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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ÍNDICE
‹NDICE
DEL APARTADO
Índice del apartado
La empresa ante la Inspección de Trabajo
Supuesto
Página
1. Sanción penal y administrativa. «Non bis in idem» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 69
2. Acta de infracción y testimonio posterior de los trabajadores . . . . . . . . .
PLSS (II) - 73
3. Acta de infracción por simulación de relación laboral para la obtención de
prestaciones por desempleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 77
4. Acta de infracción. Requisitos. Presunción de certeza y presunción de
inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 81
5. Acta de infracción. Su graduación y propuesta de sanción . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 87
6. Acta de infracción en materia de prestaciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 89
7. Acta de obstrucción. Procedencia y competencia administrativa . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 93
8. Acta de liquidación de cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 97
9. Trabajo a tiempo parcial sin contrato escrito. Efectos en materia de liquidación de cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 103
10. Acta de liquidación de cuotas. Cuotas satisfechas en régimen distinto: Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 107
11. Acta de infracción en materia de trabajadores extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . .
PLSS (II) - 111
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 67
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
SANCIÓN
PENAL Y ADMINISTRATIVA.
«NON BIS IN IDEM»
1
Supuesto 1
Sanción penal y administrativa.
«Non bis in idem»
Planteamiento
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social promovió acta de infracción en materia de seguridad e
higiene a la empresa «CLK» por no disponer de las pertinentes medidas de seguridad, debido a la inexistencia de techos para el arriostramiento del último tubo de los que servían de soporte a una plataforma de
construcción en la que estaban unos trabajadores, así como la falta de puntos de anclaje para los cinturones de seguridad de aquéllos. Omisiones que motivaron la caída de varios tablones de la plataforma y de
los trabajadores situados en ella, con el resultado de la muerte de uno de ellos y lesiones para otros tres.
Acta de infracción notificada a la empresa y frente a la cual ésta formuló alegaciones, entre otras,
indicando la existencia de una causa penal, por los hechos que motivaron el acta. En resolución de la Autoridad Laboral de la Comunidad Autónoma, se confirmó el acta de infracción, imponiéndose la sanción propuesta, indicando que el procedimiento administrativo, iniciado con el acta de infracción, es diverso al
procedimiento penal, ya que el objeto de éste era la averiguación de posibles responsabilidades dimanantes de la muerte y las lesiones resultantes del accidente, mientras que el objeto del procedimiento administrativo se extendía únicamente a la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, no examinándose
los resultados del accidente.
Cuestión
Examínese la procedencia o improcedencia de la resolución administrativa confirmando el acta de infracción.
Solución
Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que considera que los
principios inspiradores del orden penal son aplicables al procedimiento administrativo sancionador, con ciertas
matizaciones (1).
(1) Tribunal Constitucional, Sentencia 18/1981, de 8 de junio de 1981, Tribunal Supremo, Sentencias de 10 de noviembre de 1986 (Sala Contencioso-Administrativo), 30 de marzo de 1987 (Sala Social), 29 de julio de 1989 (Sala Social) y 18 de octubre de 1987 (Sala Contencioso-Administrativo),
entre otras.
Octubre (2) 2009
PLSS (II) - 69
SANCIÓN
PENAL Y ADMINISTRATIVA.
«NON BIS IN IDEM»
1
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Pues bien, un principio sancionador básico, propio de un Estado de Derecho, es el llamado «non bis in
idem», que imposibilita una doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos, que se recoge en el
artículo 3.º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el artículo 5.º del Real Decreto 928/1998, de
14 de mayo y en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
La elaboración del principio «non bis in idem», es obra de la jurisprudencia penal anterior a la Constitución
Española, suponiendo la aprobación de ésta, una elevación de su rango, como nos indica MIGUEL RODRÍGUEZ
PIÑERO, ya que, aunque este principio no se proclame expresamente en el texto constitucional, la doctrina del
Tribunal Constitucional lo ha considerado parte de las garantías del artículo 25 de la Constitución y aplicable al
procedimiento administrativo sancionador (2).
El principio «non bis in idem» pretende impedir una doble sanción penal y administrativa, cuando se dé una
identidad de sujetos, hechos y fundamentos, es decir, sujetos, objeto y causa material de acciones o razón de
pedir (SALVADOR DEL REY).
La cuestión consiste en examinar si la sanción penal y administrativa del supuesto enunciado vulneraría el
principio recogido en el artículo 3.º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el artículo 5.º del Real
Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y en el artículo 10.3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, con lo cual la
autoridad laboral debería haber suspendido el procedimiento administrativo hasta la existencia de sentencia penal firme.
El supuesto enunciado fue resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en
Sentencia de 28 de octubre de 1991, donde se indica que no cabe simplificar el supuesto enunciado, diciendo
que el objeto del proceso penal es la responsabilidad por muerte y lesiones, y el de las sanciones administrativas
la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, como si lo sancionado en el primer proceso fuese un resultado, y en las segundas la infracción de un precepto, al margen del resultado.
Para el Tribunal Supremo no es exacto que en el proceso penal se sancione un resultado, sino que en un
derecho de estructura culpabilista, como el penal, por exigencias de la definición de delitos y faltas del artículo 10
del Código Penal, lo que se sanciona es una conducta humana, que puede producir o no un determinado resultado, pero que, en el caso de que lo produzca, éste no se desvincula de la conducta que lo produce. El elemento
culpa, indica el Tribunal Supremo, imprescindible para la infracción penal, lo constituye en las infracciones culposas la omisión de la diligencia debida, que en casos como el analizado, tiene lugar con la inobservación de las
normas de seguridad e higiene en el trabajo. La infracción de esas normas de seguridad desde la perspectiva
penal, se inserta en la estructura de la infracción penal, no siendo algo diferente, deviniendo esa infracción de la
normativa de seguridad, en el elemento constitutivo de la culpa. En ese sentido, dirá el Tribunal Supremo, el
hecho constitutivo de la infracción administrativa se identifica con el hecho constitutivo de la culpa penal.
En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, se ha infringido el principio constitucional «non bis in
idem», al ser sancionada, o al poder serlo, una misma conducta doblemente.
Para el Tribunal Supremo el respeto a ese principio constitucional, requería que la autoridad administrativa,
al estar actuando la justicia penal, hubiese paralizado su actuación en espera de la resolución penal, como establece el artículo 3.º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y como por lo demás, ha venido proclamando el propio Tribunal Supremo en las Sentencias de 20 de enero de 1987 y 24 de enero de 1989.
Por el contrario, se considera que no se vulnera el principio “nos bis in idem”, cuando el mismo hecho
—delito contra la vida y derechos de los trabajadores en el orden penal e infracción administrativa en materia de
seguridad e higiene—, se sanciona a personas distintas, no concurriendo la identidad de sujetos, ya que la conducta penal es imputable a una persona física —encargada o representante de la empresa persona jurídica—, mientras, que la sanción administrativa se impone a la persona jurídica —sociedad mercantil— (3).
(2)
(3)
Tribunal Constitucional, Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, entre otras.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativo de 15 de octubre de 2008 (IL J 1182).
PLSS (II) - 70
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
SANCIÓN
PENAL Y ADMINISTRATIVA.
«NON BIS IN IDEM»
1
Normativa aplicable
D
D
Constitución Española, art. 25 (LLV, § I.1).
L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, art. 133 (LLV, § IV.10).
D L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, art. 10.3 (LLV, § I.20).
D RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 5.º (LLV, § IV.2).
D RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la LISOS, art. 3.º (LLV, § IV.1).
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Sentencias 18/1981, de 8 de junio y 77/1983, de 3 de octubre.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 10 de noviembre de 1986, 18 de octubre de 1987, 28 de octubre de 1991 y 15 de octubre de 2008.
Sala de lo Social
Sentencias de 20 de enero, 30 de marzo de 1987 y 24 de enero y 29 de julio de 1989.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 653.
Octubre (2) 2009
PLSS (II) - 71
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN Y TESTIMONIO
POSTERIOR DE LOS TRABAJADORES
2
Supuesto 2
Acta de infracción y testimonio posterior
de los trabajadores
Planteamiento
En visita efectuada por un Inspector de Trabajo al centro de trabajo de la empresa «MK», sito en la
calle Moraleja, 6, aquél comprueba que en el centro visitado prestaba servicios como única empleada doña
Luisa M., que declara venir trabajando desde hacía un mes en jornada completa, al haber causado baja el
anterior dependiente.
La empresa «MK» contaba en la localidad con dos centros de trabajo, sitos a más de 2 kilómetros de
distancia. En el centro visitado prestaba servicios doña Luisa M. y en el otro, el empresario, sin que se
justificase se hubiere mantenido cerrado alguno de los dos centros en el último mes.
El Inspector de Trabajo actuante, examinando la documentación de la empresa comprobó que ésta
disponía sólo de una trabajadora, y que hacía un mes había causado baja en aquélla, el dependiente Ricardo V, que prestó servicios en el centro de la calle Moraleja, 6.
Levantada un acta de infracción a la empresa por falta de alta de la trabajadora en la Seguridad Social, la empresa presenta escrito de alegación (descargos) aportando como única prueba un acta notarial
de fecha posterior a la visita del Inspector, en la que doña Luisa M. manifiesta que por error declaró haber
iniciado su relación laboral un mes antes de la visita, cuando la había empezado el mismo día de la actuación inspectora.
Cuestiones
1.
¿Interpuesto el escrito de alegaciones por la empresa frente al acta de infracción, aquélla ha de ingresar el importe de la sanción propuesta?
2.
Constatándose fehacientemente el inicio de la relación laboral por el Inspector de Trabajo, examínese qué efectos probatorios tiene el acta notarial.
Soluciones
1. El acta de infracción es un acto de trámite que inicia el procedimiento administrativo sancionador una
vez que se ha comprobado, en la actividad inspectora previa realizada por Inspectores de Trabajo y Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, el incumplimiento de obligaciones en el orden social (1).
(1) Artículos 1.º 1, 2.º, 8.º, 9.º y 11 a 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, artículos 7.º y 8.º de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre
y artículos 7.º y 8.º del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
Febrero (1) 2010
PLSS (II) - 73
ACTA
DE INFRACCIÓN Y TESTIMONIO
POSTERIOR DE LOS TRABAJADORES
2
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
No siendo el acta de infracción un acto administrativo, la misma no goza de los privilegios de ejecutividad y
ejecutoriedad, recogido en los artículos 56 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
En esa medida el acta de infracción no impone sanción alguna, sino que contiene una mera propuesta de
sanción frente a la cual cabe formular escrito de alegaciones (2).
Por todo ello, la sanción propuesta en la misma aún no se ha impuesto, lo que determina la inexistencia de
resolución o acto administrativo que le dé vida jurídica, no existiendo obligación de ingresar multa alguna. Sólo
una vez dictada la resolución administrativa firme, imponiendo la sanción, surge la obligación de pagar aquélla (3).
Si conjuntamente con el acta de infracción por falta de alta en la Seguridad Social, se extendiese la pertinente acta de liquidación de cuotas, a propuesta de la Inspección de Trabajo, ambas actas se notificarán al
sujeto responsable, quien dentro de los quince días hábiles siguientes podrá manifestar por escrito su conformidad con la liquidación o no prestar su conformidad realizando las alegaciones pertinentes. De mostrar su conformidad el importe de la sanción se reducirá en un 50 por ciento, si se efectúa el ingreso de la liquidación
dentro del plazo de alegaciones o dentro del mes siguiente al de la notificación del acta de liquidación (4). De
mostrar disconformidad se dictará el acto liquidatorio definitivo por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social. Dictado el acto administrativo liquidatorio definitivo cabe interponer frente al mismo
recurso administrativo de alzada (5).
El requisito establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, de garantizar con
aval o consignar el importe del acto liquidatorio, para admitirse a trámite el recurso de alzada, ha sido suprimido
por adolecer de ilegalidad (6).
El importe de la liquidación de cuotas practicada en la resolución definitiva habrá de ingresarse dentro
del mes siguiente al de la notificación de esta resolución unificada, no suspendiéndose el procedimiento
recaudatorio aunque se interponga el recurso de alzada, salvo que se garantice con aval bancario o se consigne su importe, según se recoge en el artículo 33.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. La reclamación en
vía ejecutiva del importe de la sanción económica se realiza por la Tesorería General de la Seguridad Social,
una vez que la resolución sancionadora sea firme en vía administrativa a tenor de lo dispuesto en el artículo
74 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. El pago del importe de la sanción no será exigible hasta que la
resolución administrativa sea firme.
2. Es criterio jurisprudencial reiterado que las declaraciones administrativas realizadas fuera del acto de
inspección carecen de valor para destruir la presunción legal de certeza que las actas de infracción tienen al
amparo del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de la disposición adicional cuarta,
apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y del artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (7).
Concretamente, el Tribunal Supremo, en su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de 3 de
marzo de 1992, considera que ante unos hechos constatados fehacientemente por apreciaciones directas, y en
virtud de las declaraciones de los trabajadores en el momento de la visita, esas afirmaciones no pueden ser desvirtuadas por otras manifestaciones realizadas posteriormente a la visita por los trabajadores en un acta notarial,
ya que los Notarios dan fe de lo que les consta por ciencia propia, que se emite en una declaración, pero no de
(2)
Artículos 51 y 52 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, 14.1.f), 17, 18, 21, 25, 33 y 34 del Real Decreto 928/1998, de 14
de mayo.
(3)
Artículos 24 y 25 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 74 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
Artículo 31.4 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 33.3 y 34 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(5) Artículos 31, apartados 2 y 4, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; 33.3 y 34.4 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo,
y artículos 107, 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
(6) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de julio de 2000 (IL J 1514).
