la ley organica 3/1989, de 21 de junio, de actualizacion del codigo

LA LEY ORGANICA 3/1989, DE 21 DE JUNIO,
DE ACTUALIZACION DEL CODIGO PENAL
U LA PROTECCION DE MENORES
Leopoldo Olmo Fernández
Delegado
1. CONSIDERACION DE LA MENOR EDAD EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO Y SU PROTECCION.
l . La menor edad en el ámbito civil.
2. La menor edad en el Úrnbito penal.
11. LA PROTECCION DE MENORES EN LOS NUEVOS ARTICULOS
INTRODUCIDOS EN EL CODIGO PENAL POR LA LEY ORGANICA 3/89.
1 . El nuevo articulo 425 del Código.
a) Determinaciones previas.
b) El maltrato infantil.
c) Evolución histórica de la consideración legal del maltrato infantil.
d) Estudio del tipo del artículo 425.
a') El bien jurídico protegido.
b') Los sujetos.
c') Conducta típica y antijuridicidad.
d') Elemento subjetivo y punibilidad.
2. El nuevo articulo 489 bis del Código Penal.
a) Determinaciones previas.
b) Los menores y la mendicidad.
c) Antecedentes legislativos.
d) El tipo del artículo 489 bis.
a') El bien jurídico protegido.
b') Los sujetos y la conducta típica.
c') El elemento subjetivo del injusto "para la práctica de la mendicidad".
d') El tipo subjetivo y el momento consumativo.
e') Medidas facultativas.
3. La protección de los menores en las nuevas faltas introducidas por la Ley
Orgánica.
1. CONSIDERACION DE LA MENOR EDAD EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO Y SU PROTECCION
L a minoría d e edad constituye una realidad d e la existencia humana diferenciada de otros estadios que marcan el ciclo vital y en donde cada personalidad
debe alcanzar su plena evolución. El ordenamiento jurídico ha d e considerar com o ineludible exigencia su tutela, precisamente tratando de amparar ese desarrollo integral, para lo que se han d e arbitrar las medidas que así lo posibiliten'.
Esta filosofía protectora aparece reflejada en diversos artículos de la Constitución Española d e 1978. Así, expresamente el párrafo 4." del art. 39 d e esta norm a , hace beneficiario al m e n o r d e l a tutela q u e s e l e dispensa e n el orden
internacionalz. En este punto conviene precisar que la Declaración d e los Derechos del Niño, aprobada por unanimidad y proclamada por la Asanlblea General
de las Naciones Unidas el 20 d e noviembre de 1959, en la que se ericarece el derecho de los niños a cuidados y asistencias especiales, tiene una función interpretativa paralela a l a q u e el artículo 10 párrafo 2." atribuye a la Declaración
Universal d e los Derechos Humanos, respecto d e las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce.
Como componente de una familia, el menor aparece amparado a través del art. 39,
que impone a los poderes públicos la obligación de establecer los medios reales necesarios para que la familia esté protegida social, económica y jurídicamente. Además
hay que señalar el reconocimiento expreso que el art. 27 de la Constitución hace del
derecho a la educación destinada al pleno desarrollo de la personalidad humana y que
tiene como su primer elemento a la enseñanza básica obligatoria y gratuita3.
A continuación se contemplará el tratamiento d e la menor edad en otras esferas jurídicas como la civil y la penal.
1. La menor edad en el ámbito civil
De modo general, se puede entender que la minoría de edad es un estado civil
d e la persona cuya principal característica es el encontrarse sometida a aquellos
otros que ostentan funciones protectoras.
1. Vid. L. MENDIZABRL
OSES:Devecho de Menores, teoricz geizernl, Ed. Pirámide, Madrtd, 1977, pág. 96 y
SS.
2. Este párrafo dice así: "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos.»
3. Vid. J. L. CALVOCABELLO:
"Principios del derecho de menores. Reforma de la legislación sobre nisnores.
La mayoría de edad penal", en Menor-es, 1983, n." 1 , pág. 22 y SS.
En este sentido, el ordenamiento civil considera que el menor es incapaz de
gobernarse por faltarle condiciones de madurez y por tanto, son sus representantes legales los que actúan por él. Pero este principio general tiene algunas excepciones lógicas: si el menor de edad es incapaz por faltarle tales condiciones, es
obvio que esta madurez no la adquiere en un día, en el que cumple la mayoría de
edad. En consecuencia, se ha considerado que su incapacidad no puede ser absoluta, sino que a partir de determinadas edades puede el menor realizar ciertos actos por sí mismo o ha de ser tenido en cuenta para que otros se produzcan.
Así, a partir de los doce años debe ser oído por el Juez antes de que éste decida en casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad de sus progenitores (art. 156 del Código Civil), ha de consentir e n sii adopción (art. 177) y debe
ser oído por el Juez antes de constituir su tutela (art. 231).
A partir de los catorce, puede contraer matrimonio previa dispensa de edad
del Juez de Primera Instancia (art. 48), se le permite hacer testamento (art.
663. l), salvo el ológrafo para el que se exige la mayoría de edad (art. 688), e intervenir como testigo en los actos inter vivos (art. 1.246.3.').
Por último, a partir de los dieciséis años puede ser emancipado o habilitado
d e edad (arts. 317 y siguientes), ser testigo en un testamento otorgado en caso de
epidemia (art. 701), administrar los bienes adquiridos con su trabajo o industria
(art. 164.3) y consentir en la enajenación de sus bienes propuesta por sus padres.
Junto a estas referencias a una determinada edad, el Código Civil contiene preceptos que conceden capacidad de obrar al menor sin señalar una edad específica
sino haciendo referencia a su grado de madurez. De este modo se pronuncia el art.
162, según el cual el menor de edad, cuando tenga la madurez suficiente, puede
realizar por sí mismo los actos relativos a los derechos de la personalidad. En este
ámbito, también se impone a los padres la obligación de oír a sus hijos, si tuvieren suficiente juicio, antes de adoptar decisiones que les afecten (art. 154).
Por otra parte, en los precetos civiles se citan una serie de actos que pueden
realizar los menores pero completándose su capacidad con el consentimiento o
asistencia de las personas que sobre él ejercen funciones protectoras. De esta manera, el menor puede otorgar y modificar capitulaciones inatrimoniales y otorgar
donaciones por razón de matrimonio, siempre que con arreglo a la ley pueda casarse, pero necesitando el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo
que, en el primero de los casos, se limite a pactar el régimen de separación o participación (arts. 1.329 y 1.338). Puede reconocer hijos no matrimoniales, pero
necesitando para su eficacia, como afirma el art. 124, el consentimiento expreso
de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal y del progenitor legalmente conocido, a no ser que lo efectúe en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento.
Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho podrán contratar la
prestación de su trabajo con el consentimiento de sus padres o tutores, según se
deduce de lo establecido en el art. 7 b) del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, los menores desde que cumplan los catorce años pueden solicitar la naciona-
lidad española en determinados casos y asistidos por su representante legal (arts.
19 y 21).
El menor no emancipado también puede ejercer la patria potestad sobre sus
hijos, con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; en casos de
descuerdo o imposibilidad, con la del Juez (art. 157).
Además de estas normas referentes a la capacidad del menor en el ámbito civil, hay que hacer mención a los artículos que en el mismo Código tienen como
fin primordial su amparo y protección para asegurar su desarrollo integral.
En este sentido y en primer lugar, el Derecho Civil establece una serie de relaciones vinculantes, derivadas del hecho biológico de la procreación, entre el hijo y sus padres" De este modo, la patria potestad obliga a los padres a velar por
ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154). En los casos de demanda de separación, nulidad y divorcio, también ha de protegérseles. Así se establece que el Juez, a falta de acuerdo
de ambos cónyuges aprobado judicialmente, ha de determinar, teniendo en cuenta
precisamente el beneficio de los hijos, con cual de los cónyuges deben de quedar
los sujetos a la patria potestad de ambos y de qué forma el cónyuge apartado de
los mismos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar
en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (art. 103.1
.O).
Unidas a la imposición de estas obligaciones, el legislador ha establecido una
serie de normas con el fin de tutelar el patrimonio y los intereses del sometido a
patria potestad. De esta manera, y siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él (art. 163).
