VIII - Actualidad Empresarial

Área
Gestión de Recursos
Humanos y Legislación
Laboral Pública
VIII
VIII
Las Licencias y Permisos
Ficha Técnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano*
Título : Las Licencias y Permisos
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 19 - Mayo
2010
Sumario
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
Introducción
Permisos o Licencias
Las Vacaciones
Licencia por Enfermedad
Licencia por Gravidez
Por Fallecimiento del Cónyuge, Padres, Hijos
o Hermanos
Por Capacitación Oficializada
Por Citación Expresa; Judicial, Militar o
Policial
Por Función Edil
Por Motivos Particulares
Por Capacitación No Oficializada
Por Matrimonio
Por Enfermedad Grave del Cónyuge, Padres
o Hijos
Licencias por Ejercicio de Cargos Electivos
Desempeño de Docencia Universitaria
Derecho de Huelga
Hora de Lactancia
Servicio Militar
Licencia por Paternidad
Licencia por Adopción
Permisos y Licencias para Donar Órganos y
Tejidos Humanos
Eventos Deportivos
Suspensión en Caso de Procesos Administrativos Disciplinarios
1. Introducción
Dentro de los diversos derechos de los
servidores públicos, está el de gozar de
permisos y licencias. Es decir, lo que
comúnmente se conoce como las suspensiones de los contratos de trabajo.
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca
- España.
Las causas, formas, plazos, etc., son diversos. Algunas serán pagadas, otras no.
En el presente informe detallamos todos
estos casos de suspensión de las prestaciones de servicios de los servidores públicos.
2. Permisos o Licencias
Las licencias son las autorizaciones para no
asistir al centro de trabajo uno o más días.
Los permisos son las autorizaciones para
ausentarse, durante la jornada laboral, por
cierto tiempo (horas o minutos).
Los servidores públicos tienen derecho a
hacer uso de estos permisos o licencias por
causas justificadas o motivos personales.
2.1. Permisos justificados
Los servidores, en casos excepcionales
debidamente fundamentados, pueden
solicitar permiso a la autoridad respectiva
para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo.
Estos permisos debidamente justificados,
acumulados durante un mes no podrán exceder del equivalente a un día de trabajo.
2.2. Licencias
El uso del derecho de licencia se inicia a
petición de parte y está condicionado a la
conformidad institucional. La licencia se formaliza con la resolución correspondiente.
Los casos son múltiples, y son de tres
clases:
a. Con goce de remuneraciones:
• Por enfermedad;
• Por gravidez;
• Por fallecimiento del cónyuge,
padres, hijos o hermanos;
• Por capacitación oficializada;
• Por citación expresa; judicial, militar o policial.
• Por función edil.
b) Sin goce de remuneraciones:
• Por motivos particulares;
• Por capacitación no oficializada.
Actualidad Gubernamental
Los períodos de licencia sin goce de
remuneraciones no son computables
como tiempo de servicios en la Administración Pública, para ningún efecto.
c) A cuenta del período vacacional:
• Por matrimonio;
• Por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.
3. Las Vacaciones
Es un derecho de los servidores públicos
de carrera gozar anualmente de treinta
días de vacaciones remuneradas.
3.1. Características
a. Acumulación: previo acuerdo con la
entidad preferentemente por razones
del servicio, se puede acumular dos
períodos vacacionales.
b. Las vacaciones son anuales y remuneradas.
c. Son de goce obligatorio e irrenunciable.
d. El derecho al descanso vacacional se
alcanzan después de cumplir el ciclo
laboral, el ciclo laboral se obtiene al
acumular doce meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto
las licencias remuneradas y el mes
de vacaciones del período anterior,
cuando corresponda.
3.2. Rol vacacional
Las entidades públicas tienen la obligación de aprobar en el mes de noviembre
de cada año el rol de vacaciones para el
año siguiente, en función del ciclo laboral
completo, siempre teniendo en cuenta
las necesidades del servicio y el interés
del servidor.
Cualquier variación posterior de las vacaciones deberá efectuarse en forma regular
y con la debida fundamentación.
3.3. Cese del trabajador
Si el servidor cesa en el servicio antes de
hacer uso de sus vacaciones tiene derecho
a percibir una remuneración mensual
N° 19 - Mayo 2010
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Informes Especiales
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Informes Especiales
total por ciclo laboral acumulado, como
compensación vacacional.
Si cesa sin haber cumplido el ciclo laboral
anual, se le otorgará la compensación
proporcionalmente al tiempo trabajado,
a razón de tantas dozavas partes como
meses de ciclo laboral tenga.
3.4. Fallecimiento del servidor
En caso de fallecimiento, la compensación
vacacional, sea por ciclo laboral completo
cumplido o por ciclo laboral incompleto,
se otorga a sus familiares directos en el
siguiente orden excluyente: cónyuge,
hijos, padres o hermanos.
4. Licencia por Enfermedad
La licencia por enfermedad se otorga
conforme a lo dispuesto por las normas
del Seguro Social de Salud.
En caso de enfermedad, el asegurado
obligatorio o facultativo que cuente con
tres aportaciones mensuales consecutivas
o cuatro aportaciones mensuales no
consecutivas en el curso de los seis meses
calendario anteriores al mes en que se
inicie la enfermedad, tiene derecho a
recibir un subsidio por enfermedad. En el
caso de accidente, basta que esté afiliado
para percibir el subsidio del Seguro Social
en Salud.
El empleador debe pagar la remuneración
al trabajador durante los primeros veinte
días de incapacidad acumulados dentro
del año calendario, del 1 de enero al 31
de diciembre (suspensión imperfecta).
EsSalud otorgará el subsidio a partir del
vigésimo primer día y seguirá otorgándolo
hasta la terminación de la incapacidad
temporal para el trabajo, la cual no podrá
prorrogarse por un período mayor de once
meses y diez días consecutivos.
5. Licencia por Gravidez
La licencia por gravidez se otorga conforme a las normas del Seguro Social de
Salud.
Según estas normas, la servidora gestante
tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y de 45 días de descanso
posnatal.
El descanso posnatal se extenderá por
treinta días naturales adicionales en los
casos de parto múltiple.
El goce del descanso prenatal puede ser
diferido parcial o totalmente, y acumulado con el posnatal, a decisión de la
trabajadora gestante. La decisión debe
ser comunicada al empleador con una
antelación no menor de dos meses a la
fecha probable del parto.
