LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE LA OCU CONTRA LAS

ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE
CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE LA OCU CONTRA LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS
Antonino Joya Verde
I. INTRODUCCIÓN
En el año 2003 la Organización de consumidores y Usuarios (en adelante la OCU)
decidió llevar a cabo una acción judicial en defensa de los intereses de los
consumidores. En concreto, en defensa de aquellos consumidores y usuarios en su
calidad de clientes bancarios, que contrataban diariamente todo tipo de productos
(cuentas corrientes, tarjetas de crédito, préstamos hipotecarios, etc.) firmando para ello
los habituales contratos de adhesión, típicos del tráfico mercantil en masa.
La OCU hacía tiempo que había detectado, gracias a sus habituales estudios de campo
entre distintas entidades bancarias, una quiebra del principio de equilibrio en las
prestaciones y en los derechos y obligaciones que correspondían a cada parte,
constatando que aquellos contratos de adhesión introducían en su clausulado
condiciones abusivas de contratación, contra las que poco podían hacer los clientes de
manera individual.
El objetivo prístino de la acción judicial era, pues, lograr una sentencia que declarara
abusivas determinadas condiciones generales, de forma que se restableciera, en cierta
medida, ese equilibrio olvidado por parte del sector financiero. Pero, en segundo lugar,
la acción conduciría –y eso trataba también de conseguirse como efecto indirecto- hacia
el logro de una mayor transparencia y leal competencia en el mercado y, en concreto, en
un sector como el financiero que, hasta entonces, y aun hoy en día, se mostraba altivo e
indiferente a las reclamaciones de los consumidores y usuarios. En cierto modo, la
situación existente en 2003 implicaba un acuerdo de facto entre los operadores
bancarios, que con total impunidad, redactaban sus condicionados al margen de
cualquier control, no ya solo de las autoridades bancarias sino también de las
encargadas de la defensa del consumidor. Una resolución judicial estimatoria, si bien
quizá no tendría efectos en las economías de las familias, sí que contribuiría a dotar de
mayor capacidad de elección a los clientes, entre diferentes ofertas contractuales menos
desproporcionadas.
En las siguientes páginas trataré de comentar cómo se desarrollaron las actuaciones
judiciales que la OCU llevó a cabo para conseguir que el Tribunal Supremo, en su
reciente sentencia de diciembre de 2009, declarara abusivas un buen puñado de
cláusulas contractuales, obteniendo una victoria histórica en el difícil e inexpugnable
territorio de las entidades bancarias.
II. LA DEMANDA JUDICIAL
Resultaba evidente que la OCU era una asociación de consumidores y usuarios de
ámbito nacional, de gran relevancia social e importancia por número de afiliados.
Estaba inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios de España y contaba con
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plena legitimación para ejercer las acciones jurídicas en defensa de los intereses
colectivos y difusos de los consumidores y usuarios que pudieran resultar afectados por
prácticas de mercado, entre ellas las derivadas de la llamada contratación bancaria.
La materia objeto de discusión formaba parte obviamente del ámbito del consumo y los
contratos bancarios impugnados encontraban pleno acomodo en el catálogo de servicios
de “uso común, ordinario y generalizado” que establecía la por entonces aplicable Ley
26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante,
LGDCU) en conexión con el Anexo I, letra C), apartado 13 (“servicios bancarios y
financieros”) del Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, por el que se actualizó el
Catálogo de Bienes y Servicios regulados en la LGDCU (servicios que ya eran
considerados como tales en la anterior normativa, el RD 287/1991 de 8 de marzo).
En mi opinión la referencia a ese catálogo y la sujeción de los contratos bancarios al
mismo era un tanto ociosa para el juzgador, por cuanto la OCU y cualquiera de las
organizaciones de consumidores que por entonces formaban parte del movimiento de
consumidores integrado en el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), tenía plena
legitimación para haber interpuesto una demanda de ese tipo, incluso contra condiciones
abusivas contenidas en contratos cuyo objeto hubiera sido un servicio distinto y no
contemplado en el referido catálogo.
Cuestión diferente hubiera sido que la OCU, a la hora de diseñar su estrategia procesal
hubiese optado por pleitear acogiéndose al beneficio de la justicia gratuita, en cuyo caso
el legislador sí que establecía (y aun establece) que para que la Organización pudiera
acogerse a dicho beneficio los intereses y derechos de los consumidores defendidos en
ese procedimiento debían referirse a los bienes y servicios (de uso o consumo común
ordinario y generalizado) presente en ese catálogo.
Lo que no estaba de más, como así se hacía, era recordar al juez la importancia del
hecho de que gran número de los contratos denunciados se concertaran con
“consumidores”, en el sentido que a este término confería el art. 1.2 de la misma
LGDCU, es decir: “personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales”, dichos servicios bancarios. Si no fuera así y la operación se
efectuara con profesionales (art. 1.3 LGDCU), las cláusulas generales de tales contratos,
sin embargo, gozarían de la protección de la Ley 7/1998 LCGC, que no discriminaba
entre consumidores y no consumidores (ver su art. 2).
