El inciso 20 del artículo 211° de la Constitución y la Tributación

EL INCISO 20 DEL ARTICULO 211° DE LA
CONSTITUCION Y LA TRIBUTACION
ARMANDO ZOLEZZI MÖLLER
“Quien cree que todas las frutas maduran al mismo tiempo que las frutillas nada sabe acerca de las uvas”.
Paracelso
Constitución, Art. 211°
Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 20.– Administrar la
Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en
materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo
de dar cuenta al Congreso.
El maestro Eduardo J. Couture dice que la lógica del derecho no es
una lógica formal, sino una lógica viva hecha con todas las sustancias de
la experiencia humana. 1
Para llegar a una comprensión más
cabal del texto del inciso 20 del Art.
211° de nuestra Constitución considero que no puede dejarse de lado la
lógica que lo informa, como fruto de
la experiencia vivida en el país. De
otro lado, para entenderlo y desentrañar su sentido y alcance es preciso
examinarlo a través de la vinculación
con las otras disposiciones de la Constitución, sin dejar de tener en cuenta
las condiciones políticas, económicas
y sociales que gobiernan la dación de
1
2
3
la norma, tal como lo recomienda
Griziotti. 2
Dino Jarach manifiesta que el derecho tributario constitucional es el conjunto de normas y principios constitucionales que delimitan el poder fiscal
del Estado, distribuyen las facultades
entre los diferentes niveles de la organización estatal y establecen los límites a su ejercicio, ya sea en forma
directa, ya sea indirectamente por
principios y garantías de derechos
que la Constitución protege, cuando
ellos sean cercenados por el poder fiscal. 3 Por tanto, el primer examen que
debe hacerse es sobre la distribución
del poder tributario.
COUTURE, Eduardo J.: “Los Mandamientos del Abogado”, pág. 28. Ed. Martín Bianchi
Antuna, Montevideo, 1956.
Citado por Adolfo A. Amaya. “La interpretación de las Leyes Tributarias”, pág. 31, Ediciones
Arayú, Bs. Aires, 1954.
JARACH, Dino: “Curso Superior de Derecho Tributario”, pág. 24. Liceo Cima, Bs. Aires, 1969.
15
EL PODER TRIBUTARIO
El poder tributario, el poder fiscal
o potestad tributaria, en el Perú, nace
de nuestra Constitución. El que ella
reconoce es por tanto un poder tributario originario. Ella también lo distribuye entre los distintos niveles de
gobierno: Nacional (Estado), Regional
y Local o Municipal; y, disciplina el
ejercicio de la potestad tributaria.
A los Gobiernos Locales (Municipales) se les ha reconocido un poder tributario restringido a los tributos que
la Constitución designa como arbitrios,
contribuciones y derechos. 4
Los Gobiernos Regionales no tienen
poder tributario originario, pudiendo
ejercerlo sólo con arreglo a las facultades que se les deleguen por ley. 5
Al Gobierno Nacional (Estado) le
está reservado todo el resto del espectro tributario.
EJERCICIO DEL PODER
TRIBUTARIO
Además de delimitar el Poder Tributario de los distintos niveles de gobierno, la Constitución designa al órgano competente para ejercitarlo.
Dentro del Gobierno Nacional (Estado), al Poder Ejecutivo la Constitu4
5
6
16
ción le concede en el inciso 22 del
Art. 211° la atribución de “regular las
tarifas arancelarias”.
Dicha competencia es exclusiva y
excluyente del Presidente de la República y encuentra su lógica en antecedentes históricos, como fueron los
hechos producidos en el país en 1967
y 1968, durante el primer gobierno
del Arquitecto Fernando Belaunde,
quien no tenía mayoría en el Congreso y se vio impedido, ante la negativa
de éste, de “regular las tarifas
arancelarias”.
El impedimento constitucional de poder usar este instrumento de política
económica, sin la aprobación del Parlamento, que los Ministros de Hacienda de ese entonces consideraban indispensable para atacar la crisis económica imperante, llevó a que el exPresidente propusiera a la Asamblea
Constituyente de 1979 que tal atribución le fuera otorgada al Presidente
de la República. 6
Por lo afirmado al inicio del párrafo anterior, convengo con lo sostenido por Marcial Rubio y Enrique Bernales al respecto, quienes dicen que
“es función propia del Presidente realizar esta regulación mediante decretos, sin que el Congreso pueda tener
El último párrafo del Art. 139° de la Constitución dispone: “Los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos, conforme a
ley”.
Esta potestad está restringida a “sus contribuciones, arbitrios y derechos”, tal como lo precisa el
inciso 4 del Art. 254° de la Constitución.
El tercer párrafo del Art. 139° citado dispone: “Los gobiernos regionales pueden crear,
modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan
por ley”.
Al respecto existe un precedente legislativo, anterior a la vigencia de la Constitución, que es el
Decreto Ley 22619, de 30 de julio de 1979, que facultó al Poder Ejecutivo para que en “forma
permanente apruebe la regulación de tarifas arancelarias”. (El entrecomillado es el texto del
primer considerando del Decreto Supremo N° 116-79-EF, de 14 de agosto de 1979). En
nuestra legislación las “tarifas arancelarias” son los derechos de importación fijados por el
Arancel de Aduanas.
parte activa en la decisión, ni antes
ni después de tomada, ya que caería
en contradicción con atribuciones que
la Carta otorga específicamente a otro
poder del Estado”. 7
car al Congreso a legislatura Extraordinaria (inc. 6 del Art. 211°); y que,
en tal Legislatura, sólo se pueden tratar los asuntos materia de la convocatoria (Art. 168°).