La comunicación debe ser acompañada
del informe médico que certifique que
la postergación del descanso prenatal no
afectará en modo alguno a la trabajadora
gestante o al concebido.
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La postergación del descanso prenatal
no autoriza a la trabajadora gestante a
variar o abstenerse del cumplimiento de
sus labores, salvo que medie acuerdo con
el empleador.
el documento oficial respectivo. Abarca el
tiempo de concurrencia más los términos
de la distancia.
De haber adelanto del alumbramiento,
los días de adelanto se acumularán al
descanso posnatal.
Para el ejercicio de la función edil, los
regidores que trabajan como dependientes en el Sector Público gozan de licencia
con goce de haber hasta por 20 horas
semanales, tiempo que será dedicado
exclusivamente a sus labores municipales.
El empleador está obligado a conceder
dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos ni
reasignarlos sin su expreso consentimiento
mientras ejerzan función municipal, bajo
responsabilidad.
De haber atraso del alumbramiento, los
días de retraso serán considerados como
descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.
La asegurada que cuente con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro
aportaciones mensuales no consecutivas
en el curso de los seis meses anteriores
a la fecha probable del parto y que haya
estado inscrita por lo menos nueve meses antes de dicha fecha (excepto caso
comprobado de prematuridad), tiene
derecho a percibir durante el descanso
(los 90 días y los 30 días adicionales en
caso de parto múltiple) un subsidio por
maternidad pagado por el Seguro Social
en Salud administrado por EsSalud a
condición de que se abstenga de todo
trabajo remunerado.
6. Por Fallecimiento del Cónyuge,
Padres, Hijos o Hermanos
Los servidores públicos tienen derecho a
una licencia por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos; se otorga
por cinco días en cada caso, pudiendo
extenderse hasta tres días más cuando
el deceso se produce en lugar geográfico
diferente donde labora el servidor. Esta
licencia es con goce de remuneración.
7. Por Capacitación Oficializada
Los servidores públicos tienen derecho a
licencia por capacitación oficializada, en
el país o el extranjero, se otorga hasta por
dos años al servidor de carrera.
Para el goce de esta licencia, deben darse
las condiciones siguientes:
a. Contar con el auspicio o propuesta de
la entidad;
b. Estar referida al campo de acción institucional y especialidad del servidor; y
c. Compromiso de servir a su entidad por
el doble del tiempo de licencia, contado a partir de su reincorporación.
Esta licencia no es aplicable a los estudios
de formación general cursados regularmente dentro del sistema educativo
nacional o en el extranjero.
8. Por Citación Expresa; Judicial,
Militar o Policial
Los servidores públicos tienen derecho a licencia por citación expresa de la autoridad
judicial, militar o policial competente.
Esta licencia se otorga al funcionario o
servidor que acredite la notificación con
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N° 19 - Mayo 2010
9. Por Función Edil
10. Por Motivos Particulares
Los servidores públicos tienen derecho a
licencia por motivos particulares, la que
podrá ser otorgada hasta por noventa
días, en un período no mayor de un año
de acuerdo con las razones que exponga
el servidor y las necesidades del servicio.
Esta licencia es sin goce de haber.
11. Por Capacitación No Oficializada
Los servidores públicos tienen derecho a licencia no remunerada por capacitación no
oficializada que se otorga hasta por doce
meses, y que obedece al interés personal
del servidor de carrera y no cuenta con el
auspicio institucional.
12. Por Matrimonio
Los servidores públicos tienen derecho a
licencia por matrimonio, que se otorga a
cuenta de las vacaciones del servidor.
Esta licencia se deduce del período vacacional inmediato siguiente del funcionario
o servidor, y no excede de treinta días.
13. Por Enfermedad Grave del
Cónyuge, Padres o Hijos
Los servidores públicos tienen derecho a
una licencia por enfermedad grave del
cónyuge, padres o hijos, la que se otorga
a cuenta de las vacaciones del servidor.
Debemos entender que también se debe
otorgar en caso de enfermedad grave del
conviviente, teniendo en cuenta el reconocimiento a las uniones de hecho por la
Constitución.
Esta licencia se deduce del período vacacional inmediato siguiente del funcionario
o servidor, y no debe exceder de treinta
días.
14. Licencias por Ejercicio de
Cargos Electivos
Los servidores públicos tienen derecho a
reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos.
Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública
Los trabajadores que resulten elegidos
miembros del Poder Legislativo disfrutarán
de licencia sin goce de remuneración por
todo el tiempo de su mandato, pero sin
pérdida de ninguno de sus derechos sociales y laborales, siempre que lo soliciten.
15. Desempeño de Docencia
Universitaria
Los servidores tendrán derecho a gozar
de permisos para ejercer la docencia
universitaria hasta por un máximo de seis
horas semanales, el mismo que deberá ser
compensado por el servidor.
Similar derecho se concederá a los servidores que sigan estudios superiores
con éxito.
16. Derecho de Huelga
Los servidores públicos tienen derecho al
uso de la huelga.
16.1. Condiciones para el ejercicio de
la huelga
Para la declaración de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los
derechos e intereses socioeconómicos
o profesionales de los trabajadores en
ella comprendidos.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma
que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la
voluntad mayoritaria de los trabajadores
comprendidos en su ámbito.
El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a
falta de éste, por el Juez de Paz de la
localidad.
Tratándose de sindicatos de actividad
o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será
adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
c) Que sea comunicada al empleador y a
la Autoridad de Trabajo, por lo menos
con cinco (5) días útiles de antelación
o con diez (10) tratándose de servicios
públicos esenciales, acompañando
copia del acta de votación.
d) Que la negociación colectiva no haya
sido sometida a arbitraje.
16.2. Efectos de la huelga
La huelga declarada observando lo prescrito en los párrafos anteriores, produce
los siguientes efectos:
a) Determina la abstención total de las
actividades de los trabajadores en
ella comprendidos, con excepción
del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en
aquellas labores indispensables para la
empresa cuya paralización ponga en
peligro a las personas, la seguridad o
la conservación de los bienes o impida
la reanudación inmediata de la activi-
dad ordinaria de la empresa una vez
concluida la huelga.
b) Suspende todos los efectos de los
contratos individuales de trabajo,
inclusive la obligación de abonar la
remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral.
c) Impide retirar del centro de trabajo las
maquinarias, materias primas u otros
bienes, salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la
Autoridad de Trabajo.
d) No afecta la acumulación de antigüedad a efectos de la Compensación por
Tiempo de Servicios.