En este caso, dado que OCU defendía los derechos de los consumidores, la acción se
ejercitaba desde la doble cobertura que prestaba la legislación de consumidores y la
legislación reguladora de los contratos de adhesión. Los contratos y cláusulas de
adhesión recurridos eran los que publicitaban y ofrecía las entidades demandadas al
público o a quienes ya siendo clientes suyos de otro tipo de servicios, solicitaban
información sobre éstos. La OCU, como se ha señalado, había realizado las
comprobaciones in situ en oficinas de las entidades financieras, obteniendo, en unos
casos, originales o copias de esos contratos de los agentes comerciales y, en otros casos,
los propios contratos firmados por colaboradores anónimos de la OCU, como única
forma de lograr obtener el clausulado general de manera física, lo cual decía bien poco
de la transparencia de ciertas entidades
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1. LAS ENTIDADES DEMANDADAS
Como ya se ha dicho, la práctica totalidad del sector bancario (incluidas bajo ese
concepto las Cajas de Ahorro y no solo los Bancos) tenía, en la fecha del estudio de
campo realizado por la OCU, clausulados abusivos en sus contratos, dentro de lo que
podríamos llamar un acuerdo tácito que gozaba de cierta impunidad por parte de las
autoridades competentes. En ese sentido, se podrían haber escogido más de cuatro
entidades como partes demandadas. Se eligieron, sin embargo cuatro (Caja Madrid,
Santander, BBVA y Bankinter) por su importancia y cuota de mercado y además por un
criterio de prudencia económica en previsión de una hipotética condena en costas.
Conforme a lo previsto por el art. 52.1.16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC),
1/2000 (precepto incorporado por el art. primero de la Ley 39/2002 de 28 de octubre), al
tratarse de una acción de cesación, la competencia territorial correspondía a los
Juzgados de Primera Instancia de Madrid, ciudad en la que tenían establecimientos
abiertos todas las entidades financieras demandadas, con independencia de que en el
caso de dos de ellas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria –BBVA- y Santander Central
Hispano –Santander-) sus domicilios sociales estuvieran situados fuera de Madrid. Y
aunque finalmente hubiera sido calificada la acción como acumulada contra varios
demandados, seguirían siendo competentes los Juzgados de la capital, en aplicación del
art. 53.1 de la citada LEC, por radicar en ella la mayor parte de las acciones deducidas,
pues en Madrid tenían su domicilio Caja Madrid y Bankinter, dos de las entidades
demandadas y autoras de la mayoría de los contratos y cláusulas impugnados.
2. LA PARTE ACTORA
La OCU estaba legitimada para interponer la acción de cesación, con carácter general,
al estar prevista la defensa de los intereses de consumidores y usuarios en el art. 11.1de
la LEC, y especialmente, ex art. 10 Ter, 3, b) de la Ley 26/1984 LGDCU (según la
modificación operada por la Ley 39/2002 de 28 de octubre), y ex art. 16.3 de la Ley
7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC).
3. PRESUPUESTOS PREVIOS A LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS
DISCUTIDAS
Antes de entrar a valorar los diversos tipos de cláusulas que la OCU recurrió, es útil
hacer mención a unos principios de general aplicación en el ámbito de la interpretación
de los contratos a los efectos de la posterior valoración como abusiva o no de las
condiciones contractuales.
- En primer lugar, hay que recordar que las cláusulas han de interpretarse a favor del
consumidor, declarándose abusiva la cláusula en caso de duda hermenéutica. Existen
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normas especiales que regulan la interpretación de los contratos en este campo, normas
que devienen aplicables desde una doble perspectiva:
Por un lado, al tratarse de cláusulas generales también llamadas de adhesión, el art. 6.2
de la Ley 7/1998 LCGC obliga a que las dudas en la interpretación de este tipo de
cláusulas se resuelvan siempre “a favor del adherente”, que para el caso es el cliente de
la entidad; y en lo demás regirán las disposiciones generales del Código Civil en la
materia (artículos 1281 y siguientes).
Por otro lado, por referirse a relaciones de consumo, deviene igualmente pertinente el
principio según el cual en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalece la
interpretación más favorable para el consumidor.
La consecuencia de aplicar esta regla interpretativa, legalmente considerada preferente
frente a otras, es que, incluso en caso de duda sobre si alguna de las cláusulas de los
contratos bancarios resultaba ser abusiva, la decisión debía decantarse en todo caso por
declararla efectivamente abusiva, como desenlace favorable al consumidor contratante.
- En segundo lugar, la interpretación de aquellos contratos bancarios debía cumplirse
con apego al criterio primario del art. 1281 del Código Civil, el de la interpretación
literal, puesto que no cabía el subsidiario de lo teleológico: no había finalidad distinta
en el contrato que aquella que se desprendía de la propia letra de tal clausulado
prefabricado, y por tanto no cabía hablar de finalidad de las “partes”, que no se permitía
que existiera, al margen de lo ya escrito.
El objeto de la interpretación literal eran las cláusulas entonces impugnadas tal y como
éstas aparecían redactadas. Aunque ello pudiera parecer obvio, no lo era tanto, porque
era de esperar que los bancos, a fin de salvar alguna cláusula, sostuvieran que la misma
sería válida “si se leyera de determinada manera”, o si se permitiera “matizarla en esos
términos...”. Pero estaba claro que si era necesario introducir modificaciones, entonces
ya no serían esas cláusulas: serían otras cláusulas. Precisamente, ese era el efecto que
perseguía la OCU, una sentencia estimatoria para lograr que, de acuerdo con la ley, los
bancos dejaran de utilizar y en su caso también de recomendar a otros, dichas cláusulas
abusivas.
