucionistas que no tendrían reales elementos de fundamentación. La “ideología de la felicidad”, típica del desarrollismo, sería una construcción teórica sin condiciones efectivas de concreción.29 Sin dejar de considerar esta importante perspectiva crítica, no es posible imaginar otra posición que no sea la de la defensa del “deber ser” consagrado en la dogmática constitucional brasileña, que prescribe un modelo de Estado social a partir de una moralidad que permea, influye y determina la aplicación de dichas normas, cuya finalidad es alterar una realidad que no le es compatible, a partir de todos los niveles de la Federación, sin preferencias. Sin embargo, una de las tendencias conectadas al proyecto de reforma gerencial-liberal permanentemente en debate en Brasil, es exactamente la valoración de una manera de manejo de la gestión pública que pasó a ser llamada de “gobernanza”. Sustituyéndose la expresión común “gobierno” por un eufemismo 27 Sanz (1999), p. 561. 28 Rivero (2002), p. 130. 29 Rivero (2002), p. 125. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 101 Emerson Gabardo que le pudiera extraer la connotación “autoritaria” que eventualmente podría caracterizarla, se empezó a elaborar toda una teoría alrededor de dicha noción. En Europa, el término obtuvo tanto éxito en la comunidad política y académica que fue instituido en 2001 un documento con título “Governanza Europea: un Libro en Blanco”.30 El contenido del libro se refiere a problemas típicamente europeos como: la necesidad de una mayor participación y apertura del proceso de decisión europea; la adopción de mejores políticas, regulación y resultados del proceso legislativo comunitario; como también la definición de las atribuciones de las instituciones. Empero, también contempla la meta de diseminar las “nuevas ideas de una buena administración” para el resto del mundo.31 Tanto es así que uno de sus objetivos es justamente instituir un proyecto de “gobernanza global”, traspasándose las barreras de Europa, en un intento de reforzar la eficacia de las instituciones internacionales y extranjeras (tanto públicas como privadas).32 En Brasil, la idea de “gobernanza” obtuvo poco impacto en el universo jurídico, siendo más relevante para los administradores y los economistas. Las ideas inherentes a la gobernanza son recibidas con un cierto entusiasmo, principalmente por los actores relacionados con las entidades públicas no gubernamentales y propiamente privadas (del mercado). Tanto es así que ha surgido incluso un “Instituto Brasileño de Gobernanza Corporativa”, cuya finalidad es la de defender postulados que puedan “aumentar el valor de la sociedad, facilitar su acceso al capital y contribuir para su continuidad”.33 Se busca ampliar los medios de interlocución y administración de los juegos de intereses sociales. Según Gustavo Henrique Justino de Oliveira, “uno de los obstáculos en la dirección de las políticas estatales está relacionado al débil desempeño del Gobierno en lo que se refiere a la consecución de metas colectivas”. Y la respuesta para dicho problema 30 “Los Libros Blancos publicados por la Comisión son documentos que contienen propuestas de acción comunitaria en dominios específicos. Surgen, algunas veces, en la secuencia de Libros Verdes, cuya finalidad consiste en lanzar un proceso de consulta a nivel europeo. Cuando el Consejo acoge favorablemente al Libro Blanco, este puede originar un programa de acción de la Unión Europea en el dominio en causa. (...) Los Libros Verdes son documentos publicados por la Comisión Europea destinados a promover una reflexión a nivel europeo sobre un tema en específico. Invitan, así, a las partes interesadas (organismos y particulares) a participar en un proceso de consulta y debate, con base en las propuestas que presentaron. Los Libros Verdes pueden, a veces, constituir el punto de partida para desarrollos legislativos que son expuestos en los Libros Blancos”. Comissão das Comunidades Européias (2001). 31 Rodríguez-Arana (2006). 32 Comissão das Comunidades Européias (2001). 33 La descripción es de Justino de Oliveira. Cf.: Justino (2008), p. 26. 102 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... pasaría por la ampliación de la participación de la sociedad civil por intermedio de más negociaciones, acuerdos y contratos, lo que prestigiaría la visión de un “Estado mediador” en detrimento del tradicional “Estado impositor”.34 Esto no significa que todas las nuevas formas que pasan a desarrollarse en el momento post-Constitución de 1988 ocurran necesariamente desde dicho paradigma. El propio ambiente burocrático, aún antes de las reformas gerenciales de los 90, ya era fuertemente criticado, y en general con razón.35 Ejemplo paradigmático de ello es el “Programa Nacional de Desburocratización” instituido en 1979, cuyo objetivo era “simplificar y dinamizar el funcionamiento de la Administración Federal, reducir la interferencia del Gobierno en la actividad privada y facilitar la atención de los usuarios del servicio público”.36 La idea de reforma y modernización de la Administración Pública burocrática, por lo tanto, no nació con el gerencialismo típico de los 90, y ni siquiera terminó con él, como si él hubiera realizado una “superación dialéctica” o incluso una “ruptura de paradigma epistemológico”.37 De todos modos, y a pesar de las distintas perspectivas posibles, el hecho es que, en el presente momento, se ha vuelto recurrente, como modelo modernizante, el intento de importación del paradigma europeo, enfocado en la idea general de gobernanza y en la proposición de que la subsidiariedad horizontal y vertical era un a priori necesario. Pues, aunque aparentemente dicha idea pueda ser interesante, cabe subrayar que la realidad europea es muy distinta de la de los países en desarrollo, como Brasil. Diferentemente de la Unión Europea, el enfoque de la gobernanza y de la subsidiariedad se vuelve esencialmente administrativo (en la prestación de servicios) y no en la participación dentro del proceso político de decisión respecto del ejercicio de la función administrativa. Dicha situación acaba por alterar, para peor, el ya retórico discurso tanto de la gobernanza como el de la subsidiariedad (que es más simbólico que real), una vez que desde el punto de vista ontológico 34 Justino (2008), pp. 27-28. 35 No fueron pocos los estudios de la época sobre la cuestión de la necesidad de modernización de la Administración Pública brasileña. Como ejemplo, véase la recopilación de textos sobre el asunto conducidos por el Instituto de Planeamiento Económico y Social en el final de los 70. Cf.: Ramos et al. (1980). 36 Brasil (1982), pp. 1 y ss. 37 En realidad, la historia del reformismo administrativo en Brasil es caracterizada por intentos, ni siempre eficaces, de una mejora estructural y funcional del aparato del Estado. Sobre dichos intentos, merece, destacarse que las investigaciones de Beatriz M. de Sousa Wahrlich. Cf.: M. de Sousa (1974) y Wahrlich (1984). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 103 Emerson Gabardo no innova en nada (o muy poco) en los métodos tradicionales de democracia del Estado de bienestar. Se trata de un discurso construido fundamentalmente como resultado de la perenne dificultad práctica de los gobiernos de los Estados desarrollados y en desarrollo (aunque por motivos radicalmente diversos) de propiciar la proclamada participación efectiva de los ciudadanos en el ejercicio del poder (principalmente en instancias más alejadas, como es el caso, en Brasil, de la Unión Federal). Esto no significa que el discurso sea inútil, una vez que la carencia de realización práctica de una postura estatal más próxima de los individuos justifica plenamente el énfasis en nuevos intentos de realización democrática. 3. Reforma administrativa en Brasil y el intento (frustrado) de utilización del criterio de subsidiariedad como criterio de definición de potestades En Brasil, así como en diversos otros Estados característicamente interventores, se observó en las dos últimas décadas del siglo XX un proceso de reforma del Estado, con un claro sesgo liberal, flexible y con objetivos desestatizadores, aunque con matices bastantes diferenciadores en cada localidad. La propuesta de que sería interesante la transferencia de actividades tenidas como no exclusivas del Estado para la ejecución directa de la sociedad civil organizada gana fuerza y se vuelve hegemónica, confiriendo legitimidad a las reformas estructurales preconizadas. Las nuevas ideas propugnan por un regreso al pasado, con devolución a los individuos de un papel protagonista de su destino. Según explica Marcelo Figueiredo, “Las reformas económicas brasileñas incluyeron tres transformaciones estructurales que se complementan, aunque no se confunden. Dos de ellas fueron precedidas por enmiendas a la Constitución, mientras que la tercera se hizo mediante la edición de legislación infraconstitucional y la práctica de actos administrativos”. Las tres transformaciones destacadas por el autor son: 1. La extinción de determinadas restricciones al capital extranjero; 2. La flexibilización de los monopolios estatales; y 3. La privatización.38 Inicialmente, las reformas tenían como foco prioritario no los servicios sociales, sino los servicios públicos privativos,39 (como, por ejemplo, las telecomuni- 38 Figueiredo (2008), p. 211. 39 Con relación a dicho raciocinio, se adopta la diferenciación de Carlos Ari Sundfeld entre el servicio público (de titularidad estatal) y el servicio social (sin titularidad estatal). Sobre el asunto véase: Sundfeld (2002) y Grau (2002), traducción libre. 104 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... caciones, energía y transporte) o, aún más profundos, los que se direccionaban a las actividades económicas en sentido estricto ejercidas directamente por el Estado. En este caso, la actuación del Estado debía ser sustituida por la acción espontánea del mercado. La prioridad de dichas áreas resulta de la viabilidad de privatización con incremento de la participación del capital extranjero en la economía nacional y, principalmente, con posibilidad de elevada recaudación financiera venida desde la venta del patrimonio estatal correlacionado a los servicios (valores estos necesarios a la amortización de la deuda externa). Trascurrida cerca de una década del desarrollo de los programas de desestatización (con el efectivo alcance de las finalidades de privatización respecto de las actividades exclusivas), el Estado pasa a tomar los servicios sociales como una cuestión central para la continuidad de dicho proceso de reforma, volcado al mercado y al individuo. Para tanto, se apoya en distintas ideologías liberales y postmarxistas, como también en una mentalidad popular nítidamente favorable a los cambios modernizadores. Diversos cuestionamientos emergen de este nuevo ideario: ¿el individuo tenía alguna responsabilidad antes del Estado social, para que fuera posible perderla? Si no, ¿qué está siendo “devuelto”? Si tenía, ¿por qué el Estado necesita dedicar tanta energía en la promoción del tercer sector? Una de las respuestas explicaría que justamente sea una actuación indebida, una vez que el tercer sector debe caminar por sus propios medios, debiendo el Estado cuidar de lo que le es peculiar. Sin embargo, en general, las soluciones son mucho más complejas, exigiendo más que una evaluación científica, sino también una opción ética. El modelo de Estado social hizo su elección al asumir la responsabilidad; asumió la responsabilidad por sus acciones y por sus omisiones (principalmente en el tema de derechos económicos y sociales).40 Y, además, realmente la experiencia no parece demostrar que en los Estados donde esto ocurrió más intensamente haya habido ampliación de la apatía o irresponsabilidad social. En este contexto, al contrario de respuestas, surge una nueva duda: con la pretensa restricción orgánica del Estado social, ¿irá el individuo a responsabilizarse? Y más que eso, ¿él tendría condiciones para hacerlo? Y si lo hace, ¿esto realmente promueve la constitución de un verdadero espacio público?41 40 Wunder (2014), pp. 285-328. 41 Estos argumentos y los cuestionamientos señalados referentes a la responsabilidad del individuo en el Estado social fueron desarrolladas originalmente en trabajo publicado bajo el título “Eficiência e legitimidade do Estado”. Cf.: Gabardo (2003), pp. 167 y ss. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 105 Emerson Gabardo Las ideas que fueron implementadas en la última década del siglo XX en Brasil fueron elaboradas por el extinto Ministerio de Administración Federal y Reforma del Estado, por intermedio de la elaboración del Plan Director de Reforma del Aparato del Estado de 1995,42 que estableció una estructura organizacional supuestamente “modernizadora” para el país, basada en la delimitación de sectores, en la definición de objetivos, en la elaboración de una estrategia de transición y en la fijación de proyectos específicos. La reforma gerencial anhelada objetivaba una Administración Pública volcada para el “ciudadano-cliente” o “ciudadanousuario”, en pro de la mejora de la gobernanza del Estado. Se pretendía, por lo tanto, más que una evolución para la democracia, sino una verdadera reforma en la propia democracia.43 En dicho intento, los sectores a ser creados serían cuatro: núcleo estratégico (que corresponde a los Poderes Legislativo y Judicial, a la Fiscalía, además de parte del Poder Ejecutivo relativa a los ministros y sus subordinados directos, los responsables de la formulación de políticas públicas), de actividades exclusivas, de servicios no exclusivos, y de producción de bienes y servicios para el mercado.44 El objetivo central del núcleo estratégico es el gerenciamiento de la desburocratización, por medio de la promoción y supervisión del proceso de modernización; el de las actividades exclusivas es sustituir la administración burocrática por la gerencial, a través de la adopción de controles a posteriori (servicios públicos como telecomunicaciones, energía y transporte)45; la finalidad principal atribuida a los servicios no exclusivos del Estado es su “publicización” (es decir, desestatización con parte del mantenimiento con financiación pública –escuelas, hospitales, centros de investigación, guarderías, museos). Y, al final, para el sector de producción de bienes para el mercado, el objetivo fundamental es la privatización en sentido estricto (por ejemplo, instituciones financieras). Las principales orientaciones del nuevo modelo se dividían en tres ejes: a) técnico, a partir del control prioritario de resultados de la actividad administrativa, con inspiración en el modelo australiano; b) económico, mediante el fomento de un control por medio de competición administrativa en los servicios públicos (de 42 El Plan Director de la Reforma del Aparato del Estado fue aprobado por la Cámara de Reforma del Estado en su reunión del 21 de septiembre de 1995, siendo posteriormente sometido y también aprobado por el Presidente de la República. 43 Bresser (1998), pp. 109-112. 44 Brasil (1995), p. 52. 45 Sobre el complejo sistema de controles propuesto por el gerencialismo, véase: Castro (2007). 106 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... inspiración en Nueva Zelanda), además del incremento en la contractualización interna del Estado, en el downsizing (reducción general de las nóminas), en el enpowerment (fortalecimiento de la autonomía de gestión) y en la implantación de programas de reingeniería por cualidad total; c) político, enfocando el control social y la estimulación de la participación de los ciudadanos en el ejercicio de la actuación estatal y paraestatal.46 La definición de objetivos ocurre justamente en función de la división sectorial, además de la adopción de metas globales, que son la descentralización (basada en el principio de subsidiariedad), el aumento de la efectividad del gobierno en la implantación de políticas públicas (principio de eficiencia) y la imposición de límites a la acción estatal en las funciones que no les son propias (se reservan los servicios tenidos como no exclusivos para la propiedad pública no estatal y la producción de bienes y servicios al mercado para la iniciativa privada).47 La estrategia de transición se ubica en tres dimensiones complementarias: la institucional-legal (reforma del sistema jurídico, constitucional e infraconstitucional); la cultural (transición de la cultura burocrática para la gerencial); y la de gestión (modernización de la estructura y de la actividad por medio de la adopción de los nuevos métodos a partir de directrices y objetivos).48 Como la modificación de la estructura de gestión es la pieza más importante en la transformación del modelo burocrático por el gerencial, se vuelve necesaria la previsión de una serie de proyectos específicos. Los principales eran: de evaluación estructural (destinado a analizar de forma global la organización del Estado); de creación de agencias autónomas (partiéndose de la transformación de las autarquías y de las fundaciones que ejerzan actividades exclusivas del Estado); y de institución de un programa de publicización, especialmente a través de las organizaciones sociales (que son entidades de derecho privado que obtienen autorización para celebrar contratos de gestión a fin de conquistar el derecho a la financiación pública);49 posteriormente, también por las organizaciones de la sociedad civil de interés público y de entes afines (organizaciones de servicio público no estatal).50 46 Bresser (1998), p. 115. 47 Brasil (1995), pp. 56 y ss. 48 Brasil (1995), pp. 60 y ss. 49 Dicha descripción se trata de la versión adaptada del resumen del Plan Director elaborado para trabajo publicado bajo el título “Princípio constitucional da eficiência administrativa”. Cf.: Gabardo (2002), pp. 56-57. 50 Sobre el asunto, véase: Bacellar Filho (2009), pp. 249 y ss. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 107 Emerson Gabardo Cabe subrayar que este programa, de acuerdo con la sistemática de reforma, no se restringía a una simple alteración de carácter formal-institucional, sino que comprendió, en tesis, a una alteración de la cultura del propio entendimiento respecto de la prestación de servicios en Brasil, es decir, pretende alcanzar de forma “irreversible” la esfera de las mentalidades.51 Dentro de los puntos atacados, está la denominada “administración unilateral”, que sería una reminiscencia de los “orígenes autoritarios” del Derecho administrativo y, por lo tanto, heredera de un momento arbitrario que no es más compatible con los nuevos tiempos en los que uno de los principales paradigmas es el fortalecimiento de la negociación por vía de acuerdos orientados por un modelo multipolar. En las palabras de Gustavo H. Justino de Oliveira, surge una “nueva contractualización administrativa” (caracterizada por la ampliación de la paridad entre la Administración y el particular).52 Contractualización ésta que no se dirige solamente a la relación entre el Poder Público y los sujetos privados, sino que renueva la propia visión respecto del vínculo funcional entre el Estado y sus agentes.53 Dicho modelo emergente de intervención social, apoyado en la ascensión de la mentalidad postmoderna, se presentó a sí mismo como un salto cualitativo en términos de estructura y gestión, en comparación a la “rigidez obsoleta” del régimen jurídico administrativo característico de la burocracia.54 El modelo burocrático es esencialmente meta-pragmático, propugnando la adopción de la impersonalidad como principio fundamental, por la separación del patrimonio público del privado y por la disociación entre la esfera política y administrativa. El alcance de estos supuestos, se caracteriza por la centralización de las decisiones, por el mantenimiento de la jerarquía y la unidad de comando, además de una cierta rigidez en las rutinas y procedimientos (cuyo control sería extensivo). Por dichos motivos, fue tenido como un “régimen de desconfianza” por Bresser Pereira, que pasó a defender una nueva sistemática, basada en la confianza y en el control a posteriori del resultado.55 51 Bresser (1998), p. 236. 52 Justino (2005), p. 576. Traducción libre. 53 Sobre el tema, véase: Pinto (2005). 54 Bresser (1998), p. 272. 55 Bresser (1996), p. 271. Traducción libre. 108 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... En este modelo alternativo, fundado en el principio de subsidiariedad, el Estado pasa a ser un ente responsable prioritariamente de la actuación por medio del fomento y dentro de los límites de razonabilidad y excepcionalidad. Para tanto, debe desregular y conceder incentivos fiscales y desgravaciones. La garantía preconizada debe ser solamente de la “igualdad de oportunidades” entre los individuos. Según Fabricio Motta, es interesante notar un punto específico en dicho proceso de reforma, que es el “reconocimiento de nuevas fuentes estatales y extra-estatales de normatividad”. Esto dentro de un contexto de Derecho administrativo, que tiene como rasgo la ampliación del “Estado Regulador” y el protagonismo del Poder Ejecutivo.56 La reforma augurada, aunque tuviera como foco el ámbito estructural del Estado (su aparato), también cuenta con la referencia inseparable del campo político. Aboga, como no podría dejar de ser, por la configuración de un nuevo entendimiento respecto de la propia democracia.57 Según Cabral de Moncada, la subsidiariedad establece un criterio de preferencia para la democracia directa ante la representativa.58 En el mismo sentido, Carlo Marzuoli propone que particularmente la subsidiariedad horizontal altera las estructuras de la democracia, enfocando el rol propio del ciudadano como tal. Se pasa de un modelo de democracia representativa a un modelo de primacía de la libertad y autonomía de la sociedad.59 Sin embargo, dicha orientación no es pacífica. La dificultad del encuadramiento del criterio de subsidiariedad en la sistemática democrática es grande. En Alemania, este tema ya es tratado desde hace mucho. Para diversos autores germánicos (como R. Herzog en su obra Subsidiaritätsprinzip und Staatsverfassung der Staat), el criterio de subsidiariedad consiste en una alternativa dicotómica al democrático. En la medida en que el reconocimiento del principio de democracia es directo en el sistema constitucional alemán, esta supuesta norma (la subsidiariedad) no sería adoptada, ni siquiera implícitamente (en los términos en los que defiende buena parte de la doctrina).60 56 Motta (2007), pp. 51-52. 57 Bresser (1998), p. 236. 58 Cabral (2005), p. 37. 59 Marzuoli (2005), p. 81. 60 Ha afirmado el pensador alemán: “sería necesario elegir entre una Constitución democrática y una Constitución que respeta el principio de subsidiariedad”. Dicha citación y el análisis de la doctrina alemana referente al tema fueron realizadas por: D’Oliveira (2003), p. 83. Traducción libre. Según Vital Moreira, “la Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 109 Emerson Gabardo Como propone Alessandra Albanese, aunque los sujetos privados puedan satisfacer los intereses públicos, se plantea siempre un “problema de adecuación”, que no alcanza a ser resuelto únicamente por el criterio de eficiencia. Sólo los entes públicos tienen legitimación democrática cualificada e idónea para la realización de un proyecto de transformación social y de mediación de los conflictos.61 Esto quiere decir que los requisitos intrínsecos al principio de subsidiariedad no combinan con aquellos inherentes al principio democrático. Esta tesis es minoritaria, una vez que, en regla, ha prevalecido en Brasil y en Europa posiciones como la de Annalisa Gualdani, para quien el principio de subsidiariedad representa un Leitmotiv que armoniza la relación entre los sujetos públicos y privados a partir de la construcción de una nueva forma de ciudadanía, cuya novedad está justamente en el vuelco de titularidad promovida por el nuevo criterio, que prevé el desarrollo de las actividades de interés general, no teniendo más a la administración pública en el centro del sistema, sino los ciudadanos uti singuli y de forma asociada.62 4. La inexistencia de un criterio subsidiario apriorístico para la definición de las relaciones de potestades entre municipios y las demás entidades federativas en Brasil En países como Brasil, en donde la realización de un nivel satisfactorio de desarrollo aún es una tarea no concluida, la defensa de un Estado social interventor y efectivamente impositivo es una exigencia prioritaria que deriva de la propia Constitución.63 Además, la importancia de la Unión Federal como instancia de determinación política y administrativa es, todavía, fundamental. Al contrario de lo que se sostiene, en hipótesis ninguna de hecho conduce a la legitimación de alguna actuación autoritaria, una vez que la Constitución Federal de 1988 es un documento hábil para inhibir el arbitrio y fomentar la participación real, mucho más allá de cualquier libro blanco o verde. Conforme aclara de forma doctrina alemana se pronuncia en general contra la consagración constitucional del principio de subsidiariedad en la Grundgesetz”. Y cita como ejemplos: Ehlers (1984), Hendler (1984), Herzog (1987), E. Klein (1974), Mronz (1973), Scheuner (1954 y 67), Stober (1989 y 93), Thieme (1962). Cf.: Moreira (1997), p. 250. Traducción libre. 61 Albanese (2002), p. 82. 62 Gualdani (2007), p. 216. 63 Bercovici 110 (2014). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... perfecta Daniel Wunder Hachem, los dictámenes constitucionales que regulan el Derecho administrativo brasileño se fijan en la idea de una igualdad material garantizada por el Estado. Además, la Constitución se funda en la promesa de “redistribución por medio de la intervención, lo que se podría llamar de Derecho Administrativo Social”.64 En estos términos, la actividad administrativa típica del régimen jurídico actualmente vigente implica decisiones unilaterales que se legitimarán en razón de la prevalencia del interés público. Tanto mejor y más legítimo si dicha decisión fuera precedida por un amplio debate y participación de los interesados, y seguida de un efectivo control popular, más que el control judicial. No obstante, no se debe olvidar que al día de hoy aún es la democracia representativa la principal forma de realización del interés público y cualquier forma de su restricción es tendencialmente arbitraria, aunque encuentre suelo fértil para su actual diseminación. Margarida Salema d’Oliveira Martins, fuerte defensora de la subsidiariedad, lista como condiciones para la intervención subsidiaria la incapacidad, la negligencia y la necesidad. Elementos pragmáticos que pueden ser relevados en conjunto o aisladamente y que, en su presencia, compondrían un indicativo interventor.65 La gran pregunta que surge a partir de esta conclusión de la autora es: si los ciudadanos quisieran atribuir constitucional o legalmente una función al Estado, no porque son incapaces de realizarla, tampoco porque fueran negligentes en su consecución, ¿ellos podrían hacerlo por el simple hecho de ser conveniente u oportuno? ¿Sería posible que los ciudadanos optaran democráticamente por la intervención del Estado en alguna esfera de la vida social aunque reconociesen la no imprescindibilidad de la actuación del Poder Público? De acuerdo con el principio de subsidiariedad, la respuesta a dichas preguntas sería negativa, es decir, dicha posibilidad está vedada. En los términos del principio democrático, la respuesta sería afirmativa, es decir, no habría ninguna prohibición constitucional para que esta elección pública fuera tomada, sea en el ejercicio de la democracia directa o en el ejercicio de la democracia representativa. Incluso es esta la esencia de la idea de la efectiva participación popular en el contexto de un Estado social y democrático de Derecho. El ciudadano debe ser entendido como un sujeto de decisión y no de mera prestación de servicios de terceros en sustitución a los agentes estatales. 64 Wunder (2013), p. 136. Traducción libre. 65 D’Oliveira (2003), p. 84. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 111 Emerson Gabardo No hay ninguna conexión necesaria entre la subsidiariedad y la participación, pese a que la retórica gerencial a buscado en todo mometo dicho encaje. En el caso brasileño, hacer que las decisiones sean tomadas en esferas más próximas del ciudadano no resultan necesariamente en la obtención de decisiones más democráticas o más adecuadas al desarrollo del país de forma civilizada, al revés, pueden suscitar el surgimiento de prejuicios y la defensa de intereses particularizados que no siempre coincidirán con la idea general de supremacía del interés público sobre el privado, como fundamento mayor del Derecho administrativo brasileño. No se discrepa de Jaime Rodríguez-Arana, cuando el autor afirma que, “en el marco de las nuevas políticas, se tiene claro que los ciudadanos, la gente, son los auténticos dueños de la administración pública, y se es consciente de que también la Constitución es el marco para la acción política”.66 El problema es que no siempre los anhelos populares estarán en conformidad con las disposiciones del sistema constitucional (principalmente en temas sensibles, como la reducción de la mayoridad penal, la pena de muerte, el aborto, la unión de personas de mismo sexo, etc.). Además, no se debe tener la ilusión de que “la democracia se concluye por la mera disposición de canales de participación por el poder público”.67 Ampliar la esfera de la sociedad civil no expresa, como aparenta creer el proyecto de reforma gerencial adoptado a partir de los 90 (y aún vigente en la idea de construcción artificial de un tercer sector en Brasil), un rechazo a la actuación del Estado o entenderlo como un organismo accesorio. Es cierto que, jurídicamente, el Estado tiene un rol primordial en esta tarea cuyo deber es la felicidad y cuyo fundamento es el interés público (y no la subsidiariedad), lo que no inhibe de ninguna manera su obligación de reconocer y garantizar la participación democrática de la sociedad civil, tanto en la esfera política en general como en la administrativa. Dicha participación no debe ser priorizada en la prestación de servicios y sí en las diferentes esferas de decisión y control, incluso relativas al propio sistema federativo y sus distintas instancias de control. En estos términos es que deja de ser posible la aceptación de que el sistema de descentralización administrativa brasileña se guíe por la subsidiariedad, y que tampoco esto podría ser legitimado por un modelo de Estado gerencial-liberal; al 66 Rodríguez-Arana (2011), p. 37. 67 Costa (2002), pp. 167-168. Traducción libre. 112 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... revés, se está de acuerdo con Bercovici que el “Federalismo Cooperativo” típicamente brasileño se relaciona estrictamente con el Estado social intervencionista.68 Hay autores que proponen que los municipios constituyen “el nivel de gobierno más apto para comprender las necesidades de sus ciudadanos y para proveer de forma más eficaz y responsable sus carencias”; y en decurso de ello, el reconocimiento del municipio como un ente federativo habría fortalecido el principio de subsidiariedad.69 Con todo, esta no parece ser la mejor opción hermenéutica. El raciocinio que puede ser extraído del mecanismo brasileño de atribución de potestades prevé que las entidades municipales serán responsables de todo lo que pueda ser encuadrado como interés local. Esto desde que no sea un interés previamente reconocido como de encargo de la Unión y de los Estados Miembros. Si es así, pues aunque el municipio pueda, desde el punto de vista práctico, realizar de forma eficiente la actividad, no tendrá atribuciones para ello. Y el caso contrario también es verdadero. Si la actividad es de interés local, no importa si la Unión o el Estado podrían prestarlo de forma más eficiente o, aún, no es relevante si el municipio está prestando la actividad de forma insuficiente o precaria. Lo que no puede es la Unión o el Estado intervenir unilateralmente con el fin de prestar servicios a los individuos amparándose en la precariedad municipal. Como mucho, una situación como esta exigiría la celebración de acuerdos como los previstos en el artículo 241 de la Constitución (cuya característica básica es la bilateralidad), siempre siendo respetada la potestad originaria como el fundamento autonómico de la decisión. El criterio del legislador brasileño no es de la suficiencia o de la eficiencia para la división de potestades, sino de identificación apriorística y principiológica, a partir de elecciones de carácter político-jurídico y no pragmático-político. José Afonso da Silva denomina el criterio general que regula el reparto de potestades entre las entidades componentes de la federación de “principio de predominancia del interés”, en los términos que “a la Unión cabrán todos los temas y cuestiones de predominante interés general, nacional, al paso que a los Estados tocarán los temas y asuntos de predominante interés regional, y a los Municipios competen los asuntos de interés local”. División esta que no resuelve los problemas concretos que surgen como consecuencia del criterio adoptado, considerándose que, en el día de hoy, se vuelve “cada vez más problemático discernir qué es interés general 68 Bercovici (2005), p. 90. 69 Y el caso de Silvia F. Torres. Faber (2001), pp. 239-242. Traducción libre. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 113 Emerson Gabardo o nacional de qué sea interés regional o local”.70 De todos modos, es relevante que el interés público sea subyacente y no la idea iusnatural de que siempre la entidad menor debe ser prestigiada apriorísticamente. Incluso porque el modelo federativo brasileño tiene como fundamento la cooperación entre las unidades federativas, objetivando el desarrollo nacional equilibrado. Según Gilberto Bercovici, la Constitución Federal de 1988 adopta el “principio de solidaridad funcional” entre las diferentes esferas de potestades administrativas (federal, estatal y municipal), instaurando un equilibrio dinámico con la abolición de la rígida partición de potestades.71 El entendimiento recurrente de que la subsidiariedad es el fundamento utilizado siempre que se busca fundamentar la acción conjunta de diversas entidades menores en la solución de problemas comunes (propuesta de autores como Margarida Salema d´Oliveira Martins),72 no es verdadero cuando es aplicado en Brasil. Muchas veces la acción de diversas entidades menores requiere justamente el movimiento opuesto al de la subsidiariedad, mediante la creación de entidades a nivel más centralizado (aunque para funciones exclusivamente administrativas). Ejemplo típico de esta situación en Brasil, como lo ya dicho, son las regiones metropolitanas, que pueden recibir poderes administrativos y recursos financieros destinados a los servicios transferidos como de su potestad (volviéndose, por lo tanto, un nivel administrativo intermedio entre el Estado y municipios, cuyo aspecto estructural será el de una entidad autárquica, paraestatal, consorciada o meramente orgánica –como un consejo o secretaría).73 La tendencia futura es de la existencia cada vez mayor de intereses que sobrepasan las fronteras municipales, estatales o nacionales, principalmente respecto al desarrollo humano y ambiental. Dichos intereses, resultantes de la necesidad de ampliada complejidad, difícilmente serán mejor atendidos por medio de recursos locales, lo que vuelve la subsidiariedad un instrumento tendencialmente obsoleto. No es posible conectar plenamente la subsidiariedad a la descentralización federativa. Y esto es típico del federalismo de doble grado en el que “la potestad 70 Silva (2008), p. 478. Traducción libre. 71 Bercovici (2005), pp. 89-90. 72 D’Oliveira (2003), p. 35. 73 Macedo (2005), p. 94. 114 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... y la autonomía son irreductibles, excepto si por enmienda constitucional”.74 La descentralización política de la Federación brasileña retrata una clara autonomía entre los entes federados, siendo que cada uno tiene sus atribuciones, a no ser que se trate de potestades comunes o concurrentes. Caso en el que también no se aplicará la subsidiariedad, aunque por motivo diverso: todos pueden actuar en conjunto (en las potestades comunes, sin ninguna relación de prioridad) o la Unión podrá aprobar normas generales vinculantes (en el caso de las concurrentes –lo que resultaría en la adopción de un criterio no sólo paralelo, sino contrario del de la subsidiariedad, una vez que la preferencia es del ente mayor en detrimento de los menores). 75 Las reales dificultades inherentes a la actuación de los municipios como entes federativos eficientes en la realización de las políticas públicas por las que son responsables no está en la división constitucional de potestades; su gran cuestión no es predominantemente jurídica o de descentralización administrativa. Para que los municipios derroten la lógica centralista tradicionalmente existente en Brasil, deben también vencer el difícil (y no raramente inocuo) desafío de reducir su dependencia financiera, como también la ausencia de condiciones materiales bajo las que la mayoría de ellos está sometida (y los propios Estados en general no son excepción de esta situación).76 Es común que los gobernantes utilicen el principio de subsidiariedad paradójicamente, como argumento para que su autonomía resulte en una exoneración de los Estados y de la Unión. Hecho este que sólo refuerza la regla de la precariedad de la autonomía municipal (con énfasis en la economía), una vez que “la autonomía de los entes federados ante la Unión puede transformarse en una farsa cuando faltan los recursos necesarios para su mantenimiento”.77 Al contrario de una visión subsidiaria, es necesario que los Poderes Públicos se vuelvan conscientes y que actúen en el sentido de reconocer lo que desde hace mucho ya constató Regina Maria Macedo Nery Ferrari: “la comunidad local está insertada en un contexto mayor del de la comunidad estatal y federal. Así, las carencias locales se proyectan también en este contexto más amplio, lo que 74 Menezes (2005), p. 113. Traducción libre. 75 Dias (2005), pp. 61 y ss. 76 Barroso (2002), pp. 141-151. 77 Bercovici (2005), p. 91. Traducción libre. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 115 Emerson Gabardo hace que también haya interés estatal y federal en el buen curso y desarrollo de las entidades locales”.78 5. Conclusiones La subsidiariedad es un criterio antiguo de definición de potestades en Europa. Por una parte, el criterio refuerza la idea de que el Estado debe responsabilizarse únicamente por lo que la sociedad civil no puede hacer por sí sola; por otro lado, suscribe la descentralización como un principio de reparto de atribuciones políticas y administrativas dentro de los Estados y a nivel de la Unión Europea. Son diversos los documentos jurídicos que tratan sobre el asunto, y es esta la perspectiva dominante respecto del tema. Ocurre tradicionalmente lo contrario en Brasil. No se habla sobre subsidiariedad, una vez que la idea de descentralización político-administrativa adviene históricamente de la noción de Federación (según el modelo estadounidense). Sin embargo, recientemente la doctrina brasileña empezó a importar la doctrina de Europa en esta esfera; y muy rápidamente se ha vuelto sentido común la aceptación de la subsidiariedad como un criterio constitucional de definición de potestades federativas en Brasil. Es decir, se ha vuelto frecuente el hecho de que juristas brasileños acepten la adopción del criterio de subsidiariedad con el fin de fundamentar la atribución de competencias decisorias (siendo dicha perspectiva también encontrada reiteradamente en la jurisprudencia). El “principio de subsidiariedad” sería la base filosófica que condicionaría la interpretación de la Constitución. La subsidiariedad es una idea presente en tesis no sólo sobre privatización de las actividades públicas, sino también sobre descentralización administrativa en general (ejemplo de esto fue el proyecto de reforma del Estado brasileño en los 90). Sin embargo, después de analizar las variables constantes en el sistema brasileño, este artículo concluye que esta visión predominante necesita ser revista. Se parte del supuesto que el texto de la Constitución Federal de 1988 excluye expresamente el criterio de subsidiariedad, que estaba en la Constitución anterior, pero que fue derogado debido a una opción deliberada del legislador constituyente. Además, a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional brasileño actual, no es posible admitir una interpretación favorable a 78 Macedo (2003), p. 63. Traducción libre. 116 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 La inexistencia de un criterio constitucional de subsidiariedad... la idea; ni siquiera sería posible considerar la subsidiariedad como un principio constitucional implícito. En Brasil, el criterio fundamental de atribución de potestades es el del interés público predominante. Es decir, a veces la Constitución prestigia los Estados, otras la Unión, y otras los municipios. El tema “servicios públicos” es un buen ejemplo de esta realidad, en el que las potestades son conferidas a los entes federados por medio de un criterio pragmático (de eficiencia). En esta temática la Unión conserva las principales potestades, y la potestad residual es de los estados miembros de la Federación (no de los municipios). Los gobiernos locales tuvieron un aumento de su poder y de sus responsabilidades a partir de 1988 (fueron, incluso, transformados en “entes federativos”), aunque esto no significa que la Constitución brasileña atribuya alguna regla de preferencia para su actuación (y en realidad es al revés). En resumen, se puede decir que no siempre la importación de tesis doctrinales extranjeras es la mejor forma de comprender la realidad nacional. Parece razonable defender que cada vez más es necesario reforzar las nociones contemporáneas de solidaridad y de responsabilidad compartida como un fundamento de la organización político-administrativa brasileña; y parece ser justamente esto lo que la Constitución Federal de 1988 hace (aunque no lo disponga expresamente; y aunque este sea un modelo con muchos problemas). En Brasil, el poder que tiene la Unión Federal es muy grande. No sería un equívoco afirmar que se trata de un país formalmente federado, aunque materialmente unitario. Por lo tanto, diferentemente de Europa (o incluso de los Estados Unidos), no tiene sentido pensar en la subsidiariedad como un criterio hermenéutico dentro del sistema jurídico brasileño. E incluso en Europa el contexto de integración supranacional vivido demuestra que muchas veces el criterio formal de subsidiariedad no fue aplicado cuando el mayor objetivo fue el de ampliar la integración regional o fomentar el desarrollo. En la práctica, el tema de la centralización y descentralización de potestades es un problema mucho más complejo que cualquier otro criterio apriorístico adoptado como solución general. 6. Referencias Bibliográficas Albanese, Alessandra (2002): “Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici”, en Rivista Diritto Pubblico. (Año 1, Nº 1, jan./ abr.), pp. 75-85. Bacellar Filho, Romeu Felipe (2009): Reflexões sobre Direito Administrativo. (Belo Horizonte, Fórum). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 91-122 117 Emerson Gabardo Barroso, Luis Roberto (2002): “A derrota da federação: o colapso financeiro dos estados e municípios”, en Temas de Direito Constitucional (Río de Janeiro, Editorial Renovar). Bazán, Víctor (2013): “El federalismo argentino: situación actual, cuestiones conflictivas y perspectivas”, en Estudios Constitucionales (Año 11, Nº 1), pp. 37-88. 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos)” Juan Carlos Hitters Control de Convencionalidad (Adelantos y retrocesos)*1 The Conventionaly Control (Advances and regression) Juan Carlos Hitters** Profesor Emérito de la Universidad Nacional de La Plata Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires [email protected] Resumen: El control de convencionalidad se ha ido acomodando progresivamente desde los primeros fallos de la Corte Interamericana –al igual que su homónima europea–, hasta los más nuevos, donde en general se ha notado una evolución favorable. El Tribunal interamericano hizo desde su inicio este trabajo sin decirlo expresamente, pero comparando al fin las normas internacionales con las domésticas y juzgando sobre la prevalencia de aquéllas. Empero, a partir del año 2003 en los casos “Myrna Mack Chang”, “Almonacid Arellano” y “Trabajadores Cesados del Perú”, entre otros, comenzó a usar esta lexicografía de “control de convencionalidad”, que lentamente se fue ampliando poniendo como sujetos activos, primero a los Jueces, luego al Poder Judicial y en general a los órganos vinculados con la administración de justicia, para finalmente extenderlo a todos los Poderes del Estado. Abstract: The conventionaly control has been adapting gradually since the early sentences of the Inter American Court –like its european namesake–, to newer, generally where there has been a positive trend. The Inter-American Court did in the early days this job without expressly saying so, but finally comparing international standards with domestic and judging on the prevalence of those. But since 2003 in the decisions of the cases “Myrna Mack Chang”, “Almonacid Arellano” and “Trabajadores Cesados del Perú”, among others, the Court began to use this lexicography “conventionaly control”, which was slowly expanding putting as subjects active, first the judges, then the judiciary and in general organs associated with the administration of justice, to finally extend to all branches or powers of the state. * Trabajo recibido el 13 de febrero de 2015 y aprobado el 6 de mayo de 2015. ** Profesor Emérito, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; ex Profesor Titular Ordinario de Derecho Procesal y ex Director del Instituto de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Doctor En Ciencias Jurídicas y Sociales; Convencional Nacional Constituyente en la Reforma de la Constitución Nacional Argentina de 1994; actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 123 Juan Carlos Hitters Palabras clave: Control de Convencionalidad. Intensidad del control. Interpretación conforme. Margen de apreciación nacional. Obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Adelantos y retrocesos del control de convencionalidad. Key words: Conventionality control. Intensity control. Interpretation based. National margin of appreciation. Obligation of failures Inter-American Court of Human Rights. Advances and regression of conventionality control. I. Introducción1 1. Orígenes Los órganos jurisdiccionales domésticos –y los Tribunales Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional– ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación, entre su Carta Magna y las normas que por su rango están por debajo de élla, debiendo darle prioridad a la primera. Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, típico de algunas Constituciones Europeas, como el Tribunal austríaco de 1920, donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso –como es por demás sabido–, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina y últimamente en México a través de todos y cada uno de los magistrados judiciales. Pero como lo viene sosteniendo desde hace cierto tiempo uno de los Magistrados de la Corte Interamericana, ella ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso “Myrna Mack Chang”2 el “control de convencionalidad”, que obviamente significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras Convenciones sobre derechos humanos a las que el país se ha plegado; con las disposiciones del interno de las naciones adheridas al modelo3. En tal sentido expresó el conjunto de los Jueces de la Corte en el caso “Trabajadores Cesados del Perú”4 al sostener que “…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están 1 Trabajo realizado sobre la base del artículo recientemente publicado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Número 22, julio-diciembre de 2014, Editorial Porrúa - Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2015. 2 Corte IDH, Serie C Nº 101, de 25 de noviembre de 2003, Voto del Juez García Ramírez. Aquí quien utilizó esta terminología fue el citado Juez. 3 Primero se habló de una especie del control, aunque luego el concepto se extendió. 4 Corte IDH, Serie C Nº 158, de 24 de noviembre de 2006. Ídem Corte IDH, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de 2006, párr. 124. 124 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana...”5. Claro está que como en anteriores trabajos hemos dicho6, cuando se utiliza la terminología de “control de convencionalidad”, no se quiere decir que recién a partir de los referidos asuntos la Corte IDH haya ejercido tal potestad, porque desde siempre ha venido haciendo una compulsa entre ambos esquemas, destacando la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que desde entonces se utiliza tal fraseología. El Tribunal interamericano ha dejado en claro que, en principio, no se ocupa en sí de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia7. Hemos querido adelantar que ese cuerpo internacional ha sentado la postura en el sentido de que por regla, él no está diseñado para modificar en forma directa el derecho interno, ya que su misión consiste en “controlar” si las normas locales acatan –o no– las convenciones internacionales; y por ende no se convierte en una “cuarta instancia” que deja sin efecto las leyes de los países8. Surge de lo antedicho que la misión prístina de la Corte IDH está en llevar a cabo una revisión de convencionalidad “comparando” si los Estados cumplen con la CADH y otros Tratados; y desentrañar si hubo quebrantamiento de esas reglas internacionales. Conviene reiterar, como lo expresamos con anterioridad9, la trascendencia de la tarea que ejecuta la Corte a través de este contralor heterónomo, que importa de alguna manera una especie de “casación regional” que sirve para unificar la interpretación jurídica de los países plegados al modelo y que abarca en el ámbito interamericano más de cuatrocientos millones de habitantes. Cuando decimos “heterónomo”, no estamos hablando de una inspección hecha por cuerpos ex- 5 Corte IDH, Serie C Nº 158, de 24 de noviembre de 2006, párr. 128; cfr. Corte IDH, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de 2006, párr. 124. Véase Loiano (2008), en Albanese, Coordinadora (2008), pp. 114 a 117. Véase también Sagüés (2009), p. 761. 6 Hitters (2009), p. 1205; Hitters (2012), p. 1215; Hitters (2013), p. 998. 7 Albar y Cançado Trindade (1998), p. 584. 8 Hitters (2008), p. 1169. 9 Hitters (2007), p. 875. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 125 Juan Carlos Hitters tranjeros, ya que tanto la Comisión IDH como la Corte IDH forman parte del Sistema Interamericano, por lo que obviamente no pueden entenderse como extraños a nuestro sistema regional. Lo cierto es que este “control de convencionalidad” no sólo se ejercita en el sistema regional correspondiente al área de los derechos humanos, sino –y como es sabido–, también se cumple desde antiguo en el derecho comunitario10, sea por los jueces nacionales, como también por el propio Tribunal de Luxemburgo11. En ese orden de ideas vale la pena recordar que en la famosa sentencia “Costa vs. ENEL” dictada por ese cuerpo judicial europeo, en el año 196412, el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, tanto primarias como secundarias13, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores (incluyendo las leyes constitucionales nacionales). Estos criterios han quedado firmes en la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y en sus Protocolos. 2. Desarrollo Conviene aclarar que la inspección de convencionalidad debe ser llevada a cabo primero en el campo doméstico en cuyo caso hablamos del “control primario”, lo que significa una comparación entre las normas internacionales y las domésticas. Se trata de una verificación difusa que –como dijimos–, es hecha dentro del país. Esta figura es una verdadera manifestación del control de constitucionalidad del derecho internacional, que implica un nuevo paradigma para el Estado constitucional latinoamericano14. A la par, existe el control de convencionalidad `secundario´ (concentrado) que es ejercido, obviamente por el Tribunal regional. La figura analizada ha ido recibiendo una serie de variantes en la última década ya que si bien al inicio la Corte IDH ejercía una inspección exclusivamente 10 Hitters (1997), p. 1406, véase punto “C” y nota 17. Conf. Hitters (1991), Tomo 1, pp. 29 y ss.; ídem Hitters y Fappiano (2007), Tomo 1, Volumen 1, pp. 79 y ss. 11 Cappelletti (1980), pp. 61-104. 12 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, 1964, p. 585. 13 El principio de autonomía quedó perfectamente dibujado hace ya tiempo en el aludido caso “Van Gen en Loos”, donde ese tribunal expresó que el Derecho comunitario es un nuevo orden jurídico, en cuyo beneficio los Estados signatarios han limitado ciertas esferas de su soberanía. A su vez en el leadin case “Costa vs. ENEL”, dejó sentada la doctrina de la supremacía de las disposiciones normativas de la Comunidad. 14 Ferrer Mac-Gregor (2013), p. 674. 126 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) sobre la actividad de los Jueces; con el tiempo la ha ido extendiendo a los tres poderes del Estado. Es decir, no sólo se observa una revisión de la actividad de los judicantes, sino que a posteriori se amplió a todo el Poder Judicial y a los órganos vinculados con la administración de justicia de cualquier nivel, y en los últimos tiempos a los Poderes Ejecutivo y Legislativo15. Además este cotejo la Corte no sólo lo hace con respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también a la totalidad de lo que se ha llamado el corpus iuris interamericano16 o corpus iuris internacional de los Derechos Humanos17, que abarca hasta la propia jurisprudencia de ese organismo18. Muchas veces ha manifestado el Tribunal regional que son los órganos del Estado doméstico quienes deben realizar ese primer examen de constitucionalidad y convencionalidad. No es plausible llevar todo a la Corte IDH, que sólo puede resolver no más de 30 o 40 por año. Por ello es imprescindible que los integrantes de poderes del Estado19 y especialmente los abogados litigantes, conozcan en profundidad la jurisprudencia del Tribunal, para pedir que se aplique directamente en sus países sin la necesidad de cruzar las fronteras. Esta es una doctrina legal “consolidada” bajo la concepción ya expresada de que todas las autoridades y órganos del Estado deben ejercitar el control de convencionalidad (arts. 1.1 y 2 CADH). De ahí entonces surge otro postulado que se ha abierto camino en el ámbito interamericano, el de la regla del agotamiento “efectivo” de los recursos internos20, que queda relevado cuando no existe un 15 Esas ideas también han adquirido forma en la jurisprudencia reciente bajo la concepción de que todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un “control de convencionalidad”. Corte IDH, Serie C Nº 259, de 30 de noviembre de 2012, párr. 142. Ídem, Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014, Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, párr. 25. Opina el Magistrado en su Voto que el derecho a la protección judicial del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de gran trascendencia sustantiva, constituye un elemento integrador entre el derecho interno y el derecho internacional. Conf. Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014, Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, párr. 5. 16 Castilla Juárez (2013), pp. 51-97. 17 Como lo denomina Ferrer Mac-Gregor: “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), en Ferrer Mac-Gregor (2010), p. 314. Conf. Corte IDH, OC16/99, de 1 de octubre de 1999. 18 Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014, Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, parr. 25. Ídem Corte IDH, Serie C Nº 278, de 26 de mayo de 2014. 19 Corte IDH, Serie C Nº 181, de 2 de agosto de 2008. 20 Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014, Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, párrs. 26 a 28. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 127 Juan Carlos Hitters verdadero acceso a la justicia en el ámbito interno, o cuando no se le permite al agraviado utilizar las vías judiciales. Ello así sin perjuicio de la apertura, en el sentido de que el “agotamiento” puede concluirse aun cuando el proceso ya está “dentro” de la Comisión IDH, esto es, después de iniciada la denuncia ante tal cuerpo, hasta el momento en la que la Comisión resuelva21. Creemos que es esta una loable pauta, en beneficio del ser humano para que pueda llegar prontamente a la solución de su caso22. 3. Principio de subsidiariedad Como hemos dicho –ya varias veces–, el sistema interamericano a través del Pacto de San José de Costa Rica funciona –respecto del control de convencionalidad– bajo el modelo de la subsidiariedad (art. 46.1.1). Al respecto, debe recordarse, como lo ha establecido el mencionado Tribunal que, “… el Estado ‘es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno […], antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos’ [Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C Nº 157, párr. 66]. Esas ideas también han adquirido forma en la jurisprudencia reciente bajo la concepción de que todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad’ [Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C Nº 259, párr. 142]”23. Se expresó allí que la excepción al principio de subsidiariedad se da justamente cuando no existe en la legislación interna el debido proceso legal (art. 46.2.a 21 Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014, Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, párrs. 26 y 27. 22 En el caso García Cruz vs. México (Corte IDH, Serie C Nº 273, de 26 de noviembre de 2013, párr. 3), la Corte tuvo en cuenta un informe del Estado denunciado presentado con posterioridad al sometimiento del asunto. 23 Corte IDH, Serie C Nº 278, de 26 de mayo de 2014, voto de los Jueces Ventura Robles y Ferrer MacGregor, párr. 63. 128 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) CADH)24, o que no se haya permitido al denunciante el acceso a los carriles domésticos o se hubiera impedido su agotamiento (art. 46.2.b CADH). No debemos olvidar que para que se cumpla a cabalidad el principio de “agotamiento de los recursos internos”, el órgano doméstico que debe decidir, no puede tener limitaciones de hecho o de derecho que le impiden agotar la cuestión en profundidad. Por ello ha señalado la Corte IDH que no hay revisión judicial válida si quien debe hacerla está impedido de determinar el objeto principal de la controversia como podría suceder en casos en que se considera limitado por las determinaciones fácticas o jurídicas realizadas por otro órgano que hubieran sido decisivas en la resolución del caso25. En el asunto “Brewer Carias”, la Corte IDH –por mayoría– desestimó una demanda propuesta por la Comisión por entender que el denunciante no había transitado todas las vías domésticas; empero la minoría, integrada por los Magistrados Manuel Ventura Robles y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, sostuvo que dicha defensa tendría que haber sido desestimada por lo que ese cuerpo regional debió entrar a analizar el fondo de la cuestión26, sin retrotraer el caso27. 4. Criterios o estándares jurisprudenciales de la Corte IDH que deben cumplirse en el derecho interno Sin entrar a ocuparnos -por ahora– del tema de la vinculatoriedad de los fallos del Tribunal de Costa Rica, parécenos indispensable dejar en claro que recientemente la Corte IDH ha reiterado -al juzgar un caso sobre la aplicación de la Ley Antiterrorista a la Comunidad Indígena Mapuche– que las autoridades judiciales domésticas deben aplicar los estándares o criterios establecidos por ella para garantizar el derecho de defensa en ejercicio del control de convencionalidad28. Por ejemplo en el ámbito de la protección de testigos (relativa a la reserva de identidad), ha destacado -como estándar– que esa posibilidad debe llevarse a 24 Corte IDH, Serie C Nº 278, de 26 de mayo de 2014. Voto de los Jueces Ventura Robles y Ferrer MacGregor, párr. 65. 25 Corte IDH, Serie C Nº 276, de 30 de enero de 2014. Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor, párr. 43, ibídem párr. 204; Cfr. Corte IDH, Serie C Nº 234, de 13 de octubre de 2011, párr. 204. 26 Corte IDH, Serie C Nº 278, de 26 de mayo de 2014. Voto de los Jueces Ventura Robles y Ferrer MacGregor, párrs. 118 y 119. 27 Corte IDH, Serie C Nº 278, de 26 de mayo de 2014, párr. 144.1. 28 Corte IDH, Serie C Nº 279, de 29 de mayo de 2014, párrs. 242 y 247-436. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 129 Juan Carlos Hitters cabo como medida excepcional sujeta a control judicial en base a los principios de necesidad y proporcionalidad y que ese medio de prueba no debe ser utilizado de manera decisiva para fundar una condena. En el mismo cuadrante y con respecto, por ejemplo, a la “prisión preventiva” puso énfasis en señalar que dicho instituto debe manejarse conforme a los criterios o estándares señalados por el Tribunal regional29; lo mismo expresó en lo atinente a la posibilidad de ejercer el derecho a recurrir un fallo (art. 8.2.h CADH)30. Puede concluirse entonces que las autoridades judiciales que ejercen el control de convencionalidad en los respectivos países deben tener en cuenta los estándares o criterios que dicho cuerpo regional establece en sus fallos, en los diversos temas. Claro está que tiene que ser el intérprete doméstico el encargado de detectar y ponderar dichos estándares para evitar que el asunto llegue a la Corte IDH, y se dilate el proceso recargando innecesariamente a este tribunal. Por ejemplo, siguiendo estas pautas, la Sala Colegiada Penal de Texcoco (México) estimó como obligatorio el control difuso de convencionalidad y puso de relieve que para resolver el asunto tuvo en cuenta “los criterios orientadores y obligatorios de la Corte Interamericana que sirven como base a este Tribunal Colegiado no sólo por su obligatoriedad sino porque ese Tribunal Internacional se puede considerar intérprete […] del contenido de la Convención Americana”31. Se trató de un caso de detenciones ilegales y torturas sin que se hubieran puesto en juego las garantías del debido proceso, que la Corte fijó como “criterio” en varias oportunidades. En definitiva la Corte viene reiterando que resulta necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías se apliquen adecuándolas a los estándares o criterios establecidos por su jurisprudencia32. 5. Positivación constitucional de los estándares o postulados fundamentales sobre derechos humanos En las últimas tres décadas las constituciones de los países de nuestro sistema –y cada una a su manera– han comenzado a positivar –dentro de su seno– los 29 Corte IDH, Serie C Nº 279, de 29 de mayo de 2014, párrs. 307, 312 y 464. 30 Corte IDH, Serie C Nº 279, de 29 de mayo de 2014, párrs. 298 y 460 in fine. 31 Corte IDH, Serie C Nº 273, de 26 de noviembre de 2013, párr. 61. 32 Corte IDH, Serie C Nº 246, de 31 de agosto de 2012, párr. 305; Conf. Corte IDH, Serie C Nº 233, de 1 de septiembre de 2011, párr. 228, y Corte IDH, Serie C Nº 254, de 21 de noviembre de 2012, párr. 284. 130 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) postulados de interpretación básicos en el campo de los derechos humanos, tales como: la “interpretación conforme”, el “principio de progresividad”, el “postulado pro homine”, etc., lo que implica dar directrices precisas a los órganos nacionales cuando tienen que llevar a cabo el control de convencionalidad interno. De todos modos como bien dice Nogueira Alcalá33 ellas operan como elementos básicos de toda interpretación de derechos fundamentales, y valen aunque no se encuentren positivadas dentro de la propia Constitución. Ello es así por la imprescindible aplicación del artículo 29 de la CADH, que en todos los países integra el derecho interno y es de preferente aplicación con respecto a las fuentes formales que nacen del derecho local34. En este aspecto ha dejado sentado el ente jurisdiccional interamericano que las interpretaciones que él ha efectuado en el control de convencionalidad, han sido en general seguidas por los Tribunales de más alta jerarquía de la región, tales como los de Bolivia, Perú, Argentina, Colombia, México, Costa Rica y República Dominicana. En tal orden de pensamiento expresó que es necesario que tanto las interpretaciones judiciales y administrativas, como las garantías, se apliquen en el orden local adecuándose a los principios establecidos por la propia jurisprudencia del Tribunal regional, tal cual ya lo expresamos. En definitiva podemos decir que las referidas Cortes locales han enclavado entre sus andariveles ciertos estándares o principios relativos a los derechos humanos lo que ha significado un importante avance regional. A todo evento puede añadirse que en los países donde no ha ocurrido la positivación constitucional, los estándares y pautas antes aludidos igual se aplican en el campo doméstico a través del principio pro homine instaurado en el artículo 29 de la CADH que forma parte del derecho interno. II. Intensidad del control La verificación de convencionalidad se puede llevar a cabo con mayor o menor “intensidad” de conformidad con las normas y reglas aplicables en un determinado Estado, dependiendo “su profundidad” de la función y jerarquía de cada órgano que la ejecuta. 33 Nogueira Alcalá (2012), p. 1177. 34 Nogueira Alcalá (2012), p. 1177. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 131 Juan Carlos Hitters Ya es sabido que este control stricto sensu solamente puede ser realizado por el poder judicial y en general por quienes realizan funciones jurisdiccionales35, ya que solamente ellos están en condiciones de declarar la invalidez de una norma jurídica. Sin perjuicio de esto y tal cual hemos dicho, el Poder Ejecutivo y el Legislativo también están “sujetos” a esta inspección aunque no lo lleven a cabo per se (podemos hablar de sujetos pasivos de control). Empero lo cierto es que para evitar la responsabilidad internacional del Estado, lo que deben hacer los “demás poderes” es tener en cuenta la jurisprudencia internacional para evitar dictado de actos o la ejecución de conductas que infrinjan los Tratados internacionales. Es decir que las autoridades que no ejecutan funciones típicamente jurisdiccionales tienen que interpretar los derechos humanos de la manera más favorecedora sin que estén potenciados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en casos concretos, conforme lo ha expresado la Suprema Corte de México en el caso Radilla Pacheco36 (9/12/2010). Parece claro que el grado de intensidad se ejerce con más fuerza en los Estados que permitan el control difuso, al tener –por regla– todos los judicantes locales la atribución de “inaplicar” o “invalidar” –según el caso– la norma inconvencional37. Sin embargo hay un grado intermedio38, por ejemplo cuando el operador en lugar de romper una regla local viciada, está en condiciones de llevar a cabo una “interpretación conforme” de la normatividad interna con los Tratados internacionales y de la jurisprudencia interamericana. Ello es así pues al cumplir este tipo de `interpretación´ se puede salvar la inconvencionalidad del precepto doméstico, tal cual veremos en el siguiente apartado. En verdad el control de convencionalidad puede efectuarlo cualquier juez o Tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo –según el diagrama de los diversos países– las Cortes Supremas de Justicia, las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales; y en aquellos que ejecutan el control difuso, todos los jueces sin distinción de jerarquías, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. 35 De acuerdo a lo expresado por la Corte IDH en el famoso caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, (Corte IDH, Serie C Nº 220, de 26 de noviembre de 2010). 36 Corte IDH, Serie C Nº 209, de 23 de noviembre de 2009. Véase también García Ramírez (2011), p. 243. 37 Ferrer Mac-Gregor (2010), p. 208. 38 Ferrer Mac-Gregor (2010), pp. 683 a 754. 132 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) III. Interpretación conforme En efecto, puede darse el caso en el que el operador en lugar de romper la regla local supuestamente viciada, lleve a cabo una “interpretación conforme” de la normatividad doméstica con la supranacional, sobre la idea de salvar la convencionalidad del precepto. Una de las formas más contundentes para lograr esta “armonización” entre el derecho nacional y el internacional se viabiliza a través de la denominada “cláusula de interpretación conforme”39. La misma consiste en una técnica hermenéutica por medio de la cual las reglas contenidas en las Cartas Magnas locales son “armonizadas” con los postulados y principios que surgen de los tratados sobre derechos humanos así como de la jurisprudencia de la Corte IDH, para alcanzar una mayor eficacia. Algunas constituciones disponen que los derechos y deberes que ellas regulan deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados40. Esta fórmula surge por ejemplo del artículo 10.2 de la Constitución española de 1978 que expresa: “que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España”41. Para los países del sistema interamericano que no contengan esta cláusula, va de suyo –tal cual lo adelantamos– que se debe aplicar la regla antes citada (interpretación pro homine). En este orden de ideas la modificada Constitución de México42 edicta en su artículo 1º: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los 39 Ferrer Mac-Gregor (2010), p. 698. 40 Entre las constituciones latinoamericanas que adoptan esta pauta interpretativa podemos citar las de Bolivia, Perú y México. 41 Queralt Jiménez (2007), pp. 435-470. Ídem Ferrer Mac-Gregor (2010), p. 699. 42 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917, modificada el 10 de junio de 2011, publicada en el DOF el 10 de junio de 2011. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 133 Juan Carlos Hitters tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad…” (énfasis agregado)43. En definitiva podemos reiterar que el modelo de la “interpretación conforme” busca una hermenéutica que compatibilice –en lo posible– las normas internas con las de los tratados, para salvar la convencionalidad de aquellas. Así se puede lograr una mayor utilidad sin “romper” un dispositivo legal doméstico, esto es cuando se lo “interpreta” usando el criterio más favorable. Se deja de lado así una imposición coactiva de las reglas internacionales. IV. Margen de apreciación nacional Esta figura que ha sido usada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y se ha definido como una suerte de “deferencia” –del cuerpo supranacional encargado de juzgar– hacia las autoridades nacionales para que sean éllas las que fallen sobre determinada temática, con independencia de los organismos que imponen los tratados supranacionales. En ese caso las autoridades domésticas quedan –podemos decir–, encargadas de resolver determinadas vulneraciones de los derechos humanos. Ello se da en aquellas hipótesis en las que el Tribunal internacional considera que los cuerpos internos están en mejores condiciones para decidir el asunto. La postura sub examine hunde sus raíces en la doctrina del marge d´ appréciation aplicado por el Consejo de Estado Francés y en la jurisprudencia sobre la discrecionalidad administrativa de algunos países del ámbito continental. Esto significa que la corriente podría tener su base en un debate más amplio centrado en los límites que deben tener los judicantes a fin de garantizar una efectiva separación de los poderes. Empero su trasvasamiento al campo internacional apunta a la problemática asociada al carácter subsidiario del derecho internacional y a la legitimidad democrática de ciertas legislaciones internas44. Esta doctrina se ha originado –tal cual lo anticipamos– en la jurisprudencia del TEDH, aunque en puridad de verdad fue la ex Comisión Europea de Derechos Humanos la que hizo expresa referencia al margen de apreciación nacional. 43 Véase Angulo Jacobo (2013), p. 85. Ver también García Ramírez (2011). 44 Díaz Crego (2011). 134 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) Cabe destacar que “Los primeros asuntos en los que la Comisión hizo uso de esta doctrina planteaban supuestos recubiertos de cierta excepcionalidad, ya que se enjuiciaban medidas de derogación de los derechos reconocidos en el Convenio, adoptadas por los Estados en virtud de lo previsto en el artículo 15 CEDH. Sin embargo, la doctrina del margen sería incorporada posteriormente a asuntos en los que se debatían eventuales vulneraciones de otros preceptos del CEDH, como por ejemplo, el derecho a la educación, en el caso Lingüístico Belga, de 24 de junio de 1965 (Comisión), o la libertad de expresión, en el asunto Handyside (AraiTakahashi, 2002; Lambert, 1998; Yourow, 1996). A partir de esa extensión de la doctrina del margen a otros preceptos del CEDH, la utilización del margen por los órganos de control del CEDH ha crecido de forma exponencial, siendo uno de los recursos habitualmente utilizados para la resolución de las eventuales violaciones de derechos humanos que llegan a Estrasburgo”45. Uno de los temas más complicados en esta problemática es saber cuál es ese “margen” y qué amplitud tiene46. Nótese que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado cierto margen de apreciación a los países47, sosteniendo, por ejemplo, que estos tienen libertad para definir el estatus jurídico del Convenio Europeo de Derechos Humanos48. Este modelo pretende que los estándares internos sean “compatibles” con ese Tratado, no pide para nada que sean “idénticos”, ni siquiera “conformes”, ya que los Estados gozan de ese surco de apreciación local en la elección de los medios para cumplir sus obligaciones convencionales49. Como vimos, en la jurisprudencia del viejo continente se ha otorgado en varias oportunidades la “deferencia” hacia las autoridades locales, con el argumento del carácter subsidiario del derecho internacional50. Por ejemplo en el caso “Evans vs. Reino Unido”, atinente a la fertilización in vitro, se dejó librado 45 Díaz Crego, Margen de apreciación nacional, 2010. 46 El juez de la Corte Suprema de la Nación Carlos S. Fayt en sus votos vertidos en los casos “Simón” y “Mazzeo”, advierte que a través del artículo 27 de la Constitución Nacional Argentina se puede encontrar un hueco para hablar de margen de apreciación nacional. CSJN, “Simón, Julio H., y otros”, sent. 14 de junio 2005. 47 García Ramírez (2011), p. 128. 48 Castilla Juárez (2013). 49 Castilla Juárez (2013), p. 82. 50 Véase Comisión IDH, Grecia c. Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958, (Vol. I y Vol. II); STEDH, Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, par. 48. Ídem Díaz Crego, Margen de apreciación nacional (2010). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 135 Juan Carlos Hitters a éstas lo atinente a la presunta violación del derecho a la vida de los embriones preservados debido a que la legislación nacional exigía su destrucción ante el retiro del consentimiento de la pareja de la peticionaria sobre su implantación51. Ciertos doctrinantes –como luego veremos– han criticado la figura sub examine ya que consideran que el uso excesivo de la misma impide a los operadores jurídicos conocer con cierta dosis de previsibilidad cuál sería la jurisprudencia mayoritaria de un tribunal internacional, lo que atentaría contra la seguridad jurídica. Por otro lado y en una postura opuesta conviene alertar que ciertos autores pregonan un amplio margen de apreciación nacional a tal punto que inclusive se oponen por ejemplo al control de convencionalidad ya que entienden que afecta la legitimación democrática del Parlamento. Los epígonos de esta vertiente sostienen que ni de las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de la CADH, ni del restante contenido de ésta, ni de ningún otro Tratado, puede inferirse la existencia de una obligación para los Estados de integrar y situar en el sistema jurídico local a los Tratados al mismo nivel o un rango superior que el de su Constitución, “pero mucho menos que los órganos vinculados a la administración de justicia estén obligados a hacer eso o a tomar esa decisión. En ningún lado encontramos la obligación para los Estados de someter todo su ordenamiento jurídico al contenido de un Tratado […] lo que establece son formas de adecuación y coordinación para que se cumpla con la CADH”52. Con un criterio más armonizador se ha puesto de manifiesto que en todo derecho de fuente internacional puede darse una dicotomía entre lo que se denomina el “núcleo duro” inalterable y común para todos; y otro más sencillo y maleable que sí puede ser manejado y acomodado según las circunstancias por los jueces locales53. Si bien es cierto que la Corte interamericana ha expresado constantemente que –tal cual lo dijimos– los países deben tener en cuenta no sólo los tratados internacionales sino también la jurisprudencia de ese Tribunal, lo cierto es que en algunos casos ella misma ha permitido tanto en el ámbito consultivo54 como 51 TEDH, 52 Nº 6339/05, sentencia de 10 de abril de 2007, párr. 54. Castilla Juárez (2013), p. 80. 53 Sagüés (2010), p. 1245, ibídem Sagüés (2006), p. 222. 54 Véase Corte IDH, Serie A Nº 4, OC-4/84, de 19 de enero de 1984. 136 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) en la jurisdicción contenciosa cierta posibilidad de apreciación nacional55. En el asunto Castañeda Gutman56 ese Tribunal –contradiciendo en alguna medida lo que venía diciendo en asuntos como Yatama contra Nicaragua57–, aceptó que la dirección del gobierno y su actividad democrática interior sea competencia exclusiva del Estado Mexicano58. En verdad conviene señalar que este “margen” resulta muy amplio cuando la Corte de la región no ha sentado opinión sobre algún tema en particular, ya que en esa situación la judicatura local no tiene ninguna cortapisa para llevar a cabo la hermenéutica que le parezca más conveniente teniendo en cuenta las normas locales y su compatibilización con los tratados internacionales, aunque en esa situación no podemos hablar obviamente de “la” doctrina de la Corte IDH por lo que se trata de meros criterios provisionales locales que obviamente no tienen efecto erga omnes59. Por ello pensamos que este campo “se achica” cuando hay ya criterios o estándares establecidos por la Corte IDH, pues una interpretación contraria implicaría la violación de los artículos 1.1 y 2 de la CADH y de la jurisprudencia del Tribunal. Aunque en puridad de verdad sería conveniente flexibilizar en lo posible esta contraposición que impone la supremacía Convencional o interpretación jerárquica, por el postulado de la “coordinación” entre los sistemas nacionales e internacionales y viceversa, sobre la base de la interpretación pro homine60 en el sentido de buscar entre las normas de la jurisdicción internacional y de la nacional, la más protectora para el ser humano61. Como dice Carpizo el principio hermenéutico pro persona, en su variante de preferencia normativa, posibilita superar el criterio de interpretación jerárquica y atender a la regla que mayor beneficio otorgue a la persona62. 55 La Corte de la región dice que la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a las mayorías parlamentarias. Véase Corte IDH, Serie C Nº 221, de 24 de febrero de 2011. Ídem Vítolo (2013), p. 374. 56 Corte IDH, Serie C, Nº 184, de 6 de agosto de 2008. 57 Corte IDH, Serie C, Nº 127, de 23 de junio de 2005. 58 Conf. Carpizo (2013), pp. 939 a 971. 59 García Ramírez (2011), p. 128. 60 Carpizo (2013), p. 957. Véase también Bazán (2011), p. 1. 61 Véase Hitters (2013). 62 Carpizo (2013), p. 957. 13, Nº 2 Nº 1 Estudios Constitucionales, Año 12, 2015, pp. 137-186 pp. 123-162 2014, 137 Juan Carlos Hitters Esto es lo que ha dado en llamarse –ya lo dijimos– el diálogo jurisprudencial entre la justicia local y la internacional63, siempre teniendo en cuenta que los Estados al plegarse al Pacto de San José han consentido en limitar su soberanía en beneficio de un bien superior al mismo que –como dice Nogueira Alcalá–, es el respeto a la dignidad inherente al ser humano. Ello implica en definitiva reconocer que la soberanía Estatal está restringida en su ejercicio por el respeto y garantía efectiva de los derechos humanos64. García Ramírez65 hace ver que el control interno de convencionalidad supone algún margen de apreciación nacional, empero es preciso reconocer que en la mayoría de los casos esta deferencia hacia lo local está acotada por las definiciones del órgano supranacional de interpretación vinculante. Sostiene este autor que, “no es conveniente ni realista pretender que todo el orden jurídico sea producto de una sola fuente internacional, con operación puramente endogámica, ciega y sorda a las incitaciones que surgen de las fuentes nacionales de reflexión y decisión. En el mismo sistema interamericano se cuenta con ejemplos –cada vez más numerosos y aleccionadores– sobre la racionalidad y los beneficios del diálogo jurisprudencial”66. Hemos puntualizado que cuando la Corte IDH fija una doctrina legal –imperativa–, la misma es vinculante –en principio– para los Estados partes por lo que de ese modo de alguna manera se minoriza el principio del margen de apreciación nacional teniendo en cuenta la obligatoriedad de los pronunciamientos del tribunal regional. En efecto, en el caso “Gelman vs. Uruguay” del año 201167 la Corte IDH sostuvo que el país demandado infringió la CADH en relación al caso “Juan Gelman, María García de Gelman, y María Macarena Gelman García”. Con anterioridad el Parlamento Uruguayo había aprobado la Ley de Caducidad (Ley Nº 15.848), similar a las de Obediencia de Vida y Punto Final dictadas en 63 Nogueira Alcalá (2012), pp. 512 y ss. 64 Nogueira Alcalá (2013). En el mismo sentido expresa García Ramírez (2011, p. 129), que el control de convencionalidad desplegado con seriedad, competencia y acierto, favorece y fertiliza el diálogo jurisprudencial interno e internacional. 65 García Ramírez (2011), p. 128. 66 García Ramírez (2011), p. 129. 67 Corte IDH, Serie C Nº 221, de 24 de febrero de 2011. 