17. Hora de Lactancia
Las servidoras públicas, al término del
período posnatal, tienen derecho a una
hora diaria de permiso por lactancia hasta
que el hijo cumpla un año de edad.
a. Esta hora es parte de la jornada de
trabajo de la madre.
b. Esta hora será remunerada.
c. Esta hora dará derecho al goce de
todos los demás beneficios sociales.
18. Servicio Militar
Los servidores de carrera obligados a cumplir servicio militar, mantienen sus derechos;
el tiempo que dure el servicio es computable como permanencia en el nivel.
VIII
19.1. Duración
La licencia por paternidad es otorgada por
el empleador (él asume el pago) al padre,
y dura cuatro días hábiles, los que deben
ser consecutivos, y se inicia desde la fecha
que el trabajador indique.
El inicio de la licencia, que debe ser
indicada por el trabajador, debe estar
comprendido entre la fecha de nacimiento
del hijo o hija y la fecha en que la madre
o el hijo o hija sean dados de alta por el
centro médico respectivo.
Es decir, el trabajador podrá solicitar que la
licencia por paternidad se inicie el día del
nacimiento de su hijo, los días siguientes,
o, finalmente, hasta el día en que son dados de alta la madre o el hijo, o ambos.
19.2. Comunicación al empleador
A efectos de gozar de la licencia por paternidad, el trabajador debe comunicar a
su empleador la fecha probable del parto,
con una anticipación no menor de quince
días naturales.
19.3. Irrenunciabilidad del beneficio
Por la naturaleza y fines del beneficio,
es de carácter irrenunciable y no puede
ser cambiado o sustituido por pago en
efectivo u otro beneficio.
Es decir, no se puede establecer compensación, reducción o compra de este
beneficio.
Los servidores públicos que estando en la
Reserva sean llamados a cumplir períodos
de instrucción y entrenamiento o sean
requeridos en casos de movilización o de
grave amenaza o peligro inminente para
la Seguridad y Defensa Nacional, tienen
derecho, entre otros, a:
19.4. Derechos mayores
Si hubiera trabajadores con mayores o
mejores beneficios en materia de licencia
por paternidad, éstos mantienen su vigencia, en cuanto sean más favorables para
dichos trabajadores.
a. Licencia con goce de haber durante el
período, la cual será acreditada con la
constancia respectiva, si labora en el
Sector Público.
b. Licencia con goce de haber hasta por
un máximo de 30 (treinta) días si se
trata de trabajador dependiente en
el Sector Privado. Vencido el plazo,
el Estado asumirá el pago de las
remuneraciones y bonificaciones por
intermedio de la Institución de las
Fuerzas Armadas respectiva.
20. Licencia por Adopción
19. Licencia por Paternidad
Los trabajadores sujetos a los regímenes
laborales del Sector Público y del Sector
Privado, incluidos los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, tienen derecho a una licencia
remunerada por paternidad, en caso de
alumbramiento de su cónyuge o conviviente. Ello con la finalidad de promover
y fortalecer el desarrollo de la familia.
Queda claro, que si el hijo del trabajador
no es engendrado dentro de una relación
de matrimonio o de convivencia, no se
goza de este beneficio.
Actualidad Gubernamental
20.1. Servidores con derecho
Tienen derecho a licencia por adopción
los servidores siguientes:
a. Los peticionarios de adopción, siempre que el niño a adoptar no tenga
más de 12 años de edad.
b. El padrastro o la madrastra del niño
ha adoptar, como el pariente hasta
el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con el niño a
adoptar, siempre que el niño a adoptar
no tenga más de 12 años de edad.
c. Si los trabajadores peticionarios de
adopción son cónyuges, la licencia
será tomada por la mujer.
20.2. Duración
La licencia dura treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida
la Resolución Administrativa de Colocación
Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del Niño o de la Resolución Judicial
consentida o ejecutoriada de adopción.
La licencia no podrá exceder en conjunto
el plazo de treinta días naturales durante
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Informes Especiales
un año calendario independientemente
del número de adopciones que el trabajador efectúe.
20.3. Requisitos
El servidor debe comunicar en forma
expresa a la entidad mínimo con quince
días naturales de anticipación a la entrega
física del niño. Si no se cumple con la comunicación, el trabajador peticionario de
adopción no gozará de la licencia.
Si se revocara la resolución que otorgó la
Colocación Familiar, la licencia concluye
de pleno derecho. Los días ya gozados
de licencia serán contabilizados para otra
licencia si el trabajador efectuase otra
petición de adopción dentro del mismo
año calendario.
Durante el tiempo que dura el proceso
administrativo disciplinario, el servidor
procesado, según la falta cometida, puede ser separado de su función y puesto
a disposición de la Oficina de Personal
para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su nivel de carrera y
especialidad.
Mientras se resuelve su situación, el
servidor tiene derecho al goce de sus
remuneraciones, estando impedido de
hacer uso de sus vacaciones, licencias por
motivos particulares mayores a cinco días
o presentar renuncia.
En este supuesto hay dos posibilidades de
suspensión: la suspensión o cese temporal
como sanción y la suspensión durante el
proceso disciplinario.
21. Permisos y Licencias para
Donar Órganos y Tejidos
Humanos
El servidor público que incurra en falta de
carácter disciplinario, según la gravedad,
puede ser sancionado con cese temporal
o destitución.
Todo servidor público que desee donar
sangre tiene derecho a que su centro
laboral le otorgue permiso por el tiempo
que demande el proceso de la donación.
Esto incluye las donaciones especiales
como las aféresis y las autólogas.
La sanción se impone previo proceso
administrativo disciplinario que no
excederá de treinta (30) días hábiles
improrrogables.
La entidad otorgará permiso si la institución
de salud donde se ubica el Banco de Sangre
no contase con horarios de atención fuera
de horas de trabajo y siempre que ello no
afecte la producción de su centro laboral.
El donante debe presentar a su centro de
trabajo, obligatoriamente, el certificado o
constancia emitida por la Institución donde
se ubica el Banco de Sangre.