- En tercer lugar encontramos el principio según el cual, las cláusulas oscuras no
pueden favorecer a las entidades que las emplean. No es sólo ya que las dudas
interpretativas, como se ha visto, deben favorecer al adherente consumidor por su
situación de debilidad en este sector de la contratación. Es que, aunque hubiera igualdad
material entre partes (que no la hay), tampoco los bancos, en cuanto autores de las
cláusulas referidas, pueden verse beneficiados por cualquier duda exegética,
precisamente por ser ellos quienes han dado origen al problema. Así está dicho en
nuestro derecho común, por el artículo 1288 del Código Civil: “La interpretación de las
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cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado
la oscuridad”.1
III. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LA DEMANDA
Las cláusulas demandas se encontraban en 5 tipos de contratos:
- Contrato de apertura de cuentas a la vista: de ahorro, o cuenta corriente
- Contrato de préstamo hipotecario
1
La Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha creado pacífica jurisprudencia en torno a la
importancia de este artículo 1288 CC y su aplicación concreta en el campo de los contratos de adhesión,
dentro del cual se sitúan los contratos bancarios. Así:
• Sentencia de 8 de abril de 1994 (Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia –RJ- 2733):
“...primarán las cláusulas claras en detrimento de las oscuras y en perjuicio de quien hubiera generado la
oscuridad, que en ningún caso puede dar origen a usos mercantiles...”
• Sentencia de 4 de octubre de 1994 (RJ 7451): EN CONTRATOS BANCARIOS:
“...pues lo que no cabe duda es que fue el Banco demandado quien redactó los contratos o pólizas y, por
ende, debe sufrir las consecuencias que su falta de claridad puede ocasionar”
• Sentencia de 7 de septiembre de 1998 (RJ 9706):
“SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la emitida antes de la vigencia de la Ley de
Contrato de Seguro como la posterior, que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán
de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza de contrato de adhesión que los mismos ostentan
que hace que las consecuencias de las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las
redactó (artículo 1288 del Código Civil)”.
• Sentencia de 9 de julio de 1999 (RJ 4767):
“PRIMERO.- El dictamen del Ministerio Fiscal con el que esta Sala se muestra plenamente concorde
razona que la cláusula de sumisión expresa, pactada entre las partes, como condición general de venta
número decimoquinta, del contrato suscrito en 26 de noviembre de 1990, pese a aparecer redactada con el
mismo tipo de letra que el resto del clausulado y recoger las firmas de los comparecientes en el mismo
anverso, aparece redactada en términos confusos, ya que especifica la competencia de los «Juzgados y
Tribunales de Madrid y San Sebastián», sin precisión de a qué
parte corresponde la decisión de elegir una u otra ciudad para las cuestiones relativas a la «interpretación,
cumplimiento o incumplimiento» del contrato. No plantea, por tanto, una opción alternativa sino
acumulativa, sin ninguna otra especificación. Se trata, por tanto, de una cláusula oscura que incumple el
requisito de la concreción de la plaza de sometimiento, requerida por la jurisprudencia (por todas,
Sentencias de 11 de diciembre de 1962 y 9 de marzo de 1971), siendo esta falta imputable a la parte de la
que procede el contrato de adhesión en la que se inserta, que debe de correr con la oscuridad por ella
creada...”.
• Sentencia de 8 de marzo de 2000 (RJ 1510):
“Después de lo dicho y como declaración de principio hay que tener en cuenta lo que afirma la sentencia
de esta Sala de 21 de abril de 1998 (RJ 1998\2510) que sirve de epítome a otras; y la misma define que el
artículo 1288 del Código Civil, paradigmático en el tratamiento hermenéutico de las cláusulas oscuras
establecidas en un contrato, ha sido desarrollado jurisprudencialmente en cuanto se relaciona con el tema
de los contratos de adhesión –la póliza de seguros suscrita por las partes recurrente y recurrida, lo es–;
estableciendo el principio que dicha interpretación ha
de efectuarse en el sentido de conducir el perjuicio al redactor o instigador de la cláusula oscura, que en
este caso será la compañía de seguros recurrente, reconociéndose así una interpretación «contra
preferentem vel contra stipulatorem», como sanción por su falta de claridad al expresarse, y también
como protección de la contraparte (SS. de 4 de febrero de 1972 [RJ 1972\392] y 22 de febrero de 1979,
como las más representativas)...”
Otras Sentencias de igual doctrina: SSTS 27 de septiembre de 1996 (RJ 6644), 31 de diciembre de 1996
(RJ 9394), 21 de abril de 1998 (RJ 2510), 23 de junio de 1999 (RJ 4485), etc.
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- Contrato de préstamo personal
- Contrato de tarjeta de crédito, o bien de tarjeta de débito
- Servicios de banca electrónica (internet)
Podríamos distinguir los siguiente tipos de cláusulas:
CLÁUSULA PRIMERA: FALTA DE INFORMACIÓN AL CLIENTE DE LAS
TARIFAS DE COMISIONES Y GASTOS DE LA CUENTA
La redacción de la cláusula señalaba lo siguiente:
“[La entidad] podrá aplicar comisiones por administración y mantenimiento de la
cuenta, cuya cuantía figurará en cada momento en el libro de tarifas y comisiones, y
cualquier otra permitida por la ley vigente y también publicada en dicho libro, de
conformidad con lo dispuesto por el Banco de España.”
O con redacción parecida:
“Las Tarifas generales de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a
disposición del Titular en todas las Oficinas del Banco.”
Es decir, que la cláusula cuestionada se presentaba en alguna de las dos formas
descritas:
- Bien, respectivamente, advirtiendo al cliente que de manera indiscriminada le podrían
ser aplicadas tarifas por comisiones que en el momento de suscribir el contrato
desconocía;
- O bien se le informaría de la existencia de un libro o folleto donde aparecerían las
tarifas aplicables a la cuenta, sin que sin embargo se le garantizase la entrega de ese
libro o folleto en el acto de la firma del contrato.
En estas circunstancias, el resultado era claro: se suscribía un contrato del que se
desconocía en parte su contenido.