Al Poder Ejecutivo, esto es, al Presidente de la República, la Constitución también le reconoce expresamente potestad legislativa, previa habilitación por parte del Congreso. Por
tanto, se le da una potestad legislativa delegada. El texto del inciso 10
del Art. 211° dispone que es atribución del Presidente de la República:
“Dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso, y con
cargo de dar cuenta a éste”. Tal inciso
concuerda con el Art. 188° 8
El Poder del Estado al que la Constitución concede la mayor competencia
en materia tributaria es al Legislativo.
El primer párrafo del Art. 139° dispone: “Sólo por Ley expresa se crean,
modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios”. El dar leyes, así como interpretar, modificar o derogar
las existentes es atribución del Congreso (inc. 1 del Art. 186°).
Es interesante señalar que los aspectos relacionados con la iniciativa,
promulgación y reglamentación de las
leyes están normados en los incisos 8,
9 y 11 del Art. 211°, respectivamente. A su vez la potestad legislativa
delegada lo está en el inciso 10, como se ha visto.
Finalmente, considero que es pertinente tener presente que de acuerdo
con lo normado en el Art. 189° de la
Constitución los “proyectos enviados
por el Poder Ejecutivo con el carácter de urgentes tienen preferencia del
Congreso”; que el Presidente de la
República tiene como atribución convo7
8
9
Por tanto, la competencia del Poder
Legislativo es amplia y sólo está excluida de ella la regulación de las tarifas arancelarias y las contribuciones,
arbitrios y derechos municipales.
La competencia es exclusiva, pero
no excluyente, desde que puede delegarla en el Poder ejecutivo (Art.
188°) o en las Asambleas Regionales
(Arts. 139°, tercer párrafo y 265°, inciso 3).
En lo que respecta a los otros niveles de gobierno (Regional y Local) ya
se ha señalado que la potestad tributaria del Gobierno Regional no es originaria sino delegada. La competencia
para ejercitar tal potestad la tiene la
Asamblea Regional. 9
RUBIO C., Marcial y BERNALES B., Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”, pág.
536, Editado por DESCO, Lima, 1981.
El Art. 188° de la Constitución dispone: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que
específica la ley autoritativa. Los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su
promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.
El Art. 265° de la Constitución dispone: “Corresponde a la Asamblea Regional: 3.– Ejercer las
competencias legislativas y administrativas que expresamente le deleguen los Poderes
Legislativo y Ejecutivo”.
17
En cuanto a las Municipalidades
(Gobierno Local) la potestad tributaria originaria, en lo referente a “sus
contribuciones, arbitrios y derechos”,
la ejerce el respectivo Concejo Municipal provincial o distrital 10 y el instrumento legal por el que se aprueban
es un Edicto. 11
Es del caso señalar que los impuestos, cuyo producto es renta municipal
y que están enumerados en el Art. 257°
de la Constitución, sólo pueden ser
creados, modificados o suprimidos
por ley, de acuerdo con el régimen de
potestades establecidas en el Art.
139° de la Constitución. 12
Lo hasta aquí expuesto puede graficarse en los cuadros que aparecen en
la página siguiente.
Límites al ejercicio de la potestad
tributaria. El ejercicio de la Potestad
Tributaria Originaria o Delegada está
disciplinado por los principios recogidos en el segundo párrafo del Art.
139° de la Constitución que a la letra
dice: “La tributación se rige por los
principios de legalidad, uniformidad,
justicia, publicidad, obligatoriedad,
certeza y economía en la recaudación.
10
11
12
18
No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria”.
Los principios no tienen los mismos
alcances. Unos son un verdadero limite al Poder Fiscal; una norma imperativa que obliga a los legisladores a
un comportamiento determinado. Otros
constituyen simples normas de recomendación o máximas, que pueden no
ser seguidas, desde que su inobservancia no conlleva una violación de garantías precisas establecidas en la
Constitución.
No es materia del examen que se
está realizando analizar cada uno de
los principios enunciados, teniendo importancia únicamente el de legalidad,
en cuanto a la reserva de la ley.
Doctrinariamente y conforme está recogido en nuestra Constitución este último principio es de aplicación ineludible, por lo que su violación acarreará la invalidez constitucional de la norma, que sin ser ley, cree, establezca o
modifique un tributo.
Sin embargo, ese principio, en el
Perú, debe entenderse de acuerdo
con las atribuciones concedidas para
el ejercicio del Poder Tributario y el
El Art. 252° establece: “Las Municipalidades son los órganos del Gobierno Local. Tienen
autonomía económica y administrativa en asuntos de su competencia.
La Administración Municipal se ejerce por los Concejos Municipales provinciales, distritales y
los que se establecen conforme a ley”.
A su vez, el Art. 254° dispone: “Las Municipalidades son competentes para: 4.– Crear,
modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos”.