22. Eventos Deportivos
Los trabajadores de los sectores Público
y Privado y los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales que sean seleccionados para representar al Perú en eventos
deportivos internacionales, tienen derecho
a licencia con goce de haber ―de ser el
caso― y a facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración
y competir. Este derecho se extiende a
dirigentes y especialistas deportivos.
Los deportistas, dirigentes y especialistas deportivos que participen en eventos deportivos oficiales autorizados por Federaciones
Deportivas Nacionales tienen igualmente
derecho a licencia con goce de haber.
23. Suspensión en Caso de Procesos Administrativos Disciplinarios
23.1. El proceso administrativo
El proceso administrativo disciplinario será
escrito y sumario y estará a cargo de una
Comisión de carácter permanente, y cuyos
integrantes son designados por resolución
del titular de la entidad.
La Comisión Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios estará constituida por tres (3) miembros titulares y
contará con tres (3) miembros suplentes.
La Comisión es presidida por un funcionario designado por el titular de la
entidad y la integran el Jefe de Personal
y un servidor de carrera designado por los
servidores. La Comisión podrá contar con
el asesoramiento de los profesionales que
resulten necesarios.
Para el proceso de funcionarios, se constituye una Comisión Especial integrada por
tres miembros acordes con la jerarquía del
procesado. Esta Comisión tendrá las mismas facultades y observará similar procedimiento que la Comisión Permanente de
Procesos Administrativos Disciplinarios.
23.2. Derechos del servidor
El servidor procesado tiene derecho a presentar el descargo y las pruebas que crea
conveniente en su defensa, para lo cual
tomará conocimiento de los antecedentes
que dan lugar al proceso.
El servidor público que incurra en falta
de carácter disciplinario, cuya gravedad
puede originar el cese temporal o la
destitución.
El descargo deberá hacerse por escrito y contener la exposición ordenada de los hechos,
los fundamentos legales y pruebas con que
se desvirtúen los cargos materia del proceso
o el reconocimiento de su legalidad.
La sanción se impone previo proceso
administrativo disciplinario que no
excederá de treinta (30) días hábiles
improrrogables.
El plazo de presentación es cinco días
hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación, excepcionalmente
cuando exista causa justificada y a petición
VIII 4
Actualidad Gubernamental
N° 19 - Mayo 2010
del interesado se prorrogará cinco días
hábiles más.
Previo al pronunciamiento de la Comisión
de Procesos Administrativos Disciplinarios, el servidor podrá hacer uso de sus
derechos a través de un informe oral
efectuado personalmente o por medio
de un apoderado, para lo que se señalará
fecha y hora única.
23.3. Pronunciamiento
La Comisión hará las investigaciones del
caso, solicitando los informes respectivos,
examinará las pruebas y elevará un informe al titular de la entidad, recomendando
las sanciones que sean de aplicación.
Es prerrogativa del titular de la entidad
determinar el tipo de sanción a aplicarse:
suspensión o destitución.
23.4. Puesta a disposición durante el
proceso
Durante el tiempo que dura el proceso
administrativo disciplinario, el servidor procesado, según la falta cometida, podrá ser
separado de su función y puesto a disposición de la Oficina de Personal para realizar
trabajos que le sean asignados de acuerdo
con su nivel de carrera y especialidad.
Mientras se resuelve su situación, el
servidor tiene derecho al goce de sus
remuneraciones, estando impedido de
hacer uso de sus vacaciones, licencias por
motivos particulares mayores a cinco días
o presentar renuncia.
23.5. Rehabilitación
Para que un servidor sea rehabilitado de
las sanciones administrativas que se le hayan impuesto en el curso de su Carrera Administrativa, debe haber observado buena
conducta y obtenida evaluación favorable
desde la aplicación de la sanción.
La rehabilitación deja sin efecto toda mención o constancia de la sanción impuesta
proveniente de falta disciplinaria en el
Registro de Funcionarios y Servidores y el
correspondiente legajo personal.
Se formaliza mediante resolución del
funcionario competente.
El servidor de carrera queda rehabilitado
de las sanciones administrativas que se le
hubieren aplicado durante su permanencia en un nivel de carrera cuando obtenga
su ascenso al nivel inmediato superior;
salvo que no hubiere transcurrido cuando
menos un año de haberse cumplido con
la sanción impuesta, en cuyo caso deberá
esperarse dicho plazo.
Para el efecto los procesos de ascenso deberán considerar las sanciones impuestas
como deméritos.
La rehabilitación del servidor que no hubiese ascendido de nivel sólo procederá
transcurrida un año de su postulación
a dicho ascenso, debiendo tenerse en
cuenta la salvedad a que se refiere el
artículo anterior.
Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública
VIII
Los Actos de Hostilidad Contra el Trabajador
Ficha Técnica
Autor : Dr. Enrique Guerrero González*
Título : Los Actos de Hostilidad Contra el Trabajador
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 19 - Mayo
2010
Sumario
1.
2.
3.
Introducción
Actos de hostilidad a la luz del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
Marco Jurisprudencial
1. Introducción
La legislación y doctrina laboral es
uniforme en otorgarle a toda entidad
empleadora las facultades de dirección,
de organización, así como facultades
disciplinarias. Asimismo, la legislación
comparada reconoce como necesario el
ejercicio del ius variandi como facultad
de la entidad empleadora para modificar
en forma unilateral la forma, modo, así
como el lugar de la prestación del trabajo
por parte del trabajador. Sin embargo,
como ya hemos señalado anteriormente,
dichas facultades no tienen el carácter de
absolutas sino que, para ello, el ordenamiento jurídico ha establecido un límite
razonable. Es esta la razón por la cual el
ordenamiento jurídico ha otorgado al
empleador el ejercicio de determinadas
“facultades” y no “derechos”. Consideramos que los límites al ejercicio de estas
facultades lo constituyen la dignidad del
trabajador y aquellas establecidas por las
normas laborales.
Los actos de hostilidad muchas veces originan la renuncia del trabajador. Por esta
razón, la legislación comparada denomina
también a esta forma de extinción del
vínculo laboral como “despido indirecto”. Para Caldera, será despido indirecto
aquellas “modificaciones impuestas por el
patrono, sin consentimiento del trabajador,
que envuelvan una alteración sustancial de
las condiciones de trabajo”1. Conforme
señala este autor: “En rigor, cualquier modificación de las condiciones de trabajo por
voluntad unilateral del patrono, importaría
el derecho del trabajador a no aceptarla y,
en consecuencia, a retirarse justificadamente
del trabajo”2, claro está que este autor hace
* Abogado – UIGV. Maestría en Derecho – Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social – UNMSM. Catedrático – Facultad de
Derecho – UCV Lima.