Por otro lado, los padres están obligados a administrar esos bienes con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador (art. 164), y en el caso de que la administración de los padres
ponga en peligro tal patrimonio, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que
estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o
fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador (art. 167). Se necesitará licencia judicial para enajenar o gravar determinados bienes del menor y en todo caso la petición ha de ser firmada por él mismo,
conforme a los arts. 2.011 y 2.012 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cuando la patria potestad desaparece, el ordenamiento civil configura otra
institución, la tutela, que está concebida para sustituirla y, en consecuencia, impone al tutor respecto del pupilo, obligaciones similares a las citadas. Así, el artículo 269, señala que el tutor está obligado a velar por el tutelado y en particular
a proporcionarle alimentos, a educarle y a procurarle una formación integral.
Con respecto a la protección del patrimonio o los intereses del pupilo, también se
4.Vid. L. MENDIZABALOSES:Derecho de Menores, teoría general, op. cit., pág. 162
36
fijan una serie de reglas; en este sentido, el art. 233 señala que el Juez podrá establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio
del tutelado. Asimismo podrá exigir del tutor en cualquier momento, que informe
sobre la situación del menor y del estado de la administración. S e puede exigir al
tutor, por parte del Juez, la constitución de una fianza para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones (art. 260), está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado (art. 2 6 2 ) , y necesita autorización judicial para enajenar
determinados bienes del menor (art. 271).
En todo caso, los preceptos del Código que más impregnados están de esta filosofía protectora son alguno de los introducidos por la nueva Ley 21/87, de 11
de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. Esta ley reformó el
art. 172, en donde ahora se atribuye la tutela automática a la Entidad Pública
que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la protección de menores,
respecto de los que se encuentren en situación de desamparo. La norma define
esta situación como "la que se produce de hecho a causa de incumplimiento, o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, establecidos
por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material". La misma Entidad Pública puede asumir
sólo la guarda (art. 172.2) cuando quienes tienen potestad sobre el menor así lo
soliciten, justificando no poder atenderlo por enfermedad u otras circunstancias
graves. No obstante, el Ministerio Fiscal ha de vigilar el desarrollo de estas actuaciones administrativas, como dispone el art. 174.
3. La menor edad en el ámbito penal
Al menor de edad, desde esta perspectiva jurídica, puede contemplársele bien
como sujeto activo del hecho delictivo, bien como sujeto pasivo del mismo.
Según el primero de los aspectos, se entiende que la menor edad está constituida por el período que corresponde a las primeras fases evolutivas de la personalidad, en las q u e , ante la inexistencia d e los elementos sustanciales que
constituyen el fundamento de la imputabilidad, se le considera incapaz para hacerle responsable de sus acto$.
En el ordenamiento penal español, la mayoría de edad para ser penalmente
responsable se fija, a través de la apreciación de un concepto cronológico-biológico, en los dieciséis años.
En este sentido, el art. 8 párrafo 2 del Código penal declara que están exentos
de responsabilidad los menores de esta edad; por lo tanto, por debajo de este 1ímite, no se les reconoce a los sujetos que cometen un acto delictivo capacidad
para ser enjuiciados por los cauces penales y procesales que rigen en las actuaciones delictivas de los adultos.
5. Vid. L. MENDIZABAL
OSES:Derechu de Menores ..., op. cit., pág. 144.
La consecuencia de esta irresponsabiliad, considerada como inimputabilidad, se
concreta en la atribución de la competencia sobre estos sujetos y los hechos que realicen a la jurisdicción de los, literalmente según el texto normativo, Tribunales Tutelares
de Menores, debiendo tenerse en cuenta los arts. 96 y 97 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que atribuye tal competencia a los recién creados Juzgados de Menores.
También contempla el Código Penal español, en su art. 65, la situación de los
autores de un hecho delictivo mayores de dieciséis años y menores de dieciocho;
aunque estos sujetos son juzgados pos los Tribunales ordinarios, a la hora de determinar la pena que les corresponda por el delito cometido, éstos podrán rebajarla en
uno o dos grados en corisideración, precisamente, del estadio de desarrollo en que
se encuentran, pudiendo incluso. y en atención a las circunstancias del menor y el
del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma por tiempo indeterminado hasta conseguir la corrección del culpables.
Por otra parte, el ordenamiento penal ha tomado en consideración la menor
edad general para configurar una serie de tipos delictivos caracterizados por tener un sujeto pasivo diferenciado por esta circunstancia y que, en consecuencia,
están dirigidos a su protección más o menos directa7.
En este ámbito se puede citar el Capítulo 11, del Título XII del Libro II del
Código punitivo, que entre los delitos contra la libertad y seguridad, arts. 484 y
486, tipifica la sustracción de menores comprendiendo tres figuras delictivas distintas: la sustracción de un menor de siete años (sustracción de menores estricto
sensu)x, la no presentación de un menor a sus padres o guardadores por parte de
quien se halle encargado de su persona, o no dar explicación satisfactoria acerca
de su desaparición (retención indebida o sustracción agravada d e sospecha)g y la
6. La previsión del art. 9.2 de la Ley General Penitenciaria está relacionada, aunque de un modo sólo relativa, con el tema de la menor edad penal; expresamente reza cl precepto: "Los jóvenes deberán cumplir separadamente dc los adultos en establccirnientos distintos o, en todo caso, en departamentos separados. A los efectos
de esta ley, se entiende por jóvenes las personas de uno y otro sexo que no hayan cumplido los veintiún años.
Excepcionalmente, y teniendo en cuenta la personalidad del interno, podrán permanecer en centros destinados a
jóvenes quienes, habiendo cumplido veintiún año, no hayan alcanzado veinticinco", lo que se determina para
evitar a los más jóvenes el contagio con los delincuentes de edad más avanzada.
7. No se va a incluir en esta relación, como delito especialmente dirigido a la protección de los menores, el
infanticidio, recogido en el art. 410 del Código Penal. Estc tipo lo ejecuta la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, a la que asimilan como autores los abuelos maternos que con el mismo fin realizan tal acción. Si bien es evidente que el sujeto pasivo del delito sólo puede serlo un menor de edad, es un tipo
que no se puede considerar que esté encaminado a la protección de la infancia, en tanto que la minoría de edad
de la víctima no supone un tratamiento pcnal agravatorio, sino que, muy al contrario, se le puede atribuir el calificativo de privilegiado; de este modo, la pena que se impone en este caso, prisión menor, de seis meses a scis
años de duración, es muy inferior a la que se prevé para cl parricidio, delito en cl que se podría incluir aquella
acción, que tiene una duración de veinte años y un día a treinta años, fundamentándose tal atenuación en la situación deshonrosa que para la madrc y su familia puede representar un hijo cn circunstancias que revelen un
mal comportamiento sexual socialmente desvalorado.
8. Art. 484: "La sustracción de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor".
9. Art. 485: "El que hallándose encargado dc la persona de un menor no lo presentare a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfrictoria acerca de su desaparición, será castigado con la pena de reclusión menor".
inducción a un menor de edad pero mayor de siete años para que abandone la casa de sus padres, tutores o encargados (sustracción por inducción)io.
En el Capítulo 111 del mismo Título, también entre los delitos contra la libertad y seguridad, se castiga el abandono de familia y de niños; específicamente el
art. 488 contempla el abandono de un menor de siete años por parte de la persona
encargada de su guarda, variando la pena si el acto fuera ejecutado por los padres, tutor o guardador de hecho, por la mujer con el fin de ocultar su deshonra o
por los abuelos maternos, y agravándose en todo caso, si se hubiese puesto en peligro la vida del niño o sobreviniere su muerte. Por su parte, el art. 489 sanciona
con multa al que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor l o entregue a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia de quien se
lo hubiere confiado o, en su defecto, de la autoridad, imponiéndose además una
pena privativa de libertad si se pusiese en peligro la salud o la moralidad del menor.
El Código Penal protege también a éste en e l aspecto legal de su verdadera filiación a través del art. 468, que castiga la suposición de parto y la sustitución de
un niño por otro, incrementándose la reacción penal si se hiciera una ocultación
o abandono de un niño con el exclusivo fin d e hacerle perder su estado civil".