El supuesto se incardinaba en dos motivos de la antigua Disposición Adicional Primera
de la LGDCU:
-- Apartado 13 D.A. Ley 26/1984 (actualmente y con idéntica redacción, recogido en el
artículo 86.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
consumidores y usuarios, en adelante TRLGDCU)
“La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación”
-- Apartado 20, segundo inciso, D.A. Ley 26/1984 (que se recoge hoy en el artículo
89.1 del TRLGDCU, con la misma redacción)
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“... las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha
tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del
contrato”.
Por su parte, el actual artículo 80.1. a) del TRLGDCU establece la necesidad de
concreción, claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas no negociadas
individualmente y, además, “sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso,
deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual”
Además, la Ley 7/1998 LCGC dispone que las cláusulas generales del contrato no
quedarán incorporadas al mismo mientras el adherente las haya aceptado, para lo cual
antes debe de conocerlas, con entrega efectiva por escrito de éstas. De tal manera, el
artículo 5.2 de esta Ley sanciona que:
“No podrá entenderse que ha habido aceptación (...) cuando el predisponente no haya
informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un
ejemplar de las mismas”.
Remacha luego el artículo 7 de la misma Ley 7/1998, indicando que las cláusulas
desconocidas, es decir –y lo aclara- aquellas donde no se observaron las reglas de
publicidad del artículo 5, no quedarán incorporadas al contrato.
Pero no sólo se establece este imperativo de la entrega efectiva y por escrito de las
condiciones económicas del contrato en la legislación general de consumidores y de
cláusulas de adhesión. Existen otras normas especiales en el sector bancario de
protección a la clientela, que también lo corroboran y que, aunque son igualmente de
cumplimiento obligatorio, son despreciadas e inobservadas por la cláusula discutida que
nos ocupa2.
2
a.- Orden de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 sobre Tipos de interés y
comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad:
La que, en ejecución de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, ordena en su Artículo Sexto a las entidades financieras que
redacten por escrito, para su comprobación por la clientela, los datos “sobre fechas de valoración y las
tarifas de comisiones” por las “operaciones o servicios prestados por ellas”.
Pero sobre todo, el artículo 7 establece que la entrega del documento contractual “será obligatoria, medie
o no petición del cliente”, en operaciones de apertura de cuentas a la vista (corriente, de ahorro),
préstamos (en general) y crédito, depósito a plazo, y otras.
b.- Circular del Banco de España Nº 8/1990 de 7 de septiembre, sobre Transparencia de las
operaciones y protección de la clientela:
Esta Circular, de finalidad tuitiva de los derechos de información del usuario cliente, fue dictada
precisamente en desarrollo de la anterior Orden de 12 de diciembre de 1989, por mor de lo prevenido en
la Disposición Final Primera de dicha Orden (“Se faculta al Banco de España para dictar las normas
precisas para el desarrollo y ejecución de la presente Orden...”).
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Por último, diversos pronunciamientos de nuestros Tribunales de Justicia han
reafirmado que la falta de información real mediante entrega efectiva de las condiciones
del contrato al cliente conculcan el Ordenamiento tutelador de los consumidores y
llevan a la entidad financiera a un enriquecimiento injusto que deviene jurídicamente
inadmisible3.
Esta Circular ha sido aceptada como norma vinculante por la Sala Primera del Tribunal Supremo en
diversas resoluciones: cabe citar, entre otras, la Sentencia de 26 de noviembre de 1996 (RJ 8581) –
préstamo hipotecario- y la Sentencia de 11 de octubre de 1999 (RJ 7246) -descuento bancario-; y es
citada expresamente en los contratos suscritos por las entidades que aquí se analizan.
La Circular exige a las entidades que instalen tablones de anuncio para información general de la
clientela, o que editen folletos o libros de tarifas. Es a esos libros a los que alude la cláusula discutida. A
continuación, en su “Norma Sexta”, la Circular regula la información frente al cliente que contrata, quien
ya sí tiene derecho a la entrega (no sólo consulta libre) del documento donde se contienen los intereses y
comisiones aplicables,
Norma Sexta que no por casualidad se titula: “Entrega de documentos contractuales y de tarifas de
comisiones y normas de valoración y ofertas vinculantes”.
Y luego, en sentido contrario, la misma Orden va determinando específicamente las pocas excepciones en
que puede eximirse de esta obligación a la entidad de turno, lo que significa que ha de ser la propia
normativa la que formule la dispensa expresamente. Fuera de esas excepciones, el deber de información
debe cumplirse de manera rigurosa.
c.- La Orden de Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios:
Dictada también en desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, sanciona el deber de entrega del documento relativo a los intereses y comisiones
del contrato, aunque sea por medio de un folleto, en su artículo 3:
“1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos
hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el
establecido en el Anexo I de esta norma”.
Señalando luego el apartado 2 del mismo precepto, que “la entrega del folleto será gratuita, pudiendo el
interesado conservarlo en su poder aun cuando opte por no concertar el préstamo con la entidad”.
Asimismo exige que la escritura de préstamo contenga igualmente sus correspondientes cláusulas
financieras (art. 6). Más adelante, el Anexo I desglosa los distintos datos del folleto informativo, donde
ciertamente no falta nada: cuantía del préstamo, moneda en que se concierta, plazo del préstamo,
periodicidad de los pagos, tipo de interés, índices de referencia en su caso, plazo de revisión, comisiones,
gastos del prestatario, importe de cuentas periódicas). No menos estrictas son las cláusulas financieras
que trae por su lado el Anexo II, y que a la sazón deben incluirse, como se acaba de decir, en la escritura
de préstamo.