Como se ha visto en la cita (4) la Constitución disciplina el ejercicio de la potestad tributaria
que le otorga a los Gobiernos locales precisando que deben hacerlo “conforme a ley”. La Ley
Orgánica de Municipalidades 23853 reglamenta este aspecto estableciendo que: “Los Edictos
son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales” (Art. 110, segundo
párrafo). Para aprobarse un Edicto se requiere “el voto conforme de no menos de la mitad del
número legal de miembros del Concejo”. (Art. 94°). Ver también inc. 4 del Art. 10° e inc. 1 del
Art. 36° y Art. 91°.
En concordancia con esta norma el Art. 92° de la Ley Orgánica de Municipalidades define lo
siguiente: “1.– Impuestos: Son los tributos creados por Ley a favor de las Municipalidades para
el cumplimiento de sus fines y cuyo rendimiento está destinado al financiamiento de sus
respectivos presupuestos. (...) Los impuestos pueden ser creados, modificados o suprimidos
sólo por Ley”.
ORGANO COMPETENTE
POTESTAD TRIBUTARIA
DELEGADA
INSTRUMENTO LEGAL
Las propias del
Poder Legislativo
que fije la ley
autoritaria
LEY
REGIONAL
Asamblea
Regional
GOBIERNO
REGIONAL
MATERIA TRIBUTARIA DELEGABLE
Poder
Ejecutivo
GOBIERNO
NACIONAL
DECRETO
LEGISLATIVO
19
EDICTO
Arbitrios
Contribuciones y
derechos
Municipales
Consejo
Municipal
DECRETO
SUPREMO
INSTRUMENTO LEGAL
Regulación
de Tarifas
Arancelarias
MATERIA TRIBUTARIA
Poder
Ejecutivo
LEY
Los demás
tributos
Poder
Legislativo
GOBIERNO NACIONAL
(Estado)
ORGANO COMPETENTE
GOBIERNO LOCAL
(Municipalidades)
POTESTAD TRIBUTARIA
ORIGINARIA
tipo de normas que el titular del Poder Tributario puede producir. No
puede entenderse entre nosotros, este
principio, como referido a su aspecto
meramente formal, en el sentido que
sólo puede ser una ley dictada por el
Poder Legislativo.
En tal situación, si la norma jurídica
la produce el Congreso debe ser una
ley y no una resolución legislativa; si
la norma la produce el Poder Ejecutivo debe ser un decreto Supremo y
no una resolución suprema; si dicho
Poder legisla por delegación, deberá
ser un decreto legislativo y no un decreto supremo; y si quien la produce
es un Concejo Municipal debe ser un
Edicto y no una ordenanza o acuerdo
municipal. Todo ello, obviamente, dentro de la competencia tributaria reconocida por la Constitución.
Por tanto, se respeta el principio
de legalidad con el uso del instrumento legal pertinente al ejercicio de la
potestad tributaria por su respectivo
titular.
Potestad normativa del Poder Ejecutivo: El inciso 11 del Art. 211° de
la Constitución otorga al Presidente
de la República el ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes sin
trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
dentro de tales límites dictar decretos
y resoluciones.
Tal facultad comprende lo que en
doctrina se conoce como reglamentos
13
14
20
de ejecución o subordinados y los autónomos o independientes.
Los primeros son dictados para completar, precisar o asegurar la ejecución de la ley. Regulan los detalles
indispensables que aseguren su cumplimiento y están subordinados a la
ley, no pudiendo crear exigencias
nuevas ni extender o restringir su
alcance en cuanto a las personas o a
las cosas. 13
Los segundos son aquellos que dicta
el Poder Ejecutivo en relación con sus
atribuciones y obligaciones constitucionales y en ejercicio del poder que le
ha sido otorgado para dictar decretos.
No están subordinados a ninguna ley
formal y es una atribución indispensable ya que si el Presidente de la República es el Jefe del Estado (Art.
201°) puede reglamentar el ejercicio
de poderes que le están conferidos
discrecionalmente y los reglamentos de
organización administrativa. Obviamente estos reglamentos deben sujetarse a
la Constitución. 14
La otra potestad normativa ya mencionada es la de dictar Decretos Legislativos (inc. 10 del Art. 211° de la
Constitución). Aquí el Poder Legislativo interviene previamente, al dar la
correspondiente ley autoritativa que
habilita al Presidente de la República
para que sobre las materias y por el
término que especifique la misma, dicte Decretos Legislativos con fuerza de
ley; y, en principio, también se da una
DIEZ, Manuel María: “Derecho Administrativo”, pág. 229. Tomo I, Bibliográfica Omeba. Bs.
Aires, 1963.
Op. cit. págs. 229 y 230 y 426.
Como ejemplo de reglamentos autónomos en el Perú puede citarse el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N° 006-67-SC, de 11 de
noviembre de 1967) y el Reglamento sobre otorgamiento de facturas (Decreto Supremo N°
213-81-EFC, de 21 de setiembre de 1981).
intervención posterior desde que se
debe dar cuenta al Congreso. 15
Debe señalarse que esta figura incorporada en nuestra Constitución de
1979 es bastante común en las Constituciones modernas. Por razones de
competencia, al darse la ley autoritativa el Poder Legislativo se auto-limita temporalmente para legislar sobre
lo que es materia de delegación. Vencido el plazo otorgado reasume la potestad delegada y puede modificar o
derogar los Decretos Legislativos dictados por delegación.