138 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) Argentina. Vale la pena recordar que la normativa del país vecino pasó –como es sabido– por varias vicisitudes en el ámbito doméstico68. Finalmente llegado el asunto a la Corte Interamericana, ésta concluyó que el Estado había violado los derechos y las garantías judiciales previstas en los artículos 8.1 y 25.1 del referido Pacto, sosteniendo en particular que la aplicación de la Ley de Caducidad carece de efecto jurídico respecto de las graves violaciones de los Derechos Humanos llevadas a cabo en el Uruguay con motivo de los hechos antes relatados69. Resulta muy importante poner de manifiesto que cuando el Tribunal Interamericano tuvo que al Supervisar el Cumplimiento de la Sentencia “Gelman vs. Uruguay”, el 20 de marzo de 2013, se ocupó del asunto que hemos denominado como el “Caso de los Coroneles”70. Allí dos militares de alto rango71 atacaron la ley Nº 18.831 (del 27.10.2011) como contraria a la Constitución en el marco de una investigación penal72. Cabe señalar que ese cuerpo legal fue dictado como consecuencia de lo dispuesto por la Corte IDH en el caso “Gelman vs. Uruguay” (del 24.02.2011). En efecto, la Suprema Corte de Justicia de ese país en el decisorio del 22 de febrero de 2013 declaró –por mayoría– que lo dispuesto por la Corte Interamericana en el ya nombrado fallo “Gelman” y en general, en los demás pronunciamientos de ese organismo internacional no son vinculantes para quienes no han sido parte de ese proceso judicial. Para ello puso en juego la doctrina denominada “margen de apreciación nacional”. El Tribunal regional en la Resolución de la Supervisión del caso “Gelman” (del 20 de marzo de 2013) ya referida, replicó con severidad los basamentos de los jueces domésticos, negando la posibilidad del `margen de apreciación nacional´ que había invocado la Corte Suprema Uruguaya. Este es un caso muy especial dado que el Tribunal regional ya había expresado su opinión sobre la inconvencionalidad sobre las leyes de caducidad, no obstante ello el más alto órgano judicial del Uruguay había desconocido dicho criterio, y 68 Corte IDH, Serie C Nº 221, de 24 de febrero de 2011, párrs. 145 a 150. 69 Corte IDH, Serie C Nº 221, de 24 de febrero de 2011, párrs. 241 a 246. 70 Suprema Corte del Uruguay, IUE 2-109971/2011, Sentencia Nº 20, de 22 de febrero de 2013, al que nosotros denominamos el “Caso de los Coroneles”. 71 Galai Palermo (2013). 72 En ese expediente, los Coroneles R.R.S.S. y M.C., impugnaron por vía de excepción de inconstitucionalidad la Ley de Marras. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 139 Juan Carlos Hitters sobre el argumento del margen de apreciación nacional inaplicó la jurisprudencia interamericana. Cuando la Corte IDH tuvo que Supervisar su decisorio advirtió el apartamiento doméstico y allí indirectamente fulminó la aplicación del margen de apreciación nacional ya que dijo que sus pronunciamientos eran obligatorios para el ámbito interno y que la Suprema Corte del Uruguay debió atenerse al decisorio del tribunal interamericano73. En síntesis podemos decir que en el ámbito del control de convencionalidad existe el margen aludido, en el sentido de que impera allí la posibilidad de que las autoridades impongan ciertos criterio locales, ello sobre la base del modelo de subsidiariedad en el sentido que son los Estados, en especial los jueces y el poder judicial en general, los que ejecutan el control primario y ponen en juego las normas nacionales e internacionales que consideren convenientes. Como vimos esta corriente nació en el ámbito de la vieja Comisión Europea de Derechos Humanos y se extendió al tribunal regional homónimo con sede en Estrasburgo. También pusimos de resalto que esta “deferencia” que se le confiere a las autoridades locales se aplica con mayor amplitud cuando no existe jurisprudencia de la Corte IDH sobre el particular. En cambio la cuestión “se achica” cuando el tribunal interamericano ha fijado determinada doctrina legal. En algunas circunstancias se ha evitado poner en contraposición el criterio de la supremacía convencional o interpretación jerárquica, utilizando el postulado de la “coordinación” (o diálogo) entre los esquemas nacionales e internacionales, sobre la base del principio de interpretación pro homine74; criterio utilizado por la propia Corte IDH por ejemplo en el aludido caso “Castañeda Gutman”75. V. De oficio y en abstracto 1. De oficio En Argentina y en algunos otros países –depende de la normativa vigente– se discute si el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo a pedido de parte o de oficio. 73 Véase Hitters (2013). 74 Véase Hitters (2013). 75 Corte IDH, Serie C, Nº 184, de 6 de agosto de 2008. 140 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los tribunales locales, reiteramos que según la interpretación de la Corte IDH “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’76 ex officio77 entre las normas locales y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que esa revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”78. La Corte en el caso de los Trabajadores Cesados del Perú habló del control difuso de convencionalidad que ella puede ejercer, luego en “Almonacid Arellano” puso en resalto esta posibilidad de inspección con independencia de que las partes la invoquen. Señala Ferrer Mac-Gregor que en realidad la posibilidad de ejercitar esta vía de oficio constituye un complemento del carácter difuso de dicho control. A partir de entonces se ha mantenido firme la jurisprudencia que permite el cotejo ex officio79. El tribunal regional aclaró en varias oportunidades que para poner en juego esta doctrina no deben perderse de vista los supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones. Dice García Ramírez –ahora no ya como juez, sino como doctrinario– que “…la exigencia de que se satisfagan estos presupuestos no implica de suyo, en el caso concreto en el que se plantean, apreciación sobre la existencia de las violaciones aducidas o la responsabilidad de quien deba enfrentarlas o la reparación pertinente. Sólo significa –pero esto no carece de importancia y trascendencia, casuísticamente, como es evidente– que el despliegue de la vía internacional, en su caso, y del control interno de convencionalidad, en el suyo, se hallan asociados a la observancia de esos presupuestos. Desde luego, la normativa interna puede ser –e incluso debe ser– muy favorecedora de la tutela de los derechos fundamentales, y, por ende, puede y debe reducir al mínimo 76 Corte IDH, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de 2006, párr. 124. Véase Gialdino (2008), p. 1295. 77 Este criterio ha sido ratificado recientemente en el Caso J. vs. Perú, (Corte IDH, Serie C Nº 275, de 27 de noviembre de 2013, párr. 407). 78 Corte IDH, Serie C Nº 158, de 24 de noviembre de 2006, párr. 128. 79 Ferrer Mac-Gregor (2010), p. 312. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 141 Juan Carlos Hitters los citados presupuestos, a fin de no oponer barreras innecesaria a la protección del individuo. Bajo la misma lógica se prevén los presupuestos en el ámbito internacional…”80. Este control de oficio se debe cumplir conforme a la competencia de los órganos internos y bajo las reglas adjetivas establecidas para este efecto. Esto no significa que todos los jueces sean competentes para aplicar sin mayores exigencias domésticas este tipo de confronte, pues, repetimos, por regla deben observar las normas locales81. Vista ahora la problemática no ya desde del derecho doméstico, sino del supranacional, lo cierto es que cuando las actuaciones llegan a la Corte regional, ella realiza –sin duda– esta verificación, “aún de oficio”, considerando que es la última intérprete de la normativa interamericana y que por una cuestión meramente procesal no se puede permitir que el Estado infrinja la Convención (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En ese orden de ideas obsérvese que estamos hablando de un control normativo, no obstante, y como módulo para comprender lo que venimos analizando, debe tenerse presente que el férreo principio de congruencia muchas veces utilizado en el campo interno –por lo menos en los pleitos de marcada esencia dispositiva–, ha sido morigerado por el tribunal interamericano que aplicando el principio de iuria curia novit, en verdad dilata en forma indirecta aquel duro postulado82. En definitiva la Corte regional sostiene que la compulsa de convencionalidad debe hacerse de oficio en el marco de las respectivas competencias del órgano juzgador local. Reclama que el país haga el control primario sin perder de vista los presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de su legislación en la medida que no haya infracciones al debido proceso legal. De todos modos la Corte se reserva el derecho de hacerlo ella como último interprete de la CADH y para evitar que se frustre –por una decisión doméstica– el control de convencionalidad. 80 García Ramírez (2011), p. 153. 81 García Ramírez (2011), p. 151. 82 Hitters (2006), p. 818. En efecto, con buen tino ha dicho en el caso Fermín Ramírez, que tanto las víctimas como sus familiares o representantes pueden invocar derechos distintos de los comprometidos en la demanda de la Comisión. Corte IDH, Serie C Nº 126, de 20 de junio de 2005, párr. 116. 142 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) 2. En abstracto Yendo ahora al control de convencionalidad `en abstracto´ conviene poner de resalto que en los primeros tiempos tal cuerpo interamericano sostenía que era improcedente la revisión supranacional si el precepto atacado no había sido aplicado. Empero últimamente fue cambiando de tornas, destacando su potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, aún en abstracto83. En una primera etapa en efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo84 había expresado que “...La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convención...”; concluyendo que no tiene aptitud para activar ex officio “en abstracto” el contralor de convencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la sentencia sobre el fondo85. Tal pauta fue criticada en estas últimas actuaciones por el entonces Juez Cançado Trindade en su Voto Disidente, quien abriendo una brecha en la sólida jurisprudencia precedente, dejó en claro que la infracción convencional se produce por el sólo hecho de que la norma doméstica esté vigente (aunque no haya sido aplicada); añadiendo luego, en el caso “El Amparo” que para que exista maltrato a la CADH “...no me parece necesario esperar la ocurrencia de un daño...”86. En una segunda etapa se muestra un cambio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en el caso “Suárez Rosero”87 y posteriormente en 83 Sobre el particular puede verse el importante libro del profesor colombiano Ernesto Rey Cantor a donde nos remitimos brevitatis causa, dado que lleva ahí análisis pormenorizado de la temática (Rey Cantor (2008) pp. 68, 69, 70, 71 y ss.). 84 Corte IDH, Serie C Nº 21, de 29 de enero de 1997, párr. 50. 85 Corte IDH, Serie C Nº 21, de 29 de enero de 1997, párr. 91. 86 Corte IDH, Serie C Nº 28, de 14 de septiembre de 1996. Voto del Juez Cançado Trindade, párr. 3. Agregó dicho magistrado que “...un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser víctima de una violación de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legislación, sin que hayan sido a él aplicadas ...”, (párr. 5). 87 Corte IDH, Serie C Nº 35, de 12 de noviembre de 1997, párr. 98; apuntalando ese criterio véase también el Voto del Juez Cançado Trindade en el caso “La Última Tentación de Cristo” (Corte IDH, Serie C Nº 73, de 5 de febrero de 2001, párr. 13). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 143 Juan Carlos Hitters “Castillo Petruzzi”88 entre otros, que puede haber infracción al Pacto de San José aun cuando el dispositivo normativo doméstico no haya sido aplicado en un asunto concreto. En una apretada síntesis podemos concluir que en las últimas épocas ese Tribunal efectuó como siempre el control de convencionalidad de los preceptos del derecho doméstico aplicados al caso concreto; y también de aquellas reglas que habiendo sido sancionadas –y vigentes– no hubieran sido utilizadas en una causa determinada. En definitiva esta inspección de compatibilidad puede ejercitarse preventivamente, como en el caso de algunos Tribunales Constitucionales Europeos (de jurisdicción concentrada). En la Provincia de Buenos Aires el Código Procesal Civil y Comercial regula esta posibilidad en los arts. 686 a 688 (conforme art. 161.1 de la Constitución Provincial bonaerense) que tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado. VI. Consecuencias del control de convencionalidad. Uno de los temas que necesita ser analizado en profundidad y que en principio depende del derecho interno es saber qué consecuencias produce una declaración de inconvencionalidad positiva, esto es cuando el órgano encargado de llevar a cabo el control ve una falta de acomodación entre las normas internacionales y las locales. Si esta actividad es ejercida por la justicia doméstica y se advierte tal defecto, los jueces pueden “desaplicar” el precepto, o “anularlo” (en aquellos países donde se permite esta última posibilidad). Si mantienen el dispositivo inconvencional el Estado es responsable internacionalmente (arts. 1.1, 2 y 27 CADH). Parece obvio aclarar que si el dispositivo produjo ya sus efectos nocivos sólo quedan las reparaciones sustitutivas. En cambio si el control es llevado a cabo por la Corte IDH y esta advierte un desfase debe así declararlo para que se adecue el precepto al derecho supranacional, de conformidad con la sentencia regional. En el control de convencionalidad los órganos “domésticos” pueden, como vimos, desaplicar o anular la norma; si esto ha sido dispuesto por la Corte IDH es el Estado quien luego debe cumplir. 88 Corte IDH, Serie C Nº 52, de 30 de mayo de 1999. 144 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) Una de las dudas que aparecen en el ámbito interamericano –lo mismo que en el europeo– es saber si la declaración de inconvencionalidad ejercida por la Corte IDH produce la nulidad o la inaplicabilidad de la regla en juego. Por ello cuando ese cuerpo jurisdiccional –luego de hacer la comparación de marras–, dispone que, en el caso concreto, se infringió la convención89, tal pronunciamiento es vinculante para el legitimado pasivo (arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado, tiene la obligación de adaptar y en su caso modificar el derecho interno –incluyendo la propia Constitución– como ocurrió en el caso de “La Última Tentación de Cristo”90. Si no se cumple aparece la responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 CADH). Conviene repetir que desde esta vertiente la decisión interamericana no implica una abrogación automática del precepto local, ni produce una expulsión de la regla analizada, pues es el país –repetimos– quien debe cumplir con el pronunciamiento regional. Sin embargo en los delitos de lesa humanidad la cosa parece tener un matiz diferenciado ya que a nuestro criterio, en esas circunstancias, por ejemplo en los casos “Barrios Altos”91; “Tribunal Constitucional de Perú”92 y “La Cantuta”93 la Corte IDH se comportó como un verdadero Tribunal Constitucional declarando “inaplicables” en todo el país y con efecto erga omnes las leyes de amnistía dictadas en Perú. Hemos dicho que la consecuencia general de la declaración de inconvencionalidad consiste en privar de los efectos jurídicos a la norma infectada, en cuyo caso, según el derecho doméstico, la regla debe ser declarada inválida. Sin embargo la cuestión se complica cuando en ese ámbito sólo se admite la declaración con efectos para el futuro (efectos ex nunc) y no hacia el pasado (efectos ex tunc). A partir del caso “Almonacid Arellano” la Corte IDH tuvo la intención de marcar que la regla atacada carece de efectos jurídicos desde su inicio, criterio que mantuvo en casos posteriores. Empero esta pauta no fue constante en la Corte IDH y todo depende del caso concreto. 89 Corte IDH, Serie C, Nº 127, de 23 de junio de 2005; ídem Corte IDH, Serie C Nº 162, de 29 de noviembre de 2006. 90 Corte IDH, Serie C Nº 73, de 5 de febrero de 2001. 91 Corte IDH, Serie C Nº 75, de 14 de marzo de 2001. 92 Corte IDH, Serie C Nº 71, de 31 de enero de 2001. 93 Corte IDH, Serie C Nº 162, de 29 de noviembre de 2006. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 145 Juan Carlos Hitters VII. Obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH 1. Valor vinculante en el caso concreto Destacamos antes de ahora94 que las sentencias de la Corte IDH deben ser acatadas –en el derecho interno– por los tres poderes del Estado95. Dicho Tribunal en base a lo dispuesto por los arts. 62.3 y 68.1 del Pacto de Costa Rica ha expresado que “sus fallos” son –en el caso concreto–, de cumplimiento obligatorio. Los países del sistema interamericano, salvo algunas excepciones como en Perú96 que finalmente luego aceptó una condena, y Venezuela que se retiró de la Corte IDH, han sido casi siempre respetuosos de los pronunciamientos regionales no sólo en cuanto a la reparación económica, sino también cuando ordenan al poder público llevar a cabo ciertas conductas reparatorias tanto de hacer como de no hacer, ello sin perjuicio de las Supervisiones que el Tribunal regional continúa haciendo en algunos casos. Vale la pena recordar que el 6 de septiembre de 2012 se presentó ante la Secretaría General de la OEA la solicitud de Venezuela –firmada por el entonces Canciller Nicolás Maduro Moros–, de denuncia (retiro) a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Fundamentó su decisión en que ese país había recibido varias medidas cautelares y decisorios injustos en su contra por parte de la Corte IDH, y algunos casos de la Comisión IDH que violarían la soberanía de ese país, sobre todo emitiendo medidas de seguridad sin agotar –dicen– los recursos internos. El artículo 78 de la Convención autoriza esa situación, si el retiro se impetra mediante un preaviso de un año. La denuncia no tiene efectos de desligar al Estado parte de las obligaciones incumplidas hasta la fecha en la cual la denuncia produce efecto (art. 78.2). El plazo de un año venció en ese caso el 6 de septiembre de 2013. El apartamiento de la Convención sólo es válido con respecto a la Corte Interamericana, ya que no es posible “retirarse” de la Comisión IDH por formar parte de la Carta de la OEA. Esto significa que tal organismo puede dictar medidas y resoluciones respecto de Venezuela luego de producirse su retiro. Esta postura vino como consecuencia –entre otros motivos– de un movimiento 94 Hitters y Fappiano (2012), T. II, V. 1, pp. 277 a 281. Ídem Hitters (2008), p. 1169. 95 Algunos autores prefieren no usar la terminología “obligatoriedad del precedente y de grado de vinculación vertical” proponiendo utilizar la fraseología “diálogo jurisdiccional”, Oteiza (2012), p. 89. 96 Véase, Hitters (1999), p. 893. 146 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) producido por varios países por ejemplo: Bolivia, Ecuador, Venezuela, Colombia y El Salvador, que se quejaron por la dureza de las medidas cautelares dictadas en su contra por la Comisión IDH. Ello generó la creación de un Grupo de Trabajo y Reflexión por el Consejo Permanente de la OEA en el año 2011, que luego de varias reuniones culminó con un Informe, el 22 de marzo de 2013 –AG/Res. 1 (XLIV-E/13)–. Una de las consecuencias de todo ese proceso fue la modificación del Reglamento de la Comisión, el 13 de mayo de 2013, por lo que a partir de allí podemos hablar de un “nuevo Reglamento”. 2. Efecto erga omnes de las sentencias A. Pautas generales de la Corte IDH Desde el año 2001 la Corte IDH refiriéndose al derecho interno peruano y a partir de los casos: “Barrios Altos”, “El Tribunal Constitucional de Perú” y especialmente en “La Cantuta” (entre otros)97, había parado mientes en señalar ciertos efectos erga omnes de sus fallos no sólo para el asunto concreto sino para todo el derecho interno de ese país, aún fuera del caso juzgado. En los últimos tiempos98 el tribunal regional reiteró conceptos expresados con anterioridad señalando que “la obligación de cumplir lo dispuesto en las sentencias del Tribunal corresponde a un principio básico del Derecho Internacional, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda)”99. En efecto, la Corte IDH en el caso “La Cantuta” había expresado que “…De las normas y jurisprudencia de derecho interno analizadas, se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos y vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Barrios Altos está plenamente incorporada a nivel normativo interno. Si esa Sentencia fue determinante en que lo allí dispuesto tiene efectos generales, esa declaración conforma ipso iure parte del derecho interno 97 Casos de la Corte IDH: Serie C Nº 75, de 14 de marzo de 2001; Serie C Nº 162, de 29 de noviembre de 2006; Serie C Nº 71, de 31 de enero de 2001, y Serie C Nº 104, de 28 de noviembre de 2003. 98 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 31 de marzo de 2014, Considerandos, párr. 3. 99 Véase Corte IDH, Supervisión, Resolución de 26 de noviembre de 2013, Considerando Tercero; Corte IDH, Supervisión, Resolución de la Corte IDH de 17 de noviembre de 1999, Considerando Cuarto, y Corte IDH, Serie A Nº 14, de 9 de diciembre de 1994, párr. 3. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 147 Juan Carlos Hitters peruano, lo cual se refleja en las medidas y decisiones de los órganos estatales que han aplicado e interpretado esa sentencia”100. Por ende, vale la pena repetir que tanto en “Barrios Altos”, como en los casos “Tribunal Constitucional de Perú” y en “La Cantuta” ya referidos, la Corte IDH se comportó como un Tribunal Constitucional anulando –indirectamente– las leyes de amnistía, con efecto erga omnes101. Obsérvese cómo dicho cuerpo interamericano había “amplificado” notablemente su tradicional doctrina legal, sosteniendo a partir de “Barrios Altos” y “La Cantuta” que la vinculatoriedad de sus pronunciamientos no se agota en su parte resolutiva, (que vale para el caso particular), sino que se multiplica expansivamente (valga la redundancia), a los fundamentos del fallo, obligando a los tres poderes del Estado para la generalidad de los casos similares102. Ya dijimos que las sentencias de la Corte IDH son vinculantes para el caso concreto, y en algunas circunstancias producen efectos para los demás asuntos de la misma esencia (como en Perú). La duda aparece cuando se pretende saber si sus fallos originan una especie de “doctrina legal” para todos los casos similares, en cualquiera de los Estados signatarios del Pacto de San José. En este orden de pensamiento resulta preciso acotar que el postulado de la buena fe impuesto por el art. 31.1 de la Convención de Viena, dispone que si un Estado firma un Tratado internacional –particularmente en el ámbito de los derechos humanos–, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes (arts. 1.1 y 2 de la CADH). Empero, lo cierto es que –como antes vimos– ninguna norma del Pacto de Costa Rica le da en forma expresa el carácter extensivo, válido para todos los asuntos a los decisorios de la Corte IDH. Salvo –reiteramos–, para el caso concreto (arts. 62 y 68 del Pacto de San José). Por ello, para resolver este desideratum es preciso acudir a la interpretación de los principios y postulados que reinan en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la Corte Interamericana. 100 Corte IDH, Serie C Nº 162, de 29 de noviembre de 2006, párr. 186, citando el caso Barrios Altos vs. Perú. 101 Repárese en la similitud que tienen dichos precedentes con lo actuado, por ejemplo, por la CSJN en el ya aludido caso “Simón”. 102 148 Hitters (2008), p. 1169. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) B. El caso Gelman vs. Uruguay, ejecución de sentencia y los efectos expansivos de los fallos de la Corte IDH Más recientemente, en el caso “Gelman vs. Uruguay”103 que ya hemos citado varias veces, la Corte IDH tomando en cuenta un antecedente del Tribunal de Estrasburgo remarcó “…que la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos forma parte de la Convención, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante de la Convención erga omnes (a todas las otras Partes). Esto significa que los Estados Parte no sólo deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas en casos en que son parte, sino también deben tomar en consideración las posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener en sus propios ordenamientos jurídicos y prácticas legales” (énfasis añadido)104. En el pronunciamiento sobre Supervisión ya aludido (del 20 de marzo de 2013) el cuerpo jurisdiccional con asiento en Costa Rica reiteró –algo ya indiscutido– sobre el carácter vinculante de sus sentencias en el caso concreto105 sosteniendo que “…La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional”106. 103 Corte IDH, Serie C Nº 221, de 24 de febrero de 2011. 104 Al respecto, véase Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Resolución 1226 de 28 de septiembre de 2000 “Execution of judgments of the European Court of Human Rights”. Ídem http://assembly.coe.int/ ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN. Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, nota 49. 105 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párrs. 65 a 58. 106 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 59. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 149 Juan Carlos Hitters Ratificó entonces –y en esto es muy claro–, que el decisorio emitido por ella en un asunto particular es totalmente vinculante para el Estado condenado107. Pero aclara luego que “…es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional”108. Diversa es la circunstancia –añade el fallo– cuando el Estado no ha sido parte en el proceso internacional donde se fijó la jurisprudencia. En tal hipótesis por el sólo hecho de ser Parte en la Convención, la conducta de sus autoridades públicas y de la totalidad de sus órganos incluidos las instancias democráticas, están obligadas por el Tratado debiéndose acatar el mismo y considerar los precedentes y lineamientos judiciales del Tribunal interamericano. En el asunto que venimos comentando el Voto Razonado109 del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor explica con toda claridad la cuestión atinente a los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte, y reitera lo dicho por sus colegas añadiendo –con profundidad– sus propias argumentaciones. Alude a la eficacia objetiva de la sentencia interamericana “como norma convencional interpretada” con una vinculación indirecta “erga omnes”, como estándar interpretativo mínimo de la efectividad de la norma convencional110, siguiendo en parte algunos basamentos del expresidente del Tribunal, Antônio Augusto Cançado Trindade, para referirse al efecto de los fallos de la Corte en asuntos en los que el Estado no fue parte del pleito. Pone de relieve la proyección de la eficacia hermenéutica erga omnes que tiene la sentencia con respecto a todos los países que se han plegado al sistema interamericano. Ello significa –dice– que la totalidad de las autoridades domésticas deben aplicar no sólo el principio convencional –que surge del Tratado–, sino la norma convencional interpretada, (res intrepretata)111. Esto es –valga la redundancia–, la 107 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 69. 108 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 67. 109 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013. 110 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párrs. 42 y 43. 111 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 43. 150 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) interpretación que de la misma ha hecho el órganos jurisdiccional interamericano (art. 62.1 CADH) que resulta atrapante (arts. 1.1 y 2 CADH). Además, el citado sufragio habla de la “efectividad mínima” como piso de marcha del modelo, ya que del art. 29 del Pacto de San José señala que si en el ámbito interno surge una protección mayor (es decir más eficaz) debe ponerse en juego el esquema local y no el internacional. Para ello no debe omitirse que “…el carácter evolutivo de la jurisprudencia interamericana ha permitido interpretar el contenido obligacional derivado del artículo 2º de la Convención Americana de ‘adoptar disposiciones de derecho interno’ sean ‘medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos’ los derechos y libertades. Esto ha motivado una jurisprudencia interamericana amplia sobre diversas temáticas; por ejemplo, pueblos indígenas o tribales, libertad de expresión y acceso a la información, derecho del inculpado a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior en materia penal, pena de muerte, fuero militar, derecho laboral, estabilidad e inamovilidad de jueces, y sobre leyes de amnistía. En esta última línea jurisprudencial sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía, como sucedió en la Sentencia del Caso Gelman, expresamente se concluye en el Resolutivo 6 que ‘El Estado ha incumplido la obligación de adecuar su derecho interno a la Convención Americana’ y específicamente dentro de la motivación, se expresa: ‘En particular, debido a la interpretación y a la aplicación que se ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurídicos respecto de graves violaciones de derechos humanos en los términos antes indicados, ha incumplido su obligación de adecuar su derecho interno a la Convención, contenida en el artículo 2 de la misma, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado y los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas’…”112. Queda claro entonces que los decisorios de la Corte Interamericana producen efectos: 1) no solamente para el país condenado –vinculación directa, inter partes–, 2) sino también hacia los Estados que no intervienen en el pleito internacional (vinculación relativa erga omnes), pero sólo en la medida de la norma interpretada, no así en la totalidad del fallo. Salvo que no exista –ya lo dijimos– una hermenéutica local más favorable al ser humano113 en cuya hipótesis vale la que ofrece mejores ventajas (art. 29 CADH). 112 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 46. 113 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párrs. 34, 42, 69 y 70. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 151 Juan Carlos Hitters En suma, según este elevado criterio –que compartimos–, las sentencias del Tribunal Interamericano originan dos tipos de consecuencias, a saber: una de vinculación directa –y obligatoria– para el país condenado (arts. 62 y 68 CADH); y otra de vinculación “relativa” –erga omnes– para todos los países miembros del modelo, que no participaron del proceso. Es por ello que “la norma interpretada” en la decisión, no puede ser controvertida en el ámbito doméstico, ya que de serlo, tolera el control de convencionalidad secundario (subsidiario)114 por vía de la Corte IDH, que debe calificarla como “inaplicable”, es decir “inconvencional”115. Hemos traído a colación el caso “Gelman vs Uruguay”116, y en particular el decisorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Supervisión de Cumplimiento del mismo117, pues entendemos –como en otro trabajo hemos expresado118–, que en este último dicho Tribunal regional ha dado un paso adelante al sostener, sin requilorios, que sus sentencias no sólo son atrapantes en el caso concreto (vinculación directa inter-partes), sino que también producen efectos vinculantes para todos los Estados signatarios de la CADH, en lo que respecta a la interpretación que ese órgano efectúa de las normas convencionales (vinculación indirecta erga omnes). Puede reiterarse finalmente que la doctrina legal (o judicial) –no la sentencia– de ese cuerpo jurisdiccional es obligatoria (vinculante) para el conjunto de los países plegados al sistema en cuanto a la hermenéutica que él hace de las normas regionales interpretadas (res interpretata)119. En forma similar opinan Sergio García Ramírez y Claudio Zanghi. Señalan los citados autores que “…no es posible ignorar que el Tribunal generalmente interpreta una o más normas del Convenio y sus Protocolos para resolver el caso concreto que le fue sometido, y desarrolla entonces una actividad interpretativa que viene consagrada en el texto de la sentencia. Es verdad que la sentencia obliga solamente a los Estados 114 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párrs. 67 a 71. 115 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 67. 116 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013. 117 Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013. 118 Hitters, Juan Carlos (2013). 119 Voto del Juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH, Supervisión, Resolución de 20 de marzo de 2013, párrs. 67, 69 y 72. 152 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) partes del procedimiento, como ya se mencionó, pero no puede ignorarse el valor de la interpretación de la norma convencional, lo que, a menudo, llega más allá del caso concretamente examinado. En tal situación, es manifiesta la eficacia de res interpretata de las sentencias del Tribunal. Así, en numerosos casos, la evaluación efectuada por el Tribunal sobre la forma de entender una norma convencional, a partir de una hipótesis concreta que aparentemente involucra a un solo Estado parte, en realidad repercute sobre otros muchos Estados, dada la identidad o la similitud de situaciones, y aunque esa repercusión pueda no resultar manifiesta en el plano de la inmediatez jurídica sino en el de la oportunidad political…”120. VIII. Conclusiones: adelantos y retrocesos del control de convencionalidad Hemos hecho un análisis del instituto del control de convencionalidad con el fin de llevar a cabo un balance de su estado actual buscando de alguna manera marcar los “adelantos” y también los “retrocesos” que se observan en la figura sub examine. Sin lugar a dudas este tipo de inspección se ha ido acomodando progresivamente desde los primeros fallos de la Corte Interamericana, hasta los más nuevos, donde en general se ha notado una evolución favorable. Dijimos que el Tribunal interamericano hizo en los primeros tiempos este trabajo sin decirlo expresamente, pero comparando al fin las normas internacionales con las domésticas y juzgando sobre la prevalencia de aquéllas. Empero, a partir del año 2003 en los casos “Myrna Mack Chang”, “Almonacid Arellano” y “Trabajadores Cesados del Perú”, entre otros, comenzó a usar esta lexicografía de “control de convencionalidad”, que lentamente se fue ampliando poniendo como sujetos activos, primero a los Jueces, luego al Poder Judicial y en general a los órganos vinculados con la administración de justicia, para finalmente extenderlo a los otros dos Poderes del Estado. Además, el cotejo de convencionalidad no sólo lo hizo con respecto al Pacto de San José de Costa Rica, sino también a la totalidad del corpus iuris interamericano. Importa poner de relieve como hito importante que la Corte ha ido con el tiempo formando “criterios” o “estándares” que conforman una especie de doctrina legal que debe ser tenida en cuenta por los Estados. 120 García Ramírez y Zanchi (2012), pp. 423-491. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 153 Juan Carlos Hitters Otro de los adelantos ha sido la posibilidad de decretar la inconstitucionalidad de oficio y en abstracto, homogeneizando de este modo el control heterónomo que lleva a cabo. No debemos olvidar –en paralelo– que en los últimos 30 años las Constituciones de los distintos países han comenzado a positivar los postulados de interpretación básicos de los derechos humanos, por ejemplo, el principio de progresividad, el de interpretación conforme y el postulado pro homine entre otros; criterios estos que fueron recibidos con beneplácito por la Corte Interamericana. Hemos visto cómo se fue modulando el campo de la interpretación conforme, para compatibilizar los dispositivos de las Cartas Magnas locales con el derecho supranacional, tratando de evitar en lo posible el desperdicio de un precepto interno que puede ser útil si es correctamente interpretado. Otro de los progresos que marcamos en este trabajo ha sido el de la consolidación de un cierto “margen de apreciación nacional” que los Tribunales internacionales le otorgan a los órganos domésticos –como una suerte de “deferencia” hacia las autoridades nacionales–, cuyo origen puede marcarse en el derecho Europeo. La Corte interamericana si bien siempre se ha puesto a favor de mantener una doctrina legal coherente con respecto a los países, en algunos casos ha permitido que éstos regulen y decidan ciertos cuestiones, como por ejemplo en el caso “Castañeda Gutman” de México, donde aceptó que la dirección del gobierno y su actividad democrática interior sea competencia exclusiva del Estado. El Tribunal regional remarcó en los últimos años la importancia del control “primario” de convencionalidad, como pilastra fundamental de todo el sistema, partiendo del postulado que el “secundario” –hecho por ella– debe atenerse al modelo de la subsidiariedad, criterio que fue consolidado en el caso “Brewer Carías” ya analizado, donde se requirió por mayoría el agotamiento de los recursos internos rechazando la demanda por incumplimiento de este criterio. Empero no será baladí repetir que allí existió un Voto Disidente de los Jueces Ferrer MacGregor y Ventura Robles quienes consideraron que en esta causa particular la Corte debió entrar al fondo de la cuestión sin retrogradar el proceso. Ello constituyó –dicen– un claro retroceso en la jurisprudencia de la Corte, con infracción al derecho al acceso a la justicia. También podríamos destacar como un avance, el concepto esgrimido por la Corte en el sentido que no sólo el Poder Judicial, sino también el Legislativo y el Ejecutivo deben cumplir un balance entre el derecho interno y el derecho internacional, dentro de sus ámbitos competenciales, haciendo valer la regla su154 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) pranacional (Caso “Gelman vs. Uruguay, Supervisión de Cumplimiento”). Esta pauta hermenéutica vale para cualquier persona que tenga a su cargo aplicar una norma jurídica (“Liakat Ali Alibux”). La Corte ha “felicitado” en alguna oportunidad a los países por resolver correctamente los asuntos y aplicar válidamente el control de convencionalidad. Por ejemplo, en el año 2013 destacó la actitud de México por la actuación en el caso “García Cruz”, considerando que existió un pronunciamiento judicial sobre el ejercicio del control de convencionalidad por los jueces y tribunales nacionales121. El Presidente de México Dr. Enrique Peña Nieto –el 25 de junio de 2014–, en palabras pronunciadas durante la Presentación del Programa Nacional de Derechos Humanos, expresó su satisfacción por la actuación de su país en el campo de la protección y promoción de los derechos humanos. Digamos que los fallos de la Corte IDH son obligatorios para los Estados que han sido parte en el caso (arts. 62 y 68 CADH). En cambio –como vimos– no surge del Pacto de San José, ni de la doctrina legal de la Corte Interamericana que posean efecto expansivo erga omnes para todos los demás Estados que resultaron ajenos a determinado pleito. Pero el Tribunal regional ha expresado que en estas situaciones debe tenerse en cuenta el postulado de la buena fe, impuesto por el art. 31.1 de la Convención de Viena, que edicta que si un Estado firma un Tratado, en especial en el campo de los derechos humanos, tiene la obligación de realizar los mejores esfuerzos para aplicar los decisorios de los órganos supranacionales correspondientes. No obstante vale la pena recordar que como se infiere de la Supervisión del Caso Gelman vs. Uruguay, la doctrina legal es obligatoria (vinculante) para el conjunto de los países plegados al sistema en cuanto a la hermenéutica que hace la Corte de las normas regionales interpretadas (res interpretata). Debe quedar en claro que en estos casos siempre que hablamos de obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH, lo hacemos bajo el postulado del principio pro homine, esto es, entendida en el sentido más favorable al ser humano (art. 29 del Pacto de San José). 121 Corte IDH, Serie C Nº 273, de 26 de noviembre de 2013, párr. 3, párr. 91. Dijo textualmente “…La Corte valora positivamente la actuación de las autoridades judiciales al resolver en el 2013 la acción de amparo interpuesta por las víctimas […], pero a su vez deja constancia de que transcurrieron aproximadamente 15 años y diez meses desde las violaciones a los derechos humanos de los señores García Cruz y Sánchez Silvestre para que un tribunal interno efectuara el control requerido y protegiera los derechos de las víctimas...”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 155 Juan Carlos Hitters Concluyendo parécenos necesario recalcar la ineludible capacitación que deben tener todos los operadores del modelo del derecho internacional de los derechos humanos, cada uno en sus diversas especialidades, a fin de aplicar correctamente, los tratados, fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el ius cogens, evitando el dislate que significa que una errónea utilización interna del control de convencionalidad –por pasividad o exceso– implique un innecesario tratamiento posterior por la Comisión Interamericana o por el Tribunal regional. La Corte IDH viene señalando esto desde antiguo. Recientemente ha reiterado el criterio en el asunto “Osorio Rivera”122, imponiendo al Estado peruano efectuar “Cursos de Capacitación” y la producción de programas permanentes con respecto a los derechos humanos y en lo que tiene que ver con los derechos internacionales humanitarios, todo ello en las Escuelas de formación de las Fuerzas Armadas, incluyendo temas como la desaparición forzada de personas y el control de convencionalidad123, órdenes similares dio a varios países, entre ellos a México en el caso “Radilla Pacheco”. Hemos visto en el presente apartado los hitos que progresivamente con marchas y contramarchas ha alcanzado el control de convencionalidad en los últimos años. Marcamos recién lo que observamos como “adelantos”; no obstante también debemos tener en cuenta ciertos “retrocesos” pendulares que se pueden divisar como, por ejemplo, la cantidad de casos que llegan a la Corte Interamericana por haber sido resueltos erróneamente en el derecho interno, ya dijo ese Tribunal que los países deben tener en cuenta la jurisprudencia que de él deriva y resolver de conformidad para evitar el alongamiento que produce en los pleitos el trasvasamiento de las fronteras en perjuicio de los seres humanos que reclaman derechos. Tales déficits se advierten en paralelo, en la necesidad de que ese cuerpo judicial ha tenido que llevar a cabo tantas Supervisiones. A la par debe verse como un punto negativo la excesiva duración de los procesos, tanto en la Comisión IDH como en la Corte IDH (en total aproximadamente 5 años). De ahí que con el tiempo sería necesario –esto va a demorar– que se ponga en marcha una reforma al estilo europeo, donde los conflictos tramitan directamente ante un Tribunal regional. 122 Corte IDH, Serie C Nº 274, de 26 de noviembre de 2013. 123 Corte IDH, Serie C Nº 274, de 26 de noviembre de 2013, párr. 274. 156 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 123-162 Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos) Por último, importa poner de relieve que también deben considerarse como retrocesos el retiro de Perú de la Corte IDH, luego revertido; y el reciente de Venezuela. Bibliografía citada Angulo Jacobo, Luis Fernando (2013): “El control difuso de convencionalidad en México”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (Número 35, 2013, Poder Judicial de la Federación - Consejo de la Judicatura Federal - Instituto de la Judicatura Federal, México, D.F.). 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Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos LOS ESTÁNDARES INTERPRETATIVOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y LA INCONVENCIONALIDAD DE LA LEY BRASILEÑA DE INELEGIBILIDADES*-**1 The Interpretatives Standards of the Human Rights Inter-American Court on the Political Rights and the Inconventionality of the Brazillian Law of Inelegibilities Luiz M. P. Bastos Jr.*** Universidad do Vale do Itajaí [email protected] Rodrigo Mioto dos Santos**** Universidad do Vale do Itajaí [email protected] Resumen: En el derecho brasileño, el derecho fundamental de concurrir a los pleitos electorales está sujeto al cumplimiento de un conjunto de condiciones de habilitación (condiciones de elegibilidad) y puede ser restringido ante la ocurrencia de causas de inelegibilidad, muchas de las cuales se presentan como sanciones de inhabilitación. El presente artículo tiene por objetivo confrontar la * Trabajo recibido el 9 de septiembre de 2014 y aprobado el 6 de mayo de 2015. ** Esta investigación fue parcialmente financiada con recursos provenientes del CNPq (Proyecto 486144/2011-9, Edicto Universal 14/2011). Una versión ampliada de este artículo en idioma portugués se encuentra sometida a la apreciación del Consejo Editorial de la Revista Direito GV. Además, en este artículo, los autores incluyeron el análisis del Caso Yatama vs. Nicaragua, así como algunas consideraciones contextuales acerca del derecho electoral brasileño y de la práctica jurisprudencial de la Corte Constitucional brasileña (Supremo Tribunal Federal) en materia de la aplicación de los derechos internacionales de los derechos humanos. *** Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en el curso de grado (Derecho y Relaciones Internacionales) y en el programa de posgrado en Ciencia Jurídica (Master y Doctorado). Abogado. Coordinador del Observatorio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la Universidade do Vale do Itajaí. **** Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal y de Derechos Humanos en la Universidad do Vale do Itajaí. Coordinador del Observatorio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la misma Universidad. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 163 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos Ley Brasileña de Inelegibilidades (Ley Complementaria Nº 64/90) frente a la garantía prevista en la CADH (artículo 23). Se defiende, pues, que la casi totalidad de las hipótesis previstas en la norma local no sobrevivirían al análisis de compatibilidad con las garantías convencionales, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Por último, se defiende que los jueces electorales, a despecho de la existencia de decisión vinculante emanada del Supremo Tribunal Federal (ADI 4578), deben negar vigencia a las reglas domésticas en orden de conferir eficacia ampliativa a los derechos políticos y a la propia democracia. Abstract: In the Brazilian law, the fundamental right to be elected can only be exercised if the citizen fulfills some legal requirements (eligibility conditions), and if he does not be framed in one the hypothesis defined by law as a ineligibility cause. In this article, I argue that almost all the hypothesis defined by the Brazilian Ineligibilities Act (LC n. 64/90) are not compatible with the guarantee ensured by the article 23 of American Convention on Human Rights, whereby all the citizens shall enjoy “the right and opportunity” (art. 23) to “be elected in genuine periodic elections” (art. 23,1.b), and the exercise of this right should be restrict “only on the basis of age, nationality, residence, language, education, civil and mental capacity, or sentencing by a competent court in criminal proceedings” (art. 23.2). Because of this, all the domestic judges are authorized to deny validity to the national statute, and apply directly the conventional guarantee, despite the fact that the Brazilian Supreme Court had uphold the Ineligibilities Act by a decision endowed with binding force for all the national judges. Palabras clave: 1. Control de Convencionalidad; 2. Derecho de ser elegido; 3. Ley de Inelegibilidades Brasileña. Key words: 1. Control of conventionality; 2. Political right to be elected; 3. Brazilian Ineligibilities. 1. Introducción Entre las democracias constitucionales de América Latina, Brasil ha adoptado una postura de relativa indiferencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esto se refleja tanto en la escasez de estudios doctrinarios sobre los estándares interpretativos de la Corte en casi todas las temáticas, como en la escasez de referencias en las decisiones de los tribunales brasileños (incluso la Corte Constitucional Brasileña, el Supremo Tribunal Federal) sobre las normas interamericanas. Aquí y allá encontramos referencias a la jurisprudencia de la Corte, particularmente en situaciones en las que los posicionamientos de la Corte Interamericana coinciden con los posicionamientos adoptados por el Supremo Tribunal Federal, como es el caso en el que declaró que la Ley de Prensa Brasileña (Ley Nº 5.250/67) era incompatible con la Constitución Federal de 19881, o la declaración de inconstitucionalidad del dispositivo que exigía diploma de curso superior en perio- 1 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinario n. 511.961, juzgado el 17.6.2009. 164 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... dismo como condición para el ejercicio de la profesión de periodista (artículo 4º, inciso 5º, del decreto ley Nº 972/1969).2 En ambos casos el Supremo Tribunal Federal hizo referencia a la Opinión Consultiva Nº 7/86, dictada el 29.8.1986 por la Corte Interamericana, argumento que fue utilizado como refuerzo de las conclusiones a las que llegan los Ministros brasileños. A pesar de eso, aún existe una larga ruta a caminar, como deja en evidencia el juicio del Supremo Tribunal Federal que declaró que es constitucional la Ley de Amnistía Nacional (Ley Nº 6.683/79)3, a despecho de la abundante jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana que declaraba que no solamente eran inconvencionales las Leyes de Autoamnistía promulgadas en el continente latinoamericano, como declaraba que estas normas eran nulas de pleno derecho4. Esta situación acabó resultando en la condenación de Brasil en el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla del Araguaia)5, cuando la Corte determinó que la Ley brasileña no podría ser utilizada como obstáculo para la instauración de procesos de responsabilización de los militares involucrados en los crímenes de tortura y desaparición forzada durante la dictadura militar brasileña. En relación a los derechos políticos, tema central de este artículo, igualmente no hay ninguna reflexión por parte de los autores brasileños sobre el impacto en la legislación doméstica y sobre el contenido y el alcance de la garantía convencional descrita en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Hasta el presente momento nada fue escrito sobre el asunto. Los manuales de derecho electoral y derecho procesal electoral brasileños permanecen en un silencio elocuente en cuanto a la Convención Americana de Derechos Humanos, pues en ninguno de ellos hay ni una única referencia a ese dispositivo, más aún en relación a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos6. 2 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, juzgada el 30.4.2009. 3 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, juzgada el 29.4.2010. 4 Corte IDH. Caso Almonacid Arrellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154; Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C Nº 162; Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75. 5 Corte IDH. Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C Nº 219. 6 Coêlho, Marcus V.F. (2012); Cândido, Joel José (2012); Costa, Adriano Soares (2013); Gomes, José Jairo (2013); Zilio, Rodrigo López (2012). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 165 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos En el derecho brasileño, el derecho fundamental de concurrir a los pleitos electorales está sujeto al cumplimiento de un conjunto de condiciones de habilitación (condiciones de elegibilidad) y puede ser restringido ante la ocurrencia de cualquiera de las causas de inelegibilidad, muchas de las cuales se presentan como sanciones de inhabilitación. De acuerdo con la legislación brasileña, estas causas de inelegibilidad consisten en efectos secundarios (o indirectos), definidos por la propia ley electoral, en relación a la práctica de conductas que, según la Ley de Inelegibilidades, revelarían falta de “moralidad para el ejercicio de mandato”, o también que podrían configurar quiebra de “legitimidad de las elecciones”. La promulgación de una Ley de Inelegibilidades está prevista directamente en el texto constitucional brasileño (artículo 14, § 9º). Si la ley brasileña de inelegibilidades, en su redacción original de mayo de 1990 (Ley Complementaria Nº 64/90), ya era pródiga en la definición de hipótesis de inelegibilidad (en total eran ocho hipótesis), con la promulgación de la Ley Complementaria Nº 135/10 (Ley de la Ficha Limpia), que el 4 de junio de 2010 alteró la ley originaria, estas hipótesis se multiplicaron hasta llegar a 16 (dieciséis), además de lo cual hubo una serie de alteraciones en las reglas anteriores, volviéndolas mucho más gravosas. La alteración legislativa fue consecuencia de un gran movimiento popular de combate a la corrupción electoral y fue desencadenada por iniciativa popular que reunió más de un millón y medio de firmas de electores pertenecientes a todos los Estados de la Federación brasileña. Esta indiscutible presión popular acabó resultando en una aprobación relámpago de esta norma, sin que la misma haya sufrido alteraciones legislativas sustantivas al texto presentado. Cuando fue instado a manifestarse sobre la constitucionalidad de la referida norma, el Supremo Tribunal Federal juzgó que la totalidad del diploma legal era compatible con la Constitución Brasileña, sin haber hecho ninguna referencia al art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Acción Directa de Inconstitucionalidad n. 4578, del 9.11.2011). La decisión proferida por la Corte Constitucional se reviste de eficacia vinculante y se impone obligatoriamente a todos los órganos judiciales brasileños. Ocurre que, por ser signatario de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, desde su promulgación interna decurrente del Decreto Nº 678, el 6 de noviembre de 1992, está en vigor la garantía expresa de que todos los ciudadanos deben gozar del derecho “de ser elegidos en elecciones periódicas auténticas” (art. 23, ítem 1, letra “b”). Estos derechos solo podrían ser restringidos con base en las causas definidas en el propio texto convencional, “exclu166 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... sivamente por motivos de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condenación, por juez competente, en proceso penal” (Artículo 23, ítem 2). El dispositivo convencional fue taxativo al restringir la libertad de conformación de los Estados Parte. Las restricciones a los derechos políticos enunciados en el art. 23 ítem 1 solo podrían ser promulgadas en estricta observancia de las hipótesis mencionadas en el texto (esto ante el término “exclusividad”). En este sentido, el presente artículo tiene por objetivo confrontar las hipótesis legales definidas en la Ley Complementaria Nº 64/90 frente a la garantía prevista en el art. 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Se defiende, pues, que la totalidad de las hipótesis previstas por la Legislación Brasileña de Inelegibilidades (LC Nº 64, de 1990), con las alteraciones determinadas por la Ley de la Ficha Limpia (LC Nº 135, de 2010), no sobrevivirían al análisis de compatibilidad con las garantías convencionales, particularmente con el sentido que fue fijado en el Caso López Mendoza vs. Venezuela.7 La situación es todavía más dramática cuando se constata que en las últimas elecciones generales realizadas en 20128, más de 1.631 candidatos tuvieron denegados sus pedidos de registro de candidatura por la Justicia Electoral brasileña. Gran parte de ellos, por haber sido encuadrado en alguna de las hipótesis de inelegibilidad definidas en la Ley de Inelegibilidades en cuestión. El análisis tendrá como perspectiva la identificación de los estándares interpretativos fijados en los precedentes estudiados que permiten la comprensión del contenido y del alcance a ser atribuido a los dispositivos y obligaciones convencionales que se imponen a los Estados signatarios en materia de derechos políticos (en especial, el de ser elegido). Esto es así porque el marco normativo supranacional no se restringe a la literalidad de la norma convencional, sino que debe ser analizado a la luz de su contexto normativo de significación, en otras palabras, en conjunto con el acervo jurisprudencial emanado de la Corte responsable por su adjudicación (como intérprete calificado de sus dispositivos) y por la interpretación dada por los órganos judiciales de los diferentes países igualmente signatarios de este mismo diploma 7 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de septiembre de 2011. Serie C Nº 233. 8 En Brasil, las elecciones locales para los cargos de alcaldes y concejales están unificadas y ocurren concomitantemente en todos los municipios brasileños cada cuatro años. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 167 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos internacional. A fin de cuentas, la norma internacional debe ser interpretada de acuerdo con su contexto9. Particularmente en relación a la regla en comento, existen tres importantes precedentes de la Corte Interamericana que enfrentaron específicamente el alcance de esa garantía convencional: el primero (Caso Yatama vs. Nicaragua10) en el que se discutió si las restricciones en la Ley Electoral introducida algunos meses antes de las elecciones generales de 2000, no se tradujeron en restricción arbitraria en el derecho de participación política de las comunidades indígenas y tradicionales en el proceso electoral; el segundo (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos11) en el que se discutió la posibilidad de asegurar la candidatura independiente a la Presidencia como consecuencia directa de la garantía convencional prevista en el art. 23.1.b; y el tercero (Caso López Mendoza vs. Venezuela12) en el que se discutió específicamente la aplicación de sanciones de inhabilitación en procesos administrativos (cómputo de sanción disciplinaria y regularidad en la ejecución presupuestaria), afirmando que esta hipótesis de suspensión de derechos políticos no estaría autorizada por el art. 23.2 de la Convención. A fin de explorar este tema, el presente artículo está estructurado en los siguientes términos: en la primera parte se hará una breve incursión sobre las inelegibilidades definidas en la Ley Complementaria Nº 64/90; en la segunda parte, serán presentados los casos analizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que sea presentado el punto de vista de la Corte sobre el alcance de la garantía y sobre los límites a la actividad de conformación del legislador nacional; y en la tercera y última parte, se hará el análisis de (des) conformidad entre el diploma doméstico y los estándares interpretativos emanados de la Corte en relación a los artículos 23.1.b y 23.2 de la Convención Americana. Con este esfuerzo se espera discutir las inelegibilidades en el derecho electoral brasileño desde el punto de vista de la garantía de los derechos humanos, con el objetivo de criticar la ausencia de reflexiones sobre las consideraciones del Sistema 9 Cfe. Lupi y Bastos Jr. (2008), pp. 2490-2513. 10 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127. 11 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C Nº 184. 12 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de setiembre de 2011, cit. nota 10. 168 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... Interamericano de Derechos Humanos en la praxis doctrinal y jurisprudencial brasileña. A fin de cuentas, hay que tomar en serio los derechos políticos fundamentales, y el marco normativo interamericano ofrece parámetros sólidos en este sentido. 2. De las inelegibilidades legales y su interpretación por el Supremo Tribunal Federal Las inelegibilidades definidas en la Ley Complementaria Nº 64/90 encuentran su justificación en el próximo texto constitucional, in verbis: “§ 9º La ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cesación, a fin de proteger la probidad administrativa, la moralidad para el ejercicio de mandato considerada la vida anterior del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función, cargo o empleo en la administración directa o indirecta”.13 A fin de dar concreción a este comando constitucional, fue editada la Ley de Inelegibilidades que, en su redacción originaria, listó en su artículo 1º un conjunto de situaciones que, presentes, importarían en restricción temporaria al ius sufragii de los ciudadanos. Las restricciones fueron aquí agrupadas en cinco categorías, para fines de análisis, como se verá más adelante. Ahora bien, la Ley de la Ficha Limpia operó un conjunto muy expresivo de alteraciones en relación a las inelegibilidades: las hipótesis fueron significativamente ampliadas (de ocho para dieciséis); los efectos decurrentes de decisiones judiciales pasaron a ser anticipados (o sea, la ley confirió efecto directo a las decisiones judiciales sancionatorias dictadas por órganos colegiados, sin que haya producido la cosa juzgada); los plazos de suspensión de los derechos políticos fueron ampliados (y uniformizados) en 8 (ocho) años; y por último, algunas hipótesis tuvieron alterada su redacción en algunos aspectos sustanciales. El grupo de las hipótesis de inelegibilidades puede ser descrito así (las alteraciones fueron destacadas en itálico): (i) aquellos que no estén en el gozo de los derechos políticos (apartado “a”) (sin alteraciones); (ii) los agentes políticos, parlamentarios y jefes del Ejecutivo, que hayan tenido sus mandatos revocados por el Parlamento (inc. I, apartados “b” y “c”) (plazo ampliado a 8 años) y que hayan renunciado a su mandato desde el ofrecimiento de petición que pudiese 13 Ley Complementaria Nº 64/90. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 169 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos resultar en la pena de casación (art. I, apartado “k”) (hipótesis acrecida); (iii) aquellos agentes que hayan sido condenados en determinados procesos judiciales de índole electoral (inc. I, “d”, “j”, “n” y “p”), criminal (inc. I, “e”, ampliación del rol de los crímenes) y civil (inc. I, “h”, “l”) (hipótesis adicionadas y plazos ampliados); (iv) aquellos que hayan sido sancionados en procesos administrativos (inc. I “f ”, “g”, “i”, “m”, “o” y “q”) (hipótesis adicionadas y plazos ampliados); (v) aquellos que no se hayan desincompatibilizado de determinados cargos públicos en el plazo fijado por la legislación (incs. II a VII) (sin alteraciones). Frente a la naturaleza vinculante dirigida a todos los órganos del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo (art. 102, § 2º de la Constitución Federal), por cuenta de la decisión dictada por el Supremo Tribunal Federal en 2011, los diferentes órganos judiciales se encuentran impedidos de suspender la aplicabilidad de cualesquiera dispositivos de la Ley Complementaria n. 135/2010, bajo el argumento de que ofenden a la Constitución. Se defiende más adelante que el juez nacional, a pesar de la decisión del Supremo Tribunal Federal, deberá dejar de aplicar esta norma justamente porque ella colisiona frontalmente con las garantías convencionales aseguradas en el art. 23.1.b y 23.2 de la Convención Americana14. Eso se verá a continuación. 3. Del alcance del derecho de ser votado previsto en la Convención Americana (art. 23.1.b c/c art. 23.2) y las obligaciones de los estados parte En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el vínculo necesario entre democracia y derechos humanos está señalado en los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana: los derechos políticos “propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político”, en los términos del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Yatama vs. Nicaragua15 y Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos16. 14 Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, cit. nota 8, párr. 176. 15 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 192. 16 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14, párr. 141. 170 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... Estos derechos se encuentran expresamente contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “Artículo 23. Derechos políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (...) b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y (...) 2. La ley puede regular el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por motivos de edad, nacionalidad, domicilio, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condenación por juez competente en proceso penal”.17 Al emprender un análisis sobre el alcance de los derechos políticos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y en los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Alberto Dalla Via18 consigna que: “(...) el adecuado ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 23 de la CADH se vincula con la vigencia de sus derechos y libertades entre los cuales se encuentran asociados el derecho a la libertad de expresión (artículo 13); a las garantías judiciales (artículo 8); el derecho de reunión (artículo 15), a la libertad de asociación (artículo 16), el derecho a la protección judicial (artículo 25); el derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión (IV); el derecho de asociación (XXII) y reunión (XXI); y el derecho de justicia (XVIII) de la DADH”. Así lo ha entendido la Corte Interamericana al sostener que: “los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana, como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático”19. En razón de ese vínculo indisociable entre democracia y derechos humanos, la máxima realización de la democracia representativa debe estar pautada por un 17 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). 18 Dalla Via (2011), pp. 20-21. 19 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14, párr. 140. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 171 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos conjunto interpretativo consignado primariamente en el propio texto de la Convención. Fijadas estas premisas iniciales, conviene esbozar breves consideraciones sobre los precedentes de la Corte Interamericana a fin de que se puedan extraer de los mismos los estándares interpretativos que serán utilizados por los togados en la aplicación y realización del juicio de compatibilidad vertical entre las normas domésticas y las convencionales (res interpretata)20. 3.1. Análisis del “Caso Yatama vs. Nicaragua”. El vínculo esencial entre los derechos políticos y la democracia y la correlacion intrínseca entre el derecho de votar y de ser elegido El Caso Yatama vs. Nicaragua fue juzgado el 23 de junio de 2005 y gravitaba alrededor de la exclusión de los candidatos de YATAMA21 en las elecciones municipales de noviembre de 2000, en virtud de los cambios en la Ley Electoral (Ley Nº 331, del 24 de enero de 2000), que exigía que las candidaturas fuesen suscritas por partidos políticos, aboliendo la posibilidad de que “asociaciones de suscripción popular” participasen en las elecciones regionales. El YATAMA es una organización regional, creada desde 1969 (bajo otra denominación), y con actuación en las dos regiones autónomas de la Costa Atlántica o Caribe (Región Autónoma del Atlántico Norte –RAAN– y la Región Autónoma del Atlántico Sur-RAAS). El régimen de autonomía de dichas regiones tiene base legal (ley Nº 28 de 2 de septiembre de 1987) y les reconoce a las comunidades de la Costa Atlántica la existencia del derecho al ejercicio efectivo “a participar en el diseño de las modalidades de aprovechamiento de los recursos naturales de la región”22. Estas regiones tienen población predominantemente mestiza, en que el 28% de la población de la Costa Atlántica se identifica con alguna comunidad indígena. El caso gravita sobre dos aspectos centrales, (i) la existencia de violaciones perpetradas por los órganos electorales (incluso el Consejo Supremo Electoral) 20 Cf. Ferrer Mac-gregor (2013), pp. 641-694. 21 La organización indígena YATAMA (Yapti Tasba Nanih Aslatakanka) es una organización “etnopolítica regional” que se formó con el propósito de “defender el derecho histórico de los pueblos indígenas y comunidades étnicas sobre sus territorios tradicionales y promover el autogobierno, impulsar el desarrollo económico, social y cultural de Yapti Tasba, forjando así la democracia comunitaria en el marco de la democracia, la paz y la unidad de estado/nación nicaragüense”. Caso Yatama vs. Nicaragua, nota 13, párr. 124.11. 22 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 124.3. 172 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... al debido proceso legal (decisiones no debidamente fundamentadas y que no respetan la legislación interna respectiva) y a las garantías de protección judicial efectiva consagrada en el artículo 25.1 de la Convención; y (ii) la violación de los artículos 23 y 24 de la Convención en virtud de la promulgación de la Ley Electoral restrictiva de los derechos políticos de las comunidades indígenas y que no se compatibiliza con el dictamen del principio de la igualdad ante la ley (en su dimensión positiva). La Corte reconoció la existencia de violación a los derechos de los candidatos del YATAMA en las elecciones municipales de 2000, pues los órganos electorales no habían respetado el debido proceso judicial (art. 8.1), no les aseguraron recursos judiciales efectivos y tempranos (art. 25.1) y las restricciones legales impuestas por la ley Nº 331 restringieron, indebidamente, el derecho a la participación de las comunidades indígenas socialmente organizadas (arts. 23.1 y 24). Este caso es muy representativo porque fue el primer caso en el que la Corte enfrentó el alcance de los derechos políticos previstos en el artículo 23, no tanto por el hecho de que fueron apreciados en aquella oportunidad, muy relacionados con la definición de los derechos comunitarios de las poblaciones indígenas, sino sobre todo por las directrices que de él emanaron. Estos estándares pueden ser sintetizados en los siguientes términos: (i) los derechos políticos son esenciales en una sociedad democrática, pues propician “el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político”23, y como elementos integrantes de los derechos y libertades inherentes a la persona, juntamente con sus garantías y el Estado de Derecho “constituyen una tríada, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”24; (ii) las garantías del debido proceso, establecidas en el artículo 8 de la Convención, son aplicadas a “todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional”25 y, por supuesto, “las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral [ya que] pueden afectar el goce de los derechos políticos”26 23 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 192. 24 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 191. 25 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 149. En este punto, la Corte hace referencia a sus juzgados (Caso Ivcher Bronstein, Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74, párr. 105; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71, párr. 71; Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127, párr. 149). 26 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 150. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 173 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos “deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”27, “lo que implicaba señalar las normas en las que se fundamentaban los requisitos que estaba incumpliendo YATAMA, los hechos en que consistía el incumplimiento y las consecuencias de ello”.28 (iii) existe una estrecha relación entre el derecho a ser elegido y el derecho a votar para elegir representantes”29 y, como tal, el derecho a ser elegido impone obligaciones al Estado, tanto de abstenerse de dictar restricciones legales indebidas y desrazonables (cuja violación se revela “particularmente grave”), como de cuidar que su ejercicio y “su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación”, adoptando todas “las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio”.30 (iv) por último, que las restricciones a los derechos políticos, en cuanto derechos humanos fundamentales, deben ser interpretadas estrictamente, en consonancia con el art. 30.1 de la Convención, que estatuye la reserva de ley formal31 y la primacía de la norma más favorable a las víctimas. Estos elementos fijarán las premisas conceptuales a partir de las cuales deben ser comprendidos los derechos políticos en el marco normativo del sistema interamericano de derechos humanos. Y, en cuanto tal, fueron concretizados (y reafirmados) en los dos casos siguientes en los que la Corte se pronunció sobre el contenido de los derechos políticos asegurados en el artículo 23 de la Convención, como se verá a continuación. 3.2. Análisis del caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”. La oportunidad de participación y límites a la actividad reglamentaria del Estado El Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos fue juzgado el 6 de agosto de 2008 y gravita, en lo que respecta específicamente al objeto de este artículo, alrededor de dos aspectos fundamentales: la afirmación de que los Estados Parte tienen el deber de otorgar a los ciudadanos oportunidades efectivas para que los mismos ejerzan el derecho a participar en los asuntos 27 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 152. 28 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 153. 29 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 197 y 226. 30 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 201. 31 Cf. Corte IDH. La Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A Nº 6, párr. 34. 174 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... políticos (art. 23.1.b) y sobre la limitación del poder de conformación de los Estados en lo referido a la reglamentación de los derechos políticos que, más allá de las restricciones explícitas definidas en el art. 23.2, deben estar sujetas al criterio de la proporcionalidad. Los hechos sometidos a la apreciación de la Corte se referían al pedido de registro de candidatura individual e independiente a la Presidencia de la República, formulado por el Sr. Castañeda Gutman al órgano administrativo responsable por los registros (Consejo General del Instituto Federal Electoral). El pedido fue negado con el argumento de que solamente los partidos políticos nacionales gozan de la prerrogativa de solicitar el registro de candidaturas a mandatos electivos. Contra esa decisión, el Sr. Castañeda Gutman ingresó, sin éxito, con recurso de amparo a la Corte Regional Federal y recurso de casación a la Corte Suprema Mexicana (en esta última, con pedido de medida cautelar). Los órganos judiciales no reconocieron el pedido formulado por el Sr. Castañeda Gutman, pues entendieron que no poseía legitimidad activa para impugnar decisiones del órgano administrativo federal (legitimidad confiada solamente a los partidos políticos). Al proponer la demanda, la Comisión postuló el reconocimiento de una doble violación a los derechos políticos de la víctima, el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25 de la Convención) y el derecho concreto a ver registrada su candidatura independiente (art. 23.1.b de la Convención), ya que la condición de afiliación previa a partido político no representaba una de las excepciones previstas por el art. 23.2 de la Convención. En razón de los objetivos de este artículo, el análisis del caso se limitará al segundo aspecto. Ahora bien, en lo que respecta al alcance de los derechos políticos definidos en el art. 23.1 de la Convención, la Corte Interamericana fijó algunos importantes balizamientos. La Corte fija su atención sobre la peculiaridad de la obligación de los Estados que aseguren a los ciudadanos amplia oportunidad de participación en la vida política. Se extraen las siguientes directrices interpretativas transmitidas en este precedente: “145. El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. Además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 175 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos no solo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación. (...) 148. Por su parte, la participación política mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello. 149. El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se ejerce regularmente en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Más allá de estas características del proceso electoral (elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio (universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popular), la Convención Americana no establece una modalidad específica o un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido deben ser ejercidos (...). La Convención se limita a establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa”.32 Al reiterar la esencialidad de los derechos políticos, la Corte reconoció que el Estado Parte goza de una relativa libertad de conformación para definir los modelos electorales (ingenierías institucionales) a ser adoptados, de modo que: “157. (...) la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de la Convención. Los Estados deben organizar los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado. (...) 32 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14, párr. 145, 148 y 149. 176 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... 161. Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana”.33 Con todo, prosigue la Corte, esta relativa libertad de conformación no elimina la posibilidad de control por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “161. (...) Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos, implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención”.34 Por lo tanto, tras reafirmar su competencia para conocer sobre la alegada violación a la Convención, la Corte pasa a emprender un riguroso control de convencionalidad de la ley mejicana aplicando los siguientes test: la observancia de la reserva legal estricta (legalidad de la medida restrictiva, párrs. 176-179) y la comprobación de la no existencia de exceso con base en los postulados del principio de la proporcionalidad (finalidad, párrs. 180-184; necesidad, párrs. 185-202; proporcionalidad en sentido estricto, párrs. 203-205). Al final, la Corte reconoció que el Estado “no violó, en perjuicio del señor Jorge Castañeda Gutman, el derecho político a ser elegido reconocido en el artículo 23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (...)” (párr. 251.3). A pesar de que la Corte retiró la violación al art. 23.2 de la Convención del caso en análisis, fijó dos importantes directrices interpretativas que gozan de especial proyección para los propósitos de este artículo: (i) los derechos políticos son esenciales para la democracia e imponen una serie de exigencias de protección, considerando el deber de asegurarles a los ciudadanos la 33 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14, párr. 145 y 161. 34 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14, párr. 161. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 177 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos oportunidad de participar efectivamente en la formación de la voluntad política del Estado (consolidación de las premisas conceptuales fijadas en el Caso Yatama vs. Nicaragua); (ii) en el ejercicio del deber de reglamentación de los sistemas electorales, el Estado puede fijar condiciones no previstas en el art. 23.2 para hacer viable el ejercicio al derecho de votar y ser votado, pero la actividad de conformación del Estado está sujeta al control de compatibilidad a ser emprendido por las instituciones del Sistema Interamericano (sujeción a la regla de proporcionalidad). 3.2. Análisis del caso “López Mendoza vs. Venezuela”. La sanción de inhabilitación (Inelegibilidad) solamente puede ser proferida por órgano judicial, en proceso penal El Caso “López Mendoza vs. Venezuela” fue juzgado el 1 de setiembre de 2011 y discute exactamente los límites impuestos a los Estados en lo que respecta a las restricciones a los derechos políticos pasivos (derecho de ser elegido). La cuestión de derecho enfrentada por la Corte es la siguiente: si se faculta a los Estados a definir nuevas causas de restricciones no previstas en el art. 23.2 de la Convención Americana. Analicemos los hechos sometidos a la apreciación de la Corte Interamericana. El Sr. Leopoldo López Mendoza fue elegido en 2000 (y reelegido en 2004) alcalde del Municipio de Chacao, unidad integrante del Distrito Metropolitano de Caracas. Al final del segundo mandato, pretendía postularse a la Alcaldía Mayor de Caracas (órgano político administrativo que congrega la región metropolitana de Caracas); sin embargo, le fue impedido presentarse como candidato a causa de la imposición de dos sanciones de inhabilitación (sanciones de inelegibilidad) decretadas por el Controlador General de la República, la primera, resultado del proceso que investigó la existencia de conflicto de intereses cuando, antes de ser intendente, trabajaba en la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) y como voluntario en una organización no gubernamental que recibió subvenciones sociales de la estatal venezolana; y la segunda, decurrente de la aplicación de multa por haber usado recursos presupuestarios en desacuerdo con la finalidad legal, en el ejercicio del mandato de Intendente Municipal. En razón del primer procedimiento, el órgano administrativo le aplicó una sanción pecuniaria (multa) equivalente a US$ 647,50 y posteriormente, siguiendo el rito procedimental local, fue editada una Resolución de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 3 años. En razón del segundo procedimiento, el órgano administrativo le aplicó multa (equivalente a 178 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... US$ 4.239,58) y luego, por entender que la conducta era grave y que sería un caso de reincidencia, editó una Resolución de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de 6 años. Ambas decisiones fueron confirmadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que rechazó los recursos de nulidad requeridos para revocar estas decisiones. En virtud de estas sanciones, el Sr. Leonardo López Mendoza no pudo inscribirse para la postulación del cargo de Intendente del Distrito Metropolitano de Caracas ante la Junta Electoral del referido distrito. Al proponer la demanda, la Comisión postuló que fuese reconocida la violación al derecho de ser elegido (ofensa al art. 23.1.b y 23.2 de la Convención); la existencia de ofensa a las garantías judiciales en los procedimientos administrativos realizados; y además la existencia del deber de adoptar disposiciones de derecho interno para salvaguardar tales garantías convencionales. Este trabajo enfocará más detenidamente el primer aspecto. La cuestión fue delimitada por la Corte en los siguientes términos: “100. El punto central del presente caso radica en las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo en aplicación del artículo 105 de la LOCGRSNCF, que le impidieron registrar su candidatura para cargos de elección popular. Luego de reseñar los alegatos de las partes, la Corte determinará si dichas sanciones y sus efectos sobre la presunta víctima son o no compatibles con la Convención Americana”.35 Entre las innumerables razones presentadas por el Estado contra la alegada incompatibilidad, se destacan los siguientes argumentos: (i) el art. 105 de la ley nacional fue promulgado en estricta observancia de la constitución venezolana, razón por la que una eventual antinomia del mismo con el art. 23.2 no resulta en automática prevalencia de ese art. en relación a la Constitución de Venezuela; (ii) la sanción de inhabilitación impuesta por el Controlador General no es de naturaleza política porque no implica en una suspensión de todos los derechos políticos, sino solamente lo inhabilita para ejercer determinadas funciones públicas por determinado período; (iii) un sinnúmero de otros países sancionaron normas semejantes en el contexto de la lucha contra la corrupción; 35 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de septiembre de 2011, cit. nota 10, párr. 100. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 179 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos (iv) la sanción de inhabilitación que impone el Controlador tiene como objetivo la lucha contra la corrupción y la protección del erario público, el cual corresponde a un interés público imperativo. En relación al primer y tercer argumentos, la Corte se pronunció: “104. (...) No corresponde, en cambio, que la Corte se pronuncie sobre la interpretación del derecho interno venezolano y, en particular, sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF con la Constitución de Venezuela. Asimismo, la Corte considera que para decidir el presente caso no es necesario realizar un pronunciamiento respecto a los alegatos de derecho comparado presentados por el Estado. 105. En relación a la situación analizada, la Corte entendió que se trata de hipótesis de aplicación directa del art. 23 de la Convención, ‘porque se trata de sanciones que impusieron una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por el párrafo 1 de dicho artículo, sin ajustarse a los requisitos aplicables de conformidad con el párrafo 2 del mismo’”.36 El razonamiento emprendido por la Corte fue lineal y eliminó de manera categórica las dos oposiciones hechas por el Estado, in verbis: “106. El artículo 23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y iii) a acceder a las funciones públicas de su país. 107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una ‘condena, por juez competente, en proceso penal’. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un ‘juez competente’, no hubo ‘condena’ y las sanciones no se aplicaron como resultado de un ‘proceso penal’, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 36 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de setiembre de 2011, cit. nota 10, párrs. 104 y 105. 180 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... 108. La Corte estima pertinente reiterar que ‘el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no solo deben gozar de derechos, sino también de oportunidades’. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido. 109. En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza”.37 Así de sencillo. La opinión mayoritaria de la Corte ni siquiera consideró los argumentos del Estado en relación a la existencia de un esfuerzo de combate a la corrupción. La Corte trató de reconocer que el dispositivo convencional impone una obligación clara de que los Estados solo podrían restringir los derechos políticos fundamentales (el de ser elegido, en este caso) como resultado de la práctica de un comportamiento considerado ilícito (inelegibilidad conminada), solamente si este proveimiento judicial ostentase los tres elementos previstos en la parte final del art. 23.2: haber sido emitido por juez competente, haber existido una condena (con tránsito en juicio) y haber sido proferido en un proceso penal. A su vez, emprendiendo auténtico control judicial de convencionalidad, la Corte analizó la compatibilidad del derecho interno (art. 105 de la Ley Nacional) frente a la Convención, en los siguientes términos: 206. En consecuencia, al no cumplir con el requisito de previsibilidad y, además, teniendo en cuenta lo señalado en el sentido que el artículo 105 de la LOCGRSNCF permite la restricción del derecho a ser elegido por una autoridad que no es juez penal (supra párrs. 107 y 108), la Corte concluye que en el presente caso se vulneraron los artículos 8.1, 23.1.b y 23.2, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana.38 37 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de septiembre de 2011, cit. nota 10, párrs. 106-109. 38 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de septiembre de 2011, cit. nota 10, párr. 206. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 181 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos En relación al punto específico, sobre la interpretación a ser atribuida al art. 23.2 y sobre la posibilidad de que la misma pudiese ser flexibilizada por las jurisdicciones de otros Estados, hubo un embate vigoroso entre los Jueces Diego García-Sayán y Eduardo Vio Grossi, lo que se trasluce en los votos concurrentes presentados por ambos, añadidos a la opinión mayoritaria de la Corte. El Juez Diego García-Sayán se levantó contra la interpretación literal prestada por la mayoría al art. 23.2 de la Convención Americana. El juez propuso una interpretación comprensiva al art. 23.3, admitiendo la posibilidad de que el Estado impusiese otras restricciones, siempre por la vía judicial (es digno de nota), mediante decisiones provenientes de otras instancias de responsabilización (civil, electoral, administrativa, p. ej.). A su vez, el Juez Eduardo Vio Grossi fue contundente en afirmar que el dispositivo convencional “(...) resulta claro, sencillo y categórico, particularmente en lo que en autos interesa, a saber, que ‘el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere’ el numeral 1 del mismo, especialmente el concerniente al derecho de ‘ser elegido (...)’, puede ser reglamentado ‘exclusivamente’ por, entre otras causales, ‘condena, por juez competente, en proceso penal’”.39 Acto seguido, el Juez Eduardo Vio Grossi emprendió un esfuerzo en desconstruir las razones presentadas por su colega, aduciendo estar equivocada la referencia hecha a las técnicas de interpretación de derecho internacional a la expresión “exclusivamente” (del art. 23.2). A fin de cuentas, “la Sentencia ha procedido fijando el sentido y alcance de este último según su única alternativa de aplicación posible”.40 Vale la pena registrar, por ser oportuno, el entendimiento fijado por Nogueira Alcalá, que actuó en el caso como perito. El mismo retira el argumento de que la Ley Nacional es inconvencional per se, pero acusa como inadecuado el pronunciamiento hecho por los órganos administrativo y judicial venezolanos. Afirma el constitucionalista chileno, con bastante propiedad, que la sanción administrativa accesoria de inhabilitación al ejercicio de cargos públicos por tiempo determinado, 39 Voto Concurrente del Juez Eduardo Vio Grossi en el Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de septiembre de 2011. 40 Voto Concurrente del Juez Eduardo Vio Grossi en el Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de septiembre de 2011. 182 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... “(...) debería aplicarse solo a los cargos que tienen su origen en un acto administrativo de nombramiento por alguno de los órganos del Estado, pero no debería aplicarse ni podría constitucionalmente aplicarse para los funcionarios que fueren electos mediante sufragio. En esta última hipótesis, es el pueblo quien elige, en ejercicio de la soberanía popular, de acuerdo al artículo 5º de la Constitución, no pudiendo un órgano administrativo contralor, conforme a la Constitución, limitarle al pueblo el ejercicio de su poder soberano”.41 De todo lo expuesto se puede concluir que, en consonancia con el precedente analizado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que: (i) el derecho público de ser elegido (previsto en el art. 23.1.b de la Convención) es de índole fundamental y solo puede ser restringido en estricta observancia a las condicionantes definidas en el art. 23.2 de la Convención; (ii) tratándose de suspensión de derechos políticos decurrentes de la aplicación de una sanción, para que la misma sea válida se hace imprescindible que haya sido proferida en virtud de una condena penal. 3.3. Naturaleza jurídica de la sentencia interamericana. Eficacia erga omnes de los pronunciamientos de la Corte (res interpretata) La Corte considera las normas internas –actos administrativos, leyes, constitución, decisiones judiciales– como “meros hechos”, expresiones de voluntad de los Estados, y procede al cotejo de estos hechos con la Convención42 buscando proteger la eficacia del objeto y fin del instrumento internacional43. Al contrario, ante eventual incompatibilidad, la Corte declara la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de la Convención y lo condena a adecuar el ordenamiento interno a la Convención44. Se trata, por lo tanto, de un examen de adecuación de una conducta del Estado con una prescripción internacional establecida45. En ese contexto son irrelevantes las justificativas in- 41 Nogueira Alcalá (2011a), pp. 361-362. 42 Cfr. Ramos (2005). 43 Cfr. Londoño Lázaro (2010), pp. 761-814. 44 Rey Cantor (2009). 45 Cfr. Londoño Lázaro (2010), pp. 761-814. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 183 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos ternas –aunque basadas en las propias Constituciones– sobre la existencia de un esfuerzo nacional de combate a la corrupción, o incluso la observancia de otros principios de interés público a justificar las restricciones legales. Es verdad, como advierte Eduardo Ferrer Mac-Gregor46, que la eficacia vinculante (res judicata) solo se opera en relación al Estado Parte accionado por la Corte (en este caso, el Estado venezolano y nicaragüense), de modo que una corte nacional no puede “invalidar una decisión de una corte internacional y denegar la existencia de una violación al derecho internacional ya declarada a nivel internacional en un caso concreto”. Esto no significa vaciar los efectos de la decisión en relación a los demás países signatarios. Muy por el contrario, Eduardo Ferrer Mac Gregor defiende que la sentencia interamericana adquiere aún la eficacia “de manera objetiva e indirecta hacia todos los Estados Parte en la Convención Americana”, ya que: “33. (...) se produce una eficacia erga omnes hacia todos los Estados Parte de la Convención, en la medida en que todas las autoridades nacionales quedan vinculadas a la efectividad convencional y, consecuentemente, al criterio interpretativo establecido por la Corte IDH, en tanto estándar mínimo de efectividad de la norma convencional, derivada de la obligación de los Estados de respeto, garantía y adecuación (normativa e interpretativa) que establecen los artículos 1º y 2º de la Convención Americana; y de ahí la lógica de que la sentencia sea notificada no solo ‘a las partes en el caso’ sino también ‘transmitido a los Estados partes en la Convención’ en términos del artículo 69 del Pacto de San José. El fundamento resulta, pues, de un compromiso compartido de otorgar efectividad regional a esos patrones reconocidos como mínimos aceptables. En el caso de que una interpretación nacional no se ajuste a este patrón mínimo, ‘existe un incumplimiento de la obligación de ‘adecuación’ previsto en el artículo 2º del Pacto de San José, es decir, al existir una inadecuada actuación interna con la Convención; (...)’”.47 En ese contexto, no les es dado a los Estados la facultad de excusarse de cumplir tales requisitos mínimos. Se extrae de la buena fe contractual que los Estados deben conferir aplicabilidad al dispositivo que sea más protector de la garantía de los derechos humanos, tampoco importando si son disposiciones de derecho interno o estándares interpretativos fijados por la Corte. 46 Ferrer Mac-gregor (2013), p. 665. 47 Ferrer Mac-gregor (2013), p. 666. 184 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... En ambos precedentes analizados, ante el reconocimiento del derecho a la reparación económica por el daño experimentado por la víctima, la Corte determinó a los Estados que realizasen, en un plazo razonable, la adecuación de sus ordenamientos jurídicos nacionales a la obligación convencional que se consideró violada. De esta forma, la Corte determinó que fuesen removidos los óbices legislativos y/o que fuese adecuada la norma procesal doméstica a fin de que las directrices fijadas fuesen debidamente incorporadas a la legislación nacional. El análisis de conformación entre el sistema brasileño de inelegibilidades (a la luz de la interpretación divulgada por el Supremo Tribunal Federal) y los estándares mínimos de protección del derecho político de ser elegido (ejercicio del derecho de sufragio pasivo) es lo que será objeto de apreciación específica en la próxima sección. 4. El control de convencionalidad y las posiblidades de adecuación del ordenamiento brasileño a los términos de la convención 4.1. El sistema legal de inelegibilidades y el análisis de compatibilidad con la Convención Americana de Derechos Humanos Para empezar, se vuelve importante reiterar los cuatro estándares interpretativos emanados de los dos últimos fallos analizados: (i) los derechos políticos son esenciales a la democracia e imponen una serie de exigencias de protección, teniendo en cuenta el deber de asegurar a los ciudadanos amplia oportunidad de participar efectivamente en la formación de la voluntad política del Estado (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos); (ii) en el ejercicio del deber de reglamentación de los sistemas electorales, el Estado puede fijar condiciones no previstas en el art. 23.2, a fin de permitir el ejercicio concreto del derecho de votar y ser votado (en el sentido de ejercicio de condiciones de habilitación); sin embargo, esta actividad no es libre y se sujeta al control de prohibición de exceso del principio de la proporcionalidad (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos); (iii) el derecho de ser elegido (23.1.b) es derecho público subjetivo y solo puede ser restringido en estricta observancia a las causas definidas en el art. 23.2 (Caso López Mendoza vs. Venezuela); (iv) tratándose de suspensión de derechos políticos ante la aplicación de una sanción, es imprescindible que esta reprensión advenga de juez competente, esté revestida de definitividad y haya sido proferida en proceso penal (Caso López Mendoza vs. Venezuela). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 185 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos La mera enunciación de estas premisas ya es per se reveladora. Las inelegibilidades precisan ser tratadas desde una perspectiva muy distinta de aquella que, hasta el momento, viene dominando los tribunales brasileños. A diferencia del discurso de matiz moralizante y excluyente que rige entre nosotros, la lógica que preside la materia en el ámbito del sistema interamericano es la de que los Estados deben ampliar al máximo los legitimados para lanzarse a los pleitos electorales (garantía de amplia oportunidad de participación en “pleitos periódicos y auténticos”). Por lo tanto, no son adecuadas las interpretaciones que sustraen el carácter de garantía fundamental a los derechos políticos pasivos (el derecho de ser elegido). El derecho a lanzarse como candidato en las elecciones es tan fundamental como el derecho de votar. Son dos facetas indisociables del jus sufraggi y que gozan de idéntica dignidad. “El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre sí, es la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política”.48 No hay que confrontar el derecho de ser votado al derecho a la democracia como bienes en contraposición, como consignaron, lamentablemente, los jueces del Supremo Tribunal Federal en la ADI Nº 4578. De esta manera, la restricción del derecho público subjetivo de un candidato no afecta solamente su patrimonio jurídico, sino que alcanza a toda la colectividad, que ve reducida su libertad de elección democrática, y “su violación es muy grave”49. Se trata pues de una garantía institucional que trasciende (y excede) al ámbito de protección de los individuos que son afectados por la restricción del ejercicio de un derecho fundamental suyo (tiene, pues, una dimensión objetiva). Se trata de una perspectiva muy diferente de aquella que fue suscrita en la decisión del Supremo Tribunal Federal. Asimismo, hay que llamar la atención sobre la (falta de) legitimidad del uso emprendido por el Supremo Tribunal Federal en lo que se refiere a la protección de la moralidad administrativa y a la defensa de las instituciones democráticas contra el abuso de derecho (extraídos del art. 14, §9º de la CF). Los bienes contrapuestos en el juicio de proporcionalidad aplicado por la Corte brasileña adoptan parámetros (y puntos de partida) muy diferenciados de aquellos emprendidos por la Corte Interamericana. No es posible oponer el derecho 48 Cfr. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 197. 49 Cfr. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 197. 186 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... político fundamental de ser elegido a la democracia, como quiere el STF, pues su promoción al máximo está íntimamente conectada al propio ejercicio de la democracia. Lo que se revela sintomático en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, es que el argumento de combate a la corrupción, de compatibilidad con el texto constitucional nacional y las necesidades imperiosas de salvaguarda del interés público, ni siquiera deben ser considerados cuando se está delante de ofensa directa a la garantía convencional fundamental. Estas hipótesis deben ser interpretadas en estricta consonancia a los condicionantes previstos en la propia Convención. En otras palabras, tratándose de ley que restringe el derecho de ser elegido, no hay otra alternativa hermenéutica para la Corte que no sea la estricta observancia de las reglas consignadas en el art. 23.2, tomando en cuenta la máxima interpretativa del artículo 29.a de la Convención. Como consignó la Corte50, 204. De acuerdo al artículo 29.a) de la Convención no se puede limitar el alcance pleno de los derechos políticos de manera que su reglamentación o las decisiones que se adopten en aplicación de esta se conviertan en un impedimento para que las personas participen efectivamente en la conducción del Estado o se torne ilusoria dicha participación, privando a tales derechos de su contenido esencial. De esta manera, cuando se pretende hacer el análisis de conformación entre la legislación brasileña sobre inelegibilidades, se hace imprescindible que las reglas brasileñas sean confrontadas con las causas definidas en este dispositivo convencional. Así, en la primera sección de este artículo se listaron grupos de causas de inelegibilidades. Estos grupos serán reproducidos a continuación, a medida que sean analizados en este artículo. Para hacer el análisis de compatibilidad se hace necesario emprender un primer esfuerzo de diferenciación entre aquellas inelegibilidades resultantes de la decisión soberana del Estado, de relativa libertad de conformación del sistema electoral nacional, y el régimen de las inelegibilidades que serían resultantes de conminaciones fijadas por el Estado ante comportamientos considerados como incompatibles con la posibilidad del ejercicio del derecho político de ser elegido. Y, acto seguido, se impone hacer un análisis sobre el cumplimiento (o no) de los 50 Cfr. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 203. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 187 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos requisitos fijados por el art. 23.2 en relación a estas últimas hipótesis de inelegibilidades conminadas. Pues bien, el primer grupo de inelegibilidades –aquellas que no gozan del derecho político pasivo tout court (inc. I, “a” 51)– se refiere a las llamadas inelegibilidades innatas, es decir, resultantes de aquellas hipótesis en las que los ciudadanos no poseen los requisitos definidos por la legislación para ser reconocidos como titulares de derechos políticos pasivos (los no alistables) y, además, aquel grupo de ciudadanos que, a la par de ostentar el status de derecho político activo, frente al no cumplimiento de una condición mínima (ser alfabetizado), no le es conferido el derecho político pasivo (de ser elegido). En relación al primer elemento (el alistamiento), un adecuado análisis de compatibilidad del orden brasileño al sistema internacional exigiría que se hiciese un análisis pormenorizado de las condiciones de alistamiento y, además, de las condiciones de elegibilidad definidas por la legislación. Ese análisis sería importante para que las hipótesis definidas en la legislación sean compatibles con las restricciones autorizadas por la Convención (“edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental”). Y más adelante, habiendo sido identificada condición legal que no guarde relación directa con estas hipótesis, en los términos de lo que fue fijado en el Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, cabría hacer un esmerado escrutinio sobre la norma nacional a fin de comprobar si la restricción impuesta pasa por el test de legalidad y de proporcionalidad52. Ese análisis excede los límites de este trabajo. En relación al segundo elemento (la condición de analfabeto), esta restricción encuentra expresa previsión en el dispositivo convencional como causa para justificar límite al ejercicio de los derechos políticos previstos en el art. 23.1.b. El texto convencional expresamente consigna la “instrucción” como hipótesis para autorizar la edición de norma restrictiva de derechos. Por esta razón la norma pasaría por el test de convencionalidad. Para que sea realizado el análisis de compatibilidad en relación a los demás grupos, resulta importante hacer un rápido análisis sobre la naturaleza de las inelegibilidades allí definidas. Esto es así porque, siendo consideradas como inelegibilidades conminadas (derivadas de sanciones), las mismas se sujetan al escrutinio estricto fijado en la parte final del art. 23.2 de la Convención. 51 Art. 1o. Son inelegibles: I - para cualquier cargo: a) los no alistables y los analfabetos. 52 Cfe. 188 Nogueira Alcalá (2011b), pp. 119-156. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... Cuando se lanzó la propuesta de alteración legislativa que resultó en la LC Nº 135/2010 (Ley de la Ficha Limpia), el primer esfuerzo de desconstrucción emprendido se refería a la tentativa de dilucidar la naturaleza de la sanción de estas hipótesis de inelegibilidad, a fin de tratarla como condición objetiva de elegibilidad. Este esfuerzo resultaría de un (...) relevante cambio de paradigmas en el derecho electoral patrio, asegurando la plena efectividad de lo dispuesto en el §9º del art. 1 de la Constitución Federal e instituyendo importantes conquistas para el saneamiento de las costumbres políticas en el país, protegiendo la moralidad y la probidad administrativa en el ejercicio de mandatos, considerando la vida anterior del candidato.53 En sentido diametralmente opuesto, diversos autores reiteraron la naturaleza sancionatoria de esta especie de inelegibilidad, pues ella resultaría de la violación de un bien jurídico protegido. En ese sentido, tales restricciones no se materializarían delante de un (...) mero impedimento al ejercicio del jus honorum, se configura el encuadramiento en la tipología subsuntiva en una pena, en que incluso alejándose los ciudadanos del hecho jurídico descrito en la ley, aun así estará inelegible por el lapso temporal determinado en la reprimenda.54 Como fue dicho anteriormente, la cuestión no dejó de ser enfrentada por el Supremo Tribunal Federal. Muy por el contrario, la condición sine qua non para que aquella Corte reconociese la integral constitucionalidad del diploma consistía justamente en el expreso apartamiento de la noción de sanción de inelegibilidad, a fin de reconceptuarla como “causa de inelegibilidad”, ante su condición objetiva de poder ser evaluada en ocasión del pedido de registro de candidatura. Sin la definición de esa premisa, sería difícil sustentar la constitucionalidad del diploma en lo que se refiere a las alegadas violaciones a la presunción de inocencia y a la irretroactividad de la ley (decurrente de la ampliación del tiempo de impedimento y de la inclusión de nuevas hipótesis). En cierto sentido, la cuestión fue enfrentada por la Corte Interamericana en el Caso López Mendoza vs. Venezuela, cuando retiró el argumento de la Corte de 53 Coêlho (2012), p. 55. (Traducción libre). 54 Agra (2012), p. 22. (Traducción libre). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 189 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos que la sanción aplicada no se revestía de naturaleza política, porque el mismo continuaba en el ejercicio de los demás derechos políticos. Este argumento igualmente fue utilizado en la decisión del Supremo Tribunal Federal, aunque la Corte Interamericana asentó que este elemento no era suficiente para descaracterizar la naturaleza sancionatoria de la norma reglamentadora. La restricción del derecho político (aunque adscrita al derecho político pasivo) configura, para los efectos de la incidencia del art. 23.2, en restricción de naturaleza sancionatoria, lo que para la Corte solo puede ser considerado como compatible con la Convención Americana, en el caso de haber sido resultado de procedimiento definido en la parte final del mencionado dispositivo. Es inarredable, pues, el carácter sancionatorio definido por las hipótesis de inelegibilidad previstas en los apartados “b” a “q”, de la Ley brasileña de inelegibilidades. De este modo, se deben aplicar los estándares interpretativos extraídos directamente de la literalidad del texto convencional: “(iv) es imprescindible que esta reprensión advenga de juez competente, se revista de definitividad y haya sido proferida en proceso penal” (Caso López Mendoza vs. Venezuela). Sin ni siquiera analizar detenidamente otros criterios para la comprobación de compatibilidad de las hipótesis legales brasileñas en relación a la Convención, la evidencia de las hipótesis que fueron agrupadas en el segundo grupo (agentes políticos inhabilitados o que hayan renunciado, hipótesis: apartados “b”55, “c”56 y “k”57) y en el cuarto grupo (efectos indirectos de sanciones administrativas, 55 b) Los miembros del Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas, de la Cámara Legislativa y de las Cámaras Municipales, que hayan perdido los respectivos mandatos por infringir lo dispuesto en los incisos I y II del art. 55 de la Constitución Federal, los dispositivos equivalentes sobre pérdida de mandato de las Constituciones Estatales y Leyes Orgánicas de los Municipios y del Distrito Federal, para las elecciones que se realicen durante el período remanente del mandato para el cual fueron elegidos y en los ochos años subsiguientes al término de la legislatura. 56 c) El Gobernador y el Vicegobernador de Estado y del Distrito Federal y el Intendente y el Vice intendente que pierdan sus cargos electivos por infringir el dispositivo de la Constitución Estatal, de la Ley Orgánica del Distrito Federal o de la Ley Orgánica del Municipio, para las elecciones que se realicen durante el período remanente y en los 8 (ocho) años subsiguientes al término del mandato para el cual hayan sido elegidos. 57 k) El Presidente de la República, el Gobernador de Estado y del Distrito Federal, el Intendente, los miembros del Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas, de la Cámara Legislativa, de las Cámaras Municipales, que renuncien a sus mandatos desde el ofrecimiento de representación o petición capaz de autorizar la abertura de proceso por infringir el dispositivo de la Constitución Federal, de la Constitución Estatal, de la Ley Orgánica del Distrito Federal o de la Ley Orgánica del Municipio, para las elecciones que 190 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... hipótesis: apartados “f ”58, “g”59, “i”60, “m”61, “o” 62 y “q”63), no cumplen el primer requisito, a saber, haber sido la sanción de inelegibilidad resultante de la imposición de un juez competente. En cualquier contexto en el que se tomen en serio los derechos políticos fundamentales, no se puede consentir con la posibilidad de que las sanciones impuestas por autoridades administrativas (inclusive corporaciones) puedan tener tan grave efecto secundario: la expulsión de la vida pública de ciudadanos por inadmisibles ocho años. En estas hipótesis, la mera confrontación ya permite que se excluya, de entrada, la posibilidad de reconocer como convencionales estas disposiciones normativas y, por consiguiente, admitir como compatibles con el régimen de protecciones de la Convención alejamientos determinados con base en esas premisas. Dicho esto, conviene analizar el tercer grupo de inelegibilidades listadas como resultantes de decisión judicial. En este universo tenemos un conjunto de hipótesis que, presentes, atraen como consecuencia la inelegibilidad de aquel que fue sancionado en el ámbito de los procedimientos judiciales en cuestión. se realicen durante el período remanente del mandato para el cual fueron elegidos y en los 8 (ocho) años subsiguientes al término de la legislatura. 58 f ) Los que sean declarados indignos de la oficialía, o incompatibles con ella, por el plazo de 8 (ocho) años. 59 g) Los que tengan sus cuentas relativas al ejercicio de cargos o funciones públicas rechazadas por irregularidad insanable que configure acto doloso de improbidad administrativa, y por decisión no recurrible del órgano competente, salvo si esta hubiese sido suspendida o anulada por el Poder Judicial, para las elecciones que se realicen en los 8 (ocho) años siguientes, contados a partir de la fecha de la decisión, aplicándose lo dispuesto en el inciso II del art. 71 de la Constitución Federal, a todos los ordenadores de dispendio, sin exclusión de mandatarios que hayan actuado en esa condición. 60 i) Los que, en establecimientos de crédito, financiamiento o seguro, hayan sido o estén siendo objeto de proceso de liquidación judicial o extrajudicial, hayan ejercido, en los 12 (doce) meses anteriores a la respectiva decretación, cargo o función de dirección, administración o representación, mientras no sean exonerados de cualquier responsabilidad. 61 m) Los que sean excluidos del ejercicio de la profesión, por decisión sancionatoria del órgano profesional competente, en consecuencia de infracción ético profesional, por el plazo de 8 (ocho) años, salvo si el acto hubiera sido anulado o suspendido por el Poder Judicial. 62 o) Los que sean demitidos del servicio público en consecuencia de proceso administrativo o judicial, por el plazo de 8 (ocho) años, contados desde la decisión, salvo si el acto hubiera sido suspendido o anulado por el Poder Judicial. 63 q) Los magistrados y los miembros del Ministerio Público que sean jubilados compulsoriamente por decisión sancionatoria, que hayan perdido el cargo por sentencia o que hayan pedido exoneración o jubilación voluntaria en la pendencia de proceso administrativo disciplinario, por el plazo de 8 (ocho) años. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 191 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos Pues bien, las inelegibilidades resultantes de condenaciones en procesos electorales (apartados “d”64, “j”65, “n”66 y “p”67), y procesos de naturaleza civil (apartados “h”68, “l”69) no se muestran compatibles con la garantía convencional prevista en la parte final del art. 23.2. El óbice se revela intransponible. La referencia constante en el dispositivo constitucional concerniente a la “vida anterior del candidato” y a la “normalidad y legitimidad de las elecciones” (art. 14, párr. 9º da Constitución) no es suficiente para otorgar validez a las hipótesis de inelegibilidad que imponen otras restricciones distintas de aquellas definidas en el art. 23.2. El dispositivo convencional exceptúa tan solamente las hipótesis en las que ocurre sanción decurrente de sentencia en proceso penal. Nada más. Por último, en cuanto a las hipótesis decurrentes de condenaciones criminales (apartado “e”70), los efectos de la inelegibilidad solo pueden advenir de decisión en la que ya haya cosa juzgada. 64 d) Los que tengan contra su persona representación juzgada procedente por la Justicia Electoral, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano colegiado, en proceso de investigación de abuso del poder económico o político, para la elección en la cual concurren o hayan sido diplomados, así como para las que se realicen en los 8 (ocho) años siguientes. 65 j) Los que sean condenados, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano colegiado de la Justicia Electoral, por corrupción electoral, por captación ilícita de sufragio, por donación, captación o gastos ilícitos de recursos de campaña o por conducta vedada a los agentes públicos en campañas electorales que impliquen casación del registro o del diploma, por el plazo de 8 (ocho) años a contar de la elección. 66 n) Los que sean condenados, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano colegiado, en razón de haber disuelto o simulado disolver vínculo conyugal o de unión estable para evitar caracterización de inelegibilidad, por el plazo de 8 (ocho) años después de la decisión que reconoce el fraude. 67 p) La persona física y los dirigentes de personas jurídicas responsables por donaciones electorales consideradas ilegales por decisión transitada en juzgado o proferida por órgano colegiado de la Justicia Electoral, por el plazo de 8 (ocho) años después de la decisión, observando el procedimiento previsto en el art. 22. 68 h) Los titulares de cargo en la administración pública directa, indirecta o fundacional, que se beneficien a sí mismos o a terceros, por el abuso del poder económico o político, que sean condenados en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano judicial colegiado, para la elección en la cual concurren o hayan sido diplomados, así como para las que se realicen en los 8 (ocho) años siguientes. 69 l) Los que sean condenados a la suspensión de los derechos políticos, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano judicial colegiado, por acto doloso de improbidad administrativa que importe lesión al patrimonio público y enriquecimiento ilícito, desde la condenación o el tránsito en juzgado hasta el transcurso del plazo de 8 (ocho) años después del cumplimiento de la pena. 70 e) Los que sean condenados, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano judicial colegiado, desde la condenación hasta el transcurso del plazo de 8 (ocho) años después del cumplimiento de la pena, por los crímenes. 192 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... Revistiéndose la inelegibilidad de innegable naturaleza sancionatoria, cuando la Corte condiciona que las restricciones a los derechos políticos solo pueden resultar de sentencia en proceso penal, acaba por extender a la interpretación del régimen de protección el conjunto de precedentes de la Corte en lo relativo a las garantías procesales penales igualmente previstas en la Convención. Esta cuestión ya fue definida por la Corte71 en los siguientes términos: Las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral pueden afectar el goce de los derechos políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se deben observar las garantías mínimas consagradas en el artículo 8.1 de la Convención, en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo. De esta forma, la innovación llevada a cabo por la Ley de la Ficha Limpia (LC Nº 135/2010), que pasó a reconocer que los efectos serían consecuencia de “decisión transitada en juzgado o proferida por órgano judicial colegiado”, viola frontalmente el principio de la presunción de inocencia (por fuerza de la vinculación determinada por el art. 23.2 de la Convención). El principio de la presunción de inocencia es considerado como una regla de tratamiento, porque orienta que el acusado sea tratado como inocente hasta que haya una sentencia condenatoria transitada en juzgado. Eso impone diversas limitaciones a la forma de actuación del Estado para con el individuo denunciado72. En la Convención Americana de Derechos Humanos, en su ámbito de derechos y garantías, se encuentra protegido el principio de la presunción de inocencia. El artículo 8.2 de la Convención dispone que: “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe legalmente su culpa”.73 Se extrae de ese estado de inocencia, reconocido por la Corte Interamericana (y por los tribunales domésticos), de que la única “mitigación” al principio de la presunción de inocencia derivaría de las hipótesis de prisión preventiva, pues allí se trata de protección del proceso, no de anticipación de cualquier efecto condenatorio, ya que cualquier anticipación importa en violación a la garantía del art. 8.2 del Texto Convencional. Por esta razón, la alteración legislativa que anticipa los efectos de la condenación criminal para fines de inelegibilidad 71 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13, párr. 150. 72 Camargo (2005), p. 57. 73 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 193 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos se revela totalmente incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos. 5. Consideraciones finales Desde la edición de la Ley de la Ficha Limpia (LC Nº 135/2010) se experimenta un proceso de exacerbación del papel a ser asumido por la Justicia Electoral como instancia de control de la legitimidad de los pleitos electorales. De instancia arbitral de contención de los excesos, la Justicia Electoral asume un papel de instancia reformadora de la política (y de los vicios por sí detectados). Al actuar de esta forma, con el propósito de velar por la legitimidad del pleito, la pretensión de depuración moral de los candidatos a ser controlada por el Poder Judicial (en los procedimientos de impugnación del registro de candidatura) acaba por minar, en última instancia, la propia legitimidad democrática de los sistemas de representación política. Lo que se pretendió en este trabajo fue confrontar las hipótesis de inelegibilidad infraconstitucional (definidas en el art. 1º de la LC Nº 64/90) con la garantía convencional definida en el art. 23.1.b y art. 23.2 de la Convención Americana. Para ello, se buscó confrontar el derecho doméstico con los estándares interpretativos emanados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de los cuales se puede identificar el contenido y el alcance de la garantía asegurada en la Convención. La Corte Interamericana de Derechos Humanos posee tres precedentes bastante emblemáticos en relación al alcance de los derechos políticos pasivos y su ámbito de protección ante el Estado. El primero (Caso Yatama vs. Nicaragua74) en el que se discutió si las restricciones en la Ley Electoral introducida algunos meses antes de las elecciones generales de 2000 no importaron en restricción arbitraria en el derecho de participación política de las comunidades indígenas y tradicionales en el proceso electoral; el segundo (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos75) en el que se discutió la posibilidad de asegurar la candidatura independiente a la Presidencia como consecuencia directa de la garantía convencional prevista en el art. 23.1.b; y el tercero (Caso López Mendoza vs. Venezuela76), en 74 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, cit. nota 13. 75 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, cit. nota 14. 76 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 11 de setiembre de 2011, cit. nota 10. 194 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... el que se discutió específicamente la aplicación de sanciones de inhabilitación en procesos administrativos (cómputo de sanción disciplinaria y regularidad en la ejecución presupuestaria), afirmando que esta hipótesis de suspensión de derechos políticos no estaría autorizada por el art. 23.2 de la Convención. De estos precedentes, específicamente en relación a esas garantías convencionales, pueden ser identificados los siguientes estándares interpretativos: (i) los derechos políticos son esenciales para la democracia e imponen una serie de exigencias de protección, teniendo en cuenta el deber de asegurar amplia oportunidad a los ciudadanos de participar efectivamente en la formación de la voluntad política del Estado; (ii) en el ejercicio del deber de reglamentación de los sistemas electorales, el Estado puede fijar condiciones no previstas en el art. 23.2, a fin de posibilitar el ejercicio concreto del derecho de votar y ser votado (en el sentido de ejercicio de condiciones de habilitación); sin embargo, esta actividad no es libre y se sujeta al control de prohibición de exceso del principio de la proporcionalidad; (iii) el derecho de ser elegido (23.1.b) es derecho público subjetivo y solo puede ser restringido en estricta observancia a las causas definidas en el art. 23.2, y (iv) tratándose de suspensión de derechos políticos ante la aplicación de una sanción, es imprescindible que esta reprensión advenga de juez competente, se revista de definitividad y haya sido proferida en proceso penal. A pesar de que estos precedentes no emanaron de procesos contra el Brasil, los mismos gozan de eficacia erga omnes. En otras palabras, se espera que los demás Estados signatarios puedan incorporar estos estándares como forma de refuerzo recíproco del conjunto de garantías convencionales en el continente regional. Esta eficacia expansiva es tratada por la Corte como res interpretata y ha sido utilizada por las instancias de supervisión supranacional para mensurar el grado de compatibilidad del orden interno a las obligaciones convencionales. En consecuencia del art. 25 c/c art. 2º de la Convención, la Corte reconoce que todos los magistrados nacionales poseen un poder-deber de realizar la confrontación de la legislación nacional en relación a las obligaciones internacionales asumidas por el país. Esta facultad impone a los togados un deber de doble verificación de compatibilidad vertical (control de constitucionalidad y control de convencionalidad). Y es justamente frente a este poder-deber que los magistrados, a despecho de la existencia de decisión vinculante emanada de la Suprema Corte, deben negar vigencia a las reglas infraconstitucionales de las inelegibilidades que sean consideradas incompatibles con la obligación conferida a los ciudadanos en los términos del art. 23.2. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 195 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos Para fines de análisis en este trabajo, las hipótesis de inelegibilidad definidas en el art. 1º de la LC Nº 64/90 fueron reunidas en cinco grupos distintos. El primer grupo reúne las situaciones en las que los ciudadanos no ostentan las condiciones exigidas para gozar de los derechos políticos pasivos (apartado “a”) y el último grupo, aquellos que deben desincompatibilizarse en determinado período antes del pleito (incs. II a VII). La reglamentación de estos requisitos resulta de la libertad de conformación de los Estados para emprender la elección de los modelos electorales que serán adoptados. En análisis preliminar, se puede notar que no hay violación evidente en relación a las garantías convencionales. Sin embargo, este análisis podría ser más profundizado si fuese emprendido un análisis de proporcionalidad en los términos fijados en el Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, en especial en relación a las hipótesis de inelegibilidad derivada de no desincompatibilización de la función pública ejercida. Por otro lado, todas las inelegibilidades conminadas en los apartados “b” a “q” no podrían ser integralmente aplicadas de la forma en que están definidas en la legislación brasileña. El segundo grupo (agentes políticos impugnados y/o que hayan renunciado) y el cuarto grupo (agentes que sufrieron condenaciones administrativas y/o disciplinarias) se revelan flagrantemente inconvencionales porque proyectan las graves restricciones a los derechos políticos pasivos sin que haya un pronunciamiento del órgano judicial competente. De esta forma, una de las hipótesis que resultó en el mayor número de alejamientos en el último pleito general de 2012 (inelegibilidad resultante de rechazo de cuentas, apartado “g”) se revela del todo incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos. El tercer grupo reúne hipótesis en las que las inelegibilidades son consecuencia de sentencias judiciales. Sin embargo, de este grupo las únicas hipótesis que podrían pasar por el filtro de convencionalidad hacen referencia a las inelegibilidades resultantes de decisión criminal. Esto es así porque no basta que las decisiones hayan sido proferidas en procesos judiciales, sino que esos procesos deben tener índole criminal (proceso penal), de lo contrario igualmente esas condenaciones no podrían tener el don de suspender el goce de los derechos políticos pasivos. Por último, aún en relación a las decisiones proferidas en procesos penales, se supone que sea flagrantemente inconvencional cualquier anticipación de los efectos de la condenación criminal (o sea, anticipación de la inelegibilidad para momento anterior al tránsito en juzgado de la decisión), pues de lo 196 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 Los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos... contrario se estaría delante de flagrante ofensa al principio de la presunción de inocencia, fundamento de las garantías penales grabado en el art. 8.2 del texto convencional. Lo que se observa es que en un análisis perentorio la casi totalidad del régimen de las inelegibilidades legales no resiste al control de convencionalidad. Afirmar eso permite no solamente dirigir una crítica contundente al moralismo que el movimiento del “moralismo electoral”77, provocó en el ámbito del Poder Judicial, sino que significa, al mismo tiempo, proporcionar fundamentos técnicos para que los jueces electorales puedan dejar de aplicar las reglas flagrantemente inconvencionales y, si fuese el caso, autoriza a que los perjudicados puedan postular el reconocimiento de la violación al derecho de sufragio pasivo ante las instancias de control supranacional. En última instancia, se trata de afirmar un nuevo frente de batalla contra el papel asumido por el Poder Judicial como alter-ego de la sociedad. A fin de cuentas, se confía en que el aura de incorruptibilidad conferida a las cortes (en detrimento de las demás esferas de poder), acabe por intensificar el proceso de vaciamiento y de demonización de la política y del político. Al fin y al cabo, es la propia democracia la que está bajo ataque y necesita ser rehabilitada. Bibliografía citada Agra, Walber de Mora (2012): “Inconstitucionalidades da incidência da Lei Complementar Nº 135/2010”, en Temas polêmicos de direito eleitoral (Belo Horizonte, Editora Fórum), pp. 11-32. Camargo, Monica Ovinski de (2005): Princípio da presunção de inocência no Brasil: O Conflito Entre Punir e Libertar (Río de Janeiro, Editora Lumen Juris). Cândido, Joel José (2012): Direito eleitoral brasileiro (São Paulo, Edipro). Coêlho, Marcus V.F. (2012): Direito Eleitoral e processo eleitoral (Río de Janeiro, Renovar). 77 “(...) un fenómeno peligroso que ha invadido la ciudadela de la jurisprudencia electoral. El moralismo electoral transforma todos los debates jurídicos electorales en debates morales y –lo que es mucho peor– siempre con el compromiso de impedir en todo lo posible que los políticos sean... políticos. En esa lógica hay siempre un sentimiento implícito: entró en la política, es bandido. Y con el anhelo de higienizar la política, se desea acabar con los políticos, lo que no es nada más que sellar el fin de la propia democracia. (...) Es la justicia por la propia mano togada, armada del derecho hallado en la calle”. Costa (2013), p. 16. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 163-202 197 Luiz M. P. Bastos Jr. - Rodrigo Mioto dos Santos Costa, Adriano Soares (2013): Instituições de Direito Eleitoral (São Paulo, Editora Fórum). Dalla Via, Alberto Ricardo (2011): “Los derechos políticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” en Revista Justicia Electoral (Vol. 1, Nº 8), pp. 15-79. 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “El género en la ‘violencia afectiva’: clave para un examen de constitucionalidad” María Martín Sánchez El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad*1 Gender in the “emotional violence”: key for constitutional review María Martín Sánchez** Doctora de la Universidad de Castilla-La Mancha [email protected] Resumen: La violencia de género, en ocasiones, se identifica con la violencia machista en parejas en las que existe o ha existido un vínculo afectivo sentimental. En efecto, se trata de violencia de género de tipo afectivo. Sin embargo, ni la violencia afectiva o familiar puede identificarse con la violencia de género, ni ésta puede reducirse a la enmarcada en relaciones afectivas. Es imprescindible abordar la violencia desde la perspectiva de género para encontrar respuestas acertadas. La regulación de este tipo de violencia desde un derecho penal “de género” abre el debate acerca de la constitucionalidad del tratamiento penal diferenciado entre mujeres y hombres. Abstract: Gender violence sometimes identified with gender violence in couples where there has been a sentimental or emotional attachment. Indeed, violence is affective. However, neither the emotional or family violence can be identified with the violence, or it can be reduced to the framed in relationships. It is essential to address violence from a gender perspective to find correct answers. The regulation of this type of violence from a criminal law “gender” opens the debate on the constitutionality of criminal differential treatment between women and men. Palabras clave: Violencia, género, mujeres, diferencia, constitucionalidad. Key words: Violence, sex, women, difference, constitutionality. * Trabajo recibido el 24 de julio de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015. ** Profesora Contratada Doctora de Derecho Constitucional, acreditada como Profesora Titular de Universidad. Coordinadora del Doctorado en Derecho Constitucional Latinoamericano y Coordinadora del Curso de Postgrado en Derecho Constitucional para Iberoamericanos (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UCLM), de la Universidad de Castilla-La Mancha, España. – Doctora en Derecho Constitucional, por la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España. – DEES: Especialista en Derecho Europeo, por la Universidad de Montesquieu-Bordeaux IV, Francia. – Investigadora en la Universidad de Pisa, Italia (estancia en 2014). – Licenciada en Derecho y DEA, por la Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad-Real y Toledo, España. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 203 María Martín Sánchez 1. La violencia sobre las mujeres La desigualdad entre hombres y mujeres ha existido desde siempre, en todos los tiempos, y en todos los pueblos y civilizaciones1. El carácter patriarcal de la sociedad ha legitimado la diferenciación en los roles atribuidos a hombres y mujeres, reservando para ellos la esfera de lo público y relegando a la mujer a lo privado, a lo doméstico. Las cuestiones relevantes y el poder de decisión han estado siempre en manos del hombre, dejando a la mujer las cuestiones meramente domésticas, subordinadas a la dominación masculina no solo de cara a la comunidad sino desde luego en el ámbito privado y familiar. Esta posición desigual entre hombres y mujeres ha dejado a éstas en una situación de discriminación persistente en los más diversos ámbitos de la vida. En la actualidad se han alcanzado cotas de igualdad inimaginables hace apenas unas décadas. Sin embargo, lejos de desaparecer, con el devenir de la sociedad han emergido nuevos modos de manifestarse. Quizá la más cruel de esas manifestaciones es la violencia de género, erigida en la forma de discriminación hacia la mujer más preocupante en la actualidad, por la gravedad que supone en sí misma así como por la terrible magnitud que ha alcanzado. Constituye una agresión directa a la dignidad de la mujer, a la que se golpea –en su sentido más amplio– por el mero hecho de ser mujer. Más allá de la problemática social o jurídica que entraña, es una cuestión de derechos humanos, de violación de los derechos más elementales de la mujer, no por otra cosa que por ser mujer. No es “violencia” sin más, la violencia de género encarna un sentimiento, una actitud de dominación sobre la mujer, de exhibición de poder sobre ella como si fuera una mera posesión, una “cosa” de su propiedad. Es un ataque a los derechos humanos. Derechos que garantizan la existencia misma de las democracias, presupuesto del Estado de Derecho, que se ve minado por la presencia de un tipo de violencia irracional y desmedida que destruye lo más sagrado de la persona, su dignidad. La protección de la mujer y la igualdad de sexos han sido una constante en la historia de los derechos humanos. Ya en las primeras Declaraciones se proclamaba la igualdad entre hombres y mujeres como garante de la paz y presupuesto inicial en el reconocimiento de los derechos. Es preciso siquiera mencionar: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de 1 Martin (2012), pp. 177-190. 204 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad agosto de 1789; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966. Entre otros, el Convenio para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 19502; la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2000; el Tratado de Lisboa, de 17 de diciembre de 2007; o la Carta Social Europea, de 29 de abril de 1980, expresamente se refieren al principio de no discriminación. A partir de estas, se han sucedido diversas Convenciones y Declaraciones de derechos, dirigidas expresamente a lograr este objetivo, prohibir la discriminación hacia las mujeres. “…la máxima participación de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz”. Así comienza la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, de 18 de diciembre de 1979. Se trata del primer Convenio internacional para la eliminación de la discriminación a la mujer, siguiendo las pautas dadas en la anterior Declaración sobre la Eliminación de la discriminación contra la Mujer, aprobada por Naciones Unidas, de 7 de noviembre de 19673. Por primera vez se define la expresión “discriminación contra la mujer”, de manera que se delimita dicho concepto, al tiempo que también por primera vez se reconoce expresamente en un texto internacional su existencia. Así, la expresión “discriminación contra la mujer”: “denotará toda distinción, exclusión o restricción 2 En protección de la igualdad real entre hombres y mujeres y de prohibición de discriminación por sexo, es imprescindible señalar la inestimable labor realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien ha sentado una importante labor para la erradicación de la discriminación sexual, en interpretación del Convenio de Roma. 3 Entre las pautas marcadas en la Declaración sobre la Eliminación de la discriminación contra la mujer de 1967, se establece que: “La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana” –art. 1º–, “Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas a fin de abolir las leyes, costumbres, reglamentos y prácticas existentes que constituyan una discriminación en contra de la mujer, y para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del hombre y la mujer (…)” –art. 2º–, “Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para educar a la opinión pública y orientar las aspiraciones nacionales hacia la eliminación de los prejuicios y la abolición de las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de la inferioridad de la mujer” –art. 3º–. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 205 María Martín Sánchez basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (art. 1º). Algunas Convenciones se enmarcan en un ámbito más específico de discriminación hacia la mujer, el ámbito conyugal, espacio en el que tradicionalmente y debido a una diversidad de factores –culturales, sociales, religiosos, entre otros– la mujer ha sido relegada a la potestad del hombre4. Se trata en definitiva de un espacio de discriminación de especial consideración –si se quiere, de especial gravedad–, pues no es consecuencia de la posición social predominante del hombre sobre la mujer “a secas”, sino que esta relación de subordinación y superioridad se lleva a cabo en la esfera afectiva y familiar. Este tipo de discriminación se da en el seno de una relación personal de confianza en la que se presupone el respeto, pero en donde precisamente dicho vínculo la ha justificado. Al contrario de lo racional, es en este espacio donde se denota una mayor pérdida de los derechos de la mujer, de manera que ésta –una vez emancipada de la autoridad paterna– renunciaba a muchos de sus derechos por el hecho de contraer matrimonio5. La violencia de género tiene su origen en la discriminación sexual, aunque, a diferencia de ésta, ha sido reconocida de manera muy reciente. En el marco internacional, hasta los años 90 no encontramos iniciativas que se dirijan expresamente a la erradicación de este tipo de violencia. Ha sido objeto de un intenso trabajo por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas6, en palabras de Freixes: “es el ámbito donde se ha definido el concepto de violencia de género, se ha 4 Así, la Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, de Naciones Unidas, de 29 de enero de 1957, trata de eliminar la desigual posición entre el hombre y la mujer en ámbito reconociendo el derecho de la mujer casada a mantener su propia nacionalidad (art. 1); o la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, de Naciones Unidas, de 7 de noviembre de 1962, en la que se reconoce la voluntad de la mujer frente a la imposición del hombre, libre e igual a aquél, poniendo fin a usos como los “matrimonios pactados” en los que se anulaba por completo (Preámbulo). 5 Ejemplos como la incapacidad para firmar un contrato o pedir un préstamo, o la pérdida de la nacionalidad, entre otros. 6 Que ha aprobado diversas Resoluciones para erradicarla. Por su parte, la Declaración y Programa de Acción de Viena (A/CONF. 157/23), aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, reconoció que “la violencia sexista y todas las formas de explotación y acoso sexuales, en particular las derivadas de los prejuicios culturales y de la trata internacional, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y deberán ser eliminadas”. 206 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad consagrado que los derechos de las mujeres son derechos humanos universales y se ha proclamado que la violencia contra las mujeres es incompatible con el principio de dignidad humana”7. “La violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y libertades fundamentales”, así reza la Declaración de Naciones Unidas, sobre la eliminación de la violencia sobre la mujer, de 20 de diciembre de 1993. Afirma que, “la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto al hombre”. Reconoce la dimensión del problema y marca pautas de actuación a los Estados para erradicar este tipo de violencia8. En idéntico sentido, la Declaración de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, de Beijing 1995. Entre las conclusiones a las que se llegó en esta IV Conferencia, se reconoció que, “La violencia contra la mujer impide el logro de los objetivos de igualdad, desarrollo y paz. La violencia contra la mujer viola y menoscaba o impide su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales, (…) la violencia contra la mujer es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten medidas al respecto” (punto 112). Este tipo de violencia constituye además un problema de salud de la mujer. Resulta interesante mencionar la 49ª. Asamblea Mundial de la Salud (WHA49/25) sobre “Prevención de la violencia de género: una prioridad de salud pública” de 25 de mayo de 1996, que declara que “la violencia es un importante problema de salud pública en todo el mundo” –punto 1–. Y se refiere expresamente a la violencia contra las mujeres, “haciendo suyas las recomendaciones formuladas en la Conferencia Internacional sobre la Población y el 7 Freixes (2001), pp. 4-18. 8 Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la mujer, de 20 de diciembre de 1993: “Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer” –artículo 4º–. Asimismo, la plataforma para la acción de Beiging afirma que: “La violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo” –punto 118–. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 207 María Martín Sánchez Desarrollo (El Cairo, 1994) y en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995) para que se aborde urgentemente el problema de la violencia contra las mujeres y muchachas y se determinen sus consecuencias para la salud”. En el mismo sentido se pronunció la Declaración firmada en Beijing, en la que se reconoció que: “la violencia sexual y basada en el género, incluidos los malos tratos físicos y psicológicos, la trata de mujeres y niñas, así como otras formas de malos tratos y la explotación sexual exponen a las niñas y a las mujeres a un alto riesgo de padecer traumas físicos y mentales, así como enfermedades y embarazos no deseados. Esas situaciones suelen disuadir a las mujeres de utilizar los servicios de salud y otros servicios” –punto 96–. En Europa se ha seguido la actividad desarrollada por Naciones Unidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres, y se han aprobado sendas Resoluciones además de poner en marcha diferentes políticas y planes de actuación con el mismo objetivo9. De manera más reciente se ha aprobado el Convenio para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 7 de abril de 2011. No se trata de la primera Convención regional contra la violencia ejercida sobre las mujeres, ya que de manera previa se aprobaron la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para, de 1994), y el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres en África (de 2004). Sin embargo, es pionera en su modelo de protección, pues abarca un marco integral de prevención, protección y persecución de la violencia contra las mujeres, sobre la base de los principios de igualdad entre hombres y mujeres y de diligencia debida de los Estados, obligados a intervenir activamente en la lucha contra la violencia de género. Así, se refiere a normas de derecho material y procesal, obligando a los Estados a criminalizar conductas de violencia contra las mujeres y a poner en marcha políticas globales y coordinadas para combatir este tipo de violencia; prohíbe la mediación como mecanismo alternativo e incluso tipifica estas conductas como delitos públicos. Resulta significativa la amplitud del concepto de violencia que se emplea así como la diferenciación entre violencia de género y violencia doméstica. 9 Así, se cuenta con la Resolución de 24 de marzo de 2009, sobre la lucha contra la mutilación genital femenina practicada en la Unión Europea; la Resolución de 26 de noviembre de 2009, sobre la eliminación de la violencia contra la mujer –que propone un “nuevo enfoque político integral contra la violencia de género–”; o la Resolución de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la Unión Europea para combatir la violencia contra las mujeres. 208 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad A través de todas éstas, se muestra la dimensión internacional de la violencia de género y el interés por erradicarla, reconocida expresamente como un grave problema de discriminación hacia la mujer y de violación de derechos humanos. 2. La diferencia “en” la perspectiva de género El término “violencia de género” muchas veces se identifica con la violencia machista en parejas en las que existe o ha existido un vínculo afectivo. En efecto, se trata de violencia de género en lo afectivo (familiar o doméstico). Sin embargo, ni la violencia afectiva o familiar puede identificarse con la violencia de género, ni ésta puede reducirse a la enmarcada en relaciones afectivas. El ámbito afectivo-familiar es un espacio especialmente proclive a la violencia machista, pertenece a la esfera de lo privado, ajeno a la intervención de lo público. Lo que ocurre en este espacio de privacidad queda oculto tras las puertas. No es fácil reconocer la existencia de conductas violentas, menos aún, cuando son las propias víctimas quienes tratan de ocultarlas. Tras las fronteras de su casa, muchas mujeres se encuentran sometidas a la autoridad del hombre, que se manifiesta a través de actitudes como la prohibición de trabajar fuera de casa, el control sobre el modo de vestir, la subordinación económica, o incluso mediante conductas violentas, que en ocasiones no son advertidas, pero que lejos de ser “lo normal”, no pueden ampararse en la propia relación. Sin embargo, no es la mujer la única susceptible de sufrirla. Los demás que conviven es este espacio también lo son, especialmente los menores, los ancianos y demás personas dependientes, por su condición de especial vulnerabilidad. Ahora bien, la violencia ejercida sobre éstos no es la misma. La sufrida por la mujer es una violencia específica en la que subyace el espíritu de dominación machista sobre ella, “propiedad” del marido, mientras aquella otra es violencia intrafamiliar a secas. Este es el quid de la cuestión. Resulta impreciso e incluso incierto denominar “doméstica” a este tipo de violencia intrafamiliar ejercida por el hombre sobre la mujer. Esta diferencia ha sido tenida en cuenta por el Convenio para Prevenir y Combatir la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, que expresamente diferencia entre ambas situaciones: “El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada” (art. 2º). De manera autónoma afirma que: “por ‘violencia doméstica’ se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 209 María Martín Sánchez o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima” (art. 3.b)10. Ahora bien, ¿la violencia de género afectiva agota el concepto?, lejos de lo que en ocasiones puede entenderse, no. De manera usual, la violencia de género es confundida con la que específicamente se produce en lo afectivo-familiar. Probablemente esta confusión obedece al modo en que denominamos cotidianamente a estas situaciones, identificándolas con violencia de género cuando tienen lugar entre parejas, y de otro modo cuando se producen en otros ámbitos. Sin embargo, la violencia de género es un concepto complejo que abarca multitud de situaciones externas a lo afectivo, en las que subyace idéntico trasfondo de sometimiento de la mujer a la voluntad del hombre. Así ha sido reconocido internacionalmente, la violencia de género puede localizarse en lo afectivo o fuera de él, y a través de las más diversas manifestaciones físicas, psíquicas y sexuales11. 10 Artículo 3º. “A los efectos del presente Convenio: a. por “violencia contra las mujeres” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b. por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c. por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d. por “violencia contra las mujeres por razones de género” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e. por “víctima” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b; f. el término “mujer” incluye a las niñas menores de 18 años”. 11 La Declaración de Naciones Unidas de 1993, en su artículo 3, ofrece una amplia definición de la violencia de género, estableciendo en su artículo 3º que: “Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: –La violencia física, sexual y psíquica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; –La violencia física, sexual y psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; la violencia física, sexual y psicológica perpetrada por el Estado, dondequiera que ocurra” En idéntico sentido, entre las conclusiones de Beiging: “La expresión “violencia contra la mujer” se refiere a todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada. Por consiguiente, la violencia contra la mujer puede tener, entre otras, las siguientes formas: a) La 210 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Expresamente se mencionan, además de la violencia de pareja, el abuso sexual de niñas en el ámbito intrafamiliar, prácticas propias de otras culturas tales como la ablación del clítoris o los matrimonios pactados12, la trata y la prostitución forzada, la violencia relacionada con la explotación laboral, el acoso sexual13; podríamos añadir el “ataque masivo a mujeres” o incluso alguna otra forma de violencia de género14. En cualquier caso, todas estas son manifestaciones de violencia machista sobre la mujer, rechazadas socialmente y tipificadas penalmente, pero la mayoría de las veces sin ser reconocidas abiertamente como violencia de género, ni por la sociedad, ni por las leyes, ni por los jueces. Si bien es cierto que no son las más habituales ni las que más preocupan en nuestro entorno, no podemos olvidar su existencia. A continuación trataremos de dar cuenta, siquiera sucintamente, de algunas de ellas15. Uno de los factores más recientes e influyentes en el incremento de la violencia machista es sin duda la multiculturalidad. El flujo migratorio hace que la mujer extranjera tenga una fuerte presencia en nuestras sociedades, en las que conviven diferentes grupos culturales, étnicos y religiosos, caracterizadas por la diversidad y el multiculturalismo. Esta diversidad, sin lugar a dudas, es enriquecedora, pero no deja de plantear problemas por el choque cultural que supone. En este esce- violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”. 12 Otras prácticas ajenas a nuestra cultura occidental y que también son manifestaciones de violencia de género, tal y como explica Larrauri (1998), pp. 33-44. Son: los crímenes de honor “marido mata a la mujer para salvar su honor herido”, el matrimonio por rapto “hombre rapta y viola mujer como forma de pedir la mano”, entre otras (pp. 41-42) 13 Véase Rey (1998), pp. 103-104. Esta autora, de acuerdo con lo previsto penalmente, define el acoso sexual como: “la actividad consistente en solicitar favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, prevaliéndose el sujeto activo de una situación de superioridad, entre otras causas, de naturaleza laboral y con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con sus legítimas expectativas en el ámbito de la relación laboral”, p. 105. 14 Otros ejemplos defendidos como violencia de género por algunos autores como: el impago de prestaciones económicas a la mujer en caso de separación o divorcio, tal y como explica Pérez (1998), pp. 217-240; o la prohibición del aborto, tal y como defiende Virto (1998), pp. 115-160. 15 Martin (2012), pp. 23-48. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 211 María Martín Sánchez nario, es la mujer la que involuntariamente protagoniza muchos de los conflictos culturales, víctima de tradiciones arraigadas, de dudosa constitucionalidad16, que la denigran física, psíquica y sexualmente17. Un ejemplo es el caso de España, en donde este fenómeno hace que emerjan nuevos modos de violencia hacia las mujeres. Veamos a continuación algunos de ellos, así como la respuesta dada por el legislador. La mutilación genital femenina, conocida como “ablación del clítoris”, es una de las prácticas más denigrantes, propia de sociedades y culturas no desarrolladas, caracterizadas por la ausencia de derechos de la mujer, cuya consecuencia más inmediata es su concepción como un objeto al servicio sexual del hombre. La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modificó el artículo 149 del Código Penal. A partir de ésta, dicho precepto establece que: “El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz”18-19. De manera 16 A este respecto algunos autores hablan de la “múltiple discriminación” a que se enfrenta la mujer extranjera, así: Rey (2008), pp. 251-283. En relación al factor de la multiculturalidad, véase también Beijing: “La violencia contra la mujer a lo largo de su ciclo vital dimana esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas prácticas tradicionales o consuetudinarias y de todos los actos de extremismo relacionados con la raza, el sexo, el idioma o la religión que perpetúan la condición inferior que se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad” –punto 118–. 17 A este respecto, Larrauri (1998), pp. 33-44. Esta autora entiende que habría que diferenciar entre los distintos tipos de prácticas: “debe haber un trato diferenciado pues parece claro que no es lo mismo matar a un perro para comérselo, el caso de la bigamia en los cuales el sistema normativo puede integrarlo, o la ablación del clítoris. Podemos discutir los límites de la tolerabilidad en función del daño social, pues (…) ‘la tortura no es cultura’”, p. 44. 18 Al respecto véase Acale (2006). Esta autora defiende que, si bien el precepto penal no hace alusión concreta al sexo femenino sino que hace una previsión neutra: “si se tiene en consideración que el fenómeno contra el que intenta luchar la LO 11/2003 es (…) la mutilación genital de ‘niñas y mujeres’, y (…) si se tiene en consideración que no es ninguna práctica extendida la mutilación de los órganos genitales de niños y hombres, por lo que no son un fenómeno por el que se deba luchar internacionalmente más allá de la lucha general contra cualquier conducta delictiva”, p. 180. 19 Asimismo se prevé en el Convenio del Consejo Europeo sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 11 de mayo de 2011, cuyo artículo 38 –Mutilaciones genitales femeninas– prevé: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa de modo intencionado: a) la escisión, infibulación o cualquier otra mutilación de la 212 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad más reciente, con la aprobación de la LO 3/2005, de 8 de julio, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, dicha protección se ha visto reforzada20, permitiendo la persecución extraterritorial de la práctica de mutilación genital femenina cuando la comisión del delito se realice en el extranjero (normalmente aprovechando viajes a sus países de origen de quienes se encuentran en nuestro país). El legislador español ha entendido que esta práctica es un ejercicio de violencia contra las mujeres, tal y como reza su exposición de motivos: “La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las jóvenes debe considerarse un trato inhumano y degradante incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”. Sin embargo, apenas encontramos casos en los que se ha denunciado ante los tribunales. En 2010, la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 4815/2010, de 11 de mayo, ante el recurso interpuesto por mujer guineana para mantener la patria potestad de su hija menor, el tribunal desestimó su pretensión porque la madre “minimiza la importancia de la ablación de su hija” de manera que resulta “evidente que existe un riesgo para la menor de ablación en caso de traslado a Guinea como pretendía su madre (…)”. Más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia 835/2012 de 31 de octubre, se ha pronunciado por primera vez al respecto, a propósito de un recurso de casación presentado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 15 de noviembre de 2011, que condenaba a los padres de una menor como autores de un delito de lesiones y mutilación genital21. El Tribunal Supremo totalidad o parte de los labios mayores, labios menores o clítoris de una mujer; b) el hecho de obligar a una mujer a someterse a cualquiera de los actos enumerados en el punto a) o de proporcionarle los medios para dicho fin; c) el hecho de incitar u obligar a una niña a someterse a cualquiera de los actos enumerados en el punto a) o de proporcionarle los medios para dicho fin”. 20 Se añade un nuevo epígrafe g) al artículo 23.4º. de la LOPJ: ”Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos (…) g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España”. 21 Los recurrentes alegaban “error de prohibición”. En relación a este, su operatividad es cada vez más limitada por la mayor información tanto sobre el carácter nocivo y gravemente perjudicial de tales hechos, como sobre el carácter delictivo de la mutilación genital como tipo penal autónomo, que hacen más difícil Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 213 María Martín Sánchez rechaza el recurso y aprovecha para pronunciarse respecto a este tipo de prácticas (haciendo alusión al “alto grado de interculturalidad” de la sociedad española actual), afirmando que: “el respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible en todas las culturas, tradiciones y religiones”. Añadiendo que: “La ablación del clítoris no es cultura, es mutilación y discriminación femenina”. Este pronunciamiento supone una condena contundente de estas prácticas y un claro reconocimiento como delito de violencia de género (aunque el Tribunal no utiliza este término). Por su parte, el Tribunal Supremo, en relación con el derecho de asilo, ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre la necesidad de proteger a las mujeres frente a esta y otras prácticas ajenas a nuestra tradición cultural; así en su sentencia 4013/2011, de 15 de junio (siguiendo la doctrina jurisprudencial seguida por el mismo en sentencias previas), entiende que “en aquellos supuestos en que se acredite la existencia de indicios suficientes (…) de que una mujer sufre persecución por su pertenencia al género femenino, que le ha supuesto la imposición de prácticas contrarias a la dignidad humana, como el matrimonio forzoso o la mutilación de un órgano genital, y que el régimen legal del país de origen no ofrece una protección jurídica eficaz, procede la concesión del derecho de asilo (…)”. Reconociendo expresamente y de manera concreta la protección de la mujer frente a la ablación del clítoris y los matrimonios forzosos. Los matrimonios forzosos, en efecto, constituyen otro modo de violencia machista sobre las mujeres (normalmente niñas), considerándola una mercancía propiedad del hombre, a la que se pone un precio. Se trata de un atentado contra la dignidad y los derechos de las mujeres por el hecho de serlo, expresión de la dominación de los hombres sobre ellas. Hasta la fecha, el Código Penal no lo tipifica como delito de manera autónoma, si bien el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en cumplimiento de lo previsto en el Convenio del Consejo Europeo sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica22, lo alegar y probar el desconocimiento como eximente de la responsabilidad penal, tal y como explica Ropero (2003), pp. 372 y ss. Véase también Larrauri (1998). 22 El artículo 37 del Convenio, sobre “matrimonios forzosos” prevé que: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de obligar a un adulto o un menor a contraer matrimonio. 2. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de engañar a un 214 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad incluye como nuevo delito en materia de violencia contra la mujer, de manera que: “modalidad agravada dentro del delito de coacciones, cuando se compeliere a otra persona a contraer matrimonio”. Además, se prevé un tipo agravado cuando el matrimonio forzoso obligue a alguno de los contrayentes a abandonar el territorio nacional: “Y también se castiga a quien utilice medios coactivos para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo, con esa misma finalidad de obligarle a contraer matrimonio”. A tenor de las reformas anunciadas, todo apunta a que, en breve, el matrimonio forzoso será tipificado penalmente como delito autónomo, entendido como delito de violencia de género. En definitiva, es un hecho que la multiculturalidad es un factor que incrementa las conductas de violencia machista en nuestra sociedad, situando a las mujeres en una posición de enorme fragilidad y vulnerabilidad frente al hombre, sujetas a prácticas vejatorias propias de su cultura23. El reconocimiento de otras, ajenas a lo afectivo, resulta sin embargo más complicado. Se trata de prácticas que, a diferencia de las anteriores, son de carácter universal y no obedecen a cuestiones culturales, sino a la dominación machista sin más. La trata de mujeres y la prostitución forzada son una constante a través de la historia. De nuevo nos encontramos ante una exhibición de dominación machista. En el caso, mujeres que se ven obligadas a prostituirse por imperativo de hombres, a quienes se encuentran sometidas por cuestiones de índole económica principalmente, a las que se añaden factores como la falta de formación y de otros recursos. Haciendo propias las palabras de Maqueda: “estamos, nada más y nada menos, ante la nueva esclavitud de nuestro tiempo24. adulto o un menor para llevarlo al territorio de una Parte o de un Estado distinto a aquel en el que reside con la intención de obligarlo a contraer matrimonio”. 23 A esta situación a la que se exponen las mujeres migrantes, se suman los prejuicios culturales para denunciar o incluso para ir al médico para recibir asistencia, el temor a denunciar debido a su situación irregular, además de las dificultades que encuentran con el idioma. Precisamente, uno de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) es “promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer”, necesaria para la consolidación y el ejercicio de la democracia. Para ello, se marcan estrategias que eviten la exclusión y la violencia y medidas que fomenten la autoconfianza, el autorespeto y la autoestima, previendo expresamente la promoción de las condiciones socio-culturales de las mujeres en general, y de las marcadas etnio-racialmente en particular. Si bien en las sociedades democráticas se respeta la cultura identitaria de los grupos minoritarios, deben asimismo velar por los derechos, reconocidos en la Constitución y Pactos internacionales. Es obligación de los gobiernos democráticos vigilar y perseguir este tipo de conductas. 