1 CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo, Tomo II. Editorial El
Ateneo, 2ª Edición. Buenos Aires – Argentina, 1981.
2 CALDERA, Rafael. Ob. Cit.
la advertencia de que tal rigidez podría
poner en serio riesgo la marcha de la
empresa, puesto que podría generar un
abuso por parte del trabajador.
Siguiendo el Principio de Legalidad, los
actos de hostilidad equiparables al despido se encuentran expresamente señalados
en la Ley, de manera que el trabajador
afectado solamente podrá señalar como
actos de hostilidad aquellos que se encuentren previamente regulados por el
artículo 30º de la Ley. Si bien la ley regula
los actos de hostilidad, quedará a criterio
del trabajador limitarse en formular solamente su renuncia al cargo o demandar
adicionalmente ante el Juzgado de Trabajo
la terminación del contrato de trabajo
exigiendo además se ordene el pago de
la indemnización prevista en el artículo
38º de esta Ley.
Claro está, los actos de hostilización al
trabajador no se producen de pleno derecho. Para su consumación, será necesario
que el trabajador afectado requiera a su
empleador a fin de que cese los actos que
considere hostilizantes.
2. Actos de hostilidad a la luz
del Decreto Supremo Nº 00397-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral
Artículo 30º.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador
El pago de la remuneración constituye la
principal obligación a cargo de la entidad
empleadora, la cual se efectúa en forma
mensual o con adelanto del 50% en la
primera quincena, dependiendo de la
política remunerativa establecida por cada
entidad empleadora. En primer lugar,
el legislador ha establecido como regla
general que la falta de pago de la remuneración en su debida oportunidad será
asumido como un acto de hostilización
hacia el trabajador. No obstante ello, se
establece una excepción: Que la falta de
pago de la remuneración se encuentre debidamente justificado y comprobado por
el empleador, pudiendo basar la falta de
pago en razones de fuerza mayor o caso
fortuito. Siguiendo a Rendón Vásquez, “El
caso fortuito y la fuerza mayor son hechos
imprevisibles o que pudiendo ser previstos no
pueden ser evitados. El caso fortuito es un
Actualidad Gubernamental
hecho de la naturaleza, como un sismo,
un aluvión, un incendio, un accidente, una
plaga; y la fuerza mayor un hecho de los
hombres, como un tumulto del que se derivan estragos, una ley u otra forma legal
que impida realizar una actividad”3.
Ahora bien, no basta invocar el caso fortuito y la fuerza mayor. La ley exige que la
causa invocada por el empleador sea debidamente comprobada. Ello significa que
la causa invocada deberá necesariamente
ser sustentada ante el trabajador afectado
o Sindicato o trabajador designado por
ellos en caso que no haya sindicato; de
no ser así, el o los trabajadores afectados
tendrán expedito su derecho para iniciar
exigir del empleador el cese de los actos
de hostilización, bajo apercibimiento de
recurrir ante el Juzgado de Trabajo o de
recurrir ante la Autoridad Administrativa
de Trabajos, a fin de que imponga las
multas correspondientes.
b) La reducción inmotivada de la
remuneración o de la categoría
Conforme se ha señalado con anterioridad, la remuneración obedece a razones
alimentistas en la medida que permitirá
al trabajador su desarrollo y estabilidad
personal, familiar o incluso profesional. De
acuerdo a lo establecido por el numeral 2
del artículo 26º de la Constitución Política
de 1993, los derechos laborales tienen el
carácter de ser irrenunciables. Ello significa
que los derechos laborales garantizados
por la Constitución, la Ley o por Convenio
Colectivo no pueden ser objeto de negociación o apropiación a favor del empleador.
Es decir, que aún en el hipotético caso de
formularse un acuerdo o convenio privado
que tenga por finalidad la renuncia o condonación de algún derecho de naturaleza
laboral entre el trabajador y su empleador,
dicho acuerdo será nulo de pleno derecho,
teniendo el trabajador expedito su derecho
para recurrir ante la autoridad administrativa o judicial para que, en ejercicio de
su derecho de acción, exija el cese de los
actos de hostilidad.
La teoría de los derechos adquiridos aún
mantiene vigencia a través del artículo
62º de la Constitución Política de 1993;
sin embargo, los efectos o consecuencias
del contrato de trabajo podrían verse
afectados por la reciente vigencia de
la modificación del artículo 103º de la
Constitución a través de la Ley Nº 28389,
que establece que la ley, desde su entrada
en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos.
3 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual.
5ª Edición, Editorial Edial, Lima, 2001. Págs. 287–288.
N° 19 - Mayo 2010
VIII 5
VIII
Informes Especiales
En este orden, la remuneración así como el
cargo desempeñado no podrán ser objeto
de reducción por parte del empleador,
de manera que el derecho mismo a la
remuneración no podrá ser objeto de
modificación o disminución, salvo que
una ley posterior disponga modificaciones
a los efectos o consecuencias del contrato, pero no podrá modificar el derecho
a la remuneración ya adquirido por el
trabajador.
Las facultades concedidas por la Ley al empleador no le alcanzan en forma suficiente
para poder disminuir la categoría y/o
remuneración del trabajador de manera
unilateral, puesto que dichos derechos se
encuentran protegidos por la Constitución
al tener también la categoría jurídica de
irrenunciables.