3
Como ejemplos, caben citar:
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 24 de febrero de 1992 (Repertorio Aranzadi
jurisprudencia civil –AC- 289):
“QUINTO.- Considerando: Que en claro paralelismo con el supuesto enjuiciado en aquella sentencia,
debe deducirse de la cantidad adeudada la suma de 116.104 pesetas, cantidad retenida por la entidad
crediticia por los conceptos de intereses, seguro de vehículo, comisión de cobranza, ITE, timbres y
demás gastos e impuestos que gravan esta operación, según previene la estipulación segunda del
contrato de préstamo. Se trata de una cláusula prefijada y, por tanto, impuesta por la entidad crediticia
que en ningún caso puede favorecerla, máxime cuando forma parte de un contrato de los llamados de
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CLÁUSULA SEGUNDA: QUE IMPONE AL CLIENTE UN FUERO JUDICIAL
TERRITORIAL A CONVENIENCIA DE LA ENTIDAD, EN CASO DE LITIGIO
(SUMISIÓN EXPRESA)
La cláusula señalaba:
“Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero personal que tuvieren y se
someten expresamente a la competencia y jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de
...”.
Con esta redacción se hace renunciar al consumidor a la aplicación de los fueros legales
que, justamente, han sido preestablecidos en su favor para evitar situaciones materiales
de indefensión.
adhesión, cuya interpretación debe favorecer a la parte contratante más débil, como en este caso,
cuando no se ha especificado en qué concepto se retiene, optando la entidad crediticia por una
redacción excesivamente general, debiendo haber especificado cada concepto por lo que se retiene la
cantidad de 116.104 pesetas, ya que, de lo contrario, se daría un enriquecimiento injusto, además de
atentar a la buena fe y al justo equilibrio que debe presidir toda contraprestación debiéndose evitar las
cláusulas abusivas (art. 10.1.º C.3.º Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)...”
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 2 de mayo de 1996 (AC 971):
“Particularmente en las operaciones bancarias debemos atender a una serie de principios específicos en
materia probatoria. Así, atendiendo a una elemental necesidad de fácil comprobación de la ejecución del
contrato, se acude a los asientos de contabilidad, por lo que la mayoría de los negocios que no se
consuman instantáneamente, como ocurre precisamente con las llamadas operaciones «por ventanilla o
por caja», quedan reflejadas en una cuenta bancaria donde se anotan todas las prestaciones que se
realizan entre el Banco y su cliente.
En segundo lugar, dada la situación de ostensible desequilibrio económico y de capacidad negociadora,
en beneficio de la entidad bancaria, que esta clase de relaciones jurídicas presentan, las dudas han de
resolverse en favor de la parte más débil en la negociación, que normalmente es el cliente, siendo éste el
criterio legal que inspira el artículo 10, apartado 2, párrafo segundo, de la Ley 26/1984, de 19 julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en materia de interpretación contractual.
Refiriéndonos ya en concreto al contrato de cuenta corriente, el artículo 7.º de la Orden 12 diciembre
1989, dictada en desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 julio sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, exige la formalización escrita del documento contractual en el
que se materializan determinadas operaciones bancarias, como son, entre otras, las de apertura de
cuentas corrientes, debiendo dicho documento ser entregado obligatoriamente al cliente por la entidad
bancaria. Además, se contempla la necesidad de un contenido contractual mínimo, consistente en las
cláusulas relativas a tipos, devengo y liquidación de intereses, comisiones y gastos, así como los
derechos que correspondan a la entidad en orden a la modificación del tipo de interés, y al cliente en
cuanto al posible reembolso anticipado de la operación. Iguales disposiciones se contienen en la norma
6.ª de la Circular 8/1990 del Banco de España), sobre transferencia de las operaciones y protección a la
clientela. La exigencia de documentar por escrito estas operaciones bancarias, y en general los
contratos de crédito o préstamo, que se deriva de la normativa expuesta, tiene su origen legal en el
artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo apartado 1.a) y
b), en relación con el artículo 13 de la misma Ley, se establecen unos requisitos esenciales de
plasmación e información documental de las estipulaciones que se derivan con carácter general de la
contratación adhesiva o en masa, en la que se comprende claramente la oferta de servicios por parte de
las entidades bancarias a sus clientes...” .
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
En los diversos contratos estudiados por la OCU aparecían fueros distintos de la más
variada índole. En realidad resultaba hasta cierto punto secundario cuál fuera el fuero
elegido por cada contrato e impuesto al consumidor y si aquel era más o menos
perjudicial para el cliente. Lo importante era que la cláusula sólo permitía un único
fuero, cuando la ley le concedía varios al consumidor; y que además ese único fuero,
como decimos, le era impuesto.
Incluso aunque el contrato bancario no se concierte con consumidores, pesa sobre la
entidad predisponente (que ofrece la cláusula general) la prohibición de incluir pactos
de sumisión expresa por el que se altere la competencia judicial territorial
predeterminada a favor del consumidor cliente:
-- El Apartado 27 DA Primera de la LGDCU, actualmente recogido en el artículo
90.2 del TRLGDCU, declaraba abusiva la cláusula que impone dicha sumisión:
“La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que
corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o
aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble...”
-- Asimismo, el Artículo 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de
enero establece:
“No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que
contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan
celebrado con consumidores o usuarios”.
Con ello se fija el carácter imperativo o de orden público (procesal) de los respectivos
fueros legales aplicables (si el contrato es con consumidores, los ya vistos del artículo
90.2 del TRLGDCU; si el contrato de adhesión es entre profesionales, el que
corresponda por la naturaleza del asunto, sea fuero general –art. 51 LEC-, o alguno
especial - art. 52.1.1º, 52.1.3º todos de la LEC, etc.-).