Como medida protectora de la salud de los menores, puede incluirse también
en esta relación no exhaustiva el art. 344 bis a), que prevé unas penas que en su
límite superior podrían llegar a la reclusión menor en su grado mínimo, similar a
la del homicidio, a quien facilite drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a menores de dieciocho años o se difundan en centros docentesl2.
Sin embargo, es en la esfera del abuso sexual, es decir, entre los actos sexuales agresivos realizados con una persona con o contra su voluntad, en donde tradicionalmente el Código Penal ha dado especial importancia a la menor edad a la
hora de configurar unos tipos delictivos específicos o agravar otros. En este sentido, no hay que olvidar la especial gravedad con que se sancionan las relaciones
sexuales con un menor de doce años con o sin su consentimiento (art. 429.3.O)13,
10. Art. 486: "El que indujere a un menor de edad, pero mayor de siete años, a que abandonare la casa de
sus padres, tutores o encargados de su persona será castigado con las penas de arresto mayor y multa de
100.000 a 1.000.000 de pesetas".
1l. Art. 468: "La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro serán castigadas con las penas de
prisión menor y multa de 100,000 a 1.000.000 de pesetas.
Las mismas penas se impondrán al que ocultare o expusiere a un hijo con ánimo de hacerle perder su estado
civil".
12. Art. 344 bis a): "Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivas señaladas en el artículo
anterior:
l." Cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho
años o disminuidos psíquicos o se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y
unidades militares o en establecimientos penitenciarios".
13. Art. 429: "La violación será castigada con la pena de reclusión menor.
Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, en cual-
el incremento de pena que se produce cuando se ejecutan o se hacen ejecutar "actos lúbricos o de exhibición obscena" ante menores de dieciséis años y cuando se
difunde, vende o exhibe material pornográfico a los mismos sujetos (arts. 431.1."
y 432, respectivamente)'4, así como el margen de edad entre doce y dieciocho
años que se establece en el art. 434 para que el acceso carnal con prevalimiento
originado por cualquier relación o situación sea castigado como estupro y sancionado con prisión menor (la pena podrá imponerse en su grado máximo si el delito
se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado), mientras que el art. 435
rebaja el límite a los dieciséis años al determinar al sujeto pasivo del acceso carnal mediante engaño's.
En esta sede hay que hacer mención a la pena de prisión mayor que se impone
a quien rapte a una menor de doce años para atentar contra su libertad sexual
aunque fuera con su anuencia (art. 440)'6.
Asimismo, hay que señalar que el Código destina una serie de preceptos a defender la moralidad del menor. De este modo, el art. 452 bis b), entre los delitos
relativos a la prostitución, expresamente pena la participación en la prostitución
o corrupción de un menor (párrafo 1." del precepto), el proxenetismo, es decir, la
inducción por cualquier medio a un menor para que ejerza tal actividad y a quien
ayude a la continuación en la corrupción o estancia de menores en casas o lugares de vicio (párrafos 2.", 3." y 4."); para concluir con este apartado, cabe indicar
que el art. 452 bis e) contempla el incumplimiento de deberes asistenciales, sancionando con arresto mayor a la persona bajo cuya potestad estuviere un menor y
que teniendo noticia de su prostitución o corrupción o asistencia frecuente a casas de vicio no lo recoja para impedir su continuación en tal estado y no lo ponga
en su guarda o a disposición de la autoridad.
Por último, y ya en la parte general del Código Penal, se puede hacer referencia a la agravante genérica de desprecio de edad, recogida en el art. 10, párrafo
quiera de los casos siguientes:
1." Cuando usare fuerza o intimidación.
2." Cuando la persona sc hallare privada de sentido o se abusare de su enajenación.
3." Cziaizdojifilere menor de doce aiios curnzplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores".
14. Art. 431.1.": "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otro actos lúbricos o de exhibición obscena ante menores de dieciséis años o deficientes mentales, será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 100.000
a 1.000.000 de pesetas".
Art. 432: "El que por cualquier medio difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores
de dieciséis años o deficientes mentales, será castigado con la pena de ailcsto mayor y multa de 100.000 a
1.000.000 de pesetas".
15. Art. 435: "Comete, asimismo estupro la persona que, interviniendo engaño, tuviere acceso carnal con
otra mayor de doce años y menor de dieciséis. En este caso la pena será de arresto mayor".
16. Art. 440: "El rapto de una persona, ejecutado contra su voluntad y con la finalidad de atentar contra su
libertad sexual, será castigado con la pena de prisión menor.
Si la persona raptada tuviere menos de doce años, se impondrá la misma pena, aunque el rapto fuere con su
anuencia".
16, que puede concurrir o apreciarse cuando se realiza una acción típica contra
un sujeto menor de edad, suponiendo una agravación de la responsabilidad criminal para el autor.
Concluida esta visión general sobre la consideración de la menor edad en distintos ámbitos jurídicos, procede a continuación pasar al estudio de las modificaciones y los tipos introducidos por la Ley Orgánica 311989, de 21 de junio, de
actualización del Código Penal, que ha supuesto una importante reforma en este
campo, no circunscribiéndose su alcance "a la descriminalización de comportamientos, sino que la misma supone también una nueva formulación de intereses
dignos de tutela y un reforzamiento de la protección de otros ya existentes" como
expresamente declara la Exposición de Motivos de la citada ley.
En este sentido, se han introducido algunos artículos, como los nuevos 425 y
489 bis. y se ha modificado profundamente la regulación de las faltas.
11. LA PROTECCION DE MENORES EN LOS NUEVOS ARTICULOS
INTRODUCIDOS EN EL CODIGO PENAL POR LA LEY ORGANICA 3/89
1. El nuevo aut. 425 del Código
a) Determinaciones previas
Este precepto, que viene a sustituir en su ubicación al destinado a castigar la
mutilación para eximirse del servicio militar o servicio público de inexcusable
cumplimiento que ha pasado al 422, supone, en expresión de la Exposición de
Motivos de la Ley Orgánica, una respuesta a la "deficiente protección de los
miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo", tipificándose como delito
"los malos tratos ejercidos sobre menores o incapaces ... cuando, a pesar de no integrar individualmente considerados más que una sucesión de faltas, se producen
de modo habitual".
Dice así la nueva norma:
"El que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su
cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad,
así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz
sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor".
b) El maltrato infantil
Como se ha indicado, la norma pretende sancionar, entre otras cosas, el denominado maltrato infantil, considerado por algún autor como una verdadera enfer-
medad social17 y que es la más grave alteración de la relación niño-adulto destinado a su cuidado que se puede p r o d u c i r l ~ .
Según algunos estudios, unos 40.000 niños son apaleados anualmente en España'9, aunque hay que resaltar que la detección d e los casos tanto en el ámbito
médico como judicial es difícil20, lo que convierte, en el orden penal, al maltrato
infantil en una actividad delictiva con una muy elevada cifra negra, esto es, existencia d e actuaciones tipificadas como punibles y d e las que n o llegan a tener conocimiento las instancias judiciales.
La razón d e esta no trascendencia radica en que, ante la acción d e los progenitores que expresan activamente su cólera contra el hijo, reproduciendo quizás
modelos represivos sufridos por ellos mismos, se produce un auténtico p a c t o d e
silencio, se considera que se está procediendo como debe ser, sin que su actuación merezca ningún reproche, n o sólo judicial, sino incluso social, en tanto que
parece existir una presión que reclama violencia como respuesta al mal comportamiento de los menores, favoreciéndose de este modo el castigo físico y viéndose los padres legitimados cara a la sociedad para ejercer esta violencia21.