(7) Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencias de 24 de enero de 1971, 4 de febrero de 1975 y 23 de junio de 1983,
entre otras.
(4)
PLSS (II) - 74
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN Y TESTIMONIO
POSTERIOR DE LOS TRABAJADORES
2
la veracidad de lo que se dice. En esa Sentencia, el Tribunal Supremo se remite a Sentencia de esa Sala de 22 de
octubre de 1991 (8).
En igual línea jurisprudencial no se asigna valor para destruir la presunción de certeza de las actas de infracción a las declaraciones posteriores a la visita de los trabajadores (9).
Por otro lado, no se aporta otro medio de prueba que pudiera acreditar el cierre de uno de los dos centros
de trabajo desde la fecha del despido de don Ricardo V., al no poder atender simultáneamente los dos el propio
empresario, sin justificarse haber sido otra persona la que permaneció ese mes en el centro visitado.
Normativa aplicable
D
L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, arts. 56, 94, 107, 114 y 115 (BOE del 27).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la LGSS, art. 31 (LLV, § VI.1).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, arts. 7.º y 8.º y DA Cuarta.2
(LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 1.º 1, 2.º, 8.º, 9.º, 11
a 15, 17, 18, 21, 24, 25, 33 y 34 (LLV, § IV.2).
RD 138/2000, de 4 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, arts. 7.º y 8.º (LLV, § I.21).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
arts. 51, 52 y 53.2 (LLV, § IV.1).
RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, art. 74
(LLV, § VII.18).
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 24 de enero de 1971; 4 de febrero de 1975; 23 de junio de 1983; 23 de febrero y 28 de mayo de 1990; 19 de abril,
22 y 29 de octubre de 1991; 3 de marzo y 1 de julio de 1992; 20 de abril y 20 de julio de 1995; 23 de julio y 21 de mayo de 1996;
4 de febrero y 6 de mayo de 1997; 24 de septiembre de 1999, y de 21 de julio de 2000.
Tribunal Superior de Justicia
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Cataluña
Sentencia de 3 de enero de 1990.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Valencia
Sentencia de 3 de diciembre de 2007.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 561.
Recurso de alzada contra la resolución del acta de infracción y de liquidación de cuotas practicadas por los mismos hechos,
pág. PLSS (II) - 577.
D Recurso de alzada contra la resolución de la Autoridad Laboral que inpone una sanción, pág. PLSS (II) - 581.
D
D
(8) En iguales términos, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de julio de 1992 (IL 1122/1993) y 20 de
julio de 1995.
(9) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de febrero y 28 de mayo de 1990; 19 de abril y 29 de octubre
de 1991 (IL J 5744/1992); 20 de abril de 1995; 21 de mayo y 23 de julio de 1996; 4 de febrero y 16 de mayo de 1997, y 24 de septiembre de 1999,
y Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 3 de enero de 1990, y de Valencia de 3 de diciembre de 2007, entre otras.
Febrero (1) 2010
PLSS (II) - 75
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN POR SIMULACIÓN
DE RELACIÓN LABORAL
3
Supuesto 3
Acta de infracción por simulación de relación
laboral para la obtención de prestaciones
por desempleo
Planteamiento
En la visita efectuada a la empresa «LH» por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social y por un
Subinspector de Empleo y Seguridad Social, el 4 de mayo, ambos pudieron comprobar los siguientes hechos:
a) Que la trabajadora María K. suscribió el 20 de enero un contrato de trabajo temporal con la empresa «LH»
b) Que María K. fue contratada como peón por un período de 12 meses, siendo su profesión principal la de ingeniero.
c) Que el 28 de enero la empresa rescindió el contrato de la trabajadora por no superar el período de
prueba.
d) Que la trabajadora solicitó y obtuvo el reconocimiento de prestaciones por desempleo.
e) Que en entrevista con los trabajadores de la empresa, éstos declararon que doña María K. no
prestó servicios en la empresa como peón del 20 al 28 de enero.
f) Del examen de la situación de las altas en Seguridad Social se comprueba que la empresa nunca
ha tenido en plantilla a peones.
g) Que doña María K. había prestado servicios como ingeniero en la empresa durante ocho años,
hasta que causó baja voluntaria el 4 de enero.
Cuestión
Examínense las consecuencias sancionadoras que pudieran tener para la empresa y para la trabajadora
María K. los hechos descritos.
Solución
Los hechos descritos pueden ser constitutivos de una infracción muy grave para la empresa tipificada en el
artículo 23, apartados 1.a), c) y e), de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (connivencia con los
trabajadores para la obtención indebida de prestaciones por despido, o bien simulación de relación laboral con
la finalidad de obtener prestaciones por desempleo) y constituyen también infracción muy grave tipificada en el
artículo 26, apartados 1 y 3, del mismo texto legal, para la trabajadora María K.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 77
ACTA
3
DE INFRACCIÓN POR SIMULACIÓN
DE RELACIÓN LABORAL
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Ahora bien, la cuestión que hemos de determinar es si aparecen suficientemente probadas y acreditadas las infracciones tipificadas legalmente, ya que la simulación de relación laboral y la connivencia implican un
concierto de voluntades, de empresa y trabajador, difícilmente constatable mediante una prueba directa y
plena de la comisión de la infracción, ya que hay que indagar en las causas subjetivas pertenecientes al fuero
interno de las personas.
Es por ello por lo que hemos de preguntarnos acerca de la viabilidad jurídica de la prueba de presunciones o indiciaria, en virtud de la cual cabe concluir, a través unos hechos objetivos probados y según las
reglas del criterio humano, en la existencia de una infracción cual es la connivencia o simulación de relación laboral.
Para responder a esa cuestión hemos de indicar que los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
admite como medio de prueba las presunciones, y no sólo las presunciones legales, siempre que entre el
hecho demostrado y aquél que se trata de deducir exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio
humano.
Partiendo de la regulación de ese medio probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal
Constitucional tuvo ocasión de examinar si ese medio probatorio vulnera el derecho a la presunción de
inocencia, indicando en su Auto 7/1989, de 13 de enero, que la doctrina de ese Tribunal es reiterada en la
admisión constitucional de la prueba indiciaria, que cumpla unos requisitos de derivación lógica, de modo que no es admisible la afirmación de que el artículo 25 de la Constitución excluye la prueba de presunciones.
Pues bien, admitida la constitucionalidad de la prueba de presunciones, el supuesto enunciado fue resuelto
por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de 18 de octubre de 1988 (aunque
hayamos cambiado las fechas del supuesto enunciado), confirmando las actas de infracción, que calificaron los
hechos descritos como connivencia entre empresa y trabajadora para obtener indebidamente las prestaciones
por desempleo.
Partiendo de los hechos descritos: haber prestado servicios la trabajadora en la empresa desde hace ocho
años hasta unos días antes de la nueva contratación, haber cesado voluntariamente antes de la última contratación, ser contratada últimamente como peón habiendo ostentado anteriormente la categoría de ingeniero, no
haber tenido la empresa en su plantilla peones, etc. Hechos éstos que, según indica el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 18 de octubre de 1988, permiten concluir en la existencia de los ilícitos administrativos sancionados en las actas de infracción.
Para ello, el Tribunal Supremo indicará que la connivencia se caracteriza por la concurrencia de un acuerdo de voluntades entre trabajador y empresario dirigido a que aquél pueda obtener ilícitamente las prestaciones
por desempleo. Por otro lado, esta confabulación suele ir disfrazada de una cierta apariencia de legalidad
bajo la cual se oculta la verdadera intención de quienes así actúan, con el evidente propósito de evitar los obstáculos legales que se opondrían a la obtención del resultado antijurídico perseguido.
Seguidamente, indica el Tribunal Supremo, que lo anteriormente dicho tiene por objeto resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente
una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las
reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados, según establece el artículo 386 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Admisibilidad de la prueba indiciaria para acreditar la connivencia o simulación de relación laboral reconocida en otras sentencias del Tribunal Supremo con lo que se está formando un cuerpo de doctrina jurisprudencial al respecto (1).
(1)
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de junio de 1992 (IL 942/1993), y 13 y 26 de octubre de 1992.
PLSS (II) - 78
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN POR SIMULACIÓN
DE RELACIÓN LABORAL
3
Acreditada la concurrencia de las infracciones aludidas, las consecuencias sancionadoras para la empresa
y la trabajadora serían:
A)
Para la empresa, extensión de un acta de infracción en materia de Seguridad Social, por un ilícito administrativo muy grave, tipificado en el artículo 23.1.a), c) y e) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, con lo que la empresa sería sancionada con una multa de 6.251 a 187.515 euros, en función de
la graduación realizada (2). Sanción que será impuesta por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social quien ostenta la competencia para resolver el acta de infracción que extienda el
Inspector o Subinspector actuante, si el importe de la sanción no excede de 12.500 euros, por la Dirección General Competente si la sanción oscila de 12.501 a 62.500 euros, por el Ministro de Trabajo e
Inmigración para sanciones de 25.501 a 125.000 euros (Delegados en la Secretaría General de Empleo) por el Consejo de Ministros de 125.001 a 187.515 euros, según el artículo 48.1 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Como sanción accesoria a recoger en el acta, se puede imponer a la empresa: a) La pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de todos los beneficios derivados de la aplicación
de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción y b) la exclusión para acceder a esos beneficios durante un año (3). Sanción accesoria a incluir necesariamente en
el acta de infracción y en la resolución de ésta, según establecen los artículos 14.1.e) y 20.2 del Real
Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
Decir, por último, que para las infracciones empresariales muy graves, tipificadas en el artículo 23,
apartado 1.a), c) y e), la empresa deviene responsable solidaria para la devolución de las cantidades
indebidamente percibidas por el trabajador, según se establece en el artículo 23.2 del Real Decreto
Legislativo 5/2000.
B)
Para la trabajadora, los hechos descritos serían constitutivos del ilícito administrativo muy grave, tipificado en el artículo 26.1 y 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, cuya sanción sería la extinción de la
prestación por desempleo, debiendo reintegrar todo lo indebidamente percibido y pudiendo ser excluida de la percepción de cualquier prestación económica, de cualquier ayuda de fomento de empleo, de
acciones formativas de los programas de formación profesional ocupacional o continua durante un
plazo de un año (4).
Sanciones que tanto a la empresa como a la trabajadora, serían impuestas por la autoridad competente a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (5).
Por último, hemos de indicar que el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 12 de marzo de 1991, ha considerado que de apreciarse connivencia entre empresa y
trabajador perceptor de prestaciones por desempleo, al llevar esa infracción como elemento constitutivo la necesidad de concurrencia de un acuerdo empresa-trabajador, resulta obligado sancionar a
ambos, pues de sancionarse a uno solo, quedaría vulnerado el principio de igualdad consagrado
en el artículo 14 de la Constitución.
(2)
Artículos 40 y 48 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y artículo único del Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo.
Artículos 23.3 y 46.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000.
(4) Artículo 47.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
(5) Artículo 48.1 y 5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en relación con la Disposición Adicional del Real Decreto 928/1998,
de 14 de mayo.
(3)
Febrero (1) 2010
PLSS (II) - 79
ACTA
3
DE INFRACCIÓN POR SIMULACIÓN
DE RELACIÓN LABORAL
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Normativa aplicable
D
D
D
Constitución Española, art. 14 (LLV, § I.1).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo , que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 14.1.e) y 20.2
(LLV, § IV.2).
D RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
arts. 23, 26.1.3, 40, 46.1 y 2, 47 y 48.1 y 5 (LLV, § IV.1).
D L 1/2000, de 7 de enero, que aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 385 y 386 (IL 19).
D RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el texto refundido de la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LLV, § IV.1).
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Auto 7/1989, de 13 de enero.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 18 de octubre de 1988, 12 de marzo de 1991 y 1 de junio, 13 y 26 de octubre de 1992.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 553.
PLSS (II) - 80
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA DE INFRACCIÓN. REQUISITOS.
PRESUNCIÓN DE CERTEZA Y DE INOCENCIA
4
Supuesto 4
Acta de infracción. Requisitos. Presunción
de certeza y presunción de inocencia
Planteamiento
Con fecha 16 de mayo se notifica a la empresa «LV» un acta de infracción, en la cual se establece la
siguiente descripción fáctica: «Giradas visitas de Inspección a la empresa “LV”, se pudo comprobar la
prestación de servicios para la misma de don Ramiro S., que viene trabajando en la empresa desde 1988.
Ésta no había cursado el parte de alta del trabajador en la Seguridad Social».
Cuestiones
1.
Examínese el contenido fáctico del acta de infracción desde la perspectiva de la presunción legal de
certeza y del principio de presunción de inocencia.
2.
¿Qué derechos impugnatorios puede utilizar la empresa ante el acta de infracción?
3.
Con carácter general, ¿cuándo sería exigible el pago de la multa impuesta en la resolución administrativa derivada del acta de infracción de confirmarse la misma?
Soluciones
1. De conformidad con el artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y artículo 14
apartado 1.b) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en las actas de infracción de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social se harán constar los hechos constatados por el funcionario actuante (Inspector o Subinspector).
Si el acta de infracción reúne los requisitos de contenido y forma del artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, estará dotada de presunción legal de certeza, según se recoge en los artículos 53.2
del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo y
Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre.