Tampoco está de más recordar que la postura de nuestro Tribunal Supremo, desde hace
ya varios años, incluso antes de su catalogación como cláusula abusiva (la D.A. Primera
de la Ley 26/1984 se introdujo en 1998, con la Ley 7/1998 CGC), había sido la de
proscribir la utilización de este tipo de cláusula tratándose de consumidores, en uno de
los casos en que ha considerado inclusive directamente aplicable una Directiva
comunitaria que aun no había sido transpuesta a nuestro Ordenamiento interno (la D.
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos
celebrados con consumidores)4.
Resultaba por entonces (2003, año de interposición de la demanda por parte de la OCU)
ciertamente sorprendente que a pesar de ser tan inequívoca la prohibición legal de esta
cláusula, las entidades financieras continuaran comerciando con ella, amparadas hasta
4
Como exponente de esta doctrina jurisprudencial, valga por todas la Sentencia de 14 de abril de 2000
(RJ 3228)
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ese momento en el efecto inter partes de los fallos judiciales anulatorios, confiando en
que podrían seguir surtiendo su perverso efecto pseudo-vinculante para muchos clientes
que, por ignorancia, o para evitar más problemas, no iban a cuestionar su aplicación en
los tribunales. La importancia de que la acción de cesación interpuesta por la OCU
poseyera, con sus limitaciones, efecto erga omnes es que permitiría erradicar por fin
esta práctica con alcance general.
CLÁUSULA TERCERA: SE CARGA AL CLIENTE CON TODOS LOS
GASTOS DERIVADOS DE LA EVENTUAL LITIGIOSIDAD DEL CONTRATO
En este caso, la cláusula rezaba:
“En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de
cuenta de los demandados.
“Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...]
y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la
suma de XXX”
Como puede apreciarse, esta práctica abusiva se manifestaba de dos maneras
relacionadas entre sí:
- Ante todo, imponiendo al cliente los gastos que se pudieran derivar de la apertura de
un procedimiento judicial en relación con el servicio contratado (préstamo, tarjeta).
- Como colofón de ello, en los contratos de préstamo hipotecario, a fin de asegurar
anticipadamente el éxito de aquel pacto, se incluía de una vez como importe integrante
de la operación, una partida correspondiente a costas procesales, cifrada en una cantidad
que, por supuesto además, había sido fijada unilateralmente y a su conveniencia por la
entidad respectiva.
Ambas facetas del mismo problema (la repercusión al cliente de las costas de un
hipotético proceso futuro), se plasmaban mediante cláusulas indiscriminadas e
inamovibles, es decir, que no importaba si la entidad al interponer la demanda contra el
cliente actuaba con temeridad o mala fe procesal. Tampoco que la sentencia que pusiera
fin al pleito pudiera llegar a ser desestimatoria de la demanda y a favor del consumidor.
Aun así, y saltándose con ello de paso las normas legales para la imposición de costas
en el proceso, el mero hecho de que la entidad quisiera libremente acudir a juicio, haría
que el cliente tuviera que cargar con todo tipo de gasto económico por ese concepto.
Esta convención eximía a la entidad financiera de abonar cualquier tipo de gastos
derivados de la apertura de un proceso que ella unilateralmente decidiera promover,
medie o no razón para ello. Y tratándose de préstamos hipotecarios, se aprovecha
además para incluir una cantidad por este concepto dentro del préstamo, lo que
significa, aparte ya del abuso inherente a dicha inclusión, que desde ese momento el
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prestatario debe pagar intereses de amortización, comisiones, etc., también sobre el
importe de esa partida de costas; respecto de un proceso que probablemente con
frecuencia nunca llegará a instarse; y que si se abre probablemente no sea por culpa
suya.
Por supuesto, estos contratos hipotecarios no dicen que si al término del contrato se
constata que no hubo proceso, o que sí hubo proceso pero no condena judicial al cliente,
le será devuelto a éste el importe de lo pagado por intereses y comisiones, sobre esa
partida de costas. En todos estos casos, por tanto, que es la mayoría en la práctica
(porque la mayoría de prestatarios cumple correctamente con sus contratos de préstamo)
el dinero satisfecho por el cliente por intereses y comisiones sobre esa cantidad de
costas, en cuanto deviene innecesaria, configura un enriquecimiento ilícito de la entidad
bancaria, por cobro de lo indebido: artículo 1896 del Código Civil.
Que el cliente tuviera que asumir esas consecuencias económicas, de manera absoluta y
en todo caso, colocaba a esta cláusula en la lista de cláusulas abusivas por partida doble:
-- Apartado 14 DA Primera de la LGDCU (actualmente, Artículo 86.7 del
TRLGDCU):
“La imposición de renuncias o limitación de derechos del consumidor”
Partiendo del hecho de que la aplicación de esta cláusula opera ante la eventualidad de
un litigio, y dejando al margen que el abuso de la entidad financiera llegara al punto de
exigir provisión de fondos adelantada al cliente, lo que no puede negarse es que esa
aplicación se produce inextricablemente una vez acabado el proceso y con sentencia
firme. Ocurre sin embargo que si el consumidor ha ganado el proceso, la imposición de
costas tendría que efectuarse sobre la entidad actora, a virtud del principio del
vencimiento (art. 394 LEC 1/2000), es decir, no sólo no tiene que pagar la defensa
jurídica de la entidad sino que le serán resarcidos los gastos que ocasionó su propia
defensa. A pesar de este régimen legal, resulta que al cliente se le fuerza a renunciar a
su derecho al cobro de tales costas, porque según este tipo de cláusula, él siempre tendrá
que pechar con los gastos y costas causados con la existencia del proceso. Es cierto que
si el cliente pierde el litigio sería correcto que pagara. Y es cierto que si la cláusula
bancaria estuviera redactada en términos distintos a como lo estaba, es decir, señalando
por ejemplo que “en caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales
serán de cuenta de los demandados si éstos resultan condenados”, la cláusula sería
válida. Pero resulta que la cláusula estaba redactada de una manera que no discriminaba
situaciones y sobrecargaba en todo caso al consumidor, incluyendo situaciones
contrarias a la legalidad y al sistema de imposición de costas (artículos 394 y siguientes
LEC 1/2000) y contrario a toda razón, porque se premia a quien infundadamente acude
a los tribunales y ha perdido la demanda; y se sanciona a quien legítimamente se
defendió y se le concedió su pretensión.