24 Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005, añade que pretende combatir y prevenir la trata de seres humanos “(…) ga- Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 215 María Martín Sánchez “La prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”, así se reconoce en el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, de 2 de diciembre de 194925. En efecto, no se especifica el sexo de las víctimas, pero siempre se ha tratado de una práctica realizada con mujeres26 –con independencia de casos aislados27–. En cumplimiento de estas exigencias internacionales, nuestro Código Penal tipifica como delito el tráfico ilegal de personas y la prostitución –como delitos autónomos desde la reforma al Código Penal introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio–. El delito de tráfico ilegal de personas, entre otras, con la finalidad de explotación sexual28-29, se recoge en el art. 177 bis, en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de quienes la sufren, de manera que no es un delito que pueda ser cometido exclusivamente por extranjeros, sino que rantizando la igualdad. entre las mujeres y los hombres” (art. 1). De manera más reciente, el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en su artículo 36, sobre “violencia sexual, incluida la violación” prevé que: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente: (…); c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero”. 25 A este respecto véase Maqueda (2000), p. 29. Idea que sostiene la misma autora en: Maqueda (2002), Maqueda (1998). En idéntico sentido Pomares (2011), Nieto (2010). 26 A este respecto véase Maqueda (2000), p. 26. 27 Véase Serra y Loria (2007), p. 68. 28 Art. 177 bis Código Penal: “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: (…); b) La explotación sexual, incluida la pornografía”, añadiendo en su apartado 3 que: “El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo”. 29 En STS 8542/2012, de 21 de diciembre, el Supremo respecto a la comisión del delito y para diferenciarlo de la explotación sexual, aclara que: “Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella”. 216 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad abarca todas las formas de trata de seres humanos, sin hacer discriminación en razón a la nacionalidad o de su vinculación o no con la delincuencia organizada30. Por su parte, el delito de prostitución previsto en el art. 188 Código Penal, tipifica de manera expresa la prostitución involuntaria o forzada y su explotación (proxenetismo): “…El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma…”. El empleo de violencia, intimidación o engaño, la superioridad y la dominación sobre la mujer, así como la vulnerabilidad de la víctima, junto al hecho de que son mujeres las víctimas de este tipo de explotación sexual, evidencia que se trata de otra de las manifestaciones de violencia de género. Otra cosa es la prostitución ejercida de manera voluntaria. No es este el lugar para debatir acerca de la legalidad o ilegalidad de la prostitución. La prostitución, como cualquier otra actividad llevada a cabo de manera voluntaria por personas mayores de edad, con plena capacidad de obrar, podrá ser legal o no, en función de lo que determinen los legisladores31. Ahora bien, cuando se prescinde de la libre voluntad, tratándose de víctimas de redes organizadas u obligadas a prostituirse de cualquier otro modo, entonces deben ser perseguidas por la ley32. Las mujeres víctimas de prostitución forzada son víctimas de violencia de género, desde su amplia concepción33. El problema está en la dificultad para determinar cuándo estamos ante una situación de violencia contra la mujer, y cuando no. Este tipo de violencia de género se enmascara detrás de una apariencia de voluntariedad inexistente, aprovechando la diversidad de 30 Así lo explica De Vicente (2011), pp. 701-707. 31 A este respecto, autores como De Miguel (2012), pp. 49-74, sostiene que la prostitución, de cualquier manera, no es sino un modo de “satisfacer la necesidad del hombre”. Explica que el germen de la prostitución es la desigualdad, aunque es un fenómeno consentido que se ve “normal” en la sociedad. Algunos autores consideran que, de cualquier modo, la prostitución supone una violación de los derechos más elementales de la mujer. A este respecto véase Carmona (2007), pp. 43-70. 32 Tal y como explica Asúa (en Simposio celebrado en el Campus de Donostia, en octubre de 2012): se debe distinguir entre la prostitución realizada “en el ejercicio de la libertad” de la que supone una “explotación” para “abrir un debate sobre su regulación”, añadiendo que esta actividad se encuentra en lo que la Magistrada ha denominado “limbo legal” (información recogida en el diariovasco.com). 33 En este sentido, Maqueda (1998), pp. 295-306. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 217 María Martín Sánchez situaciones que encontramos en relación a la prostitución y la complejidad para dar respuesta34. A este respecto, son numerosas las ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado. En este margen de “alegalidad”, encontramos pronunciamientos en los que el Tribunal parece aceptar la prostitución por cuenta ajena entendiendo que no es forzada35, llegando incluso a asimilarla tácitamente con una relación laboral. Así, llama la atención la STS de 14 de abril de 2009, en la que el Tribunal si bien condenó a los imputados por tráfico ilegal de inmigrantes con fines de explotación sexual, les absuelve de un delito contra los trabajadores entendiendo que: “la prostitución no implica condiciones laborales dignas”36, añadiendo que: “la cuestión de la prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones que no conculquen los derechos de los trabajadores, no puede solventarse con enfoques morales (…) ya que afectan a aspectos de la voluntad (se entiende que la voluntad de las mujeres) que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones”37. El Supremo parece seguir una línea de aceptación de la prostitución a pesar de la dudosa voluntariedad en situaciones en que se realiza por cuenta ajena. En mi opinión, esto supone un obstáculo en la lucha contra la violencia de género, pues en casos en que la mujer se ve en condiciones de gran vulnerabilidad y dependencia de su “empresario” su voluntariedad queda en entredicho. No queda claro que sea la mujer quien voluntaria y libremente decide ejercer la prostitución, bajo sus propias condiciones, quedando al arbitrio de terceros que deciden sobre su propia sexualidad, atentando contra sus derechos y dañando su dignidad. Si esto es así, se estarían enmascarando situaciones de violencia de género inadmisibles desde una óptica jurídico-constitucional. 34 Díez (2009). Según afirma este autor: “La prostitución es una forma de explotación que debe ser abolida y no una profesión que hay que reglamentar. Es una forma de violencia de género: lo que las mujeres prostituidas tienen que soportar equivale a lo que en otros contextos correspondería a la definición aceptada de acoso y abuso sexual. ¿El hecho de que se pague una cantidad de dinero puede transformar ese abuso en un ‘empleo’?, al que se le quiere dar el nombre de ‘trabajo sexual comercial’”. 35 Por citar algunas más recientes: SSTS 678/2012 o 378/2011. 36 A pesar de lo discutible de dichas condiciones en las que mantenían a las mujeres que ejercían la prostitución en sus locales. 37 Al contrario, respecto a las condiciones en que se ejerce la prostitución, algunos autores entienden que: “(…) la víctima podrá haber consentido en un inicio en el ejercicio de la prostitución pero no ha dado su consentimiento para sufrir toda suerte de abusos”, Véase Serra y Loris (2007), p. 67. 218 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Así parece haberse entendido en Europa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de noviembre de 2001, en la que se avaló la prostitución “libre y voluntaria” como “autoempleo”: “la actividad de la prostitución forma parte de las actividades económicas ejercidas de manera independiente (…) siempre y cuando se demuestre que el prestador del servicio la ejerce sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución”. El ataque masivo contra las mujeres en razón a su género38, esto es, el asesinato, tortura y violaciones de forma masiva y continua de mujeres por el hecho de serlo es una realidad en la actualidad en algunos lugares del mundo. México es un ejemplo indiscutible. Miles de mujeres han sido víctimas de torturas, violaciones, mutilaciones y asesinatos a manos de hombres que, aprovechando su situación de marginación y pobreza, han quedado impunes. Casos como éste han sido llevados ante la Justicia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado recientemente en el llamado caso “Campos Algodoneros”, en el que resuelve acerca de los asesinatos de las mujeres de Ciudad Juárez, reconociendo que obedecen a la violencia machista. Recordando episodios negros de la historia de la humanidad, se trata de la desaparición de mujeres sin otra razón que la de ser mujer. Masacres como esta han sucedido y siguen sucediendo, poniendo de manifiesto la dominación y el abuso machista sobre las mujeres. En mi opinión, el trato de superioridad de los hombres sobre las mujeres que, sujetas a condiciones marginales o de pobreza, las usan con el mayor de los desprecios, violándolas, torturándolas, mutilándolas y asesinándolas, es sin lugar a dudas, un modo de violencia de género39. 3. La controvertida constitucionalidad de un tratamiento penal diferenciado La violencia de género, como se dijo anteriormente, más allá de su vinculación con aspectos sociológicos y jurídicos penales, es una cuestión de derechos. 38 Delito de lesa humanidad. El Código Penal lo tipifica en su art. 167 bis: “1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella. En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1) Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”. 39 En este sentido véase Acale (2006), pp. 188-189. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 219 María Martín Sánchez Violencia de género no es otra cosa que violación de los derechos de las mujeres, reconocidos tras una dura e inacabada lucha tanto en ámbito internacional como a través de las leyes. Sin duda alguna la igualdad, y más allá de su concepción genérica como principio, la prohibición de discriminación por razón de sexo (como auténtico derecho fundamental, exigible), es el gran reto en la actualidad, para conseguir la plenitud en los derechos de las mujeres. En efecto, encontramos desigualdades por sexo (género si se quiere, en su concepción más amplia), en cualquiera de los ámbitos de la vida, muy especialmente en parcelas aún por conquistar, como la laboral. Pues bien, una de las manifestaciones más visibles y preocupantes de la discriminación sexual es la violencia de género, sin lugar a dudas, la más grave de todas ellas. El trasfondo no es otro que la discriminación de las mujeres por hombres que, mediante la violencia, pretenden hacer valer su superioridad y dominio sobre ellas. Se ataca directamente su dignidad, por el desprecio a su condición sexual, inherente, intrínseca a su propia existencia. Este tipo de violencia anula derechos tan elementales como la integridad física, psíquica y sexual, por el riesgo permanente a que se ve expuesta la mujer, que no se limita al daño físico y/o sexual sino que supone tácitamente un daño psíquico difícil de evaluar pero que está presente en alguna medida; la libertad y la autonomía de la voluntad, impidiendo el libre desarrollo de la personalidad, a través de la coacción o el miedo de la víctima; la vida, como extremo de este tipo de violencia; la intimidad personal y familiar, invadiendo su esfera más íntima y personal; incluso el derecho al honor y la propia imagen, afectando a la imagen pública de la víctima de cara a la comunidad y exponiendo su vida privada. Ahora bien, la diferencia marcada por el género y la prohibición de discriminación específica que recae sobre éste ¿justifica un tratamiento penal diferenciado entre mujeres y hombres?, un tratamiento penal diferenciado ¿resultaría constitucionalmente admisible o supondría una manifestación de la discriminación sexual, hacia los hombres en este caso? En mi opinión, en esta diferenciación está la clave para distinguir entre la violencia, la violencia afectiva o familiar y la violencia de género, concebida ésta como cosa distinta de las anteriores. El legislador español ha afrontado esta cuestión desde la diferenciación penal, entendiendo que la violencia de género es un tipo penal específico, si bien lo ha hecho a través de una ley no exenta de carencias que le han hecho objeto de no pocas críticas y que ha originado un intenso debate doctrinal resuelto por el Tribunal Constitucional, pero aún no cerrado. 220 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad En fin, con el objetivo de erradicar este tipo de violencia, el legislador ya había adoptado diferentes iniciativas previas40. Sin embargo, la complejidad de la violencia de género, así como sus magnitudes, exigen dar una solución integral y desde la transversalidad, esto es, mediante la prevención, la protección y la persecución, y desde los distintos ámbitos implicados. Se precisaba una respuesta integral al problema, de manera que más allá de su condena y persecución, se sentaran las bases para su prevención, comenzando desde la educación. Solo desde la adopción de acciones preventivas será posible erradicarla definitivamente. En este sentido, el Convenio para combatir y Prevenir la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, en el que por primera vez se apuesta por un modelo integral de prevención, protección y persecución de la violencia contra las mujeres. En este contexto, se aprueba la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOMPIVG). Esta ley pretendía dar un giro de la perspectiva “intrafamiliar” hacia la de “género”41, a través de un modelo integral y transversal, previendo respuestas desde la educación, la sanidad, lo jurídico, de ayuda asistencial y psicológica, entre otras42. En ámbito jurídico, con medidas que afectan a lo civil, laboral, procesal y penal, de manera que se hace efectivo su carácter interdisciplinar. 40 Así, la LO11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Por su parte, la LO 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, aprobada con la pretensión de unificar los diferentes instrumentos existentes en la legislación nacional procesal, civil y penal, dirigidos al amparo frente a la violencia de género. Esta ley se ha visto reforzada recientemente con la Orden Europea de Protección, aprobada en Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2011, sobre la “orden de protección”, en la que se hace mención especial a las víctimas de violencia de género. Y como antecedente más inmediato la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de enjuiciamiento Criminal. Además, también se cuenta con un importante elenco de leyes autonómicas, entre las que cabe citar como pionera la Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y de Protección a las Mujeres Maltratadas, de Castilla-La Mancha. Son muchas las esferas relacionadas directa o indirectamente con la violencia de género, de manera que solo desde la transversalidad es posible dar una respuesta acertada. Así se reconoció en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing 1995: “la adopción de un enfoque integral y multidisciplinario que permita abordar la complicada tarea de crear familias, comunidades y Estados libres de la violencia contra la mujer es no sólo una necesidad, sino una posibilidad real. La igualdad, la colaboración entre mujeres y hombres y el respeto de la dignidad humana deben permear todos los estadios del proceso de socialización. Los sistemas educacionales deberían promover el respeto propio, el respeto mutuo y la cooperación entre mujeres y hombres” –punto 119–. 41 Sanz (2009), p. 61. 42 En defensa de la oportunidad de esta ley, véase López (2005), p. 10. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 221 María Martín Sánchez Sin lugar a dudas, era oportuna y necesaria la aprobación de una ley contra la violencia de género, en cualquiera de sus manifestaciones (física, sexual y psicológica), para proteger a las mujeres víctimas de sus parejas o exparejas, por tratarse del modo de violencia contra la mujer más extendido y que más preocupa a la sociedad. En efecto, el objetivo del legislador fue bien recibido, confiando en la ley como solución a un problema complejo y de gran magnitud. Sin embargo, no tardaron en aparecer las críticas, sacando a la luz importantes déficits. En efecto, la LOMPIVG ha sido objeto de un gran debate doctrinal acerca de su constitucionalidad, principalmente por tratar de manera diferente a las mujeres que a los hombres, entendiendo que ambos podrían ser sujetos de violencia de género. Sin desmerecer los éxitos alcanzados por la ley, adolece de una serie de deficiencias que de algún modo la ensombrecen. Me centraré en dos cuestiones en torno a las que considero, giran las dudas de constitucionalidad: la confusión de violencia de género con violencia doméstica (lo que trae la exclusión de otros tipos de violencia de género y la inclusión de los más vulnerables junto a las mujeres43), y la consecuente dudosa justificación de la diferenciación penal que establece. Respecto a la confusión de violencia de género con violencia doméstica44, conlleva paralelamente un déficit por defecto, por prescindir de otros modos de violencia de género (ajenos a lo afectivo), y un déficit por exceso, al incluir junto a la mujer, a las personas más vulnerables del grupo familiar. Para empezar, en su exposición de motivos se reconoce que: “La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”, de acuerdo con lo pedido desde los organismos internacionales. Sin embargo, en su artículo 1, se dice que: “La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. 43 Tesis defendida por Durán (2004), pp. 4-13. 44 Véase Fuentes (2005). Esta autora defiende que: “la violencia que sufren las mujeres en el ámbito doméstico no es sino un aspecto, un reflejo o una posible manifestación de la violencia de género. La violencia de género hace pues referencia a un concepto más amplio que el de violencia doméstica”, p. 3. 222 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Mientras la exposición de motivos se refiere a la violencia de género tal cual, el objetivo proclamado en su artículo 1 es la lucha contra la violencia de género en el ámbito afectivo (de pareja). ¿Es coherente esta diferencia? Como se explicó anteriormente, la violencia de género no puede identificarse exclusivamente con la violencia contra la mujer en el ámbito afectivo, pues se dejarían fuera de aquélla conductas que son formas de violencia de género (tal y como hemos tenido ocasión de repasar)45. Probablemente esta confusión atiende a la especial gravedad que representa la violencia de género en la pareja, por tratarse de un espacio privado, invisible y dentro de una relación de confianza. La ley, en efecto, da protección a la mujer víctima de violencia machista en ámbito afectivo, pero lo hace de un modo cuanto menos peculiar. Identifica a la mujer con los miembros más vulnerables del grupo afectivo familiar, tales como los menores, los ancianos o los dependientes46. Con este tipo de regulación, el legislador se aleja del objetivo pretendido, equiparando la protección por violencia de género a otros tipos de violencia intrafamiliares que no lo son. Incluso podría admitirse que los menores fueran protegidos junto a la mujer dentro de la concepción de violencia “de género”, por entender que este tipo de violencia, en ocasiones, se manifiesta mediante los hijos o que éstos se ven afectados directamente por la violencia ejercida sobre la madre. Sin embargo extenderla al resto de miembros está fuera de lugar. En mi opinión, esta desmesurada previsión se aleja de la violencia de género, entendida como violencia machista hacia la mujer en la que subyace la discriminación por sexo, el espíritu de dominación y de superioridad del hombre, y motivada por el hecho de ser mujer. Desde esta óptica, resulta cuestionable que sólo los hombres sean excluidos de esta protección cuando incluso, aunque sea 45 Sobre esto véase Montalbán (2004). Esta autora explica que: “la implantación del concepto de violencia de género hace conveniente diferenciarlo respecto de otros términos como el de malos tratos, violencia doméstica o violencia familiar”, añadiendo que: “la utilización rigurosa de los términos y conceptos (…) permitirá conocer mejor la realidad y arbitrar medidas adecuadas a la misma”, pp. 13-14. 46 A este respecto véase Mata y Martín (2009), pp. 107-122. En su opinión: Es necesario atender a la especificidad de la violencia contra las mujeres, de manera que no puede situarse junto a las manifestaciones de maltrato a menores, incapaces y otras personas que presenten especial vulnerabilidad”, añadiendo que: “habría que excluir de tal mención a otros sujetos posibles destinatarios de la violencia y que sí contempla el mencionado precepto, como ascendientes, descendientes o hermanos”, pp. 110-112. Resultan también interesantes algunas precisiones de Asúa (2004), donde, en relación a las personas dependientes y menores, afirma que: “(…) en estos, la vulnerabilidad y el sometimiento frente a quien le maltrata proviene de su natural posición de dependencia (por edad, por enfermedad o por discapacidad)”, p. 112. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 223 María Martín Sánchez en casos aislados, ellos pueden ser objeto de la violencia. Pero, cuando la víctima es la mujer, no es violencia intrafamiliar a secas, sino algo más47, estaríamos ante “violencia de género de carácter afectivo-familiar”. Esta confusión, se podría haber evitado muy fácilmente si en lugar de denominarse “Ley integral de medidas contra la violencia de género” se hubiese hecho mención al “ámbito afectivo familiar” (de manera que no se entendieran excluidos otros modos de violencia de género) o bien si se hubiera ceñido a las relaciones de género, esto es, de pareja, evitando así su confusión con otro tipo de relaciones familiares que no lo son. En opinión de muchos “no es la perspectiva de género –tan polémica– la que hace criticable la ley sino, precisamente, la ausencia de ésta”48. Tal y como habíamos adelantado, la otra cuestión de fondo se refiere al ámbito penal, en relación a la dudosa justificación de la diferenciación penal que establece. En efecto, entre las medidas de carácter penal (Título IV, Tutela Penal), la ley hace una diferenciación en los tipos penales convirtiendo las faltas de malos tratos en delito, en función del sexo del sujeto activo y de la víctima. Se introduce dentro de los tipos agravados de lesiones uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (arts. 36 y 37). Además, se castigan como delito las coacciones y amenazas leves cometidas contra las mujeres (arts. 38 y 39). Ahora bien, ¿esta diferenciación en el tratamiento penal en función del sexo es constitucional o estaríamos ante una medida contraria a la igualdad y la prohibición de discriminación?”49. 47 En este sentido Rey (2004), afirma que: “la violencia de género es un tipo de violencia. Y por ello, es políticamente legítimo que se intente ofrecer una respuesta específica de política criminal”, p. 515. En contra de la posición del Consejo de Estado que entendía que sería contrario a la igualdad no dar el mismo tratamiento a menores y dependientes. 48 Maqueda (2009), a lo que añade: “Si el problema que se afirma preocupante (…) es la violencia contra la mujer, ¿por qué esos reiterados intentos de disimularla en el contexto neutro –y disperso– de las relaciones familiares o aun disimuladas”. Añadiendo una crítica más, la autora cuestiona si puede proponerse como una ley de género “cuando abandona a la atención a otras mujeres del entorno doméstico y social, e incluye a seres vulnerables “asexuados” (pp. 45-46). 49 En relación con el derecho penal de género cabe citar a: Maqueda (2009), donde habla de un “derecho penal sexuado”; Rey (2004), donde defiende que: “si hay espacio para un derecho penal de género (…), pero (…) en diversos aspectos la ley contra la violencia sobrepasa sus límites” (p. 34). Añade además que: “(…) sí existe lugar para un derecho penal de género (…), pero en el contexto de un derecho penal igualitario” (p. 38). En la misma posición, véase también Faraldo (2006), en defensa del derecho penal de género. 224 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Como adelantábamos antes, la controversia se suscita no respecto al cumplimiento del principio genérico de igualdad, sino sobre el respeto a la expresa prohibición de discriminación. Sobre la diferenciación por sexo recae una fuerte presunción de inconstitucionalidad precisamente por ser el sexo un motivo de discriminación constante a lo largo de la historia. Para justificar su constitucionalidad, no bastaría superar un juicio general de igualdad “de mínimos”, el cual sería fácilmente superado, ya que sería suficiente alegar que la medida no es arbitraria, pues atiende a una finalidad razonable, la protección de la mujer. El sexo es el factor determinante del trato diferenciado en la norma penal, por lo que tendría que superar un juicio de proporcionalidad “juicio estricto”, atendiendo a sus exigencias de finalidad, adecuación o idoneidad, y proporcionalidad, que trata de blindar la protección frente a la discriminación por sexo50. Desde la literalidad de la ley resulta difícil superar este juicio. Tal y como está redactada la ley, resulta complicado que esta diferencia en el trato penal en atención al sexo, pudiera superar el juicio de proporcionalidad51. La medida tiene una finalidad constitucional (proteger a la mujer frente a la violencia machista); sin embargo, ¿es la medida la más adecuada para alcanzar la finalidad perseguida?, y ¿es proporcionada?, verdaderamente resulta complicado superar el test de proporcionalidad, resultaría una interpretación un tanto forzada, más aun tratándose del ámbito penal (por cuestiones penales en las que no entramos)52. Si, tal y como se redacta la ley, en un contexto de “violencia doméstica o intrafamiliar” se otorga un tratamiento penal diferenciado atendiendo exclusivamente al género de agresor y víctima, la medida diferenciadora sería desproporcionada pues se habría perdido la razón para diferenciar entre hombres y mujeres, esto es, el desprecio, posición dominante y afán de posesión del hombre sobre la mujer, que definen la violencia “de género” y la identifican respecto de otros tipos de violencia. 50 Sobre el juicio de proporcionalidad respecto a las causas sospechosas de discriminación, véase Martin (2008), pp. 35-99. 51 Rey (2004). En opinión de este autor, la ley no plantearía problemas de igualdad en relación a los derechos reconocidos a las mujeres víctimas de violencia de género, sino en el trato penal diferenciado a tenor del sexo. 52 Por otra parte, se establecen diferencias también respecto a otras personas ajenas a la diferenciación por sexo. En este escenario, parecería incluso ser el hombre el discriminado respecto a todos los demás. Véase Asúa (2004), a favor de la diferenciación entre mujeres y otros miembros del grupo familiar en el tratamiento penal: “pues diluye así el contexto de la realidad criminológica y el desvalor específico de la injusticia del maltrato a la mujer en relación con la pareja”, p. 210. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 225 María Martín Sánchez La constitucionalidad de la medida penal pasa entonces por entender que la violencia de género es cosa distinta de la violencia intrafamiliar, aunque aquella se lleve a cabo en el seno de ésta (cuando media una relación de afectividad). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español cuando se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la controvertida diferencia en el tratamiento penal. Algunos autores incluso han defendido su constitucionalidad, entendiendo que se trata de medidas positivas que pretenden igualar la situación de la mujer53, en desventaja, con el hombre. Desde esta posición se defiende la cabida de estas medidas en ámbito penal54, justificando su oportunidad y necesidad. Sin embargo, considero que si la ley se hubiese formulado de otra manera, atendiendo específicamente a la violencia de género (y no a otras relaciones intrafamiliares), no cabría discusión acerca de su razonabilidad ya que estaríamos ante diferentes tipos penales: el delito o falta de lesiones, en caso de ser hombre la víctima (o cualquier otra persona ajena a la relación de pareja), y un delito de violencia de género, cuando la víctima del hombre es la mujer y concurra la intención de dominación machista y subordinación de la mujer (presupuesto de la violencia de género)55. Esto es, no sería una medida penal diferenciadora en razón al sexo, sino una respuesta penal diferente ante distintos bienes jurídicos protegidos. Se justificaría la diferencia para proteger un tipo de violencia diferente y específica, la violencia de género. 53 En relación con las medidas positivas, véase Ruiz (206). Véase también, a favor de estas medidas, Giménez (2005 a y 2005 b). También en defensa de las medidas de acción positiva, Balaguer (2004), pp. 22-24: “El problema de la violencia de género es cualitativamente distinto en las mujeres, porque las causas que lo producen se alejan de los parámetros estandarizados de violencia social, y contienen elementos diferenciadores relacionados con la posición histórica de la mujer en la sociedad y el dominio a que han estado y siguen sometidas. Y esta diferencia justifica, y exige, un tratamiento también diferenciado por el legislador, obligado en un Estado Social (…)” añadiendo que: “(…) si la ley fuera igual, al no serlo las condiciones materiales de las mujeres, no se estaría persiguiendo la igualdad, sino consagrando la desigualdad”, p. 23. En contra de esta posición, entre otros, véase Rey (2004). 54 En este sentido véase Alguacil (2011), p. 562, siguiendo la tesis de Giménez (2004). 55 En este sentido, véase Fuentes (2005). Esta autora entiende que el bien jurídico protegido no es el mismo: “actuaciones violentas que en principio, en sí mismas, cabría considerar idénticas (…), no son en modo alguno idénticas, ni siquiera parecidas: no solo por lo que se refiere a la actuación en sí (…) sino por el objetivo de la misma (…) y desde luego por las consecuencias que sufre la víctima”, p. 10. Sin embargo, esta autora entiende que tal y como está redactada la ley, la diferencia penal es proporcional y razonable, atendiendo exclusivamente a la gravedad del fenómeno, afirmando que: “(…) en modo alguno pueden ser consideradas como irrazonables o poco objetivas cuando la finalidad que persiguen es erradicar un mal endémico y terriblemente arraigado en nuestra sociedad como el de la violencia de género (…) p. 11. 226 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha tenido numerosas ocasiones para pronunciarse sobre la ley, a través de las cuestiones de inconstitucionalidad que se le han planteado. En su sentencia 59/2008, de 14 de mayo, se pronunció acerca de esta cuestión, avalando su constitucionalidad. Para ello, el Alto Tribunal no entendió que el conflicto constitucional estuviera en la posible vulneración de la prohibición de discriminación por sexo, sino en la igualdad en sentido general. Así, ha esquivado el juicio de proporcionalidad, bastándole con justificar la legitimidad de la finalidad pretendida por la norma. Siguiendo esta tesis, el Tribunal argumenta que la finalidad “preventiva” de la pena es legítima pues “no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad”, añadiendo el argumento de la mayor frecuencia y gravedad de la violencia cuando es contra la mujer. El Tribunal entiende que cuando la víctima es la mujer, hay un efecto añadido a la violencia: la seguridad, libertad y dignidad: “(…) cabe considerar que (…) supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado”. Además, añade que las consecuencias de esta diferenciación no son desproporcionadas, pues el desequilibrio (en la pena impuesta): “no es patente y excesivo o irrazonable”. Dejando a un lado el concepto de violencia de género abordado en la ley y sus dudas de constitucionalidad, como cuestiones de fondo, existen otros aspectos criticables. De la lectura de la ley se desprende que, pese a su integralidad, las distintas medidas que prevé no han alcanzado el resultado deseable. Volviendo a las medidas penales, subyace en la ley un ánimo de persecución penal, que vislumbra una especial preocupación por castigar al hombre maltratador, tratando a la mujer como débil y situándola junto a los más vulnerables56. Este espíritu punitivo también se hace presente en ciertas medidas de protección en 56 Rey (2009), sostiene que: “parece que, en el aspecto penal de la norma, se perseguía, simplemente y sobre todo, castigar más duro al maltratador” añadiendo que “el centro de gravedad de la respuesta pública a la violencia de Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 227 María Martín Sánchez los diferentes ámbitos jurídicos: laboral, civil y procesal. Todas ellas, son sin lugar a dudas, un acierto del legislador en cuanto protegen los derechos de la mujer en los diferentes espacios, aunque muchas de ellas son ciertamente cuestionables, de nuevo, por tratar a la mujer como “ser débil”. En este sentido, uno de los puntos más controvertidos respecto al conjunto de las medidas de protección previstas en la ley integral, es el espíritu paternalista que subyace en aquellas, especialmente en las relacionadas con el ámbito procesal. Se trata en ocasiones de medidas que limitan la libertad, la autonomía de la voluntad de la mujer y su libre desarrollo, tratándola como un ser indefenso incapaz de decidir por sí misma. Entre ellas: se refuerza la vía punitiva al exigir denuncia penal para acceder a las diferentes ayudas previstas en la ley, impidiéndose la solución amistosa; se prohíbe expresamente la mediación; se impide una posible reconciliación, siguiéndose el caso de oficio aun tras la retirada de la denuncia; se impone obligatoriamente el alejamiento para todos los delitos de violencia de género; incluso se está planteando prohibir la dispensa de declarar contra el cónyuge en la Ley de Enjuiciamiento Criminal57. Por su parte, se cuestiona también la sospecha de discriminación hacia los hombres que algunas de estas medidas pudieran suponer, habría que dilucidar si efectivamente éstas son las más adecuadas y congruentes respecto a la finalidad perseguida con ellas (erradicar este tipo de violencia sobre la mujer). Algunas de dichas medidas ciertamente pueden ser discutidas por su directa implicación con la garantía de presunción de inocencia del supuesto agresor, ya que en ocasiones la mera denuncia presume la culpabilidad del denunciado. Ahora bien, como decíamos, atendiendo a la finalidad perseguida por la ley y ante la ausencia de medidas alternativas que fueren más congruentes (y menos gravosas), se entiende que no son medidas desproporcionadas. Sin ninguna duda, para acabar definitivamente con la violencia de género, más allá de la persecución penal, se necesitan medidas efectivas de prevención, género no debería estar sobre todo en el derecho penal, sino en las políticas sociales y en la protección real y efectiva de las víctimas, en la actualidad insuficientemente asegurada”, p. 32. También en contra de esta concepción de la ley, véase Larrauri (2007) donde se examinan las distintas opciones que la ley integral ha adoptado y se defiende la necesidad de apoyar a los grupos de mujeres de base y el resto de servicios sociales, relegando el derecho penal a un segundo plano. 57 Ortiz (2012). Este autor se muestra muy crítico con estas medidas procesales, entendiendo que suponen una actitud paternalista del legislador, contraria a la autonomía y capacidad de decisión de las mujeres. En la misma línea véase Larrauri (2005). 228 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad como única vía de erradicación. En efecto, la ley incluye medidas de prevención desde cualquiera de los ámbitos implicados: la educación como origen, respecto a la que se prevé, entre otras, “que en todos los materiales educativos se eliminen los estereotipos sexistas o discriminatorios y para que fomenten el igual valor de hombres y mujeres” (art. 6); la eliminación de la publicidad sexista en los medios de comunicación, que deberán tratar a la mujer “conforme a los principios y valores constitucionales” (art. 11); la prevención sanitaria, estableciendo “la detección precoz de la violencia de género y propondrán las medidas que estimen necesarias a fin de optimizar la contribución del sector sanitario en la lucha contra este tipo de violencia” (art. 15). Ahora bien, ¿se están llevando a la práctica?, ¿realmente centran la atención de la sociedad y los poderes públicos en la lucha contra la violencia de género? Esta es probablemente la principal causa del fracaso del legislador y del resto de poderes públicos, que no han conseguido erradicar la violencia de género mediante esta ley (aunque se aprecia un descenso). Finalmente, resulta imprescindible siquiera mencionar algunos de los problemas prácticos que está suscitando la ley en su aplicación: la especial dificultad en la denuncia de violencia psicológica, las denuncias falsas y la reciente imposición de tasas judiciales. La violencia psicológica es la más difícil de detectar, tanto por la comunidad como incluso por las propias víctimas. A diferencia de actitudes como “la maté porque era mía” o “no es violación, sino el uso de mis derechos”, en donde a pesar de lo privado de sus manifestaciones, es fácilmente detectable por las víctimas, la psicológica se esconde bajo una apariencia de normalidad más difícil de reconocer. En nuestro entorno, quizá no conozcamos casos de violencia física o sexual, mucho menos de tipos de violencia ajenas a nuestra tradición occidental o a lo afectivo, pero muy probablemente sí conozcamos situaciones de violencia psicológica que incluso hemos llegado a presenciar. Cuando el hombre se dirige a su pareja en público con malos modos y conductas que la ridiculizan; cuando por costumbre la trata a voces y le exige determinados comportamientos; actitudes como alejarla de su círculo de amigos o incluso de su propia familia; prohibir que trabaje fuera de casa o que vista de determinada manera; todas estas, a modo de ejemplo, son violencia psicológica, aunque suelen permitirse bien por considerarse “normales”, para procurar un buen ambiente y evitar discusiones, especialmente por los hijos; o incluso por dependencia afectiva, como ocurre entre los más jóvenes. Es llamativo que en los últimos años este tipo de violencia ha aumentado entre los más jóvenes. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 229 María Martín Sánchez Las denuncias falsas son un obstáculo para el conjunto de las mujeres sobre las que, en ocasiones y a causa del “mal hacer” de algunas pocas, puede planear la sospecha de la duda. Los únicos capaces de detectar las denuncias falsas así como de castigarlas son los jueces, sobre quienes recae dicha responsabilidad. Sin duda, se trata de una labor de gran complejidad y de difícil solución. Finalmente, la ley Nº 10/2012, de 20 de noviembre, de tasas judiciales, ha supuesto un nuevo obstáculo en la lucha contra la violencia de género, pues no se exceptúa a sus víctimas del pago de estas tasas. Contrariamente a lo previsto en la LOMPIVG, la ley de tasas judiciales, dificulta aún más la situación de las mujeres víctimas de violencia de género, a quienes se condena a pagar para acceder a la justicia. Si bien el legislador ha anunciado eximirlas del pago mediante reforma de la Ley de Asistencia Gratuita, habrá que esperar a su aprobación. La cuestión es que, desde la entrada en vigor de esta ley y en tanto no se apruebe la anunciada reforma, la ley de tasas es un golpe más a las víctimas de violencia de género. Con todo, el error de fondo en este tipo de legislación contra la violencia de género es precisamente la ausencia de perspectiva de género en ella, “género” que da la clave para examinar su adecuación a las exigencias constitucionales de igualdad. 4. Bibliografía citada Acale Sánchez, M. (2006): La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal (Zaragoza, Ed. Cometa). Alguacil González-Aurioles, A. (2011): “Derechos fundamentales y violencia de género”, Revista de Derecho UNED (núm. 8), pp. 551-562. Asúa Batarrita, A. 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Ley Orgánica Nº 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 234 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 El género en la “violencia afectiva”: clave para un examen de constitucionalidad Ley Orgánica Nº 3/2005, de 8 de julio, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina. Ley Nº 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Proyecto de Ley Orgánica por el que se reforma la Ley Orgánica Nº 10/1995, de 23 de noviembre de reforma del Código Penal, de 4 de octubre de 2013. Jurisprudencia citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de mayo de 2010. Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, de 15 de noviembre de 2011. Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 425/2009, de 14 de abril de 2009. Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 378/2011, de 17 de mayo. Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 4013/2011, de 15 de junio. Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 678/2012, de 18 de septiembre. Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 835/2012, de 31 de octubre. Sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 59/2008, de 14 de mayo. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-268/99 Aldona Malgorzata Jany y otras c. Staatssecretaris van Justitie, de 20 de noviembre de 2001. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“Campo Algodonero”) c. México, de 16 de noviembre de 2009. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 203-236 235 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 237-270. ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la cuestión de inaplicabilidad” José Ignacio Martínez Estay La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente en la cuestión de inaplicabilidad*1 The deference of the Constitutional Court to inferior courts in inapplicability cases José Ignacio Martínez Estay** Universidad de los Andes [email protected] Resumen: Desde la reforma constitucional de 2005, la deferencia y auto-restricción del Tribunal Constitucional en el control de los poderes públicos es un supuesto no sólo respecto del legislador y del ejecutivo, sino que también de los jueces ordinarios y especiales, a raíz del modelo de inaplicabilidad consagrado en el artículo 93 Nº 6 de la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional revela su esfuerzo por restringir el control a lo estrictamente necesario, y a procurar no asumir competencias y facultades que reconoce como propias del juez de la gestión pendiente. En el presente trabajo se revisarán los criterios de deferencia extraídos de dicha jurisprudencia. Abstract: Since the constitutional amendment of 2005, the deference and self-restriction of the Constitutional Court is not only a matter in his relationship with the legislator and the executive power, but with ordinary and special judges too. This is a consecuence of the new inapplicability enshrined in Article 93 Nº 6 of the Constitution. The Constitutional Court’s jurisprudence reveals the special effort to restrict their control to what is necessary, and try not to assume jurisdiction and powers of those judges. This paper analyze the deference criteria drawn from the Constitutional Court jurisprudence. Palabras clave: Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional, jueces, criterios de deferencia y autorrestricción. Key words: Inapplicability, Constitutional Court, judges, deference and self restriction criteria. * Trabajo recibido el 14 de marzo de 2015 y aprobado el 22 de abril de 2015. ** Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Este artículo recoge parte de los resultados del proyecto Fondecyt Nº 1120634, “Auto restricción y deferencia razonada: Límites al escrutinio de la actividad legislativa, administrativa y judicial en el Tribunal Constitucional chileno” del que el autor es investigador responsable. El punto II. del presente trabajo recoge parte de la información contenida en otro anterior del autor, Martínez (2011), pp. 377-396. Mis agradecimientos a mi ayudante de investigación, Federico Ignacio Espinosa Fernández, por su incansable trabajo de búsqueda, recopilación y sistematización de la jurisprudencia aquí presentada, y por su ayuda en la preparación del primer borrador de este trabajo. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 237 José Ignacio Martínez Estay I. Presentación Este trabajo es una continuación del titulado “Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus orígenes y de su desarrollo”1, y se centra en la forma en que el Tribunal Constitucional (TC) se relaciona con el juez de la gestión pendiente en materia de inaplicabilidad. Más precisamente, se analizará cómo el TC deja a salvo las competencias del juez ordinario o especial ante el que se sigue el asunto en que incide su control, a partir de lo cual se procurará identificar criterios específicos extraídos de su jurisprudencia. Como se sabe, la deferencia y el margen de apreciación que debe observar el Tribunal Constitucional (TC) en su rol de controlador de la actuación de los poderes públicos, es una consecuencia directa del principio de juridicidad, y de la idea de que “los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la forma que prescriba la ley” (artículo 7º de la Constitución). Ello implica reconocer que existen órbitas o ámbitos de actuación que son de competencia de otros órganos públicos, y en tal sentido la deferencia implica la necesidad de que el TC respete las legítimas decisiones que, en el ámbito de sus competencias, adopten los poderes sujetos a aquel control2. A partir de la reforma constitucional de 2005, la deferencia pasó a ser un supuesto de las relaciones del TC no sólo con el legislador y el ejecutivo, sino que además con los jueces ordinarios y especiales. Ello se debe a que la cuestión de inaplicabilidad del artículo 93 Nº 6 de la Constitución, implica el pronunciamiento del TC respecto de los posibles efectos inconstitucionales derivados de la aplicación de un precepto legal en una gestión judicial seguida ante un tribunal ordinario o especial3. Esto constituye un enorme desafío para el control judicial, el que en ningún caso puede servir de excusa para la intromisión de los jueces constitucionales en materias que no son de su competencia, y evitar por ende el activismo judicial, o la sustitución de decisiones meramente políticas o técnicas por sentencias. Pero 1 Martínez (2014), pp. 365-396, trabajo que también se enmarca en el proyecto Fondecyt Nº 1120634. 2 Como señala Zapata, la deferencia supone “de cada órgano del Estado el reconocimiento y respeto de las esferas competenciales en que las autoridades tienen el derecho a tomar decisiones con relativa autonomía” Zapata (2008), p. 227. 3 Un interesante análisis acerca de las consecuencias y desafíos que ha supuesto el actual mecanismo de inaplicabilidad puede consultarse en Couso y Coddou (2010), pp. 389-430. 238 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... además de su relación con el principio de juridicidad, la deferencia y el margen de apreciación hacia el juez de la gestión se vincula también con el derecho al juez natural (artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Constitución), y por ende supone que el mismo tribunal ante quien se trabó la litis, sea el que falle el asunto sometido a su decisión. En consonancia con lo señalado, y según se podrá apreciar a continuación, la jurisprudencia del TC revela el gran respeto que éste ha observado respecto de los jueces de las gestiones pendientes en que inciden cuestiones de inaplicabilidad. Ello ha llevado al TC a restringir su control a lo estrictamente necesario, y a procurar no asumir competencias y facultades que reconoce como propias del juez de la gestión pendiente. Por tanto en la inaplicabilidad la deferencia implica la autonomía de los tribunales que conocen de esa gestión para interpretar y aplicar el Derecho en la resolución de los conflictos sometidos a ellos, pero actuando en estas materias “conforme a los normas constitucionales”4. Esto implica para el TC el deber de no sustituir la labor del juez ordinario5. No obstante, la actual inaplicabilidad ha sido concebida como un mecanismo de control de la aplicación de preceptos legales, ello implica necesariamente que el modelo conlleva un problema no menor. En efecto, la aplicación de un precepto exige interpretarlo, lo que a su vez plantea otra dificultad, a saber, hasta dónde puede llegar el TC sin invadir las competencias propias del juez de la gestión pendiente. Si bien la deferencia es un criterio comúnmente utilizado por el TC a la hora de controlar las actuaciones del legislador, y en menor medida del ejecutivo, la evidencia indica que se ha ido incorporando cada vez más como criterio de delimitación de su control de inaplicabilidad. Ello es natural, ya que parte importante del trabajo que lleva a cabo el TC se concreta precisamente en procedimientos de inaplicabilidad, lo que le ha llevado a tener que extremar sus cuidados para no invadir competencias privativas del juez de la gestión pendiente. El análisis de la jurisprudencia demuestra que el TC procura habitualmente discernir si con un requerimiento de inaplicabilidad se persigue realmente determinar si un precepto legal es o no constitucional, o si por el contrario lo que se pretende es impugnar cuestiones ya previamente resueltas por el juez de fondo, o imponerle a éste la aplicación o no de una determinada normal legal. Ello le 4 Hormazábal (2006), p. 36. 5 Ver Aldunate (2009), pp. 11-12; también Zúñiga (2010), pp. 176-181. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 239 José Ignacio Martínez Estay ha llevado a elaborar criterios destinados a velar por el respeto a las competencias del tribunal ante el cual se sustancia la gestión pendiente, y que todo operador jurídico debe considerar a la hora de plantear una cuestión de inaplicabilidad. Con esos criterios el TC busca evitar que las inaplicabilidades se transformen en una vía paralela de resolución de conflictos, omitiendo así el pronunciamiento que deba emanar del juez de fondo. En resumen, son dos los objetivos que se persiguen con este trabajo. El principal será presentar un listado de los criterios de deferencia que el TC ha observado respecto del juez de la gestión pendiente. Estos criterios han sido recogidos de la jurisprudencia del TC, y su adecuada comprensión y conocimiento debiera ser de utilidad para los diversos operadores jurídicos, en particular jueces y abogados. El análisis jurisprudencial abarca hasta enero de 2015. Junto a lo anterior, y aún antes de proponer el mencionado listado de criterios, el trabajo se hace cargo de la evidente dificultad que implica para el TC el control de la aplicación de preceptos legales, ya que aplicar una norma supone su previa interpretación. Por tanto, de la cuestión de inaplicabilidad se desprende la pregunta acerca de si el TC debe o no controlar la interpretación de dichos preceptos, lo que se procurará responder a continuación, antes de proponer y revisar los mencionados criterios de deferencia. II. El problema de la inaplicabilidad como mecanismo de control de la interpretación/aplicación de preceptos legales A) La aplicación de un precepto legal implica necesariamente su interpretación Como se señaló en la presentación, una de las principales novedades de la reforma constitucional Nº 20.050 de 2005, fue el cambio experimentado por el recurso de inaplicabilidad. La nueva formulación del recurso de inaplicabilidad introduce un factor que en el anterior sistema no existía, y cuyas consecuencias son de enorme relevancia práctica. En efecto, cuando la Constitución exige ahora que la aplicación del precepto legal resulte contraria a la Constitución, obliga a su vez a perder de vista que todo acto de aplicación de una norma importa la interpretación de ésta6. 6 En el texto original de la Constitución, de acuerdo al antiguo artículo 80, la inaplicabilidad era de competencia de la Corte Suprema, que decía: “Artículo 80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de 240 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... Parafraseando a Betti, la aplicación de las normas jurídicas requiere de una operación intelectiva llamada interpretación7, lo que en palabras de Zapata Larraín implica que “las normas jurídicas, igual que las obras de arte, deben ser interpretadas”8. Y es que, como señala Kelsen, la interpretación de la ley supone “saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer”9. Ello porque “más allá de las intenciones, sin embargo, e independientemente del tiempo y talento invertidos en producir normas claras y unívocas, la verdad es que muchas normas jurídicas admiten más de una lectura”10. Es por todo eso que a la hora de determinar lo justo para el caso concreto mediante la aplicación de la ley, el juez no sólo la aplica, sino que, como parte del proceso mismo de aplicación, la debe interpretar. Porque “cuando un juez aplica un precepto legal a un caso concreto, previamente lo ha de interpretar. No puede haber aplicación sin una previa interpretación”11. Y como la inaplicabilidad implica un juicio de constitucionalidad sobre la aplicación del precepto legal al caso concreto, ello conlleva necesariamente un enjuiciamiento de la interpretación de la norma. Como sostuvo el ex Ministro Correa Sutil en su voto concurrente de la sentencia rol Nº 810, “es físicamente imposible que una ley pueda producir, por sí sola, un efecto contrario a la Constitución en una gestión determinada que se siga ante un tribunal ordinario o especial. Siempre que el precepto legal produzca efectos en un caso, lo será porque el juez le ha dado aplicación y para darle aplicación debe fijar su sentido y alcance. En razón de ello, cuando el efecto contrario a la Carta Fundamental es producido por la interpretación del juez, esta Magistratura igualmente debe conocer. Si bien se trata de un problema de interpretación legal, que corresponde resolver a los jueces de la instancia, es el parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. 7 Betti (2009), p. 72. 8 Zapata (2008), p. 140. 9 Kelsen (1973), p. 163. 10 Zapata (2008), p. 145. 11 Hormazábal (2006), p. 36. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 241 José Ignacio Martínez Estay precepto legal, aplicado en una de sus posibles inteligencias, el que –según la parte– produce efectos contrarios a la Carta Fundamental. Los preceptos legales que los jueces deben interpretar y aplicar, se formulan a través de un lenguaje y ese lenguaje no significa nada si no es para quien lo descifra, para quien fija su sentido y alcance, usando para ello las convenciones propias de la semántica y sintáctica del idioma respectivo y recurriendo a los demás elementos de interpretación. Si un juez fija un sentido y alcance razonable y posible de un precepto legal y, aplicado en ese sentido el precepto legal al caso, produce efectos contrarios a la Carta Fundamental, es deber de esta Magistratura evitarlo. Tal deber no puede eludirse en razón de que el efecto inconstitucional no está en la ley, sino en la interpretación, pues, como se ha demostrado, nunca el efecto va a ser producido por la ley al margen del juez y siempre y necesariamente el efecto va a radicar en el modo en que el precepto se entienda y aplique al caso” (considerando 3º de su voto concurrente). Es interesante considerar que este enjuiciamiento puede ser hecho por el Tribunal Constitucional no sólo mientras esté pendiente la dictación de sentencia definitiva, sino que incluso estando pendiente la revisión de ésta, por ejemplo en sede de apelación. Es decir, el asunto ha sido ya resuelto por un tribunal, en contra de cuya decisión se recurrió por una de las partes, y habiéndose iniciado el conocimiento del recurso, el propio recurrente o el tribunal que conoce del recurso, plantea la cuestión. Y como se comprenderá, habiendo existido ya pronunciamiento judicial previo, es evidente que la cuestión puede decir relación precisamente con la forma en que se interpretó, y por ende la manera en que se aplicó un precepto legal. En otros términos, en este supuesto la cuestión de inaplicabilidad se transforma en un mecanismo de control de la interpretación/ aplicación de una norma legal en un caso concreto. En palabras de Gómez Bernales, “la inaplicabilidad… funciona como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas) aplicables a casos”12. De ahí que lo que en verdad resulta inaplicable “es la o las interpretaciones o significados de ese enunciado que el juez o la parte consideran inconstitucionales en la específica aplicación de dicha norma al caso”.13 12 Gómez (2005), p. 669. 13 Ibíd. 242 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... B) Diversos supuestos de control de la interpretación de un precepto legal Como se dijo, la inaplicabilidad implica en último término un mecanismo de control de constitucionalidad de las interpretaciones, que conduce a aplicar preceptos legales de determinada manera en casos concretos. Si la redacción de la norma es abiertamente inconstitucional, es probable que la interpretación de aquélla también lo sea, pues muchas veces el intérprete se ciñe a la literalidad de la norma que interpreta. Pero hay varios casos en que aquello no sucede. Y es que como señaló el ex Ministro Correa Sutil en el voto concurrente mencionado precedentemente, “ocurre con mucha frecuencia que el sentido de una norma no está contenido de manera evidente en su tenor literal” (sentencia rol Nº 810, considerando 5 de su voto concurrente). Ello se traduce en una serie de supuestos que conducen a la constitucionalidad o a la inconstitucionalidad de la norma. Entre éstos pueden indentificarse al menos los siguientes: 1. El precepto es constitucional desde el punto de vista literal, por lo que en principio su interpretación y consecuente aplicación no es contraria a la Constitución, pero ha sido interpretado y aplicado de una manera que resulta inconstitucional. Este supuesto se presentará en aquellos casos en que ha habido una gestión en la que un juez ya aplicó la norma legal. En este caso, dicha interpretación puede ser objeto de control vía inaplicabilidad, en la medida que exista aún gestión pendiente, lo que ocurrirá si se interpusieron los recursos procesales que procedieren en contra de aquella decisión. En tal caso, la cuestión de inaplicabilidad operará como un control represivo respecto de la aplicación que se hizo del precepto. 2. El precepto legal admite diversas interpretaciones, y puede ser considerado constitucional si se interpreta de una manera que permita una aplicación acorde a la Constitución. Tal es el caso de la norma cuya redacción no conduce necesariamente a una aplicación inconstitucional, a menos que el intérprete sí le dé un sentido y alcance contrario a la Constitución. Este supuesto se presenta en aquellos casos en que hay una gestión en la que aún no se ha aplicado el precepto legal, como en los que sí se ha aplicado, aunque está pendiente aún la resolución de recursos procesales. En este caso la cuestión funciona como un instrumento de control preventivo, en el sentido de que permitirá que el precepto legal se aplique sólo si aquello es conforme a la Constitución. En estos supuestos el TC controlará las diversas interpretaciones posibles que puedan dársele a un precepto legal, pero sólo a fin de descartar aquéllas que puedan ser opuestas a la Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 243 José Ignacio Martínez Estay Constitución. Es lo que hace a través de lo que el TC denomina “interpretación conforme”, que se ha transformado en una especie de parámetro general para su control de constitucionalidad, y que es una consecuencia directa de la deferencia que le debe al legislador14. Es evidente que todo esto genera una situación compleja, propia de nuestro modelo de control de constitucionalidad, que ha sido bien reflejado por Gómez Bernales, a propósito de las cuestiones de inaplicabilidad planteadas por las partes de la gestión. Ello porque si la cuestión se plantea habiéndose ya dictado sentencia “por un juez de fondo, es inevitable que el TC se pronuncie respecto de la sentencia al decidir si el precepto legal con arreglo al cual se decidió por el juez el litigio es inaplicable al caso. En tal sentido, indirectamente el juez constitucional cuestionará la negligencia del juez de fondo de no advertir o dudar de la constitucionalidad del precepto que utilizó para decidir”15. El problema está en que aquello debe ocurrir en un marco de separación de funciones, que conforme al artículo 7º de la Constitución implica que los órganos del Estado deben actuar “dentro de su competencia”. Y como se comprenderá, el actual modelo de inaplicabilidad supone el riesgo de que el control conduzca a una invasión de las competencias propias de los tribunales ordinarios o especiales por parte del TC. Sin embargo, y como se verá a continuación, las sentencias de inaplicabilidad demuestran con cierta claridad que el TC ha procurado actuar con enorme deferencia al ejercer dicho control. Y si bien ello resulta complejo, ya que la inaplicabilidad implica eventualmente controlar la interpretación de preceptos legales, el TC ha elaborado una serie de criterios respecto de su propia competencia en materia de inaplicabilidad, a fin de resguardar la competencia de los tribunales de la gestión pendiente. C) El Tribunal Constitucional y el control de la interpretación de un precepto legal en la cuestión de inaplicabilidad Una premisa básica del control de constitucionalidad vía inaplicabilidad es la expresada por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 596-06, en 14 Sobre la “interpretación conforme” como criterio de deferencia hacia el legislador por parte del Tribunal Constitucional ver Martínez (2014), pp. 365-396 (en especial pp. 385-387). 15 Gómez (2005), p. 677. Gómez advierte que este problema se plantea específicamente en las cuestiones deducidas por las partes y no cuando tienen su origen en el juez, pues en este caso “la pregunta central será si el criterio del juez esbozado acerca de cuál es el precepto que decide el caso y por qué es inconstitucional obliga al TC a circunscribirse a esa perspectiva o puede adoptar otra”. Ibíd. 244 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... la que se señala que su objetivo no es resolver en abstracto si un precepto legal es o no acorde a la Constitución, sino que determinar si su aplicación se ajusta a la Carta Fundamental en un caso concreto (considerando 12º). Esto es sin perjuicio de que, “para realizar el referido juicio de constitucionalidad basta que el juez que conoce de la gestión pendiente tenga la posibilidad de aplicar dicho precepto en la decisión que ha de adoptar y que, al hacerlo, pueda vulnerarse la Constitución, independientemente de que existan otros preceptos legales que también pueda considerar, los que deben estar asimismo indiscutiblemente subordinados a la Ley Fundamental” (sentencia rol Nº 634-06, considerando 8º). En complemento de esas afirmaciones, en la sentencia rol Nº 806-07 el TC enfatizó que, “a este Tribunal no le compete ordenar que una causa sea conocida o resuelta conforme a determinados preceptos legales, lo que es propio de los jueces del fondo, sino evitar la aplicación de preceptos legales que puedan producir efectos inconstitucionales” (considerando 5º). Y en tal sentido sí “es deber de esta Magistratura evitar que el precepto legal impugnado se interprete y aplique de un modo en que efectivamente produzca un efecto contrario a la Constitución” (considerando 32º de la misma sentencia)16. Ese mismo criterio fue reiterado por el Tribunal en su sentencia rol Nº 139009, en que señaló que: “no coincide con la naturaleza y finalidad de la inaplicabilidad invocar una serie de disposiciones legales, de las cuales las dos primeras adolecerían de inconstitucionalidad, pero no las dos restantes, salvo que el intérprete vincule a las cuatro normas y las interprete asociadas en términos de asignarles sentido y alcance contrario a la Constitución” (considerando 11º). Por lo mismo, como la aplicación supone previa y necesariamente la interpretación del precepto legal, parece claro que el TC puede controlar la constitucionalidad de una interpretación que ya ha sido dada por un órgano judicial en cualquiera de los supuestos recién mencionados. En tal caso la labor del juez constitucional se traduce en dictar lo que Zapata Larraín denomina una “sentencia interpretativa”, que es aquella mediante la cual el Tribunal Constitucional “identifica en sus sentencias la interpretación constitucionalmente aceptable de una norma legal”17. Este mecanismo ha sido utilizado en reiteradas oportunidades por el Tribunal Constitucional, y es de habitual aplicación por órganos 16 Estos mismos términos son reproducidos en la sentencia rol Nº 993 de 13 de mayo de 2008, considerando 5º. 17 Zapata (2008), p. 326. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 245 José Ignacio Martínez Estay similares de otros países del mundo18. Mediante la dictación de una sentencia interpretativa, una norma será constitucional si se interpreta conforme a lo que al respecto señale el Tribunal. Y como destaca el propio Zapata, esta forma de control resulta ajustada a la doctrina de la “presunción de constitucionalidad de los actos del legislador”, y a la “deferencia razonada”19, pero a su vez permite velar por la supremacía de la Constitución. Si bien este mecanismo tradicionalmente ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional al ejercer control abstracto, ello no debe ser impedimento para su aplicación en materia de inaplicabilidad. Esto por al menos las siguientes razones: 1. Porque la lógica del control concreto de constitucionalidad debe basarse en los mismos principios sobre los que descansa también el abstracto: supremacía de la Constitución20, presunción de constitucionalidad de los actos del legislador, y deferencia razonada21. 2. Porque incluso de manera más evidente que en el control abstracto, en el caso de la inaplicabilidad lo que se controla es la interpretación de una norma. Ello porque, como se dijo antes, la aplicación de un precepto supone necesariamente su interpretación. De ahí entonces que la sentencia que recaiga en la inaplicabilidad será siempre interpretativa. 3. Porque en la inaplicabilidad el principio de deferencia razonada debe hacerse extensivo no sólo respecto del legislador, sino que además del juez de la instancia. Ello implica que en las relaciones entre los jueces ordinarios y especiales y el TC, 18 Como señala Favoreu, “las jurisdicciones alemana, italiana, austríaca y francesa tienden a poner a punto técnicas que permitan controlar la legislación sin entrar en colisión frontal con el legislador. Más que pura y simplemente anular, el juez constitucional prefiere declarar conformes sus reservas,…”. En Favoreu (1994). 19 Zapata (2008), p. 327. 20 A este respecto en la sentencia rol Nº 634-06, el TC hizo presente que, “la necesidad de velar por el pleno respeto del principio de supremacía constitucional que persigue la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal determinado en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, obliga a esta Magistratura a examinar si el precepto legal que se encuentra vigente y que se ha impugnado a través de la acción deducida, podría resultar contrario a la Carta Fundamental en su aplicación al caso concreto examinado” (considerando 8º; el destacado es nuestro). En este mismo sentido se pronuncian las sentencias roles 810-07, considerando 9º, y 968, considerando 15º. 21 Si bien la sentencia interpretativa ha sido utilizada tradicionalmente en el ámbito del control abstracto, no se ve por qué no pueda ser ocupada en el marco del control concreto. Ello por dos razones. En primer lugar porque, como ya se dijo, no hay nada que impida que el Tribunal Constitucional al ejercer control de inaplicabilidad interprete el precepto objeto de control. Y en segundo lugar, porque precisamente como el Tribunal tiene esta facultad, debe ejercerla respetando el principio de deferencia razonada. 246 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... este último debe respetar la autonomía de los primeros para interpretar y aplicar el Derecho en la resolución de los conflictos sometidos a ellos, siempre y cuando actúen “conforme a los normas constitucionales”22. 4. Porque, como ha señalado el ex Ministro del Tribunal Constitucional Sr. Bertelsen, “es deber del intérprete preferir, entre dos interpretaciones posibles, la que resulta más conforme a la Carta Fundamental. Así lo exige el principio de supremacía constitucional y asimismo el criterio sistemático de interpretación de las leyes. De ahí que al escoger un tribunal la que se aparta de ella, efectúa una aplicación de la ley que resulta contraria a la Constitución y que hace procedente acoger el recurso de inaplicabilidad interpuesto” (sentencia rol Nº 810, considerando 7º de su voto de minoría). En todo caso, es importante destacar que todo ello sólo implica la posibilidad que tiene el TC de descartar la aplicación de aquellas interpretaciones que pudieran ser contrarias a la Constitución. Pero en ningún caso puede suponer una competencia de éste para determinar cuál de las diversas interpretaciones posibles y ajustadas a la Constitución, es la que se debe aplicar el juez de la gestión pendiente, según se verá más adelante. D) Algunos ejemplos de control de constitucionalidad de interpretaciones de preceptos legales En la jurisprudencia del TC es posible encontrar casos en que éste ha aplicado la doctrina enunciada precedentemente, y por ende ha controlado la constitucionalidad de las posibles interpretaciones de preceptos legales aplicables a un caso concreto. Así por ejemplo, en la sentencia rol Nº 478-06, el TC resolvió una cuestión de inaplicabilidad respecto del inciso 3º del artículo 416 del Código Procesal Penal23, en el contexto de un procedimiento de desafuero en contra de un parlamentario seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En la cuestión se planteó que dicho precepto podría ser inconstitucional, en la medida que se interpretase en el sentido de que en los delitos de acción privada, la Corte de Apelaciones debe pronunciarse acerca del desafuero con el solo mérito de la querella. Ello porque, a juicio del recurrente, se vulneraría el racional y 22 Hormazábal (2006), p. 36. 23 El artículo 416 inciso 3º del Código Procesal Penal señala que: “Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 247 José Ignacio Martínez Estay justo procedimiento consagrado en el inciso quinto del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, lo que haría ilusoria la institución del fuero parlamentario, al no permitir la práctica de diligencias probatorias, vulnerándose así además el artículo 61 de la Constitución. Al respecto el Tribunal sostuvo que el artículo 93 Nº 6 de la Constitución, “revela que la magistratura constitucional no está compelida a la mera comparación abstracta de dos normas de diverso rango, para desentrañar su incompatibilidad” (considerando 15). Por eso el Tribunal afirmó que su rol pasa por determinar si efectivamente, “en la gestión pendiente, la aplicación del precepto impugnado puede producir efectos contrarios a la Constitución. Ello puede ocurrir en la medida que, en la gestión pendiente, existan hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos y que se entienda que el precepto impide la práctica de diligencias probatorias o la recepción de pruebas que el Tribunal juzgue como necesarias para resolver si ha o no lugar a la formación de causa en contra del diputado” (considerando 31º). El TC entendió que como no podía determinarse que en la gestión pendiente se verificasen efectivamente aquellas dos circunstancias, era su deber “evitar que el precepto legal impugnado se interprete y aplique de un modo en que efectivamente produzca un efecto contrario a la Constitución” (considerando 32º). En razón de todo lo anterior, el TC entró derechamente a señalar qué sentido de la norma podría ser inconstitucional, o sea, cuál interpretación sería contraria a la Constitución. En concreto, sostuvo que: “conforme a todo lo razonado, debe entenderse que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal podría producir efectos contrarios a la garantía de un justo y racional procedimiento establecida en la Constitución, sólo si se le aplica en el proceso de desafuero entendiendo que el precepto impide producir, decretar o recibir prueba pertinente, aunque haya asuntos sustanciales y controvertidos para declarar si ha o no lugar a la formación de causa en contra del diputado … y sólo en ese sentido se declarará que el precepto es inaplicable” (considerando 33º)24. 24 Otros casos similares a los objeto de esta sentencia, y resueltos de manera parecida, son por ejemplo las sentencias roles Nºs. 596 de 12 de julio de 2007, considerandos 6º y 7º; 473, de 8 de mayo de 2007, considerandos 6 al 12; 517, de 8 de mayo de 2007, considerandos 7º al 13º; 535 de 8 de mayo de 2007, considerandos 7º al 13º, y 806, de 11 de diciembre de 2007, considerandos 5º y ss.; 993 de 3 de mayo de 2008, considerando 5º; 967 de 19 de diciembre de 2007, considerando 13; 791, de 15 de enero de 2008, considerando 26. 248 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... Por su parte en la sentencia rol Nº 993-07, el Tribunal debió resolver una cuestión de inaplicabilidad respecto del artículo 4º de la Ley Nº 20.00025, por considerar el recurrente que la norma en cuestión violaba el derecho a la presunción de inocencia. A juicio del requirente la norma impugnada contempla una presunción de responsabilidad penal que altera la carga de la prueba, al obligar a probar su inocencia a aquél en cuyo poder se encontrasen cantidades mínimas de droga. En su opinión ello implicaba una vulneración al debido proceso, el que incluye el derecho a la presunción de inocencia como componente esencial, y que constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza humana. De acuerdo a este derecho, es al Estado a quien le corresponde probar la culpabilidad. El TC señaló además que, “dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto hacia las labores que desarrollan tanto el legislador al elaborar las normas de rango legislativo como la judicatura al aplicarlas, obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental, y sólo en el evento de no ser ello posible, declarar su inconstitucionalidad, criterio que ha sido seguido en las sentencias roles Nºs. 29, 38, 304, 368, 420, 460 y 681, entre otras”. Pero lo que es más importante, sostuvo que dicho criterio (interpretación conforme/sentencia interpretativa) resulta plenamente aplicable “en sede de inaplicabilidad”, y que “también, en el caso concreto, ‘es deber de esta Magistratura evitar que el precepto legal impugnado se interprete y aplique de un modo en que efectivamente produzca un efecto contrario a la Constitución’ (Sentencia rol Nº 806)” (considerando 5º). Y precisando aún más su posición, hizo presente que “todo precepto legal que se impugne no constituye generalmente una norma aislada, sino que es 25 La norma impugnada señala que “[E]l que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro. Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 249 José Ignacio Martínez Estay un enunciado que, puesto en aplicación, guarda relaciones de interdependencia y operatividad con otros, a la luz de los cuales cabe ser interpretado y aplicado” (considerando 6º). No obstante, el TC rechazó la solicitud de inaplicabilidad, en atención a que la conducta que se sancionaba en la norma impugnada, “es la tenencia de las drogas prohibidas no destinadas al uso o consumo personal o con el propósito de traficar a cualquier título, quedando patente el bien jurídico protegido. En consecuencia, se trata de una peligrosidad concreta y que, por ende, debe ser acreditada en el proceso” (considerando 10º). En otros términos, el Tribunal entendió que el sentido de la norma no era establecer una presunción respecto de quien posee drogas para su consumo propio, sino que la tenencia para el tráfico debe ser probada. Por ende resultaba “posible entender y aplicar el precepto antes transcrito de conformidad a la Carta Fundamental, y por otra, no resulta dable concluir que exista una inversión de la carga de la prueba ni un atropello al debido proceso, pues, de todas formas y no habiendo norma en contrario, debe probarse, más allá de toda duda razonable, la comisión del hecho punible y la participación culpable del requirente, sin lo cual no puede ser condenado” (considerando 14º). III. Criterios de deferencia del Tribunal Constitucional hacia el juez de la gestión Del estudio de la jurisprudencia del TC, es posible observar distintos criterios a través de los cuales éste manifiesta cierta deferencia respecto del juez de la gestión pendiente, a fin de evitar pronunciamientos que puedan predeterminar la decisión que este último debe adoptar en definitiva. Ello sin perjuicio de que, como se vio antes, el TC controla la interpretación de preceptos legales a través de la denominada “interpretación conforme”. Pero como se verá a continuación, al hacerlo debe ser deferente y por ende respetar las competencias propias de los jueces ordinarios o especiales. La revisión de la jurisprudencia del TC permite extraer los siguientes criterios de deferencia que aplica respecto del juez ordinario o especial: A) La “interpretación conforme” sólo se restringe a descartar interpretaciones inconstitucionales Como ya se adelantó, la forma en que el TC puede ejercer control de la interpretación de preceptos legales en casos concretos es a través de lo que el propio 250 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... Tribunal denomina “interpretación conforme”, que no es sino una consecuencia del “principio de auto restricción” o de “deferencia razonada”. Ello implica el debido cuidado que el TC debe tener a efectos de no sustituir la labor del juez ordinario26. Si bien históricamente la interpretación conforme ha sido utilizada en los procedimientos de control abstracto, el Tribunal la ha usado también en sede de inaplicabilidad. En palabras del ex Ministro del Tribunal Sr. Correa Sutil, el Tribunal Constitucional “en múltiples sentencias de control preventivo, ha reconocido que un precepto legal puede ser entendido en más de un sentido y lo ha aprobado en un determinado entendido, decidiendo que otros entendidos o sentidos posibles del precepto pugnan con la Constitución. Más precisamente en algunos fallos de inaplicabilidad, ha prohibido aplicar un precepto legal con un determinado alcance, sentido o interpretación que resultaría contrario a la Carta Fundamental o ha permitido su aplicación en el entendido o supuesto de que se le entenderá de un modo determinado” (sentencia rol Nº 810-07, considerando 6º de su voto concurrente). Así, en la sentencia rol Nº 480-06 el Tribunal ya había sostenido que en sede de inaplicabilidad debe analizar en el caso concreto si el precepto legal ha sido “correctamente interpretado” (considerando 27º). Más tarde, en la sentencia rol Nº 806-07, sostuvo que: “no le compete ordenar que una causa sea conocida o resuelta conforme a determinados preceptos legales, lo que es propio de los jueces del fondo, sino evitar la aplicación de preceptos legales que puedan producir efectos inconstitucionales” (considerando 5º). A su juicio, la determinación de si un precepto legal puede producir efectos contrarios a la Constitución dependerá entre otras cosas del “modo cómo se entienda, interprete y aplique el precepto. Esos dos aspectos contingentes deben ser entonces examinados” (considerando 27º). Y en tal sentido es su deber “evitar que el precepto legal impugnado se interprete y aplique de un modo en que efectivamente produzca un efecto contrario a la Constitución” (considerando 32). Por todo eso en la sentencia rol Nº 815-08 el TC señaló que: “atendidos los efectos de la aplicación del precepto impugnado, no nos encontramos en ninguna de las situaciones en las cuales podría darse, eventualmente, una interpretación y aplicación conforme a la Constitución del precepto cuya constitucionalidad se cuestiona, de tal forma de poder dar eficacia al principio interpretativo de 26 Ver nota 6. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 251 José Ignacio Martínez Estay conformidad de las normas a la Carta Fundamental, por el cual una norma será contraria a la Constitución sólo cuando no exista posibilidad alguna de comprenderla o darle eficacia dentro del marco de la misma” (considerando 34). A su vez, y en la misma línea que la sentencia anterior, en el fallo rol Nº 99397 el Tribunal sostuvo que: “dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto hacia las labores que desarrollan tanto el legislador al elaborar las normas de rango legislativo como la judicatura al aplicarlas, obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental, y sólo en el evento de no ser ello posible, declarar su inconstitucionalidad, criterio que ha sido seguido en las sentencias roles 29, 38, 304, 368, 420, 460 y 681. En sede de inaplicabilidad, también, en el caso concreto, ‘es deber de esta Magistratura evitar que el precepto legal impugnado se interprete y aplique de un modo en que efectivamente produzca un efecto contrario a la Constitución’” (Sentencia Rol Nº 806) (considerando 5º). Y agrega que “unido a ello, todo precepto legal que se impugne no constituye generalmente una norma aislada, sino que es un enunciado que, puesto en aplicación, guarda relaciones de interdependencia y operatividad con otros, a la luz de los cuales cabe ser interpretado y aplicado” (considerando 6º). B) El Tribunal Constitucional no tiene competencia para determinar cuál es la norma cuya aplicación prima en el marco de la resolución de la gestión pendiente No obstante lo señalado precedentemente, el Tribunal ha dejado en claro que existe un ámbito de interpretación que corresponde concretamente al juez de la gestión pendiente. De ahí que el Tribunal, en el marco del conocimiento de una acción de inaplicabilidad, no puede fijar un orden de prelación respecto de las normas llamadas a resolver un asunto determinado. En el evento que exista un concurso de normas, es decir, que dos o más normas puedan resultar idóneas para resolver el asunto sometido a conocimiento del juez ordinario, será éste quien deberá determinar la norma cuya aplicación resulta más idónea al caso concreto. Así, el TC ha sido claro al señalar que no le atañe inmiscuirse en la labor misma de aplicación de las normas. Es decir, la determinación del precepto aplicable al caso concreto corresponde –en último término– al juez llamado 252 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... a resolver la controversia. De este modo, la labor del TC queda circunscrita a determinar la sujeción, o no, de una norma al texto constitucional. Por eso ha sostenido que la determinación de si una o dos normas legales son aplicables a un caso es una cuestión que “incumbe realizar a la judicatura ordinaria y, por tanto, extraños a las atribuciones de esta Magistratura” (sentencia rol Nº 139009, considerando 12º). En un sentido similar, en la sentencia rol Nº 1034-08 el TC señaló que la determinación de qué norma legal debe prevalecer en la resolución del caso concreto es una cuestión de legalidad, y que “su dilucidación no incumbe a esta Magistratura sino a los jueces del fondo, por lo que se omitirá pronunciamiento a su respecto” (considerando 15º)27. Coherente con dicha posición, en la sentencia rol Nº 1340-09 el TC sostuvo que “ciertamente, no le corresponde a estos jueces constitucionales determinar si en la causa por investigación/reclamación de paternidad, caratulada “Muñoz con Muñoz”, RIT C-111-2009, que sustancia actualmente el Juzgado de Familia de Pudahuel, y que constituye la gestión pendiente, concurren los supuestos necesarios para aplicar la regla de excepción contenida en el artículo 206 del Código Civil, pues ello es una labor que compete exclusivamente al juez del fondo” (considerando 15º). De esta forma, cada vez que la norma exija ciertos requisitos copulativos a modo de presupuesto de la acción que se entabla, no corresponderá al TC determinar si tales requisitos concurren o no. Por eso el TC ha señalado también que: “este Tribunal tampoco se involucrará en asuntos que impliquen definir la eventual contradicción entre dos preceptos legales. Ese es un asunto de legalidad porque implica definir cuál es la norma que debe ser aplicada preferentemente en la solución de un conflicto sometido a la jurisdicción. Para ello, es necesario convocar a criterios de interpretación legales, que resuelvan la antinomia entre normas de igual rango. Para las controversias legales, existen otras instancias jurisdiccionales y otros procedimientos” (sentencia rol Nº 1284-09, considerando 4º). Este mismo criterio ha sido reiterado en la sentencia rol Nº 1352-09, en la que dejó en claro que no le correspondía resolver respecto de la “subsunción de la conducta al hecho incriminado por el legislador, que supone obligadamente la interpretación de la descripción típica, sin que pueda reprocharse por ello una contravención al artículo 19, Nº 3º, de la Constitución. En otras palabras, si bien 27 En este mismo sentido sentencia rol Nº 1344-09, considerando décimo. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 253 José Ignacio Martínez Estay el principio de legalidad impide al legislador describir indeterminadamente la conducta punible y, a su vez, le prohíbe al juez definirla, ello no descarta sino que supone la actividad judicial de determinar caso a caso si la conducta del imputado se ajusta al tipo penal. Lo razonado guarda coherencia con la jurisprudencia asentada por esta Magistratura en orden a que la aplicación de un precepto legal es de competencia del juez del fondo” (considerando 40º). Más cercana en el tiempo es la sentencia rol Nº 2372-12 en la que el TC volvió a pronunciarse de similar manera al precisar que, “la determinación de qué norma legal debe prevalecer en una determinada gestión judicial es una decisión que no incumbe a esta Magistratura sino que a los jueces del fondo” (considerando 5º). Por todo lo anterior, debe concluirse que una vez resuelto que la aplicación de un precepto legal no es contrario a la Constitución, es de exclusiva competencia del juez de la gestión resolver si lo aplicará o no. En tal sentido el TC ha sostenido que: “complementariamente a lo expresado, debe tenerse presente el efecto exclusivamente negativo de la declaración de inaplicabilidad. En efecto, si esta Magistratura decidiera que el precepto legal cuestionado es inaplicable en la gestión pendiente de que se trata, queda prohibido al tribunal que conoce de ella aplicarlo. En cambio, si se desecha la cuestión de inaplicabilidad deducida, al tribunal que conoce de la aludida gestión le asiste plenamente la facultad de determinar las normas que aplicará a la resolución del asunto”, incluidas las que fueron impugnadas (sentencia rol Nº 784-07, considerando 14º). En resumen, la labor del Tribunal sólo se limita a declarar si la posible aplicación de un precepto, acarrea consigo un resultado contrario a la Constitución. En este mismo orden de ideas, debemos señalar que el TC no está llamado a fijar un orden de prelación en la aplicación de las normas, sino que sólo puede determinar si la posible aplicación de una norma resulta o no contraria a la Constitución. Por otra parte, la jurisprudencia demuestra que en aquellos casos en que puedan concurrir dos o más normas a la solución de un conflicto, alguna de las cuales puede resultar contraria al texto constitucional, nada impide que pueda promoverse la cuestión de inaplicabilidad ante el TC, en la medida que la norma cuestionada sea decisoria litis y se cumplan los demás requisitos de procedencia. En tal caso el Tribunal Constitucional podrá determinar que la aplicación de una de las normas que concurre a la resolución del asunto principal resulta contraria a la Constitución, pero no podrá señalar cuál de las que resultan acordes a ella debe ser preferida por el juez de la gestión. De este modo, el TC da cumplimiento de 254 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... forma efectiva al mandato del constituyente en orden a pronunciarse exclusivamente sobre la constitucionalidad de la aplicación de una norma, y no sobre la primacía de un precepto legal sobre otro. C) No le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre los efectos de la ley en cuanto al tiempo, por tratarse de un asunto de mera legalidad, aunque sí es competente para pronunciarse sobre la vigencia de la Constitución en el tiempo Un aspecto relacionado con el criterio anterior, es el relativo a la competencia para determinar cuál precepto legal debe primar cuando uno entró en vigencia con posterioridad a otro(s) y resultan incompatibles total o parcialmente entre sí. Se trata por tanto de determinar si el TC es o no competente para resolver sobre los efectos de las leyes en el tiempo. A este respecto el TC ha reconocido que los efectos de la ley, cuando éstos no se refieren a aspectos comprendidos en la órbita de sus atribuciones, corresponden exclusivamente al juez ordinario que conoce del asunto. En tal sentido la sentencia rol Nº 503-06 constituye el fundamento de una doctrina que se ha consolidado en el tiempo28. En ella el TC sostuvo que la resolución de las cuestiones sobre sucesión de leyes en el tiempo “corresponde a los jueces del fondo; competencia que este Tribunal está obligado a respetar en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7º de la Constitución y en conformidad con el principio de deferencia razonada hacia los poderes del Estado” (considerando 9º). Y en la sentencia rol Nº 784-07 el TC aclaró que si resuelve que la aplicación del precepto legal impugnado no es contraria a la Constitución, “al tribunal que conoce de la aludida gestión le asiste plenamente la facultad de determinar las normas que aplicará a la resolución del asunto, sin que, necesariamente, hayan de ser aquellas cuya constitucionalidad se impugnó sin éxito ante este Tribunal, las que bien podría entender derogadas de acuerdo con sus propias competencias” (considerando 14º). En todo caso, hay que precisar que en lo relativo al problema de la vigencia de la Constitución en el tiempo, la jurisprudencia del TC discurre por otros cauces. En principio debe considerarse que los jueces resuelven conflictos ju- 28 Esta doctrina ha sido reiterada por ejemplo en las sentencias roles 513-06, considerando 7º; 796-07, considerando 27º; 976-07, considerando 16º; 1273-08, considerando 40º; 1348-2009, considerando 24º; 1532-09, considerando 7º. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 255 José Ignacio Martínez Estay rídicos aplicando Derecho, y “una norma jurídica preconstitucional contraria a la Constitución no es Derecho, porque ha sido tácitamente derogada por ésta”. Por eso en principio nada impide “que el juez de la instancia resuelva los problemas derivados de la pervivencia de una norma jurídica en el tiempo (ley o norma manifestación de potestad reglamentaria). Es decir, no existe obstáculo para que en los casos de que conocen los jueces se pronuncien respecto de los efectos temporales de la Constitución con relación a las normas jurídicas anteriores a ella”29. Esta facultad del juez puede desplegarse “cuando el demandado oponga como excepción o defensa la alegación de derogación tácita de la norma preconstitucional”, o de oficio, “pues, el juez no puede resolver un juicio aplicando ‘no Derecho’”30. Por ende, “todo juez de la República al enfrentarse a un caso como el descrito, debe optar por el criterio cronológico, prefiriendo a la Constitución como norma posterior, que al mismo tiempo es superior”31. Sin embargo, desde la reforma de 2005 el TC “ha mantenido invariable su posición, referido a considerar que posee atribuciones para conocer del problema generado por leyes preconstitucionales”, y que la competencia para aquello emana del artículo 93 Nº 632. Así, en la sentencia rol Nº 472-06 el TC sostuvo que, “debe tenerse presente que del texto del artículo 93 Nº 6 como del inciso undécimo de esa misma norma se desprende, inequívocamente, que la exigencia para que proceda un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se refiere a que exista ‘un precepto legal’ cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución, de lo cual se infiere que debe tratarse de un precepto legal que se encuentre vigente, con independencia de si dicha vigencia se produjo antes o después que la de la Carta Fundamental. Esta interpretación resulta ser la única que se concilia con el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 6º, inciso primero de nuestro Código Político. Por lo demás, la conclusión precedente resulta concordante con lo expresado por la Corte Suprema, en diversos fallos, cuando conociendo de requerimientos como los de la especie, ha afirmado que: “lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que 29 Martínez (2003), p. 727. 30 Ibíd. 31 Rojas (2013), p. 105. 32 Ibíd., p. 104. 256 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes” (Sentencia de 20 de diciembre de 2002, rol Nº 3419-2001, considerando 8º)” (considerando 7º). En otras palabras, y como destacan entre otros Navarro y Rojas para el TC la expresión “precepto legal” incluye normas legales anteriores y posteriores a la Constitución33. Por eso su competencia en materia de inaplicabilidad abarca a las normas preconstitucionales, en tanto en cuanto no hayan sido formalmente derogadas, de manera que si no consta su derogación, el TC entiende que el precepto debe considerarse vigente. Por el contrario, si hay derogación expresa (como la que se produciría en virtud del art. 94 inciso 3º de la Constitución), no resulta procedente la inaplicabilidad, como lo declaró el TC en su sentencia rol Nº 1823-10 (considerando 6º). Este criterio lo ha aplicado el TC en numerosas sentencias, y en todas ellas desechó las inaplicabilidades planteadas, ya que previamente el propio Tribunal, en uso de la atribución del art. 93 Nº 7 de la Constitución, había declarado inconstitucional algún precepto legal. Así sucedió con el artículo 116 del Código Tributario34, y con el artículo 171 del Código Sanitario35, normas que por ende pasaron a entenderse derogadas, conforme a lo prescrito por el artículo 94 inciso 3º de la Constitución36. 33 Navarro (2011), p. 78; Rojas (2013), p. 109. La doctrina del TC respecto de su competencia para conocer de inaplicabilidades de preceptos legales preconstitucionales es compartida también por la doctrina, así por ejemplo Zúñiga (2010), p. 16. 34 Declarado inconstitucional por la sentencia rol Nº 681-07. Con posterioridad a ella, el TC aplicó el criterio de que no procede la inaplicabilidad respecto de una norma legal declarada previamente inconstitucional por él mismo. Así ocurrió por ejemplo en numerosas sentencias de inaplicabilidad relativas al artículo 161 del Código Tributario. las sentencias roles Nºs. 685-07, 987-07, 988-07, 989-07, 997-07, 998-07, 1012-07, 1013-07, 1014-07, 1042-08, 1043-08, 1044-08, 1045-08, 1136-08, 1137-08, 1231-08, 1232-08, 1386-09, 1395-09 y 1396-09, entre otras. 35 Declarado inconstitucional por la sentencia rol Nº 1345-09. Con posterioridad a ella, el TC aplicó también el criterio de que no procede la inaplicabilidad respecto de una norma legal declarada previamente inconstitucional en las sentencias roles Nºs. 1395-09, 1396-09, recaída en una cuestión de inaplicabilidad del artículo 171 del Código Sanitario. 36 Un interesante análisis crítico acerca de la aparente confusión del TC respecto de la validez y la eficacia de las normas, y su repercusión en las nociones de derogación expresa y tácita, puede consultarse en Rojas (2013), pp. 109 y ss. Como señala este autor, para el TC la inconstitucionalidad abarca tanto la derogación como la invalidez, lo que a su juicio no es correcto. No obstante, en la sentencia rol Nº 1552-09 señaló que la declaración de inconstitucionalidad del art. 93 Nº 7 de la Constitución significa las pérdida de vigencia del precepto legal más que de una derogación propiamente tal, la que sólo “se producirá en mérito de la dictación de otra ley, en tanto declaración de la voluntad soberana que proviene de los órganos legislativos”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 257 José Ignacio Martínez Estay No obstante, el TC ha efectuado una interesante precisión con relación a los posibles efectos en el tiempo de un precepto legal que hubiere sido declarado inconstitucional, y que por ende se entiende como derogado. En efecto, en la sentencia rol Nº 1552-09 recordó que de acuerdo a la ley de efecto retroactivo de las leyes, “los efectos de una ley derogada pueden extenderse en el tiempo e invocarse por el solo hecho de formar parte de la relación contractual”, lo que implica que la “ultractividad de la ley, entonces, tiene como fundamento no su valor normativo que se halla extinguido por la derogación, sino su presunto valor contractual al formar parte de la respectiva convención” (considerando 6º). Pero a continuación el TC destaca que existe un límite a la libertad contractual en este ámbito, y que se relaciona con el efecto de sus sentencias de inconstitucionalidad. En concreto, el TC recuerda que ante la declaración de inconstitucionalidad el precepto legal se entiende derogado desde la publicación de la sentencia en el Diario Oficial, la que no producirá efecto retroactivo. Y si bien el propósito del Constituyente es “custodiar la seguridad jurídica y brindar protección a la apariencia generada al amparo de dicho precepto”, a su vez “no es posible reconocer que los efectos de un precepto excluido del ordenamiento normativo, por contravenir lo ordenado en la Constitución, puedan invocarse en virtud de su incorporación a una relación contractual mientras aquél estuvo vigente” (considerando 8º). El TC entendió en este caso que la declaración de inconstitucionalidad significa las pérdida de vigencia del precepto legal más que de una derogación propiamente tal, la que sólo “se producirá en mérito de la dictación de otra ley, en tanto declaración de la voluntad soberana que proviene de los órganos legislativos”. Y a su vez “no parece posible que un precepto invalidado por esta Magistratura –puesto que la declaración de inconstitucionalidad lo priva de efectos desde la publicación de la sentencia respectiva en el Diario Oficial– pueda seguir rigiendo hacia el futuro bajo la premisa de haberse encontrado vigente al momento de perfeccionarse la antedicha relación contractual” (considerando 8º). En consecuencia, “si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en razón de una estipulación contractual, puesto que ella estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que motivó la declaración de inconstitucionalidad” (considerando 9º). De ahí que, “la expulsión del precepto legal del ordenamiento jurídico, en los términos referidos en la Constitución, importa una negación absoluta y definitiva de sus efectos, salvo de aquellos que la misma Constitución admite excepcionalmente por las razones ya expuestas”. 258 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... Y por tanto “[E]xtender dichos efectos más allá de lo expresamente previsto en la Carta Política (efecto ultractivo) importaría una evidente vulneración de su sentido y espíritu y una clara limitación a los fines previstos en la misma Constitución, sobrepasándola” (considerando 10º)37. D) No le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre aspectos valorativos relativos a los hechos litigiosos, a menos que ello permita acreditar la vulneración de derechos fundamentales Como se sabe, en un juicio hay hechos y aspectos relacionados con el asunto controvertido que deben ser determinados, analizados y valorados por el juez que conoce del asunto principal. Al respecto el TC ha declarado que aquello es privativo de la justicia ordinaria, de modo que la justicia constitucional no puede transformarse en un medio paralelo de resolución de la controversia principal. Por eso ha sostenido que: “no puede emitir un pronunciamiento valorativo sobre hechos litigiosos de la gestión pendiente, cuyo establecimiento pareciera ser clave para la resolución del asunto, específicamente si la sentencia está cumplida o no. Cabe señalar que la ponderación de los mismos corresponde a los jueces del fondo, por ser, también, un tema de legalidad ordinario y estar dentro de su competencia relativa a la gestión, no correspondiendo que esta Magistratura los pondere” (sentencia rol Nº 1273-2008, considerando 21º)38. Asimismo, en las sentencias roles Nºs. 1212-08 y 2350-12 el TC señaló que “la subsunción de las circunstancias de hecho del caso particular dentro de lo dispuesto en el precepto es tarea propia del juez del fondo, al igual que la interpretación de sus términos” (considerandos 11º y 1º, respectivamente). Y en la sentencia rol Nº 2561-13 sostuvo que, “si se realizaron o no las investigaciones correspondientes, como requisito para comunicar la decisión de no perseverar, es una decisión que corresponde al juez del fondo”, y que cuando está “controvertida la existencia de diligencias pendientes, hay un problema de legalidad involucrado, toda vez que sólo cerrada la investigación, por haberse practicado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible, cabe que el 37 Esta sentencia se contrapone a otras en las que el TC entendió que la declaración de inconstitucionalidad del art. 93 Nº 7 tiene efecto derogatorio, y que por ende no procede la cuestión de inaplicabilidad respecto de los preceptos legales declarados inconstitucionales. Vid. notas 35, 36 y 37. 38 Este mismo criterio ha sido reiterado, por ejemplo, en las sentencias roles Nºs. 1130-08, 1210-08, 1266-08 y 1324-09. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 259 José Ignacio Martínez Estay Ministerio Público comunique su decisión de no perseverar”. Ello constituye “un asunto de interpretación de supuestos de la aplicación de normas, más que una contradicción del precepto impugnado con la Carta Fundamental”, lo que no es de competencia del TC (considerando 5º). Más recientemente, y a modo de resumen de este criterio, el TC ha planteado con claridad que, “[L]a comprobación de la concurrencia de los supuestos de la norma, es tarea del juez”, y que “[R]ecabar de la ley –general y abstracta– omnicomprensión de todas las circunstancias posibles, no es compatible con el método jurídico” (sentencia rol Nº 2670-14, considerando 7º). No obstante todo lo anterior, en su jurisprudencia más reciente el TC ha señalado una importante excepción, que matiza en cierta forma los pronunciamientos anteriores, y que se relaciona con el hecho de que la cuestión de inaplicabilidad implica muchas veces una tutela indirecta de derechos fundamentales. Así, en la sentencia rol Nº 2538-13 el TC ha sostenido que, “ejerciéndose la cuestión de inaplicabilidad sobre un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”, y siempre que dicha aplicación del referido precepto legal puede resultar decisiva en la resolución del asunto, es permitido a este órgano de justicia constitucional “practicar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial y correctamente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución”. En ese examen, el Tribunal es competente para ponderar una cuestión de hecho, si de ello depende la acreditación de la vulneración al derecho fundamental que los requirentes estiman infringido, pero con dos límites: a) No le corresponde “establecer el sentido y alcance de las normas jurídicas sino cuando ellas resulten necesarias para resolver las controversias que se le plantean” y b) “carece de competencia y jurisdicción para resolver cuestiones de mera legalidad, que deberán ser resueltas por los jueces del fondo” (considerando duodécimo). E) Los aspectos procesales referentes a la litis han de ser resueltos por el juez que conoce del asunto controvertido Otro criterio interesante acuñado por el TC es el relativo a las normas de procedimiento aplicables en la gestión pendiente. En ese sentido, el TC ha manifestado nuevamente su deferencia con los tribunales a cargo de la gestión en que incide la inaplicabilidad, y en consecuencia ha sostenido que la determinación de cuáles normas procesales deben aplicarse es de resorte de ellos. En concreto, en la sentencia rol Nº 2014-11 el TC indicó que, “no le corresponde calificar al 260 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... Tribunal Constitucional las reglas procesales, la carga de la prueba, las facultades del juez o las garantías que se derivan de aplicar uno u otro procedimiento legal. Parte de la deferencia de esta Magistratura con el juez de fondo, es preservar dicha definición a la jurisdicción laboral y de derecho común concernida, respectivamente” (considerando 6º). En este caso, no solamente se manifiesta una deferencia hacia el propio juez, sino también respecto del legislador, ya que ha sido éste el que fija los diversos procedimientos que sirven para la resolución de conflictos. Y en tal sentido, la inobservancia de las reglas que rigen tales procedimientos puede impugnarse a través de los mecanismos y recursos que el propio legislador ha determinado, los que deben ser resueltos por el mismo juez ante el cual se sustancia el asunto, o ante el juez ad quem en su caso. F) Los aspectos relativos a la recta interpretación de la ley deben ser resueltos por el juez de fondo Este criterio es probablemente uno de los más utilizados por el TC con el objeto de rechazar cuestiones de inaplicabilidad. Y es que en términos generales la interpretación de la ley no es parte de sus atribuciones, sino que se trata de una materia que corresponde privativamente al juez llamado a fallar el juicio o gestión pendiente. En palabras de Navarro Beltrán, la inaplicabilidad “no es la vía para aclarar el sentido de preceptos legales”39. Es por eso que el TC ha indicado que la labor de unificar la interpretación sobre un precepto legal le corresponde a la Corte Suprema. Así, en la sentencia rol Nº 810-07 se señala que: “si bien, entre las reseñadas características de la actual acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, resalta la que indica que mientras antes se trataba de una confrontación abstracta entre la norma legal cuestionada y una disposición constitucional, ahora se trata de un cotejo entre la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto y la Constitución, no debe perderse de vista que, tanto antes como ahora, para que la acción pueda prosperar, debe estarse siempre en presencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, frente a una contradicción directa, clara y precisa, entre determinado precepto legal que se pretende aplicar en el caso concreto, con la propia Constitución, pues el juez constitucional no puede interpretar o 39 Navarro (2011), p. 71. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 261 José Ignacio Martínez Estay corregir la ley ordinaria si no es con relación a su constitucionalidad. La tarea de interpretar la ley le corresponde a los tribunales de justicia, sean ordinarios o especiales, y, en nuestro sistema judicial, el órgano llamado a unificar su interpretación es la Corte Suprema, a través del recurso de casación. La labor del Tribunal Constitucional consiste en velar por el respeto del principio de supremacía constitucional y, por ende, tratándose de una acción de esta clase, resolver si la aplicación en el caso concreto de que se trate del precepto legal impugnado, resulta o no contraria a la Carta Fundamental y, como efecto natural de una decisión estimatoria, prohibir al juez de la causa aplicarlo en la resolución de ese caso concreto” (considerando 9º)40. Como consecuencia de lo anterior, la inaplicabilidad no puede utilizarse como un mecanismo de impugnación de la interpretación que hizo el juez de un precepto legal cuya aplicación no es contraria a la Constitución. En tal sentido no le corresponde al TC “la determinación de la ley sustantiva del caso”, ya que la interpretación y aplicación de normas legales le “corresponde a los tribunales establecidos por la ley” (sentencia rol Nº 986-07, considerando 24º). Por ende “no es de su esfera competencial el resolver acerca de la eventual aplicación incorrecta o abusiva de un determinado precepto legal que pudiere efectuar un tribunal, lo que corresponderá corregir, en su caso, a través de los recursos que contemplan las leyes de procedimiento” (sentencia rol Nº 1416-09, considerando 19º). En resumen, y como lo ha indicado expresamente el TC, no es de su competencia determinar con qué sentido y alcance deben ser entendidas las normas aplicables en el asunto del que conoce el juez ordinario o especial (sentencias roles Nºs. 980-07, considerando 8º, y 1390-09, considerando 12º)41. 40 Las normas que el recurrente entendía infringidas eran los números 2 y 20 del artículo 19, es decir, la igualdad ante la ley y la igualdad ante las cargas públicas. Son varios los problemas que se derivan de la posición adoptada en este caso por el Tribunal. En primer lugar, el más obvio, es que el Tribunal se apartó de una doctrina que venía siendo una constante desde 2006. Y lo que es peor, lo hizo contradiciéndose abiertamente, al dar por sentado que no está facultado para controlar la interpretación de la ley hecha por un tribunal Tributario. Con ello dio a entender que se trataba de un problema de mera legalidad, y no de constitucionalidad, cuando en verdad lo que ocurría era que debía enjuiciar la forma en que aquél entendió y aplicó normas sustantivas de Derecho de familia y de Derecho tributario, y si ello era o no compatible con la Constitución. Este solo hecho transforma el conflicto en algo más que un mero problema de interpretación de la ley, pasando a ser uno de constitucionalidad. Por eso la posición del Tribunal en esta materia no fue la más afortunada, al no haber entrado al enjuiciamiento de fondo, y pronunciarse por ende respecto de las infracciones que el recurrente le imputaba al juez tributario. 41 Este mismo criterio lo encontramos presente en otras sentencias del Tribunal Constitucional, como por ejemplo en las sentencias roles Nºs. 1454-09, 1453-09, 1781-10, 1432-09, 1443-09, 1839-10, 1832-10, 262 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... G) No corresponde al Tribunal Constitucional ejercer el control de inaplicabilidad de un precepto legal, si es que la vulneración al texto de la Carta Magna sólo podría tener lugar al momento de dictación del fallo, o en una causa futura e incierta Al analizar el problema de la inaplicabilidad como mecanismo de control de la interpretación y aplicación de preceptos legales, señalamos que la inaplicabilidad conduce a controlar la constitucionalidad de las interpretaciones de preceptos legales aplicables a la gestión pendiente. Ello resulta especialmente importante cuando el precepto puede ser considerado constitucional si se le interpreta de determinada manera. Así ocurre en los casos en que hay una gestión en la que aún no se ha aplicado el precepto legal, como en los que sí se ha aplicado y está pendiente aún la resolución de recursos procesales. En esta situación la cuestión funciona como un instrumento de control preventivo, en el sentido de que permitirá que el precepto legal se aplique sólo si aquello es conforme a la Constitución. En estos supuestos el TC controlará las diversas interpretaciones posibles que puedan dársele a un precepto legal, pero sólo a fin de descartar aquéllas que puedan ser opuestas a la Constitución. Por ende, y en teoría, la declaración de inaplicabilidad podría pronunciarse antes de que se dicte sentencia por el tribunal de la gestión. Sin embargo, el TC ha efectuado algunas precisiones que matizan las anteriores afirmaciones. Así, ha sostenido que no le corresponde ejercer un control sobre potenciales o eventuales vulneraciones al texto constitucional, y que por tanto la inaplicabilidad no es una vía abierta para tal fin. Por eso en la sentencia rol Nº 1445-09 el TC constató que: “en el caso concreto en que se ha solicitado pronunciamiento de inaplicabilidad, los preceptos impugnados no tienen una posibilidad real de ser aplicados y ser decisivos, sino tan sólo una posibilidad hipotética y teórica, y es menester diferenciar estas situaciones, por cuanto la segunda de ellas no amerita un pronunciamiento de este sentenciador, desde el momento en que no ha sido llamado a emitir pronunciamientos de inaplicabilidad de eficacia hipotética” (considerando 36º). Más recientemente, en la sentencia rol Nº 2651-14, el TC ha vuelto a sostener que “no cabe declarar inaplicable un precepto en virtud de un efecto contrario 1860-10, 1615-10, 1853-10, 2011-11, 2072-11, 1892-11, 2193-12, 2178-12, 2150-11, 1995-11, 2208-12, 1968-11, 2184-12, 2220-12, 2248-12, 2318-12, 2326-12, 2359-12, 2360-12, 2225-12, 2400-13, 2418-13, 2459-13, 2450-13, 2473-13, 2741-14. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 263 José Ignacio Martínez Estay a la Carta Fundamental que éste puede producir teóricamente o en una causa futura e incierta, sino solo por aquel que tiene la posibilidad de verificarse en la gestión pendiente” (considerando 11º). La posición del TC en esta materia resulta discutible, ya que como se vio recién, los objetivos y estructura de la inaplicabilidad hacen perfectamente posible que ésta opere como un control preventivo de posibles aplicaciones inconstitucionales. Por lo demás, y como se ha analizado en este trabajo, en varias oportunidades el TC ha aplicado en sede de inaplicabilidad el criterio de interpretación conforme, la que puede desplegarse tanto en el caso de no haber aún sentencia alguna en el caso sub lite, o habiéndola, están pendientes los recursos legales en su contra. H) La recta interpretación de los tratados es una cuestión de legalidad que debe resolverse por los jueces del fondo Otra temática interesante resuelta por el TC, es la relativa a la aplicación de tratados internacionales en gestiones seguidas ante un tribunal ordinario o especial. En consistencia con su propia doctrina sobre el lugar que los tratados ocupan en el sistema de fuentes del Derecho chileno, el TC ha sostenido que la interpretación de ellos es de competencia de los jueces ante quienes se siguen tales gestiones. Así, en la sentencia rol Nº 1220-08 el TC sostuvo que, “el requerimiento no cumple con el presupuesto procesal establecido para su admisión a trámite por la Carta Fundamental, toda vez que se dirige en contra de un conflicto de legalidad, surgido en la causa rol Nº 168-2008, juicio laboral seguido ante el Quinto Juzgado Laboral de Santiago caratulado “Moscoso con Consejo de las Américas”; lo que debe ser resuelto por el tribunal de la instancia, situación que en definitiva constituye una cuestión de recta interpretación de la ley y de los tratados internacionales, materia que no se encuentra dentro del marco de atribuciones de este órgano de jurisdicción constitucional. Por las razones expuestas, esta Sala decidirá que no concurre el presupuesto” (considerando 8º). La misma idea fue recogida nuevamente por el TC en la sentencia rol Nº 123008 en la que dijo que, “es menester señalar que, según el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Magistratura, las argumentaciones reseñadas en el considerando precedente no pueden ser abordadas ni resueltas por este órgano jurisdiccional, atendido que, por decir relación con cuestiones de mera legalidad y de interpretación de una norma legal, no son propias del examen de constitucionalidad que procede efectuar en sede de inaplicabilidad, sino más bien deben ser resueltas por los jueces de la instancia” (considerando 61º). 264 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del juez de la gestión pendiente... En todo caso, no obstante la competencia de los jueces de la gestión pendiente para determinar el sentido y alcance de los tratados internacionales, en esta labor deberán considerar una regla básica enunciada por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol Nº 309. En ella el TC sostuvo que: “el intérprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una interpretación conciliatoria entre las normas de un Tratado y los preceptos de la Constitución” (considerando 3º)”. Ello es consecuencia del principio de “interpretación conforme”, desarrollado por el Tribunal como mecanismo de deferencia hacia el legislador, según se expuso antes. Conclusiones A partir de la reforma constitucional de 2005, la inaplicabilidad pasó a ser un mecanismo de control concreto de constitucionalidad, que permite determinar si la aplicación de preceptos legales en casos concretos puede ser o no contraria a la Constitución. Necesariamente ello implica determinar si aquéllos tienen sentidos y alcances compatibles con la Carta Fundamental, porque la aplicación de una norma supone necesariamente su previa interpretación. Sin embargo, el principio de juridicidad impone a los poderes del Estado el deber de actuar “dentro de sus competencias”, lo que determina que el TC debe respetar las que son propias de los otros órganos, incluidos los tribunales ordinarios y especiales. Para tal efecto el TC aplica la deferencia y la auto restricción, para lo cual ha elaborado una serie de criterios aplicables respecto del juez de la gestión, entre los que se cuentan los siguientes: 1. La “interpretación conforme” sólo se restringe a descartar interpretaciones inconstitucionales. 2. El TC no tiene competencia para determinar cuál es la norma cuya aplicación prima en el marco de la resolución de la gestión pendiente. 3. No le corresponde al TC pronunciarse sobre los efectos de la ley en cuanto al tiempo, por tratarse de un asunto de mera legalidad, aunque sí es competente para pronunciarse sobre la vigencia de la Constitución en el tiempo. 4. No le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre aspectos valorativos relativos a los hechos litigiosos, a menos que ello permita acreditar la vulneración de derechos fundamentales. 5. Los aspectos procesales referentes a la litis han de ser resueltos por el juez que conoce del asunto controvertido. 6. Los aspectos relativos a la recta interpretación de la ley deben ser resueltos por el juez de fondo. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 237-270 265 José Ignacio Martínez Estay 7. No corresponde al Tribunal Constitucional ejercer el control de inaplicabilidad de un precepto legal, si es que la vulneración al texto de la Carta Magna sólo podría tener lugar al momento de dictación del fallo, o en una causa futura e incierta. 8. La recta interpretación de los tratados es una cuestión de legalidad que debe resolverse por los jueces del fondo. Dichos criterios son una buena muestra del esfuerzo que ha efectuado el TC por no invadir las competencias propias de los tribunales ordinarios y especiales, ante los que se ventilan las gestiones pendientes en que se plantearon cuestiones de inaplicabilidad. Pero este esfuerzo muestra también algunas confusiones, como por ejemplo una cierta falta de claridad respecto de los conceptos de derogación (expresa y tácita) y de declaración de inconstitucionalidad, según se vio a lo largo de estas páginas. Bibliografía Aldunate Lizana, Eduardo (2009): Jurisprudencia constitucional 2006-2009. Estudio selectivo (Santiago, LegalPublishing). 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones y sentencias civiles, en respuesta a la ineficacia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad” Ignacio Ried Undurraga El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones y sentencias civiles, en respuesta a la ineficacia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad*1 The Appeal on the Grounds of Unconstitutionality as constitutional control of civil judgments and decisions, in response to the ineffectiveness of the action on inapplicability Ignacio Ried Undurraga** Universidad Diego Portales [email protected] Resumen: Luego de casi diez años de vigencia de la reforma constitucional del año 2005, los operadores jurídicos han advertido el acotado alcance de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como vía de tutela de los derechos fundamentalmente garantizados en el proceso civil, en especial, como control de constitucionalidad de las sentencias y actos procesales. Esto lleva a plantearse si es posible proponer al recurso de protección como una vía idónea de control de constitucionalidad respecto de las actuaciones de los tribunales civiles, propuesta que en este trabajo se afirma y justifica. Abstract: After nearly ten years of operation of the constitutional reform of 2005, the legal practitioners have realized the limited scope of the action of inapplicability as a way of protecting the rights guaranteed primarily in civil proceedings, especially as constitutional control of judgments and procedural acts. This raises the question whether it is possible to propose the appeal on the ground of unconstitutionality as a suitable way of judicial review regarding the actions of the civil courts, proposal this paper states and justifies. Palabras clave: recurso de protección, recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, control de constitucionalidad, proceso constitucional. Key words: Appeal on the ground of unconstitutionality, action of inapplicability, constitutional control, constitutional procedure. * Trabajo recibido el 18 de diciembre de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015. ** Abogado, licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho penal y Ciencias penales de la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España. Profesor del curso de Litigación y Estrategia Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Dirección postal: Av. Andrés Bello 2711, piso 8, comuna de Las Condes, Santiago. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 271 Ignacio Ried Undurraga I. Planteamiento del problema: inexistencia de una consagración positiva del control constitucional de las sentencias civiles en el sistema chileno No existe en el sistema normativo chileno una consagración positiva del control de constitucionalidad de las sentencias civiles pronunciadas por los tribunales ordinarios o arbitrales, cuando en ella se vulneran las garantías fundamentales de una de las partes. Nuestro Tribunal Constitucional tiene la prerrogativa de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas de nuestro ordenamiento, siempre que existan gestiones pendientes ante un tribunal. Sin embargo, esta vía de impugnación exige como presupuesto la aplicación (efectiva o eventual) de un determinado precepto legal, que se estima inconstitucional, a los hechos del caso. Quedan, por tanto, fuera de su ámbito de protección las garantías vulneradas en la sentencia misma, en la que pudo aplicarse una norma perfectamente constitucional, pero en que el resultado de la aplicación, o la interpretación de la norma, puede ser ilegal o arbitrario. Por tanto, se produce un fenómeno indeseable en nuestro ordenamiento: la ley –creación de la voluntad soberana y democrática– puede ser invalidada por el Tribunal Constitucional, si resulta contraria a la Constitución. Sin embargo, la “ley particular para cada caso” que es la sentencia judicial civil, por regla general no puede ser invalidada, aun cuando signifique una vulneración de garantías fundamentales. Existe así una importante zona decisional sobre la que el ciudadano no tiene prerrogativa alguna para exigir un debido control de constitucionalidad. En orden a materializar el mandato del artículo 6º de la Constitución chilena, coexisten una serie de mecanismos jurisdiccionales que ejercen en algún grado controles de constitucionalidad sobre distintas normas o actos procesales. Quiero brevemente revisar cuáles son para hacer notar que ninguno de ellos permite el control constitucional de la sentencia civil misma. Respecto de la labor jurisdiccional que ejercen los tribunales con competencia en lo civil, el Tribunal Constitucional tiene la facultad o el deber de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos legales u otras normas que eventualmente se apliquen concretamente a los hechos de un caso, y que se denuncien como contrarios a la Constitución, tanto por los propios tribunales como por las partes en un proceso, siempre que exista alguna gestión pendiente en el Tribunal en que esa norma pueda ser aplicada. No se anula la sentencia, sino sólo se le impide aplicarla al tribunal que conoce del caso, es decir, efectúa 272 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... un control de normas y no de actos jurisdiccionales”1. En realidad, el control jurisdiccional de constitucionalidad está a cargo de los tribunales ordinarios, y no del Tribunal Constitucional2; así se ha dicho por la doctrina que “nuestro Tribunal Constitucional carece de facultades de control de resoluciones judiciales, pues todo lo concerniente a declarar la validez o invalidez de resoluciones y actos jurisdiccionales corresponde exclusivamente a los tribunales ordinarios (art. 76 de la Constitución)”3. Por su parte, los tribunales de garantía pueden efectuar una cautela de garantías del imputado, cuando sus derechos fundamentales son vulnerados durante la investigación, y sobreseer temporalmente la causa (art. 10 CPP), y también conocen del recurso de amparo, contemplado en el art. 21 de la Constitución Política, en caso de una detención o prisión en que se hayan infringido estas garantías. También en materia penal, el Código Procesal Penal en su art. 373 letra a) contempla una “casación penal” (llamada nulidad en la ley) más amplia que la casación civil, ya que permite ejercer un control sobre el fallo mismo, lo mismo que la nulidad de la letra b) del mismo artículo, que es prácticamente idéntica a la casación civil, salvo por el empleo de la voz más amplia “derecho” en lugar de “ley”. Asimismo, los Tribunales Tributarios y Aduaneros controlan la constitucionalidad de los “actos u omisiones” del Servicio de Impuestos Internos, a través de un procedimiento de tutela contemplado en el art. 155 del Código Tributario. Los juzgados con competencia laboral también pueden controlar la constitucionalidad de las “relaciones jurídicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral”, a través de la llamada tutela laboral del art. 486 del Código del Trabajo. 1 Cazor y Pica (2009), p. 23: “es necesario recordar que dentro de la clásica diferenciación de las ramas de la justicia constitucional planteada por Mauro Cappeletti a mediados del siglo XX y sus posteriores desarrollos, es una premisa básica distinguir las dos principales divisiones de esta disciplina: la jurisdicción constitucional de control de normas y la jurisdicción constitucional de derechos fundamentales”, constatando que “en el sistema de jurisdicción constitucional chileno, el Tribunal Constitucional posee, en este orden de materias, solo facultades de control de normas, ya que no existe, por regla general, en su competencia, el amparo extraordinario de derechos fundamentales. (el destacado es mío). 2 Pfeffer (2011), p. 206: “los letrados erradamente han interpretado que, al considerarse vulnerada la supremacía constitucional, la única Magistratura con competencia e idoneidad para su restablecimiento sería el Tribunal Constitucional, desconociendo que también están llamados a su tutela los tribunales con competencia para conocer de las demás acciones constitucionales, en sede de un recurso de amparo o protección, por ejemplo, o a través de los medios de impugnación que el orden legal provee: recurso de amparo económico, tutela laboral, tributaria y aduanera, recurso de nulidad penal por infracción de garantías constitucionales, entre otros”. 3 Cazor y Pica (2009), pp. 23 y 24. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 273 Ignacio Ried Undurraga Respecto de las sentencias civiles, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha negado sistemáticamente la anulación de un fallo cuando la causal de casación es la infracción a un precepto constitucional. A este respecto, los profesores de Derecho procesal Mario Mosquera y Cristián Maturana, en su conocido Tratado sobre los recursos procesales hacen suyo el criterio de Fernando Atria, que a su vez recoge una tendencia jurisprudencial arraigada4. Aunque excede el ámbito de este trabajo, diré que no comparto esta línea jurisprudencial y doctrinaria, en aras de una adecuada defensa de los derechos fundamentales de las partes, en especial de la garantía del debido proceso, que como se verá, no es objeto del recurso de protección5. Por su parte, la nulidad procesal del art. 83 del Código de Procedimiento Civil, permite atacar solamente los errores cometidos por el juzgador que producen sus efectos al interior del proceso (errores in procedendo6), siempre que ese error tenga su causa en la omisión o vulneración de ciertas formas procesales. En este sentido, 4 Mosquera y Maturana (2010), pp. 295 y 296, citando a Atria (2005), pp. 284 y 285. La idea que subyace a la postura de estos autores es que la ley –que no ha sido declarada inconstitucional– es prima facie una norma constitucional, es decir, a través de ella se materializa algún principio acorde con la Carta Fundamental. Por lo tanto, y según esta postura, si el tribunal aplica la ley, no podría contravenirse la Constitución. Así, Silva (2010), p. 487: “por lo normal, el juicio gira en torno a una correcta interpretación de la ley, operación cuyo resultado determina la existencia o inexistencia de la infracción constitucional”, lo que encontraría su causa en “la necesaria proyección legal de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad”. Bordalí (2007), pp. 529530: “la idea de que la Corte Suprema pueda controlar la interpretación constitucional vía recurso de casación en el fondo ha sido constantemente rechazada por la misma Corte. Y esa posición es correcta”. Ha dicho que esta postura no sólo se sustenta en razones de texto (el artículo 767 CPC sólo se refiere a infracciones de ley), sino también porque, “se pierde todo el sentido histórico de la casación considerando a la norma constitucional como objeto del recurso de casación. La casación es parte del sistema de defensa del orden democrático. Se trata que la voluntad del pueblo no sea alterada por la decisión particular de un juez”. Dice este autor que las normas legales gozan de “densidad normativa”, lo que no ocurre con los principios constitucionales, donde “determinar el correcto sentido de la norma constitucional termina siendo un puro acto de deliberación política dada en este caso por un órgano (Corte Suprema) que carece de legitimidad democrática”. 5 Nieva (2003), pp. 169-170, a propósito de la modificación del año 2000 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, es de la idea que la casación por infracción a la garantía del debido proceso –invocando directamente la Constitución española– cabe “no sólo [respecto] de las sentencias que se dicten en el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales, sino en cualquier otro proceso civil en que se infrinja alguno de estos derechos (…) siempre será mejor que el Tribunal Supremo pueda desplegar su función casacional para un mayor número de supuestos”. 6 Pozo (2008), p. 5 señala a propósito de los errores in procedendo que tanto el juez como las partes “pueden cometer errores por falta de observancia de las formas de la ley procesal que ha determinado en cada caso o acto y que están establecidos, como garantía para el o los justiciables en beneficio de principios que informan y son base fundamental del proceso”. En la p. 11 el autor distingue estos errores de los errores in iudicando, cuya forma de subsanación es a través de los recursos procesales. 274 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... ciertos actos jurídico-procesales que vulneran derechos fundamentalmente garantizados son también anulables procesalmente; pero no todos los actos que amagan el ejercicio de las garantías fundamentales adolecen de defectos de formas que los hagan procesalmente nulos, por aplicación estricta del referido artículo 83. El ejemplo más evidente será una sentencia definitiva –destinada a producir sus efectos fuera del proceso– que no adolece de defectos de forma, pero sí es gravosa para las garantías de una parte o de un tercero. Asimismo, existe cierto consenso en que la nulidad de derecho público del inciso tercero del artículo 7º de la Constitución no es la forma idónea de atacar una resolución judicial, principalmente por el criterio de especialidad de que gozan los recursos procesales y demás vías de impugnación, con preferencia respecto de esta nulidad, que parece reservada a los actos de la administración. Lo anterior, sin perjuicio de las profundas diferencias que existen entre la función desplegada por la administración y la función jurisdiccional, en tanto sólo las sentencias de esta última gozan de efecto de cosa juzgada, aun adoleciendo de vicios de nulidad que no fueron subsanados, lo que no sucede en el caso de los actos o resoluciones administrativas –aun firmes–, para quien está reservada esta especial nulidad por causales taxativas. Por lo demás, la nulidad de derecho público no abarca todas las hipótesis de vulneraciones que el recurso de protección cubre, sino sólo las hipótesis del referido art. 7º (actuaciones emanadas de órganos no investidos regularmente, que actúan fuera de su competencia o ilegalmente)7. Como se verá en la jurisprudencia analizada, las sentencias vulneradoras de derecho no adolecían de estos defectos. En este trabajo se examinará el control constitucional que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han hecho de las sentencias civiles por la vía 7 Romero (2012), p. 256: “La sentencia judicial no está sometida al régimen de impugnación que nuestro sistema admite para declarar la nulidad de un instrumento público o de un contrato suscrito bajo esa formalidad o solemnidad. La escritura pública, una vez concluida no goza de la presunción de verdad que se atribuye a la cosa juzgada. En cambio, una vez que un fallo queda firme y produce cosa juzgada material, el único medio para revertir su eficacia es la acción de revisión, siempre que esté fundada en alguna de las causales del art. 810 del CPC. Si ello no acontece, la decisión no se puede modificar, salvo que la ley expresamente prevea un régimen especial o se haya configurado una hipótesis de cosa juzgada aparente, que pueda ser removida a través de algunos de los instrumentos que admite el ordenamiento jurídico. A lo anterior se debe adicionar la improcedencia de la acción de nulidad de derecho público para impugnar resoluciones judiciales, atendido que el proceso jurisdiccional cuenta con un mecanismo exclusivo y excluyente de impugnación: el sistema de recursos procesales”. En el mismo sentido, Romero (2003) quien analiza un interesante fallo de la Corte Suprema del año 2000, que rechazó una nulidad de derecho público solicitada por los trabajadores de la empresa textil Machasa respecto de una sentencia (irrecurrible) que a su vez había rechazado un recurso de revisión. Sobre las notas distintivas de la jurisdicción, cuya principal característica es gozar sus sentencias del efecto de cosa juzgada, ver Serra (2008), pp. 52-53. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 275 Ignacio Ried Undurraga del recurso de protección, en el ejercicio del amplísimo mandato del art. 20 de la Constitución, que le permite a estos tribunales ordinarios, “adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho”, entre las cuales está la invalidación de un fallo judicial, siempre que exista un “acto u omisiones arbitrarios o ilegales”8 que causen una “privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías” constitucionales9. Como podrá notar el lector, el artículo 20 de la Constitución chilena no consagra expresamente el control constitucional de las sentencias civiles, pronunciadas por los tribunales ordinarios y arbitrales. Esta falta de reconocimiento expreso ha tenido como consecuencia interpretaciones dispares y contradictorias acerca del alcance de este recurso, como se expondrá en este trabajo. En este panorama, los grandes perjudicados son los afectados por una vulneración de garantías cometido en las sentencias civiles, las que carecen de un control expreso de constitucionalidad. Así será, al menos hasta que entre en vigencia el llamado “recurso extraordinario” contemplado en el proyecto de Código Procesal Civil, en su art. 409 letra a), “cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. II. El limitado alcance de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Existen muchos estudios acerca de los síntomas del “fracaso” de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que se adentran en las causas inmediatas –diseño institucional inadecuado, entre otras–10, pero no existe un análisis 8 Silva (2010), p. 486, anota que el control de constitucionalidad que hacen las Cortes de Apelaciones a través del recurso de protección es un control mediatizado, a través de la ley: “sólo procedería el recurso de protección contra acciones u omisiones ilegales, que no inconstitucionales. Contra esta interpretación están quienes conciben el término legal en sentido amplio, como sinónimo de infracción normativa”. 9 También existe el “hermano pequeño” del recurso de protección, el recurso de amparo económico creado en la ley Nº 18.971. Es también competencia de las Cortes de Apelaciones, aunque es de poca recurrencia práctica, y prácticamente desconocido en el foro. 10 Respecto de las cifras concretas y las estadísticas del Tribunal Constitucional referidas al efecto que han tenido sus fallos en los procesos ordinarios en que se han pronunciado, valga el muy completo estudio de Gómez (2013), que evidencia que la influencia del Tribunal Constitucional es más bien la excepción que la regla. Sólo por dar un ejemplo del cuadro desolador del efecto que han tenido las inaplicabilidades declaradas por el Tribunal Constitucional entre 2005 y 2013, baste revisar el cuadro resumen que el autor 276 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... decididamente procesal que permita ilustrar a los litigantes y jueces ordinarios acerca de las causas sistémicas de su actual irrelevancia al interior del proceso. La razón que explica esta intrascendencia práctica de las decisiones del Tribunal Constitucional en el marco del proceso, es que su control constitucional se produce ex ante, respecto de normas que se han aplicado en alguna etapa del proceso, o eventualmente se aplicarán, pero que no tienen necesariamente influencia determinante respecto de la sentencia de término del caso, en la que el juez ordinario sigue teniendo la última palabra. El control de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional no se ejerce respecto de las sentencias mismas, o al menos, no respecto de la sentencia de término del caso del que conoce el juez ordinario. En realidad, la situación es justo la opuesta: para recurrir al Tribunal Constitucional debe existir necesariamente una “gestión pendiente”. Por tanto, sería inviable e improcedente recurrir respecto de un fallo pronunciado por la Corte Suprema, no susceptible de ulteriores recursos, o sea, en que no haya gestiones pendientes. Por tanto, el Tribunal Constitucional no hace un control ex post de las sentencias emanadas de otros tribunales, sino que su rol consiste en decirle al juez ordinario que en las sentencias que dicte de ahora en adelante no podrá aplicar determinada norma legal, por ser contraria a la Constitución. El Tribunal Constitucional entonces, no está llamado a calificar la constitucionalidad de una sentencia, sino sólo a inaplicar una determinada norma que eventual o posiblemente el juez ordinario aplicará11. Como es natural, el juez ordinario puede fallar en forma autónoma, con la única limitante de no aplicar la norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Pero puede llegar perfectamente a una solución tan o más injusta que la se habría producido de haber aplicado la norma contraria a la Constitución. Esto ha sucedido muchas veces, como ha quedado plasmado en la jurisprudencia que se ha acumulado en estos casi diez años de funcionamiento. El Tribunal Constitucional obtiene en incluye respecto del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933 que regula la tabla de factores para los contratos que suscriben los afiliados a las Isapres. De 56 casos que cita el autor, en que se acogió la inaplicabilidad, en 36 casos dice que el fallo del Tribunal Constitucional no produjo efecto alguno en el juicio principal (en ese caso, un recurso de protección). 11 Dice Garrote (2012), pp. 403-404: “no existe una debida correspondencia entre la judicatura ordinaria y la jurisdicción constitucional. El tribunal a quo al resolver el juicio de fondo en caso alguno hace alusión en los considerandos de su fallo, a las consideraciones adoptadas por el Tribunal Constitucional en sus sentencias (…) el Tribunal Constitucional no está facultado para señalarle al tribunal a quo qué norma debe aplicar, sólo le puede indicar en virtud de la sentencia estimatoria de inaplicabilidad, qué norma no deberá aplicar”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 277 Ignacio Ried Undurraga muchos casos un “triunfo moral” de que el juez ordinario no aplicó la norma que él estimó como contraria a la Constitución. Pero esto no sirve de nada, si al final la parte en el proceso sufre de la misma arbitrariedad que se trataba de evitar. Esta particular y restringida competencia ex ante es la explicación del fracaso del Tribunal Constitucional como supuesto “guardián de la Constitución”. Luis Alejandro Silva ha sido particularmente crítico del trabajo de Francisco Vega y Francisco Zúñiga, quienes calificaron en su momento al “nuevo” Tribunal Constitucional como uno de “super casación”12; hoy ese calificativo “super casatorio” aparece como ingenuo o derechamente equivocado, como se expondrá más adelante. Luis Alejandro Silva ha dicho que, “las sentencias de inaplicabilidad son inútiles”. Uno de los ejemplos que da, en lo que me interesa en este trabajo, es la inutilidad de las sentencias que declaran inaplicable una determinada norma cuando “no se ha determinado el derecho aplicable al caso”, precisamente “porque en muchos casos las sentencias de los tribunales, exceptuando la Corte Suprema, pueden ser enmendadas por sus superiores jerárquicos”13. Lo que hace el Tribunal Constitucional entonces, es ser una mera guía ex ante para que el tribunal a quo falle, pero en ningún caso significa que la inconstitucionalidad no se pueda cometer. Gastón Gómez ha dicho que: “El valor de las sentencias y de sus razones o criterios de interpretación dependen, en buena medida, de cómo los tribunales [ordinarios] los apliquen”14. La situación denunciada es consecuencia de un diseño, como dice “prospectivo”, ex ante, respecto de la posible y eventual aplicación de una ley a unos hechos de un caso en progreso. Así, la declaratoria de inaplicabilidad, en lugar de ser un freno a toda inconstitucionalidad que pueda contaminar el caso, se convierte simplemente en la remoción de un escollo eventual para un caso también eventual. Haciendo suyas las palabras de Eduardo Aldunate, Luis Alejandro Silva ha dicho que, “para decidir una inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional tiene la difícil tarea de proyectar la posible aplicación de un precepto legal, para entrar luego a evaluar la constitucionalidad de la misma”; citando a Verdugo, señala que este 12 Vega y Zúñiga (2006), p. 155, dijeron en su momento: “el Tribunal Constitucional se erige en un tribunal de super casación; y funcionalmente hablando, supraordenado al Poder Judicial y a la Justicia Electoral, en el sentido que, en lo que respecta al control de constitucionalidad de una norma legal, la única y última palabra la tiene el Tribunal Constitucional”. 13 Silva (2012a), pp. 589 y 590. 14 Gómez (2013), p. 246 278 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... examen de constitucionalidad es meramente “prospectivo”15. A su turno, Núñez citando también a Eduardo Aldunate, ha dicho que el recurso de inaplicabilidad es de carácter “adivinatorio”. Este autor ha dicho que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige la “sola posibilidad” o bien una “posibilidad real” de que el precepto impugnado sea aplicado al caso, no siendo suficiente una mera posibilidad “hipotética y teórica”, que convertiría al recurso de inaplicabilidad en un control abstracto16. Esta crítica ha llevado a Eduardo Aldunate, con razón, a proponer el control no sólo de la ley, sino de la sentencia judicial que lo aplica17. Se ha dicho que el art. 93 número 6 de la Constitución en parte alguna le da el carácter de “prospectivo” a este examen de constitucionalidad. Pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha entendido como un examen respecto de una posible o eventual aplicación de una ley, y no como la efectiva y presente aplicación de una ley. ¿Es esto correcto? A mi juicio, sí; y es perfectamente fiel con el (defectuoso) diseño institucional. Esto, porque no existe otra manera de interpretar el art. 93 número 6 que no sea como un examen eventual, “imaginando el sentido en que (la norma) puede resultar inconstitucional”18, si entendemos que el Tribunal Constitucional siempre deberá pronunciarse sobre la aplicación de la ley en los casos en que “existan gestiones pendientes” en el juicio en concreto. De lo contrario, se diría que el Tribunal Constitucional tiene la última palabra en el juicio, y se pronunciaría al final del caso acerca de la efectiva aplicación de la ley, lo que no ocurre. Manuel Núñez habla de la “dispensa de Tribunal a tribunal, que aunque no libera al juez de la gestión de su inexcusable deber de fallar, lo exime de la obligación de aplicar el precepto legal cuestionado si se han dado todos los supuestos hipotéticos para 15 Silva (2012), p. 591, citando a Aldunate (2010) p. 3. 16 Núñez (2012), p. 42, citando a Aldunate (2007), pp. 53-44, a propósito de la STC Rol Nº 1445 de 21 de enero de 2010 caso Sánchez Eyquem. En el mismo sentido se pronuncia Gómez (2013) acerca de la sentencia STC 707 (2005) Forestal Mininco, que en los considerandos 13 y 14 resolvió: “que aunque en abstracto (…) los artículos 15 y 16 del decreto ley Nº 2.695 (…) aparece como un modo especial de adquirir el dominio legalmente establecido y que tiene una causa justificada que hace razonable su especialidad frente a las normas generales sobre posesión y dominio de los bienes raíces del Código Civil, sin que pueda estimarse que entrañe una privación inconstitucional de la propiedad, en su aplicación concreta al caso de que conoce actualmente (…), sin que a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellas normas especiales, las cuales, en el caso de ser utilizadas, constituirían una diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación inconstitucional de la propiedad” (destacado es nuestro). 17 Aldunate (2007), p. 35. 18 Silva (2012a), p. 591. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 279 Ignacio Ried Undurraga que la norma sea aplicable al caso. Esta dispensa particular genera un pseudo-vacío legal o una laguna impropia, que es inmediatamente llenada por las reglas comunes y los principios generales que corresponden en virtud del principio de inexcusabilidad”19. Lo que Núñez y otros teóricos no dicen es que esta “laguna impropia” a veces es llenada por el tribunal ordinario –la Corte Suprema en muchos casos– con la aplicación de normas que redundan en una solución igual de injusta que la que la inaplicabilidad quería evitar20.Como ha dicho Silva, el diseño de la inaplicabilidad es un “imposible”, al existir este “desajuste entre la descripción del supuesto de hecho de la inaplicabilidad –que exige la aplicación de un precepto legal– y la posibilidad del juicio de inaplicabilidad –que inevitablemente recaerá sobre la eventual aplicación de un precepto legal”21. El problema no consiste, como se ha dicho, en una superposición de competencias, en que la Corte Suprema se inmiscuya en la esfera del Tribunal Constitucional (o viceversa, en otros casos). El problema, como he señalado, radica en el momento en que ello ocurre. Siendo un requisito de admisibilidad de la acción de inaplicabilidad la existencia de “gestiones pendientes”, lo cierto es que siempre existirá –debe existir– un pronunciamiento ulterior del juez ordinario, que podrá dejar sin efecto lo resuelto por el Tribunal Constitucional, entre otras razones, porque sus sentencias parecen no ser realmente vinculantes. Por tanto, el problema acerca de quién interpreta la ley aparece como artificial: lo importante es cuándo lo hace. III. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es un recurso Quiero reparar un momento en la nomenclatura dada por buena parte de la doctrina a esta acción constitucional. Al igual que con la acción de protección, nuevamente se emplea la voz “recurso”, que se presta para equívocos, y que aparece como una de las fuentes de confusión y frustración entre los operadores jurídicos. El recurso de inaplicabilidad no es un recurso procesal. El problema es que la doctrina ha elaborado sus teorías sobre la base de la idea de que se trata efectivamente de un recurso, y ha tratado de exigir de él el rendimiento que se espera de un medio de impugnación procesal. Dice Ludwig Wittgenstein que “el 19 Núñez (2012), p. 43. 20 Núñez (2012), p. 44. 21 Silva (2012a), p. 591. 280 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... significado de una palabra es su uso en el lenguaje”22. En el lenguaje de la doctrina constitucional se dice que es un recurso, pero el uso que se hace de la palabra (del concepto) corresponde a una idea diferente. Mosquera y Maturana reconocen que “no nos encontramos en presencia de un recurso propiamente tal”23. Se ha insinuado por parte de la doctrina que la inaplicabilidad sería en realidad un “incidente” al juicio principal, lo que tampoco parece correcto, ya que los incidentes debieran zanjar ciertos asuntos de forma inamovible dentro del proceso, lo que no ocurre necesariamente con este recurso. En este sentido, es decidor que ni la Constitución ni la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional empleen la voz “recurso”24. IV. La aplicación de la ley y el control de constitucionalidad finalista respecto de la norma a aplicarse Lo que el Tribunal Constitucional hace es controlar la constitucionalidad de la aplicación de una norma legal a un caso concreto. Por lo tanto, existen al menos dos operaciones diferentes: (i) dilucidar qué es aplicar la ley a los hechos de un caso concreto, y (ii) saber en qué consiste controlar la constitucionalidad de esa aplicación de la ley a los hechos del caso. ¿En qué consiste aplicar una norma a los hechos del caso? La aplicación de una norma al caso concreto aparece como una relación lógica deductiva, en que existe una premisa que tiene la forma de una proposición condicional, con un antecedente y un consecuente. La segunda premisa es la afirmación del antecedente condicional, y finalmente existe una conclusión que es una afirmación del consecuente. Siguiendo el ejemplo que da Manuel Atienza: (i) Premisa condicional: 22 Wittgenstein (2012), p. 61. 23 Mosquera y Maturana (2010), p. 506. Los autores dan las siguientes razones: (i) “no se impugna resolución judicial alguna”; (ii) “no se pretende la modificación, enmienda o invalidación de resolución judicial alguna dictada dentro de un proceso” (iii) “no existe un gravamen” y “el recurso puede deducirse aun antes de haberse dictado resolución alguna dando aplicación al precepto legal inconstitucional. Todavía más, podría darse el caso hipotético que –desestimada la inaplicabilidad– nunca llegara a existir gravamen, si el Tribunal llegara a interpretar la ley en forma diferente a lo que en ese momento estimó el litigante”. 24 Paredes (2012), p. 294 dice que: “la Constitución no utiliza ninguna denominación para hacer referencia a la atribución del artículo 93 Nº 6. La nueva LOTC habla de ‘cuestiones de inaplicabilidad’ (…). No obstante, la mayoría de los autores hablan de ‘acción de inaplicabilidad, denominación que ha logrado imponerse en la práctica. A su vez, el sitio web del Tribunal Constitucional utiliza la expresión ‘requerimiento de inaplicabilidad’”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 281 Ignacio Ried Undurraga “el juez que cometa un acto de prevaricación debe ser condenado a la pena de un año”. Este lenguaje legal puede ser traducido al lenguaje condicional del que habla Atienza en los siguientes términos: “si se acredita que un juez cometió un acto de prevaricación, debe ser condenado a la pena de un año”25. (ii) Antecedente condicional: que exista un juez que haya cometido un acto de prevaricación. (iii) Consecuente: si existe el antecedente condicional, debe aplicarse la pena. Esta lógica deóntica o lógica de las normas plantea el problema de si es posible afirmar como “verdadera” o “correcta” las conclusiones que se obtienen a partir de este tipo de operaciones deductivas, o de las inducciones que se hacen a través de los medios de prueba en el proceso26. Es un problema que echa sus raíces en la filosofía del lenguaje, como lo expusiera, por ejemplo, John Searle en su enunciado acerca de la “derivación del “debe” a partir del “es”27. Esta operación de deducción o de subsunción lógica la efectúa el tribunal ordinario, dentro de las competencias que orgánicamente le están dadas. El juez efectúa la operación lógica de contrastar el presupuesto condicional del enunciado normativo con los supuestos de hecho que se han sometido a su conocimiento. Si los hechos concretos son subsumibles, aplicará la ley y extraerá una determinada conclusión también contenida en la ley. Este esquema corresponde evidentemente a una simplificación: por así decirlo, corresponde a la aplicación de la ley a los “casos fáciles”; la filosofía del Derecho se ha interesado en elaborar varias teorías para explicar la solución de los casos “difíciles” o de “textura abierta” (aquellos en que parece no existir norma que resuelva el caso), entre las cuales destaca la muy conocida polémica entre Herbert Hart y su “Concepto del Derecho” y las críticas posteriores de Dworkin, y las complementaciones de MacCormick28, o las teorías procesales recogidas por Manuel Serra29 respecto del juicio jurisdiccional, como aplicación de un juicio valorativo, no ya lógico ni de mera aplicación de la ley. 25 Atienza (2013), p. 171. 26 Atienza (2013), pp. 175-176: “es un problema complejo y no resuelto aún de manera satisfactoria (…) los resultados que ha arrojado hasta ahora la lógica deóntica, en relación con el estudio de los razonamientos jurídicos, son bastante modestos, entre otras cosas porque esa lógica (o esas lógicas: hay muchísimos sistemas de lógica deóntica) se ha limitado, por regla general, a un único tipo de enunciado normativo (las reglas de acción) y ha dejado fuera los principios, las reglas constitutivas, los enunciados de valor, etcétera”. 27 Cfr. Searle (2009), pp. 178 y siguientes. También el interesante trabajo de Von Wright (1997). 28 Cfr. Hart (1998); Dworkin (2012a y b); y MacCormick (2010). 29 Serra (2008), pp. 78-105. 282 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... Aclarado entonces (o al menos intentado aclarar) en qué consiste la aplicación de la ley al caso concreto, corresponde revisar en qué consiste el control de constitucionalidad propiamente tal respecto de la norma ya aplicada al caso30. Como dice Núñez, lo que hace el Tribunal Constitucional es analizar si en un caso determinado, la aplicación de una norma legal a los hechos pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita de la Constitución31. Es, entonces un examen finalista; y no podría ser de otro modo, si se trata de una consecuencia eventual que la norma generará de aplicarse a los hechos del caso. El Tribunal Constitucional no hace una subsunción o una deducción lógica en que concluya que algo debe o no debe hacerse por ser correcto o incorrecto. Lo que hace es ponderar la eventual aplicación de la norma legal con los fines pretendidos por la Constitución: si los principios constitucionalmente garantizados se ven frustrados en el caso concreto, la norma deberá ser inaplicada32. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad pretende acotar el catálogo de leyes a las que puede recurrir el tribunal del fondo al resolver el caso, y quizás es esta la principal falencia de nuestro modelo. Por lo general, los sistemas de Derecho no obligan al juez del fondo a aplicar una norma u otra. El juez es por completo 30 Pica (2010), p. 365:“en un texto profusamente citado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el profesor Lautaro Ríos sostiene, centrado, al igual que Núñez, en la doble relación del caso, que ‘la inaplicabilidad cumple la función de impedir que la parte que la invoca en el caso concreto del que conoce un tribunal, se vea afectada por un precepto legal cuya aplicación a ese caso particular resulte evidentemente contraria a la Constitución y, especialmente, a los fines perseguidos por ésta’…”. 31 Núñez (2008), p. 127: “comparecen tres elementos de cotejo necesarios para su decisión; a saber: la norma constitucional, el precepto legal cuya inaplicación se solicita y –lo más específicamente decisivo- el examen particular acerca de si “en ese caso la aplicación del precepto cuestionado pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita de aquella”…Por eso, puede advertirse que hay preceptos legales que pueden estar en perfecta consonancia con la carta fundamental y, no obstante ello, ser inaplicables a un caso particular, precisamente porque en la particularidad de ese caso, la aplicación de una norma legal objetada es contraria a los efectos previstos por la norma constitucional”. Kelsen (2009), p. 314, decía que era necesario confrontar dos elementos, el “hecho concreto” con la Constitución: “el “hecho concreto”, que en la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley es subsumido bajo la norma constitucional, no es una norma –hecho concreto y norma son dos nociones diferentes–, sino que es la producción de una norma”. 32 Atienza (2013), p. 184: “el esquema finalista es más abierto, deja más discrecionalidad al juez: como las reglas de acción se orientan al pasado, en la premisa fáctica del razonamiento subsuntivo o clasificatorio se trata de establecer simplemente que ha tenido lugar un hecho; pero las reglas de fin miran al futuro, de manera que en el correspondiente esquema argumentativo hay una premisa que enuncia un juicio predictivo sobre lo que ocurrirá o no ocurrirá en el futuro; y el futuro es más abierto y (en general) más complejo que el pasado. Por eso, el esquema finalista juega un papel más bien excepcional en el razonamiento judicial, mientras que es central en el razonamiento que efectúan los legisladores, los órganos de administración o los abogados, cuando aconsejan un curso de acción a sus clientes”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 283 Ignacio Ried Undurraga soberano para aplicar una norma u otra, con la única limitante del principio de inexcusabilidad: o sea, debe resolver el caso. El principio del iura novit curia (“el tribunal conoce el Derecho”) tiene una larga tradición en nuestro Derecho, y ha sido reconocido por reciente jurisprudencia33. El juez no está ligado por las pretensiones jurídicas de las partes, sino sólo por los hechos acreditados en el proceso. Entonces, lo que el Tribunal Constitucional hace es simplemente restringir un catálogo absolutamente abierto e indeterminado de normas a las que puede acudir el juez, lo que es lo mismo que decir que no restringe nada. Este problema ha sido entendido deficientemente como que el Tribunal Constitucional carecería de facultad de imperio y que “está provisto, ex profeso, de auctoritas y no de potestas”34. Otros, ven en esta supuesta “desobediencia” de los tribunales ordinarios una manifestación de “activismo judicial”35, o incluso una actitud de “indiferencia” de la Corte Suprema respecto de lo que el Tribunal Constitucional resuelve36. Creo que el problema no es ese, sino que (y aunque tuviera imperio) 33 En este sentido, Romero (2014), p. 27. 34 Gómez (2013), p. 62. 35 García y Verdugo (2013), p. 139, analizando algunos casos en que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema “desobedecieron” al Tribunal Constitucional, han dicho que: “los razonamientos judiciales analizados fueron problemáticos, por cuanto cuestionan la autoridad del Tribunal Constitucional. El problema institucional se traduce en que este Tribunal carece de mecanismos para hacer obligatorias sus sentencias para los jueces ordinarios, lo que ha mermado su autoridad. Es la Corte Suprema, finalmente la encargada de velar porque las normas se apliquen. Cuando esta Corte no da señales claras de estar obedeciendo al Tribunal Constitucional, y compite con él, se abre un terreno fecundo para que tribunales inferiores a ella (como Cortes de Apelaciones) también desobedezcan al Tribunal Constitucional”. Como se sostiene en el presente trabajo, no es que exista realmente una obligación por parte de los tribunales ordinarios de “obedecer” al Tribunal Constitucional, sino sólo de no aplicar la norma declarada inconstitucional en sus sentencias. Y eso es lo que han hecho las Cortes. Por lo mismo, las acusaciones de activismo judicial, o de “pugna” entre Cortes me parecen equivocadas: los tribunales ordinarios no necesitan recurrir al “activismo” ni menos desobedecer a quien no deben obligación de obediencia. Estos autores llegan a conclusiones apresuradas sobre la base de premisas que no son exactas. Dicen, p. 132 que, “nuestra cultura jurídica suele concordar en que el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del control de constitucionalidad de la ley, y que las Cortes tienen la obligación de seguir las sentencias de inaplicabilidad”, lo que es correcto. Pero de ello no se puede concluir que los tribunales ordinarios tengan una obligación de fallar como “parece indicar el Tribunal Constitucional que el caso debe fallarse”. Ojalá existiera claridad en nuestro sistema al respecto, pero mientras no la haya, los fallos del Tribunal Constitucional no imponen directriz alguna respecto a cómo debe fallarse el fondo, más allá de inaplicar una determinada norma. 36 Cfr. Viera (2012) y García Barzelatto (2013). Estos autores analizan el fallo del caso “Gómez Montoya” (2012), en que la Corte Suprema rechazó un recurso de protección que previamente había sido acogido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un caso en que el recurrente era un ministro de esa Corte, a quien la Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) negó el pago de un bono, aduciendo que el recurrente había trabajado menos de seis meses en ese año, en razón de una enfermedad catastrófica. La ley aplicable hacía obligatorio en pago de los bonos, aun cuando el funcionario hubiera trabajado menos de 284 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... sus fallos no imponen ninguna vía obligatoria al juez del fondo. El juez del fondo cumple su cometido sólo si se abstiene de aplicar la norma proscrita por el Tribunal Constitucional, pero puede aplicar cualquier otra. En el prólogo de la obra de Gastón Gómez, Carlos Peña precisamente alude a Wittgenstein, en lo referido a que “ningún curso de acción puede ser determinado por una regla, porque cualquier curso de acción puede hacerse concordar con la regla”37. En este caso, el juez ordinario puede hacer coincidir su curso de acción con la regla establecida por el Tribunal Constitucional. Es interesante advertir que en el modelo chileno, a diferencia del sistema español o italiano, el juez a quo no hace ningún juicio de relevancia ex ante de la norma a inaplicar al caso concreto, por lo que todo el proceso de inaplicabilidad se desarrolla (en la mayoría de los casos) sin su intervención. Esto podría explicar la indiferencia del Poder Judicial respecto de las sentencias de inaplicabilidad38. Por estas razones, me parece inoficiosa la polémica acerca de si el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema se inmiscuyen mutuamente en la aplicación de la ley y en la decisión de la constitucionalidad de la aplicación de esa ley39. seis meses en el año, sólo si la enfermedad era de carácter laboral, lo que no ocurrió en este caso. El Tribunal Constitucional declaró inaplicable esa norma, en razón de su evidente arbitrariedad, pero la Corte Suprema finalmente rechazó el recurso, aduciendo que cuando la CAPJ había aplicado la ley, ésta no había sido declarada inaplicable, y que los fallos del Tribunal Constitucional no tenían efecto retroactivo. El fallo, de redacción del ministro Pedro Pierry, fue profusamente criticado; así en García y Verdugo (2013), pp. 134136. Aunque excede con mucho el objeto de este trabajo, este fallo tan criticado tiene cierta lógica, de acuerdo al defectuoso diseño institucional que he denunciado: la Corte Suprema parece haber estimado que lo que realmente se juzgaba no era la aplicación de la norma en el recurso de protección, sino su aplicación anterior por parte de la CAPJ, o sea, la legalidad de una resolución administrativa. 37 Gómez (2013), p. 5, en referencia a Wittgenstein (2012), p. 203: “201. Nuestra paradoja era ésta: una regla no podía determinar ningún curso de acción porque todo curso de acción puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: Si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces también puede hacerse discordar. De donde no habría ni concordancia ni desacuerdo”. 38 En este sentido, Paredes (2012), p. 298. 