Ese principio de presunción legal de certeza no libera al Inspector o Subinspector de la obligación de
reflejar en el acta de infracción los elementos de convicción de que ha dispuesto, o las actividades probatorias a
partir de las cuales obtiene unas conclusiones, es decir, actividad probatoria desplegada para afirmar que concurren los hechos conformadores de un ilícito administrativo. Antes al contrario, el principio constitucional de
presunción de inocencia, aplicable al procedimiento administrativo sancionador, obliga a recoger todas las
pruebas que han conducido a constatar el ilícito administrativo para que opere la presunción legal de certeza del acta. En ese sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia 109/1986, de 21 de septiembre, indicará que
el derecho de presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 81
ACTA DE INFRACCIÓN. REQUISITOS.
PRESUNCIÓN DE CERTEZA Y DE INOCENCIA
4
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
impidiendo la condena sin pruebas. Es por ello, por lo que para destruirse el principio constitucional de inocencia se precisa una mínima actividad probatoria realizada con todas las garantías procesales sobre los hechos y el elemento subjetivo del injusto o culpabilidad (1). Cuando por los mismos hechos se extiendan simultáneamente acta de infracción y acta de liquidación de cuotas, la primera podrá remitirse en cuanto al
relato de hechos y demás circunstancias fácticas al contenido del acta de liquidación y de sus anexos. Señalar,
finalmente, que en toda infracción ha de concurrir dolo o culpa en el sujeto responsable al no ser aplicable la
responsabilidad objetiva en el procedimiento administrativo sancionador (2).
Siguiendo esa misma línea argumental y profundizando en el examen del principio constitucional de presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional en Sentencia 76/1990, de 20 de abril, nos dirá que es a la
administración sancionadora a la que incumbe la carga de la prueba de los hechos que imputa, de modo
que nadie está obligado a probar su propia inocencia. Con ello proclama la plena efectividad del principio de
presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador. Por otro lado debe aclararse que la
presunción de inocencia es compatible con la presunción de certeza de las actas (3).
Pues bien, partiendo de todas esas exigencias, nuestros tribunales han venido proclamando firmemente
que el valor probatorio de las actas de la Inspección sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, es decir, a aquellos hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción
directa por el Inspector o Subinspector, o a aquellos hechos inmediatamente deducibles de los primeros, o acreditados por medios de prueba referidos en la propia acta (4). En todas esas sentencias se concluye indicando
que la presunción legal de certeza de las actas de inspección no se extiende a las calificaciones jurídicas, a
los juicios de valor o a las simples opiniones que los Inspectores o Subinspectores consignen en las actas.
Partiendo de toda esa doctrina jurisprudencial y resolviendo el supuesto enunciado, observamos como en
el acta no se especifican las visitas efectuadas, los días en que se practican, ni la forma en que se ha comprobado la prestación de servicios de don Ramiro S. durante el período anterior a la visita, ni tan siquiera se indica qué
labores realizaba aquél, con qué periodicidad, etc. Ausencia de datos objetivos que llevan a concluir que ese
acta no gozaba de presunción legal de certeza, al recoger sólo meras calificaciones jurídicas o juicios de valor.
En consecuencia, cabe considerar que el acta no sería válida, ni dotada de presunción de certeza.
2. Con relación a los derechos impugnatorios del acta de infracción, habrán de distinguirse dos supuestos, por un lado, si se ha promovido sólo acta de infracción, y por otro, si se han extendido conjuntamente acta
de infracción y de liquidación de cuotas por los mismos hechos.
a)
De haberse extendido sólo acta de infracción, la misma ha de ser notificada en el plazo de diez días
hábiles, pudiendo el interesado presentar escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles
siguientes ante el órgano competente para resolver. Presentadas alegaciones se podrá, o se deberá
(es imperativo para los supuestos en que en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintas a las consignadas en el acta, si concurre insuficiencia del relato fáctico o indefensión), recabar informe ampliatorio al Inspector o Subinspector actuante. Antes de dictarse resolución se dará nueva
audiencia al interesado por término de ocho días, para que éste pueda realizar nuevas alegaciones
en un plazo de tres días, siempre y cuando de las diligencias practicadas se desprenda la invocación
(1) Artículos 8.º y 14 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
de 22 de noviembre de 1996.
(2)
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 24 y 25 de enero de 1983; 12 de junio de 1996, y 11 de julio
de 1997.
(3) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de marzo de 1994; 23 de julio y 29 de noviembre de 1996,
y 13 de enero, 9 y 30 de mayo, y 10 de octubre de 1997 (IL J 1324), entre otras.
(4) Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 de 20 de abril, —para la Inspección Tributaria aplicable en la Inspección de Trabajo— y del
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de marzo de 1980; 10 de julio de 1981; 7 de abril de 1982; 31 de enero, 10 de febrero
y 27 de junio de 1986; 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987; 4 de abril, 4 y 18 de mayo, 26 de julio, 25 de octubre y 18
de noviembre de 1988; 2 de enero, 4 de marzo, 15, 19 y 23 de abril, 25 de mayo, 5 de noviembre (IL 7543/1991) y 28 de diciembre de 1990
(IL 7604/1991); 10 de marzo de 1994; 23 de julio y 29 de noviembre de 1996, y 13 de enero, 9 y 30 de mayo de 1997, entre otras muchas.
PLSS (II) - 82
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
b)
ACTA DE INFRACCIÓN. REQUISITOS.
PRESUNCIÓN DE CERTEZA Y DE INOCENCIA
4
o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta. De no haberse presentado alegaciones
por el interesado, se garantiza al mismo el derecho de audiencia previa a la resolución del acta. Resolución que será dictada por el jefe de la Inspección Provincial de Trabajo una vez suprimidas por el
Real Decreto 2725/1998, de 18 de diciembre, las Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social
y Asuntos Sociales (5). Contra la resolución administrativa cabe recurso administrativo de alzada
que se ha de presentar dentro del mes siguiente a la notificación, resolviendo el superior jerárquico en
el plazo de tres meses, entendiéndose desestimado el mismo por silencio negativo, tal como establece
el artículo 23 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. Contra la resolución expresa o presunta del
recurso administrativo cabe el recurso contencioso-administrativo, tal como se recoge en el artículo
23.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y en un futuro conocerá la jurisdicción social, según
determina el artículo 3.º de la Ley de Procedimiento Laboral.
De haberse extendido por los mismos hechos acta de infracción y acta de liquidación de cuotas,
ambas se tramitan y notifican conjuntamente, siendo el plazo de impugnación de ambas actas el establecido para las de liquidación (6). En estos supuestos el escrito de alegaciones formulado contra
una de las actas o, en su caso, el recurso administrativo, se entiende formulado también contra la otra,
salvo que expresamente se declare lo contrario (7). Escrito de alegaciones que se presentará en el plazo de quince días hábiles (8). Ante el escrito de alegaciones se podrá exigir informe complementario al
Inspector o Subinspector actuante, debiéndose dar nueva vista y audiencia al interesado durante un
plazo de diez días en que podrá alegar y probar nuevamente lo que estime conveniente (9). Expirado el
plazo de las primeras o de las segundas alegaciones se dictará resolución unificada de ambas actas,
por el órgano o Administración de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, ante cuya resolución conjunta cabe recurso de alzada ante el superior jerárquico de la Tesorería
General de la Seguridad Social (10).
Señalar, finalmente, que al amparo de lo previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, el procedimiento administrativo sancionador del orden social se rige por su normativa específica, y en lo no previsto en ésta, supletoriamente, por la Ley 30/1992 y por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto.
3. Para determinar el momento de ingreso del importe de la sanción impuesta en la resolución administrativa, hemos de distinguir igualmente la doble situación, de si sólo se ha extendido acta de infracción o, de si por
el contrario, por los mismos hechos, se han extendido simultáneamente acta de infracción y de liquidación de
cuotas.
a)
De haberse extendido sólo el acta de infracción, la sanción no es exigible hasta que la resolución
administrativa sea firme, momento en que es inmediatamente ejecutiva (11). De este modo se dispone
de un plazo de treinta días desde la fecha de notificación de la resolución administrativa, salvo que
en el plazo del mes se interponga el recurso administrativo de alzada, en cuyo caso habrá de esperarse a la resolución de ese recurso, ya que es cuando la resolución administrativa será firme, a tenor
de lo dispuesto en los artículos 23 a 25 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. Al hallarnos ante
una sanción en materia de Seguridad Social, el importe de la misma será hecho efectivo en la Teso-
(5)
Artículos 14, apartado 1.f), 17, 18 y disposición adicional única del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(6)
Artículos 17.3, 33 y 34 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(7)
Artículo 18.5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(8)
Artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
(9)
Artículo 33.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(10)
Artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre.
(11)
Artículos 21.1.c) y 24 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 83
ACTA DE INFRACCIÓN. REQUISITOS.
PRESUNCIÓN DE CERTEZA Y DE INOCENCIA
4
b)
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
rería General de la Seguridad Social, la que procederá a su reclamación en los términos establecidos
en el Reglamento General de Recaudación (12).
De haberse extendido simultáneamente acta de infracción y acta de liquidación de cuotas por los
mismos hechos, el procedimiento es el establecido para las actas de liquidación (13). Si el interesado
da su conformidad a la liquidación, ingresando el importe de la misma en el plazo de 15 días de que se
dispone para las alegaciones, o dentro del plazo del mes siguiente a la resolución unificada del acta de
liquidación y de infracción, la sanción se reduce automáticamente en un 50 por ciento. De no prestar
conformidad a la liquidación de cuotas, el importe de la sanción que se recoge en la resolución
unificada de las dos actas habrá de ingresarse dentro del mes siguiente a su notificación no suspendiéndose el procedimiento recaudatorio de ambas actas aunque se interponga recurso administrativo de alzada, salvo que se garanticen con aval bancario o se consignen sus importes (14), pese a esa
previsión normativa, hemos de indicar que la recaudación en vía de apremio del importe de la
sanción se realizará por la Tesorería General de la Seguridad Social una vez que la resolución administrativa sea firme en vía administrativa, no antes, según el artículo 74 del Real Decreto 1415/2004,
de 11 de junio. Con ello hasta la firmeza de la resolución no puede exigirse su pago.
Aclarar finalmente que ya no es requisito de admisibilidad del recurso de alzada la constitución de aval o la
consignación del importe del acto liquidatorio (15).
(12)
Artículo 25.1 y 2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(13)
Artículo 31.2 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y artículo 34.1.d) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(14)
Artículos 33.3 y 34.4 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, así como el artículo 31.2 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20
de junio, y los artículos 46 y 66 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
(15)
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de julio de 2000 (IL J 1514).
PLSS (II) - 84
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA DE INFRACCIÓN. REQUISITOS.
PRESUNCIÓN DE CERTEZA Y DE INOCENCIA
4
Normativa aplicable
D
L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, DA Séptima (BOE del 27).
RD 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
(BOE del 9).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la LGSS, art. 31.2 y 4 (LLV, § VI.1).
RD Leg 2/1995, de 7 de abril, que aprueba el texto refundido de la LPL, art. 3.º (LLV, § IV.6).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, DA Cuarta.2 (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 8.º, 14, 15, 17, 18,
21.1.c), 23 a 25, 33, 34 y DA Única (LLV, § IV.2).
RD 2725/1998, de 18 de diciembre, de Integración de las Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos
Sociales en las Delegaciones del Gobierno (LLV, § I.19).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
art. 53.1 y 2 (LLV, § IV.1).
RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, arts. 46, 66 y 74
(LLV, § VII.18).
D
D
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Sentencias 109/1986, de 21 de septiembre, y 76/1990, de 20 de abril.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 18 de marzo de 1980; 10 de julio de 1981; 7 de abril de 1982; 24 y 25 de enero de 1983; 31 de enero, 10 de
febrero y 27 de junio de 1986; 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987; 4 de abril, 4 y 18 de mayo, 26
de julio, 25 de octubre y 18 de noviembre de 1988; 2 de enero, 28 de febrero, 4 de marzo, 15, 19 y 23 de abril, 25 de mayo, 5 de
noviembre y 28 de diciembre de 1990; 10 de marzo de 1994; 12 de junio, 23 de julio, 22 y 29 de noviembre de 1996; 13
de enero; 9 y 30 de mayo, 11 de julio y 10 de octubre de 1997, y de 21 de julio de 2000.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 561.
Escrito de alegaciones al acta de infracción y al de liquidación de cuotas practicadas por los mismos hechos, pág.
PLSS (II) - 577.
D Recurso de alzada contra la resolución del acta de infracción y de liquidación de cuotas practicadas por los mismos hechos,
pág. PLSS (II) - 581.
D
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 85
pppppppppppppp
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
SU
ACTA DE INFRACCIÓN.
GRADUACIÓN Y PROPUESTA DE SANCIÓN
5
Supuesto 5
Acta de infracción. Su graduación
y propuesta de sanción
Planteamiento
1. La empresa «Vulcanizados RM» recibe un acta de infracción por falta de cotización a la Seguridad Social, apreciándose la infracción grave en su grado medio, proponiéndose 2.200 euros de sanción
sin concretar los criterios que han determinado esa graduación.
2. La empresa «KV» recibe un acta de infracción, en materia de trabajo, por dar ocupación en su
centro de trabajo a un menor de 16 años, apreciándose la infracción muy grave en grado mínimo proponiéndose una sanción de 6.251 euros.
Cuestiones
1.
Examínese la graduación de la infracción grave contenida en el acta notificada a la empresa «Vulcanizados RM».
2.
Examínese la propuesta de sanción del acta de infracción notificada a la empresa «KV».