Aparte de lo dicho y apelando a la interpretación extensiva, este tipo de cláusula
también podría incardinarse en el supuesto de hecho contemplado en el entonces
aplicable Apartado 21 DA Primera de la LGDCU (hoy, artículo 89. 2 del
TRLGDCU):
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“La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables”
Podría considerarse incluido en este ámbito las consecuencias económicas derivadas de
errores judiciales, en que se traduciría la interposición sin razón de una demanda, así a
la postre desestimada a favor del cliente demandado. De hecho, para el consumidor será
de ordinario mucho más perjudicial, por su magnitud, el coste de errores que acarrean la
tramitación de un proceso (pago de honorario a su abogado y procurador, etc.), que los
que podrían suscitarse en meras gestiones administrativas. Y evidentemente, no hay que
olvidar que el listado de cláusulas abusivas está puesto para favorecer los derechos de
los consumidores y no ha de leerse ni interpretarse con un criterio restrictivo sino más
bien extensivo.
CLÁUSULA CUARTA: PRECONSTITUCIÓN POR LA ENTIDAD DE PRUEBA
DOCUMENTAL VINCULANTE, A FAVOR DE SÍ MISMA
Con esta redacción:
“Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la
certificación expedida por la entidad”
Por medio de esta cláusula, el banco o caja obligaba de antemano al cliente a reconocer
fuerza probatoria vinculante a una certificación escrita que ella misma –la entidadeventualmente pudiera preparar sobre el importe de la deuda futura (también eventual),
lo que podría comportar la prohibición de prueba en contrario, o como mínimo la
inversión de la carga de la prueba por parte del cliente, dada la suficiencia que se
atribuía a dicha certificación interna.
La consecuencia principal que se desprendía de esta cláusula (que parecía el fruto de un
acuerdo entre ambas partes contratantes a pesar de que el cliente no interviniera nunca
en la confección de la certificación que presentara la entidad) es que impedía la
aportación o práctica de cualquier otro medio de prueba (documental, pericial contable,
etc.), en cualquier litigio, fuera proceso declarativo ordinario, declarativo monitorio, o
ejecutivo, donde se pretendiera discutir sobre la deuda que constara en aquella
certificación. Se trataba de crear un título documental que no admitía prueba en
contrario, porque la cláusula nada decía sobre un posible derecho a esto último, creando
así una especie de presunción iuris et de iure.
Desde la perspectiva del consumidor, se trataba de una cláusula de renuncia de su
derecho a la prueba judicial, que en cuanto tal configura el supuesto de cláusula abusiva
del apartado 14 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.7 del
TRLGDCU):
“La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”.
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Precepto que no distingue entre “derechos” de carácter “sustantivo”, o de carácter
“procesal” o garantías, como el derecho constitucional (artículo 24.2 CE) y legal
(artículos 281 y ss. LEC 1/2000) a la prueba, aquí en peligro.
Si no fuera considerada abusiva por ese motivo, la cláusula, al menos entrañaba para el
consumidor una inversión de la carga de la prueba en su contra: sería el usuario deudor
el que debe demostrar que la certificación no es cierta so pena de que surta efecto como
prueba definitiva. El problema no estriba tanto en que la entidad financiera puede
presentar la certificación (lo que en sí mismo supone el ejercicio de un derecho a la
prueba que no tiene por qué objetarse), sino el hecho de que esa certificación, según
expresa la mentada cláusula, deviene suficiente para resolver la contienda.
El Apartado 19 de la misma DA Primera de la LGDCU (cuyo tenor se recoge en el
artículo 88.2 del TRLGDCU) proscribía este tipo de convención:
“La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en
que debería corresponder a la otra parte contratante”.
Obviamente este es el caso, porque el cliente se ve empujado, para no ser condenado
judicialmente, a probar que esa certificación es falsa o cuanto menos incorrecta en la
liquidación de la deuda. Con esta cláusula no es que la certificación pueda servir para
probar la deuda dentro del proceso: lo que se busca es que la certificación entre ya
probando al proceso, y el resto del proceso se dedique, todo lo más, a intentar
desvirtuar la validez de esa certificación. Eso, objetivamente, era una inversión de la
carga de la prueba, y dado que recae en un consumidor, resultaba abusiva según la ley.
Esta postura, decididamente contraria a la aceptación de una cláusula de este tipo, es la
que han venido sosteniendo nuestros Tribunales de Justicia, en pronunciamientos donde
además se destaca la aplicabilidad de la legislación protectora del consumidor a este
problema, en el ámbito concreto de los contratos bancarios5.
CLÁUSULA QUINTA: DERECHO DE LA ENTIDAD A DISPONER DEL
DINERO DE CLIENTES QUE NO HAN CONTRAÍDO NINGUNA DEUDA CON
ELLA
Las cláusulas se presentaban con esta redacción:
1. “La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser
compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su
favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de
su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho,
5
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 30 de junio de 1997 (AC 1448)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de enero de 1998 (AC 3974)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 1998 (AC 5229)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de abril de 1999 (AC 1033)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de mayo de 1999 (AC 5005)
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incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación
aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la
deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares”.
O con esta:
2. “Las posiciones acreedoras que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que
sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los
titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan
tener mancomunada o solidariamente con terceros”.