No obstante la regla genérica, el legislador ha establecido una excepción: Que la
reducción de la categoría o de la remuneración sea “motivada”. Consideramos que
este concepto alude a cuestiones subjetivas
más que objetivas por lo que el empleador
podrá justificar la reducción del cargo o
remuneración atendiendo a razones que
para él sean suficientes. Hubiera sido mejor que la reducción obedezca a razones
debidamente comprobadas y justificadas
por el derecho positivo, de manera que
se encuentren en relación directa a la
situación económica de la empresa o a
una situación coyuntural, vg.r. una crisis
económica mundial o nacional. No somos
de la opinión que la reducción de la categoría o de la remuneración deba obedecer
a razones estructurales, puesto que ello
no significa necesariamente una situación
económicamente delicada de la empresa,
puesto que la reestructuración de una
empresa puede tener por finalidad, más
bien, el incremento de la producción o de
la calidad ya existente, situación que no
justifica la disminución de derechos del
trabajador. En todo, la causa que origine
la reducción de derechos deberá estar
debidamente justificada y comprobada,
atendiendo a razones económicas o estructurales que pongan en serio riesgo
la existencia de la empresa, motivo por
el cual no quede otra alternativa que la
reducción de remuneraciones.
c) El traslado del trabajador a lugar
distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el
propósito de ocasionarle perjuicio
Por lo general, el lugar de la prestación
del servicio es el señalado en el respectivo contrato de trabajo o el indicado
por el empleador a su trabajador antes
de celebrar el contrato de trabajo. Sin
embargo, ello no significa que deba ser
una regla inmutable toda vez que puede
haber situaciones de orden estructural u
organizativos de la empresa que requieran
VIII 6
el traslado del trabajador a otro local,
ante cuya circunstancia el trabajador se
encontrará obligado a acatar el traslado. El
artículo 41º del Estatuto de Trabajo español reconoce la facultad del empleador de
poder modificar condiciones de trabajo no
sustanciales a lo cual el trabajador estará
obligado a acatar los cambios dispuestos.
El problema es hallar qué modificaciones
son sustanciales o qué modificaciones no
son sustanciales. Al respecto, Martínez
Vivot, citando a Alonso Olea, sostiene que
se puede entender como modificación
sustancial a la modificación no baladí,
“que implique para el trabajador una mayor
onerosidad de sus prestaciones con perjuicio
comprobable”4.
Conforme está plasmado en nuestra
norma sustantiva laboral, se admite en
principio el traslado del trabajador a un
lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente su trabajo, estando prohibido
aquel traslado que tenga por objeto causarle un perjuicio al trabajador, probanza
que recaerá en el trabajador durante el
proceso laboral ordinario (carga de la
prueba). En estos casos, será la jurisprudencia laboral la que determine en qué
casos el traslado del trabajador a un lugar
distinto a aquel en el que habitualmente
presta su trabajo será considerado como
un acto de hostilización.
Para tal efecto, será necesario tener muy
en cuenta la afirmación hecha por Krotoschin: “El cambio de lugar, o el traslado, debe
hacerse siempre de modo que se concilien los
intereses legítimos de la empresa con los del
trabajador. El principio de la buena fe debe
regir, mutuamente, también a este respecto.
De este modo no serían admisibles, a menos
que se hubieran previsto expresamente en el
contrato, los cambios de lugar que influyan
desfavorablemente en el desenvolvimiento
de la vida del trabajador, de un modo no
exigible equitativamente”5.
d) La inobservancia de medidas de
higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en riesgo la vida y
la salud del trabajador
Uno de los elementos básicos para el
desarrollo de las actividades a cargo del
trabajador lo constituyen las medidas de
higiene y seguridad. El término “higiene”
comprende todos aquellos aspectos que
forman parte de la salubridad necesaria
para el desempeño óptimo del trabajador.
En este orden, podemos señalar que el
centro de trabajo debe contar no sólo con
los elementos básicos (servicios de agua,
desagüe y energía necesarios para un
sistema de limpieza), sino además de un
sistema óptimo de higiene que le permita
4 MARTÍNEZ VIVOT, Julio. Elementos del Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social. 2ª Edición. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1988. Pág. 134.
5 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo. Volumen I. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1955.
Pág. 204.
Actualidad Gubernamental
N° 19 - Mayo 2010
al trabajador prestar su energía laboral en
un ambiente óptimo de trabajo a fin de
no contraer enfermedades propias de un
ambiente insalubre.
Otro aspecto importante lo constituye
la seguridad del trabajador. La entidad
empleadora se encuentra en el imperativo
de proveer al trabajador de los elementos necesarios que le permitan prestar
su energía laboral sin un mínimo riesgo
hacia su integridad física y/o sicológica.
En tal sentido, la entidad empleadora
no podrá ejercer su facultad de dirección
en tanto no provea al trabajador de la
seguridad necesaria para el desarrollo
del trabajo; asimismo, el trabajador no
se encuentra en el deber de acatar una
orden si la empresa no le ha proveído de
los elementos necesarios de seguridad que
permitan salvaguardar la integridad física
o sicológica del trabajador.
Las medidas de seguridad e higiene resultan ser sumamente necesarias y de vital
importancia para el trabajador. En efecto,
el sólo hecho de estar en permantente
contacto con todo tipo de maquinarias o
incluso con máquinas de oficina, obliga
al empleador a adoptar todo tipo de
medidas de seguridad e higiene, a fin
de no poner en riesgo la integridad del
trabajador.
Visto así, las medidas de seguridad e
higiene constituyen el ejercicio legítimo
de control que ejerce el Estado hacia el
empleador, a fin de no poner en riesgo
la salud de sus trabajadores durante el
ejercicio de la jornada de trabajo; es esta
la razón por la cual el Estado se encuentra
en el deber de imponer una multa en
caso advierta, a través de una inspección
de trabajo, el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el centro
de trabajo.
Visto así, la prestación de la energía laboral sin las medidas necesarias de higiene
y/o seguridad será entendido como un
acto de hostilidad equiparables al despido
del trabajador, el cual tendrá el legítimo
derecho de emplazar a su empleador, a
fin de que cesen los actos de hostilidad.
Ahora bien, si bien de la lectura de la norma se podría establecer que basta que se
haya configurado el riesgo hacia la salud
e integridad del trabajador para asumir
que estamos ante un acto de hostilización,
creemos que será necesaria una reiterancia
para que se configure el acto hostilizatorio;
ello no significa que el trabajador deba
ser expuesto en riesgo para su salud o
su integridad física más de una vez, toda
vez que el trabajador no se encuentra
obligado a prestar su energía laboral sin
el mínimo de condiciones óptimas para
su salud o integridad, por lo que deberá
exigir las condiciones óptimas de seguridad e higiene para su trabajo.
Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia
Las facultades del empleador tienen un límite: La Dignidad del Trabajador. El trabajador
es, ante todo, un ser humano que así como
tiene el deber de cumplir el mandato del
empleador, tiene el derecho a ser respetado
en su dignidad como persona.