Finalmente, al Presidente de la República el inciso 20 del Art. 211° le
concede la atribución de “dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo
a dar cuenta al Congreso”.
Dictar medidas, en derecho, no tiene otro sentido que tomar o adoptar
disposiciones. En el caso del Presidente de la República, es dictar actos de
administración, que para ser válidos
requieren de la correspondiente refrendación ministerial (Art. 213°). El
adoptar medidas es una terminología
utilizada por la Constitución italiana
en el sentido antes expresado (Art.
77°), y, en la legislación nacional, la
Ley 17044 de 20 de junio de 1968,
emplea la terminología de dictar medidas en el mismo sentido.
15
16
17
Todo acto administrativo de carácter general o particular debe constar
del respectivo instrumento, sea éste
decreto o resolución.
Establecido que se trata de actos
mandatorios, en los que debe estar
presente el interés nacional como lo
señala el texto del inciso, es obligatorio concluir que se trata de normas jurídicas generales, como son las leyes
o los reglamentos.
En tal situación es imprescindible
determinar si tales normas tienen o
no fuerza de ley.
En seis años de vigencia de la Constitución, con dos Gobiernos democráticos de estilos y orientaciones distintas, la posición del Poder Ejecutivo ha
sido uniforme en el sentido de usarlas
con fuerza de ley y, tanto el Congreso como el Poder Judicial, hasta la fecha, no han tenido pronunciamiento
discrepante con dicha interpretación.
Sin embargo, ello no es definitivo
y es necesario examinar los argumentos más importantes de quienes les
niegan la fuerza de ley. 16 Ellos son:
1. La Constitución no establece que
tengan fuerza de ley, debiendo destacarse que, en otros casos, como es el
de los Decretos Legislativos, el Reglamento del Congreso y el de cada una
de las Cámaras, la Constitución expresamente menciona que tienen fuerza
de ley. 17
No está reglado el procedimiento de dar cuenta al Congreso ni previsto un pronunciamiento
expreso de éste sobre el uso de las facultades otorgadas.
Sobre esta materia y respecto del inciso 20 en examen he tenido oportunidad de intercambiar
ideas con el Dr. Francisco Eguiguren, catedrático de la Universidad Católica, quien tiene en
prensa (Editorial Cusco) un ensayo sobre: “El Fortalecimiento de las funciones legislativas del
Gobierno: Decretos Legislativos y Decretos Presidenciales de Urgencia”.
El último párrafo del Art. 177° establece: “El Congreso aprueba su propio Reglamento que
tiene fuerza de ley. También la tienen los Reglamentos de cada Cámara”.
En cuanto a los Decretos Legislativos ver cita (8).
21
2. El Art. 298° de la Constitución
que fija la competencia del Tribunal
de Garantías Constitucionales, como órgano de control de la Constitución, sólo se refiere a las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. No menciona a estas medidas extraordinarias.
Los argumentos principales de quienes sostienen la tesis contraria son:
a. La atribución conferida si no se
concreta en una norma legal con fuerza de ley sería una repetición de la
potestad otorgada en el inciso 11 del
Art. 211°.
b. El campo restringido señalado:
materia económica y financiera, así
como la naturaleza excepcional de la
medida, le da a la atribución un supuesto distinto a las otras facultades
otorgadas al Poder Ejecutivo. Se está
frente al supuesto que sustenta a los
decretos de necesidad o urgencia, autorizado en varias constituciones modernas, con fuerza de ley.
c. La Constitución no les niega a dichas medidas extraordinarias el rango
de ley y se ha optado por el Decreto
Supremo, como instrumento legal, por
cuanto mediante ellos se legisla sin
autorización previa del Congreso.
d. El Art. 298° de la Constitución,
cuando se refiere a ley, lo hace en
sentido lato, comprendiendo a todos
los instrumentos legales que a su nivel,
tienen fuerza de ley.
e. Al haber dispuesto que se debe
dar cuenta al Congreso se les da el
mismo trato que a los Decretos Legislativos y ello sólo tiene sentido en la
medida que se ha incursionado en atribuciones que normalmente son de com-
22
petencia del Congreso, lo que ratifica
la vocación de ley de los decretos de
urgencia.
Los argumentos de quienes sostienen la fuerza de ley de los decretos
dictados al amparo del inciso 20 del
Art. 211° de la Constitución, son atendibles. De otro lado la racionalidad
de la facultad para casos extraordinarios de urgencia, lleva a la convicción
de la necesidad de que dichos decretos tengan fuerza de ley.
En efecto, no puede dejarse de considerar que estas medidas extraordinarias normalmente son “contra legem”, o sobre materias que en condiciones normales deben ser reguladas
por ley formal, por lo que, para regir,
requieren de una potencia o fuerza
igual que la de la ley.
Sin embargo, ello no resuelve el problema en el campo tributario, pues no
obstante que las medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo
tienen fuerza de ley, es preciso determinar: 1°) Si dentro de la materia económica y financiera está incluida la tributación; 2°) En el supuesto que esté
incluida, qué ocurre con el principio
de legalidad o reserva de la ley; y,
3°) Dada la naturaleza extraordinaria
de las medidas, qué se puede hacer
en tributación y cuál es o debe ser la
permanencia en el tiempo de las medidas dictadas.