Para completar lo expuesto, se puede señalar que estos malos tratos no se circunscriben a determinadas clases sociales, a sectores marginales d e la población,
sino que se extienden a todas las clases sociales, del mismo modo que no sólo se
producen en los países del tercer mundo, sino que también en los países más ricos, en resumen, en cualquier caso en que se considere al menor como p~*opiedad
privada y sujeto pasivo d e cualquier acción22.
c) Evolución histórica d e la consideración legal del maltrato infantil
La historia d e la humanidad ha dado muestras de la enorme capacidad destructiva que puede alcanzar el ser humano al infringir daños o ser indiferente al
dolor de sus congéneres23, siendo precisamente los niños uno d e los sujetos preferidos por parte de los progenitores desde siempre para descargar sus reacciones
violentas. D e este modo, tanto en el Antiguo Testamento como en la historia d e
17. Cfr. X. QUEROL:
"Actuación ante la probleinática de los maios tratos infantiles cn Cataluña", en Curso
de pediatricz social y Sirnl,osiunz sobre "Malos tratos en la iizfaizcia ", Universidad Internacional Menéndez y
Pelayo, Cantabria, pág.71.
18. En este sentido, Vid. AA.VV.: Malos tratos al nzerzor; socinliizente ciceptaclos, Asociación Pro Derechos
Humanos, Madrid, 1985, pág. 3.
19. Datos citados por cl Departamento Confedera1 de Servicios Sociales, Unión General de Trabajadores:
Ponencia solre Iizeizores iizargiiiados, Madrid.
20. Vid. J. CASADO
FLORES:
"El abuso y abandono de los niños", en Cur-so de Pediatria Social y Simposi~trlisobre "Malos trcitos en la irzfancia", Universidad Internacional Ménendez Pelayo, Cantabria, pág. 67.
21. Vid. AA.VV.: Malos tratos al merzol: sociabnerzte aceptcrdos, op. cit., pág. 11.
22. Vid. AA.VV.: Mulos tratos alnzerzor.., op. cit.. pág. 25.
23. Vid. E. ROMANO,
en Mciltrato y i~ioleizciaii~rzto-juvei~il,
Asociación Argentina para la UNICEF, Buenos Aires, 1986, pág. 11.
las repúblicas griegas se encuentran innumerables testimonios de la dureza con
que los niños han sido tratados.
Por su parte, en Roma, la institución del pater familiae es un símbolo de la
negación de derechos a todos los que integran la familia y, sobre todo, al hijo. El
padre ejercerá sobre él un a modo de derecho de propiedad, derecho de vida y de
muerte24. Posteriormente, tal situación fue dulcificándose paulatinamente con el
tiempo, aunque los derechos del padre respecto del hijo duraban siempre hasta la
muerte de aqué125. En épocas más recientes, esta restricción también fue desapareciendo y empieza a configurarse la patria potestad jurídicamente como un o j 3 cium en beneficio del hijo, negándose el derecho a la vida y a la muerte, y la
facultad de corregir se va matizando por el principio cristiano de la pietas26.
Un paso más en la evolución de la patria potestad hacia su más moderna concepción se produjo en el año 1959, con la Declaración Universal d e los Derechos
del Niño.
En el ámbito que aquí ocupa, el penal, hay que reconocer que hubo que esperar a las sucesivas reformas del Código en la década de los ochenta para que la
filosofía protectora que emana de esta Declaración, tuviera trascendencia práctica, habiéndose producido en todo tiempo un tratamiento discriminatorio, puesto
que en tanto las agresiones individuales contra los progenitores se han sancionado siempre por la ley penal, las formas de violencia física ejercidas contra los hijos en el seno de la familia han sido toleradas, en mayor o menor medida; todo
esto a pesar de que los hijos, al menos legalmente, han sido considerados como
personas desde su nacimiento y deben por ello ser protegidos por el Derecho, en
tanto que tales personas, contra todas las agresiones, sea quien sea su autor27.
En este aspecto, es reveladora d e la ideología dominante en otras épocas, la
regulación del Código Penal anterior a las últimas reformas; así, y hasta 1983,
se disponía en el artículo 423 que "las lesiones menos graves inferidas a padres, ascendientes, tutores, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública serán castigadas siempre con prisión menor", mientras que
entre las faltas que se podían considerar contra la paz familiar'g, los párrafos
5." y 6." del art. 583, sancionaban con penas de cinco a quince días de arresto
menor y represión privada, respectivamente, a los hijos de familia que faltaren
24. Como alusión pintoresca de este derecho se puede citar la siguiente: "... segund el Fuero Real de España, seyendo el padre cercado en algún castillo que toviese de Señor, si fuesse tan cuitado de fambre, quc non
oviesse al que comer, puede comer al fijo, sin mal estanca, ante que diesse el castillo, sin mandato de su Señor".
25. Eii este sentido, Vid. L. MENDIZABAL
OSES:Derecho de Merzores..., op. cit., págs. 102 y ss.
26. Vid F. SANCHO
REBULLIDA,
y J. L. LACRUZ
BERDEJO:
Der-eclzo de Familia, en Elementos de Derecho Civil, IV, Fascículo 111, BOSCH, Barcelona, 1982, págs. 717 y 7 18.
27. Vid. AA.VV,: Mcilos tratos al menoi:.., op. cit., pág. 23
28. En este sentido, J. M. RODRIGL'EL
DEVESA:
Derecho Penal espczAol. Parte especial, 7." Edición, Madrid,
1977, pág. 1.082.
al respeto y sumisión debida a los padres y a los pupilos que cometieren igual
falta hacia sus tutores.
Por el contrario, si el sujeto activo de la acción violenta era el progenitor, podía defender, aunque dentro de ciertos límites, lo justificado de su conducta, amparándose en un ejercicio legitimo del derecho d e corrección que, además,
expresamente venía contemplado en el art. 420 "in fine" del Código que indicaba
que "no están comprendidas en el párrafo anterior las lesiones que el padre causare al hijo excpdiéndose en s u correccibn"29.
El único supuesto en donde la violencia física sobre un menor se castigaba específicamente así considerada, era en el párrafo 11 del art. 584, que penaba con
arresto menor, con multa o con represión privada al arbitrio del Tribunal, a los
padres, tutores o guardadores que maltrataren a sus hijos o pupilos menores de
dieciséis años para obligarles a mendigar, o por no haber obtenido producto bastante de la mendicidad. Fuera de estos casos, y salvo que la lesión sobre el menor
tuviera cierta importancia, la conducta del maltrato del progenitor era impune.
Tras la importante reforma del Código Penal de 1983, desapareció del texto la
anacrónica referencia al derecho de corrección y, sin demasiado éxito, se corrigió
el art. 423 30, manteniéndose la regulación de las faltas, con la importante excepción de la inclusión de los hijos menores entre los sujetos pasivos de la norma
del art. 583.2 (que castigaba el maltrato de palabra o de obra sin causar lesión
que impida al ofendido dedicarse a sus trabajos habituales ni exija asistencia facultativa).
Con respecto del 423, ya señaló RODR~GUEZ
DEVESAque "indudablemente, la
solución mejor sería suprimir este desdichado artículo fruto de concepciones mor a l i z a n t e ~inoportunas aquí"31. Tan deseada supresión sólo se ha producido con la
Ley Orgánica 3/89 de reforma del Código Penal, que ha supuesto un enorme
cambio en esta esfera, derivando ahora hacia el castigo general de los padres que
ejercen violencia sobre sus hijos.
29. El párrafo anterior a que hace referencia la norma, decía así: "Si el hecho se ejecutare contra alguna de
las personas que menciona el art. 405 (es decir, padre, madre, hijo o cualquier otro de los ascendientes o descendientes legítimos o ilegítimos, o cónyuge) o con alguna de las circunstancias señaladas en el art. 406, las penas serán la de reclusión menor, en el caso del número 1 ." de este artículo (si a causa de la lesión el ofendido
quedare imbécil, impotente o ciego); la de prisión mayor y multa de 20.000 a 100.000 pesetas, en el caso del
número 2." (si el ofendido hubiere quedado deforme o perdido un miembro principal o inutilizado para el trabajo que realizaba); la de prisión mayor, en el caso del número 3." (recoge la pérdida de un miembro no principal
o incapacidad para el trabajo por más de noventa días); y la de prisión menor, en el caso dcl número 4." del
mismo (si las lesiones han producido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días).
30. El artículo decía así: "Las lesiones menos graves inferidas a padres o ascendientes serán castigadas
siempre con prisión menor.
En la misma pena incurrirá quien infiera dichas lesiones, o las comprendidas en el núm. 4." del art. 420, a su
tutor, maestro o persona constituida en dignidad o autoridad pública".