Soluciones
1. Es doctrina jurisprudencial reiterada, basada en el respeto a las garantías de los derechos de los administrados, que las actas de inspección habrán de recoger los datos que han permitido realizar una graduación de la sanción, siempre que la infracción se gradúe en sus grados medio o máximo (1). Criterios de graduación que son los recogidos en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y que habrá de
justificarse y motivarse su concurrencia, consignándose en el acta, tal como se recoge en el artículo 14.1.c), del
Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
Pues bien, en el supuesto enunciado, los hechos, siendo constitutivos de una infracción grave, artículo 22.3
del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, al no recogerse ni demostrarse la concurrencia de ninguno
de los factores de agravación, ha de concluirse afirmando que la infracción grave debió graduarse en su grado
mínimo, cuya propuesta de sanción sería de 626 euros, tal como establecen los artículos 39.6 y 40.1 del Real
Decreto Legislativo 5/2000, en relación con el artículo único del Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo.
2. Calificados los hechos cometidos por la empresa «KV», legalmente como muy graves, según establece
el artículo 8.º 4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, se realiza en el acta una propuesta de san-
(1)
Así en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de mayo de 1987 y 25 de enero de 1990.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 87
5
SU
ACTA DE INFRACCIÓN.
GRADUACIÓN Y PROPUESTA DE SANCIÓN
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
ción de 6.251 euros que es adecuada para la graduación mínima efectuada, por cuanto que en el artículo 40.1
del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con el artículo único del
Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo, se permite la imposición de sanciones de 6.251 a 25.000 euros para
infracciones muy graves, graduadas en grado mínimo.
Con esa propuesta de sanción se respeta el principio de proporcionalidad reconocido jurisprudencialmente a la hora de establecer la propuesta de sanción, y por otro lado, han sido nuestros Tribunales, los que han
venido reconociendo a la Administración la potestad de aplicar discrecionalmente, dentro de los límites legales,
la sanción adecuada a las circunstancias de la infracción (2).
Normativa aplicable
D
D
D
RD Leg 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el texto refundido del ET (LLV, § I.38).
L 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 14.1.c) (LLV, § IV.2).
D RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, arts.
8.º 4, 22.3, 39 y 40.1 (LLV, § IV.1).
D RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el texto refundido de la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LLV, § IV.1).
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 21 de febrero y 31 de marzo de 1979; 12 de noviembre de 1980; 25 de mayo de 1987, y 25 de enero de 1990.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
D
(2)
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 553.
Recurso de alzada contra la resolución de la Autoridad Laboral que impone una sanción, pág. PLSS (II) - 573.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de febrero de 1979, 31 de marzo de 1979, 12 de noviembre
de 1980.
PLSS (II) - 88
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE PRESTACIONES SOCIALES
6
Supuesto 6
Acta de infracción en materia de prestaciones sociales
Planteamiento
Girada visita de inspección el 15 de mayo a la obra de construcción de un inmueble por un Subinspector de Empleo y Seguridad Social y por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, constataron los siguientes hechos:
a) La obra de construcción era ejecutada por la empresa principal «HR», la cual había subcontratado la calefacción y el saneamiento con la empresa «MK» y la carpintería de madera con la empresa «RLX».
b) En la empresa principal se hallaban prestando servicios cuatro trabajadores, de los cuales uno de
ellos, Ramiro V., tenía solicitadas las prestaciones por desempleo. Trabajador éste, que no se hallaba en situación de alta en la Seguridad Social.
c) En la empresa «MK» prestaban servicios dos trabajadores, uno de los cuales, Luis G., se hallaba
percibiendo prestaciones por incapacidad temporal, tras ser dado de baja médica como trabajador
en activo de otra empresa, con la que, por tal motivo, mantenía suspendida su relación laboral.
Este trabajador no se hallaba dado de alta en la Seguridad Social para la empresa «MK».
d) En la empresa «RLX» prestaban servicios laborales dos trabajadores, los que se encontraban percibiendo prestaciones contributivas de desempleo, no hallándose en situación de alta en Seguridad Social.
Cuestiones
1.
Determínese ante qué tipo de infracción administrativa en el orden social nos encontramos, partiendo de la prestación de servicios de Ramiro V. ¿Quién es el sujeto responsable de la infracción?
2.
Ante la prestación de servicios laborales de Luis G. para la empresa «MK», determínense los sujetos
responsables y el tipo de infracción administrativa.
3.
Ante la prestación de servicios laborales de los dos trabajadores de la empresa «RLX», determínense los sujetos responsables y la entidad de la infracción administrativa.
Soluciones
1. Nos hallamos ante una infracción empresarial muy grave, tipificada en el artículo 23.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. En ese precepto jurídico, se tipifica como ilícito administrativo muy grave la
conducta empresarial consistente en dar ocupación a trabajadores titulares o solicitantes de prestaciones por
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 89
6
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE PRESTACIONES SOCIALES
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
desempleo, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la relación laboral.
El sujeto responsable de la infracción es la empresa «HR», en la que presta servicios el trabajador Ramiro V.,
sin que se comunique «ex lege» esa responsabilidad a otras empresas subcontratistas (1).
Obsérvese que con la redacción del citado artículo no sólo es ilícito administrativo dar ocupación a trabajadores titulares de prestaciones por desempleo, sino también a los solicitantes de esas prestaciones, siempre y
cuando no se les haya dado de alta previamente en la Seguridad Social. La incompatibilidad entre las prestaciones, el subsidio de desempleo y el trabajo por cuenta ajena, es de carácter relativo, por cuanto que aquéllos
sí son compatibles con un trabajo a tiempo parcial en que el empleado se halle en alta en Seguridad Social. Por
el contrario, nos hallamos ante una incompatibilidad absoluta entre aquellas prestaciones de desempleo y el
trabajo por cuenta propia, en primer lugar, por no existir en éste el empleo a tiempo parcial, y en segundo lugar,
porque a estos efectos es intrascendente que con ese empleo se obtenga ingresos de cuantía inferior o superior
al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional (2).
2. Ha de indicarse que el trabajador Luis G. presta servicios laborales para la empresa subcontratista
«MK», percibiendo prestaciones de incapacidad temporal, sin hallarse en situación de alta en la Seguridad Social
para la misma. Tales hechos son constitutivos de una infracción empresarial muy grave tipificada en el artículo
23.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el que se recoge el ilícito administrativo consistente en dar ocupación como trabajadores a perceptores de prestaciones de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea
incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social.
Pues bien, la prestación periódica de incapacidad temporal es incompatible con el trabajo, de conformidad
con lo establecido en los artículos 128 y 132 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículo 11 de
la Orden de 13 de octubre de 1967. Por otro lado, concurre el requisito de no hallarse dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo, según se recoge en el artículo 1.º de la Orden de 17 de enero de 1994 y el artículo
32.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Sujetos responsables de la infracción administrativa muy grave lo son la empresa «MK», que da ocupación
al trabajador Luis G. y la empresa principal «HR», ya que de conformidad con el artículo 23.2 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, los empresarios que contraten o subcontraten (como es el caso de la empresa principal respecto de la subcontratista) la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de infracciones como la descrita cometidas por el empresario subcontratista.
El Tribunal Supremo, Sala Social (3), ha definido el concepto de propia actividad como aquélla que es imprescindible para conseguir el fin de la empresa principal, excluyéndose las obras o servicios desconectados con la
actividad productiva, como las contratas de limpieza, cafetería, etc.
Con relación a esta responsabilidad solidaria de las empresas contratistas, respecto de sus subcontratistas, hemos de señalar que la misma plantea varias dudas de constitucionalidad, especialmente conociendo la
línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, quien viene manteniendo insistentemente la aplicación del principio de personalidad de la pena o sanción administrativa. En este sentido en Sentencia del Tribunal Constitucional 146/1994, de 12 de mayo, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas, ha considerado que la sanción solidaria impuesta en esa disposición legal a
los miembros de una misma unidad familiar, atenta al principio constitucional de la personalidad de la sanción,
partiendo de la doctrina ya sentada en las Sentencias del propio Tribunal Constitucional, 219/1988, 254/1988 y
246/1991, de 19 de diciembre.
(1)
Artículo 3.º del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 1997 (IL J 1460), 30 de abril de 2001 (IL J 823) y 29 de enero
de 2003 (IL J 24).
(3) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de enero de 1995 (IL 7763); 15 de julio (IL 1299) y 27 de septiembre de 1996
(IL J 1452); 29 de octubre (IL J 1523) y 24 de noviembre de 1998 (IL J 1497); 22 de noviembre de 2002; 11 de mayo (IL J 1080) y 4 de julio de
2005 (IL J 1431).
(2)
PLSS (II) - 90
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE PRESTACIONES SOCIALES
6
Por último, indicar, que de conformidad con el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, y artículo 3.º 1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, citado, la empresa empleadora «MK» y la
empresa principal «HR», responderán solidariamente en este tipo de ilícitos de la devolución de las cantidades
indebidamente percibidas por el trabajador.
Por parte del trabajador, hallarse trabajando por cuenta ajena, percibiendo el subsidio de incapacidad temporal es infracción en materia del orden social, que podría ser calificada, o bien como grave, con propuesta de
sanción de tres meses (artículos 25.1, 47 y 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), o como
muy grave, con propuesta de sanción de seis meses de pérdida del subsidio (artículos 26.1, 47 y 48.5 del Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).
3. La prestación de servicios laborales de dos trabajadores para la empresa subcontratista «RLX», siendo
los mismos perceptores de prestaciones por desempleo, sin hallarse dados de alta con carácter previo en la
Seguridad Social, es constitutivo de dos infracciones muy graves (una por cada uno de los trabajadores afectados) en materia de prestaciones de Seguridad Social de conformidad con lo establecido en el artículo 23.1.a) y 2
del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
De estas dos infracciones muy graves responderán solidariamente el empresario del trabajador (la empresa «RLX») y la empresa contratista principal (empresa «HR»), al ser aquélla subcontratista de ésta por razón de la
propia actividad, a tenor de lo establecido en el artículo 23.1.a) y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000. Téngase
en cuenta la crítica realizada anteriormente a esta responsabilidad solidaria.
Por último, señalar que la empresa «RLX» y la empresa principal «HR» responderán solidariamente de la
devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, según lo dispuesto en el artículo 23.2
del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Por parte del trabajador, hallarse trabajando por cuenta ajena, percibiendo prestaciones por desempleo, es
infracción en materia del orden social que se calificará como muy grave con propuesta de extinción (artículos
26.2, 47 y 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 91
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE PRESTACIONES SOCIALES
6
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Normativa aplicable
D
O de 13 de octubre de 1967, que dicta normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social. Actual incapacidad temporal, art. 11 (LLV, § VIII.68).
O de 17 de enero de 1994, sobre presentación de solicitudes de afiliación y altas de los trabajadores en la Seguridad Social,
art. 1.º (LLV, § VI.45).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, arts. 128 y 132 (LLV, § VI.1).
RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento general de inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas en la
Seguridad Social, art. 32.3 (L.L.V., § VI.40).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 3.º (LLV, § IV.2).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
arts. 23.1.a) y 2, 25.1, 26.1 y 2, 47 y 48.5 (LLV, § IV.1).
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Sentencias 219/1988, de 22 de noviembre, y 254/1988, de 21 de diciembre; 246/1991, de 19 de diciembre, y 146/1994, de 12
de mayo.
Tribunal Supremo
Sala de lo Social
Sentencia de 18 de enero de 1995; 15 de julio y 27 de septiembre de 1996; 4 de noviembre de 1997; 29 de octubre y 24 de
noviembre de 1998; 30 de abril de 2001; 22 de noviembre de 2002; 29 de enero de 2003, y 11 de mayo y 4 de julio de 2005.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
D
Escrito de alegaciones ante un acta de infracción de la Inspección, pág. PLSS (II) - 561.
Recurso de alzada contra la resolución de la Autoridad Laboral que impone una sanción, pág. PLSS (II) - 581.
PLSS (II) - 92
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA DE OBSTRUCCIÓN.
PROCEDENCIA Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
7
Supuesto 7
Acta de obstrucción. Procedencia y
competencia administrativa
Planteamiento
1. Durante la celebración de una huelga en la empresa vallisoletana «MK», un Inspector de Trabajo
y de Seguridad Social efectuó visita a las dependencias del centro de trabajo, al objeto de tramitar una
denuncia formulada por los miembros del Comité de empresa, con la finalidad de mediar en el conflicto.
Al considerar la empresa que esa visita de inspección podía suponer una presión sobre la postura
empresarial en el conflicto, la dirección de la misma niega el acceso del Inspector al centro de trabajo.
2. Con la finalidad de comprobar la correcta cotización de la empresa «RLY» por sus trabajadores a
la Seguridad Social, un Subinspector de Empleo y Seguridad Social remitió dos citaciones por correo certificado al centro de trabajo sito en León. Recibidas en tiempo las citaciones y firmadas por el empresario,
no se aporta la documentación solicitada ni se justifica la causa de esa incomparecencia.
Cuestiones
1.
Califíquese jurídicamente el acto empresarial de impedir la entrada del Inspector al centro de trabajo de la empresa «MK».
2.
¿Qué autoridad estatal o autonómica ostenta la competencia para imponer la sanción a la empresa
«MK»?
3.
Examínese la actitud empresarial de la no aportación de la documentación solicitada por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social.
4.
¿Qué autoridad estatal o autonómica ostenta la competencia para imponer la sanción a la empresa
«RLY»?
Soluciones
1. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen competencia funcional para ejercer funciones de
mediadores en los conflictos colectivos como la huelga (1).
Para el ejercicio de ese cometido el Inspector de Trabajo está autorizado para entrar libremente en el centro
de trabajo, derecho reconocido en los artículos 4.º y 5.º 1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y 7.º 1.1.º del
Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
(1)
Artículos 3.º 3, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y 9.º del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 93
7
ACTA DE OBSTRUCCIÓN.