Para una primera aproximación a
las interrogantes planteadas creo necesario hacer una breve referencia a
la legislación comparada y los antecedentes nacionales sobre los decretos
de urgencia.
Si bien los mismos no están recogidos en la mayoría de Constituciones,
tienen una historia mayor a los cien
años. En efecto, en la Constitución
prusiana de 1850 se establecía en su
Art. 53° que “sólo en el caso que el
mantenimiento de la seguridad pública
o una necesidad lo requieran urgentemente, pueden dictarse decretos no
contrarios a la Constitución, los cuales
tendrán fuerza de ley, bajo la responsabilidad de todo el Ministerio, siempre que las Cámaras no estén reunidas. Tales decretos deben ser inmediatamente presentados a las Cámaras
en su primera sesión para que puedan
ser ratificados”. 18
El Art. 109° de la Constitución de
Portugal de 1933 también habla de decretos leyes de urgencia, disponiendo
que corresponde al gobierno dictarlos
en los casos de urgencia y necesidad
pública.
En la Constitución italiana de 1947
(Art. 77) se establece que: “Cuando
en casos extraordinarios de necesidad
y de urgencia el Gobierno adopta bajo
su responsabilidad medidas provisionales con fuerza de ley, deberá
presentarlas en el día mismo para su
conversión (en ley) a las Cámaras...”.
El Congreso debe convalidarlas en el
plazo de 60 días. Si no lo hace pierden efectos legales desde su dación y
el Congreso podrá legislar sobre los
derechos surgidos durante el período
de vigencia.
La Constitución española de 1978,
en su Artículo 86° dispone: “En caso
de extraordinaria y urgente necesidad,
el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que
tomarán la forma de Decretos le18
yes...”. Se excluye de la potestad las
materias referentes a los derechos de
los ciudadanos y las instituciones básicas del Estado. Estos decretos leyes
deben someterse a convalidación dentro de los 30 días de expedidos. El
Parlamento debe necesariamente convalidarlos o derogarlos.
En el Perú la Constitución de 1933
no contemplaba expresamente la figura de la legislación delegada ni los decretos de urgencia. Sin embargo, ante
una grave situación económica y social
el Parlamento, el 20 de junio de 1968,
dio la Ley 17044, con un solo Artículo
disponiéndose en su primer y tercer
párrafo lo siguiente:
“Artículo Unico.– Autorizase al Poder Ejecutivo para que en el plazo improrrogable de sesenta días contados
a partir de la fecha de la presente
ley, y de conformidad con las normas
constitucionales, dicte las medidas de
carácter extraordinario para dar solución al desequilibrio estructural de
las finanzas públicas, para fortalecer
la balanza de pagos internacionales
del país y para fomentar el desarrollo
integral de nuestra economía”.
“Las medidas que se dicten en uso
de las autorizaciones contenidas en esta ley, se expedirán por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, con cargo de
dar cuenta en cada caso al Congreso
Nacional”.
En esos sesenta días se dictaron en
el Perú más de doscientos Decretos
Supremos incluyendo desde una profunda reforma de la legislación tribu-
DIEZ, Manuel Maria: op. cit. pág. 451.
23
taria hasta modificaciones a los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles.
Se interpretó que las facultades dadas
fueron muy amplias. No sólo se modificaron, derogaron y sustituyeron muchas leyes formales dadas por el Parlamento, sino que también se legisló
sobre aspectos nuevos.
El campo de las finanzas públicas,
es decir el referente a los ingresos y
gastos del Estado, fue materia de un
gran número de esos decretos y la razón fundamental de la delegación. Históricamente no hay duda que muchas
de las medidas tomadas fueron fundamentales para superar la emergencia
económica y financiera de ese entonces y rigieron muchos años, pudiendo
señalarse, a título de ejemplo, el Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N° 287-68-HC.
En el año de funcionamiento de la
Asamblea Constituyente (julio de 1978
a julio de 1979) el país pasaba por
una crisis económica y financiera más
severa aún que la del año 1968. También fue necesario tomar muchas medidas de emergencia. Sin embargo el
Poder Ejecutivo, por tratarse de un
gobierno de facto, no tenía realmente
ninguna valía formal para legislar.
Las medidas de emergencia fueron tomadas y la crisis de ese entonces también fue superada.
Es con el antecedente mencionado
y lo que se vivía en el país, que el
poder constituyente decide dar armas
efectivas al Poder Ejecutivo e incorpora en la Constitución dos nuevas instituciones: La delegación y los decretos
de emergencia.
Con lo dicho y las razones que posteriormente se exponen, considero que
24
se puede responder a las tres interrogantes formuladas:
1ª Que el campo económico-financiero comprende la materia tributaria
parece irrebatible no sólo por el concepto de lo que son las finanzas públicas sino también por los antecedentes legales nacionales y el examen de
las propias normas constitucionales. En
efecto, el inciso 20 empieza atribuyendo al Presidente de la República
la Administración de la Hacienda Pública y el Art. 138°, el primero del Capítulo V, que trata “De la Hacienda
Pública”, dispone que: “La Administración económica y financiera del Gobierno Central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso”. El Artículo siguiente, el
139°, trata de la tributación.