DEVESA:
Derecho Pelzal español. Parte especial, op. cit., pág. 134.
31. Cfr. J. M. RODRIGUEZ
Justo es reconocer, sin embargo, que existen una serie de razones históricas
que pudieran justificar, en parte, estre retraso. En este sentido, el cumplimiento
de los deberes familiares, tradicionalmente considerado, era una cuestión jurídico-privada, marginal al Derecho Penal, por cuanto la familia era considerada como una organización regida por sus propias pautas de actuación, siendo los
padres los intérpretes supremos y exclusivos del interés de los menores y vedada
absolutamente al intervencionismo estatal?;'.
Esta ha sido la idea que ha dominado en la codificación penal en el siglo XIX,
derivada del espíritu liberal de la época, lo que ha motivado que, en la mayoría
de los Códigos decimonónicos, entre ellos el español, faltase un título para agrupar los delitos que atacan a la familias3, preocupados en todo caso por salvaguardar su intimidad.
Sin embargo, tal concepción fue cambiando entre el mencionado principio de
no intervención penal en el ámbito familiar, y la protección de los menores ante
el mal trato recibido por sus mayores, el legislador ha optado, siguiendo los criterios más adecuados, por dar una protección efectiva a los más débiles miembros de la familia.
d) Estudio del tipo del art. 425
a') El bien jurídico protegido
Se ubica el precepto en el Capítulo IV del Título VIII, denominado "De las
lesiones", que incluye supuestos en los que la lesión va referida al resultado y
otros en los que parece que el concepto lesión se agota con independencia del resultado. Sin embargo, el tipo básico de lesiones recogido en este Capítulo34, pone
de manifiesto que su concepto debe conformarse a partir del menoscabo sufrido
por el sujeto pasivo como consecuencia del activo. Pues bien, en este ámbito se
incluye una conducta como la del art. 425 ("el que habitualmente y con cualquier
fin ejerza violencia ,física...") que, por lo que se refiere a la integridad personal,
no requiere menoscabo, ya que no se exige ningún resultado lesivo para castigar
la actuación del sujeto activo35.
Teniendo en cuenta esto, y en atención también al bien jurídico que a través
del precepto se trata de proteger, puede plantearse si la colocación del artículo en
ese Capítulo es perfectamente correcta.
32. Vid. J. M. Ruiz-Rico Ruiz: Acogiinieizto y delegaciórz (le la Patria potestad, Ed. Comares, Granada,
1989, pág. 36 y 37.
33. Vid. F. Mr;Roz CONDE:Derecho Penal. Parte especial, 7." Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988,
pág. 164.
34. El art. 420.1, tipo básico en el delito de lesiones, reza así: "El que, por cualquier medio o procedimiento,
causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado con la
pena de prisión menor, siempre que las lesiones requieran para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico".
35. Vid. J. Boix, E. ORTS,T. S. VIVES:LCI refi)rma penal de 1989, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 96.
Al respecto, hay que tener en cuenta que en el resto d e los preceptos que
acompañan al estudiado puede determinarse que su bien jurídico protegido es la
salud y la integridad física. Sin embargo, en el art. 425 no sólo parece que se
proteja esto, sino que además, el precepto vela por la existencia de un orden familiar normalizado, impidiendo el abuso de quien ostenta una situación de dorninio sobre los elementos más débiles; es por ello por lo que quizás también podría
encontrar acomodo entre los delitos que sancionan el incumplimiento de los deberes emanados de la patria potestad o tutela. No obstante, el legislador ha tenido
en consideración para su ubicación, la acción típica, que es similar, aunque con
diferentes consecuencias, a las sancionadas en este Capítulo36.
b') Los sujetos
Sin entrar en consideraciones criminológicas acerca de la personalidad del autor y de los factores que influyen en su conducta violenta37, respecto del sujeto
activo de la acción, hay que advertir que, aunque en principio se puede configurar como indiferenciado ("El que...), éste aparece perfectamente delimitado con
referencia al pasivo; esto es, sólo podrán ser autores del delito quienes ostenten
una determinada relación con el sujeto pasivo.
Por su parte, éste sí aparece perfectamente deferenciado: así, sólo podrán serlo el cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad y los hijos sujetos a patria potestad o pupilo, menor o incapaz sometido a su
tutela o guarda de hecho38.
c') Conducta típica y antijuridicidad
La conducta típica exige ejercicio de violencia física, de cualquier clase, con
independencia de los resultados, quedando excluidos los supuestos de empleo de
violencia psíquica o moral. También exige el tipo que haya de realizarse con habitualidad; como se sabe, la habitualidad es un concepto fáctico que no presupone condenas previas por idéntica conducta, sino tan sólo la realización d e al
menos tres hechos de violencia física en relación con los sujetos aludidos en el
tipo legal39.
Según el precepto, la conducta típica ha de ser realizada además con cualquier fin. Este aparente elemento subjetivo del injusto es radicalmente inútil,
36. En este sentido, Vid. F. MuÑoz CONDE:
Derecho Penal. Parte especial, op. cit., pág. 96
37. Sobre estos temas, vid., por ejemplo: M. PELLEGRI:
"Factores socioculturales de los malos tratos a la
infancia", en I Congreso Estatcil sobre infancia maltratada, Barcelona, 1989, págs. 79 a 90. A. PEREZ:"ASpectos psicológicos del niño maltratado y su familia", en Maltrato y violencia irzfanto-juvenil, op. cit., págs.
53 a 66.
38. J. BOIXseñala que "llama la atención que no se hayan contemplado los casos en que el sujeto pasivo sea
una ascendiente, precisamente por la problemática existente en este punto con relación a los ancianos". La re,forma penal, op. cit., pág. 123.
39. Vid. Ibídem.
puesto que no quiere decir nada; si la importancia d e estos elementos subjetivos
reside en que si no aparecen no se da el respectivo tipo d e injusto, en este caso,
concurriendo la intencionalidad que concurra, la tipicidad de la conducta se va a
producir; en consecuencia, nada hubiera ocurrido si tal elemento se hubiese excluido d e la redacción del tipo legal.
Justo es reconocer, por otra parte, que, en expresión d e MuÑoz CONDE,"la
referencia a cualquier fin pretende excluir la invocación d e causas d e justificación como el derecho de corrección"40.
A efectos d e antijuridicidad, la consideración d e este derecho d e corrección
en el ámbito penal como componente d e la causa d e justificación del cumplimiento d e un deber o ejercicio legítimo de un derecho, ha ido evolucionando d e
un modo favorable a las doctrinas actuales, aunque con demasiada lentitud.
Como ya se ha adelantado, hasta 1983 existía en el Código punitivo un párrafo en el art. 420 que suponía el reconocimiento de un derecho d e corrección interpretado de un modo casi absoluto, ya q u e a sensu contrario permitía
considerar que las lesiones graves podían quedar justificadas por el citado dere~ho41.
Una vez desaparecido este precepto, y ante la posibilidad de apreciar e n una
determinada acción la causa d e justificación del cumplimiento d e un deber o
ejercicio de un derecho basada en esta facultad de corrección, había que ir a las
reglas generales que establecen el contenido d e ese derecho.
Así, en el art. 154 del Código Civil, con la redacción dada por la reforma de
198 1, se señala que "los padres podrán corregir razonable y moderadamene a los
hijos" lo que, antes de la promulgación del art. 425, suponía ya una limitación al
reconocido poder omnímodo de los padres. De este modo, a la hora de considerar
la posible justificación d e una conducta de lesiones de los padres respecto d e los
hijos, había que descender al caso concreto e interpretar l a acción a la luz d e
aquellos términos.
Como s e puede observar a simple vista, durante algún tiempo han convivido
en el Código Penal y en el Civil preceptos que suponían una visión absolutamente contrapuesta acerca de los poderes d e los padres respecto d e los hijos.
Por fin, el último hito en la evolución del tratamiento del derecho d e corrección, la protagoniza la aparición de este art. 425, que, en cualquier caso y bajo
cualquier circunstancia, castiga los malos tratos realizados de modo habitual.
Por otra parte, la tipificación del carácter d e la habitualidad supone la no posible apreciación d e otras causas d e justificación como la legítima defensa o el
40. Cfr. F. Muiuoz CONDE:Dereclzo Penal. Parte especial, Apéndice a la 7." Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 8.