PROCEDENCIA Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
La actividad empresarial impidiendo la entrada del Inspector de Trabajo y obstaculizando sus funciones de
mediador en el conflicto, sin causa atendible jurídicamente, es constitutiva de una infracción por obstrucción a la
labor inspectora, tipificada como muy grave en el artículo 50.4.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto.
El Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala de lo Social, de 26 de enero de 1989, consideró que impedir al
Inspector la entrada al centro de trabajo durante una huelga, no directamente por el empresario sino por un
miembro del servicio de seguridad que tiene contratado la empresa, es un hecho constitutivo de obstrucción por
la misma, ya que el artículo 5.º 1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, autoriza a los inspectores a entrar libremente y sin previo aviso en cualquier momento del día o de la noche sea laboral o festivo, en todos los centros o
lugares de trabajo sujetos a inspección, debiendo notificar su presencia al empresario o a su representante, a
menos que considere que puede perjudicar su actuación y si no tiene que comunicar su visita cuando estime
que su conocimiento puede perjudicar su actuación, con menos razón habrá de hacerlo cuando únicamente
trató con un vigilante jurado que es claramente persona no idónea para conocer los motivos concretos de su
presencia. En esa medida dirá el Tribunal Supremo que los Inspectores de Trabajo estén provistos de un documento oficial que acredite su personalidad, y si el Inspector la acredita, la negativa a su entrada en el centro de
trabajo no puede exculparse por supuestas razones de inseguridad ciudadana, no pudiendo tampoco justificarla
el hecho de no haber impedido la empresa la entrada, ya que indica que la responsabilidad administrativa por las
faltas de sus empleados, salvo supuestos límites, se atribuye a la empresa.
Utilizó el Tribunal Supremo un concepto amplísimo de empleados de la empresa no estrictamente laboral,
comprendiendo al personal de una contrata de seguridad. Doctrina sentada al amparo de preceptos de igual
contenido recogidos en la derogada Ley de 1962.
2. En el artículo 76.1.º de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, se otorga a la Comunidad Autónoma de Castilla y León la ejecución de la legislación laboral.
Partiendo de ese precepto, que es consecuencia del artículo 149.1.7 de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional resolviendo un conflicto de competencias, en Sentencia 185/1991, de 3 de octubre (I.L. 7273),
señalará que al levantarse actas de obstrucción frente a conductas obstruccionistas de la acción inspectora, ello
va encaminado a castigar un específico incumplimiento del deber de colaboración con la Inspección de Trabajo
que el ordenamiento jurídico impone. Para el Tribunal Constitucional, desde esa perspectiva, en términos generales la resistencia a la labor inspectora sería una infracción desvinculada del resto de las posibles infracciones
sustanciales por razón de la materia. Ese carácter autónomo, según el Tribunal Constitucional, se avala por los
preceptos que en la actualidad configuran la infracción por obstrucción, incluidos en el capítulo séptimo del Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, rubricado como «disposiciones comunes».
Para el Tribunal Constitucional desde esa perspectiva no cabe duda que la actuación sancionadora
relativa a las obstrucciones en términos generales, ha de considerarse comprendida dentro de las competencias de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con el artículo 149.1.7 de la Constitución Española y artículo 76.1.º del Estatuto de Autonomía. Para el Tribunal Constitucional en cuanto infracción autónoma de
las Leyes Laborales, que reprime los incumplimientos del deber de colaboración, la actuación conducente
a su sanción encuentra adecuado encaje en la ejecución de la legislación laboral, de ahí que respecto de
las Actas de obstrucción, haya de reconocerse en principio y con carácter general la competencia autonómica.
De este modo, cuando el contenido de la actuación inspectora obstruida tuviere como finalidad comprobar las condiciones laborales, al ser ejecución de legislación laboral, la competencia administrativa para resolver el acta de infracción por obstrucción corresponderá a la Administración titular de esa potestad
ejecutiva, en este caso a la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Otra cosa sería la obstrucción sobre una actuación de la Inspección exclusivamente sobre materias cuya
ejecución y fiscalización sea exclusiva del Estado. Criterio recogido en el artículo 4.º 3 del Real Decreto
928/1998, de 14 de mayo.
PLSS (II) - 94
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA DE OBSTRUCCIÓN.
PROCEDENCIA Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
7
3. Los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, cuerpo de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, ostentan competencias para comprobar y controlar la correcta cotización a la Seguridad Social de las
empresas, reconocidas en el artículo 8.º 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, pudiendo para ello recabar de
la empresa la documentación necesaria para desempeñar sus funciones y cometidos (2).
Reuniendo la notificación de la citación o requerimiento todos los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para permitir tener constancia de la recepción por el interesado, fecha, identidad y contenido
del objeto de notificación, la actitud empresarial sería constitutiva de obstrucción a la labor inspectora tipificada como grave en el artículo 50.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. No nos hallamos ante una
infracción por obstrucción leve, ya que no estamos ante un retraso en la aportación de documentación, sino ante
una falta de aportación de la misma, que ha impedido revisar la correcta cotización a la Seguridad Social con un
evidente perjuicio al interés público de la Seguridad Social.
4. Al haber tenido la obstrucción de la empresa «RLY» como consecuencia el impedir las actuaciones de
la Inspección de Trabajo, en materia de competencia exclusiva del Estado (la exacción de cuotas de Seguridad
Social, artículo 149.1.17 de la Constitución Española), la competencia para imponer la sanción por obstrucción
es del Estado y no de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (3).
En ese sentido, dirá el Tribunal Constitucional en la Sentencia 185/1991, de 3 de octubre, que no puede
olvidarse que la Administración estatal conserva facultades ejecutivas relacionadas con materias en cuya ejecución participa decisivamente la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Desde este punto de vista, se
hace necesario reconocer la existencia de un ámbito de competencias del Estado en relación con las sanciones de aquellas obstrucciones no ya de carácter genérico, sino que pretendan específicamente dificultar la
actuación inspectora respecto de la verificación de hechos cuya sanción habría de corresponder al Estado (como la exacción de cuotas de Seguridad Social).
Concluye el Tribunal Constitucional que salvo que pueda determinarse de forma inequívoca que la actuación de la Inspección se ha referido exclusiva y específicamente a materias de competencia del Estado, en cuyo
caso la obstrucción sería sancionada por la Administración estatal, en los demás supuestos la competencia sería
de la Comunidad Autónoma.
(2)
Artículos 5.º 3.3, 8.º 3 y 14 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre y artículo 8.º del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
(3)
Artículo 4.º 3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, artículo 71.1.3.º de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre y Sentencia
del Tribunal Constitucional 195/1996, de 28 de noviembre.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 95
ACTA DE OBSTRUCCIÓN.
PROCEDENCIA Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
7
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Normativa aplicable
D
D
D
D
D
D
D
RD-L 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, art. 9.º (LLV, § III.96).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, arts. 3.º 3, 4.º, 5.º 1 y 8.º 2
(LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 4.º 3 (LLV, § IV.2).
RD 138/2000, de 4 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, art. 7.º 1.1.º (LLV, § I.21).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
art. 50.2 (LLV, § IV.1).
RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el texto refundido de la
Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LLV, § IV.1).
LO 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, arts. 71.1.3 y 76.1.º (BOE de 1 de
diciembre).
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Sentencias 185/1991, de 3 de octubre, y 195/1996, de 28 de noviembre.
Tribunal Supremo
Sala de lo Social
Sentencia de 26 de enero de 1989.
PLSS (II) - 96
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
8
Supuesto 8
Acta de liquidación de cuotas
Planteamiento
1. Efectuada actuación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante la empresa «RMS» se
comprueba que la misma en los últimos cuatro años viene abonando a todos los trabajadores de su plantilla, en concepto de plus extrasalarial de ayuda a la cultura, la cuantía mensual de 36,06 euros.
En ese período el Convenio colectivo aplicable no regulaba ese plus de ayuda a la cultura.
Ante ello, la Inspección de Trabajo pretende reclamar las cuotas de Seguridad Social del plus de ayuda a la cultura al no haberlo incluido la empresa en las bases de cotización de sus trabajadores en alta en la
Seguridad Social.
2. Con fecha 20 de mayo, la empresa «RV» recibe un acta de liquidación de cuotas, extendiéndose la
misma por haber cotizado la empresa al Régimen General de la Seguridad Social por 6 trabajadores de
plantilla por unas bases de cotización inferiores a las debidas.
En el acta de liquidación no se especificaban los trabajadores ni sus categorías profesionales, recogiéndose el importe total de las diferencias de cotización de los últimos cuatro años.
3. Constatada la prestación de servicios de don Angel K., con una antigüedad en la empresa «MK»,
de cuatro años, la Inspección de Trabajo procede a extender el acta de liquidación de cuotas por falta de
alta del trabajador, recogiéndose el importe global de la base de cotización, sin concretar la forma de su
cálculo ni el Convenio colectivo aplicable.
Cuestiones
1.
La reclamación administrativa de esas cuotas a la empresa «RMS» ¿mediante qué instrumento recaudatorio se formalizará?
2.
¿Existen deficiencias de cotización de la empresa «RMS» al no cotizarse el plus extrasalarial de ayuda a la cultura?
3.
¿Qué períodos de cuotas serán exigibles a la empresa «RMS» si la reclamación administrativa se
notificase en julio?
4.
5.
¿Cuáles serían los tipos aplicables y los recargos de la cuotas de Seguridad Social reclamados mediante acta de liquidación?
Examínese la validez del acta de liquidación de cuotas extendida a la empresa «RV».
6.
7.
Pronúnciese acerca de la validez del acta de liquidación de cuotas extendida a la empresa «MK».
Recibidas las actas, ¿qué derechos impugnatorios ostentan las empresas «RV» y «MK»?
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 97
ACTA
8
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Soluciones
1. La Inspección de Trabajo ostenta la competencia funcional para iniciar el procedimiento de exacción de cuotas de Seguridad Social debidas a deficiencias de cotización a la Seguridad Social de trabajadores
en alta (1).
El instrumento administrativo o vía de reclamación de deudas de Seguridad Social por deficiencias de cotización por trabajadores en alta será mediante el acta de liquidación extendida por Inspectores de Trabajo y
Seguridad Social, o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social cuyas actas serán visadas por un
Inspector de Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 8.º 4 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre.
Las actas de liquidación de cuotas serán notificadas por la propia Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, pudiéndose presentar alegaciones en el plazo de quince días, dictando el acto liquidatorio definitivo el
órgano competente de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente al que cabe
interponer recurso administrativo de alzada ante el superior jerárquico de esa Tesorería de la Seguridad Social,
en el plazo de un mes, según dispone el artículo 31, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, según redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre.
La liquidación practicada habrá de hacerse efectiva dentro del mes siguiente a la notificación del acto
liquidatorio definitivo, salvo que se garantice con aval bancario o se consigne su importe de haberse recurrido
la resolución del acto liquidatorio.
2. Para determinar si nos hallamos ante deficiencias de cotización por trabajadores en alta que justificasen la promoción y extensión de la pertinente acta de liquidación de cuotas, hemos de resolver previamente la
cuestión de si ese plus extrasalarial de ayuda a la cultura, así calificado en el convenio colectivo, integra la
base de cotización. Para ello, vamos a partir de la juriprudencia del Tribunal Supremo, así como la regulación
normativa acerca de los elementos integrantes de la base de cotización (2):
a)
Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, acerca de la autonomía de la normativa de Seguridad
Social. La respuesta a esta pregunta nos la ha ofrecido la jurisprudencia (3), quien considera que el
ordenamiento de la Seguridad Social es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo y no un
mero apéndice del ordenamiento jurídico de las relaciones laborales, de ahí que cuando nos encontramos, como en el caso de la definición de la base de cotización en el artículo 109 de la Ley General de
la Seguridad Social, con una norma que define con claridad qué integra la base de cotización, no es
adecuado supeditar el alcance de esa norma a otra norma diferente, como era la del artículo 4.º, párrafo 3, de la Orden de 22 de noviembre de 1973, que calificaba como extrasalarial la ayuda a la cultura,
disposición ésta hoy derogada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo.
Considera el Tribunal Supremo que el ordenamiento laboral y el de Seguridad Social son perfectamente diferenciables, de modo que cuando el ordenamiento de la Seguridad Social, en la regulación de
una materia (como la base de cotización en el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social),
sea completo y preciso, no cabe extrapolar al mismo una regulación jurídica laboral para recortar
o desvirtuar la estricta eficacia de la norma de Seguridad Social.
El hecho de que un Convenio colectivo califique una determinada percepción del trabajador como extrasalarial no puede determinar sin más y de principio, que esa percepción no deba computarse en la
base de cotización a la Seguridad Social, cuando con arreglo a la definición positiva y negativa de tal
base del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, dicha percepción puede formar parte de
(1) Artículos 31 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, 65 y 66 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, 1.º, 2.º y 29 a 36
del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, disposición adicional séptima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y artículos 7.º 4 y 8.º 4 de la Ley
42/1997, de 14 de noviembre.
(2)
Artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
(3)
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de noviembre de 1989 (IL 1488/1991); 19 de febrero de 1990,
y 1 de octubre de 1990; 3 de octubre de 1991, y 4 de mayo y 23 de octubre de 1992, entre otras.
PLSS (II) - 98
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
8
aquélla. En ese sentido el Tribunal Supremo indica que el Convenio colectivo no puede regular las relaciones jurídicas de Seguridad Social, salvo en materia de mejorar la acción protectora (4).