39 Aplicar la ley a los hechos del caso y decidir acerca de la constitucionalidad de esa aplicación son, por lo tanto, operaciones estrechamente vinculadas. Este estrecho vínculo es el que posiblemente explica muchas de las confusiones que se generan en la doctrina respecto de la supuesta pugna entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. Silva (2012a), p. 604, dice que: “Jorge Correa admite la dificultad de precisar si el efecto contrario a la Constitución lo produce una determinada interpretación legal o una decisión judicial que lo aplica. Y la razón de esta dificultad “se deriva de que precisamente las normas sólo pueden producir un efecto en los casos a través de los jueces. El efecto contrario a la Carta en un caso no lo puede producir la norma sino a través del juez que la aplica”. Pero luego el mismo Correa reprocha que se infiera de esto que la inaplicabilidad es un medio de impugnación de resoluciones judiciales. Ofrece como explicación lo siguiente: “decenas de requerimientos de inaplicabilidad han sido rechazados o declarados inadmisibles precisamente por impugnar la constitucionalidad Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 285 Ignacio Ried Undurraga Que la vulneración a la Constitución tenga lugar en la aplicación o interpretación prospectiva de la norma a los hechos, o si ello ocurre en la sentencia misma, da igual en un sistema en que la última sentencia la declarará el tribunal ordinario, y no el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional no controla la constitucionalidad de las sentencias. Ciertamente su labor es inseparable de la aplicación de la ley al caso, pero a partir de la reforma de 2005 la atención hay que ponerla no en lo que el Tribunal Constitucional hace, sino en qué momento despliega su poder. El Tribunal Constitucional entiende que su labor no es impugnar resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional está en perfecta conciencia que no tiene la última palabra en el caso. V. La procedencia del recurso de protección en contra de sentencias judiciales He sostenido en este trabajo que (i) la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es realmente un recurso procesal; (ii) que sólo produce un efecto ex ante respecto de futuras y eventuales decisiones judiciales que se pronuncien en el proceso; (iii) que aun acogiéndose la inaplicabilidad, el tribunal ordinario goza de plena libertad para arribar a una solución igual de arbitraria que la que se pretendía evitar; (iv) que sus sentencias no son obligatorias precisamente porque no tienen por objeto anular las decisiones de los tribunales ordinarios, y que en fin, (v) en los casi diez años de funcionamiento, sus resultados como “guardián de la Constitución” (al menos en lo referido al ius litigatoris) han sido más que modestos. La pregunta que hay que hacerse es si existe algún remedio para esta situación. Es decir, si existe alguna forma de controlar ex post la constitucionalidad de las decisiones judiciales. La respuesta a esta pregunta es la siguiente: efectivamente existe en nuestro ordenamiento una poderosa herramienta que permite resguardar los derechos fundamentalmente garantizados de sus ciudadanos, y esa herramienta es el recurso de protección. Esta idea, sin duda polémica y controvertida (y sobre todo, resistida por el Poder Judicial) no es original ni nueva, y tuvo cierto auge de lo resuelto por los jueces de instancia y no preceptos legales”. Esta explicación no es satisfactoria, porque el número de sentencias por sí solo no explica nada. No niego la existencia de esas sentencias, pero niego que ellas demuestren lo que Correa pretende. Si realmente el enjuiciamiento constitucional del precepto legal no puede separarse de su aplicación judicial, como antes afirmó, ¿cómo puede ser que la impugnación de un precepto se separe de la impugnación de la resolución que lo aplica?”. 286 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... en los comienzos de la década de 1990. Sin embargo, su implementación resulta hoy imperiosa para llenar el sensible vacío que la reforma de 2005 dejó respecto del control último de sentencias civiles que vulneren gravemente las garantías fundamentales. Lo primero que hay que decir es que no existe argumento de texto, como tampoco en la historia de la Constitución de 1980, que permita sustentar a priori que el recurso de protección no es una vía idónea para impugnar una sentencia judicial. En este sentido, no es posible privar al recurso de protección de su dimensión plenamente recursiva e impugnatoria de sentencias judiciales. Es decir, como un recurso procesal más. Sin embargo, es imprescindible reconocer que la doctrina mayoritaria, lo mismo que la jurisprudencia, niegan la procedencia del recurso de protección respecto de fallos civiles o arbitrales”40. Sin perjuicio de esas opiniones que debo reconocer mayoritarias, en general, el recurso de protección es concebido en nuestro ordenamiento como una “acción cautelar” para asegurar la protección del afectado”41. Como cautelar de carácter general, Waldo Ortúzar ha sostenido en un interesante trabajo del año 1994 que: “El recurso de protección contra resoluciones judiciales es procedente de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, cuyo sentido es claro, pues no distingue acerca de las personas u órganos que ejecuten los actos u omisiones arbitrarias o ilega- 40 Por todos, Mosquera y Maturana (2010), p. 417; Romero (2004), p. 61, aunque este último tiene una visión ligeramente crítica de la situación actual; Pica (2010), p. 354. Este autor tiene una visión expansiva u optimista acerca del alcance de la inaplicabilidad, que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuesta encontrar. Dice este autor, p. 356, que: “estas ideas llevan necesariamente a constatar que en el sistema chileno ya “no sólo el producto de la actividad del legislador estará sujeto a control de constitucionalidad, sino que también las resoluciones de los jueces y magistrados”, en la medida que la única forma posible de aplicación de un precepto legal a un caso concreto de resolver ante un tribunal ordinario o especial es la dictación de resoluciones judiciales a su amparo, interpretando el precepto y subsumiendo en él los hechos litigiosos, para, mediante dichas resoluciones judiciales, producir un determinado resultado que se traduce en resolver la gestión de determinada forma, lo que, si produce un resultado contrario a la Constitución será declarado inconstitucional de manera preventiva, antes de que ello ocurra, en sede de inaplicabilidad, o bien, si ya se produjo, en ciertos casos la sentencia de inaplicabilidad operará como “amparo imperfecto o cuasiamparo”. Como se ha sostenido en esta investigación, la inaplicabilidad a cargo del Tribunal Constitucional parece estar muy lejos de ser un efectivo amparo constitucional, reduciéndose a un mero control ex ante sobre la eventual aplicación de leyes a un caso concreto. 41 Mosquera y Maturana (2010), p. 408. En el mismo sentido, Marín (2014), pp. 95 y ss. En contra, Romero (2014), p. 170, quien no comparte esta supuesta naturaleza cautelar, “puesto que la pretensión de todo recurrente al intentar esta vía es obtener alguna de las tres formas clásicas de protección jurídica, esto es, la condena, la declaración o la constitución de un nuevo estado jurídico”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 287 Ignacio Ried Undurraga les42”, aludiendo a un argumento histórico: “Cuando se discutió en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la naturaleza y efectos del Recurso de Protección, se admitió la idea de hacerlo procedente aún en caso de ser interpuesto para obtener la reparación de un menoscabo, agravio o daño causado a alguna persona, inferido por alguna resolución judicial”43. En el mismo sentido, Eduardo Soto-Kloss ha dicho que el recurso de protección “tiene lugar en los casos en que sea este remedio constitucional una solución rápida y eficaz allí donde la vía ordinaria conduzca a una denegación o dilación de justicia o a algún agravio irreparable”.44 El artículo 20 de la Constitución en su inciso primero dispone que la Corte, “adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. Al respecto se interroga Ortúzar:“¿Se compadece esa urgencia en el caso de agravio constitucional con la negativa a conocer de la acción de protección porque el autor del agravio es un juez y lo cometió en una resolución judicial? ¿Se puede afirmar a priori que el agraviado, que dice amagada una garantía constitucional y el acto mismo denunciado se encuentran bajo el imperio del derecho, por la circunstancia que dicho acto tuvo lugar en un proceso judicial? Debe responderse negativamente puesto que los recursos jurisdiccionales y disciplinarios no tienen la rapidez y la urgencia que la Constitución exige para sustanciar los efectos propios de la acción de protección”. A propósito de las sentencias civiles emanadas de tribunales arbitrales, Patricio Aylwin en su célebre obra sobre este tema ha dicho, citando una jurisprudencia, que: “el hecho de que las partes sometan un determinado asunto o contrato a la interpretación, conocimiento y resolución de un tribunal arbitral “no obsta a la competencia que la Constitución ha conferido a las Cortes de Apelaciones para conocer del recurso de protección, que tiene por objeto conocer de manera urgente y excepcional de las violaciones a derechos fundamentales, amagados por una acción u omisión arbitraria o ilegal ”45. Cita este autor una jurisprudencia del año 1990 que acogió un recurso de protección respecto de una medida precautoria decretada por un 42 Ortúzar (1994), p. 8. 43 Ortúzar (1994), p. 6, citando las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 214, de 25 de mayo de 1976, la intervención del Presidente de la Comisión Constitucional, don Enrique Ortúzar Escobar: “Del mismo modo, un juez que sin que se haya incoado un proceso, donde naturalmente pueden tener lugar los recursos que la ley establece, lisa y llanamente atente contra el derecho de propiedad dictando una resolución abusiva, violando el domicilio de un ciudadano cualquiera. ¿Por qué no va a poder ejercerse este recurso?”. 44 Soto-Kloss (1982), pp. 252-253. 45 Aylwin (2009), p. 464. 288 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... árbitro que gravaba los bienes de los socios, que no eran parte de un arbitraje entre sociedades, por estimarse violentada la igualdad ante la ley de un tercero que no pudo defenderse en juicio como sí pudieron hacerlo las partes46. Emilio Pfeffer, aunque no reconoce explícitamente la procedencia de la protección respecto de vulneraciones ocurridas en la sentencia misma, ha dicho que, “debe ser corregida directamente por los tribunales del fondo y no por la vía de la declaración de inaplicabilidad del precepto legal 47”. Este autor ha sido enfático en afirmar que “en Chile la acción de inaplicabilidad no fue concebida para dar origen a un proceso de amparo directo de derechos fundamentales”48, dejando abierta la vía a explorar otras opciones como la que se propone en este trabajo. Por lo demás, la idea de que exista un control constitucional de las sentencias civiles no es controvertida en el derecho comparado, como sucede en Alemania49, España50, o Colombia51 46 Aylwin (2009), pp. 464-465, citando un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago: “la resolución de un juez árbitro arbitrador que decreta medidas precautorias sobre bienes personales de los socios de una sociedad bajo su jurisdicción arbitral excede manifiestamente el ámbito de su competencia, afectando de modo ilegal y arbitrario el derecho de propiedad de dichos socios, reconocidos por la Constitución, desde que éstos son jurídicamente ajenos al arbitraje. Atenta contra el derecho a la igualdad (art. 19 Nº 2 de la Constitución) la resolución de un juez árbitro que afecta a terceros ajenos a su jurisdicción arbitral, puesto que éstos quedan en situación desmedrada para actuar procesalmente y defender con expedición y en términos igualitarios sus derechos dentro del propio juicio de compromiso, dado que son extraños a ese procedimiento”. 47 Pfeffer (2011), p. 210. 48 Pfeffer (2011), p. 206. 49 La Constitución de la República Federal Alemana en su parágrafo 90, apartado 1 dispone que: “cualquiera que afirme encontrarse lesionado por el poder público en alguno de sus derechos fundamentales o en alguno de los derechos contemplados en el artículo 20, apartado 4, y artículos 33, 38, 101, 103 y 104 de la Ley Fundamental, puede interponer el recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal”. Acerca del amparo en el derecho alemán, ver el trabajo de Von Münch (1979). 50 Cfr. Fernández (2005), p. 3. El artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español dispone lo siguiente: “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional. c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello. El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial”. 51 El artículo 86 de la Constitución de Colombia dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúa a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 289 Ignacio Ried Undurraga y Perú52 para dar ejemplos más cercanos. La situación del derecho chileno es hoy ciertamente minoritaria, y hasta cierto punto paradójica. VI. Las objeciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la procedencia del recurso de protección en contra de sentencias judiciales Existen varios “tabús” difíciles de derribar para admitir la procedencia del recurso de protección respecto de sentencias judiciales, y que explica la escasa acogida que ha tenido esta acción de protección en los últimos veinte años por parte de la Corte Suprema, cuando se ha intentado impugnar una decisión judicial. Esta intuición contraria a admitir el recurso de protección como un verdadero recurso procesal se apoya en algunos argumentos, que paso a exponer y refutar. 1. La objeción orgánica o política, y la falta de legitimidad democrática del Poder Judicial Se trata del desplazamiento del rol de “guardián de la Constitución” desde el Tribunal Constitucional –que no depende del Poder Judicial– a los tribunales ordinarios, en particular, a la Corte Suprema, que revisa por la vía de apelación las sentencias de protección. ¿Es éste un problema real? En realidad, sucede que son los tribunales ordinarios –varios de ellos inferiores– los que controlan la constitucionalidad de gran cantidad de actos y sentencias. El Tribunal Constitucional está circunscrito a revisar la constitucionalidad de ciertas normas, en un control supuestamente concreto, pero que hemos visto no surte efectos que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”, incluyéndose dentro de estas últimas las resoluciones judiciales. Respecto del amplísimo rango de acción de la tutela en el derecho de Colombia, ver el trabajo de Carrera (2011). Un análisis muy acabado de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se encuentra en el conocido trabajo de López Medina (2008). 52 El artículo 200 de la Constitución de Perú dispone que: “son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. Al respecto, ha dicho Trujillo (2003), pp. 271-272 que, “es la propia Constitución la que nos pone el primer límite al cuestionamiento de una resolución judicial, y con ello un requisito especial de procedencia de una Acción de Amparo contra una resolución judicial. Así pues tenemos que para poder hacer uso de este instrumento de protección constitucional contra una Resolución Judicial debemos encontrarnos frente a un proceso irregular”. En el mismo sentido, el art. 6º de la ley Nº 23.506 dispone que no proceden las acciones de garantía “contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular”. 290 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... en el proceso en buena parte de los casos. Por tanto, no puede hablarse de un real desplazamiento. El “nuevo” Tribunal Constitucional “nació” desplazado, fruto de un diseño institucional inadecuado. Quien tiene el verdadero poder de controlar la Constitución parece ser (y siempre ha sido) el Poder Judicial. Como acota Rodrigo Pica: “nuestro sistema tiene un Tribunal Constitucional sin potestades de amparo, que queda entregado sólo a los tribunales ordinarios”53, y “hoy los Tribunales Constitucionales no son principalmente garantes de la Constitución contra el legislador, sino más bien se erigen como intérpretes de la Constitución”54. Desde 2005 a la fecha, se ha generado el curioso fenómeno de recurrir de protección ante la justicia ordinaria, solicitando en ese proceso, de eminente carácter cautelar, la inaplicabilidad de alguna norma ante el Tribunal Constitucional. Por tanto, los roles de ambas judicaturas parecen en realidad complementarse55. Esta situación nos enfrenta a un nuevo problema acerca de la legitimidad democrática del Poder Judicial como “la última palabra” respecto de la interpretación de la Constitución. El reproche acerca del “déficit democrático” del Poder Judicial para resolver asuntos constitucionales no es nuevo, y en todo caso, alcanza también al Tribunal Constitucional, cuyos integrantes tampoco son elegidos mediante votación popular. Obviamente será siempre mejor que exista un tribunal especial, ajeno al Poder Judicial, pero eso no significa que a falta de éste no puedan los jueces ordinarios desplegar esta labor. El Poder Judicial tiene tan poca (o tanta) legitimidad democrática como la tiene el Tribunal Constitucional, y decir que por eso se convierte el control constitucional en un “puro acto de deliberación política” es ignorar el carácter técnico y científico que sin duda tiene la labor jurisdiccional, para lo cual es bueno recordar la réplica de Hans Kelsen a Carl Schmitt acerca de la misma objeción (en ese entonces, Schmitt pretendía concentrar el control constitucional en el Poder Ejecutivo bajo el argumento que se trataba de una labor eminentemente política)56. Detrás de esta crítica está la idea de que el supremo intérprete de la Constitución debe 53 Pica (2010), p. 332. 54 Pica (2010), p. 349. 55 Así, ocurrió, entre muchos otros casos, respecto del caso del “matrimonio homosexual”, en que una pareja del mismo sexo solicitó la celebración de un matrimonio ante el Registro Civil, lo que fue denegado, presentando posteriormente un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se solicitó la inaplicación de las normas civiles referidas al matrimonio. Cfr. Silva (2012b). 56 Kelsen (2009), pp. 365 y 366. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 291 Ignacio Ried Undurraga ser el pueblo, a través de sus representantes democráticamente elegidos, los que, en ejercicio de su mandato, deberán efectuar las modificaciones legales, dictar nuevas leyes o derogar las existentes, que permitan mantener el sistema legal en armonía con la carta fundamental. El Poder Judicial, cuyos miembros no representan a nadie, y a quien nadie controla, no estaría legitimado para dictar “leyes particulares” que sentaran el verdadero sentido y alcance de la Constitución” para cada caso. Críticas similarmente fundadas se han hecho también a la creciente tendencia del “constitucionalismo” de los fallos, que para algunos es una forma de “activismo judicial”57, o derechamente una intromisión impropia en materias que son de competencia del poder legislativo58. Estas críticas pueden ser respondidas con varios argumentos. En primer lugar, los miembros del Poder Judicial, sobre todo de las Cortes superiores (lo mismo que los del Tribunal Constitucional) son designados por el poder político, democráticamente elegido, interviniendo tanto el Ejecutivo como el Congreso. El propio Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son instituciones creadas en forma democrática, y de todas formas, sustentadas como válidas por buena parte de las democracias occidentales, más allá de la buena o mala opinión que podamos tener de ellas. Pero más allá de la legitimidad democrática de estos tribunales, adhiero en este punto a la idea de Dworkin de que los derechos fundamentales de la minoría estarán siempre mejor resguardados ante un órgano que no depende de forma tan intensa de las mayorías electorales, como es el Poder Ejecutivo y Legislativo; esto, si nos “tomamos los derechos en serio” como dice este autor. Al mismo resultado arribó Kelsen en su momento, aunque apoyado en argumentos diferentes (contrapeso al poder del Estado). Son, evidentemente, ideas garantistas, de fuerte énfasis en la defensa de los derechos y garantías individuales por encima de los proyectos colectivos y las políticas estatales de apoyo mayoritario en la ciudadanía. Es el último resguardo del ciudadano59. Por lo demás, como acota Atienza, el Poder Legislativo argumenta y decide 57 García y Verdugo (2013), pp. 37 y 38, acerca del “activismo judicial” han dicho que, “hay más razones para pensar que los jueces son menos democráticos que los representantes electos…”. 58 En este sentido, García y Verdugo (2010), p. 420: “el Tribunal Constitucional chileno ha cobrado especial relevancia en el último tiempo gracias a la dictación de polémicos fallos de trascendencia para el juego político. De esta manera, observamos que un órgano de naturaleza jurisdiccional resuelve asuntos fundamentales de la deliberación colectiva”. 59 Al respecto, Silva (2010), p. 484, ha dicho que: “la Constitución es una norma autosuficiente, aplicable no sólo con independencia de la ley, sino incluso contra la misma ley”. 292 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... de acuerdo a criterios finalistas (lo que debe hacerse en el futuro, las políticas públicas) más que ponderar una situación pasada, y subsumirla a alguna norma o principio. En este sentido, Lovera y Ugarte han dicho “el foro de la razón –las cortes– se impone al de las pasiones –la política– operando bajo una serie de circunstancias que restringen su discrecionalidad (la historia y la integridad en la interpretación), cuestión que les permite ser fieles a los principios fundamentales de la comunidad”60. A propósito de la aplicación de principios constitucionales “abiertos” por parte de los tribunales –y no de normas emanadas del legislador democráticamente elegido– Robert Alexy señala que, “el concepto de derecho no positivista niega carácter jurídico sólo en casos de extrema injusticia”61, que es precisamente lo que se propone en este trabajo, como quedará claro en los casos jurisprudenciales citados. 2. Supuesta contravención al principio de inavocabilidad judicial Dispone el art. 8º del Código Orgánico de Tribunales: “ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley confiera expresamente esta facultad” 62. Esta objeción es más aparente que real, ya que efectivamente el art. 20 de la Constitución Política (ley suprema de la Nación) admite la intrusión de las Cortes de Apelaciones en asuntos pendientes, incluidos por cierto los procesos judiciales. Por lo demás, es esto precisamente lo 60 Lovera y Ugarte (2010), p. 406. Los mismos autores han dicho, en su trabajo referido a la distinción de reglas y principios en el marco de la justicia constitucional, p. 398: “la cercanía de esta discusión con la relativa a la (i)legitimidad de la revisión judicial de la legislación es evidente. Si los jueces pueden definir cuáles son esos principios –en caso que no se nos aparezcan a la vista– o si son ellos quienes los interpretan con carácter definitivo –cuando están contenidos en la Constitución– entonces la revisión judicial de legislación sólo busca que la producción normativa de nuestro Congreso respete esos principios que otorgan consistencia a nuestra práctica constitucional (en el primer caso), o que nosotros mismos hemos pre-comprometido a respetar (en el segundo). Pero si usted no cree que el derecho se configure sobre la base de reglas más principios –al menos no cuando sólo los jueces puedan identificarlos y definirlos– entonces para usted la justicia constitucional echa por la borda las promesas de auto gobierno para concentrar el poder de los jueces. Funcionarios públicos, es cierto, pero que nadie ha elegido”. 61 Alexy (2013), p. 61. 62 Ortúzar (1994), p. 6.; Salas (1990), p. 96, citando el fallo de 6 de julio de 1990, rol Nº 7838 de la Corte de Apelaciones de Concepción, señala que: “sostener lo contrario significaría transformarlo en un recurso subsidiario o supletorio de los ordinarios y extraordinarios que la ley ha establecido para la regular, expedita y correcta administración de justicia, dando lugar a un paralelismo inaceptable, que incluso atentaría contra la base fundamental de la inavocabilidad que contempla el artículo 8º del Código Orgánico de Tribunales”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 293 Ignacio Ried Undurraga que hace hoy en día el Tribunal Constitucional a través del recurso de inaplicabilidad. Por lo demás, es inherente a todo control de constitucionalidad el avocarse a revisar sentencias ajenas, sea directamente, sea a través del control normativo indirecto de la inaplicabilidad. 3. El argumento del imperio del Derecho Una tercera objeción, de gran recurrencia en nuestros fallos, dice relación con el argumento de que “toda sentencia emanada de un tribunal competente en un proceso legalmente tramitado no puede ser injusta, ilegal ni arbitraria”. Este argumento, conocido como el del “imperio del derecho” es fácilmente rebatible. Evidentemente que no es lo mismo un “proceso” que un “debido proceso”, y no se requiere gran esfuerzo para imaginar hipótesis en que un tribunal puede pronunciar una sentencia que sea abiertamente inconstitucional, como los casos que se citan en este trabajo. La legislación peruana antes citada, hace procedente el amparo respecto de sentencias, precisamente cuando éstas no han emanado de un proceso “regular”. La profesora peruana Mariella Trujillo entrega una pauta acerca de los procesos irregulares: “(i) la ausencia notoria de notificación judicial al emplazado en un proceso ordinario es a todas luces, a decir de la jurisprudencia nacional, una violación al derecho de tutela judicial efectiva (…) (ii) la tramitación de un proceso judicial ante una autoridad judicial incompetente en razón de materia o función”63. 4. La contravención a la cosa juzgada Una cuarta objeción se refiere a la posible vulneración al principio de la cosa juzgada, entendiendo que la sentencia de protección no podría alterar 63 Trujillo (2003), p. 275. Este argumento del “imperio del derecho” es muy recurrido en la doctrina y jurisprudencia. Así, Salas (1990), p. 94, para desestimar la procedencia del recurso de protección respecto de sentencias judiciales ha dicho que: “corroboraría este juicio la circunstancia de que las resoluciones judiciales se pronuncian, naturalmente, en el curso del desarrollo del proceso, instrumento que de por sí coloca dentro del imperio del derecho la materia respecto de la que incide el reclamo, cumpliéndose en esta manera la finalidad del recurso: restablecer el imperio del derecho”. En la reciente sentencia del caso “Inmobiliaria Frontera” (2014), la Corte de Apelaciones de Valdivia resolvió rechazar la protección solicitada, “al emanar los actos recurridos de una resolución judicial dictada por una sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, dentro de su competencia y en ejercicio de las facultades que el legislador expresamente le confiere para el conocimiento del recurso de apelación en materia civil, máxime si consta que previo a su dictación el actor pudo ejercer plenamente su derecho a defensa, impugnando la resolución de primer grado, e incluso, deduciendo paralelo a esta acción un recurso de queja en contra de la misma resolución, el cual fue declarado inadmisible por la Excma. Corte Suprema…”. 294 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... lo ya resuelto por la resolución que se estima vulneratoria de derechos.64. El argumento me parece poco atendible por lo siguiente. Primero, porque la interposición del recurso de protección está acotada en el tiempo, y sólo sería admisible en este caso durante los treinta días siguientes a la notificación de la sentencia agraviante. Si se le compara con la inaplicabilidad, que puede ejercerse en cualquier momento del proceso, mientras exista una “gestión pendiente”, sin duda que la protección ofrece mayores certezas. Por lo demás, la cosa juzgada está constantemente puesta a prueba a través del sistema de recursos procesales, que pueden dejar sin efecto lo resuelto. Incluso a través del recurso de revisión se pueden revocar sentencias firmes y ejecutoriadas. De cualquier forma, la garantía de seguridad jurídica que se vería amagada por la protección, se sacrificaría por evitar o remediar una vulneración constitucional que se estima como más importante. Además, debe tenerse en cuenta que en buena parte de los casos que se analizan en el capítulo siguiente precisamente lo que se denuncia es la inoponibilidad de una sentencia por parte de un tercero ajeno al proceso, sobre la base del efecto relativo de las sentencias que consagra el artículo 3º del Código Civil. Obviamente que una sentencia inoponible no produce cosa juzgada, por lo que esgrimir ese argumento es incurrir en una petición de principio o circularidad. 5. Los argumentos formalistas Finalmente, está el argumento que denomino “formalista”. Ha dicho el mismo Salas que el recurso de protección es “extraño a la ritualidad” de nuestro proceso, y que iría en contra de los principios del procedimiento chileno, que es “riguroso y formal”, que “contempla cuidadosamente las etapas del desarrollo de los juicios y lo medios para que durante su curso las partes formulen y prueben 64 Salas (1990), p. 100, en referencia a la sentencia de 7 de septiembre de 1990, rol 7927 de la Corte de Apelaciones de Concepción. Este autor aboga por la consagración a nivel constitucional del principio de cosa juzgada, el que al estar sólo reconocido a nivel legal, cedería frente a las facultades del Poder Judicial de revisar una sentencia por la vía de la protección, como autoriza el art. 20 de la Constitución. A mi entender, tanto el principio de cosa juzgada –como su homólogo penal de non bis in idem– se desprenden de forma inequívoca de la garantía del debido proceso del art. 19 Nº 3 de la Constitución; o incluso para autores como Serra (2008), pp. 52-53, es lo que define a la función jurisdiccional, por oposición a la función administradora del Estado, cuya función también es emitir decisiones (pero que no gozan de cosa juzgada). Pero la cosa juzgada no es un principio absoluto, como hemos revisado, y debe ser ponderado con otros valores que pueden ser de mayor relevancia, como es el derecho a defensa de los terceros a quienes afecta el fallo impugnado. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 295 Ignacio Ried Undurraga los fundamentos de sus pretensiones y defensas”, que se trata de un “esquema claro y preciso”, que el recurso de protección “constituye una perturbación que altera y molesta” 65. Creo que esta objeción está ya largamente superada desde que se admitió en nuestro derecho la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que produciría las mismas alteraciones denunciadas. En todo caso, y al igual que dije respecto de la seguridad jurídica de la cosa juzgada, la ritualidad del proceso parece como un valor que perfectamente puede ser sacrificado en aras de proteger los derechos fundamentalmente garantizados de una parte que ha sido víctima de una sentencia ilegal o arbitraria. VII. El recurso de protección como control constitucional de vulneraciones graves cometidas en una sentencia judicial, en ejercicio de las facultades conservadoras del Poder Judicial Lo que propongo en este trabajo, a la luz de la jurisprudencia que se analiza en el capítulo siguiente, es abrir la posibilidad de que nuestras Cortes de Apelaciones, y en definitiva, la Corte Suprema, revisen la constitucionalidad de las sentencias judiciales civiles, y dejen sin efecto aquéllas en que se han vulnerado en forma grave y notoria las garantías fundamentales de alguna persona. Es este el sentido y alcance que le han dado algunos fallos que han acogido acciones de protección. No es abrir una puerta a una tercera o cuarta instancia, sino simplemente establecer un “dique mínimo” que sirva de freno para ciertas arbitrariedades especialmente graves que pueden cometerse en el proceso civil. Como se verá, una de las más patentes es el pronunciamiento de sentencias y la tramitación de procesos en ausencia de alguno de los involucrados o afectados por la misma. La función del recurso de protección es cautelar las garantías fundamentales de los ciudadanos, y como he argumentado, no existen razones atendibles que permitan dejar al ciudadano desprotegido cuando es parte en un proceso civil. Los tribunales de justicia –sean parte del Poder Judicial, o bien el Tribunal Constitucional– están llamados a ejercer su poder/deber de jurisdicción, conjuntamente con las facultades conservadoras y nomofilácticas. Pero la primera no es separable de la segunda, al menos no debiera serlo si nos tomamos los derechos de las personas en serio y reconocemos la garantía de la tutela judicial 65 Salas (1990), pp. 95 y 96. 296 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... efectiva respecto de todos, y se le da preponderancia al ius litigatoris, y no sólo al ius constitutionis66. Las facultades conservadoras, consagradas en el art. 3º del Código Orgánico de Tribunales, entendidas como la debida protección de las leyes, la Constitución y las garantías fundamentales en todas las actuaciones jurisdiccionales, están íntimamente emparentadas con el control de constitucionalidad de las leyes67. El recurso de protección en su dimensión “cautelar” no es incompatible con la dimensión “conservadora”. Podría pensarse que por su naturaleza, el recurso de protección está llamado a una ponderación rápida y somera de los antecedentes que el recurrente le allegue a la Corte respectiva, en orden a obtener un remedio también pronto a una vulneración de sus derechos. Esta dimensión cautelar, podría verse como contradictoria a un control constitucional de una sentencia judicial, o bien al ejercicio de estas facultades conservadoras. Incluso, si admitimos que es el Poder Judicial el supremo guardián de la Constitución, el recurso de protección –y no la inaplicabilidad– sería una herramienta que por su urgencia sería inadecuada para ese objetivo, máxime si se intenta una interpretación uniforme de los preceptos constitucionales (y resguardar la igualdad ante la ley). En realidad, esta contradicción no es tal. Si el recurso de protección se reserva –como cierta jurisprudencia lo ha hecho– a revisar aquellas violaciones de derechos graves y notorias ocurridas en el proceso o con ocasión de la dictación de una sentencia, parece claro que se cumplirá satisfactoriamente con ambos objetivos, tanto la cautela como el control constitucional. No creo que el recurso de protección deba emplearse para solucionar grandes conflictos de derechos o antinomias subyacentes a un conflicto jurisdiccional. Mi propuesta es más acotada, y sólo para aquellos casos en que no exista otra solución eficaz para la arbitrariedad cometida. En todos los casos en que se requiera una análisis reposado de los antecedentes, existirán los recursos ordinarios, o bien la propia inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. 66 Bordalí (2007), p. 532, ha dicho que: “si se ha de crear un recurso procesal en manos del Tribunal Constitucional chileno a fin de contribuir a la mayor unidad en la interpretación jurisdiccional de la Constitución y de los derechos fundamentales, creo que debe ser concebido en términos claramente casacionales puros, es decir, como tutela del ius constitutionis y no del ius litigatoris. Esto quiere decir que la solución del caso concreto en materia de tutela de derechos fundamentales deben darla los tribunales de la judicatura ordinaria. El Tribunal Constitucional no debería revisar esa actuación, salvo que afectara su doctrina o jurisprudencia en materia de derechos fundamentales”. 67 Cfr. Ortúzar (1994), p. 10. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 297 Ignacio Ried Undurraga Nuestra Constitución proclama que, “el Estado está al servicio de la persona humana”. Un poder del Estado, como es el Poder Judicial, o como es el Tribunal Constitucional, no pueden abocarse al control constitucional en forma aséptica, de espaldas a la comunidad, abusando del formalismo y pretendiendo limitar sus facultades conservadoras a inaplicar ciertos preceptos legales a un caso concreto, desentendiéndose del resultado del juicio. Lamentablemente el modelo de Tribunal Constitucional vigente a partir de la reforma de 2005 consagró una forma de “reenvío”, que en nuestro sistema no existía ni siquiera para el recurso de casación (ya que es la misma Corte Suprema la que anula y dicta la sentencia de reemplazo), generando un control constitucional que satisface la pretensión estatal de someter a la Constitución el contenido y alcance de las leyes, pero que lamentablemente muchas veces no satisface a las partes del proceso. Por lo mismo, y tratándose de la protección de los derechos fundamentalmente garantizados de las personas, no me parecen atendibles los argumentos que aluden al “uso racional” del “recurso justicia”, desde la óptica del análisis económico del derecho, ni tampoco las previsiones fatalistas de que nos “llenaremos de recursos”, como se anticipó (equivocadamente, a mi juicio) respecto de la inaplicabilidad que entró en vigencia en la reforma de 200568. Existe un conservadurismo mal entendido en nuestro medio, y se pretende hacer creer que “dejar entrar a la Constitución” al proceso será el comienzo del caos, que nuestras Cortes de Apelaciones se llenarán de recursos, que se utilizará el recurso de protección como una tercera instancia, que los tribunales no darán abasto, que los litigantes obrarán de mala fe invocando vulneraciones inexistentes. Razones que me parecen de menor entidad frente a la parte que ha sido injustamente agraviada, y que prescinden que la justicia está para servir a la persona humana, al ciudadano, y no para despachar rápido el trabajo. Lamentablemente llegará 68 En este sentido, García y Verdugo (2010), p. 435. Este tipo de críticas no me parecen atendibles por varias razones. Como advierte Nieva (2010), porque parten de la base que los litigantes o los representados actúan sistemáticamente de mala fe y con objetivos dilatorios, echando mano a las herramientas procesales que da el sistema. Esto efectivamente ocurre, pero no es la regla general, al menos no en el foro chileno, donde existen mecanismos de fiscalización y sanción que funcionan con bastante eficiencia, a cargo de las Cortes de Apelaciones y los propios juzgados inferiores. Lo otro que no es atendible es que se hable de “costos” y beneficios” cuando existen derechos fundamentales en juego. Sin duda existirán casos en que se instrumentalice esta herramienta, pero no es conveniente a mi juicio implementar políticas públicas sobre la base de asumir un uso abusivo de las mismas. Esta misma previsión fatalista se hizo en su momento respecto de los recursos de protección, y lo cierto es que hoy las Cortes de Apelaciones tramitan y resuelven las solicitudes que se les plantean en forma relativamente rápida y eficaz. 298 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... un momento en que la inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional perderá toda relevancia, y la que eventualmente conserve será muy pequeña. VIII. El efecto de cosa juzgada de la sentencia que acoge un recurso de protección respecto de una sentencia judicial vulneradora de derechos Finalmente, un tema de importancia: ¿produce efecto de cosa juzgada la sentencia que acoge un recurso de protección respecto de la sentencia judicial que se pronuncie sobre el fondo? El tema ha sido debatido en la doctrina69; en todo caso, tratándose de sentencias judiciales, el problema se simplifica bastante, porque el recurso de protección es finalmente “la última palabra” respecto del sentido y alcance de la sentencia que se impugna, con el agregado que es pronunciado –en la gran mayoría de los casos– por la propia Corte Suprema, superior jerárquico de todos los tribunales ordinarios. Pero existe evidentemente una complejidad: dado el carácter cautelar del recurso de protección, podría darse el caso que la Sala Constitucional de la Corte Suprema emita un pronunciamiento, por ejemplo, respecto de la inconstitucionalidad de una medida precautoria dictada en un proceso civil, proceso que culmina posteriormente con un fallo de la Sala Civil de la Corte Suprema, que pronunciándose sobre el fondo, llega al resultado vulnerador que el recurso de protección quiso evitar70. Alejandro Romero se hace cargo del problema, pero 69 Romero (2011) pp. 133-144. El análisis de este autor es interesante, y aunque critica la distinción entre cosa juzgada formal y material (crítica que comparto), utiliza estas categorías en su análisis. En mi opinión, la sentencia de protección produce sin duda cosa juzgada material y formal. En el caso “Adriana Vinet” (1998), la Corte de Apelaciones de Concepción rechazó un segundo recurso de protección respecto de los mismos hechos que ya habían sido materia de otra acción de protección anterior. Citó esa Corte un fallo de la Corte Suprema en el sentido que: “la sentencia que se dicte en un recurso de protección, en principio no produce cosa juzgada absoluta, sino que produce cosa juzgada formal, vale decir una firmeza que sólo impide que se incoe otro recurso de protección con las mismas identidades de personas, causa de pedir y cosa pedida, pero no obsta para que se recurra a las vías ordinarias a fin de que en el debido proceso se esclarezcan los derechos en forma definitiva”. En realidad, el fallo lo que hace es consagrar una cosa juzgada ciertamente material pero con un efecto relativo; o sea, impide nuevos recursos de protección sobre el mismo asunto pero no una discusión ulterior sobre el fondo. La cosa juzgada formal, como la entiende mayoritariamente la doctrina (sólo por dar un ejemplo, está el trabajo de De La Oliva Santos (2005), p. 97) concibe la cosa juzgada formal como sólo vinculante dentro del proceso para el tribunal que pronunció la sentencia. 70 Paredes (2012), pp. 160-162 advierte que el problema es más aparente que real, ya que si bien la sentencia de la protección produce el efecto de cosa juzgada formal, “en la práctica el recurso de protección cierra para siempre la discusión procesal”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 299 Ignacio Ried Undurraga a mi juicio no llega a una solución correcta. Dice que: “si se dicta una sentencia en un recurso de protección, lo allí decidido puede ser dejado sin efecto al fallarse una acción ordinaria cuya sentencia produzca cosa juzgada sustancial (v. gr., la reivindicatoria, la declarativa del dominio); en cambio, en la situación inversa el efecto de cosa juzgada producido en un juicio de lato conocimiento debe llevar a que no se puede fallar el recurso de protección, ya que existe una decisión sobre el tema que impide pronunciarse sobre el fondo de la acción de protección” 71. Romero parece ver en el recurso de protección una suerte de medida cautelar72, que no impide que el juez del fondo finalmente falle algo distinto, y lo que defiende en buenas cuentas es que el juez del fondo aplicando la ley civil pueda llegar a una solución contraria e incompatible con lo fallado en el respectivo recurso de protección previo (control constitucional); o sea, que la aplicación de la ley prevalecería frente a la vulneración de garantías fundamentales constatada previamente. Esta solución no parece aceptable. Y tratándose de un recurso de protección en contra de sentencias judiciales tampoco es sostenible que el juez del fondo llegue a una solución incompatible al pronunciar la sentencia definitiva, respecto del control de constitucionalidad previo (respecto de la misma sentencia, o de otra en el mismo proceso); no sólo por lo que ya hemos dicho referido a la supremacía de la Constitución frente a la ley, sino porque efectivamente la sentencia que acoge un recurso de protección produce cosa juzgada material. Es decir, previene que sentencias posteriores –en el mismo o en otros procesos– contradigan o lleguen a soluciones incompatibles con lo declarado por las cortes superiores ejerciendo esta tutela de garantías. Esto, entendiendo por superadas las categorías de la “triple identidad”, y aludiendo más bien a un principio de coherencia general del proceso73. Por lo mismo, la “última 71 Romero (2011), p. 140. 72 Marín (2014), pp. 95-103, trata el recurso de protección dentro de su tratado sobre medidas cautelares, sólo a efectos de denunciar la utilización de esta vía tutelar constitucional como sucedáneo de las cautelares civiles que contempla el Código de Procedimiento Civil. Las conclusiones a las que llega Romero (2011) parecen contradecirse con el carácter “no cautelar” que le asignó al recurso de protección en un trabajo posterior (Romero (2014), p. 170). De La Oliva Santos (2005) p. 124, al igual que buena parte de la doctrina, estima que las medidas cautelares, por su naturaleza eminentemente provisoria, sólo producen una cosa juzgada formal en la medida que no varíen las circunstancias fácticas que motivaron su concesión. Como forma de cautela, existe la tendencia doctrinal y jurisprudencial de denegar el efecto de cosa juzgada a la sentencia que se pronuncia sobre un recurso de protección, olvidando el especial contenido constitucional de este proceso. 73 Cfr. 300 Nieva (2006) y Carretta (2013). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... palabra” del caso la tendrá la Sala Constitucional y no la Sala Civil de la Corte Suprema. Los problemas más interesantes se producirán cuando existan dos o más sentencias referidas a acciones constitucionales respecto de los mismos o similares hechos, y sobre todo, cuando alguna de esas sentencias acoja la tutela y otras no, lo que será un importante desafío para la doctrina74. En el caso que planteaba al comienzo: la Sala Civil de la Corte Suprema está obligada a llegar a una solución coherente con la decisión adoptada por la Sala Constitucional respecto del recurso de protección acogido respecto de una medida precautoria pronunciada en el mismo proceso. Lamentablemente, tratándose de un fallo de casación emanado del Máximo Tribunal, se hace inviable recurrir en contra de ella, en el evento que incurriera en contradicciones. IX. Análisis jurisprudencial El recurso de protección como control de situaciones particularmente graves de inconstitucionalidad A continuación quiero pasar a revisar cierta jurisprudencia de los últimos veinticinco años, enfocado en aquellas sentencias que han recogido las ideas expresadas anteriormente, y han admitido que es posible recurrir de protección en contra de una sentencia judicial. En el trabajo de Ortúzar que he citado, este autor dijo que, “no conozco ningún constitucionalista o estudioso que sostenga la tesis que el recurso de protección no procede contra las resoluciones judiciales. Por el contrario, todas las que conozco sostiene su procedencia” 75. Como he dicho, esta postura hoy es minoritaria. Este autor recopiló alguna jurisprudencia de comienzos de la década de 1990 que acogió efectivamente esa postura, la que aparentemen- 74 El caso “Sindicato de Trabajadores Catedral” (2005) es paradigmático en este aspecto. Se trató de un recurso de revisión ante la Corte Suprema (art. 810 del Código de Procedimiento Civil) en contra de una sentencia de ese Máximo Tribunal, que había acogido un recurso de protección intentado por la empresa empleadora en contra de una resolución de la Inspección Provincial del Trabajo, declarándola contraria a la Constitución. Se alegó por el sindicato recurrente que previo a esa protección, la misma empresa empleadora había intentado un recurso de amparo económico (ley Nº 18.971) en contra de la misma resolución, resuelto también por la Corte Suprema, que había respaldado a la referida Inspección y la resolución por ella emitida (o sea, había rechazado el amparo). El sindicato alegó que existía en este caso un “colapso de sentencias”, ya que parecía incongruente que la misma Corte Suprema rechazara primero un amparo económico, y luego acogiera un recurso de protección, ambos intentados por la misma empresa empleadora en contra de la misma resolución administrativa. La Corte rechazó la revisión argumentando que la primera negativa al amparo económico sólo había producido una cosa juzgada “formal”, o sea dentro del proceso, pero no “material”, es decir, “no tiene efectos fuera del proceso en que dictó la respectiva sentencia”. 75 Ortúzar (1994), p. 10. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 301 Ignacio Ried Undurraga te no se replicó en las décadas siguientes, y cita entre otros fallos, los del caso “Cailliaux” (1994), y “Banco de Santiago” (1994), ambos fallados por la Corte Suprema, como ejemplos de una tendencia jurisprudencial que en ese entonces se avizoraba como favorable a admitir este amparo en sede de protección. En el caso “Caillaux” (1994) se resolvió a favor de un recurrente que no había sido parte en un proceso judicial en que se había pronunciado una sentencia alterando una inscripción conservatoria de dominio, en perjuicio de los recurrentes, decisión que a juicio de la Corte significó una vulneración grave del principio de relatividad de los efectos de las sentencias (art. 3º del Código Civil)”. En el caso “Banco de Santiago” (1994) esta entidad financiera había adquirido parte de la cartera de créditos hipotecarios del entonces existente Banco Unido de Fomento. Uno de los deudores había demandado al cedente la extinción del crédito, pero no al nuevo acreedor, el Banco de Santiago, siendo ésta declarada por sentencia judicial. La Corte Suprema acogió el reclamo del banco, sobre la base de que la resolución que acogió la extinción del crédito implica hacer “soportar el imperio jurisdiccional a quien no ha sido parte en el pleito en que se dictó la sentencia que constituye la causa de aquél, por lo que semejante proceder se muestra abiertamente ilegal”. En el caso “Sociedad Agroindustrial Blanqueado” (1996) la Corte Suprema revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que había rechazado un recurso de protección en contra de la jueza del 5º Juzgado Civil de Santiago, quien había ordenado el lanzamiento de un arrendatario que ocupaba un inmueble adjudicado en un remate judicial, del que no había sido parte el arrendatario. La Corte declaró ilegal la sentencia por cuanto lo que debió hacer el adjudicatario era haber solicitado la restitución del inmueble en juicio sumario por extinción del derecho del arrendador. Lo anterior, porque no es lícito que se afecte a un tercero que no ha sido parte en el proceso. Así, se dejó sin efecto el referido lanzamiento. En el caso “Forestal Cholguán S.A.” (1997), la Corte Suprema estimó como arbitraria una resolución del Primer Juzgado Civil de Chillán, que en un proceso ejecutivo ordenó la entrega material de ciertos inmuebles al ejecutante, en circunstancias que el propietario de los mismos no sólo no había sido parte en el proceso “sino que ni siquiera fue oído al no tener conocimiento del mismo”, declarando su inoponibilidad al recurrente. En el caso “Ramírez Necochea” (1997), la Corte Suprema, revocando una decisión de la Corte de Santiago, acogió un recurso de protección intentado por un recurrente que había adquirido un inmueble en el tiempo intermedio entre que había sido declarado como bien familiar por sentencia judicial (en un proceso en que no había sido parte) y el momento en que se intentó ejecutar dicha sentencia. El 302 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... marido había vendido el inmueble declarado bien familiar a este tercero; sin embargo, al no ser este último parte en el proceso en que dicha declaración tuvo lugar, la Corte Suprema estimó que la misma no le era oponible y no podía ser inscrita en el registro conservatorio. Un caso curioso es el de la “Municipalidad de Arica” (1997), la cual recurrió de protección en contra del embargo decretado por un juez del trabajo en contra de una serie de inmuebles de propiedad municipal, que según la Ley Orgánica de Municipalidades son inembargables. El embargo había sido decretado en un juicio laboral iniciado por un grupo de docentes municipales en contra del municipio. La Corte de Apelaciones de Arica declaró inadmisible el recurso, pero en ejercicio de sus facultades de oficio, de todas formas dejó sin efecto el embargo. La Corte Suprema posteriormente revocó esa sentencia, declarando como “inapropiado el procedimiento de oficio seguido en primera instancia”. Como diré después, este caso presenta la particularidad de haber acogido una protección intentada por una de las partes del proceso. Gastón Gómez reconoce la reticencia de los tribunales superiores de admitir a tramitación esta protección, salvo respecto “de aquellas resoluciones judiciales que causan agravio o lesión a los derechos fundamentales de terceros que no son parte en el proceso en que ellas –las resoluciones– se dictaron, de modo que a raíz de ello, el afectado o lesionado no ha sido oído al dictarse la resolución ni tampoco ha podido ejercer los medios de defensa de sus derechos. En estas circunstancias, las Cortes con bastante continuidad han aceptado tramitar y en definitiva han acogido recursos de protección”.76 El autor alude a varios fallos, que en su gran mayoría corresponden efectivamente a sentencias de cortes de apelaciones que acogieron los recursos de protección, aunque posteriormente la Corte Suprema finalmente los rechazara vía apelación. A continuación revisaré algunos de ellos. En el caso “Patricia Wohlk” (2002), la Corte de Apelaciones de Concepción acogió un recurso de protección intentado por la arrendataria de un inmueble en contra del juez del Primer Juzgado Civil de Talcahuano, que había decretado una medida precautoria que autorizaba a la cónyuge del ocupante de una propiedad su reintegro al hogar común. La Corte ponderó las circunstancias del caso, en especial que la cónyuge había abandonado el hogar común seis meses antes de haberse decretado la medida, y sobre todo, que en el tiempo intermedio el cónyuge vivía con otra mujer –la recurrente– a quien había arrendado 76 Gómez (2008), pp. 26 y 27. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 303 Ignacio Ried Undurraga el inmueble. La Corte de Concepción decretó una “medida de protección” consistente en que la cónyuge debía hacer abandono de la propiedad, junto con los hijos. Las particulares circunstancias del caso posiblemente motivaron a la Corte Suprema a revocar más tarde el fallo, aludiendo a la existencia de otros medios de impugnación respecto de la sentencia que había decretado la medida precautoria. En el caso “Edwin Wohlke” (2003) sucedió lo inverso: la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en primera instancia rechazó el recurso de protección (por extemporáneo), para terminar la Corte Suprema acogiéndolo, posiblemente apoyado por un voto de minoría que venía de primera instancia. La Corte Suprema declaró como arbitraria una sentencia del Primer Juzgado Civil de Puerto Montt, que afectó la inscripción de propiedad sobre un inmueble del recurrente, “afectando derechos de terceros quienes no tomaron oportuno conocimiento de la misma, lo que impidió hacer valer sus derechos, vulnerándose la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 24”, considerando especialmente que la sentencia recurrida había anulado una anterior, dictada dos días antes, en que se ordenaba informar al Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt acerca de la procedencia de la inscripción solicitada, informe del que inexplicablemente se prescindió al resolver. La Corte Suprema incluso ordenó una anotación en la hoja de vida de la magistrado del juzgado de letras aludido. En el caso “Inversiones Metalpar S.A.” (2003), la Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo de primera instancia, dejó sin efecto una sentencia del Primer Juzgado de Letras de Coronel que había ordenado la incautación de un bus de propiedad de la recurrente (incautación que se había ejecutado), por haber afectado los derechos de un tercero ajeno a un juicio de cobro de impuesto territorial, la que luego, sin embargo, fue dejada sin efecto por la Corte Suprema sobre la base del argumento del “imperio del derecho” ya aludido. En el caso “Henríquez Japke” (2003), la Corte Suprema terminó acogiendo un recurso de protección originalmente denegado por la Corte de Puerto Montt. En este caso, se recurrió en contra de una resolución del Primer Juzgado Civil de Puerto Montt que había ordenado una inscripción especial de herencia sobre un inmueble, a pesar de existir un informe previo del Conservador de Bienes Raíces de esa ciudad que desaconsejaba dicha inscripción. En el caso, existía una doble inscripción sobre el mismo inmueble, una de ellas más antigua y que había sido el resultado de un antiguo proceso (del año 1957) zanjado por la Corte Suprema. El tribunal de Puerto Montt decidió ordenar una inscripción especial de herencia que emanaba de la segunda y más nueva inscripción, lo que a juicio de la Corte 304 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... Suprema constituía un acto arbitrario, toda vez que se requeriría de un juicio ordinario en que él debe sostener la carga de la prueba. En el caso “Rolf Eicher” (2004), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó un recurso de protección, en que el recurrente era un tercero afectado por una sentencia judicial que cancelaba una inscripción sobre un inmueble, emanada de un proceso en que no había sido parte y no había podido defenderse (en este caso, se trató de un procedimiento no contencioso). La Corte Suprema en una curiosa solución, declinó pronunciarse sobre la apelación, pero igualmente resolvió anular todo lo obrado por el juez de primera instancia, haciendo uso del art. 84 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que, “la naturaleza de la petición de cancelación de inscripción de fojas 13 del expediente traído a la vista, no se condice con el procedimiento voluntario utilizado para ese fin (…) lo que debe ventilarse en un procedimiento de lato conocimiento, con intervención de todos los interesados a quienes afectará lo resuelto”. En el caso “Juan Giacaman y Compañía Limitada” (2004), la Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de protección intentado por un tercero a un juicio laboral, que se vio afectado por una resolución judicial del Primer Juzgado del Trabajo de esa ciudad, que ordenó el embargo de un local comercial del recurrente, en un proceso en que no había sido parte. Sin embargo, la Corte Suprema terminó por rechazar el recurso, aduciendo al argumento “de imperio” referido en el capítulo anterior. Rodolfo Figueroa consigna un caso de un recurso de protección respecto de una resolución judicial, en su obra sobre el Derecho a la privacidad, que fue originalmente acogido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, aunque luego rechazado por la Corte Suprema, cuando se trató de dejar sin efecto una resolución de un Juez de Familia que admitió como prueba unos correos electrónicos, en el caso “Paula Anguita Ramírez” (2008)77. Finalmente, en el caso “Pedro Vara Parra” (2006), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió un recurso de protección deducido contra una sentencia del Segundo Juzgado de Policía Local de esa ciudad, que había concedido la renovación de la licencia de conducir del recurrente, pero condicionando 77 Figueroa, Rodolfo (2008), pp. 304-311: “…el criterio de la Corte de Apelaciones de que un recurso de protección no puede ser ocasión para interferir en otro procedimiento judicial bajo la dirección de un juez competente. Este asunto amerita análisis (…). Esto es así desde el punto de vista procesal, pero resulta cuestionable desde la perspectiva constitucional: el artículo 20 de la Constitución permite a las Cortes adoptar cualquier medida que estimen pertinente para resguardar derechos fundamentales. Esta norma ciertamente ha de poder aplicarse con preeminencia sobre las normas procesales de rango legal”. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 305 Ignacio Ried Undurraga una futura renovación a que no incurriera en nuevas faltas durante un año y medio, prerrogativa que la ley no le concede a esos jueces. Dijo esa Corte que, “es claro que la competencia del juez de la causa se agota necesariamente al resolver el reclamo respectivo y no puede en caso alguno agotar su actuar y consecuencialmente condicionar con ello la resolución de futuros reclamos”. La Corte Suprema finalmente rechazó el recurso, acogiendo una apelación, sobre la base del “argumento de imperio”. Como queda claro de los dos últimos casos, se trata de protecciones concedidas a favor de partes en el proceso en que se pronunciaron las resoluciones atentatorias de garantías constitucionales. Sin embargo, en la gran mayoría de los fallos posteriores no es posible encontrar sentencias que acojan recursos de protección en contra de sentencias judiciales, aunque hay que decir que los hechos subyacentes a los casos revisados son diferentes de los que sirven de sustento a los casos en que se han acogido78. 78 De la jurisprudencia revisada: el caso “Mirna Sepúlveda Arias” (2008), en que tanto la Corte de Apelaciones de Talca como la Corte Suprema rechazaron una protección referida a una sentencia que rechazó la excepción de “no empecerle la sentencia” opuesta por la recurrente, tercera ajena a un juicio de reivindicación de un inmueble que sería de su propiedad, atendido a que se estimó que de acogerse se convertiría la protección en un “recurso subsidiario” a los ordinarios que ya existen; en el caso “Magaly Contreras Romero” (2008), tanto la Corte de Punta Arenas como la Corte Suprema denegaron una protección entablada contra un fallo del Tribunal de Familia de esa ciudad que concedió el cuidado provisional de los hijos de la recurrente al padre de los mismos; asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección intentado por la diputada Claudia Nogueira en el caso “Claudia Nogueira Fernández (2009)”, en contra de una sentencia del Tercer Juzgado de Garantía de esa ciudad que ordenó el levantamiento del secreto bancario respecto de la recurrente, titular de una cuenta bancaria bipersonal con su cónyuge, alcalde de la comuna de Recoleta, quien estaba siendo investigado criminalmente; la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó también el recurso de protección intentado en el caso “Rosemarie Weber Paulus” (2010), en que la recurrente, demandada en un juicio civil, alegó una vulneración de su derecho a la intimidad respecto de una exhibición de documentos decretada mediante sentencia dictada por el Tercer Juzgado Civil de Viña del Mar; en el caso “Papelera Nacional Limitada” (2013), el recurrente impugnó una sentencia de un juez árbitro que había decretado una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble de su propiedad, alegando que lo obrado por el árbitro (en un proceso en que no había sido parte) había sido declarado nulo con posterioridad a la sentencia que decretó la precautoria. Una de las razones para el rechazo, según razonó la Corte de Apelaciones de Santiago, fue que el recurrente se había adjudicado el inmueble “cuando ya se encontraba inscrita la medida que se ataca”. La Corte Suprema confirmó este rechazo, con un voto disidente de ministro Sr. Pfeffer “quien estuvo por revocarla y acoger el recurso de protección para el solo efecto de decretar el alzamiento de la medida precautoria que afecta a un tercero, desde que el árbitro recurrido, al dictar el respectivo cúmplase de la resolución que anuló todo lo obrado en el procedimiento, debió explicitar que quedaba sin efecto también la medida precautoria por él decretada, habida consideración que su existencia afecta a un tercero; la Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó el recurso de protección intentado en el caso “Sociedad Maderera Vásquez Hermanos Limitada” (2013), en que la recurrente se vio impedida de 306 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... La excepción la hace el caso “Daniel Medina Berrocal” (2009), en que la Corte de Apelaciones de Valdivia acogió un recurso de protección intentado por un defensor público en contra de una sentencia del Juzgado de Garantía de Valdivia que lo había suspendido del ejercicio de la profesión, como sanción por haberse retirado de la sala de audiencias. La Corte de Valdivia entendió que el juez de garantía había actuado fuera de su competencia legal al aplicar una sanción que sería privativa del abandono de la audiencia de juicio oral, aunque la Corte Suprema posteriormente terminó por rechazar el recurso, con un voto disidente. Como se aprecia, en este caso el recurrente no es propiamente una parte ajena al proceso. De la jurisprudencia recopilada y expuesta, se aprecia una notable inclinación a que las Cortes superiores concedan la protección a favor de terceros ajenos al proceso, que se han visto afectados por una sentencia judicial. Ello no significa que el recurso de protección se circunscriba sólo a esos casos. En la jurisprudencia de los casos “Municipalidad de Arica” (1997), “Paula Anguita Domínguez” (2008), “Pedro Vara Parra” (2006) y “Daniel Medina Berrocal” (2009) ya citados se aprecia que fueron las partes quienes recurrieron y a quienes se les amparó en sus derechos violentados en un fallo judicial. De todas formas, de lege ferenda, sería conveniente la discusión y diseño de un mecanismo procesal que consagrara positivamente la impugnación de tercetos ajenos al proceso, como existe en los Códigos de procedimiento civil francés e italiano79, y asimismo, que se reconociera retirar materialmente unas maderas adquiridas a un tercero, como consecuencia de una medida prejudicial precautoria decretada por el Juez de Letras de Los Lagos, que impedía celebrar actos y contratos sobre el predio en que estaban las maderas, en el marco de un juicio sumario en que el vendedor era el demandado. Hay que decir que la Corte tuvo en especial consideración que el recurrente no acompañó el contrato de compraventa de maderas al que aludió en el recurso, y la existencia de una apelación pendiente respecto de la medida precautoria ante la misma Corte; la Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el recurso de protección del caso “Luis González del Valle” (2014) intentado contra el tesorero Provincial del Biobío, actuando como juez tributario, quien había ordenado una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un vehículo de su propiedad, y el embargo de sus remuneraciones, en un proceso de cobro ejecutivo de impuestos, que se mantuvo paralizado entre los años 1998 y 2013, impidiéndole de esa forma alegar la prescripción extintiva o el abandono del procedimiento; la Corte de Apelaciones de Talca rechazó también el recurso de protección en el caso “Constructora Luis Navarro S.A.” (2014) respecto de una sentencia de un juez civil de esa ciudad que había decretado una medida precautoria de retención de dineros en un juicio civil en que efectivamente era demandada la recurrente, aunque según ésta no se daban los presupuestos legales para su concesión. 79 Esta posibilidad de impugnación tampoco existe en el ordenamiento español, a pesar de lo cual Nieva (2006), p. 213, sugiere su incorporación en los siguientes términos: “Creo que existe aquí una evidente laguna, que debiera haber sido integrada en la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo en nuestro ordenamiento un Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 307 Ignacio Ried Undurraga expresamente el debido proceso en toda su extensión como un derecho garantizado por esta acción constitucional. Mientras ello no ocurra, el recurso de protección se abre paso como el control de constitucionalidad mediato de una garantía que paradójicamente no está abarcada por esta acción constitucional, como es el debido proceso del art. 19 Nº 3 de la Constitución (salvo en lo referido al derecho al juez natural), aludiéndose a la protección del derecho de propiedad como bien jurídico afectado, solución que ciertamente no es la dogmáticamente adecuada, como lo ha denunciado la doctrina80. X. El proceso civil no puede permanecer aislado a la tendencia actual de control constitucional Hasta que no entre en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y su recurso extraordinario, el control constitucional de los fallos civiles quedará al arbitrio de la interpretación de la sala constitucional de la Corte Suprema. A primera vista, puede parecer que la justicia civil ha sido abandonada, y hoy aparece como un vetusto caserón en medio de un barrio en que todas las casas han sido demolidas y dado paso a modernos edificios. El proceso civil parece así atrapado en medio de un sistema inorgánico e injusto, que genera decisiones jurisprudenciales que parecen estar fuera del alcance de la Constitución Política, a diferencia de la justicia especializada, que es objeto de controles amplísimos en sus actuaciones procesales. Podría pensarse que esta diferencia no es arbitraria, y que obedece a un propósito deliberado, o al menos, como la consecuencia coherente de una serie de reformas procedimentales independientes: puede decirse que en el proceso penal, laboral y tributario sí existe un ciudadano que medio de impugnación similar a la “oposición de terceros” de los derechos francés e italiano (…) plantea especial interés la tierce opposition francesa, que abre la posibilidad a un tercero perjudicado por una resolución judicial, de que solicite la revisión de dicha resolución por el mismo juez que la dictó, teniendo en cuenta que el anterior proceso fue sustanciado sin él. De este modo, el Juez volverá a juzgar los puntos que le señale el tercero, como si, de hecho, estuviera completando el proceso ya celebrado con los argumentos que ahora le da el tercero. El plazo para plantearla es, normalmente, de treinta años desde la fecha de la sentencia, y de dos meses si la sentencia le hubiere sido notificada al tercero”. 80 Resulta en realidad paradójico que la garantía constitucional del debido proceso no goce de una acción judicial directa que la tutele, debiendo recurrirse por la vía de la casación, a través de algunas de sus concreciones legales en las causales de casación en la forma; o bien, por la vía del recurso de protección, debiendo recurrirse a través del eufemismo de “afectación del derecho de propiedad” u otra vía mediata. Sobre la “propietarización de los derechos”, ver Paredes (2012), pp. 157-158. El tema en todo caso no es pacífico en el Derecho comparado, y como se aludió anteriormente, Nieva (2003) aboga por su protección directa a través de la casación civil. 308 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... está en profunda asimetría con otro (Ministerio Público, empleador, el Fisco), situación que es el ambiente propicio para generar toda clase de vulneraciones en las garantías fundamentales. Esta profunda asimetría en el proceso civil parece desaparecer, precisamente por ser el lugar de encuentro de partes que se estiman como iguales. Sin perjuicio de que efectivamente la justicia especializada penal, laboral o tributaria pueda conocer de casos en que se requiera la tutela de los derechos de la parte “débil”, ello no significa que en el marco del proceso civil ello no suceda, como por ejemplo, en el administrativo sancionatorio, que aún es competencia de los tribunales ordinarios. Una sentencia civil –auto, decreto, interlocutoria o definitiva– puede constituir un acto de autoridad vulnerador de los derechos fundamentalmente garantizados de una de las partes o de terceros. Así lo comprueba la jurisprudencia de los últimos veinticinco años que se analizó en este trabajo, a propósito del recurso de protección. Y así lo ha entendido, por ejemplo, la legislación española que desde hace años contempla la posibilidad de solicitar la tutela de derechos fundamentales vulnerados en un fallo civil, a través del recurso de amparo. No existe, a mi juicio, razón valedera alguna –al menos que se haya explicitado– para marginar del control constitucional a las sentencias emanadas de los tribunales civiles. Sí existe un “mito” muy extendido, de que los conflictos civiles no son asuntos de debate constitucional, lo que es un profundo error. Así, Jordi Delgado decía a propósito del requisito de “interés general” del recurso extraordinario que se propone en el proyecto de Código Procesal Civil, que “parece muy complejo encontrar un interés común a los ciudadanos en la resolución de un litigio generado por el impago de una renta en un contrato de arrendamiento” 81. Si concebimos el proceso civil como un receptáculo de cobranzas judiciales masivas o de cobro de rentas de arrendamiento, efectivamente el control constitucional parece sobrar. Pero lo cierto es que el proceso civil conoce de asuntos ciertamente mucho más complejos e importantes, y en realidad, es el proceso originario o residual, que se aplica cuando no existe ningún otro procedimiento aplicable. Su importancia es, por tanto, fundamental. A este respecto, Enrique Barros tiene también una postura conservadora, y dice que “lo cierto es que la generalidad de las disposiciones constitucionales requiere para su concreción de los conceptos e institutos del derecho privado” 82 y avala la jurisprudencia de la Corte 81 Delgado (2012), p. 137. 82 Barros (2008), p. 251. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 309 Ignacio Ried Undurraga Suprema en orden a inadmitir los recursos de casación en el fondo en que se denuncie la infracción de una norma constitucional, omitiendo el recurrente señalar qué norma de rango legal –que concrete el principio constitucional– ha sido vulnerada. Dice también este autor que, “el riesgo es que el derecho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden público que limita las potestades fundadas en el principio de autonomía privada”, aunque admite que “no se puede ignorar que, al menos en casos extremos, el principio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonomía privada” 83. Son precisamente este tipo de prejuicios los que han mantenido a la jurisdicción civil fuera del ámbito del control constitucional en Chile. No sólo el principio de igualdad –como señala Enrique Barros– puede ser un límite a la autonomía privada. También el principio de dignidad mínima de todo ser humano aparece como un principio inclaudicable frente a otros derechos particulares, principio que debe ser “tomado en serio”, siguiendo la tesis de Ronald Dworkin, o debe ser ponderado como “de mayor peso” que cualquier otro, según la fórmula de Robert Alexy. En suma, se trata de definir hasta dónde el sistema estará dispuesto a dar supremacía a los derechos de la minoría frente a las garantías de que disfruta la mayoría amparadas por una ley democráticamente sancionada. Un proceso civil no es en absoluto un terreno aséptico a la “contaminación constitucional”. En todo juicio civil está envuelto un conflicto de principios, una afectación de derechos, el sacrificio de derechos ajenos, y la prevalencia de los de una de las partes. Estos conflictos pueden resolverse recurriendo a la legislación civil, pero existirán muchos casos en que las categorías dogmáticas civiles estarán rebasadas, serán insuficientes o no habrán previsto el conflicto sometido a conocimiento del juez. El constitucionalismo de los derechos –incluido el Derecho civil– provee una poderosa herramienta para la solución de problemas recurriendo a la argumentación jurídica y el empleo de fórmulas como las mencionadas más arriba. Las lagunas normativas y axiológicas muchas veces sólo pueden ser llenadas con la alusión a los derechos fundamentalmente garantizados a las partes, y no sólo –como advierte Barros– en temas de libertad de expresión o en que el principio de igualdad esté comprometido84. El admitir a la Constitución como fuente válida de Derecho aplicable al caso civil –y 83 Barros (2008), p. 254. 84 Núñez, José Ignacio (2012), p. 527. 310 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 El Recurso de Protección como control de constitucionalidad de las resoluciones... controlable ex post en la sentencia de término– permitirá arribar a soluciones menos arbitrarias y más justas. Enrique Barros dice que, “finalmente, no es usual que las normas de derecho privado estén en conflicto con el ordenamiento constitucional” 85. Pero aquí no se trata sólo de que las normas civiles no estén confrontadas con la Constitución, sino que las sentencias mismas de los tribunales civiles estén acorde a la Carta Fundamental. No es suficiente el control de constitucionalidad ex ante del Tribunal Constitucional (respecto de las normas), sino que será necesario contar con un último dique que detenga las arbitrariedades cometidas en las sentencias mismas (ex post), se haya o no aplicado una norma que adolezca de inconstitucionalidad. Por todo esto, parece insostenible e irrazonable la situación actual, de férreas restricciones al control de constitucionalidad de las sentencias civiles. XI. Conclusiones 1. En el ordenamiento jurídico chileno coexisten los controles de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional y a cargo de los tribunales ordinarios que son parte del Poder Judicial. Mientras el primero ejerce un control ex ante, respecto de las normas que posiblemente se aplicarán a un caso concreto que tiene gestiones pendientes ante un juez ordinario, los segundos ejercen un control directo respecto de resoluciones y actuaciones judiciales, y por lo mismo, ex post. 2. En este panorama, no existe un reconocimiento a nivel legal –y sólo tímidamente a nivel jurisprudencial– de la posibilidad que las sentencias pronunciadas en sede civil sean revisadas en su constitucionalidad. Esta situación contrasta con la jurisdicción especial en materia laboral, penal y tributaria, en que sí es posible reclamar una tutela respecto de actos desplegados por la judicatura, generando una odiosa y arbitraria diferencia. 3. El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ha demostrado ser una vía de impugnación ineficaz para obtener el amparo frente a vulneraciones de los derechos fundamentales. Esto, porque los pronunciamientos del Tribunal Constitucional no son la “última palabra” en el proceso, la que queda reservada para el tribunal ordinario que conoce del asunto, y que muchas veces arriba a soluciones que son igual de gravosas que la que el recurrente de inaplicabilidad quería evitar, aun habiendo obtenido una sentencia favorable en sede constitucional. 85 Barros (2008), p. 251. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 271-320 311 Ignacio Ried Undurraga 4. El recurso de protección es una vía que permite revisar la constitucionalidad de una sentencia pronunciada por un juez civil, como lo ha sostenido cierta doctrina, y según se desprende de las actas de la comisión constituyente. 5. Las objeciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de esta procedencia decaen frente a la fuerza que debe primar en la defensa de los derechos constitucionalmente garantizados, debiendo prevalecer frente a la existencia eventual de otras vías ordinarias para lograr la misma tutela, de la posible infracción al principio de cosa juzgada, o la afectación de la ritualidad del proceso. Asimismo, la doctrina y jurisprudencia han asumido erróneamente en muchos casos que una sentencia ha respetado la Carta Fundamental por el solo hecho de pronunciarse en un proceso judicial. 6. El recurso de protección resulta una vía idónea para controlar la constitucionalidad de las sentencias civiles en que se cometan irregularidades o arbitrariedades de carácter grave y notorio, siendo el ejemplo más evidente, y de mayor ocurrencia práctica, las sentencias que afectan a terceros que no han sido parte en el juicio en que se pronunció, y que han quedado en indefensión respecto de sus efectos. 7. La sentencia que acoge un recurso de protección respecto de una ilegalidad cometida en una sentencia civil tiene efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia misma que se pronuncia sobre el fondo del asunto. 8. La jurisprudencia de los últimos veinticinco años ha reconocido la procedencia del recurso de protección como vía de impugnación de las sentencias civiles en que se han cometido graves vulneraciones constitucionales, en especial, en los casos en que se ha afectado a terceros que han quedado en indefensión. Bibliografía citada Aldunate, Eduardo (2007), “La reforma constitucional del año 2005 desde la Teoría del Derecho y la Teoría de la Constitución”, en Revista de Derecho Público, 69 de año 2007. _____________ (2010): “La acción de inaplicabilidad: ¿control concreto?”, en La Semana Jurídica, Edición Especial. Alexy, Robert (2013): El concepto y la validez del derecho (Editorial Gedisa, España). 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar” Julio Alvear Téllez Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica Un paradigma a desarrollar*-**1 Towards a comprehensive concept of economic freedom A paradigm to develop Julio Alvear Téllez*** Profesor Derecho Constitucional Universidad del Desarrollo [email protected] Resumen: El trabajo propone una concepción comprehensiva de la libertad económica. Este derecho debe garantizar la autonomía privada y el emprendimiento considerando siempre las exigencias del interés social que le son atingentes, particularmente tratándose de la libertad de empresa. Tales exigencias se formulan desde dos perspectivas complementarias: la de los estándares de bien común y la del derecho considerado en sí mismo, esto es, en su fundamento, contenido, objeto, naturaleza y límites. Abstract: This paper proposes a comprehensive concept of economic freedom. That right must protect private autonomy and entrepreneurship, considering related social interest requirements, particularly in the case of corporation rights. These requirements are formulated upon two complementary perspectives: the common good standards, and the right itself, that is, considering its foundation, content, purpose, nature and limits. Palabras clave: Libertad económica, nueva concepción comprehensiva, libertad de empresa. Keywords: Economic freedom, new comprehensive concept, Corporation rights. I. Antecedentes La libertad económica fue concebida por el constituyente como una derivación del principio antropológico de la libertad del hombre y de su primacía sobre el Estado. Tal libertad se trazó originariamente como una proyección de la autonomía personal en el ámbito del desarrollo empresarial y productivo, convirtiéndose * Trabajo ** recibido el 4 de abril de 2014 y aprobado el 6 de mayo de 2015. El presente artículo es producto de la investigación adscrita al Proyecto Fondecyt Nº 11121218. *** Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Director de Investigación Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo. Abogado Universidad Diego Portales. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 321 Julio Alvear Téllez en una de las piezas esenciales del orden público económico chileno, junto a la propiedad privada, el modelo de Estado subsidiario, la igualdad impositiva y la disciplina fiscal y monetaria1. Nuestra constitución económica2, innovadora en muchos puntos, no dejó de ser afectada, sin embargo, por una cierta falta de precisión. Formuló un estatuto jurídico de derechos económicos que ha sido uno de los puntales del desarrollo del país. Aseguró un estatuto para la libre iniciativa económica sin olvidar las condiciones legales de su ejercicio ni sus razonables límites extrínsecos. Empero, el texto constitucional no explicitó la relación que existe entre libertad económica y los derechos concurrentes de los otros agentes del proceso productivo, particularmente los trabajadores y los consumidores. Tampoco hizo mención a la libre competencia y al papel que desempeña en cuanto límite o garantía (según los casos) de la libertad económica de los más débiles. Ni consagró los vínculos entre libertad de empresa y bienestar general, pues el beneficio empresarial no se identifica siempre con la mejora simétrica de las condiciones de vida de la sociedad. En otros términos, faltó al constituyente de 1980 una mayor especificidad en cuanto a identificar expresamente los distintos componentes del bien común hacia el cual la libertad económica se orienta, se retroalimenta y se finaliza en virtud de su propia naturaleza. Componentes que han sido identificados con bastante precisión por la doctrina comparada, según veremos oportunamente. Estimamos que esta falta de explicitación plantea a la doctrina chilena nuevos desafíos, sobre todo de cara a los escenarios dramáticos que ha tenido que enfrentar la libertad de empresa en la llamada “sociedad posindustrial”, donde se expande la concentración del poder económico en importantes zonas del mercado, o donde el beneficio del empresario o del inversor puede planificarse y obtenerse afectando la utilidad del resto de los agentes económicos, o incluso dañando la economía real. Este nuevo modo de hacer negocios hace parte de lo que se ha denominado la nobel cultura “líquida” del capitalismo3, cuyas patolo- 1 Para una visión sistemática de los principios del orden público económico, Fermandois (2011), pp. 83-117. 2 Sobre la pertinencia de los términos “constitución económica” y “orden público económico” es conocido el debate en la doctrina chilena. Sin perjuicio de lo que más adelante anotamos, referimos aquí a Fermandois (2006), pp. 27-75; Fermandois (2010), pp. 25-46, Nogueira (2010), pp. 13-23, López (2012) pp. 41-52 y Cea (2012), pp. 503-508. 3 La discusión sobre la mutación del capitalismo es amplísima. Fue anunciada, entre otros, por Bell (1973, 1999), pp. 47-490. Una visión general, desde distintas sensibilidades y ángulos, en Albert (1997), pp. 159- 322 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar gías se han hecho ver en toda su magnitud en la crisis “sub-prime” de los Estados Unidos4 y en la crisis del euro5. En este trabajo emprendemos, en primer lugar, una revisión de la doctrina chilena sobre la libertad económica en sus relaciones con el bien común, precisando los aspectos de esta categoría que nos interesa resaltar, de cara al texto constitucional vigente, pero también pensando en las reformas que vendrán. A partir de aquello que ha sentado la doctrina chilena –en sus consensos, diferencias, aportes y carencias– propondremos una concepción de libertad económica que llamaremos “comprehensiva”, en cuanto pretende incluir en ella los vínculos jurídicos precisos que unen el interés económico del empresario con el interés social. En esta tarea integraremos ad casum aportes de la doctrina española y sentencias escogidas del Tribunal Constitucional chileno6. II. Una revisión de la doctrina chilena: la libertad económica en perspectiva 1. Las dos posturas de nuestra doctrina Durante más de tres décadas, gran parte de la doctrina chilena se ha movido en la línea homogénea de cultivar la libertad económica como derecho de defensa ante las intervenciones del Estado, de precisar su coordinación con los principios liberales de la constitución económica, de verificar el sentido de sus prohibiciones, y de resolver su tensión con la regulación estatal, una vez que la actividad sobre la que recae debe respetar “las normas legales” que la disciplinan7. 171; Rifkin (2000), pp. 9-55; Bruckner (2002), pp. 25-145; Sennett (2006), pp. 32-200; Frieden (2006), pp. 100-150; Harvey (2010), pp. 1-214; Beaud (2010), pp. 300-435; Ha-Joon (2010), in toto. 4 Un diagnóstico de la crisis, con particular atención a las anomalías del sistema financiero e inmobiliario en Financial Crisis Inquiry Commission USA (2011), especialmente pp. 27-231 y 389-409. Una visión más crítica en Stiglitz (2010), pp. 25-400. 5 Desde diferentes lecturas, Borrell (2012), in toto; Bagus (2012), in toto; Arias y Costas (2012), pp. 29209. Su incidencia para el constitucionalismo, Embid (2012), in toto. 6 Los aportes de la doctrina española que utilizamos en este artículo se refieren principalmente a los componentes de la libertad económica. Ello, sin perjuicio de lo que España debe a la doctrina alemana y al desarrollo de la doctrina comunitaria europea, lo que en su caso también se indica. 7 Sobre la concepción de libertad económica la bibliografía es inmensa. Sin intención exhaustiva, remitimos por orden cronológico a algunos escritos de referencia: Bruna (1985), pp. 59-76; Bulnes, (1985) pp. 149165; Huidobro (1988), pp. 98-116; Cea (1988), pp. 155-170, Cumplido (1995), pp. 109-145; Evans de la Cuadra (1999), pp. 140-145; Diez (1999), pp. 171-231; Silva Bascuñán (1997), pp. 51-54; Navarro Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 323 Julio Alvear Téllez Hay, empero, algunos matices que formular al interior de esta línea. La configuración de la libertad económica como derecho negativo o de defensa, como espacio de autonomía frente al Estado es, en lo sustancial, una tesis pacífica en nuestra doctrina. Pero dado que no se trata de un derecho absoluto, la dificultad se impone a la hora de precisar sus vínculos con el resto de los elementos del orden público económico, suponiendo la delimitación coincidente de todos ellos. En ninguno de estos dos aspectos existe consenso. Ello explica la existencia en nuestro país de al menos dos lecturas sobre la libertad económica, que podemos clarificar como sigue: a) Una lectura “objetiva”, que tiende, en mayor o menor medida, a integrar las exigencias societarias de bien común a la noción de libertad individual, sea por la vía de los principios que componen el orden público económico (subsidiariedadsolidaridad, “servicialidad”, etc.), sea por la vía de los derechos fundamentales (armonización de la libertad económica con sus límites y con los derechos fundamentales de terceros). Hay un esfuerzo explícito por resolver la tensión que puede producirse entre el interés individual y el interés general, especialmente en las áreas de la economía donde el mercado se abre a la provisión de los bienes sociales. b) Una lectura “subjetiva” que centra el estatuto constitucional de la libertad económica en el plano de la libre iniciativa, expresión de la creatividad y de la autonomía humana. Se denota una clara prevención contra todo tipo de regulación estatal, aún de aquella que invoca el interés general. Analicemos ambas posiciones a través de sus autores más representativos. La lectura “objetiva” se manifiesta con nitidez en las obras de Evans (1999), Cea (1988), Diez (1999) y Nogueira (2010). A partir de una lectura directa de la Comisión Ortúzar, Enrique Evans de la Cuadra concibe la libertad económica dentro de un contexto normativo de bien común donde resaltan los elementos regulatorios y limitativos8. Y en tres dimensiones principales. En primer lugar, el derecho a desarrollar “cualquier actividad económica” solo tiene significación jurídica y trascendencia práctica si las personas que la ejercen se someten “a las leyes que la regulan”, en el entendido que “regular (1999), pp. 19-28; Soto Kloss (1999), pp. 119-128; Cuevas Farren (2006), pp. 1-32; Nogueira (2010), pp. 29-44; Fermandois (2011), pp. 117-217; Bronfman et al. (2012), pp. 362-371; Cea (2013) pp. 525529. Sobre el Estado empresario, Bertelsen (1997), pp. 115-126; Navarro (2000), pp. 32-47; Fermandois (2011), pp. 218-247; Bronfman et al. (2012), pp. 371-382, entre otros. 8 Evans de la Cuadra (1999), pp. 140-200. 324 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar una actividad es someterla al imperio de una regimentación que indique cómo puede realizarse”, aunque no al extremo de obstaculizarla o impedirla9. Libertad y regulación no son, entonces, para Evans, dos espacios en conflicto en el que uno espera que el otro se desocupe para avanzar. Al contrario, la regulación es necesaria para el despliegue de la libertad. En segundo lugar, el autor destaca que la obligación de respetar esta garantía se extiende no solo al Estado, sino también a todos los particulares que actúan en la economía nacional. De ahí la importancia sustancial de la legislación que sanciona las conductas contrarias a la libre y leal competencia10. Finalmente, Evans destaca la importancia de las prohibiciones: no pueden desarrollarse actividades económicas que contraríen la moral, el orden público o la seguridad nacional11. José Luis Cea, en una obra publicada a finales de la década de los ochenta, concibe la libertad económica en función de un orden más amplio de principios, normas y valores. Se trata de la “constitución económica”, componente cardinal para el adecuado funcionamiento del sistema político12. La libertad de empresa, junto a los otros derechos de contenido económico y social, tienen una dimensión normativa irrenunciable: hacen parte del “orden público económico”. En primer lugar, constituyen “el marco jurídico básico en el que se desenvuelve la gestión económica de los individuos, grupos intermedios y el Estado para el bien común, con igualdad de oportunidades reconocidas a los sujetos de la economía”13. Son espacios de inmunidad frente al Estado, pero también de colaboración con el bien común. De ahí que el orden público económico deba armonizar las libertades económicas con la protección de los intereses sociales, a través de la articulación razonada de principios complementarios y la concesión de potestades regulatorias a los órganos del Estado, según los casos14. 9 Evans de la Cuadra (1999), p. 141. 10 Evans de la Cuadra (1999), p. 141. 11 El autor anota juiciosamente que, “corresponderá a los tribunales pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de ejecutar actos que sean objetados por afectar los bienes jurídicos señalados”. Evans de la Cuadra (1999), pp. 141-142. 12 Cea (1988), pp. 155-180. 13 Cea (1988), p. 157. 14 Junto al principio de libertad en materia económica hay que atender a los principios de subsidiariedad, de igualdad de oportunidades, de prohibición de la discriminación arbitraria, de racionalidad de la política económica y de bien común (como fin del Estado), entre otros. Cea (1988), pp. 167-176. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 325 Julio Alvear Téllez La libertad económica es, en consecuencia, pieza de una composición más extensa, y su significado jurídico no se agota con la satisfacción del interés individual de su titular. Hay que atender a los límites representados por las libertades individuales de terceros, a las libertades asociativas y más ampliamente a las exigencias de bienestar general a las que se ordena la economía15. Ello permite incluso la intervención de la autoridad en el mercado a fin de eliminar sus efectos disfuncionales16. En la visión de Cea, el instrumento técnico de la regulación es parte esencial del concepto de orden público económico17. El problema es que parece ampliarse más allá del concepto especificado por Evans: ya no se trata de ordenar la actividad de acuerdo a sus propios fines, sino de delimitar la legitimidad o no de dichos fines a la luz de determinados criterios trascendentes de interés general18. En obras posteriores, el profesor Cea parece haber matizado su postura en este punto, al deslindar la regulación en términos análogos a los de Evans19, y al subrayar el rasgo supletorio de la intervención estatal, sea en el ámbito de la regimentación de la iniciativa privada, sea en el de la contracción de las actividades empresariales20. Sergio Díez también concibe la libertad económica al interior de un contexto jurídico-político más amplio21. Primariamente, resalta el fundamento históricoideológico del orden público económico. Más allá de su vertiente regulatoria, su finalidad principal es “agrupar determinadas garantías económicas” a fin de 15 Cea (1988), pp. 155-168. 16 Cea (1988), p. 165. 17 El “Orden Público Económico” es “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”. Cea (1988), p. 158. 18 Fermandois ha controvertido el postulado de que la potestad estatal regulatoria es parte esencial del orden público económico. En lo sustancial sostiene que la noción de “orden público” debe ser superada por la de “constitución económica”, que se articula en torno a la confianza en la libertad y no en la intervención estatal. Desde un punto de vista dogmático, objeta además que la centralidad que se asigna a la regulación legal (y, en su caso, a la regulación administrativa cuando complementa o pormenoriza lo dispuesto por el legislador) puede terminar afectando el papel esencial de la libre iniciativa, cuyos principales movimientos deben estar entregados al titular del derecho y no al Estado. La crítica se extiende también a Roberto Guerrero del Río, y con matices, a Víctor Manuel Avilés. Fermandois (2011), pp. 58-63, 69-75. 19 Cea (2013), p. 504. 20 Cea (2013), p. 526. 21 Díez (1999), pp. 171-248. 326 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar impedir la “influencia desmedida del poder económico de los Estados”, en cuanto ésta destruye la libertad, base de la democracia22. La libertad económica es una de esas garantías. En la exposición del autor hay que destacar la conceptualización de dos principios, que hoy suelen ser mal entendidos. En primer lugar, el principio de subsidiariedad. Este entrega a la iniciativa privada el impulso del desarrollo económico y empresarial, pero también exige que las necesidades sociales básicas –alimentación, salud, vivienda, y tantas otras– deban contar para su provisión con la ayuda extraordinaria (subsidio) del Estado, especialmente tratándose de los más pobres. La cara correlativa de la subsidiariedad es la solidaridad, según recuerda la doctrina social de la Iglesia, a la que Díez alude. En segundo lugar, el principio de servicialidad, que permite encuadrar la libertad económica dentro de una economía que no está al servicio del Estado ni al servicio exclusivo del lucro, sino de la persona23. Elementos todos que moldean la libertad económica dentro de un modelo humanista, más allá del campo meramente utilitario. En este ámbito, nos parece que es el profesor Humberto Nogueira quien con mayor rigor se ha detenido a precisar los distintos componentes de lo que hemos denominado lectura “objetiva” de la libertad económica24. Nogueira distingue entre orden público económico y constitución económica, connotando que la primera incluye, además de los derechos subjetivos de orden constitucional, el conjunto de normas legales que regulan la actividad económica, así como las normas reglamentarias que las complementan. La libertad económica debe comprenderse integrada, según su zona de actividad, dentro del ordenamiento jurídico económico en su conjunto, en todo el ámbito de sus regulaciones, sea básica y general, sea de policía y buen gobierno, sea económica stricto sensu25. El autor destaca que tanto la constitución económica como el orden público en el que la libertad particular se inserta tienen como fundamento la dignidad de la persona humana y el desarrollo de un proyecto de vida digno, con igualdad de 22 Díez (1999), pp. 173, 176. 23 Díez (1999), pp. 197-200. 24 Nogueira (2010), pp. 11-46. 25 Nogueira (2010), pp. 13-22, 38-39. Una primera distinción entre orden público económico y constitución económica, en Cumplido, p. 130 y Cea (1988), pp. 158-159, a quienes el autor refiere. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 327 Julio Alvear Téllez oportunidades para participar en la vida económica, social y cultural del país. Lo que implica superar la “impostación puramente patrimonialista de las relaciones económicas, considerando el perfil social de la actividad económica, que no se rige únicamente por el interés individual, el cual es atemperado por el rol del Estado de asegurar el bien común y los derechos fundamentales (de contenido socio-económico)” que posibilitan la “vida digna”26. En consecuencia, tanto la libertad como la regulación hacen parte de la constitución económica, en un sano equilibrio complementario. Por una parte se han de resguardar los derechos patrimoniales, cuyo contenido esencial está garantizado constitucionalmente. Por otra, no se pueden preterir las normas reguladoras que traducen el deber del Estado de asegurar y promover el bien común, al interior del cual se encuentran los derechos sociales, y a modo de finalidad subsecuente, la existencia digna de las personas. Es interesante observar cómo el profesor Nogueira “des-subjetiviza” la libertad del artículo 19 Nº 21, utilizando el expediente de lo que podríamos denominar regulación legal necesaria. Parece decirnos que ésta es siempre imprescindible: se requiere tanto para establecer los límites del derecho en cuestión como para sostener su propio despliegue. Así, atendiendo al espacio en que se desarrolla (el mercado), la libertad económica se configuraría como una libertad de concurrencia dentro de dicho espacio. De ahí la importancia de la legislación de defensa de la competencia. Por otra parte, como el mercado se extiende a sectores de la economía que refieren a bienes no económicos o que inciden en otros derechos fundamentales, la regulación estatal destinada a preservar dichos bienes y derechos se justifica por sí misma. Piénsese en la regulación del pluralismo informativo, en los estándares de calidad de la educación, en la protección del medioambiente, en la defensa del consumidor, en la legislación laboral y de seguridad social, etc. En la obtención de beneficios puramente lucrativos, también la libertad económica debe someterse a las regulaciones jurídicas. Esta vez en los distintos niveles que reglamentan la actividad específica de que se trata. Amén de los límites que asimismo imponen los derechos fundamentales, las exigencias del bien común y los que corresponden a las directrices generales de la política económica de cada gobierno27. 26 Nogueira (2010), pp. 12-13. 27 Nogueira (2010), pp. 31, 37-43. 328 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar Podría pensarse que esta marea de regulaciones resulta un peso agobiante para la libre iniciativa, al menos si se las aprecia en una visión de conjunto. Sin tocar abiertamente la dificultad, Nogueira resalta que el principio de subsidiariedad que garantiza la autonomía del individuo y los cuerpos intermedios frente al Estado tiene también una dimensión activa, que se ha olvidado especialmente en el ámbito económico y social. Se traduce en el deber estatal de proteger a las personas y grupos débiles frente a los más fuertes, así como de suplir a los particulares cuando éstos no realizan eficazmente su labor de colaboración con el bien común28. En la doctrina chilena hay otros ensayos notables para anudar el interés personal con el interés general, sea en el ámbito genérico de los derechos fundamentales (como elementos del bien común29 o del Estado social30), o más particularmente en el área de los derechos económicos (cuando éstos se conjugan con las exigencias sociales del sistema internacional de derechos humanos31), o de la libre empresa (cuando se visualiza unida a la libre competencia32, e incidentalmente al mercado33). En sus diversas dimensiones, esta lectura “objetiva” provoca algunos problemas a la hora de pesar el rol que le cabe a la regulación estatal en el desarrollo de la libertad económica. Pareciera que se da por sentado que las libertades individuales exigen, en mayor o menor medida, una regulación “nativa”34. Es decir, aquellas debieran plegarse necesariamente a ciertos condicionamientos generales previos (a definir en cada rubro económico). La libre iniciativa, desde su nacimiento, requeriría ser canalizada por una norma estatal que, al disciplinarla, de alguna manera se sobrepondría a ella. De ahí que para estos autores, la regulación sea un componente esencial del orden público económico. 28 Nogueira (2010), p. 32. 29 Evans (2001), pp. 227-237; Prado (2007), pp. 61-90. 30 Solari (1993), pp. 333-344. 31 Nogueira (2009), pp. 143-205. 32 Navarro (2003), pp. 67-78; Valdés (2006), pp. 121-136. 33 Bronfman et al. (2012), pp. 362-363. 34 Suplementariamente, y desde la noción de orden público económico, es, con diversos matices, la idea que parece desprenderse de los trabajos de Guerrero (1979), pp. 79-94; Dougnac (1986), pp. 6-12; Irarrázaval (1987), pp. 97-115; Cea (1988), pp. 155-180; Cea (1991), pp. 18-32; Navarro (1997), pp. 117-142; Cea (2013), pp. 503-506. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 329 Julio Alvear Téllez El Prof. Nogueira, sin embargo, escapa a esta crítica, pues en sus trabajos cuida expresamente que la autonomía protegida por el derecho sea respetada por la regulación que incide en su ejercicio legítimo, apareciendo ambas en conjunción complementaria en pro de los intereses individuales y sociales35. Otro sector de la doctrina, el que representa lo que hemos llamado lectura “subjetiva” de la libertad económica, problematiza, en general, el rol de la regulación, al menos como elemento esencial del orden público. La regulación exige ser “domesticada” fijando, en lo posible, grados mínimos de intervención normativa. El derecho subjetivo necesita de menos regulación y de más garantía de expansión36. De la lectura “subjetiva” son representativas las obras de Aróstica (2001), Fermandois (2010), Fermandois (2011), y Bronfman, Martínez y Nuñez (2013), donde se presta particular atención al concepto de libertad de empresa desde el ángulo de la tensión que se produce entre su ejercicio y los canales de intervención y regulación estatal. El Prof. Fermandois recoge la veta doctrinaria consagrada en las últimas décadas, profundizando la visión de la libertad económica como expresión de la autonomía individual, base de una sociedad abierta, con algunas variantes en torno al concepto de orden público económico y al papel de la regulación37. Fermandois, a fin de resaltar el aspecto libertario de los derechos económicos, objeta el uso del término “orden público económico”, en cuanto lastra una concepción político-jurídica centrada en la regulación estatal y no en el principio de libertad y subsidiariedad. Si dicha categoría nació para limitar la autonomía de la voluntad en el área del derecho privado, hay que destacar que la Constitución de 1980 invirtió los términos, al reconocer en la persona una supremacía ontológica sobre el Estado, lo que implicaría evacuar el poder estatal del ámbito de los cuerpos intermedios. De ahí que en materia económica el poder del Estado exista solo por excepción, dentro de los límites de una actuación subsidiaria38. 35 Nogueira (2010), pp. 32 y 37-29. 36 Es la noción primeramente explorada por Fermandois (2000), pp. 63-78. 37 Fermandois (2011), pp. 27-248 y Fermandois (2010), pp. 25-91. 38 Fermandois (2011), pp. 51-62 y 69-75; Fermandois (2010), pp. 25-45, a propósito de Ripert. Esto explica el uso preferente del término “constitución económica” en tanto connota que la regulación es una herramienta no esencial al orden público. Lo esencial es la realización de la persona a través de la contribución 330 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar De esta doctrina aflora necesariamente un concepto de libertad económica de contenido “vasto e indefinido”, como literalmente dice el autor, determinable solo a partir de la propia creatividad del empresario39. Sin embargo, se reconoce que por imperativo del texto constitucional nos encontramos frente a una libertad regulada. Por los límites “extrínsecos” fijados por el artículo 19 Nº 21 y, más problemáticamente, por los “intrínsecos” de naturaleza legal o jurisprudencial40. A nuestro juicio la visión del profesor Fermandois es meritoria desde el punto de vista teórico, pero en la práctica se vuelve problemática, por la falta de acento en los aspectos regulatorios que sirven al interés general. En el foro, por ejemplo, existe una arraigada tendencia a concebir la libertad económica únicamente como derecho de defensa, como facultad de no intervención, bajo cuyos parámetros la norma legal solo se reduciría a facilitar el emprendimiento individual y la voluntad subjetiva de lucro. Ello es claro en sede de amparo económico, donde es habitual deducir la acción con el objeto de favorecer una libre iniciativa poco deferente con el principio de juridicidad. Al menos en tres niveles: (a) en el deber de respeto al ejercicio legítimo de la libertad económica de terceros, (b) en el deber de respeto al ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales concurrentes; (c) en el deber de sujeción al estatuto legal regulatorio de la actividad económica en que la libre iniciativa ha de ejercerse41. Por su lado, y desde el ángulo del derecho administrativo, el prof. Aróstica resalta cómo el estatuto jurídico de la libre iniciativa y el retraimiento del Estado empresario han sido puntales del desarrollo del país42. El fenómeno jurídico de la privatización de las empresas públicas y de las sociedades estatales junto al reconocimiento de la titularidad privada originaria sobre todas las actividades libre de todos los agentes económicos. Fermandois (2010), pp. 25-46; Fermandois (2011), pp. 71-75. Sin embargo, ha de observarse, que la libertad económica, aún cuando se la conciba como un estricto derecho de no intervención estatal, no puede prescindir del concepto de regulación. Toda actividad económica la supone, en mayor o menor medida. El propio autor, en lo sucesivo, revisando en concreto su función, destaca el grado de intensidad permitido por la Constitución. Fermandois (2010), pp. 46-91. Sobre la doctrina de la “reserva legal poderosa” que propone, Fermandois (2011), pp. 156-163. 39 Fermandois (2011), pp. 125-127. 40 Fermandois (2011), pp. 124-125 y 128-131. 41 La constatación, acompañada de un balance de la jurisprudencia del amparo económico (1990-2012), en Alvear (2013a), pp. 192-208 y 210-211. 42 Aróstica (2001), pp. 13-136. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 331 Julio Alvear Téllez económicas (que de iure proprio y ab initio pertenecería a los particulares) prefiguran un clara defensa de la libertad empresarial como derecho de no intervención, derecho que florece “de espaldas al estatismo”, como sostiene gráficamente el autor43. Estas “espaldas al estatismo” expresa certeramente la axiología del constituyente respecto al contenido negativo (de no intervención) de la libertad económica, en sí mismo considerado. Recoge también la especial preocupación de la doctrina por la tensión que puede producirse entre su ejercicio y los canales de la regulación. De ahí el notable recelo ante una jurisprudencia tentada a no resolver adecuadamente dicha tensión, en el sentido de garantizar la autonomía en la mayor medida de lo posible, sea en sede de protección, sea en sede de amparo económico44. En línea análoga a la precedente, aunque con relevantes diferencias de matices, podemos encuadrar el trabajo de Bronfman, Martínez y Nuñez45. Los autores constatan la intención del constituyente de hacer primar la libre iniciativa (el emprendimiento privado), reduciendo la actividad empresarial del Estado a una excepción. Ambos incisos del artículo 19 Nº 21 son, por tanto, correlativos. En dicho contexto, conciben el orden público económico como un conjunto de libertades personales para intervenir en la economía, de tal manera que el derecho en comento es, en realidad, “la suma reforzada de otros derechos” en esta área de la actividad humana. Su contenido es amplísimo e indefinido –“cualquiera actividad económica”–, pero se concreta al interior del mercado, en esa libertad para ofrecer o intercambiar bienes o servicios a cambio de un precio. De lo precedente, los autores deducen que el lucro es esencial a la noción de libertad económica. La delimitación constitucional del contenido de este derecho viene dado por la moral, el orden público y la seguridad nacional, de acuerdo a la doctrina común46. 43 Aróstica, Iván (2001), pp. 31-48 y 71-86. 44 Entre los estudios críticos destacan Soto Kloss (1993), pp. 105-136; Aróstica (1995), pp. 7-14; Errázuriz (2002), pp. 441-447; Varas (2002), pp. 307-316; Hernández (2010), pp. 443-463; Nogueira (2010), pp. 7-27; Alvear (2013a), pp. 167-220. En lo descriptivo son de referencia Evans de la Cuadra (1996), pp. 49-61; Vega y Zúñiga (1997), pp. 9-45; Navarro (1998), pp. 77-93; Navarro (1998), pp. 185-195; Varas (1998), pp. 45-70; Guzmán (1999), pp. 49-68; Navarro (2001), pp. 451-468; Navarro (2007), pp. 99-119; Gómez (2009), pp. 97-118. En amparo económico los estudios más completos son los de Ureta (1997), y Jaederlund (1999), pero requieren ser actualizados. 45 Bronfman et al. (2012), pp. 362-390. 46 Bronfman et al. (2012), pp. 362-382. 332 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar Sin embargo, al identificar “libertad” con “emprendimiento”, se resalta quizás en demasía el aspecto subjetivo de la libertad analizada, quedando obliterados los elementos que la vinculan más directamente con el bien común. 2. Balance de las dos posturas En su conjunto, el balance de ambas lecturas –la “objetiva” y la “subjetiva”– es positivo, siempre que las visiones se complementen mutuamente, al menos en lo sustancial. Por una parte, es indudable que la libertad económica considerada en sí misma, como derecho fundamental que deriva de la dignidad humana, es un derecho de autonomía y de defensa frente al Estado. Pero, dado que no es un derecho absoluto, está sujeta en cuanto a su ejercicio a los vínculos explícitos o implícitos que exija su armonización con los intereses del bien común. El problema es concordar cuáles son esos vínculos de acuerdo a nuestra dogmática constitucional, una vez que los límites y prohibiciones establecidos por la Constitución no logran evitar la disonancia entre el interés individual lucrativo y el interés general. Al respecto, se pueden sentar los siguientes estándares: a) Un concepto de libertad de empresa ligado únicamente a su faceta negativa (defensa frente a las intervenciones del Estado) es notoriamente incompleto. Una noción integral (y por tanto, de contenido positivo) debe saber resolver la siguiente disyuntiva: la libertad empresarial ¿se contrapone al logro de los bienes sociales esenciales o concurre a ellos desde el espacio de la autonomía privada? b) Si la libertad económica adopta como principal referente el emprendimiento, corre el riesgo de no atender en la misma proporción –he ahí el problema– a las normas de carácter trascendente que rigen o debieran regir su actividad. En términos dogmático-constitucionales, hay que fundamentar más a fondo la doctrina común de que no todo ejercicio de la libre iniciativa económica es legítimo, dado que, en principio, debe atenerse a las normas legales que regulan cada rubro de actividad. En este ámbito la regulación no es “enemiga” del derecho, sino por el contrario es ordenadora y tutelar. En el caso de los llamados “mercados regulados”, la regulación, por su propia naturaleza, es más intensa y asume además un rol configurador o definidor del derecho. c) La libertad de empresa está unida por un vínculo esencial al mercado. La actividad empresarial supone siempre organización de factores de producción en términos jurídicos, al servicio de un objetivo: la producción o mediación Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 333 Julio Alvear Téllez de bienes y servicios para el mercado47. El “para” no hay que olvidarlo, pues conceptualmente la libertad de empresa es un derecho fundamental de acceso al ámbito del mercado, no un derecho a que ese ámbito se regule de una manera determinada48 a fin de que el empresario pueda sacar dentro de él el mayor lucro posible, a cualquier costo y por cualquier medio. El mercado tiene sus reglas que el empresario debe respetar. Por otro lado, cuando hablamos de “mercado” entendemos que es un ámbito de intercambio de bienes y servicios que debe operar al interior de una economía social de mercado, y no de una economía liberal de mercado49. En nuestro país se habla indistintamente de economía de mercado, economía de libre mercado o economía social de mercado. En realidad, es la economía liberal de mercado el sistema que se ha venido aplicando en Chile50. Sobre el punto, es oportuno recordar que autores como Fermandois controvierten la tesis de que la Carta de 1980 haya constitucionalizado un sistema o un modelo económico determinado, remitiendo el problema a la delimitación técnica que estos conceptos tienen en las ciencias económicas51. Resulta, sin embargo, indiscutible que en la actual Constitución hay una opción económica 47 Para el desarrollo de esta doctrina, Cidoncha (2006), pp. 121-174. 48 Díez-Picazo (2008), p. 538. 49 Los términos “social” o “liberal” resultan en muchos aspectos convencionales. Las diferencias dependen en gran parte del ángulo de análisis. Con una distinción ya clásica Albert (1997), pp. 97-102, opone el modelo neoamericano de los Estados Unidos (“liberal”) al modelo del Rhin (“social”), fundándose en el lugar que ocupa el mercado en la sociedad (o la garantía de seguridad social) para satisfacer las necesidades esenciales de la población. Thurow (1996) distingue entre el modelo del Rhin, el modelo anglosajón (a partir de la era Reagan y Thatcher, aunque con diferencias entre ambos) y el modelo japonés, según el compromiso comunitario o individualista del Estado. Los modelos no se han mantenido estáticos. Primero la globalización y después el escenario de crisis económica mundial han relativizado en las dos últimas décadas las diferencias entre estos modelos dentro del género economía de mercado, en beneficio del paradigma neo-americano.Una delimitación conceptual en Alvear (2014), pp. 258-260, con la propuesta de considerar al “neo-capitalismo” como referencia definitoria de la economía liberal de mercado contemporánea (pp. 241-244). 50 Frickhöffer (1982), pp. 89-98, sostuvo en su época que las bases de la economía de mercado instaurada en Chile se asimilaban a las de la economía social en Alemania, por su alto grado de flexibilidad, productividad y racionalidad. Lazcano (2008), pp. 168-169, rechaza la similitud dado el influjo de la Escuela de Chicago en el modelo chileno. Yáñez (2001), pp. 7-9, niega que se pueda hablar de economía social de mercado en Chile, pues pese al progreso económico, los avances en aquella dirección no son sustanciales en ninguna de las materias relevantes, como difusión de la propiedad, vivienda, salud, seguridad social, relación empresariostrabajadores, equidad en el ingreso. 51 Fermandois (2006), pp. 39-41. 334 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar fundada en la libertad de empresa, la propiedad privada y el Estado subsidiario, entre otros principios, como se ha recordado recientemente52. Dichos principios establecen un marco regulatorio para el funcionamiento de una economía de mercado. Pero es un marco bastante flexible. De ahí la actual discusión sobre el carácter “neo-liberal” de la Constitución de 198053. Más allá de la discusión, en la que no podemos entrar aquí, lo que se denomina “economía social de mercado” parece más coherente con los valores humanistas de nuestra Constitución, pues no distorsiona, como su versión liberal o individualista, el principio de subsidiariedad ni impide el principio de solidaridad54. Exige, en todo caso, que la libertad económica, al tiempo de servir al interés individual, sirva también al bien común, al interior de un mercado sujeto no solo al juego de la utilidad de los empresarios particulares, sino también a las obligaciones de compensación social de quienes son más débiles en el poder de compra, especialmente tratándose de bienes esenciales55. d) El “lucro” –jurídicamente, el derecho al beneficio–, aunque sea un objetivo natural a la empresa, no define su sentido último, como veremos. e) Hay que fortalecer la correlación que enlaza la libertad económica de un individuo con la libertad económica de terceros al interior del mercado. De ahí la necesidad de una legislación apropiada de defensa del mercado y de la competencia, la que debe ser real, libre y suficiente. El respeto por la competencia es un deber connatural al ejercicio de la libertad empresarial, y no puede escindirse de ella, como un elemento meramente accidental56. f ) La libertad empresarial concurre con los derechos del resto de los agentes económicos al interior del proceso productivo. Tal libertad está inserta en dicho proceso y es inseparable de él. De ahí que tan importante como el respeto a la libre iniciativa de los dueños del capital sea la satisfacción oportuna de los derechos de los trabajadores (especialmente el “salario justo”, las condiciones laborales 52 Rivera (2014), pp. 189-212. 53 La más reciente contestación a la imputación de “neoliberalismo” es de Fermandois (2014), pp. 213242, sobre la base de un análisis del desarrollo de los derechos sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 54 Hemos tratado este punto en Alvear (2013b), pp. 155-160. También lo destaca Nogueira (2010), p. 32. 55 Un ejemplo en materia de salud en Alvear (2013b), pp. 160-166. 56 En nuestro medio, Nogueira (2010), p. 32, es quien indica, por primera vez, con toda claridad, el vínculo entre libertad económica y mercado, y libertad económica y defensa de la competencia. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 335 Julio Alvear Téllez y la adecuada protección social), así como la protección de los derechos de los consumidores. Este esquema, según profundizaremos a continuación, es compatible con el actual estatuto constitucional de la libertad económica. Aunque en el futuro sería de desear una referencia explícita en la Constitución a los elementos anteriores, a fin de forzar al legislador a desarrollarlos y concretarlos con mayor pulcritud. Sin perjuicio de lo que queda dicho, se ha de constatar la existencia de un surco doctrinario que ha sido minoritario en el tiempo y que formula su juicio sobre la libertad económica desde una postura crítica a la Carta fundamental. Se afirma, desde el punto de vista político, que el orden público económico y la libertad de empresa en particular refieren a un modelo privatista que fue impuesto a partir de mediados de la década de los setenta sin el consentimiento de todos los chilenos. Además, y mirando las cosas desde el ángulo de los derechos fundamentales, el estatuto de la libertad económica adolecería, por obra del principio de subsidiariedad, de un solipsismo inaceptable, que le impide ser armonizado con otros derechos de carácter social o con las obligaciones mínimas de solidaridad del Estado. El sentido “social” de la libertad de empresa solo sería posible, se pleitea, modificando o sustituyendo su actual estatuto constitucional. Y ello por dos vías complementarias: demoliendo el principio de subsidiariedad o expandiendo la intervención directora del Estado en el ámbito económico, fundado en el paradigma de un nuevo “Estado social”57. De aquí parten las propuestas de “Nueva Constitución” en la materia, aún no del todo desarrolladas58. No es el momento de analizar aquí estos proyectos. 57 Los intentos de darle un distinto sentido a la libertad económica se han formulado, en su mayoría, desde posiciones críticas a la filosofía constitucional vigente, particularmente respecto del principio de subsidiariedad. En este ámbito se encuentran interesantes trabajos como los de Ruiz Tagle (2000), pp. 48-65; Schurman (2006), pp. 217-229; Tironi (1987), pp. 171-185; Vallejo y Pardow (2008), pp. 135-156; e indirectamente Figueroa (2009), pp. 587-620. Más recientemente, Viera (2013), pássim, y a nivel divulgativo, en el contexto de la crítica al “modelo económico” chileno, Atria et al. (2013), pp. 283-292. 58 La articulación entre Estado social, solidaridad y deber de satisfacción de las necesidades públicas ha quedado plasmada en el Programa de Gobierno de Michelle Bachelet (2014-2018), p. 33. Sin embargo, el documento da una gran importancia a la economía fundada en el mercado. De hecho, todas las normas correctivas de sus fallas corresponden a lo que en doctrina se denominan técnicas “conforme” al mercado. El elenco es de interés y bastante completo. Ibid., pp. 60-61. 336 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar III. Nuestra propuesta: una visión comprehensiva de la libertad económica 1. Los estándares de delimitación y sus dificultades Con lo expuesto precedentemente se puede componer una concepción comprehensiva de la libertad económica, que considere -insistimos en ello– no solo el derecho en sí mismo sino también sus vínculos esenciales con los elementos del bien común que le son atingentes. Los estándares que resultan de tal concepción son los siguientes: a) El ejercicio de la libertad económica requiere de una regulación ordenadora y tutelar que garantice la libre iniciativa del empresario, sin merma del interés general. b) La libertad económica, especialmente en su faceta de libertad de empresa, es un derecho que finaliza en el mercado, por lo que debe someterse a sus reglas. c) Dichas reglas han de realizarse en los marcos de una economía social de mercado, donde rige no solo la lógica del beneficio particular de los agentes económicos, sino también la lógica de la compensación social. Jurídicamente los principios de subsidiariedad en su sentido activo y de servicialidad-solidaridad encuentran en este ámbito económico su plena operatividad. d) La libertad económica garantiza ampliamente el ejercicio de actividades de producción y distribución de bienes y servicios (para el mercado), se realicen o no con ánimo de lucro. e) El ejercicio de la libertad económica exige el deber de respetar la libertad de terceros, por lo que le es esencial una defensa apropiada de la real, libre, y suficiente competencia. f ) La libertad económica, particularmente la libertad de empresa, debe concurrir armónicamente con los derechos del resto de los agentes económicos que son protagonistas del proceso productivo, particularmente los trabajadores y los consumidores. Frente a estos estándares se avizoran al menos dos dificultades. Es necesario que las resolvamos previamente, a fin de delimitar bien la concepción comprehensiva de la libertad económica. La primera dificultad es de orden económico. El ejercicio de la libertad de empresa parece quedar sujeto a una serie de requisitos extrínsecos que pueden incidir negativamente en las proyecciones de incentivos y costos del empresario. Ello podría afectar en mayor o menor medida el contenido esencial del derecho, al condicionar desmedidamente la libre iniciativa. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 337 Julio Alvear Téllez Segunda dificultad. Remite propiamente a una cuestión de constitucionalidad: la posibilidad de establecer para la libertad económica más límites o prohibiciones que lo que el texto constitucional vigente soportaría a primera vista. Con lo que se ahogaría un derecho que en el espíritu del constituyente debiera expandirse con mínima intervención legislativa del Estado. Al respecto, hay que reconocer lo siguiente: si permanecemos en los horizontes de lo que hemos llamado lectura “subjetiva” del texto constitucional las dos dificultades quedan sin solución. Pues, por un lado, los estándares propuestos vinculan algunos elementos de la libertad económica a criterios objetivos, canalizando la libre iniciativa particular en ciertas direcciones (de bien común), respecto de las cuales deja de ser autónoma. Por otro lado, tales estándares, de contenido positivo, no aparecen en el texto constitucional, por lo que bien podría interpretarse que a nivel doctrinario efectivamente se está imponiendo al derecho en análisis más cortapisas que las permitidas por la Constitución. Sin embargo, desde una lectura “objetiva” se puede reafirmar que la noción misma de libertad económica contenida en el inciso primero del artículo 19 Nº 21 incluye implícitamente, por deducción lógica, los criterios referidos. No es razonable admitir que un derecho de contenido económico pueda ser ejercitado vulnerando el bien común y los derechos de terceros. Sobre todo si además se tienen en cuenta el juego interpretativo de los principios de bien común, subsidiariedad (activa) y de servicialidad-solidaridad del Estado consagrados en el artículo 1º de la Carta fundamental. Y suplementariamente, en lo que cabe, la correlación del artículo 19 Nº 21 con otras disposiciones constitucionales. 2. Propuesta de una concepción comprehensiva de la libertad económica El vínculo entre libertad económica y bien común es necesario no solo en razón de la exigibilidad de este último. El concepto mismo de libertad individual requiere del ajuste entre ambos elementos. En otros términos, es necesario que los distintos vínculos existentes entre la libertad económica y las exigencias de bien común sean correlacionados con los diversos elementos internos del derecho en análisis, a saber, su fundamento, naturaleza, contenido, objeto y límites. De lo contrario se corre el riesgo de afectar el esencial espacio de autonomía individual que garantiza este derecho, cual es el justo temor de aquel sector de la doctrina nacional que hemos encasillado bajo el epíteto de lectura “subjetiva”. 338 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar Es la tarea que emprendemos a continuación, utilizando, cuando sea oportuno, algunas sentencias del Tribunal Constitucional chileno. No es nuestro interés formular una visión de conjunto de su doctrina, ni menos realizar un balance jurisprudencial59. Nuestro objetivo es más modesto: servirnos de algunas sentencias pertinentes a fin de desarrollar nuestra propia propuesta, con la ayuda, donde cabe, de la doctrina chilena y, en su caso, de la española. 2.1. El fundamento de la libertad económica en tres principios El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) considera que los fundamentos de la libertad económica se anclan en los principios “filosófico-jurídicos” contenidos en el Capítulo I de la Constitución y “viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional ”60. Para efectos prácticos, el Tribunal toma el concepto de “libre iniciativa” como equivalente al de “libertad económica”61, aunque, en rigor, como se sabe, el primero es solo su elemento genérico. El fundamento queda configurado por tres principios: a) el principio de primacía-libertad de los particulares, b) el principio de subsidiariedad, como criterio orientativo de la actuación/intervención del Estado, y c) el principio de bien común, formulado aquí por la vía de la exigencia de igualdad de oportunidades. Vemos, en consecuencia, que los principios y nociones que componen el fundamento filosófico jurídico de la libertad económica son correlativos: la libre iniciativa supone la subsidiariedad, y ambas revelan el principio de primacía de la persona en concurrencia con el bien común, sea que este se manifieste en la igualdad de oportunidades o en otras facetas. Consideremos algo más detalladamente estos tres principios. a) El principio de primacía-libertad parece claro, pero tiene su complejidad. Por de pronto, a nivel de fundamentos del derecho, no parece que pueda ser 59 Como se sabe, el TC se ha pronunciado sobre diversos aspectos de la libertad económica. Una utilísima recopilación en Navarro y Carmona (2011), pp. 212-220. Una exposición descriptiva en torno al artículo 19 Nº 22, en López (2012), in toto. 60 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 146-1992-INA, de 21 de abril de 1992, c. 8. En análogo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 167-1993-INA, de 6 de abril de 1993, c. 9. 61 La equivalencia terminológica proviene de la Comisión Ortúzar. Se reitera, por ejemplo, en Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 280-1998-INA, de 20 de octubre de 1998, c. 22. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 339 Julio Alvear Téllez captado en clave puramente económica, aunque su objeto se concrete en dicho ámbito. Puede resultar sorprendente constatar aquí que el TC, siguiendo los lineamientos antropológicos del constituyente, en más de una ocasión ha ubicado el fundamento de la libertad económica fuera del ámbito meramente lucrativo. Al efecto ha establecido que este derecho es, “una expresión del reconocimiento de la primacía de la persona humana y de su libre iniciativa para emprender y así realizar la plenitud de sus virtualidades para su propio bien y el de sus semejantes, colaborando en la promoción del bien común. Se trata pues de un derecho de fundamental importancia para los individuos, al permitir desarrollar tanto el espíritu de iniciativa como la subjetividad creadora de cada una de las personas” 62. La última frase remite al interés individual como fundamento subjetivo de la potestas que el derecho entrega. No es, sin embargo, un interés individual exclusivamente centrado en el ánimo de lucro. Se trata de un interés que supera el aspecto monetario en la misma medida que permite a la persona alcanzar una faceta de su realización o perfeccionamiento: el desarrollo del espíritu de iniciativa y de la capacidad creadora. Estamos, en consecuencia, frente a una visión nítidamente “personalista” y no meramente “economicista” de la libertad económica. La segunda dimensión es un correlato de la primera y no a la inversa. Es en este horizonte donde debe comprenderse la “servicialidad del Estado” del artículo 1 de la Constitución. En su sentido fuerte este principio solo puede ser concebido en función de la primacía de la persona –y de la iniciativa privada– en las actividades humanas (también, por tanto, en las económicas)63. De ahí la inherencia de los derechos que emanan de la naturaleza humana, que no son concedidos sino solo reconocidos por el Estado64. b) El segundo principio que sirve de fundamento al derecho en análisis es el de subsidiariedad. La dificultad radica acá en la comprensión cabal de su significado. El TC en este punto ha sostenido una concepción bastante débil. Con frecuencia se ha detenido únicamente en la sola dimensión pasiva del principio, 62 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 226-1995-INA, de 30 de octubre de 1995, c. 41. 63 Para los efectos de nuestro trabajo, adoptamos , en la intelección de estos dos principios, la interpretación de Soto Kloss, Eduardo (2009), Derecho Administrativo. Temas fundamentales, Legal Publishing-Abeledo Perrot, Santiago, pp. 2-10, 101-116. 64 Seguimos en este punto a Bronfman et al. (2012), pp. 17-19. 340 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar esto es, aquella que “limita la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares” 65. Con ello su operatividad queda notoriamente mermada66. En contra de esta visión debemos afirmar que el principio de subsidiariedad reconocido en el artículo 1º de la Constitución supone también una dimensión activa, por cuanto el Estado tiene el deber de proteger a los grupos menores de los abusos de los grupos mayores, cuando éstos no pueden hacerlo por sí mismos, lo que es funcional sobremanera al ámbito económico67. Del impulso activo de la subsidiariedad nace también el principio de solidaridad, por cuanto los grupos mayores, y en su defecto el Estado, tienen la obligación de auxiliar a los necesitados respecto de aquello que no pueden alcanzar por sí mismos, máxime cuando se trata de exigencias primarias de bien común, como la satisfacción de las necesidades esenciales. Esta conjunción entre subsidiariedad y solidaridad justifica las políticas de bienestar social, aunque es preferible el auxilio mutuo entre los cuerpos intermedios, incentivado o promocionado por el Estado (solidaridad horizontal), al protagonismo absoluto del Estado en dicho auxilio (solidaridad vertical), a fin de evitar el riesgo de asentar cuerpos sociales parasitarios68. 65 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 167-1993-INA, de 6 de abril de 1993, c. 10. 66 Bronfman, Martínez y Núñez han glosado sentencias representativas del TC sobre la subsidiariedad. Bronfman et al. (2012), pp. 34-38. De su lectura se denota una concepción puramente pasiva, al extremo de que la realización del cumplimiento de las obligaciones sociales del Estado se deja en manos de los particulares por razones de principio. A fin de subsanar una concepción tan escuálida, el tribunal, en ocasiones, impelido por la necesidad de proteger bienes sociales abiertos al juego del mercado, ha sobrepasado la subsidiariedad llegando a sostener que el empresario particular debe asumir obligaciones sociales aún en la hipótesis de cierto detrimento patrimonial, como en el controvertido caso del alza de los planes de salud privados. Lo que desde este ángulo parece del todo inconsecuente. 67 Es de destacar que en el ámbito de la libertad económica la subsidiariedad en su dimensión activa ha sido rescatada, casi en soledad, por Nogueira (2009), p. 42. Nosotros lo hemos seguido en Alvear (2012), pp. 59-61 y 64, a propósito de la educación. López (2012) pp. 32-33 opina, en la materia, que la dimensión activa debe descartarse. Desde un punto de vista general, el estudio más completo y actualizado sobre el principio de subsidiariedad, con amplias indicaciones bibliográficas nacionales y comparadas, es el de Loo (2009), pp. 391-426. El autor constata las fallas de gran parte de la doctrina chilena en cuanto a acentuar solo el aspecto pasivo o inhibidor del principio. Lo que es inaceptable si se le analiza en sus orígenes clásicos, en su formulación por la doctrina social católica y en la práctica del derecho comunitario europeo, en mayor o menor medida. Ibid., pp. 393-395, 398-403. 68 El mejor estudio monográfico que conocemos sobre los vínculos esenciales entre subsidiariedad y solidaridad es ya clásico: García Escudero (1960), passim. En nuestro medio, el vínculo ha sido destacado entre otros por Loo (2009), pp. 400 y 421 y Covarrubias (2001), pp. 89-91. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 341 Julio Alvear Téllez En este contexto, hay quienes niegan que el artículo 19 Nº 21 se funde en el principio de subsidiariedad. La indiscriminada apertura de la economía al interés privado y el mandato de retracción del Estado empresario del artículo 19 Nº 21 inciso segundo lo vincularían más bien a la figura de un Estado abstencionista (la del liberalismo del laissez faire) que a la de un Estado subsidiario69. No creemos que pueda extremarse hasta tal punto la hermenéutica del artículo 19 Nº 21. La Constitución vigente bien admite una interpretación amplia de la subsidiariedad, de modo de incluir su faceta activa y su proyección en la solidaridad70. Hay que interpretar dicho artículo en sus dos incisos a la luz de una versión integral del principio de subsidiariedad. Lo que significa que el Estado en materia económica debe adecuarse no solo a los estándares que limitan su actuación pública sino también a aquellos que lo incitan a tener presencia donde las necesidades sociales sean desatendidas o insuficientemente satisfechas por los particulares y los cuerpos asociativos. c) El tercer principio en el que se fundamenta la libertad económica es el bien común. El fallo ya citado del TC sienta una doctrina notable: la “iniciativa para emprender” tiene a su vez como finalidad el que la persona realice “la plenitud de sus virtualidades para su propio bien y el de sus semejantes, colaborando en la promoción del bien común”. Si aquí se manifiesta, como dijimos, una concepción personalista y no meramente economicista de la libertad económica, habría que delimitar, de todos modos, en su justa medida, esta dimensión personalista. El Tribunal avanza en este aspecto al sostener como marco de referencia del derecho no solo el “propio bien” sino también “el de los semejantes”, vinculando ambos bienes (el personal y el ajeno particular) a la tarea general y concurrente de “promoción del bien común”. El fundamento de la libertad económica se encuentra no solo en la dignidad individual expresada en la iniciativa y capacidad creadora del ser humano, sino también en la “colaboración con el bien común”. En síntesis, de la aplicación de los tres principios señalados (libertad-primacía, subsidiariedad y bien común) y sus correlatos (solidaridad, servicialidad y colaboración con el bien común) se desprende que el Estado debe abstenerse de sustituir a los particulares en las actividades económicas que éstos pueden desa- 69 Es la objeción de Loo (2009), pp. 419, 420, 422. 70 Lo reconoce el mismo autor en materia de principios, Loo (2009), p. 424. 342 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar rrollar adecuadamente. Pero dado que el fundamento del derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 no radica únicamente en la libertad y creatividad individual, antropológicamente consideradas, sino también en la solidaridad y el servicio al bien común, el Estado subsidiario tiene el deber de adoptar en la materia una función no solo pasiva sino también activa a fin de que las necesidades sociales sean cabalmente cumplidas71. Tiene sentido entonces plantear en la dogmática constitucional vigente la necesidad de que la libertad económica se vincule con el bien común a través de la aplicación de criterios normativos que ajusten el interés individual con el interés general. Todo lo cual supone un sinnúmero de precisiones ulteriores que en los próximos acápites iremos desarrollando. Por de pronto los tres principios destacados arriba, así como sus correlatividad, deben adoptar operatividad. Sería deseable, en todo caso, volverlos explícitos y darles su pleno sentido en una eventual reforma constitucional. 2.2. Objeto y contenido de la libertad económica Por objeto entendemos el ámbito de la realidad sobre el que se proyecta el poder del sujeto. Por contenido el conjunto de facultades que sobre el objeto puede ejercer el titular del derecho. Vamos a examinar ambos. Luego explicaremos por qué ambos elementos exigen, en razón del bien común, una regulación necesaria que ordene y tutele el ejercicio del derecho. En nuestro país no se ha dado suficiente relevancia al objeto y contenido de la libertad económica. Y, sin embargo, tales componentes son determinantes para comprender la naturaleza jurídica de este derecho y el rol que dentro de él tiene el interés particular. El problema es que ambos elementos no están definidos en la Constitución. Se requiere de un esfuerzo por parte del intérprete para delimitarlos con rigor. Dicho esfuerzo ha sido muy escaso en Chile72, lo que ha permitido la plasmación de una libertad económica en exceso indeterminada, extendiendo su garantía a ámbitos desconocidos en la doctrina comparada. 71 Al respecto, Nogueira (2010), p. 31, destaca particularmente aquellos sectores de la economía que producen bienes no económicos, como la salud, la educación y otros. 72 Nogueira (2010), pp. 29-43, es una singular excepción. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 343 Julio Alvear Téllez 2.2.1. Objeto de la libertad económica En el texto constitucional vigente la libertad económica tiene un objeto amplísimo: pura y simplemente la libertad de ejercer cualquier actividad económica lícita. Esto quiere decir que el derecho se manifiesta en la “la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquiera actividad económica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio”, sea “personalmente o en sociedad, organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita” 73. En este punto, el TC ha adherido explícitamente a la concepción común de la libertad económica como derecho de contenido negativo: “esta garantía se refiere al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional” 74. En rigor, un derecho de contenido “negativo” equivale, de cara a terceros, especialmente al Estado, a un “derecho de libertad”. Esto significa que, en principio, su conformación concreta se deja a la libre iniciativa de sus titulares y su ejercicio presupone un deber de abstención genérico, de no transgresión (non facere) por parte de los poderes públicos. Las facultades que otorga el derecho son ejercidas de una manera autosuficiente, porque no necesita de la intervención del legislador (ni de los demás poderes públicos) para “realizarse”, para ser “ejercitable”75. La configuración precedente podría dar la impresión de que la libertad económica es un derecho de carácter “absoluto”. Que su conformación, por ejemplo, al interior de la actividad sobre la cual se realiza queda enteramente entregada a la voluntad de emprendimiento e innovación de su titular. Pero, dado el texto de nuestra Constitución, es patente que no estamos frente a un derecho absoluto. Al respecto, dice el TC: “se trata de un derecho que no es absoluto sino que reconoce limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden pú- 73 El TC recoge aquí la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, específicamente dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que se individualizan. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 467-2006-INA, de 14 de noviembre de 2006, c. 14. La amplitud del objeto es resaltada, con fórmulas similares, en otros fallos. Por ejemplo la que establece, con cita del profesor Raúl Bertelsen, la sentencia rol Nº 280-98, considerando 22. 74 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 513-2006-INA, de 2 de enero de 2007, c. 19. 75 Sobre el punto, Cidoncha (2006), pp. 204-207. 344 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar blico y la seguridad nacional, así como a las normas legales que regulan su ejercicio” 76. Estas limitantes pueden, a su vez, ser tipificadas como “condiciones de ejercicio del derecho”77. La actividad económica entonces no resulta tan indeterminada como parece a primera vista. Por una parte, queda limitada por lo que técnicamente son prohibiciones, categorías abiertas que posibilitan la limitación extrínseca de la actividad (moral, orden público, seguridad nacional). Por otra parte, queda sometida a las normas legales que la regulan. Esto último plantea más de un problema. ¿Hasta qué grado el contenido amplio, negativo, de no intervención, de la libertad económica es coherente con la regulación legal de su ejercicio? Al respecto, vamos a dejar establecida la siguiente tesis: la libertad económica exige un marco normativo (establecido primordialmente por el legislador) que regule la actividad que es objeto de ella. La regulación debe adecuarse a la naturaleza específica de cada actividad económica y a los vínculos que le unen con el interés general. Esto quiere decir que ha de normar cada género o especie de actividad económica, con técnicas de delimitación variable: las actividades o sectores “libres” están sometidos a una reglamentación mucho menos intensa que los “disciplinados”78. No se trata de reglas ajenas: la actividad, en sí misma considerada, exige una regulación. Se trata, a todo evento, de una regulación ordenativa, no impeditiva. Esta última, en realidad, es una prohibición, por lo que solo en sentido traslaticio se le podría denominar regulación. Tratándose de la regulación ordenativa, hay que tener en cuenta su lugar en la constitución económica, asunto que recién viene siendo estudiado en nuestro país79, dada la tendencia a identificar, sin más, regulación con limitación. En general, la regulación ordenativa tiene un carácter positivo, no puramente nega- 76 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 513-2006-INA, de 2 de enero de 2007, c. 20. En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 980-2007-INA, de 13 de mayo de 2008, c. 9. 77 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 280-1998-INA, de 20 de octubre de 1998, c. 22. 78 Sobre el punto remitimos a Ariño (2004), pp. 336-337, y más particularmente sobre la libertad económica, a Cidoncha (2006), pp. 140-142. En Chile, la mejor sistematización de los tipos de regulación de acuerdo al género de actividades parece ser la de Camacho (2007), pp. 409-457. Sobre las actividades disciplinadas el TC ha sostenido que no puede hablarse de actividades “libres obstaculizadas por normas legales” sino de “actividades libres sujetas a una intensa regulación” o de actividades económicas “especialmente regladas” sometidas “a los mandatos del legislador en todos sus aspectos”. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1413-2009-INA, de 16 de noviembre de 2010, cs. 23 y 22. 79 Remitimos a Aimone, (2014), pp. 10-52. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 345 Julio Alvear Téllez tivo, y corresponde a una de las funciones que la doctrina española, por ejemplo, atribuye al Estado junto a otras tareas propias del orden público económico, como las de fomento, prestación de servicio público, gestión económica, planificación y programación, y arbitraje80. El que en Chile sea el principio de subsidiariedad el que articule las relaciones entre el Estado y la libertad económica, no cambia el dato fundamental: la regulación ordenativa es necesaria para el ejercicio de la libre iniciativa económica81. La tesis de que a mayor regulación hay menos libertad contiene elementos sofísticos pues elude el hecho de que la extensión de la regulación solo tiene sentido plantearla una vez que se ha delimitado su objeto, el que depende del género de actividad económica al que nos estemos refiriendo. Una idea esencial subyace entonces a la regulación, aún tratándose de la más acentuada, al menos si se la entiende de manera correcta y se la precisa con suficiencia: no es incompatible con la libertad. Hay regulación, y ella es intensa, cuando hay un bien social que proteger, cuando se trasciende el mero interés privado del titular de la libertad de empresa, cual es el caso de los servicios de “utilidad pública”82 o más ampliamente donde hay una razón de interés general83. En síntesis, la libertad económica debe ser orientada por una regulación ordenativa acorde con la naturaleza y fin de la actividad. De este modo se concreta la sujeción que impone el artículo 19 Nº 21 a las “normas legales” respectivas. La regulación será más o menos intensa según la mayor o menor implicación que en ella tenga el interés social. Hay un problema, sin embargo, que queda abierto en nuestro país. En la práctica, las reglas que la Administración impone a las actividades disciplinadas son abundantes, detalladas y discrecionales, por lo que la sola institución 80 Ariño (2004), pp. 662-664 y 336-339. 81 Aplicando una conocida clasificación de Ariño, Nogueira (2010), pp. 38-41, lo prueba distinguiendo entre a) regulación básica y general, b) regulación administrativa, de policía y buen gobierno y c) regulación económica stricto sensu. 82 Sentencia del Tribunal Constitucional roles Nºs. 694-06 y 695-06-INA (acumulados), de 5 de julio de 2007, cs. 9 y 10. 83 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1413-2009-INA, de 16 de noviembre de 2010, cs. 24 y 23; Sentencia del Tribunal Constitucional roles Nºs. 694-06 y 695-06-INA (acumulados), de 5 de julio de 2007, cs. 10, 8 y 9. Sobre el “interés general” como concepto jurídico indeterminado judicialmente controlable, García de Enterría (2009), pp. 227-263. 346 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar de la reserva legal, tal como ha sido entendida (o limitada) en los hechos, no logra garantizar con suficiencia la indemnidad de la libertad de empresa frente a los eventuales abusos normativos, fiscalizadores y sancionatorios del poder administrativo84. 2.2.2. Contenido de la libertad económica Sobre el contenido del derecho en análisis, se presentan dos cuestiones: a) La distinción entre “libertad económica” y “libertad de empresa”. b) La tipificación de las facultades que integran este derecho. a) Hay que recordar que el artículo 19 Nº 21 protege no solo la especie libertad de empresa, sino más ampliamente el género libertad económica. Lo que singulariza la actividad empresarial es que se trata de una actividad productiva de bienes y servicios de carácter continua –no puramente ocasional–, organizada (planificación racional de los factores de producción en términos económicos, técnicos y jurídicos), desarrollada en nombre propio (lo que la diferencia de la actividad asalariada), y dirigida al mercado (lo que deja fuera la producción para el consumo personal o familiar)85. Por su parte, libertad económica como género incluye actividades no previstas en el ámbito de protección de la libertad de empresa. Aquella también garantiza las condiciones autárquicas de desenvolvimiento del derecho, extendiéndose a todas las situaciones en que un individuo, familia o poblado producen para sí mismos, fuera del círculo inmediato del mercado como mecanismo de intercambio. b) Todo derecho fundamental está integrado por un conjunto de facultades concretas, inherentes a la actividad que desenvuelve. ¿Cuál es ese haz de posiciones, ese cúmulo de posibilidades de acción que integran la libertad económica? Siguiendo el prefijo “cualquiera” del texto del artículo 19 Nº 21, se opta frecuentemente por indicar, como facultad esencial del derecho, la “libre inicia- 84 La amplitud de las normas habilitantes, la falta de identificación clara de los motivos de la regulación, la existencia de procedimientos sancionatorios carentes de garantías procesales mínimas, la consagración de sanciones mal diseñadas y peor descritas, la falta de claridad en torno al rango y contenido de las normas emitidas por el órgano administrativo, son algunos de los vicios de constitucionalidad indicados en una destacada investigación. Díaz de Valdés (2010), pp. 249-282. 85 Tomamos la caracterización de Cidoncha (2006), pp. 218 y 254-255, quien a su vez la extrae de Girón Tena, Sánchez Calero y Gondra, entre otros. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 347 Julio Alvear Téllez tiva” y la “prosecución indefinida” de la actividad económica. El núcleo esencial del derecho en comento consistiría, sin más, en iniciar y desarrollar actividades económicas. Salvo Nogueira, la doctrina nacional no se ha detenido a precisar las facultades que componen la libertad económica86. Y, sin embargo, es un asunto de gran utilidad. No solo permite garantizar mejor el derecho, por el conocimiento más o menos preciso que se tiene de su contenido. No solo posibilita comprender mejor las regulaciones o limitaciones de acuerdo a cada ámbito de actividad en que se desenvuelve la respectiva facultad. También se satisface la necesidad de discernir los vínculos positivos que unen estas facultades a cada uno de los derechos concurrentes, particularmente en los ámbitos del derecho laboral, de la libre competencia y del derecho del consumidor. En este punto, no ha perdido vigor la estratificación de Franz Ossenbühl. El jurista germano distingue: i) Libre iniciativa económica o libertad de emprender. Se refiere a la libre creación o adquisición de empresas y el libre acceso al mercado de bienes y servicios. ii) Libertad de organización. Es el derecho de la empresa a determinar su propia organización y vida interna. Se expresa en diversas facultades como la dirección interna del trabajo (con el límite de los derechos laborales), la constitución interna de los órganos corporativos (respetando, en su caso, el principio de control y decisión de los accionistas), o la libertad de emplazamiento (limitada, a su vez, por los condicionamientos urbanísticos y territoriales, en razón del interés general). iii) Libertad de dirección de la actividad empresarial: de inversión (o de cierre, o de desinversión), de producción (calidad, volumen, tipos de productos, etc.), de relación con el entorno, de responsabilidad social, etc. iv) Libertad de actividad en el mercado. Se manifiesta en la libertad de precios, la libertad de distribución y venta, la libertad de competencia, la libertad de estrategia comercial y publicidad, y la libertad de contratación respecto de bienes y servicios87. 86 Nogueira (2010), p. 29. Nuestro autor refiere un elenco de facultades pero no entra a clasificarlas. 87 Ossenbühl (1991), pp. 21-36, con glosa a la doctrina del TC alemán. Es, sustancialmente, la doctrina del TC español, según expone Cidoncha (2006), pp. 267-270. Ha sido recogida por la doctrina comunitaria europea con algunas variantes, según indica Mercado (2012), pp. 380 y 387-391. En el mismo sentido, aunque con una clasificación tripartita, Ariño (2004), pp. 296-304. 348 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar En conclusión, la distinción conceptual entre “libertad económica” y “libertad de empresa”, y la posterior tipificación de las facultades que integran este derecho, permiten precisar, para efectos de su garantía, el haz de posiciones jurídicas que, en principio, componen su núcleo esencial. Según se observa, cada una de las facultades va vinculada a distintas finalidades, a las que posteriormente se exigirá su compatibilidad (positiva o negativa según los casos) con las exigencias del bien común. 2.3. El problema del lucro, como componente de la actividad económica La actividad protegida por el artículo 19 Nº 21 es la “económica”. ¿Equivale ella a una actividad “lucrativa”? ¿Cuál es, en definitiva, el vínculo entre lucro y actividad económica? No está clara esta cuestión en la doctrina chilena88. Tampoco en la jurisprudencia del TC. Hay sentencias que asimilan actividad económica con actividad lucrativa89. En otras, la primera parece ser el género y la segunda la especie90. Existen asimismo infinidad de sentencias en que se habla simplemente de “negocios” o en que se define “empresa” por su conexión esencial con el lucro, aunque habría que matizar que ello se explica precisamente porque sobre tales actividades versa la causa iuris. En realidad, y aplicando desarrollos de la doctrina española, hay que establecer los siguientes postulados: a) Actividad “económica” no equivale necesariamente a actividad realizada con “ánimo de lucro”. Es un concepto más extenso. Equivale a “actividades de producción y distribución de bienes y servicios”, que quedan constitucionalmente abiertas a la iniciativa de los particulares, una vez aplicado en este ámbito el principio de subsidiariedad del Estado. En este sentido, la garantía del artículo 88 Bronfman et al. (2012), p. 366, sostienen que el contenido económico de este derecho es únicamente el fin lucrativo, esto es, el “derecho a buscar ganancia, a incrementar el patrimonio a través de la actividad”. Más ampliamente, pp. 365-367. Una opinión opuesta en Fermandois (2011), pp. 136-137 y Nogueira (2010), p. 29, quienes opinan que el emprendimiento económico garantizado puede o no tener fines de lucro. 89 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 280-1998-INA, de 20 de octubre de 1998, c. 22. 90 No es “indispensable” el “carácter lucrativo” para ciertas actividades económicas. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 467-2006-INA, de 14 de noviembre de 2006, c. 27. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 349 Julio Alvear Téllez 19 Nº 21 protege la producción de bienes y servicios tanto de quienes persiguen una ganancia personal como de quienes no pretenden, como meta última de su actividad económica, el lucro personal. b) La actividad económica está esencialmente vinculada al lucro en cuanto a su modo de realizarse, pero solo accidentalmente en cuanto a su finalidad última. Basta que los costos queden cubiertos con los ingresos para que nos encontremos frente a una actividad económica, en el entendido de que ésta no existe si hay “ánimo de pérdida”. De ahí en adelante la garantía se extiende a toda forma de producción de bienes y servicios, cualquiera sea la finalidad última del titular del derecho. Si esa finalidad consiste en perseguir pura y simplemente el beneficio económico, entonces el artículo 19 Nº 21 protege el derecho a obtener dicho beneficio, asumido los riesgos propios de la empresa. Pero la actividad empresarial también puede referir a otros objetivos lícitos no lucrativos, como es el caso del amplísimo sector no profit de la economía (cajas de ahorro, fundaciones, cooperativas, ONG, voluntariado, etc.). Son actividades económicas o empresariales sin ánimo de lucro: los excedentes no se destinan al disfrute personal privado sino a fines sociales91. El que la actividad económica no tenga como finalidad exclusiva el lucro parece más coherente con el carácter personalista y no puramente “economicista” del derecho, tal como se ha expuesto en los fundamentos. Y permite, además, incluir más fácilmente el criterio de razonabilidad como elemento a ponderar para determinar la justicia de la ganancia obtenida por el empresario, especialmente en el caso de mercados intensamente regulados92. 91 En lo precedente seguimos muy de cerca el agudo análisis de Cidoncha (2006), pp. 223-225. En el mismo sentido, Díez-Picazo (2008), pp. 538-539. 92 Incidentalmente, el TC ha reconocido que el incremento del lucro vía aumento de los precios finales de los bienes y servicios, debe tener, como elemento del derecho al beneficio, un fundamento razonable En los mercados intensamente regulados, como la salud, el fundamento razonable está sujeto a control mediante parámetros objetivos que delimitan los precios de los servicios de interés general proveídos por empresas privadas. Así se desprende del considerando 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 23372012-INA, de 1 de octubre de 2013: “Si es regla común en el mundo de los negocios que las empresas deben dejar tan claro como sea posible el móvil en el reajuste de sus precios, a fin de que se perciban como justos, y no ligados al mero deseo de incrementar sus ganancias u otros motivos ocultos, con cuanta mayor razón esta máxima debe entenderse incorporada en los artículos examinados de la ley Nº 18.933 que versan sobre un contrato regulado por gravitante en la eficacia real de sendos derechos fundamentales”. 350 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar 2.4. La libertad de empresa y sus vínculos al interior del mercado 2.4.1. Vínculos esenciales Los vínculos entre libertad de empresa y mercado son esenciales. Dada la inserción de aquella en el proceso productivo al interior de una economía abierta, el mercado se vuelve imprescindible para su propia operatividad. De ahí que en la doctrina española y la doctrina comunitaria europea muchos autores consideren al mercado como el objeto mediato del derecho en análisis93. En la doctrina nacional, Nogueira es quien ha destacado este vínculo. A tales efectos, concibe la libertad económica como “una libertad de concurrencia de los diversos operadores económicos en el mercado” 94. Para obtener las condiciones adecuadas para tal concurrencia se hace necesaria la defensa de la libre competencia, del trabajador y del consumidor95. Precisando estos aspectos se puede considerar la libertad económica en sí misma o en sus vínculos con los derechos de los otros agentes económicos que concurren en el mercado. Si la libertad de empresa es una libertad para el mercado y en el mercado, resulta que puede configurarse como un derecho de finalización de la actividad económica en dicho ámbito, por lo que la legislación debiera garantizar que efectivamente la producción privada se dirija en condiciones satisfactorias al mercado, y por medio de él, al demandante/consumidor. La doble faceta, negativa y positiva de la libertad de empresa, puede reformularse en el marco de las relaciones con el mercado. Por un lado, en su aspecto negativo, como derecho de no intervención, se asegura que el Estado no interfiera en el derecho del empresario a ofrecer su producción de bienes y servicios en el ámbito del mercado al que está destinado. Es un derecho a actuar en el mercado, contratando factores de producción y vendiendo los bienes y servicios producidos. En su faceta positiva, el empresario puede exigir al Estado que lo proteja de las intervenciones de terceros cuanto éstos obstaculicen ilegítimamente su oferta al mercado (defensa de la libre y leal competencia) o, en su caso, la provisión a los consumidores (derecho del consumidor). 93 Betancor (2010), pp. 383-499 y Cidoncha (2006), pp. 139-150, 309-315, sugieren al respecto ideas esclarecedoras y complementarias. En el derecho comunitario europeo, la libertad de empresa se desenvolvería a partir del principio de centralidad y unidad del mercado, Monereo (2012), pp. 387-388. 94 Nogueira (2010), p. 31. 95 Nogueira (2010), pp. 31 y 43. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 351 Julio Alvear Téllez Por otro lado, el juego completo de libertades al interior del mercado supone la necesidad de encaje entre el interés particular que representa el derecho en sí mismo considerado y el interés general. Aquella faceta del derecho económico que en Chile solemos tratar por separado, cual es la libre competencia, se enlaza con la libertad de empresa a título de relación esencial96. Es lo que veremos a continuación, sin perjuicio de detenernos posteriormente en los vínculos entre libertad de empresa y los otros derechos concurrentes al interior del mercado. 2.4.2. Libertad de empresa y defensa de la competencia Hemos dicho que la libertad económica está unida, por un lazo esencial, al mercado. Precisamente el libre ejercicio de este derecho en el mercado impone la defensa de la competencia. La relación entre libertad económica y libre competencia puede ser objeto de varios enfoques complementarios. El más usual es el que considera la libre competencia como un límite “externo” al ejercicio de dicha libertad: la libertad de unos está siempre limitada por la libertad de otros. La defensa de la competencia garantiza, en este sentido, la coexistencia armónica de todas las libertades en ejercicio. Pero hay que destacar también el carácter positivo de la libre competencia. En primer lugar, es un elemento esencial para el desarrollo de la libertad empresarial, pues permite que el poder económico se descentralice en diversos agentes, impidiendo que uno de ellos tenga fuerza suficiente para imponerse y condicionar la libertad de los demás. La libertad de empresa no puede dar lugar a una posición dominante desde la que se manipule o falsee el mercado. Más sustancialmente, la libre competencia canaliza el ejercicio de las libertades individuales o sociales en materia económica, haciendo posible su realización en beneficio de todos, y no solo de los más poderosos. En este contexto, no es necesario que nos encontremos con un escenario utópico de competencia perfecta: basta que se garantice una real, libre y suficiente competencia97. 96 Betancor (2010), pp. 387-396, adscribiéndose a una corriente de la doctrina comunitaria europea, considera la “defensa del mercado”, especialmente de la competencia, como un límite a la libertad económica. 