41. En este sentido se proiluncian G. QUINTERO
OLIVARES,
F. MUNOZCONDE:La reforma perzal de 1983,
Ediciones Destino, Barcelona, 1983, pág. 139.
estado de necesidad objetivo, mientras que la existencia del párrafo l." del art.
428 del Código, impide la aplicación del consentimiento42.
d') Elemento subjetivo y punibilidad
Respecto del elemento subjetivo, sólo habría que apuntar que la configuración
del tipo impide la posible comisión por imprudencia y que el dolo debe abarcar
también la relación parental o análoga a que se refiere el precepto43.
En cuanto a la punición, indicar que la pena prevista puede tener una duración
entre un mes y un día y seis meses, según lo establecido en el art. 30 del Código
para el arresto mayor.
2. El nuevo art. 489 bis del Código penal
a) Determinaciones previas
La intención qiie ha tenido el legislador al crear este nuevo tipo delictivo ha
sido, según se refleja en el preámbulo de la Ley Orgánica 3/89, el castigar "una
nueva modalidad de abandono de familia, que abarca las conductas consistentes
en destinar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad de tan lamentable actualidad".
El nuevo precepto, que ha desplazado a la omisión del deber de socorro a la
numeración ter, dice así:
"Los que utilizaren o prestaren a menores de dieciséis años para la práctica de
la mendicidad serán castigados con la pena de arresto mayor.
Si para los fines del párrafo anterior se traficare con menores de dieciséis
años, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena superior en grado.
El Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor,
podrá privar de la patria postestad o de los derechos de guarda o tutela a los padres, tutores o guardadores responsables de estos hechos.
En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad judicial competente
la adopción de las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del
menor".
La relación entre los dos primeros apartados de la norma es la de tipo básico
y agravado, fundamentándose la agravación, como se verá posteriormente de modo más extenso, en la modalidad de la conducta, cualificada por determinadas
42. Dice así este párrafo: "Las penas señaladas en el capítulo anterior (referido a las lesiones) se impondrán
en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesiolzudo".
43. Vid. F. MuiUoz CONDE:
Derecho Penal. Parte especial, Apéndice a la 7." Edición, op. cit., pág. 8.
circunstancias, recogiéndose en los párrafos tercero y cuarto una serie de medidas facultativas que se pueden adoptar una vez cometidos estos delitos.
b) Los menores y la mendicidad
Las razones de la existencia del fenómeno de la mendicidad, en especial de la
infantil, resultan difíciles de generalizar, aunque indudablemente es correlativo
al grado de marginación económica existente y un fiel exponente de las contradicciones e injusticias creadas por la sociedad acrecentadas por la crisis económica y el nivel de paro o desempleo.
A estos efectos, la limosna, fin perseguido por la mendicidad, constituye un
fenómeno reproductor de la misma, en tanto que posibilita un efecto común continuista; las personas que dan limosna satisfacen la necesidad momentánea del
mendigo y, al mismo tiempo, favorecen su conciencia personal. Mientras la oferta se mantenga equilibrada y vaya aumentando el número de mendigos, las limosnas tendrán que redistribuirse entre una mayor población. Estos se verán en
la necesidad de generar recursos para captar y estimular nuevas ofertas.
Y es con este específico fin para el que se utiliza, o se obliga sin darles opción para decidir si la realizan o no, a los menores en la mendicidad; para ser una
estimulación para los viandantes, jugando un papel activo, de reclamo, de seducción sobre la actitud de los ciudadanos.
En este sentido, especialmente los niños en edad lactante facilitan la actitud
lastimera, con el consiguiente beneficio que ello reporta. Así, se está produciendo una utilización generalizada de menores como medio para conseguir mayores
ingresos, llegando en algunos casos a su alquiler". Esta actividad suele implicar
también, como regla general, el uso de productos sedantes, puesto que es obvio
que sólo drogados los más pequeños pueden aguantar hora tras hora en un estado
de inmovilidad inusual en estas edades".
Precisamente de este problema social se va a ocupar el nuevo art. 489 bis,
sancionando alguna de las conductas más graves que aquí aparecen.
c) Antecedentes legislativos
Hasta la reforma de 1989, en el Código Penal español sólo se prestaba atención a la mendicidad de menores en los apartados 10 y 11 del art. 584, en los que
se reputaban faltas el hacerse acompañar por menores para implorar la caridad
pública y, como ya se citó, maltratar a hijos o pupilos menores por no haber obtenido producto bastante de la mendicidad; estos tipos han sido suprimidos y sustituidos por el recién implantado delito del art. 489 bis.
44. Vid. CONCEJALIA DE SERVICIOS SOCIALES: La mendicidad infantil. Menores en situación de
morginación, Ayuntamiento de Madrid, págs. 16 y SS.
45. Vid. AA.VV.: Malos tratos al menor; socialmente aceptados, op. cit., pág. 27.
No obstante, y como señala ORTSBERENGUER,
no es ésta la única regulación
legal en la materia, en tanto en cuanto subsiste la Ley de 23 de julio de 1903, de
represión de la mendicidad y vagancia de menores, en la que se prevén penas para conductas afines. En todo caso, el nuevo artículo debe operar prioritariamente,
puesto que sería inad.misible la aplicación conjunta del mencionado precepto y de
la Ley de 1903 por suponer una vulneración del principio "non bis in idenz"46.
Por otra parte, en el art. 2, apartado 6." de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social se determina potencial estado peligroso a vivir de la mendicidad
ajena y a la explotación de menores con tal fin.
d) El tipo del art. 489 bis
a') El bien jurídico protegido
Los párrafos l." y 2." del precepto recogen una gran cantidad de actuaciones
penales; en aquél, la utilización o préstamo de menores, y después, su tráfico, el
empleo con ellos de violencia o intimidación o el suministro de sustancias perjudiciales para su salud, todo con el fin de practicar la mendicidad. Ante tal acumulación de conductas típicas, resulta difícil determinar la existencia d e un
único bien jurídico pi.otegido en el precepto.
En primer lugar hay que señalar que, aunque el artículo se sitúa en el Título
XII dedicado a castigar las acciones contra la libertad y seguridad, sólo de modo
relativamente directo, las acciones típicas lesionan estos bienes jurídicos.
Así, el "utilizar o prestar" a un menor para dedicarlo a la mendicidad no tiene por qué afectar a su seguridad, salvo que, como indica MUNOZCONDE,se entienda que estas prácticas constituyen un peligro abstracto para la misma, en
términos genéricos, ya que, tanto en la utilización como en el préstamo, el menos
permanecerá generalmente en la guarda, patria potestad o tutela de quien la ejerza, mientras que, si así no sucediera, su seguridad sí se vería agredida47.
Más bien, ante el menosprecio de la persona del menor que supone su utilización o préstamo, y, en un segundo plano, el atentado para su formación, el bien
jurídico protegido por la norma será su dignidad, puesto que lo castigado no es la
práctica de la mendicidad, sino la dedicación de menores a la misma por un tercero que se supone obtiene beneficios48.
De este modo, los menores dedicados a la mendicidad sufren en todo caso un
proceso mental y biológico de envejecimiento acelerado y embrutecimiento, causándole graves disturbios psíquicos que les coloca en una franja marginal que,
con un poco más de edad, los situaría en el terreno de la delincuencia.
46. Vid. J. BOIX,E. ORTS,T. S. VIVES:La refonna perzal de 1989, 'op. cit., págs. 176 y 177.
47. Vid. F. ML'NOZCOSDE:Derecho Penal. Parte especial, Apéndice ..., op. cit., pág. 12.
48. Vid. F. MuRoz CONDE,íbidem, y J. Boix, E. ORTS,T. S. VIVES:La reforma i~encil
..., op. cit., pág. 178
L a heterogeneidad d e bienes jurídicos protegidos se muestra especialmente en
las conductas del párrafo 2."; así, el tráfico d e menores paira dedicarlos a la mendicidad, afecta esencialmente también a su dignidad, el uso d e la violencia o intim i d a c i ó n c o n e l m i s m o f i n , c l a r a m e n t e a su l i b e r t a d , y el s u m i n i s t r o d e
sustancias perjudiciales para la salud con tal intención, es primordialmente un
atentado a la salud e integridad física del sujeto pasivo49, aunque el fin último de
la acción sea generalmente anular su voluntad para destinarlo a practicar la mendicidad.
b') Los sujetos y la conducta típica
Sujeto activo del tipo puede serlo cualquiera, "los que ..." dice expresamente
el precepto, pudiendo por tanto calificarse como indiferenciado.