En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la Sentencia de 30 de abril de 1994, y el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencia de
19 de junio de 1995, para un plus de mantenimiento de vestuario que el Convenio colectivo calificaba
de extrasalarial, pero que por su naturaleza no era subsumible en ninguna de las excepciones del actual artículo 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En cambio, el Tribunal Supremo
en su Sala Social, en Sentencias de 11 de octubre de 1994 y 30 de mayo de 1995, considera que el plus
de mantenimiento de vestuario del Convenio colectivo sería equiparable a la adquisición de prendas
de trabajo, y por ello, excluidos de la base de cotización.
De este modo, la base de cotización definida legalmente es una norma de «ius cogens» absoluto,
no susceptible de regulación paccionada.
Para el Tribunal Supremo la cuestión clave no es la calificación de extrasalarial de una partida en
el Convenio colectivo, a la hora de determinar si está sujeto a cotización, sino determinar si es
una remuneración. Por ello, el Tribunal Supremo indica que el artículo 109 de la Ley General de la
Seguridad Social no habla de salario, sino de remuneración total cualquiera que sea su forma o
denominación lo que evidencia una clara intención comprensiva o abarcadora. La remuneración cotizable será la que deriva del trabajo que se realiza por cuenta ajena, y es indudable que el plus extrasalarial de ayuda a la cultura se debe por razón del trabajo y es una indudable remuneración del trabajador, siendo cotizable. Para el Tribunal Supremo, si el legislador no incluye el plus de ayuda a
la cultura como partida no sujeta a cotización en el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad
Social, la misma está sujeta a cotización.
b)
Regulación normativa sobre los elementos constitutivos de la base de cotización a la Seguridad Social.
En virtud de la nueva redacción del artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dada
por el Real Decreto 1426/1997, de 15 de septiembre, y por el Real Decreto 1890/1999, de 10 de diciembre (IL 5145), para determinar si ese plus de ayuda a la cultura se halla o no sujeto a cotización, es
preciso previamente aclarar su naturaleza jurídica. Habremos de determinar si tiene la naturaleza de
salario en especie (supuestos en que no se perciba por razón de estudios vinculados a la actualización profesional del puesto de trabajo), en cuyo caso es cotizable; si por el contrario, pudiera ser una
retribución dineraria, que en cuanto contraprestación del trabajo, sí integraría la base de cotización; o
si finalmente pudiera ser una asignación asistencial, en cuyo supuesto no sería cotizable a la Seguridad Social.
En primer lugar, no cabe hablar de producto en especie exento de cotización, por no encontrarnos ante
producto en especie, sino ante una prestación dinenaria [artículo 23, apartado 1.B) del Real Decreto
2064/1995, de 22 de diciembre]. En segundo lugar, tampoco cabe hablar de asignación asistencial,
por cuanto que, no consta que con el plus de ayuda a la cultura se sufragen los gastos de los estudios
de los trabajadores, con la finalidad de promoverse la actualización o reciclaje profesional, si ello viniese exigido por el correcto desarrollo de los puestos de trabajo [artículo 23, apartado 2.F) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre], hemos de concluir que aquel plus tiene naturaleza salarial sujeto
a cotización a la Seguridad Social. Finalmente, al ser una mera percepción económica, la presunción
es que tiene naturaleza retributiva del trabajo por cuenta ajena, y por lo tanto, integra la base de cotización, al no encontrar acogida en ninguno de los supuestos taxativos que se excluyen de la base de
cotización a la Seguridad Social (5).
(4)
Artículo 39.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
(5)
Artículos 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 99
ACTA
8
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
3. Las cuotas de la Seguridad Social prescriben a los cuatro años a contar desde la fecha en que preceptivamente debieron ser ingresadas (6). Si la liquidación se notifica en julio, se habían devengado las cuotas de
mayo (último mes cuyo plazo reglamentario de ingreso habría ya concluido, artículos 55 y 56 del Real Decreto
1415/2004, de 11 de junio).
Con ello, serán exigibles las cuotas de junio de 2006 a mayo de 2010, las anteriores a junio de 2006 se
hallarían ya prescritas.
4. Al ser el acta de liquidación extendida en el año 2010, al amparo del artículo 113.3 del Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, redactado por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, la liquidación se practicará
aplicando los tipos de cotización vigentes en las fechas de devengo de las cuotas de los diversos años
reclamados.
Con relación al recargo incluible en el acta de liquidación, ha de indicarse que en el momento de levantarse ésta se hallaban en vigor los establecidos en el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, según redacción dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, consistentes en el 20 por ciento del
importe de las cuotas.
5. El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, establece los requisitos mínimos que, en cuanto al contenido, han de respetar las actas de liquidación de cuotas extendidas por la Inspección de Trabajo para su validez.
En su artículo 32, apartado 1.d), se establece la obligación de que en el acta de liquidación de cuotas se recojan
los datos que hayan servido de base para el cálculo de la deuda, tales como el período de descubierto, relación
nominal de trabajadores, bases, tipos de cotización y, en general, cuantos otros datos pueda obtener el Inspector o Subinspector actuante permitiéndose que se haga referencia a las relaciones nominales facilitadas por
el sujeto responsable. Desde enero de 1995, y a tenor de la nueva redacción dada al artículo 32.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, y como excepción a lo anterior, sólo
cuando la Inspección se vea en la imposibilidad de conocer el importe de la remuneración percibida por el
trabajador, se estimará como base de cotización la media aritmética entre la base mínima y máxima correspondiente a su último grupo de cotización, en igual sentido, el artículo 32.2 del Real Decreto 928/1998, citado.
Imposibilidad ésta que no se justifica en el acta, con lo que no cabrían esas bases estimadas.
Por otro lado, no se justifica en el acta de liquidación que la omisión de la relación nominal de los trabajadores no se ha podido obtener por causas imputables a la empresa, lo que de por sí será poco congruente con la
propia naturaleza de la liquidación por deficiencias.
Es por ello, por lo que a la empresa no se le aportan los datos mínimos necesarios para que pueda articular
una defensa eficaz frente al acta de liquidación extendida.
En ese sentido, el acta de liquidación carece de valor y fuerza probatoria, siendo anulable al no recoger ni la
categoría profesional de los trabajadores ni la relación nominal de éstos, ni la forma de obtener el importe de las
diferencias de cotización, importe que habrá de hacerse trabajador por trabajador en los distintos períodos (7).
6. Al amparo del artículo 32 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y del artículo 65 del Real Decreto
1415/2004, de 11 de junio, en el acta de liquidación de cuotas habrá de indicarse cómo se ha obtenido la base
de cotización a la hora de fijar el importe de las cuotas correspondientes al período de falta de alta del trabajador. Todo ello con la finalidad de evitar que se genere indefensión en el sujeto responsable al carecer de los
elementos fácticos y jurídicos precisos para articular una defensa razonable ante el acta de liquidación de cuotas. En esos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo, de 4 de mayo de 1990, al indicar en su fundamento de derecho primero, que en el acta de liquidación se
han de consignar necesariamente las bases de cotización, así como los datos o elementos tomados en cuenta
para dicho cálculo y todas las circunstancias que se han ponderado para la obtención de las liquidaciones. La
(6)
Artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y artículos 42 y 43 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
(7)
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencias de 5 de abril, 4 de mayo y 12 de julio de 1990.
PLSS (II) - 100
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
8
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
única excepción legal es la establecida en el artículo 32.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
según redacción dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, y en el artículo 32.2 del Real Decreto 928/1998, de
14 de mayo, y que no sería aplicable al no justificarse en el acta.
Contenido mínimo que no se cumple, ya que ni tan siquiera se alude en el acta de liquidación a un Convenio colectivo que pudiera ser aplicable, en el cual se pudieran contener los salarios que permitieron obtener la
base de cotización a la Seguridad Social.
Téngase en cuenta que el acta de infracción y de liquidación de cuotas por los hechos descritos se expedirán conjuntamente por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (8).
7. El acta de liquidación se notificará por la Inspección de Trabajo al sujeto responsable, quien podrá presentar, en el plazo de quince días, escrito de alegaciones. De haberse emitido informe complementario por el
Inspector o Subinspector actuante, el sujeto responsable tendrá derecho a nueva audiencia y vista del expediente por plazo de diez días pudiendo probar y alegar nuevamente lo que estime conveniente. Transcurrido el plazo
o los plazos de alegaciones, se dictará resolución por el órgano competente de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (9). Esa resolución contendrá el acto liquidatorio definitivo, que confirmará,
modificará o dejará sin efecto el acta practicada, según establece el artículo 33.2 del Real Decreto 928/1998. Contra ese acto liquidatorio definitivo (resolución administrativa) cabe interponer, en el plazo de un mes, recurso administrativo de alzada ante el superior jerárquico de la Tesorería General de la Seguridad Social (10), salvo que
sean actas formalizadas por las Inspecciones Provinciales de la Rioja, Ceuta y Melilla, en cuyo caso, el recurso de
alzada se resolverá por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (11). El importe de la
liquidación recogido en el acto liquidatorio definitivo ha de ingresarse dentro del mes siguiente a la notificación
de éste, salvo que presentado recurso de alzada se garantice con aval bancario suficiente o se consigne su importe, ya que de ser así se suspenderá el procedimiento recaudatorio. Para la interposición del recurso de alzada, en cambio, ya no es requisito de admisibilidad la contratación de aval o consignación del importe liquidado, al anular esa carga el Tribunal Supremo en su Sentencia, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21
de julio de 2000 (IL J 1514).
(8)
Artículo 31.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículo 34 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(9)
Artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 26/2009,
de 23 de diciembre.
(10) Artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 26/2009,
de 23 de diciembre.
(11)
Artículo 58.4 último párrafo, del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
Febrero (2) 2010
PLSS (II) - 101
ACTA
8
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Normativa aplicable
D
L 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, DA Séptima (BOE del 27).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, arts. 21, 27, 31, 32, 34, 39.2, 109 y 113.3
(LLV, § VI.1).
RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros
derechos de la Seguridad Social, art. 23 (LLV, § VII.1).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, arts. 7.º 4 y 8.º 4 (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 32 a 346 y DT Única.3 (LLV, § IV.2).
RD 138/2000, de 4 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, art. 58.4 (LLV, § I.21).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
(LLV, § IV.1).
RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, arts. 42,
43, 55, 56, 65 y 66 (LLV, § VII.18).
D
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 2 de noviembre de 1989; 19 de febrero, 5 de abril, 4 de mayo, 12 de julio y 1 de octubre de 1990; 3 de octubre de
1991; 4 de mayo y 23 de octubre de 1992; 30 de abril de 1994, y 21 de julio de 2000.
Sala de lo Social
Sentencias de 11 de octubre de 1994; 30 de mayo de 1995, y 19 de junio de 1995.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
D
D
D
Modelo de acta de liquidación de cuotas, pág. PLSS (II) - 551.
Modelo de propuesta de liquidación de cuotas, pág. PLSS (II) - 557.
Escrito de alegaciones al acta de liquidación de cuotas de la Inspección, pág. PLSS (II) - 565.
Recurso de alzada con la resolución que eleva a definitiva el acta de liquidación de cuotas, pág. PLSS (II) - 573.
PLSS (II) - 102
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL SIN CONTRATO
ESCRITO. LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
9
Supuesto 9
Trabajo a tiempo parcial sin contrato escrito.
Efectos en materia de liquidación de cuotas
Planteamiento
En actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de mayo, se constató fehacientemente la
prestación de servicios del auxiliar administrativo Roberto L., para la empresa «XL», desde hacía cinco
años, quien realizaba una jornada laboral de 10 a 14 horas de lunes a viernes.
La empresa no había cursado el alta del trabajador en la Seguridad Social ni había incluido al mismo
en los documentos de cotización. No se justifica que exista contrato de trabajo escrito entre empresa y
trabajador.
Cuestiones
1.
Determínese en qué ilícito administrativo incurre la empresa «XL»
2.
¿Qué efectos tendrá la inexistencia de contrato de trabajo a tiempo parcial escrito para el cálculo de
la liquidación de las cuotas debidas?
Soluciones
1. No haber cursado la empresa previamente el parte de alta del trabajador (1) ante la Dirección Provincial
de la Tesorería General de la Seguridad Social es un hecho constitutivo de infracción administrativa grave a tenor
de lo establecido en los artículos 2.º 2, 20 y 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
La no celebración del contrato de trabajo por escrito siendo una obligación formal establecida en el artículo
8.º 2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 18.1 del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, es constitutiva de otra infracción empresarial en materia laboral, tipificada como grave en el artículo 7.º 1 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Ilícitos administrativos que serán sancionados con multas económicas de 626 a 6.250 euros, regulados en
los artículos 40 y 48 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en relación con el artículo único del Real
Decreto 306/2007, de 2 de marzo. Procedimiento sancionador que se iniciará mediante Acta de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social (acta de infracción) extendida por un Inspector de Trabajo o por un Subinspector de
Empleo y Seguridad Social, según se establece en los artículos 7.º 4 y 8.º 4 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre. Acta de infracción que será resuelta por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, o
(1)
Artículos 1.º y 2.º de la Orden de 17 de enero de 1994 y artículo 32.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 103
TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL SIN CONTRATO
ESCRITO. LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
9
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
por el Jefe de la Unidad especializada de Seguridad Social de extenderse conjuntamente con aquélla un acta de
liquidación de cuotas por los mismos hechos (2).