En primer lugar, ningún mandato debe ser
ejercido con violencia hacia el trabajador.
Nada justifica que el empleador ejerza
violencia contra su trabajador bajo el
argumento de ejercer sus facultades de
dirección, organización o disciplinarias.
Cualquier medida que adopte el empleador no debe ser ejercida con violencia
física sobre su trabajador.
En segundo lugar, la ley sanciona el faltamiento “grave” de palabra en agravio
del trabajador o de su familia. Todo faltamiento de palabra implica una falta de
respeto hacia la dignidad del trabajador;
sin embargo, la norma exige para la consumación de un acto de hostilización, que
el faltamiento de palabra sea “grave”.
Ahora bien, la duda surge respecto a cómo
podemos advertir que un faltamiento de
palabra puede ser considerado como
grave o leve.
A nuestro modo de ver, el faltamiento
“grave” de palabra dependerá principalmente del nivel sociocultural del
trabajador y no del empleador, toda vez
que éste, como ente agresor, no puede
determinar qué faltamiento de palabra
puede o no ser considerado como grave.
En efecto, debemos tener presente que
cada trabajador, como ser humano, tiene
una determinado nivel sociocultural,
dependiendo de su origen familiar, así
como del lugar de su procedencia. Estos
factores, a nuestro modo de ver, serán los
determinantes para que un trabajador se
considere gravemente afectado con un
faltamiento de palabra.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión
o idioma
La tendencia del Derecho del Trabajo
de constitucionalizar los principios que
regulan a dicha disciplina jurídica no es
otra que la de garantizar y elevar a un
grado constitucional aquellos principios
y derechos de vital importancia para el
trabajador, a fin de que sean observados
y cumplidos por el Estado como dador
de normas e incluso cuando asume la
condición de empleador, así como por las
entidades empleadoras privadas.
En este orden, el legislador así como los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, se encuentran en el imperativo
jurídico de velar por el cumplimiento de
los preceptos de grado constitucional.
El numeral 1 del artículo 26º de la Constitución Política de 1993 establece que
en la relación laboral se respetan, entre
otros principios, el de igualdad de oportunidades sin discriminación. A simple
vista, el texto constitucional consagraría el
derecho de todo trabajador a gozar de las
mismas condiciones y beneficios propios
de la relación laboral con relación a la
generalidad de trabajadores, prohibiéndose todo tipo de discriminación, ya sea
por cuestiones de género, condición social
o económica.
Sin embargo, la norma constitucional encierra además dos principios que merecen
ser tratados individualmente a fin de tener
una mayor comprensión del tema objeto
del presente informe.
Conforme señala Plá Rodríguez, el Principio de Igualdad resulta más amplio y
ambicioso que el Principio de la No Discriminación, ya que conlleva a “(...) tener que
conceder a todo trabajador la misma ventaja
o beneficio (generalmente el problema se
plantea en relación al salario) que percibe un
compañero de tareas que realiza una labor
equivalente o del mismo valor”.
Sin embargo, Plá Rodríguez hace una
advertencia: “Si todo beneficio que se
concediera a un trabajador debiera extenderse a todos los demás, no habría límites
mínimos sino que habría niveles únicos
o comunes a todos los trabajadores”. En
efecto, si asumimos como válida la
afirmación que todos los trabajadores
son iguales ante la ley, no podría haber
un marco mínimo de protección, lo cual
contrastaría con la esencia misma del
Derecho del Trabajo habida cuenta que
puede haber “protecciones más amplias
o más generosas o más enérgicas”, y
es que para el derecho del trabajo, el
problema no lo constituiría en sí si un
determinado trabajador resulta ser más
favorecido con relación a los demás
compañeros de trabajo. El problema en
sí, lo constituiría si un trabajador fuera
discriminado con relación a los demás, es
decir, que no alcance los beneficios otorgados a la generalidad de trabajadores.
Visto así y, siguiendo a Plá Rodríguez, el
Principio de No Discriminación “(...) lleva
a excluir todas aquellas diferenciaciones que
colocan a un trabajador en situación inferior
o más desfavorable que el conjunto. Y sin
una razón válida ni legítima”. En tal sentido,
el Principio de No Discriminación tiene
por objeto impedir diferencias inadmisibles para el derecho y para la razón
humana que vayan en perjuicio de un
trabajador con relación a la generalidad.
El ordenamiento jurídico no permite
el establecimiento de diferencias que
reduzcan derechos o beneficios, lo cual,
incluso, atentaría contra la dignidad del
trabajador.
Actualidad Gubernamental
VIII
Ahora bien, ¿podríamos asumir que el
Constituyente de 1993 ha pretendido
consagrar el Principio de Igualdad de
Remuneraciones en el texto constitucional regulado en el numeral 1 del artículo
126º?
El Principio de Igualdad de Remuneraciones implica que frente a dos o más trabajos iguales, deberá corresponderse con la
misma remuneración. Este principio se
traduce en la práctica cuando se advierte
que existen dos o más trabajadores que
realizan la misma labor y que ocupan el
mismo cargo. Conforme fuera señalado
en forma precedente, puede presentarse
el caso que un trabajador resulte favorecido frente a la generalidad de acuerdo a
alguna condición profesional o debido a
alguna virtud o destreza; lo que no permite el derecho es que un trabajador reciba
condiciones inferiores a las establecidas
para la generalidad de trabajadores. Sin
embargo, ello no significa que se desconozcan condiciones mínimas que el
Derecho establece y que la Constitución
Política consagra.
En este sentido, para el caso de la política
remunerativa del Estado, se establecen
condiciones mínimas a nivel remunerativo para la generalidad de los servidores
públicos, lo cual se traduce en la remuneración básica y que debe ser percibida
por todos los servidores públicos.
Ahora bien, si bien es cierto que el Principio de Igualdad de Remuneraciones no
ha sido expresamente consagrado por el
Constituyente de 1993, se puede asumir
que el marco constitucional establecido
en el numeral 1 del artículo 26º de la
Constitución tiene la finalidad implícita de
lograr no sólo una igualdad de remuneraciones de todos los servidores públicos,
sino además, la de evitar un trato discriminatorio entre ellos. En este sentido,
la Constitución Política no permite que
un servidor público pueda percibir una
remuneración u otro beneficio económico
mayor de lo que percibe otro servidor de
la misma categoría ocupacional, lo cual
tiene sustento jurídico si se considera que
para el caso del Estado existe un Sistema
Único de Remuneraciones.