El pasivo, sin embargo, aparece configurado a través d e la edad, ya que sólo
pueden serlo los menores d e dieciséis años.
Las conductas recogidas en el tipo básico del art. 489, l.", son utilizar y prestar a un menor para la práctica d e la mendicidad. La utilización supone el uso del
menor sin necesidad de vencer por ningún medio su voluntad. El único problema
interpretativo que se puede plantear en esta sede sería la distinción del préstamo
respecto del tráfico recogido en el párrafo 2.". La diferencia entre uno y otro s e
fundamenta en la existencia d e una contrapartida económica: mientras que la
conducta d e prestar ha de estar exenta de ánimo d e lucro, se trafica cuando se
considera al menor de dieciséis años como objeto que se cede a cambio de una
contraprestación económica50.
Anque se afirma que "el segundo párrafo del art. 489 bis se relaciona con el
primero sólo a partir d e los fines que presiden las conductas reguladas"51, tales
conductas parece que tienen una relación más estrecha, en cuanto tipo agravado y
básico, que la simplemente finalistas.
En este sentido, las conductas d e traficar, emplear violencia o intimidación o
suministrar sustancias perjudiciales, son modalidades cualificadas de las conductas básicas d e la utilización y el préstamo, aunque su cualificación le lleva a que,
en alguna d e ellas, el bien jurídico protegido en primer término puede aparecer
distinto al protegido e n éstas.
D e este modo, y como se acaba d e afirmar, el tráfico de menores para dedicar:
los a la mendicidad no es sino un préstamo cualificado por un intercambio económico, por el ánimo d e lucro.
El empleo d e violencia o intimidación no puede ser sino una modalidad de la
utilización d e menores con tal fin, que se caracteriza, en el primer caso, por el
uso de fuerza física sobre el sujeto pasivo, con la amenaza d e que a mayor resis49. Vid. Ibíciem.
50. En este sentido, Vid. J. BOIX,E. ORTS,T. S. VIVES:La reforma ..., op. cit., pág. 179.
51. Cfr. F. M U ~ OCONDE:
L
Derecho Petzul. Purte especiczl, Apéndice ..., op. cit., pág. 13.
tencia que oponga la victima, mayor será la energía física que aplicará el delincuente, debiendo de haber una relación de causalidad entre fuerza empleada y
práctica de la mendicidad.
Por su parte, intimidación equivale a amenazar, teniéndose en cuenta para
apreciar su existencia las circunstancias del caso y la situación del adulto sobre
el menor.
También supone una modalidad cualificada de la conducta de utilización, la
administración de sustancias perjudiciales para la salud del menor. Tal administración puede llevarse a cabo con objeto de conseguir la sumisión de aquél, vencer su resistencia por un medio distinto a la violencia física o la intimidación,
darle un aspecto enfermizo para que mueva a compasión, o la de mantenerlo aletargado para que no ocasione molestias, con lo que se consigue mantener la actitud pedigüeña durante varias horas.
Por los términos literales utilizados en el precepto se deduce que la sustancia
suministrada debe ser perjudicial para la salud del menor, es decir, no es indispensable que se trate de un producto objetivamente nocivo para la salud del común de los mortales, basta con que lo sea para el concreto menor. De este modo,
si la sustancia no es objetivamente dañina para la salud de la generalidad de las
personas adultas, pero sí lo es para el menor, la conducta será típicaj*.
Por último, se puede señalar que este artículo es el primero que en el Código
Penal hace referencia expresa al denominado "tvaj'ico de niños ", comportamiento
que quizás debería tener un reflejo autónomo en el ordenamiento, con tanta o
más razón que otras acciones consideradas ya punibles por el legislador en esta
época de inflación penal.
c') El elemento subjetivo del injusto "para la práctica de la mendicidad"
Como ya se ha afirmado más arriba, la existencia de un elemento subjetivo
del injusto en el tipo supone que, de no aparecer en la acción, no se produce el tipo del injusto determinado.
Así, la conducta de préstamo de un menor sin la intencionalidad de practicar
la mendicidad, podrá ser, en su caso, una acción de abandono de menores tipificada en el art. 489 del Código, pero no a la que se refiere el art. 489 bis.
Algo similar podrá decirse del resto de las acciones típicas: esto es, el empleo
de la violencia o la intimidación y el suministro de sustancias perjudiciales, podrán ser delitos contra la integridad física, libertad o salud del menor respectivamente, si no van acompañados de aquella finalidad.
Del mismo modo, la conducta de tráfico de niños, como se sabe, no penalizada independientemente, si no persigue la dedicación a la mendicidad del sujeto
52. Vid. J. BOIX,E. ORTS,T. S. VIVES:La refomza ...,op. cit., pág. 179.
pasivo, sólo podría ser castigada, si procediere, como suposición de parto, alteración del estado civil o por los tipos del abandono de niños.
El término para la práctica de la mendicidad, quiere decir destinar al menor
de dieciséis años a una actividad en que se solicita la dádiva sin contraprestación
alguna, en tanto que el término nzendigar significa, según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, "pedir limosna de puerta en puerta", lo que supone
que la acción consiste en pedir sin dar nada a cambio.
Según esta interpretación, no pueden incluirse aquí situaciones en las que el
menor vende objetos u ofrece a cambio pequeños servicios, en las que pueden
producirse abusos graves, pero que se encuadran antes en el amplísimo concepto
de economía sumergida.
Así, aunque se haya suprimido por esta Ley Orgánica la falta del art. 584.4.'
(consistente en utilizar o lucrarse del trabajo de ofrecimiento o venta de tabaco,
flores, periódicos o cualquier otra clase de objetos por menores de dieciséis años
en vías, lugares y edificios públicos), no significan que estas acciones aparezcan
englobadas en este nuevo delito, pues para que esto hubiera sucedido, debería haberse recogido, junto a los términos del precepto, la referencia al trabajo que estaba e n l a c i t a d a falta, por l o q u e se impone la interpretación estricta del
concepto mendicidads3.
d') El tipo subjetivo y el momento consumativo
Respecto del tipo subjetivo, sólo habrá que señalar que no cabe la comisión
imprudente de imposible imaginación por la propia configuración del tipo y por
la existencia del elemento subjetivo del injusto. Sólo el error vencible sobre la
edad del menor daría lugar a que se castigara la infracción como culposa.
En cuanto al momento consumativo de los tipos de este artículo, hay que indicar que si se considera que un delito se consuma cuando el hecho concreto realizado corresponde de manera exacta y completa al tipo legal contenido en e l
Código, se estará, en efecto, en presencia de un delito completo y perfecto desde
que se compruebe la existencia de un utilizar, prestar, intimidar, traficar, violentar o suministrar sustancias a menores para practicar la mendicidad, con independencia d e que se alcance el resultado perseguido, esto es, aunque no se haya
recaudado nada. Del mismo modo, la última de las acciones citadas se consuma
aunque no se cause ningún daño a la salud del menors4.
e') Medidas facultativas
En este apartado hay que señalar que en el párrafo tercero del precepto se faculta al Tribunal para que, si lo estima oportuno y teniendo en cuenta las circuns53. En este sentido, Vid. F. McRoz CONDE:Derecho Perznl ..., Apéndice ..., op. cit., pág. 13.
54. Así, vid J. BOIX,E. ORTS,T. S. VIVES,op. cit., pág. 180.
tancias del menor, pueda privar de la patria potestad o de los derechos de guarda
o tutela a los padres o guardadores responsables de estos hechos.