En otras palabras, para que la tributación no esté incluida dentro de la
materia económica y financiera la Constitución habría tenido que decirlo expresamente.
En conclusión, la respuesta a la primera interrogante planteada es afirmativa. Dentro de la materia económica y financiera debemos considerar
comprendida a la tributación.
2ª Respecto del principio de legalidad, en cuanto a la reserva de la ley,
ya se ha manifestado que, en este aspecto, está respetado el principio en
tanto se use el instrumento legal pertinente por su respectivo titular, dentro del campo de su potestad o poder
tributario. El principio de legalidad
es un límite formal al ejercicio de la
potestad tributaria. Como bien dice
Héctor Villegas, “es sólo una garantía
formal de competencia en cuanto al
órgano productor de la norma, pero
no constituye, en sí mismo, garantía de
justicia y razonabilidad en la imposición”. 19
La evolución de las instituciones hace que hoy, a fines del siglo XX, el
principio de legalidad tenga un sentido, contenido y fines distintos de los
que fueron su partida de nacimiento
en el Siglo XIII con la Carta Magna.
Durante siglos se consideró que el
poder del Rey provenía de Dios y el
Monarca lo ejercitaba sin participación de los súbditos. En tal situación,
el que los representantes del pueblo
aprobaran las contribuciones era una
conquista frente al poder absoluto y
una garantía. El poder no representaba al pueblo ni tenía en él su origen.
En los Estados Modernos esto no es
así.
Actualmente: “El poder emana del
pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
en su representación y con las limitaciones y responsabilidades señaladas
por la Constitución y la ley”. (Art. 81°
de la Constitución, primer párrafo).
Son representantes del pueblo en el
Gobierno nacional: El Presidente de
la República, y los senadores y diputados. En el gobierno local: los alcaldes con sus regidores.
Hoy, son estos representantes del
pueblo, los que pueden ejercitar el
poder tributario, dentro del ámbito de
competencia que el poder constituyente les ha asignado y con las limitaciones que la Constitución y la ley señalan.
Es importante insistir, tal como lo
afirma Giuliani Fonrouge que el po19
20
der tributario consiste en la facultad
de aplicar contribuciones, o sea, el poder de sancionar “normas jurídicas de
las cuales derive o pueda derivar, a
cargo de determinados individuos o de
determinadas categorías de individuos,
la obligación de pagar un impuesto o
de respetar un límite tributario”. Es,
en suma, la potestad de gravar. 20
La norma jurídica, como ya se ha
visto, es la pertinente (ley, decreto,
edicto) que puede producir su respectivo titular (Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Concejo Municipal).
Por tanto, si al Presidente de la República el inciso 20, en examen, le da
la atribución de dictar medidas en materia económica y financiera, que como se ha visto son normas jurídicas de
carácter general, con fuerza de ley; y
si la materia económica y financiera
comprende a la tributación, es forzoso
concluir, estando a lo antes expuesto,
que se respeta el principio de legalidad, como límite formal, en tanto tal
medida conste de un decreto, que es
la norma jurídica que el Presidente de
la República puede producir.
Sin embargo considero que hay dos
puntos importantes más, vinculados con
el tema que se trata, que es necesario precisar. El primero formal, sobre
el instrumento legal que se utiliza: Decreto Supremo; y, el segundo de fondo, que es intentar precisar los alcances de la atribución en materia tributaria. Esto es, qué se puede hacer y
qué no, como medida extraordinaria.
Este último aspecto se tratará al responder a la última interrogante.
VILLEGAS, Héctor: “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, pág. 179, Tomo I,
Ediciones Depalma, Bs. Aires, 1979 (3ra. edición).
GIULIANI FONROUGE, Carlos M.: “Derecho Financiero”, pág. 278 del volumen I, Ediciones
Depalma, Bs. Aires, 1976 (1ra. edición).
25
En lo que respecta al instrumento
legal que debe utilizarse, la Constitución no lo precisa. Sólo lo hace expresamente para el caso de la legislación delegada (Decreto Legislativo) y,
genéricamente, en la última parte del
inciso 11 del Art. 211°, faculta al
Presidente a dictar “decretos y resoluciones”.
En la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N° 217, de 12 de junio de 1981) tampoco hay norma específica, pues se limita a señalar que
el “Presidente de la República expide
decretos legislativos, decretos supremos y resoluciones supremas”; y, al
tratar de estos últimos parece que sólo se tuvo en mente los reglamentos
subordinados. 21
Al respecto, Francisco Eguiguren
manifiesta: “La exigencia de que se
trate de medidas extraordinarias y de
la obligación de dar cuenta ulterior al
Congreso, indicaría claramente que se
trata de normas excepcionales (decretos de emergencia); distintas, en cuanto a su contenido temático y alcances,
a los decretos supremos ordinarios del
Ejecutivo, que no requieren de ninguna de estas exigencias y formalidades”. 22
La falta de precisión de la Constitución y la omisión anotada en la Ley
del Poder Ejecutivo han determinado
que, hasta la fecha, se haya hecho uso
del único instrumento posible: el decreto supremo.
Si tenemos en consideración que estos decretos de emergencia son distintos a los que podríamos llamar ordinarios previstos en el inciso 11, que
comprende tanto a los subordinados
como a los autónomos, como antes se
ha visto, el utilizar el mismo instrumento legal para unos y otros no parece
procedente.