97 Sobre el punto, Valdés Prieto (2006), pp. 69-89 y 168-206. En la doctrina española, Betancor (2010), pp. 387-391; Cidoncha (2006), pp. 145-150. Más ampliamente, profundizando el aspecto positivo, Vázquez Pena (2012), pp. 17-54. 352 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar En segundo lugar, hay que tomar en consideración que cuando el ordenamiento jurídico atribuye a un sujeto un conjunto de posiciones jurídicas, impone recíprocamente a otros sujetos un conjunto de deberes en relación a esas posiciones, lo que propiamente no forma parte del contenido del derecho subjetivo, sino de la relación jurídica que nace de él. En este sentido el respeto por las condiciones de una libre, suficiente y real competencia es un deber anejo al ejercicio de la libertad de empresa, y no puede escindirse de él. Es interesante observar que el TC ha acogido, en gran parte, esta doctrina, vinculando de un modo u otro la competencia a la libertad económica. Por una parte, se ha sostenido que la defensa de la libre competencia sirve de límite a la libertad empresarial al integrarse a las “normas legales” que regulan la actividad económica98. Dicho límite se hace absolutamente necesario en “las legislaciones que rigen las denominadas industrias reguladas, generalmente caracterizadas por la presencia de monopolios naturales” en mercados relevantes (de telecomunicaciones, eléctrico, sanitario, actividad portuaria, etc.)99. Por otro lado, se ha postulado que la libre competencia permite el desarrollo de la libertad empresarial al garantizar la libre iniciativa de todos los agentes económicos al interior de la economía de mercado. Lo ha formulado el TC de un modo bastante claro: “una de las finalidades (de la legislación de defensa de la libre competencia) es salvaguardar la libertad de todos los sujetos que participan en la actividad económica, en igualdad de condiciones, beneficiándose de este modo a toda la colectividad, interesada esta última en que se produzcan más y mejores bienes y servicios a precios más reducidos” 100. Puede afirmarse, en consecuencia, que en la concepción de la libertad económica que defiende el TC, al menos en el contexto de este fallo, hay un ajuste entre el interés particular del empresario y los derechos económicos de terceros. A partir de ello, es posible afirmar la coherencia de la tesis del vínculo esencial, de carácter negativo y positivo, que une la libertad de empresa con la libre competencia101. 98 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1416-2009-INA, de 14 de julio de 2009, c. 12. 99 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1448-2009-INA, de 7 de septiembre de 2010, cs. 20-26. 100 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 467-2006-INA, de 14 de noviembre de 2006, c. 29. 101 En ocasiones, sin embargo, el TC ha hecho una aplicación inadecuada de la función positiva de la defensa de la libre competencia. Ha sostenido, por ejemplo, que, en principio, la imposición de “cuotas máximas del mercado de los medios de comunicación” impide la libre competencia y vulnera el derecho a emprender”. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 226-1995-INA, de 30 de octubre de 1995, cs. 44 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 353 Julio Alvear Téllez En síntesis, la defensa de la libre competencia se integra a las normas legales que regulan la actividad económica garantizada por el artículo 19 Nº 21 de la Constitución. Pero, como afirma Nogueira, la libre competencia no es puramente un límite. También tutela el derecho y garantiza la libertad de mercado102. 2.4.3. Libertad de empresa y derechos concurrentes al interior del proceso productivo La libertad de empresa es un derecho que se inserta en la dinámica del proceso productivo. Consideración que importa tener en cuenta por razones económicas y jurídicas. Económicamente, la libre empresa resulta inviable en condiciones de normalidad sin el desenvolvimiento de todas las etapas de dicho proceso (producción, provisión, distribución y consumo). Jurídicamente, el ejercicio del derecho en análisis concurre con sus diversas facultades (creación de empresa y acceso al mercado, organización y dirección económica, etc.) con derechos de otros agentes económicos que también forman parte del proceso productivo: la libertad económica de terceros, el derecho de los competidores, el derecho de los trabajadores y el derecho de los consumidores. Ya nos hemos referido a los dos primeros derechos. Cumple aquí precisar el vínculo con los dos últimos. Previamente podemos constatar que la necesidad de este vínculo ha sido poco explorado por la doctrina chilena. Nogueira se preocupa de indicarlo, aunque no se extiende en detalles103. Saieh lo aborda explícitamente respecto del derecho del consumidor y la libre competencia, pero desde la perspectiva estratégica de los negocios104. Valdés Prieto trata la libertad de los pequeños empresarios y la defensa del consumidor como bienes a proteger en el ámbito de la libertad de empresa y el mercado105. Parece indudable que la libertad de empresa debe ejercerse en armonía con el derecho de los trabajadores (que en ella laboran) y el derecho de los consumidores (que contratan los bienes y servicios que produce o distribuye). Sin el y 45. En realidad, se sabe que la posesión de porcentajes máximos, atendida las condiciones de determinados mercados, no es una técnica incompatible con los bienes jurídicos que sustentan la libertad económica. El problema, en el caso sub lite, debió solucionarse, en todo caso, no convirtiendo una decisión prudencial en una razón de principio. 102 Nogueira (2010), pp. 42-43. 103 Nogueira (2010), p. 43. 104 Saieh (2011), pp. 225-240 y pp. 241-249, respectivamente. 105 Valdés (2006), pp. 142-151. 354 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar concurso de ambos sujetos, la cadena de la producción se rompe y el proceso no se completa. Analicemos cada vínculo por separado. (a) En el campo de los derechos de los trabajadores, los artículos 19 Nº 16, 18 y 19 de la Constitución establecen una serie de garantías mínimas en su favor. La libre contratación, en cuanto facultad del empresario garantizada por el artículo 19 Nº 21, se ha de ajustar a la legislación laboral, sindical, de seguridad social, de negociación colectiva y de derecho a huelga106. Suplementariamente entran aquí una serie de cuestiones ya clásicas sobre las que no nos podemos detener: el problema del justo salario, las condiciones dignas de trabajo, las políticas óptimas de beneficencia y de seguridad social, etc. Muchas de estas cuestiones la doctrina española, por ejemplo, las considera a la luz de la técnica de los derechos fundamentales107. También en Chile se ha avanzado al respecto a través de la tutela laboral de tales derechos108. Desde la perspectiva del derecho laboral, se enfrentan estos temas como otros tantos aspectos de una eventual disociación entre capital y trabajo109. Pero no hay que olvidar la perspectiva de la libertad de empresa. Un ejercicio responsable de este derecho impelería a adoptar un modelo de gestión que contribuyera a maximizar el bienestar social110. En este sentido, el modelo de gestión empresarial alemán o japonés han sido históricamente ejemplos de conjunción de intereses entre empresarios, directivos y trabajadores111. En el caso germano, la cuestión se inscribe dentro de los lineamientos del paradigma de la “economía social de mercado”112, recogida en mayor o menor medida por el modelo económico de la Unión Europea. El impulso al desarrollo económico convive con la permanente preocupación y garantía de la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los asalariados113. 106 Lo indica Nogueira (2010), p. 43. 107 Un detallado estudio en García Murcia, (2013), pp. 87-691. 108 Ugarte (2007), pp. 49-67; Ferrada y Walter (2011), pp. 91-111. 109 En relación con nuestro medio y desde el ángulo del principio de protección, Gamonal (2013), pp. 425457. 110 Vergés i Jaime (2010), pp. 81-86. 111 El éxito del modelo empresarial germano en la década de los cincuenta, sesenta y setenta, y su retroceso a partir de los noventa ante el modelo norteamericano del negocio fácil, en Albert (1997), pp. 102-170. 112 Sobre la “economía social de mercado” como modelo para nuestro país, Alvear (2013c), pp. 155-160. 113 La libertad de empresa en el modelo económico europeo y sus complejidades en Monereo (2012), pp. 375-377, 384-396. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 355 Julio Alvear Téllez Donde no existen modelos ni políticas públicas que aseguren un ajuste equilibrado entre los intereses del capital y los del trabajador, es necesario que la legislación avance en este punto, garantizando condiciones jurídicas y materiales a los trabajadores cada vez mejores, de acuerdo al grado de desarrollo del país114. Los índices de bienestar tenidos en cuenta por la OCDE115 para los países desarrollados son un buen referente para las políticas públicas. En este campo, nuestro país figura muy mal situado116. En relación con los derechos de los trabajadores, el TC chileno en varias ocasiones ha ensayado ecuaciones de equilibro frente al desenvolvimiento de la libertad de empresa. Pero han sido pronunciamientos más bien formales, sin una visión de conjunto que anude la concurrencia de derechos entre el trabajador y el empresario, en el sentido de unas relaciones entre capital y trabajo satisfactorias al interior del proceso productivo, en condiciones como las referidas arriba. Se ha sugerido que la legislación del trabajo no puede llegar al extremo de afectar el contenido esencial de la libertad de empresa, particularmente en lo que se refiere a las facultades de organización y dirección. Pero para que este derecho se ejerza de manera legítima ha de atenerse previamente a las normas legales que lo regulan en materia laboral117. El criterio ha sido aplicado de modo característico en los casos de “justa remuneración”118. 114 Una reciente propuesta, en clave de la doctrina social de la Iglesia, en Cecotti, Samuele (2013), passim. 115 El índice es una alternativa al PIB para los efectos de medir el desarrollo de un país en términos no solo cuantitativos sino también cualitativos. OCDE Better Life Index (disponible en: http://www. oecdbetterlifeindex.org/). 116 Al año 2012, Chile figuraba en el ranking de calidad de vida en el lugar 34 de los 36 países de la OCDE. La Tercera, edición del 23 de mayo de 2012. El 2013, nuestro país seguía mostrando la cifra deficitaria. 117 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1252-2008-INA, de 28 de abril de 2009, c. 2. 118 En el caso de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, se ha debatido en el TC si la “justa remuneración” cubre también los tiempos de descanso y esperas que corresponde cumplir en función de los turnos laborales cuando no se realiza labor alguna. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 23982013-INA, de 27 de agosto de 2013, cs. 3 a 8 (del voto de rechazo), cs. 26 a 36 (del voto por acoger de los Ministros Vodanovic, Carmona y García), y cs. 1 y 2 (del voto por acoger de Ministros Peña y Fernández). No hay mención, sin embargo, a la libertad de empresa. La disparidad de opiniones en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 2340-2012-INA, de 12 de septiembre de 2013; Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 2186-2012-INA, de 18 de abril de 2013. En otras ocasiones, se ha declarado inaplicable la norma debatida (inciso primero del artículo 25 del Código del Trabajo). Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 2110-2011-INA, de 16 de octubre de 2012; Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 2197-2012-INA, de 16 de octubre de 2012. 356 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar En esta área hay mucho que profundizar, sobre todo en atención a la etapa de desarrollo en que se encuentra Chile donde subsiste, por un lado, una amplia piramidalización del capital, y por otro, grandes inequidades en las condiciones de trabajo y en su retribución119. En síntesis, la libertad de empresa garantizada por el artículo 19 Nº 21 debe respetar las normas legales que se desarrollan en garantía de los derechos asegurados en el artículo 19 Nºs. 16, 18 y 19. Más aún, desde una visión optimizadora de la libertad económica, el empresario debiera asumir un modelo de gestión que contribuya a elevar directamente el bienestar general de sus trabajadores. b) En lo que respecta a las relaciones entre libertad de empresa y derecho del consumidor, en nuestro país es costumbre mirar este último como un parapeto de defensa de los más débiles frente a los abusos de la gran empresa. El derecho del consumidor se concibe en relaciones de conflicto con la libertad económica. Algo así como un gladiador débil que pide muchas armas para batirse en la arena con un gigante dispuesto a aplastarlo. Esta mirada “conflictivista” del derecho del consumidor, y por mirada oblicua, de la libertad de empresa, es equívoca. En realidad, supuesto el ámbito de una economía abierta, ambos derechos debieran unirse en recíproca concurrencia. Al menos desde dos ángulos: i) El ángulo del mercado. Si la libertad de empresa es una libertad que se ejerce en el mercado y para el mercado, el interés del empresario de maximizar sus beneficios debe concurrir con el interés del consumidor de maximizar su utilidad. Son dos caras de la misma moneda. No tiene sentido proteger a uno y desamparar al otro. ii) La perspectiva del proceso productivo. La libertad económica de los distintos agentes del proceso –importador, fabricante, distribuidor mayorista, comerciante al detalle, etc.– no se sustenta sin el eslabón terminal: el consumo. Y este tampoco es posible sin bienes y servicios producidos oportunamente por la libertad de empresa. De ahí la necesidad de proteger con análoga fortaleza los derechos concurrentes de ambos agentes del mercado, anudándolos en aras del progreso económico de todos120. 119 Solimeo (2013), pp. 117-159. Concordamos con el autor en el diagnóstico, pero no en las soluciones, a nuestro juicio tiznadas en exceso por el ideal utópico de la igualdad. 120 Sobre la concurrencia de la libertad empresarial, la libre competencia y los derechos del consumidor, Vázquez Pena, Manuel José (Dir.) (2013), pp. 31-43. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 357 Julio Alvear Téllez Los vínculos entre libertad de empresa y derecho del consumidor son, en consecuencia, armónicos. La mirada “conflictivista” es incompleta desde el punto de vista teórico. Aunque hay que reconocer que encuentra su fundamento en conductas abusivas habituales del empresario no suficientemente sancionadas a lo largo del tiempo. Tras ello se encuentran políticas públicas ineficientes y diseños débiles de protección del consumidor, cual es el caso de nuestro país121. Pero no se trata solo de modelos débiles. En ocasiones, nuestra propia jurisprudencia ha llegado al extremo de proteger la libertad de empresa a costa de los intereses de los consumidores122, vulnerando dos principios jurídico-económicos esenciales para las relaciones de equilibrio entre empresa y consumo: a) la maximización del beneficio del empresario debe concurrir, en lo posible, con la maximización de la utilidad del consumidor; b) los costos del proceso productivo no los soporta únicamente el consumidor. Últimamente, el TC ha mostrado más respeto por la protección al consumidor, reconociendo uno de los principios de oro que lo caracterizan en el plano de sus relaciones con la libertad de empresa: la regulación del consumidor tiene un carácter tutelar, atendida las condiciones asimétricas en que la actual economía productiva coloca al consumidor (en información, en capacidad negociadora y en posibilidad de hacer efectivo sus derechos)123. Queda pendiente, sin embargo, una adecuada identificación de las consecuencias jurídicas que de ahí derivan para la libertad de empresa, en clave de concurrencia entre ambos derechos124. De cualquier forma, la legislación de protección del consumidor queda incorporada a las normas legales que regulan la actividad económica, de acuerdo al artículo 19 Nº 21 de la Constitución125. Pero no se trata solo de un límite. En la medida en que el empresario respeta los derechos del consumidor que con él 121 Se han detectado cinco grandes falencias en el diseño institucional chileno de protección al consumidor. Engel, Muñoz y Repetto (2013), pp. 13-29. También Lorenzini (2013), pp. 7-27 y 49-55. 122 El año 1998, se justificó la constitucionalidad de un importante aumento de la tasa impositiva al tabaco y a los combustibles, entre otras razones, porque el gravamen no lo soportaba, en definitiva, el empresario, sino el consumidor. Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 280-1998-INA, de 20 de octubre de 1998, cs. 19 y 23. 123 Tribunal Constitucional rol Nº 980-2007-INA, de 13 de mayo de 2008, c. 9. 124 Es un desafío amplio para nuestra doctrina. En las últimas publicaciones, Aimone (2013), pp. 3-8 y Barrientos et al. (2012), passim, parecen sopesar el carácter tutelar del derecho del consumidor únicamente desde la dimensión del conflicto. 125 358 Por todos, Nogueira (2010), p. 43. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar concurre al mercado, vuelve más operativo el proceso jurídico y económico, que necesita del ejercicio de ambos derechos para desarrollarse. IV. Conclusión Durante más de treinta años, parte de la doctrina chilena ha conceptualizado la libertad económica como un derecho de autonomía y de defensa frente a las intervenciones del Estado. Dicha concepción ha sido vital para el desarrollo del país, atendida la relevancia que la iniciativa privada tiene en este ámbito. Sin embargo, tal concepción hoy parece deficitaria, y constituye la gran problemática que hay que saldar, particularmente en atención a las mutaciones del capitalismo contemporáneo, que han provocado una serie de disfuncionalidades, como la concentración del poder económico en pocas manos en importantes zonas del mercado o la desatención de los derechos concurrentes al interior del proceso productivo, sea de los micro y pequeños empresarios, sea del resto de los agentes económicos como los competidores, los trabajadores y los consumidores. También hay que saldar esta deficiencia en todos los casos en que la libertad de empresa se hace cargo de la provisión de bienes esenciales (salud, educación, servicios básicos, y otros), explotando la actividad económica que los produce. En situación alguna tales bienes pueden quedar capturados por la lógica exclusivista de la pasión crematística. Una noción comprehensiva de la libertad económica debiera, en consecuencia, vincular el derecho individual con el bien común, como ha sostenido otra parte de la doctrina chilena. Este vínculo tiene un carácter positivo y no puramente negativo, y exige una definición precisa de determinados estándares que permitan anudar con equilibrio el interés privado con el interés social, en atención a las características de los diferentes mercados en donde opera la libertad económica. El problema radica en delimitar con precisión dichos estándares, preservando, por un lado, el contenido esencial del derecho, y armonizando, por otro, el haz de sus distintas facultades con la consecución de objetivos sociales mínimos. Este trabajo propone al respecto un primer ejercicio de clarificación. Los estándares de bien común que proponemos y analizamos son los siguientes: 1. El ejercicio de la libertad económica requiere siempre de una regulación ordenadora de la actividad que constituye su objeto. Para tales efectos debe ajustarse a la naturaleza y finalidad de dicha actividad, así como al grado de relevancia en que está implicado el interés general. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 359 Julio Alvear Téllez 2. La libertad económica, especialmente en su faceta de libertad de empresa, está unida, por un vínculo esencial, al mercado, por lo que debe adecuarse a sus reglas. Tratándose de una economía social de mercado, dichas reglas están orientadas no solo por la lógica del beneficio particular de los agentes económicos, sino también por la lógica de la compensación social. 3. El “lucro” no define el sentido último de la libertad de empresa. Esta garantiza cualquiera actividad lícita de producción y distribución de bienes y servicios (para el mercado), se realicen o no con ánimo de lucro. 4. Hay que fortalecer la correlación que enlaza la libertad económica de un individuo con la libertad económica de terceros al interior del mercado. De ahí la necesidad de una legislación apropiada de defensa del mercado y de la competencia, la que debe ser real, libre y suficiente. El respeto por la competencia es un deber connatural al ejercicio de la libertad empresarial, y no puede escindirse de ella, como un elemento meramente accidental. 5. La libertad económica, particularmente la libertad de empresa, debe concurrir armónicamente con los derechos del resto de los agentes económicos que son protagonistas del proceso productivo. Tal libertad está inserta en dicho proceso y es inseparable de él. Tan importante como el respeto a la libre iniciativa de los dueños del capital es la tutela de los derechos de los trabajadores (especialmente el “salario justo”, las condiciones laborales y la adecuada protección social), así como la protección de los derechos de los consumidores. Dentro de la dogmática constitucional vigente, todos estos estándares admiten ser establecidos por ley, de modo que pasen a integrar las “normas legales” que regulan el ejercicio de la actividad económica, de acuerdo a los límites autorizados por el artículo 19 Nº 21. Algunos de ellos ya inspiran, como principio o criterio general, la regulación legal chilena, como los señalados en (1), (4) y (5), pero hace falta superar sus deficiencias, y a nivel conceptual, integrarlos explícitamente a la libertad de empresa. En segundo lugar, y a fin de preservar el espacio de autonomía anejo al derecho, es necesario que los estándares precedentes sean correlacionados más precisamente con los diversos elementos internos del derecho en análisis, a saber, su fundamento, objeto, contenido, límites y naturaleza: 1. La libertad económica no tiene un fundamento puramente economicista sino más bien “personalista”, pues expresa la dignidad de la persona, su espiritualidad creadora y su legítima autonomía. El beneficio económico es un correlato de ello, y no a la inversa. Dicha dimensión personalista merece, sin embargo, un ajuste, pues el marco de referencia del derecho no es solo el propio beneficio 360 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desarrollar sino también la “colaboración con el bien común”, espacio donde se conjugan los principios de libertad-primacía y subsidiariedad así como sus correlatos de servicialidad y solidaridad. Es esta la manera más apropiada de proyectar los principios del artículo 1º de la Constitución al artículo 19 Nº 21. 2. El objeto del derecho es de carácter negativo, indeterminado y autosuficiente (poder para realizar cualquier actividad económica). Sin embargo, la delimitación concreta de una actividad económica específica no queda totalmente entregada a la iniciativa particular, dada las prohibiciones fundadas en la moral, el orden público y la seguridad nacional, y la necesidad de que las normas legales regulen el ejercicio del derecho, de acuerdo al estatuto consagrado en el artículo 19 Nº 21. En este sentido, cada género de actividad económica requiere de grados distintos de regulación ordenadora de acuerdo con lo que exija su propia naturaleza, o la mayor o menor necesidad de preservar intereses de terceros o bienes comunes, según ya indicamos. 3. Respecto al contenido del derecho, hay que distinguir entre “libertad económica” y “libertad de empresa”, para luego tipificar el haz de facultades que nace de esta última: la libre iniciativa económica o libertad de emprender; la libertad de organización o derecho a la empresa; la libertad de dirección de la actividad empresarial; y la libertad de actividad en el mercado. Estas facultades integran, en principio, el contenido esencial del derecho. Cada una de ellas se vincula a distintas finalidades, en las que posteriormente se exige su compatibilidad (positiva o negativa según los casos) con las exigencias del bien común. 4. En cuanto a la naturaleza del derecho. Este se delimita no solo analizando su contenido y objeto, sino también sus finalidades. Como ya queda referido, la libertad económica protege la producción de bienes y servicios para el mercado, sin que le sea esencial el fin puramente lucrativo. 5. La libertad de empresa concurre en sus diversas facultades (creación de empresa y acceso al mercado, organización y dirección económica, etc.) con los derechos de los demás agentes económicos al interior del proceso productivo del que todos forman parte. Se impone una tarea de ajuste armónico entre todos estos derechos concurrentes, sea que tengan cobertura constitucional o legal. En esta tarea de ajuste, tales derechos funcionan no solo como límites a la libertad de empresa sino también como garantía de su legítimo desenvolvimiento y como tutela del correcto funcionamiento del mercado. En razón de todo lo expuesto, estimamos que una concepción comprehensiva de la libertad económica, como la que aquí presentamos, abre un espacio de Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 321-372 361 Julio Alvear Téllez reflexión en la doctrina chilena, especialmente de cara a las futuras reformas constitucionales que se proyectan. En todos los aspectos donde la libertad económica y el bien común podrían disociarse, se requiere de un esfuerzo de composición armónica. Bibliografía citada Aimone, Enrique (2013): Protección de Derechos del Consumidor (Santiago, Thomson Reuters). Aimone, Enrique (2014): Actividades económicas reguladas. Teoría y casos (Valparaíso, Thomson Reuters-La Ley). 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ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra del activismo judicial” Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra del activismo judicial*1 Equity, Social Inclusion and democracy: a critical appraisal of the arguments against judicial activism Gonzalo Aguilar Cavallo** Universidad de Talca [email protected] Benjamín Gajardo*** Universidad Andrés Bello [email protected] Ana Pía León**** Universidad Andrés Bello [email protected] Resumen: En este artículo desarrollaremos un análisis crítico de los argumentos elaborados por los opositores del activismo judicial, jerga utilizada, generalmente, para juzgar de modo negativo los casos en donde el juez decide adjudicando un derecho social. Así, intentaremos mostrar que tal adjudicación se enmarca totalmente en la actividad jurisdiccional asignada por la Constitución chilena, concluyendo que ella resulta relevante en el contexto de una sociedad inequitativa, como un medio para realizar la justicia social y realizar los ideales democráticos. La metodología que emplearemos dice relación con el estudio y análisis de la dogmática, relativa a la adjudicación de derechos sociales por parte de los jueces. Abstract: This paper develops a critical analysis of arguments against judicial activism. We intend to show that judicial activism is an expression generally used to criticize the judiciary while adjudicating * Trabajo recibido el 6 de enero de 2015 y aprobado el 13 de mayo de 2015. ** Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España), Magíster en Relaciones Internacionales (España), Máster en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Francia). Postdoctorado en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg, Alemania). Profesor del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca-Campus Santiago (Chile). *** Egresado de Derecho de la Universidad Andrés Bello (Chile), Profesor Ayudante de derecho de la Universidad Andrés Bello (Santiago de Chile, Chile). **** Doctora en Filosofía (Chile), Magíster en Filosofía (Chile), Profesora de Filosofía de la Universidad Andrés Bello (Santiago de Chile, Chile). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 373 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León social rights. We argue that such adjudication fits perfectly well within the jurisdictional responsibility under the Chilean Constitution. Additionally, this adjudication is crucial in the context of an unfair society, as a mean to realize social justice and social rights. Consequently, this jurisdictional activity is not conflicting with the principle of democracy. As methodology we use a dogmatic analysis, concerning the adjudication of social rights. Palabras clave: Equidad, justicia social, jueces, activismo judicial, sociedad democrática. Key words: Equity, social justice, judges, judicial activism, democratic society. Introducción La desigualdad socio-económica, la desigualdad de oportunidades, pero también la desigualdad jurídica, es un asunto preocupante, no sólo porque impacta de modo potente a nivel económico (producto interno bruto (PIB), renta, industrialización), sino porque incide en la libertad y en el bienestar de las personas y comunidades, permeando su calidad de vida en distintos sentidos.1 Lo anterior, cobra especial relevancia cuando asumimos que la riqueza de las personas “(…) depende enormemente de las leyes que se hayan promulgado en su comunidad (…)”.2 Es por eso que en sociedades altamente desiguales vale la pena preguntarse si acaso el juez debería concebirse como el último reducto que el Estado de Derecho le asegura al individuo y a las comunidades para alcanzar condiciones sociales mínimas justas en el pleno ejercicio de todos sus derechos humanos consagrados nacional e internacionalmente. En esta línea, se ha planteado un nuevo rol del juez del siglo XXI como garante de los derechos humanos. Como observaba Aristóteles, podemos hablar de distintos tipos de justicia3; la justicia a la que nos referimos en esta ocasión no corresponde, como se puede intuir, a la justicia entendida como virtud personal, o a la justicia como mero cumplimiento de las leyes por parte de los ciudadanos. El concepto de justicia que en este trabajo abordaremos dice relación con el trato que las instituciones políticas y sociales entregan a los individuos en la distribución de derechos y deberes fundamentales. En palabras de Rawls, nos referimos a la justicia social.4 En este aspecto, creemos que no podemos deslindar el concepto de justicia del de equidad porque éste entrega las directrices mínimas de cómo debe ser tal distribución, esto es, “[u]na práctica será equitativa a las partes si ninguno 1 Cfr. 2 Sen (2000), pp. 19-20. Dworkin (2003), p. 15. 3 Cfr. Aristóteles (1985), 1130a15-1130b5. 4 Cfr. Rawls (1979), p. 20. 374 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... siente que, por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ventaja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no considera legítimas”.5 En concordancia con lo anterior, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha señalado que la “[e]quidad corresponde a la idea de justicia entre hombres y mujeres, grupos sociales, grupos étnicos, grupos generacionales y entre las actuales y futuras generaciones”. 6 Además, este mismo organismo internacional, ha indicado que “el progreso en el desarrollo humano es difícil de sostener frente a injusticias crecientes o persistentes”.7 En esta línea del progreso humano, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) reforzó la justicia social como un principio clave del desarrollo social. En efecto, al momento de adoptar la Declaración sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa en 2008, los Estados miembros de la OIT señalaron que estaban convencidos de que, “(…) los valores fundamentales de libertad, dignidad humana,justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social”.8 Por su parte, en el mensaje de 2014 del Sr. Ban Ki-moon, Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) por el Día Mundial de la Justicia Social indicó que, “[l]a experiencia muestra que el crecimiento económico en sí mismo no es suficiente. Debemos hacer más para empoderar a las personas mediante el trabajo decente, brindarles apoyo a través de la protección social, y velar por que se escuchen las voces de los pobres y los marginados”.9 Adicionalmente, en todo este contexto se inserta el clásico debate –que nosotros no abordaremos en este análisis– acerca de la exigibilidad y la justicia de los derechos económicos, sociales y culturales. El objetivo del siguiente trabajo es determinar el rol de los jueces en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho, principalmente, en función de sus competencias para adjudicar derechos sociales,10 y discutir sus alcances, proyecciones y limitaciones ¿Cuál es el rol de un juez en una comunidad democrática, donde rigen los derechos humanos y el Estado de Derecho, cuando se 5 Rawls (1958), p. 178. 6 PNUD (2013b), p. 4. 7 PNUD (2013a), p. 87. 8 OIT (2008), p. 7. 9 Secretaría General de las Naciones Unidas (2014). 10 En este trabajo se entenderán por derechos sociales, entre otros, los derechos ambientales. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 375 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León le pide en concreto reconocer derechos sociales? El centro de este examen es la realidad chilena. En el marco de este análisis, se tendrán presentes los argumentos esgrimidos en el libro titulado Activismo Judicial en Chile ¿Hacia el gobierno de los jueces?, de los constitucionalistas José Francisco García y Sergio Verdugo, aun cuando hay que decir que existen más autores que defienden la tesis del activismo en Chile. Además, cabe mencionar que el término ‘gobierno de los jueces’ es la reutilización de un término muy antiguo en la doctrina estadounidense y también europea. Se ha indicado que los primeros en utilizarlo habrían sido Lambert (1921), Boudin (1911) y luego habría sido retomado por Neuborne (1982) y Davis (1987) entre otros. Ahora bien, la noción de activismo judicial es una expresión amplia que abarca casos de adjudicación de derechos civiles, políticos y también sociales. Con todo, en este estudio nos enfocaremos en los derechos sociales, ya que el activismo puesto en cuestión, en el caso chileno, principalmente se refiere a ellos.11 El eje de trabajo se articulará sobre la base de la justicia social, que es un valor y principio a cuya realización contribuyen los derechos sociales. Este aspecto normativo y axiológico será el sustento de nuestra discusión porque hoy en día tanto la comunidad nacional como la comunidad internacional aceptan ampliamente que estas normas, valores y principios constituyen condiciones mínimas para la plena realización del individuo.12 En dicho contexto, los Estados están obligados a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, haciendo de ellos el punto de partida de cualquier debate político.13 De este modo, la política, y sobre todo la decisión política, se sujeta al Derecho, y especialmente, a los derechos humanos. Por consecuencia, el órgano clásicamente dispuesto –en un esquema de separación de poderes– para controlar el cumplimiento del Derecho y de los derechos, es el órgano judicial. En la primera sección del trabajo, expondremos las tesis principales que desarrollan los autores14 y un nutrido grupo de la clase política, en relación a la existencia de un “activismo” por parte del poder judicial. En la segunda sección, 11 Cabe mencionar que el activismo judicial es un fenómeno que no se compromete con la promoción de ninguna clase de derecho en particular. En este sentido, en EEUU, la Corte Warren propició interpretaciones amplias al derecho a la igualdad en el desarrollo del “caso Brown” y en el “caso Virginia”, ocasionando el fin (al menos desde un punto de vista) de la segregación legal en Estados Unidos. 12 Cfr. Carillo (1999), p. 144. 13 Cfr. Peters (2009), p. 514. 14 A partir de ahora se aludirá a ambos autores como García y Verdugo. 376 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... analizaremos y criticaremos la aproximación negativa hacia el activismo judicial, donde incluiremos un somero examen de algunas de las principales conclusiones a las que llegan García y Verdugo. En esta sección, intentaremos esbozar una visión alternativa, consistente en el desempeño de la función judicial compatible y respetuosa con las esferas de atribución constitucional del poder político. Y, finalmente, expondremos las principales conclusiones de este estudio. 1. La alegación de activismo y su connotación negativa En el caso chileno, la promesa constitucional de plena realización del individuo contenida en el artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de Chile puede operar por la vía de la aplicación jurisdiccional de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos e incorporados en el ordenamiento jurídico nacional: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. En un extremo, la adjudicación judicial de estos derechos reconocidos en dicho ordenamiento podría acontecer en aquellos casos en que ninguno de los otros poderes del Estado han dado previamente cumplimiento a la obligación y al mandato que emana de las normas mencionadas, tendientes a crear condiciones sociales y de desarrollo justas, entre hombres y mujeres y los grupos sociales. En esta línea, Del Toro ha indicado que: “[l]os jueces nacionales desde esta perspectiva adquieren una condición intermedia entre la sociedad y el Estado del que forman parte y entre dicho Estado y la comunidad internacional. Las razones de esta condición son diversas y están determinadas, entre otras cosas, por la expansión a escala planetaria del reconocimiento y protección de la dignidad humana más allá de los límites estatales e incluso de los relativismos culturales; por el papel asignado a los jueces en el ámbito interno a partir del desarrollo de la jurisdicción constitucional como principal garante de los derechos fundamentales (…)”.15 En definitiva, la Constitución obliga al Estado en su integridad, esto es, poder legislativo, ejecutivo y judicial. Se podría argumentar que, en estos casos, el juez, cuando interviene, lo hace no sólo para aplicar la normativa vigente, sino, especialmente, para realizar 15 Del Toro (2005), p. 329. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 377 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León la justicia social. Los derechos del ser humano de carácter social constituyen simplemente la manifestación normativa de dicha justicia. Administrar justicia y realizar la justicia social, especialmente en sociedades altamente segregadas y desiguales, forma parte de un modelo de democracia, más abierta, participativa y deliberativa, donde el individuo no solo tiene libertades y deberes, sino además, derechos sociales, a cuya aplicación y satisfacción concreta contribuye el juez. Sin embargo, en ocasiones, cuando el juez ha dado cumplimiento a estos derechos y mandatos constitucionales, se le ha calificado por la doctrina –con un viso negativo– de ‘activista’. Desde el punto de vista conceptual, según la lectura de García y Verdugo, se entiende por activismo judicial, a las: “(…) sentencias que no parecen someterse lo suficiente a la Constitución y las normas jurídicas dictadas por las autoridades electas democráticamente y, en algunos casos, contrariando derechamente su voluntad. De esta manera, se suele acusar de activista aquellos jueces que no siguen las pautas normativas que han sido acordadas por una comunidad política en su Constitución o que han entregado los representantes populares, que son quienes gozan de la legitimidad para dictar las reglas que regirán la sociedad. La crítica contra los jueces activistas tiene, entonces, un dimensión democrática y acusa un desconocimiento en la asignación de roles dentro del sistema político”.16 García y Verdugo esgrimen sus argumentos a través de tres supuestos fundamentales. El primer supuesto, apunta a la noción de seguridad jurídica en un sistema democrático. Así, los autores sostienen que la función de los jueces en una democracia es aplicar la Constitución y las normas dictadas por las autoridades democráticas con certeza y objetividad.17 De esta forma, la judicatura no puede ir más allá de la norma, dado que los jueces no se encuentran legitimados democráticamente a través de elecciones directas. Por el contrario, cuando la norma es poco clara, los autores arguyen que en estos casos “(…) los jueces deben esforzarse por encontrar la respuesta adecuada y evitar resolver el problema mediante sentencias que provoquen alteraciones importantes en el sistema jurídico-político”.18 El segundo supuesto, sostienen los constitucionalistas, corresponde a que los jueces deben ser cautelosos con estas decisiones, en el sentido 16 García y Verdugo (2013), p. 24. 17 Cfr. 18 García y Verdugo (2013), p. 26. García y Verdugo (2013), p. 26. 378 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... de comprender qué rol cumplen en un estado de derecho. En consecuencia, el trabajo de la judicatura es la aplicación de la norma y no su creación. Por lo tanto, de la misma manera que se le exige a los otros poderes del Estado respetar la independencia judicial, los jueces deben ser respetuosos de la voluntad democrática. El tercer supuesto dice relación con que la legitimidad de las decisiones judiciales radica en que su “(…) fundamentación no puede entregar respuestas contradictorias con las formuladas por la Constitución o los representantes del pueblo mediante el derecho vigente”.19 En torno a estos elementos precedentemente señalados, García y Verdugo van presentando, desglosando y rechazando diferentes tipos de activismo judicial como, por ejemplo, activismo para proteger derechos o lograr reformas sociales, y el activismo entendido como corrección orgánica y político-constitucional.20 Como marco metodológico del presente trabajo, debemos advertir que no nos ocuparemos del tercer supuesto antes mencionado, dado que viene a reforzar el contenido normativo de los otros. Por lo tanto, nuestro estudio se centrará principalmente en un enfoque crítico de los dos primeros supuestos señalados.21 De acuerdo con la obra de García y Verdugo, el núcleo central de su razonamiento se puede traducir en una defensa de la democracia. En este sentido, Dworkin ha llamado a esta línea de razonamiento: el argumento democrático, la cual establece que las decisiones políticas deben ser tomadas por funcionarios elegidos por la comunidad en su conjunto.22 Sin embargo, una primera cuestión que se plantea en este contexto es de qué noción de democracia estamos hablando. Cuando se alude a la democracia, el interlocutor tiene efectivamente ínsito en su discurso una determinada concepción valorativa que justifica la organización y las instituciones respectivas.23 19 García y Verdugo (2013), p. 26. 20 Cfr. García y Verdugo (2013), pp. 31-36. 21 Cabe decir algunas palabras más sobre el último supuesto. El tercer supuesto supone una idea de coherencia de decisiones judiciales, incluso de igualdad de trato. Sin embargo, al mirar con más detalle dicha argumentación, nos encontramos con resultados que ninguno de nosotros aceptaría. Por ejemplo, en el país “X” se ha fallado por más de 200 años a favor de la esclavitud de los afroamericanos, dado que la Constitución lo estipula, luego un tribunal “Y” del país “X” falla en contra de dicha tradición. En el caso anterior, ninguno que esté comprometido con la idea de derechos –en sentido mínimo– evocaría el tercer supuesto para rechazar el giro jurisprudencial. 22 Cfr. Dworkin (2012), p. 28. 23 Cfr. Nino (1996), p. 22. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 379 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León En el caso del argumento democrático formulado por García y Verdugo, éste se entiende a partir de determinados supuestos, los que representan el sustento analítico y teórico de su obra. Los autores apelan a que dichos supuestos deben ser aceptados para comprender el problema del activismo, señalando lo siguiente: “Creemos que es importante aceptar estos supuestos, presentes en nuestra tradición jurídica y política, para efectos de poder generar un debate en torno al activismo judicial”.24 No obstante, tales supuestos no son meramente descriptivos, sino también normativos e ideológicos.25 Por esta razón, a continuación, realizaremos un análisis crítico de ellos, ya que es menester no asimilarlos precipitadamente para no comprometernos a priori con una concepción negativa del concepto de “activismo” y, por ende, con una noción peculiar de democracia. 2. Supuestos y Activismo En esta segunda parte analizaremos críticamente los dos supuestos principales mencionados anteriormente, esto es, por un lado, la idea de que la función de los jueces en una democracia se reduce a aplicar las normas dictadas por las autoridades democráticas e interpretarlas sin provocar alteraciones al sistema jurídico-político (1). Por otro lado, la afirmación de que el trabajo de los jueces es la aplicación de las normas y no su creación, la cual emana de la voluntad democrática (2). Además, este apartado finalizará con el examen de variantes a la noción de democracia liberal, que podrían adecuarse mejor a los requerimientos de una democracia contemporánea (3). 2.1. Constitución, interpretación y jueces Uno de los supuestos del argumento democrático se fundamenta en que los jueces deben ser respetuosos de la voluntad democrática en sus decisiones, de forma tal de no causar un impacto negativo en el sistema jurídico-político. En el caso chileno, la afirmación anterior, encontraría su justificación en el hecho de que los jueces no son escogidos directamente por el pueblo. En esta línea 24 García y Verdugo (2013), p. 26. 25 Los supuestos planteados importan un “deber ser” hacia la labor judicial, es decir, un determinado actuar correcto o incorrecto del juez en relación al modo de enfrentar un problema jurídico. 380 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... argumentativa, García y Verdugo entienden por “decisiones respetuosas”, aquellas que se ajustan a la “Constitución y las leyes”.26 Con esta formulación general, no tenemos ninguna objeción. No obstante, la forma en que los críticos del activismo judicial entienden la idea de “ajustarse a la Constitución y las leyes” implica atar las manos del juez, restringiendo al máximo su actividad interpretativa y, en todo caso, nunca apartándolo del sentido o intención original que tuvo el creador de la norma. La idea anterior obedecería a lo que se ha llamado en la teoría constitucional “el originalismo”, postura que “propugna interpretar la Constitución de forma estricta, según sus palabras o según la intención de los redactores del texto”27. Dicho de otro modo, como asevera Berger, gran expositor de la tradición señalada, “los jueces no están autorizados para revisar la Constitución” ya que “ella está construida a la luz de las explicaciones de los Fundadores sobre lo que ellos pretenden lograr, ni más, ni menos”.28 De tal modo, los jueces “(…) se encuentran limitados por la única cosa que puede ser llamada derecho, los principios del texto, ya sea la Constitución o la ley, tal como se lo entendía generalmente al momento de ser aprobado”.29 En Chile, el originalismo ha tendido a predominar en la interpretación judicial constitucional. Como sostiene Bassa: “La interpretación constitucional chilena estuvo marcada por una fuerte tendencia al originalismo que ancla la determinación del sentido y alcance de la Constitución a las Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución”30. Vale la pena hacer notar, que el originalismo ha resurgido, como tendencia interpretativa en la doctrina constitucional comparada, este último tiempo.31 El atractivo de esta teoría –que podría también identificarse con una especie de textualismo– es la promesa de la seguridad y certeza del derecho aplicado: “(…) la función de los jueces es aplicar la Constitución y las normas dictadas 26 García y Verdugo (2013), p. 26. 27 Carbonel (2012), p. 610. 28 Berger (1977), pp. 21-22. 29 Bork (1990), p. 9. 30 Bassa (2013), p. 16. Véase también (2008), pp. 131-150. 31 Dicha tradición ha resurgido estos últimos años a propósito de la respuesta de la academia y del mundo político norteamericano ante fallos que dieron cabida a interpretaciones más amplias de la Constitución, por ejemplo, a través de la teoría de la “Constitución viviente”. Ella conduciría a una interpretación evolutiva de la Carta, la que vaya respondiendo a las nuevas circunstancias. Cfr. Strauss (2010). Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 381 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León por la autoridad democráticamente electa y que es posible conocer con relativa certeza, el contenido de dichas normas”.32 Es así como la respuesta originalista se convierte en un freno para evitar la “tiranía del intérprete”33 con la propuesta de una alternativa hermenéutica “respetuosa” de la voluntad democrática. Desde esta misma línea, los autores sostienen que “(…) los jueces se apartan del texto, la estructura y la historia de la norma que interpretan. Ello sucede, por ejemplo, cuando la interpretación es contraria a la voluntad clara de los redactores o a las claras implicaciones del lenguaje”34. El problema de esta postura, que custodia la historia detrás de la norma, no repara en la cosmovisión que se desarrolla por medio de ella, y tampoco repara en su legitimidad; no considera, por ejemplo, que la norma haya sido impuesta por órganos no democráticos. Por otro lado, el originalismo, en el plano de la interpretación, nos conduce a justificar una particular comprensión de la función del poder judicial centrada en el “cumplimiento del reglamento”. Sobre esto, Dworkin sostiene que este tipo de interpretación requiere que los jueces deban ceñirse estrictamente a la norma hasta que ésta sea modificada.35 Por otro lado, tal discurso restrictivo de la labor judicial se encuentra con una serie de problemas una vez llevado a la praxis, ya que resulta bastante difícil quedarnos con el puro texto constitucional sin tener la necesidad de acudir y recurrir, de algún modo, a valores no evidenciados en él.36 La norma jurídica no alcanza a abarcar la totalidad de la compresión político-moral de un país. De esta manera, la promesa de certeza y seguridad del originalista pasa a segundo plano, al comprender que lo jurídico no puede agotarse en las normas escritas que, como tales, no dan cuenta de la complejidad de lo humano. Asimismo, la neutralidad de este proyecto fracasa cuando “(…) el originalismo es aplicado de manera inconsistente en la práctica y, por tanto, proporciona un método ligeramente disimulado para infundir al derecho constitucional valores políticos conservadores”.37 Frente a la postura de García y Verdugo, Dworkin propone una interpretación basada en 32 García y Verdugo (2013), p. 26. 33 Cfr. 34 Gargarella (2008), p. 129. García y Verdugo (2013), p. 45. 35 Cfr. Dworkin (2012), p. 28. 36 Cfr. Nino (1993); Dworkin (1997); Sustein (1993); Gargarella (2008). 37 Post y Siegel (2013), p. 37. 382 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... principios,38 los cuales están incorporados en la Constitución y deben ser revisados continuamente por la judicatura. Así, los jueces ante situaciones difíciles, como aquellas que colindan con el ámbito de lo moral, deben apelar a dichos principios para dirimir conflictos, exponiéndolos y justificándolos del mejor modo. Si el Constituyente hubiese querido imponer su voluntad a los jueces, con el objetivo de disminuir el espacio de discrecionalidad en la adjudicación, habría sido mucho más explícito y riguroso con el uso de expresiones precisas que tuvieran como objetivo denotar su concepción particular. A nuestro juicio, restringir la interpretación constitucional y transformarla en una actividad de aplicación mecánica de la ley o –en su defecto– en una interpretación de la voluntad original de la misma y, además, sostener que el juez no puede realizar una interpretación adaptadora, creativa, nos lleva a una compresión poco sustancial y robótica de la judicatura. Además, en este contexto, cabe preguntarse: ¿cuáles son las obligaciones internacionales del Estado en general, y de poder judicial en particular? En este sentido, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se consagra el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, que “los Estados Partes deben respetar, independientemente de su tradición jurídica y de su derecho interno”. 39 En cuanto a los tribunales en particular, los Principios básicos sobre la independencia de la judicatura señalan en su preámbulo que, “los jueces son los encargados de adoptar la decisión definitiva con respecto a la vida, la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de los ciudadanos”. Por otro lado, inspirados, una vez más, en el argumento democrático, los autores insisten en que la “llave del cambio” la tienen los ciudadanos, en el sentido que si ellos quieren, pueden cambiar o modificar el contenido de la Constitución por medio de nuestros representantes. Esta afirmación es cierta en el sentido de que la Constitución evoca la máxima expresión del acuerdo democrático del pueblo, y que la Constitución se encuentra abierta a cambios sustanciales por decisión de la mayoría del pueblo. Pero, en el orden jurídico constitucional chileno, lo sostenido requiere ser matizado por dos razones: En primer lugar, la carencia de legitimidad de origen de la Constitución, en razón de las condiciones y el contexto político en el cual fue dictada y aprobada; y, en segundo lugar, los cerrojos y engranajes propios de la Constitución chilena, 38 Cfr. 39 Dworkin (1997), p. 72. Comité de Derechos Humanos (2007), p. 2. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 383 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León tales como elevados quórums, que hacen bastante difícil un cambio sustancial en ella por la vía institucional prevista.40 2.2. Separación de poderes y jueces activistas Otra arista del argumento democrático interpela a los jueces en cuanto a que su función en un sistema representativo debe dar cuenta de la separación de poderes. En consecuencia, una decisión judicial en la cual el intérprete vaya más allá del tenor literal de la norma, o llene de contenido valores y principios incorporados en la Constitución, implicaría una intromisión indebida en relación a la labor del poder legislativo y, por ende, a la división de poderes. Así, por ejemplo, para los autores, la adjudicación de derechos sociales constituiría una afrenta a la democracia representativa. En efecto, según esta postura, la labor judicial activista se arrogaría una decisión de competencia del Congreso. De esta manera, la concepción ofrecida se enmarca en un esquema “estricto” de división de poderes,41 donde una intrusión del poder judicial en ámbitos de decisión que –se dice– pertenecen al poder legislativo o ejecutivo, se entiende como un atentando en contra del sistema democrático. Por lo demás, el sistema de división de poderes adoptado en Chile corresponde a un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances). Dicha arquitectura institucional fue importada del modelo constitucional norteamericano –por ello su notable influencia en todo el continente– y consiste en una alternativa entre modelos conservadores y radicales que permite encontrar un punto medio entre la “tiranía y la anarquía”.42 De esta forma, el diseño constitucional promueve un control permanente y recíproco entre los distintos poderes del Estado en el proceso de toma de decisiones. Esta supervigilancia continua entre los diferentes poderes públicos, asegura un seguimiento cercano y un 40 Por ejemplo, las más de 150 reformas a los 79 de los 120 artículos de la Constitución, discutidas todas a puertas cerradas sin el más mínimo espacio de deliberación ciudadana. Como señala Fuentes (2010), p. 16. En este mismo contexto, Ruiz-Tagle ha denominado la actual Constitución de Chile (1980) como “gatopardo”, esto en el sentido que “(…) mientras más se reforma, acendradamente retiene sus rasgos autocráticos (…)” Cristi y Ruiz-Tagle ( 2006), p. 198. 41 Los modelos estrictos de separación de poderes corresponden a las propuestas radicales del siglo XIX en Latinoamérica. Por ejemplo, la Constitución diseñada por la Banda Oriental en 1813 (Congreso de abril de 1813 en Buenos Aires), la que estableció de modo explícito y riguroso la imposibilidad que un poder interfiera en el otro. 42 Cfr. 384 Hamilton et al. (2008), p. 44. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... escrutinio estricto entre sí.43 En tal sentido, las decisiones del poder judicial controlan la sujeción a derecho de las diversas actuaciones u omisiones de los otros poderes públicos, lo cual constituye un pilar esencial para la preservación de un Estado de Derecho. Incluso podríamos defender la existencia de conductas “activistas” que al mismo tiempo sean respetuosas con la separación y autonomía de poderes. Fabre ha mostrado que lo anterior es posible y ha indicado que los jueces podrían: “(…) i) establecer que un derecho constitucional ha sido violado, sin demandar remedios o soluciones específicas; ii) declarar que un derecho constitucional ha sido violado, y pedirle al Estado que provea el remedio; a) sin especificar cómo y sin fijar un período límite; b) sin especificar cómo, pero demandado que se efectúe un cierto tiempo; iii) establecer que un derecho constitucional ha sido violado, exigirle al gobierno la provisión de remedios, y especificar qué clase de remedios puede usarse cómo y cuándo”.44 Como vemos los supuestos del argumento democrático, una vez cuestionados, abren un importante flanco de dudas relativas a los compromisos que asumen García y Verdugo, los cuales razonan sobre la base de una determinada y precisa concepción de democracia, que no es la única y no existe evidencia de que sea la mejor. Esta concepción, jurídicamente formalista, restringe el rol de los poderes públicos. Desde dicho punto de vista, la función interpretativa del juez, se reduce a una labor casi mecánica; en cuanto a lo que el derecho es, éste se reduce prácticamente a las fuentes formales, Constitución y ley. Por lo mismo, este enfoque no considera el rol de los jueces en la adjudicación de derechos sociales que han sido reconocidos por el orden jurídico, cayendo en la extraña paradoja de que el juez, por ejemplo, no puede pronunciarse sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo este último un problema cuya solución es resorte del órgano representativo de la ciudadanía. A este respecto, cabe resaltar el dato relevante de que dicho órgano cuenta con una reprobación ciudadana del 68%.45 Así, como se puede observar, el argumento democrático no tiene el poder per se de desvirtuar la función judicial en su esfera de adjudicación de derechos sociales reconocidos por el orden jurídico, en circunstancias que tal adjudica- 43 Cfr. Gargarella (2005), p. 174. 44 Fabre (2000), p. 148. 45 Adimark (2014), p. 33 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 385 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León ción simplemente implica dar cumplimiento a su mandato constitucional, esto es, administrar justicia. En efecto, ya desde la más temprana tradición jurídica chilena se afirma como función elemental de la judicatura impartir justicia. En la Constitución provisoria de Chile de 1818 se señalaba que todos los funcionarios públicos del Estado, “están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad” (art. 13). En la Constitución de 1833 el capítulo VIII –referido a la autoridad judicial– se titulaba “de la administración de justicia”. La Constitución de Chile de 1980 ha cambiado el rótulo del capítulo respectivo –Capítulo VI– a “Poder Judicial”, y su artículo 77 se refiere a la “pronta y cumplida administración de justicia”. Por último, en el Código Orgánico de Tribunales, su Título I, se denomina del poder judicial y de la administración de justicia en general. 2.3. Democracia y activistas Alternativamente a los modelos liberales y formalistas, propios de un constitucionalismo clásico, pensamos que la literatura ha ofrecido y ofrece actualmente importantes variantes de la democracia que parecen adecuarse mejor a la realidad del mundo contemporáneo y, particularmente, a la chilena. Esta articulación alternativa es una concepción dialógica de la democracia que se ha denominado democracia deliberativa.46 La democracia deliberativa se ha estructurado en base a dos principios fundamentales: En primer lugar, la legitimidad de una decisión pública está condicionada al grado de participación efectiva de todos los potencialmente afectados por la decisión; y, en segundo lugar, la aprobación de una decisión pública requiere un amplio proceso de discusión ciudadana, en donde todas las partes sean escuchadas.47 Así, esta concepción de democracia parte de una consigna de la que carece la versión ofrecida por Activismo Judicial en Chile, esto es, que vivimos en un sistema institucional deficitario. En consecuencia, la versión deliberativa de la democracia –para llevar a cabo sus dos supuestos– reconoce las condiciones materiales que obstaculizan una discusión entre iguales y, por lo tanto, impiden un verdadero diálogo deliberativo.48 46 Cfr. Nino (1989); Cfr. Cohen (1989); Cfr. Elster (1998); Cfr. Habermas (1996); Cfr. Gargarella (1996); Cfr. Bohman (1996); Cfr. Steirner (2012); Cfr. Estlund (2012). 47 Cfr. Nino (1989), pp. 394-395; Estlund (2012), pp. 283-304. 48 Cfr. Nino (1996), p. 201; Cfr. Cohen (2010), p. 164. 386 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... Como vemos, en Chile la desigualdad socio-económica, la desigualdad de oportunidades, pero también la desigualdad jurídica, implica que no todos tienen la posibilidad de hacerse oír en el parlamento y sobre todo, que las decisiones políticas pueden estar determinadas por las presiones que ejerzan los grandes grupos económicos y de interés. Por ejemplo, el caso “Colbunazo” muestra cómo un grupo tradicionalmente ligado a la elite económica de la sociedad chilena –grupo Matte– intenta tener injerencia en la toma de decisiones políticas de nuestro país.49 Ello evidencia, que los grupos en condiciones socioeconómicas desfavorables y, por tanto, con bajo poder de incidencia se encuentran correlacionados con los grupos de menor acceso a influir en las decisiones políticas. Así, Liberona señala que el Colbunazo fue interpretado “(…) como una forma de presión de la empresa para facilitar la construcción del tendido eléctrico de HidroAysén, a raíz del rechazo que provoca la iniciativa en diversos ámbitos del país; la empresa necesita que el Gobierno, o mejor dicho el Poder Ejecutivo, le asegure que podrá materializar su iniciativa”.50 Lo anterior, no puede generar sino un creciente proceso de desconfianza hacia los órganos de decisión política. En este sentido, quizás debería observarse al juez como un sustituto de los más débiles, postergados y vulnerables en la deliberación democrática. Evidentemente no sentado a la mesa en un debate público, pero sí adjudicando derechos reconocidos en el orden jurídico 49 En abril de 2012 la Corte Suprema, en fallo dividido, dio luz verde a la construcción de las cinco centrales hidroeléctricas del proyecto HidroAysén. Sin embargo, el emblemático proyecto aún debe sortear varios escollos. El punto clave para hacer viable este proyecto es contar con la aprobación ambiental del tendido eléctrico de la línea de trasmisión, que debiera recorrer cerca de 2.300 kilómetros, y cuyo Estudio de Impacto Ambiental debe ser presentado ante el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), para ser calificado ambientalmente. El problema es que las aguas no estaban tranquilas para las generadoras eléctricas, ya que pese a que la Corte Suprema se pronunció en forma favorable a HidroAysén, en el caso del proyecto Río Cuervo la Corte Suprema se pronunció en contra, con lo que el panorama se tornó confuso. Esto porque ambos proyectos fueron evaluados y calificados ambientalmente en forma favorable por la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, y en ambos casos las organizaciones locales reclamaron ante la justicia presentando recursos de protección. Todo esto motivó que los socios y ejecutivos de HidroAysén reclamaran por la falta de certeza para realizar sus inversiones. Fue así como el 31 de mayo se produjo el llamado “Colbunazo”, cuando la empresa Colbún, socia de Endesa en el proyecto HidroAysén, dio un golpe de timón y anunció que recomendaba la suspensión indefinida del ingreso a trámite de evaluación ambiental de la línea de trasmisión eléctrica del proyecto. La decisión fue tomada por el directorio de la empresa dueña del 49% del proyecto HidroAysén y una de las generadoras más importantes del país, y fue comunicada a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS); las razones aducidas fueron la falta de una política energética de mediano plazo que les permitiera realizar sus inversiones. 50 Liberona (2012), p. 215. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 387 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León vigente. De este modo, las decisiones judiciales –que son públicas, entran en el debate público y, por cierto, están sujetas al escrutinio público– deberían ser un importante insumo para la deliberación y considerarse un mecanismo a través del cual el débil expresa sus “reivindicaciones jurídicas”. Gracias al derecho universal de acceso a la justicia, podría presentarse la situación de que sería más sencillo que el débil sea oído por un tribunal, que su voz sea oída en el debate político. En efecto, como sostiene Gargarella, “(…) el poder judicial es la institución que recibe las querellas y reclamos de los que son, o sienten que han sido, tratados indebidamente en el proceso político de la toma de decisiones”.51 De esta forma, a los jueces se les exige que observen “(…) el sistema político, con atención especial a sus debilidades, fracasos y rupturas. Más aun, los jueces institucionalmente están obligados a escuchar las diferentes partes del conflicto (…)”.52 Ahora bien, el ámbito de la adjudicación es un lugar propio de la esfera pública, en donde los jueces deben ofrecer razones suficientes a la ciudadanía para sustentar su decisión. Rawls fue consciente de esto, y entendió que la idea de razón pública se realiza en la sociedad “(…) cuando los jueces, legisladores, gobernantes y otros funcionarios públicos, así como los candidatos a cargos públicos, acogen la idea de razón pública y explican a los ciudadanos sus razones para sustentar las cuestiones políticas fundamentales bajo la forma de la concepción política de la justicia que consideran más razonable”53. En este sentido, una democracia deliberativa implica la idea de una sociedad donde calza perfectamente el modelo de Häberle, es decir, el modelo de una sociedad abierta de intérpretes constitucionales, donde todos participan.54 En esta línea, el último Informe sobre Desarrollo Humano ha sostenido que: “a menos que las personas puedan participar de manera significativa en los eventos y procesos que dan forma a sus vidas, los caminos del desarrollo humano nacional no serán deseables ni sostenibles. Las personas deben poder influir en la formulación de políticas y resultados, y los jóvenes en particular deben ser capaces de aspirar a mayores oportunidades económicas y de responsabilidad y participación política”.55 51 Gargarella (2012), p. 374. 52 Gargarella (2012), p. 373. 53 Rawls (2001), p. 68. 54 Cfr. 55 Häberle (2008), pp. 29-61. PNUD (2013a), p. 6. 388 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... En este aspecto, es relevante la creación de puentes desde la judicatura hacia la sociedad civil mediante diálogos e interacciones constantes. Ello nos conduce a abrir la interpretación constitucional. Así, Kramer sostiene que los jueces tienen: “(…) la obligación de hacer lo mejor para interpretar la Constitución mientras llevan adelante sus tareas de gobierno cotidianas, pero en donde su interpretación no resulte autoritativa, sino que se encuentre sujeta a la directa supervisión y corrección por el mismo pueblo, entendido éste como un cuerpo colectivo capaz de actuar y expresarse independientemente (…)”.56 En este sentido, la legitimidad democrática de las decisiones judiciales no sólo surge del razonamiento judicial acabado y coherente, persuasivo y compartido por la comunidad, “[s]ino también de la interacción entre el poder judicial y las otras esferas de la sociedad: las asociaciones civiles, los partidos políticos, los organismo de control, los movimientos sociales y el poder judicial en su conjunto”.57 En esta misma línea, Cover postula una ampliación del alcance del campo jurídico hacia afuera de las instituciones formales, de manera de incluir a diferentes grupos sociales que conforman comunidades interpretativas.58 Esta no es sino una forma de generar una sociedad cohesionada e inclusiva, haciendo a todos partícipes de la construcción de la Constitución, de sus valores y principios, y permitiendo, en definitiva, a la comunidad estatal apropiarse y reapropiarse de la Constitución y su contenido, en cada momento histórico determinado. De este modo, “(…) el significado constitucional cede a las insistencias de las creencias populares pero al mismo tiempo conserva su integridad como derecho”.59 La idea de restringir la labor judicial en un sistema democrático representativo defectuoso, carente de canales político-institucionales para asegurar el derecho de todos a ser oídos, nos conduce a una sociedad sin un ethos, sin mínimas consideraciones por el otro, constitutiva de un sistema sordo a los reclamos y necesidades sociales ciudadanas. Es más, agrava esta situación, la presencia de un sistema democrático con una crisis de representación –dado al sistema electoral excluyente y fuertemente permeable a los poderes económicos–. Por ello, la noción de democracia deliberativa se conjuga con una democracia protectora 56 Kramer (2004), p. 962. 57 García L. (2013), p. 12. 58 Cover (1983), p. 4. 59 Post y Siegel (2013), p. 47. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 389 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León no sólo de libertades sino también de derechos fundamentales. De esa forma, el juez cumple una tarea esencial en el funcionamiento de la democracia, esto es, desempeña el rol de garante de los derechos fundamentales. En este sentido, el actual Presidente de la Corte Suprema chilena ha señalado que los jueces deben estar “(…) dispuestos a escuchar a la ciudadanía, hacer nuestro trabajo de cara y por ella, el principal desafío es poder satisfacer lo que son las demandas ciudadanas y en nuestro trabajo siempre va a estar la persona en el centro de nuestras preocupaciones y si hay alguna idea matriz que deba destacar inmediatamente, entiendo que los tribunales están al servicio de las personas y deben promover y proteger todos los derechos de todas las personas”.60 Y, posteriormente, ha agregado muy claramente que “(…) por eso abogamos porque se enfrenten algunos nudos principales relacionados con la administración de justicia: acceso, equidad, inclusión y eficiencia. Frente a eso, estamos muy conscientes de que los jueces somos sujetos pensantes, no simples aplicadores de una norma jurídica formal. El positivismo y la exégesis hace siglos que están en retirada. Quienes hemos jurado respetar y aplicar la Constitución y la ley lo hemos hecho en su integridad, con sus contornos axiológicos, sus principios y su historia, para llegar a aplicarla a situaciones nuevas, como una norma viva que emerge de las manos de los jueces cada vez más robusta y siempre presente”.61 La propuesta de García y Verdugo según la cual el activismo judicial –tal como ellos lo entienden– implica afectar los papeles que los diferentes órganos públicos tienen asignados en una sociedad democrática, levanta –como se ha visto– muchas dudas y cuestionamientos, tanto desde el punto de vista de la teoría como de la práctica. Quizás, erróneamente se califica de activismo judicial ciertas actuaciones de los jueces que en realidad simplemente implican un rol ‘activo’ del poder judicial trabajando a favor de la democracia y del Estado de Derecho, entendida como satisfacción de los derechos de los individuos y de las comunidades. En cuanto a los riesgos de este “activismo” coincidimos con Dworkin pues preferimos este modelo, “(…) que tal vez deba pagar un precio por ello, sobre todo en términos de eficiencia, que puede resultar dañado como consecuencia de una preocupación excesiva por la justicia. Pero esa sociedad hace una promesa importante a cada uno de sus miembros y, en mi opinión, el valor de esa promesa compensa los costos. Alienta a cada individuo a suponer 60 Diario UCHILE (2013). 61 Muñoz (2014). 390 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... que sus relaciones con los otros ciudadanos y con el gobierno son cuestiones de justicia, y a debatir con los demás ciudadanos, en tanto comunidad, cómo deben ser esas relaciones ante la justicia”.62 Conclusiones En el contexto creciente de desigualdad cultural, social, política y económica presente en el seno de la sociedad chilena63, en donde múltiples voces son excluidas día a día por factores estructurales, cobra relevancia la deliberación e inclusión social. Un espacio de creciente apropiación ciudadana para promover la discusión en torno a los derechos sociales es el foro, el cual se transforma en un factor relevante de democratización de los derechos. La comunidad no se construye en el vacío sino a partir de un cierto ethos el cual ha sido generalmente acordado. Hoy en día existe un amplio consenso a propósito de los mínimos que deben rodear el pleno desenvolvimiento de una persona y de una comunidad en una sociedad democrática. Parte de este ethos, consensuado entre los individuos y pueblos, se encuentra configurado por los derechos humanos. En particular, referido a las condiciones mínimas de existencia digna, aparecen los derechos sociales. En este ensayo se ha discutido brevemente acerca de la noción de activismo judicial, pero el punto central del debate se articula en torno a la idea del argumento democrático y del rol que le corresponde al juez, en una sociedad democrática, al desempeñar su función constitucional de carácter jurisdiccional. El argumento democrático parece ser engañoso. En un primer momento es poderoso, y hasta hace pensar en que se debería desconfiar del juez. Pero, si se observa con detención, este argumento tiene su propia piedra en el zapato, ya que asume –como lo hacen García y Verdugo– una determinada forma de democracia liberal y abstencionista al estilo clásico. ¿Es ésta la única forma de democracia? Por cierto que no. Probablemente en un Estado constitucional, social y democrático de derecho también se diría que el juez está obligado a seguir las prescripciones del órgano democrático. En realidad, todos los órganos del Estado –incluido el juez– están obligados a seguir las decisiones democráticas, pero, por sobre todo, a respetar y proteger los derechos fundamentales de los individuos. 62 Dworkin (2012), p. 52. 63 Cfr. CEPAL (2012), p. 20. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 391 Gonzalo Aguilar Cavallo - Benjamín Gajardo - Ana Pía León Como se ha querido demostrar, el rol del juez en una sociedad democrática, sobre todo en el ámbito social, no consiste en diseñar las políticas y planes, sino consiste en proteger activamente los derechos sociales que han sido reconocidos e incorporados al ordenamiento jurídico nacional. El juez tiene el deber, por mandato constitucional y en virtud del derecho internacional, de adjudicar esos derechos, de hacer justicia y, por supuesto, esto incluye la justicia social. En una sociedad democrática el orden es inverso a como lo plantean los críticos del activismo judicial. No es que el juez deba sujetarse a las prescripciones políticas sobre derechos sociales, sino más bien que las decisiones políticas del órgano democrático en relación a los aspectos sociales están subordinadas a los derechos fundamentales reconocidos a los individuos y adjudicados por el juez. El activismo produce un efecto importante en la organización de las fuentes normativas formales. ¿Qué comprende el Derecho? La noción de Derecho que parece utilizar la doctrina contraria al ‘activismo judicial’ restringe bastante este fenómeno a la norma positiva formal aprobada por los representantes del pueblo. Pero, en un escenario de globalización jurídica, ¿este listado traduciría fielmente el abanico completo de fuentes? ¿Qué lugar ocupa el derecho material en esta noción? Los casos muestran que el juez no es un autómata que se limita a desempeñar una función mecánica. El juez aplica las normas que se consideran Derecho en una sociedad democrática, las cuales no quedan reducidas al texto escrito de la Constitución y la ley. Muchas veces aquellos que tachan de activistas a los jueces, también pertenecen a la corriente doctrinal generalizada en Chile del positivismo jurídico formalista y de la democracia formal electoral. Asimismo, cuando los jueces demuestran posiciones más conservadoras, esos mismos críticos suelen guardar silencio, y parecería que solamente critican cuando las sentencias parecen más “progresistas”. Por esta razón, finalmente, detrás de las críticas doctrinales de algunos, se reflejan ideas políticas más bien conservadoras y la visión del derecho positivo formal que le es tributario. Recapitulando, Constitución y ley, así como tratados internacionales, forman parte, obviamente, del marco jurídico dentro del cual debe moverse el juez, pero estos textos se han fundado y contienen principios y valores que también forman parte del derecho aplicable por el juez. Lo dicho es particularmente cierto en el caso de los derechos fundamentales, el cual aporta el componente ético normativo a la Constitución y a los tratados internacionales de derechos humanos. En este último caso, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, expresamente hace referencia a las normas convencionales y consuetudinarias, 392 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 373-396 Equidad, inclusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos... a los principios generales del derecho, como fuentes formales del Derecho. Por tanto, los jueces podrían desempeñar su función recurriendo a las normas, los principios y a los valores en materia de derechos sociales, y ello siempre, con total apego a la Constitución. Resta por ver, en los años a venir, el rol activo o pasivo que desempeñará el juez en los casos vinculados con derechos sociales, sobre todo en virtud del principio de aplicación práctica y efectiva de los derechos fundamentales y de la justicia social. Bibliografía Adimark (2014): Evalución gestión de gobierno (informe mensual marzo 2014. Santiago). Aristóteles (1985): Ética Nicomaquea (Madrid, Gredos). 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Ello ha dado lugar a hablar de la “potestad sancionadora de la Administración” y del Derecho Administrativo Sancionador, el que podemos definir, siguiendo al profesor Bermúdez, como “el poder jurídico con que cuenta la Administración del Estado, de carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estima son constitutivas de infracción administrativa e imponerle una retribución negativa o sanción por las mismas”1. En nuestro ordenamiento estamos ya acostumbrados a la existencia de estas sanciones administrativas. Sin perjuicio de ello, un sector de la doctrina administrativista tradicional chilena, liderada por el profesor Eduardo Soto Kloss, en una orientación antiestatalista y no pacífica, sostuvo que esta potestad es contraria a la Constitución, toda vez que para que exista sanción, debe haber previamente * Trabajo recibido el 6 de mayo de 2015 y aprobado el 13 de mayo de 2015. ** Profesor Titular de Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Público, Universidad de Chile. Para la elaboración del comentario contamos con la colaboración del profesor Roberto Cárcamo Tapia. 1 Bermúdez (2010), p. 178. Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 399-416 399 Francisco Zúñiga Urbina un juicio, y por ende un juez, un tercero imparcial, lo que evidentemente no existe cuando es la Administración la que sanciona lo que ella misma estima es una infracción2. Superada esta tesis por el avance del derecho positivo así como de la jurisprudencia, se ha asentado la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración del Estado. Sin embargo, buscando dar garantías a los administrados ante el ejercicio de las manifestaciones de esta potestad, la doctrina y la jurisprudencia han echado mano, como se verá a continuación, a los principios y normas propios del Derecho Penal, en un inicio de forma más rígida, luego con cierta moderación; lo que se observa en la apelación a los “matices” entre el derecho punitivo penal y administrativo que hace la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal contexto, la reciente sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema en los autos rol Nº 1079-2014, caratulados “Fisco de Chile con Dörr Zegers y otros”, implica una valiosa novedad dentro de nuestra jurisprudencia, al razonar ya “no sólo” desde los principios y normas del Derecho Penal, sino incluyendo en su razonamiento los principios, normas y la lógica del Derecho Administrativo. A continuación veremos en qué consiste la novedad y por qué, de continuar la jurisprudencia en esa línea, que por lo demás nos parece la correcta, esta sentencia puede cobrar capital importancia en nuestro ordenamiento. 1. Antecedentes: El “Caso Chispas” y la muerte de Luis Fernando Mackenna Como se recuerda aún en Chile, el llamado “Caso Chispas” fue un escándalo bursátil y político ocurrido en 1997, originado por la compra de acciones de la empresa chilena Enersis por parte de Endesa España. Como es recordado, Enersis era dirigida por el ex funcionario del régimen autoritario José Yuraszeck como presidente, y por Marcos Zylberberg, Luis Fernando Mackenna, Marcelo Brito, Arsenio Molina y Eduardo Gardella. Este grupo de empresarios logró obtener un desmedido precio en desmedro de la mayor parte de los accionistas de la empresa, al negociar de forma aparte el precio del paquete controlador de la sociedad, por lo que fueron multados por la Superintendencia de Valores y Seguros por el ilícito de negociación incompatible por cerca de 75 millones de dólares. Luego, el 7 de 2 Soto (2010), pp. 429-435. 400 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1 2015, pp. 399-416 El retorno a lo administrativo: Comentario a la sentencia rol Nº 1079-2014 de la C.S. julio de 2005 la Corte Suprema ratificó las multas, a propósito de un reclamo de ilegalidad. Sin embargo, con anterioridad, el 1º de abril del mismo año, Luis Fernando Mackenna falleció. En octubre de 2008, el Conse