2. Ante la falta de alta y cotización, la Inspección de Trabajo procederá a reclamar las cuotas de Seguridad
Social de los últimos cuatro años mediante la extensión de acta de liquidación de cuotas (3). Acta de liquidación
que se extenderá conjuntamente con el acta de infracción, pudiendo el interesado prestar su conformidad con la
liquidación de cuotas ingresando su importe en el plazo del mes siguiente a su notificación, en cuyo caso, el
importe de la sanción del acta de infracción se reducirá a la mitad (4).
Como quiera que no se formalizó el contrato de trabajo a tiempo parcial por escrito y en el pertinente modelo oficial, al amparo de lo establecido en los artículos 8.º 2 y 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, y en el
artículo 18.3 del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, se establece una presunción «iuris tantum», de
hallarnos ante un contrato de trabajo indefinido y a jornada completa, pudiéndose acreditar, por los medios de
prueba admitidos en Derecho que la relación jurídico-laboral es temporal y, o, a tiempo parcial. Prueba que es de
cargo de la empresa.
En la actual normativa jurídica vigente ya no se recoge expresamente la sanción prevista en el Real Decreto
1991/1984, de 31 de octubre, consistente en la inaplicabilidad de la cotización por horas o días realmente trabajados ante ese tipo de incumplimientos formales.
Hemos de indicar que ya durante la vigencia del Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre, el Tribunal
Supremo en su Sala contencioso-administrativo, había inaplicado el artículo 5.º, párrafo 3, de esa disposición
en las Sentencias de 5 de marzo de 1990 (IL 2598/1991), 11 de octubre de 1990 y 1 de diciembre de 1990
(IL 7550/1991), 18 de julio de 1991 (IL 2537/1992), por vicio «ultra vires» en el desarrollo reglamentario del Estatuto de los Trabajadores.
(2) Disposición transitoria única y artículos 33 y 34 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en relación con la disposición transitoria segunda
del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
(3) Artículos 21 y 31 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; artículos 65 y 66 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio y 1.º,
2.º y 29 a 35 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
(4)
Artículos 31.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y 34 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
PLSS (II) - 104
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL SIN CONTRATO
ESCRITO. LIQUIDACIÓN DE CUOTAS
9
Normativa aplicable
D
D
D
D
D
RD 2317/1993, de 29 de diciembre, que desarrolla el contrato de trabajo a tiempo parcial, arts. 18.1 y 3 (LLV, § II.18).
O de 17 de enero de 1994, sobre afiliación y altas en Seguridad Social, arts. 1.º y 2.º (LLV, § VI.45).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la LGSS, art. 31 (LLV, § VI.1).
RD Leg 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el texto refundido del ET, arts. 8.º 2 y 12.4 (LLV, § I.38).
RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento general de inscripción de empresas, de afiliación, altas y bajas en la
Seguridad Social, art. 32.1 (LLV, § VI.40).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, arts. 7.º 4 y 8.º 4 (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 1.º, 2.º, 29 a 35 y
DT Única (LLV, § IV.2).
RD 138/2000, de 4 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, DT Segunda (LLV, § I.21).
RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
arts. 2.º 2, 7.º 1, 20, 22, 40 y 48 (LLV, § IV.1).
RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, arts. 65 y 66
(LLV, § VII.18).
RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el texto refundido de la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LLV, § IV.1).
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 5 de marzo, 11 de octubre y 1 de diciembre de 1990 y 18 de julio de 1991.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
D
Escrito de alegaciones al acta de liquidación de cuotas de la Inspección, pág. PLSS (II) - 557.
Recurso de alzada con la resolución que eleva a definitiva el acta de liquidación de cuotas, pág. PLSS (II) - 565.
Marzo (2) 2009
PLSS (II) - 105
pppppppppppppp
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS.
COMPENSACIÓN
10
Supuesto 10
Acta de liquidación de cuotas. Cuotas
satisfechas en régimen distinto: Compensación
Planteamiento
Don Rafael S. era titular de una explotación agraria desde 1973, trabajando en la misma de modo
habitual, personal y directo, siendo su medio fundamental de vida. Por razón de tal actividad se hallaba en
alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, Sistema Especial Agrario.
Desde 1 de febrero, contaba con cuatro trabajadores por cuenta ajena a su servicio, vinculados con el
titular de la explotación agraria por sendos contratos de trabajo indefinidos.
Constatado por la Inspección de Trabajo y por la Tesorería General de la Seguridad Social, que don
Rafael S. contaba con cuatro trabajadores fijos a su servicio, se promueve el alta de oficio de don Rafael S.,
en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos con la correlativa baja en el
sistema especial de trabajadores por cuenta propia agrario, por el que se venía cotizando por un tipo de
cotización inferior, y se extiende reclamación de cuotas devengadas desde el 1 de febrero.
Cuestiones
1.
¿Qué organismos y a través de qué vía administrativa se han de reclamar las cuotas del Régimen
Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos de don Rafael S.?
2.
¿En la liquidación de cuotas a practicar en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, ha de descontarse lo ingresado por don Rafael S. al Sistema Especial Agrario?
Soluciones
1. Don Rafael S., disponiendo de cuatro trabajadores fijos a su servicio desde febrero y trabajando personalmente en su explotación agraria a partir de 1 de marzo, quedaría incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (1).
En el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrario, incluido dentro del Régimen Especial de
la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, no se puede contar con más de dos trabajadores por cuenta
ajena (2), de modo que cuando el trabajador por cuenta propia supere ese umbral de empleados, queda incluido
en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, que prevé unos tipos de cotización
superiores.
(1) Artículos 1.º y 2.º de la Ley 18/2007, de 4 de julio, en relación con los artículos 2.º y 3.º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y
47 bis.4.b) del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
(2)
Artículo 2.º 1.c) de la Ley 18/2007, de 4 de julio.
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ACTA
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DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS.
COMPENSACIÓN
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Los efectos de la exclusión del Sistema Especial Agrario son del día primero del mes siguiente a superarse
el límite de trabajadores por cuenta ajena, es decir del 1 de marzo (3). Si el trabajador presenta la solicitud de
exclusión del Sistema Especial Agrario, para su incorporación al Régimen Especial de la Seguridad Social de
Autónomos, dentro del mes siguiente a exceder el límite de empleados por cuenta ajena en la explotación, el
plazo para ingresar las cuotas devengadas y no ingresadas, será hasta el último día del mes siguiente al de prestación de la solicitud (4).
Si el trabajador por cuenta ajena no comunica en plazo reglamentario a la Seguridad Social su exclusión del
Sistema Especial Agrario, una vez tenga constancia la Tesorería de la Seguridad Social de esa circunstancia,
por comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, procederá a efectuar el correcto encuadramiento en Seguridad Social, y a exigir las diferencias de cotización a la Seguridad Social correspondientes
mediante la emisión de una reclamación de deuda, ya que no estaremos propiamente ante un supuesto de
falta de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores Autónomos (5).
Ante ese encuadramiento indebido se podrá extender acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la deficiente cotización a la Seguridad Social.
2. Nuestra jurisprudencia (6), partiendo del principio de unidad de caja del sistema de la Seguridad Social,
en los supuestos en los que se estuviere mal encuadrado en un régimen de Seguridad Social, la liquidación que
habrá de practicarse en el régimen pertinente tendrá que minorar su importe con lo ingresado por el interesado
en el régimen en que incorrectamente se halle en alta. Igual criterio ha de seguirse, con más razón cuando es
encuadramiento en el mismo régimen, si hay sistemas especiales.
En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de diciembre de 1989, resumiendo la doctrina sentada en la sentencia 27 de octubre de 1989, nos dirá:
«Segundo.—Esta Sala además, en su reciente sentencia de 27 de octubre pasado a cuyos argumentos
“in extenso” nos referimos, en supuesto análogo al presente, ha establecido que “frente a la concepción de
los distintos Regímenes de la Seguridad Social como ámbitos jurídicos estancos, aislados unos de otros
en cuanto a sus respectivas relaciones de cotización, deben destacarse los aspectos unitarios de la Seguridad Social como estructura personalizada, en realidad como auténtico servicio público estatal —artículo 41 de la Constitución Española—. Tal unidad estructural debe trascender al plano de lo relacional, de
modo que, cuando exista una relación de cotización en el marco de un determinado Régimen de la Seguridad Social, sea éste o no el marco normativo adecuado, el hecho de que no se cotice con arreglo a la
normativa del Régimen que fuera aplicable, no puede implicar una falta absoluta de cotización, sino
sólo una cotización inadecuada, a corregir, en su caso, o a suplir por la aplicación de la normativa pertinente, lo que podrá suponer un descubierto y unas diferencias debidas en la cotización, y no una falta
absoluta de ella. Afirmada, una relación única de cotización con la Tesorería General de la Seguridad
Social, la correcta o incorrecta afiliación del trabajador a un determinado Régimen —y más cuando la afiliación es
única para todo el sistema de la Seguridad Social, artículo 12 Ley General de la Seguridad Social y cuando se atribuye
en régimen unificado a la Tesorería General de la Seguridad Social todo lo referente a inscripción de empresas, afiliación, alta y baja de los trabajadores, Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio— es un episodio influyente en la cuantía de
la cotización en concreto, por la aplicación de la normativa rectora de un Régimen no adecuado al caso, no puede
deducirse la consecuencia de que exista una falta absoluta de cotización, por no haberse cotizado, según la
normativa rectora del Régimen aplicable, pues realmente la cotización ha existido, aunque sea insuficiente, y
le queda acción a la Tesorería General de la Seguridad Social para reclamar las diferencias de cotización debidas,
pudiéndose, en su caso, extender actas de liquidación por esas diferencias.»
(3)
Artículo 47 bis.3, regla 4.ª del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
(4)
Artículos 47 bis.3, regla 6.ª del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y 56.1.c), subapartado 5.º del Real Decreto 1415/2004, de 11 de
(5)
Artículos 30 y 31 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 62 y 65 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de
junio.
julio.
(6) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de octubre de 1989 (IL 1432), 5 de diciembre de 1989
(IL 1509/1991), 15 de marzo de 1990 (IL 2621/1991), 19 de mayo de 1990, 18 de septiembre de 1990 (IL 3118/1991), 23 de mayo de 1995, entre
otras.
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS.
COMPENSACIÓN
10
Consideraciones jurídicas que son reiteradas en sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 25 de mayo de 1994, y que han sido recogidas expresamente por nuestro legislador, al permitir esa compensación en el artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Con mayor fundamento, procede la compensación de cuotas cuando se estuviere indebidamente encuadrado en el sistema especial agrario cuenta propia dentro del Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.
Normativa aplicable
D
D 2530/1970, de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, arts. 2.º
y 3.º (L.L.V., § IX.46).
D 1118/1975, de 2 de mayo, que establece la Mutualidad de Trabajadores Autónomos de la Agricultura y la integra en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, art. 1.º (LLV, § IX.50).
RD Leg 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la LGSS, art. 31 (LLV, § VI.1).
RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento general de inscripción de empresas, de afiliación, altas y bajas en la
Seguridad Social, arts. 47 bis y 60.2 (LLV, § VI.40).
L 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, arts. 7.º 4 y 8.º 4 (LLV, § I.20).
RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arts. 1.º, 2.º y 29 a 36
(LLV, § IV.2).
RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, arts. 56.1.c), 65 y
66 (LLV, § VII.18).
L 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial
Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, arts. 2.º y 3.º (LLV, § IX.55.1).
D
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencias de 27 de octubre de 1989, y 5 de diciembre de 1989; 15 de marzo de 1990, 19 de mayo de 1990, y 18 de septiembre de 1990; 25 de mayo de 1994, y 23 de mayo de 1995.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
La empresa ante la Inspección de Trabajo
D
D
Escrito de alegaciones al acta de liquidación de cuotas de la Inspección, pág. PLSS (II) - 565.
Recurso de alzada con la resolución que eleva a definitiva el acta de liquidación de cuotas, pág. PLSS (II) - 573.
Volumen IV
Afiliación. Cotización. Recaudación
D
Solicitud simplificada de alta, baja o variación de datos en el Régimen Especial de Autónomos, pág. PLSS (IV) - 305.
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pppppppppppppp
VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
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Supuesto 11
Acta de infracción en materia de trabajadores extranjeros
Planteamiento
1. En la obra de construcción que ejecutaba en la localidad de Benavente (Zamora) la empresa principal española «Construcciones Laminados y Forjas, S.L.», presta servicios laborales por cuenta de la misma, entre otros, el trabajador búlgaro Stanislao Petrov, por quien no se ha solicitado autorización administrativa para trabajar al ser miembro de un Estado de la Unión Europea, y sin que con anterioridad a su
contratación este empleado hubiere prestado servicios laborales en España, no siendo titular de ninguna
autorización administrativa para trabajar en nuestro país a fecha del 1 de enero de 2007 (fecha de adhesión de Bulgaria a la Unión Europea).
2. Para esa obra la empresa principal «Construcciones Laminados y Forjas, S.L.» había formalizado
el 1 de marzo un contrato de ejecución de los trabajos de alicato de cocinas y baños con la empresa subcontratista establecida en Portugal «Construçoes Silva, LDA», la que ha desplazado a España, durante seis
meses, a los siguientes trabajadores que tenía en plantilla en Portugal: Mario Figueiredo, de nacionalidad
de Mozambique y Dimitri Nicolau, de nacionalidad bielorrusa. Ambos trabajadores estaban contratados
legalmente por la empresa en Portugal, por lo que para ser desplazados a España la misma no solicitó ante
la autoridad laboral de Zamora autorizaciones administrativas para trabajar.
Cuestiones
1.
¿Incurre la empresa «Construcciones Laminados y Forjas, S.L.» en alguna infracción administrativa por la contratación laboral del empleado Stanislao Petrov?