En efecto, si el Principio de No Discriminación pretende “excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador
en situación inferior o más desfavorable
que el conjunto y sin una razón válida
ni legítima”, no sería válido asumir que
por no haber sido consagrado expresamente en la Constitución, se permita
que un servidor público sea disminuido
en la percepción de su remuneración
con relación a la generalidad. Pretender
ello significaría vaciar el contenido constitucional que encierra el numeral 1 del
artículo 26º de la Constitución que, si
bien constituye un marco constitucional
N° 19 - Mayo 2010
VIII 7
VIII
Informes Especiales
abierto y no restrictivo en sus alcances,
debe ser interpretado siempre a favor del
trabajador, considerado la parte débil de
la relación laboral.
En tal sentido, para el caso del Estado
–como entidad empleadora– no sería posible asumir que un determinado servidor
pueda tener algún tipo de favoritismo con
relación a la generalidad de servidores
públicos, toda vez que a diferencia de
una empresa privada en la cual el titular
o dueño puede establecer un determinado
beneficio a favor de un trabajador “x” con
relación a la generalidad de trabajadores,
dado que como titular o dueño la ley le
otorga dicha facultad por él ser titular
del patrimonio de la empresa, para el
caso del Estado existe Sistema Único
de Remuneraciones que no permite el
otorgamiento de algún beneficio a favor
de un determinado trabajador frente a la
generalidad de servidores públicos.
g) Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad
del trabajador
El trabajador, antes de accionar judicialmente
deberá emplazar por escrito a su empleador
imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable
no menor de seis días naturales para que,
efectúe su descargo o enmiende su conducta,
según sea el caso6.
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre
la materia7.
De acuerdo con la Ley Nº 27942, el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual
consiste en la conducta física o verbal
reiterada de naturaleza sexual no deseada
y/o rechazada, realizada por una o más
personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier
otra situación ventajosa, en contra de otra
u otras, quienes rechazan estas conductas
por considerar que afectan su dignidad,
así como sus derechos fundamentales.
De acuerdo con esta Ley, para que se
configure el hostigamiento sexual debe
presentarse alguno de los elementos
constitutivos siguientes:
a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través
del cual la víctima accede, mantiene o
modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de
otra índole.
b) El rechazo a los actos de hostigamiento
sexual genera que se tomen decisiones
que conlleven a afectar a la víctima en
cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de
otra índole de la víctima.
6 Inciso modificado por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 27942.
7 Párrafo adicionado por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 27942.
VIII 8
En este orden, para los efectos de la Ley, el
hostigamiento sexual puede manifestarse
por medio de las conductas siguientes:
a) Promesa implícita o expresa a la
víctima de un trato preferente y/o
beneficioso respecto a su situación
actual o futura a cambio de favores
sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija
en forma implícita o explícita una
conducta no deseada por la víctima
que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales),
insinuaciones sexuales, proposiciones
sexuales, gestos obscenos que resulten
insoportables, hostiles, humillantes u
ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de
naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo
de las conductas señaladas en este
artículo.
Respecto a las sanciones, la Ley establece
que si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza,
titular, asociado, director o accionista, el
hostigado puede optar entre accionar
el cese de la hostilidad o el pago de la
indemnización, dando por terminado el
contrato de trabajo, conforme al artículo
35º de esta Ley. En este supuesto, no será
exigible la comunicación al empleador por
cese de hostilidad señalado en el artículo
30º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
El título II de la Ley ha establecido lo concerniente a las investigaciones y sanciones
aplicables para los causantes de actos de
hostilidad sexual.
3. Marco Jurisprudencial
EXP. N.° 04468-2008-PA/TC
LIMA
JUAN EVENECER
TORRES REÁTEGUI Y OTROS
“4. El artículo 28° de la Constitución
de 1993 señala “El Estado reconoce los
derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
democrático:
1) Garantiza la libertad sindical (...)” (cursiva
nuestra).
En lo que concierne al desarrollo de esta
norma constitucional, en la STC N.° 00082005-PI este Tribunal tuvo oportunidad de
precisar los alcances de la libertad sindical,
en armonía con los tratados internacionales sobre la materia. Así, este derecho
fundamental, definido como la capacidad
autoderminativa para participar en la
constitución y desarrollo de la actividad
Actualidad Gubernamental
N° 19 - Mayo 2010
sindical, se manifiesta en dos planos:
(i) la libertad sindical intuito personae,
que comprende, en su faceta positiva,
el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a
los sindicatos ya constituidos y, en su
faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de
una organización sindical; (u) la libertad
sindical plural, la misma que plantea tres
aspectos: 1) ante el Estado (comprende
la autonomía sindical, la personalidad
jurídica y la diversidad sindical); 2)
ante los empleadores (comprende
el fuero sindical y la proscripción de
prácticas desleales); y, 3) ante las otras
organizaciones sindicales (comprende la
diversidad sindical, la proscripción de las
cláusulas sindicales, etc.).
5. Por otro lado, a nivel internacional en
el ámbito laboral, los Convenios de la OIT
N° 151 sobre las Relaciones de Trabajo
en la Administración Pública, suscrito
y ratificado por el Perú; y el Convenio
N° 98, sobre el derecho de sindicación
y la negociación colectiva, han previsto
en sus textos preceptos que pretenden
precisamente brindar protección a los
trabajadores en el ejercicio de su derecho
a la libertad sindical, protegiéndolo ante
posibles actos de discriminación o actos
que lo perjudiquen por causa precisamente de tener afiliación sindical (STC
8330-2006-PA. F. J. 4).
En ese sentido el Convenio 98 sobre el
derecho de sindicación y la negociación
colectiva, en su artículo 1° establece que:
“1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar
la libertad sindical en relación con su
empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga
por objeto:
(...)
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma
a causa de su afiliación sindical o
de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de
trabajo” (subrayado agregado).
A su vez el Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública,
señala en su artículo 4° que:
“1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de
discriminación antisindical en relación
con su empleo.
2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por
objeto:
(..)
b) Despedir a un empleado público,
o perjudicarlo de cualquier otra
forma, a causa de su afiliación a
una organización de empleados
públicos o de su participación en
las actividades normales de tal
organización” (subrayado agregado).