Por tanto, nos encontramos frente a
disposiciones que teniendo fuerza de
ley son las únicas que no están específicamente reglamentadas. Lo están
las leyes y resoluciones legislativas en
el Capítulo III del Título IV de la Constitución y los decretos legislativos por
el Art. 188° e inciso 10 del Art. 211°
de la Constitución y numeral 1 del Art.
3° de la Ley del Ejecutivo.
En efecto, los decretos ordinarios
no tienen fuerza de ley ni es preciso
dar cuenta al Congreso de los mismos.
Por el contrario, los de emergencia o
extraordinarios, tienen fuerza de ley
y es necesario dar cuenta de ellos al
Congreso.
Desde la vigencia de la Constitución
se han dictado más de 500 dispositivos
en los que se menciona el inciso 20
del Art. 211°, frente a 378 Decretos
Legislativos (al 30 de mayo de 1986)
y 1296 entre Leyes y Resoluciones
Legislativas.
21
22
26
El texto es el siguiente:
“Artículo 3°.– El Presidente de la República expide decretos legislativos, decretos supremos y
resoluciones supremas.
2. Los decretos supremos pueden requerir o no de aprobación del Consejo de Ministros, según
disponga la Ley. En uno y otro caso, son firmados por el Presidente de la República y
refrendados por uno o más Ministros, según su naturaleza”. En el último párrafo se trata de la
vigencia.
EGUIGUREN, Francisco: “Normas contrarias a la Constitución o la Ley”, pág. 98, Revista del
Foro, Colegio de Abogados de Lima, N° 1. Año LXXI, 1984. Lima.
Como se puede apreciar, los decretos mencionados superan largamente
en número a los dispositivos dictados
con delegación y llegan al 40% de las
leyes formales. 23
En conclusión: Actualmente el único
instrumento legal utilizable es el decreto supremo, pero resulta evidente
la necesidad que la Ley del Poder Ejecutivo legisle sobre los “decretos supremos extraordinarios”, disponiendo
no sólo una denominación y numeración distintas, que podría ser, en cuanto a la denominación, la señalada, sino también reglar el aspecto referente
a lo que implica dar cuenta al Congreso.
Respecto de este último punto no
bastaría la simple remisión, como lo señala la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N° 217) para los decretos legislativos. En efecto, al reglar
el “dar cuenta al Congreso” dispone:
“Deben ser publicados obligatoriamente en el Diario Oficial “El Peruano” y
remitidos al Congreso de la República
23
para dar cuenta de su dación”. (Segúndo párrafo del numeral 1 del Art. 3°).
La obligación de dar cuenta al Congreso, cuando la norma se dicta al amparo del inc. 20, no puede limitarse a
remitir al Congreso el texto del dispositivo dictado. Requiere necesariamente la justificación y explicación de
la medida adoptada desde que es necesario demostrar que la medida extraordinaria dictada se enmarca dentro del ámbito de competencia constitucional del Poder Ejecutivo, sin haber
invadido el campo de competencia del
Poder Legislativo.
Esto es, tiene que justificarse que la
materia, contemplada en el “decreto
extraordinario”, requería de una normatividad inmediata. Una rápida respuesta, que debió tomarse en un plazo
más breve que el requerido por la vía
normal o por el procedimiento de preferencia para la tramitación parlamentaria de los proyectos enviados por el
Poder Ejecutivo con el carácter de urgentes.
De un examen de los decretos supremos publicados en el diario oficial “El Peruano” durante el
mes de mayo de 1986, respecto de tres Ministerios: Economía y Finanzas, Industria y
Transportes, se tiene lo siguiente:
Ministerio
N° de DD.SS.
inc. 20
inc. 11
Sin refer.
Economía
Industria
Transportes
27
3
10
11
2
2*
3
1
2
13
6
Total:
40
15 (37.5%)
6 (15%)
19 (47.5%)
* Los dos invocan, adicionalmente, el inc. 11, lo que no es admisible.
- En el mismo período sólo se promulgaron 8 leyes.
- De los 19 sin referencia constitucional, ocho (8) han sido dictados al amparo de
disposiciones de la Ley de Presupuesto 22422, por lo que debe entenderse expedidos al
amparo del inc. 26 del Art. 211° (“Ejercer las demás funciones de gobierno y
administración que la Constitución y las leyes le encomiendan”).
- De los once (11) restantes, sin referencia legal, unos debieron señalar el inc. 11 y otros el
inc. 26.
Con lo dicho quiero mostrar la importancia que cada vez más van tomando los “decretos
extraordinarios”, así como la poca claridad que existe en el propio Poder Ejecutivo para
determinar el sustento constitucional con el que se legisla, reglamenta o se dictan actos de
gobierno o de administración.
27
De otro lado, estando a que el “decreto extraordinario” sólo puede dictarse sobre “materia económica y financiera” es necesario demostrar que
su temática está enmarcada dentro de
tal materia y que la medida sea de interés nacional.
3ª Para dar respuesta a la tercera
interrogante es preciso tener en cuenta que constitucionalmente no puede
producirse una duplicidad de funciones y competencia entre los Poderes
Legislativo y Ejecutivo.