2.
¿Ha cometido alguna infracción administrativa la empresa portuguesa por dar ocupación en España a los empleados de nacionalidades de Bielorrusia y Mozambique, durante la ejecución de sus trabajos en la obra de Benavente, al no haber obtenido autorizaciones administrativas para trabajar en
España?
Soluciones
1. Con relación a la contratación laboral por la empresa principal «Construcciones Laminados y Forjas,
S.L.» del trabajador búlgaro, sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar en España, hemos de
determinar si tras la adhesión de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea, con efectos del 1 de enero de 2007, los
trabajadores de esos dos Estados tienen reconocida la libre circulación y libertad de trabajo en España como los
demás ciudadanos españoles o de otros Estados de la Unión Europea.
Que en virtud del Tratado celebrado en Luxemburgo el 25 de abril de 2005, de adhesión a la Unión Europea
de Bulgaria y Rumanía, se establece un período transitorio desde el 1 de enero de 2007, en virtud del que los
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ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
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LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
Práctica Laboral
y de Seguridad Social
actuales Estados miembros, entre ellos España, pueden someter transitoriamente el trabajo por cuenta ajena en
España de esos ciudadanos a necesidad de obtener las empresas autorizaciones para trabajar, como los empleados no comunitarios (1).
Que según consta en las Instrucciones de fecha 26 de diciembre de 2006, de la Dirección General de Inmigración del ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el Consejo de Ministros de España ha aprobado el 22 de
diciembre de 2006 el Acuerdo por el que se fija el período transitorio en dos años, a partir del 1 de enero de 2007.
Durante esos dos años, según las instrucciones 1.ª y 2.ª, los búlgaros residentes antes del 1 de enero de 2007 en
España, pero sin autorización administrativa para trabajar a esa fecha de duración igual o superior a un año,
necesitan obtener sus empresarios la preceptiva autorización para trabajar en España hasta el 31 de diciembre
de 2008, al hallarse sujetos a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y no ser aplicable para los trabajadores por
cuenta ajena en su integridad el artículo 3.º 2 del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero.
Expirado el período transitorio de dos años, sin que el Reino de España hubiese prorrogado la necesidad
de someterse a autorización administrativa el trabajo por cuenta ajena de búlgaros y rumanos, los nacionales de
estos dos países, ostentan el derecho comunitario de libre circulación, libre prestación de servicios laborales,
como cualquier ciudadano español. De este modo, la empresa “Construcciones Laminados y Forjas, S.L.” no ha
incurrido en ninguna infracción administrativa en materia de trabajo de extranjeros, desde el 1 de enero de 2009.
2. Para determinar si la empresa portuguesa que desplaza a sus trabajadores a España con carácter temporal en el marco de una prestación transnacional de servicios, hemos de examinar el derecho comunitario de
libre prestación de servicios, derecho distinto al del derecho de libre establecimiento.
En virtud del derecho comunitario de libre prestación de servicios, recogido en el artículo 49 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, la empresa que acude a un Estado de la Unión Europea con sus empleados para trabajar temporalmente con una empresa cliente, no se sujeta a la totalidad de la normativa laboral y de
seguridad social del Estado de destino, sino que las relaciones laborales con sus empleados se siguen rigiendo,
fundamentalmente, por la legislación del Estado de origen.
En el artículo 49 de Tratado se establece que:
«quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación».
El artículo 49 del Tratado no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del
prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos.
El derecho de libre prestación de servicios es aplicable a los Estados de la Unión Europea y a los Estados
del Espacio Económico Europeo. Los Estados miembros de la Unión Europea son los siguientes: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia,
Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía y Suecia. Son miembros del EEE Islandia, Noruega, y Liechtenstein.
Esta protección de la libre prestación de servicios requiere para su aplicación dos requisitos: a) que nos
encontremos ante una empresa que ejerza normalmente su actividad en un Estado de la Unión Europea, y
b) que desplace temporalmente a sus empleados desde el país de origen a España a prestar servicios. En
virtud de esos requisitos, el trabajador destacado a España ha de haber sido contratado en el país de origen, no
en España, sin que se exija un período previo de prestación de servicios en el país de envío. Al respecto, en
materia de Seguridad Social, la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social
de los Trabajadores Migrantes (CASSTM), entiende que se cumplen esos requisitos cuando la empresa ejerce
(1)
Tratado cuyo instrumento de ratificación se publica en el BOE del 19 de enero de 2007.
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
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DE INFRACCIÓN EN MATERIA
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sus actividades significativas en el país de origen (Decisión n.º 181). De este modo para que la prestación de
servicios tenga carácter transnacional, se exige que el prestador esté establecido en el Estado miembro de
envío, lo cual significa que debe disponer de un cierto soporte material y organizativo en el territorio de dicho
Estado, y paralelamente, que la empresa desarrolle en dicho territorio actividades significativas. Con relación al requisito de la temporalidad del desplazamiento, no se fija con carácter general cuál debe ser la duración de la misma, ni en la normativa comunitaria representada por la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre, y
Directiva 96/71, de 16 de diciembre, ni en la normativa española recogida en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre.
Únicamente a efectos de Seguridad Social, se fija una duración máxima de veinticuatro meses en el Reglamento
(CE) 883/2004, de 29 de abril (IL 2688), con entrada en vigor el 1 de mayo de 2010 [artículo 91 de ese Reglamento en relación con el artículo 97 del Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre —IL 3813—].
Estos dos requisitos se recogen en la definición de trabajador desplazado en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, nuestra norma de transposición de la Directiva 96/71/CE. Se considera:
«“Trabajador desplazado”, aquel trabajador, cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley, desplazado a España durante un período limitado de tiempo en el
marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales
empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento».
Lo anterior significa, por un lado, que ha de existir un contrato de trabajo previo al desplazamiento
—aun cuando éste tenga por objeto la prestación de un trabajo en otro país—, y que dicho contrato de trabajo
necesariamente se ha de concertar en un país distinto del destinatario de la prestación.
Pues bien, con relación a la normativa aplicable en materia de Seguridad Social, hemos de señalar que
en el artículo 12.1 del Reglamento (CEE) 883/2004, de 29 de abril, se establece que:
«la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce
normalmente en él sus actividades, y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado
miembro, seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de
otra persona».
En desarrollo de esa disposición en el artículo 14, apartados 1 y 2, del Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de
septiembre, se establece:
«Artículo 14. Precisiones relativas a los artículos 12 y 13 del Reglamento de base.—1. A los efectos
de la aplicación del artículo 12, apartado 1, del Reglamento 883/2004, una “persona ejerza una actividad asalariada
en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por cuenta en otro Estado miembro” podrá ser una persona contratada con miras a
enviarla a otro Estado miembro, siempre y cuando el interesado, inmediatamente antes de ocupar su puesto de trabajo,
esté ya sujeto a la legislación del Estado en el que la empresa que la emplea esté establecida.
2. A los efectos de la aplicación del artículo 12, apartado 1, del Reglamento 883/2004, la expresión “que ejerce
normalmente en él sus actividades” se referirá a una empresa que realiza normalmente actividades sustanciales, distintas de la mera gestión interna, en el territorio del Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta todos los
criterios que caracterizan las actividades realizadas por la empresa en cuestión. Los criterios pertinentes deberán adecuarse a las caractarísticas especificas de cada empresa y a la naturaleza real de las actividades que realiza.»
De este modo, los trabajadores desplazados a España por una empresa de la Unión Europea, en virtud de
una prestación transnacional de servicios, no han de ser afiliados ni dados de alta en la Seguridad Social española durante esa prestación transnacional.
Se acredita la sujeción a la legislación de la Seguridad Social del país de origen, mediante el certificado
E-101 que ha de expedir la autoridad administrativa de la Seguridad Social del país de origen. Certificado para
cuya expedición, ni se fija un plazo determinado, ni se exige que se haya emitido con anterioridad al desplazamiento transnacional. Este certificado vincula a los órganos del Estado de destino, teniendo, según sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de enero de 2006 (asunto Kiere) (IL J 37) «una
presunción de conformidad a Derecho de la afiliación de los trabajadores desplazados a la Seguridad Social del
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DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
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Práctica Laboral
y de Seguridad Social
Estado miembro en que está establecida la empresa que ha realizado el desplazamiento». Al respecto en el artículo 15.1 del Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre, no se exige que se solicite previamente el certificado de legislación aplicable, ya que alude a que esa información se solicitará por adelantado si fuere posible.
Para documentar la legislación aplicable (modelo E-101), en el artículo 19.2 dle Reglamento (CE) 987/2009,
de 16 de septiembre, se indica que la institución competente del Estado miembro cuya legislación sea aplicable
porporcionará un certificado, señalando que esa legislación es aplicable e indicará, si procede, hasta qué fecha
y en qué condiciones.
Finalmente, hemos de señalar que en materia de autorizaciones administrativas para trabajar, los trabajadores desplazados a España por la empresa de la UE, que tengan la condición de desplazados, y sean nacionales de terceros países distintos a la UE o del EEE, no necesita la empresa comunitaria solicitar autorizaciones en España, ya que es suficiente que estén válidamente contratados en el país de envío.
En relación con la nacionalidad de los trabajadores desplazados, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,
define el trabajador desplazado con la expresión «cualquiera que sea su nacionalidad», siempre que las empresas entren en el marco de la prestación de servicios, y sin perjuicio de que se cumpla el resto de las condiciones legales.
Los Estados miembros tienen competencias plenas en materia de autorizaciones de trabajo y de residencia
de ciudadanos de terceros países, pero estas competencias no pueden ejercerse cuando limitan el principio
de libertad de prestación de servicios. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado
reiteradamente que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios no pretende en modo alguno acceder al
mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber
concluido su misión (2).
Un Estado miembro no puede obligar a las empresas que, establecidas en otro Estado miembro, presten
servicios en su territorio, empleando de modo regular nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos
trabajadores, una autorización de trabajo (3). Las condiciones que deben cumplir estos nacionales son residir
regularmente y de forma estable, y estar autorizados a trabajar, en el país de envío de la empresa, formando
parte de su mercado laboral, en el que ejercen su actividad principal, y retornando a él una vez finalizada la prestación de la empresa (4).
Lo anterior significa, a «sensu contrario», que las excepciones a la obligación de disponer de autorización para trabajar dejarán de ser aplicables cuando falte alguna de las notas definitorias de la figura de desplazamiento ya señaladas, o no se acredite la situación de residencia regular y estable de los trabajadores no
comunitarios en el Estado de envío, en cuyo caso se aplicará íntegramente la legislación española en materia de
extranjería. Los Estados miembros tienen la posibilidad de comprobar que no se utiliza la prestación de servicios para traer a personal con fines de colocación o de puesta a disposición de trabajadores, salvo lo establecido para las Empresas de Trabajo Temporal.
Concluimos señalando que en el caso de trabajadores comunitarios pertenecientes a Estados de nuevo
ingreso en la Unión Europea afectados por un período transitorio en la libre circulación de trabajadores, no quedan afectados, sin embargo, por ningún tipo de restricción en materia de prestación de servicios. Pueden trabajar en España sin ningún tipo de autorización, siempre que tales trabajos se efectúen en el marco de una prestación de servicios transnacional y se cumplan las demás condiciones expuestas.
Por todo ello la empresa portuguesa no está obligada a solicitar autorizaciones para trabajar en España durante esos seis meses de desplazamiento transnacional de sus dos trabajadores de Bielorrusia y
Mozambique con lo que no incurre en infracción tipificada en el artículo 54.1.d) de la ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros.
(2)
Sentencia del Tribunal de Justicia CE, asunto C-43/1993, Vander Elst (IL J 38/2006).
(3)
Sentencia del Tribunal de Justicia CE, asunto C-113/1989, Rush Portuguesa.
(4)
Sentencia del Tribunal de Justicia CE de 21 de octubre de 2004. Asunto C-445/03, Comisión contra Luxemburgo.
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VOLUMEN II
LA EMPRESA
ANTE LA INSPECCIÓN
ACTA
DE INFRACCIÓN EN MATERIA
DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
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Normativa aplicable
D
D
Tratado Constitutivo de la CEE, art. 49.
L 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (LLV, § I.40).
LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros, arts. 54.1.d) y 55 (LLV, § VI.18).
L 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, art. 48 (LLV, § I.13.5).
RD 240/2007, de 16 de febrero, entrada, libre circulación y permanencia de ciudadanos de la UE, art. 3.º 2 (LLV, § IV.23).
Directiva (CE) 96/71, de 16 de diciembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
(IL 1083/1997).
Directiva (CE) 2006/123, de 12 de diciembre, de prestaciones de servicios transnacionales.
Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social (LLV, § X.18).
Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento
(CE) 883/2004, de 29 de abril (IL 3813).
D
D
D
D
D
D
D
Jurisprudencia citada
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Asuntos C-113/1989, Rush Portuguesa; C-43/1993, Vander Elst; C-445/2003, Comisión contra Luxemburgo; sentencia de 21
de octubre de 2004, y asunto 26 de enero de 2006, asunto Kiere.
Modelos y formularios de aplicación
Volumen II
Empleo y contratación
D
D
D
D
Solicitud de autorización de residencia y trabajo temporal, pág. PLSS (II) - 276/5.
Solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo de duración determinada, pág. PLSS (II) - 276/7.
Solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo. Prestaciones transnacionales, pág. PLSS (II) - 276/9.
Solicitud de excepción a la autorización de trabajo, pág. PLSS (II) - 276/11.
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