Por su parte, en el siguiente apartado se dispone que el Ministerio Fiscal instará de la autoridad judicial competente la adopción de las medidas pertinentes
para la debida custodia y protección del menor. En este caso, la referencia a la
autoridad judicial debía de haberse extendido a la Entidad Pública de carácter administrativo que en cada territorio tiene encomendada la protección de menores,
puesto que éste e s el órgano competente en primer lugar para adoptar las medidas
protectoras necesarias. La justificación de esta competencia radica en que a tal
Entidad, como ya se dijo más arriba, se le atribuye la denominada tutela automática de los menores en situación de desamparo, según lo establecido en el nuevo
art. 172 del Código Civil, situación que se produce cuando hay un incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes
para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral y material, como ocurre, de modo claro, cuando se dedica a los menores a la mendicidad.
Sin embargo, esta expresa referencia a la comunicación a la Entidad Pública
para que actúe conforme a sus obligaciones, sí se produce en el nuevo art. 446
del Código Penal, también redactado conforme a la Ley Orgánica 311989, que, situado entre las disposiciones comunes de los delitos contra la libertad sexual, señala que cuando la autoridad gubernativa tuviere conocimiento de la existencia
de un menor de edad que se hallare en estado de prostitución o corrupción sea o
no por su voluntad, peso con anuencia de las personas que sobre él ejercieran autoridad familiar o ético-social o de hecho, o careciere de ellas, o éstas le tuvieren
en abandono y no se encargaren de su custodia, "lo comunicarán d e inmediato a
la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores, y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus
respectivas responsabilidades".
Es, en consecuencia, al menos sorprendente que la correcta referencia se produzca en este precepto y no en el destinado a castigar la utilización de menores
en la mendicidad, que es otro caso paradigmático de desamparo de los mismos y,
por tanto, de intervención de la Entidad Pública administrativa.
3. La protección de los menores en las nuevas faltas introducidas por la Ley
Orgánica.
Hasta la reforma de 1989, numerosas eran las faltas que se dedicaban a la protección de menores y enajenados; específicamente dieciocho apartados contenía
el anterior art. 584. Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica "su número claramente excesivo se reduce notoriamente sin menoscabo alguno de la tutela penal que se considera imprescindible, razón por la cual se mantiene la
punición de los abandonos, omisiones leves de socorro o asistencia, aprovecliamiento lucrativo -exceptuándose la utilización para la mendicidad, que pasa a
la condición de delito- e incumplimiento de los deberes de custodia".
De este modo, los citados dieciocho números del art. 584 se reducen ahora a
siete, señalándose aquí sólo los que tienen relación con el objeto del trabajo.
En la norma se castiga con pena de arresto menor o con multa de 25.000 a
75.000 pesetas, al arbitrio del Tribunal, a los padres d e familia que dejaren de
cumplir los deberes de guarda o asistencia inherentes a la patria potestad por
motivos que n o fueren el abandono malicioso del domicilio familiar o su conducta desordenada (apartado 1 ."); los tutores o encargados d e un menor d e dieciocho años que dejaren d e cumplir los deberes de tutela o guarda por los
motivos expresados anteriormente (apartado 2."); los que, encontrando abandonado a un menor de siete años, no le presenten a la autoridad o a su familia,
o no l e presten, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran (apartad o S."); los padres, tutores o guardadores suspensos en el ejercicio de la guard a y e d u c a c i ó n d e un m e n o r q u e , s i n l l e g a r a i n c u r r i r e n un d e l i t o d e
desobediencia, quebrantaren la resolución adoptada por e l Juez en e l ejercicio
d e su facultad protectora, apoderándose del menor, sacándole de la guarda establecida en la resolución judicial, y los padres, tutores o guardadores que,
igualmente, sin llegar al delito d e desobediencia incumplieren una resolución
judicial en el ejercicio de su facultad reformadora, retirando al menor del establecimiento, familia o institución tutelar a quien se le hubiere encomendado
para su observación o tratamiento. La misma pena se le impone a las terceras
personas que realicen los actos de apoderarse o recibir indebidamente al menor o cooperen con ellos (apartado 6.").
Por último, en el número 7 de este art. 584, se sanciona a los representantes
de asociaciones o instituciones tutelares o directores de establecimientos u otras
personas que, incumpliendo las resoluciones a que se refiere el número anterior,
entreguen indebidamene a sus padres o tutores, o a terceras personas, el menor
que se les hubiere confiado, salvo que el hecho constituya delito.
El final del precepto, prevé la posibilidad de suspender a los padres o tutores
mencionados en los primeros párrafos, en el ejercicio de los derechos inherentes
a la patria potestad o a la tutela sobre el menor.
Se echa en falta también en las disposiciones de este precepto, la referencia al
quebrantamiento de las decisiones de la autoridad administrativa, en tanto que en
la actualidad, según las reformas civiles producidas en materia de protección de
menores, la decisión acerca de la medida a adoptar para con un menor será, en
primera instancia, generalmente administrativa y no judicial.
Con esta nueva redacción desaparecen los cuatro primeros núineros de Ia anterior redacción del precepto, por ausencia de relevancia punitiva o por la remi-
sión del ilícito, de poca importancia, a la sanción gubei-nativaSS. Por la misma razón han desaparecido los números 7, 9 y 12 de la anterior redacción así como la
derogación del primer inciso del número 6 5 6 . La derogación de las infracciones
recogidas en los números 8, 10, 11 y 15 5 7 , obedece no sólo a las razones señaladas, sino también a la posibilidad de integrar alguno de los supuestos que ahí se
preveían, en las faltas de los números 1 y 2 del nuevo art. 584, así como en la
creación del reciente delito, relativo a la mendicidad de menore@, que fue objeto de estudio en su momento.
55. En los cuatro primeros númcros del art. 584 se castigaba, respectivamente, a los que con fines lucrativos
emplearen menores de dieciséis años en representaciones públicas, teatrales o artísticas; los que ocuparen a menores de esa edad en talleres en los que se confeccionen escritos, anuncios, grabados, pinturas, emblemas, estampas u objetos que, sin estar bajo la acción de las leyes penales, puedan daííar su moralidad; los que
emplearen menores como recadistas o botones u oficios análogos en salas de fiesta o de baile, locales destinados al despacho y consumo de bebidas alcohólicas o en otros lugares públicos semejantes, donde pueda peligrar
su moralidad; los que utilizaren o se lucraren del trabajo de ofrecimiento o venta de tabaco, flores. pcriódicos o
cualquier otra clase de objetos por menores en la vía y lugares o edificios públicos.
56. En estos números se sancionaba a los que en establecimientos públicos vendieren o sirvieren bebidas alcohólicas o permitieren la permanencia en dichos lugares a menores de dieciséis años, así como quien en los
mismos lugares ocasionare su embriaguez; al que permitiere a menores de esa edad la entrada en salas de fiestas o de bailes, de espectáculos y otros locales en los que pueda padecer su moralidad, así como los mayores de
edad que los acompañaren; los padres, tutores o encargados de la guarda de un menor de dieciséis años que, requeridos por autoridad competente, no impidieren la permanencia del menor en los lugares mencionados cn la
anterior cita; y, por fin, los tutores o encargados de un menor que desobedecieren los preceptos sobre la instrucción primaria obligatoria o dejaren de cumplir sus deberes de tutela o guarda.
57. Se castigaba en estas normas a los padres, tutores o encargados de la guarda de un menor de dieciséis
años, cuya embriague7 fuera imputable a su estado de descuido o abandono; a los padres, tutores o guardadores
cuyos hijos o pupilos menores de tal edad fueren detenidos por hallarse mendigando, vagando o pernoctando en
parajes públicos, si no probaren ser ajenos a tales hechos, así como las personas que se hagan acompañar de
menores, sean o no de su familia, con objeto de implorar la caridad pública; los padres, tutores o guardadores
que maltrataren a sus hijos o pupilos menores para obligarles a mendigar, o por no haber obtenido producto
bastante de la mendicidad, así como los que entreguen sus hijos o pupilos menores a otras personas para mendigar; para terminar, los que en la exposición de niños quebrantaren las reglas y costumbres establecidas en la localidad respectiva, y los que dejaren de llevar al asilo de expósitos o lugar seguro a cualquier niño que
encontraren abandonado.
58. Vid. J . Boix, E. ORTS,T. S. VIVES:La refornza penal ..., op. cit., pág. 206.