Para que el Poder Ejecutivo pueda
válidamente legislar en materia tributaria mediante decretos extraordinarios tiene que darse un título habilitante y ese no es otro que la urgencia
y el interés nacional.
La extraordinaria y urgente necesidad no puede entenderse como referida únicamente a los casos o situaciones de excepcional amenaza para la
comunidad o el orden constitucional.
La justificación del decreto extraordinario puede también darse, como lo
entiende el Tribunal Constitucional de
España “en aquellos casos en que por
circunstancias o factores, o por su compleja concurrencia, no pueda recurrirse a la medida legislativa ordinaria,
sin hacer quebrar la efectividad de la
acción requerida, bien por el tiempo a
invertir en el procedimiento legislativo o por la necesidad de la inmediatividad de la medida”. 24
En el Perú existe un antecedente
histórico y es el Decreto Supremo de
1° de enero de 1948 mediante el cual
el Presidente de la República, Dr. José Luis Bustamante y Rivero, con la re24
28
frendación ministerial del Dr. Luis
Echecopar García, aprueba el Presupuesto de la República para el año
1948.
Como el Congreso no sancionó el
Presupuesto, entre otras varias consideraciones el Decreto Supremo expresa que “el Poder Ejecutivo se encuentra ante una situación de hecho que
no puede dejar de afrontar sin incurrir en seria responsabilidad”. Se consideró a la situación de emergencia
como título habilitante para dictar una
medida extraordinaria, sobre materia
que, conforme a la Constitución entonces vigente, estaba reservada a la ley.
Cumpliéndose el presupuesto habilitante, la facultad en el campo tributario, puede afirmarse que es amplia;
que no tiene límites, pero, necesariamente, provisional o temporal, desde
que se permite la dación de decretos
extraordinarios, como instrumento de
sustitución legislativa, a condición que
exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad y de interés nacional.
En tal sentido, por esta vía no pueden modificarse en forma permanente
normas de carácter permanente, pero
sí dejarlas en suspenso o modificarlas
temporalmente. Se puede legislar provisionalmente sobre materias coyunturales y gravar o exonerar hechos tributarios de realización inmediata.
En otras palabras, no parece que la
institución permita modificar las leyes
que regulan cada tributo y, en la legislación comparada, se trata de medidas sujetas a convalidación.
El primer Decreto que se dictó en
materia tributaria al amparo del inc.
Boletín de Jurisprudencia Constitucional, N° 32, diciembre de 1983.
20 fue el N° 227-81-EF, de 9 de octubre de 1981, que difirió por dos meses la entrada en vigencia del Impuesto General a las Ventas y modificó las
tasas del Impuesto a los Bienes y Servicios, que el Impuesto General a las
Ventas sustituía, también por dos meses. En este Decreto expresamente se
hace mención a las “razones temporales” que lo motivan.
Sin embargo, en nuestra realidad
legislativa posterior no ha sido esa la
regla seguida. Un examen de las medidas dictadas por el actual gobierno,
nos muestra numerosos casos de modificación de normas permanentes, en especial con relación al impuesto General a las Ventas; y, en la gran mayoría de los casos la utilización del inc.
20 del Art. 211° ha sido para conceder exoneraciones o beneficios tributarios. 25
En conclusión, la medida extraordinaria puede comprender cualquier
campo en materia tributaria, de competencia del Poder Legislativo, cuando
se dé el título habilitante y la disposición tenga una vigencia temporal.
De lo dicho y de la experiencia tenida en el país desde la vigencia de
la Constitución puede sostenerse que
la facultad otorgada al Presidente de
la República por el inc. 20 del Art.
211°, en examen, es una innovación
positiva para un gobierno moderno y
eficiente; pero, su aplicación requiere
necesariamente que se regle adecuadamente sobre su utilización.
25
La ley del Poder Ejecutivo, el Reglamento de las Cámaras y el Código
Tributario, según corresponda, deben
contener normas referidas a:
1° La denominación de “decretos
supremos extraordinarios” para las
normas que se dicten al amparo del
inc. 20 del Art. 211°, con numeración
independiente;
2° La definición del concepto “interés nacional”;
3° Los alcances de la obligación de
dar cuenta al Congreso; y,
4° En el campo tributario, disponer la caducidad del Decreto extraordinario si no es convalidado por el
Congreso. Ello podría hacerse en la
Ley de Financiamiento que se dicta
anualmente. De no convalidarse la medida dejaría de tener vigencia al 1° de
enero del año siguiente.
La falta de normatividad respecto
de los puntos antes señalados ha permitido, tal vez, que durante los seis
años, de la vigencia de la Constitución
se haya hecho un uso indebido, en muchos casos sin título habilitante, para
legislar indiscriminadamente, prostituyendo la institución. Ello se ve agravado por la pasividad del Congreso y
la falta de control constitucional
sobre las medidas.
De otro lado, no sólo se han dado
casos de exceso sino también de uso
innecesario, lo que me ha hecho recordar la cita del Paracelso, la cual creo,
en derecho, también hay que tener
presente.
Entre el 28 de julio de 1985 y el 31 de mayo de 1986 se han dictado no menos de 38 Decretos
Supremos concediendo exoneraciones o beneficios tributarios, muchos de los cuales son
normas de carácter permanente.
29