O con esta otra:
3. “Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda
tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco
compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos”
Como se puede apreciar, la entidad se reservaba la prerrogativa exorbitante de liquidar
la obligación, afectando la totalidad de los fondos de cualquier cuenta en la que figurara
como co-titular el cliente deudor, aunque los demás cotitulares de ésta resultaran ajenos
a esa deuda. Esta cláusula no respetaba por tanto la propiedad efectiva de los fondos
que hubiera en la cuenta, con la consecuencia de la pérdida patrimonial injusta para los
clientes no deudores. Y todo ello, claro, a espaldas y sin autorización de éstos.
La peculiaridad esencial de esta cláusula es que mediante ella la entidad financiera
proclamaba su poder para obligar a personas que fueran co-titulares de una cuenta y por
tanto también clientes de esa entidad, a responder no por deudas propias sino por las de
otro co-titular, sin que hubiera mediado previamente contrato alguno en tal sentido ni la
constitución de una garantía personal (fianza) que vinculara a ese tercero (tercero, en el
marco de la obligación que viene a satisfacerse a través de tal exacción).
Automáticamente, la totalidad de los fondos ingresados en cualquier cuenta donde
participara el cliente deudor, quedaban afectados al cumplimiento de sus obligaciones
con el banco o caja. En este caso, por tanto, el abuso se perpetraba no para el co-titular
deudor, sino para el co-titular ajeno a la obligación, que sin embargo sigue siendo
cliente y usuario de la entidad, y por tanto susceptible de protección jurídica. Semejante
práctica bancaria de disponer del capital del cliente no deudor, comportaba
evidentemente no ya un abuso de derecho sino un auténtico caso de enriquecimiento
ilícito por cobro de lo indebido, cuya consecuencia legal no podía ser otra que la
devolución a ese afectado del dinero cobrado y el pago de intereses legales ex art. 1896
del Código Civil, en cuanto que tal cobro no se atribuyera a un error (que al menos la
eximiera del pago de intereses: artículo 1895 Código Civil) sino a un acto consciente
de la entidad, una idea preconcebida y plasmada con total intencionalidad por escrito.
Esta cláusula comprendía dos de los motivos de abuso contractual, que podrían llevar a
su nulidad absoluta:
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-- Apartado 20, primer inciso, DA Primera de la LGDCU (recogido hoy en el
artículo 89.1, primer inciso, del TRLGDCU):
“Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios...”
Y ello en cuanto “ficticia” resulta ser la obligación del co-titular no deudor, con el
banco o caja.
-- Apartado 23 DA Primera de la LGDCU (recogido hoy en el artículo 89.4 del
TRLGDCU):
“La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados”
En efecto: se realizan cargos –descuentos- a la cuenta en la que tiene depositado sus
fondos el co-titular, por razón de una deuda que éste no ha contraído, y por tanto no ha
gozado de los correspondientes servicios bancarios que originaron ésta (descubierto en
cuenta corriente, préstamo personal o hipotecario, etc.).
La posición de nuestros Tribunales de Justicia, incluyendo la Sala Primera del Tribunal
Supremo, ha sido bastante firme al atajar este tipo de abuso cometido por las entidades
financieras en muchos casos concretos. Es jurisprudencia pacífica la que sostiene que:
a) No cabe presunción de solidaridad o condominio de los cotitulares de una cuenta,
para afrontar las deudas contraídas con la entidad por alguno de ellos: la solidaridad no
se presume (art. 1137 del Código Civil);
b) El banco o caja tiene la carga de demostrar previamente la propiedad de esos fondos;
c) De manera que sólo podrá disponer para su cobro de las cantidades que, dentro de esa
cuenta, efectivamente pertenezcan al co-titular deudor6.
CLÁUSULA SEXTA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD
POR PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN O MANIPULACIÓN DE CHEQUES
La redacción de la cláusula era así:
6
Exponentes de tal jurisprudencia (todas ellas del Tribunal Supremo):
• Sentencia de 19 de octubre de 1988 (RJ 7589)
• Sentencia de 8 de febrero de 1991 (RJ 1156)
• Sentencia de 14 de junio de 1991 (RJ 4463)
• Sentencia de 7 de noviembre de 2000 (RJ 8497)
• Sentencia de 25 de mayo de 2001 (RJ 3872)
• Sentencia de 29 de mayo de 2001 (RJ 3441)
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“El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o
manipulación de los cheques”.
Por medio de esta cláusula el banco o caja de ahorros se eximía de manera general o
indiscriminada de todo tipo de responsabilidad, saltándose así la ley, hasta el punto de
que por ejemplo, la entidad ni siquiera asumía su función de controlar la autenticidad de
la firma de todo cheque presentado a cobro en sus oficinas, a pesar de haber sido
extraviado, hurtado, o alterado su contenido, y por tanto todo ello sin consentimiento
del librador. Era este último, en cuanto cliente, el que habría de sufrir en todo caso la
consiguiente pérdida patrimonial por el pago indebido que realiza libremente la entidad.
El carácter abusivo de esta cláusula residía, a juicio de la OCU, en el hecho de que
declaraba la falta de responsabilidad civil por los daños causados al cliente por falta de
diligencia (igualmente dolo) de la entidad, en el cumplimiento de sus obligaciones de
gestión de las cuentas que tuviera a su cargo, en este caso por el pago indiscriminado de
cheques sin atender a la previa denuncia del librador sobre su extravío, sustracción o
manipulación.
Esta situación de exención incondicionada de responsabilidad, que conlleva de suyo como la otra cara de la moneda- la pérdida del derecho del usuario a ser indemnizado o
resarcido de cualquier modo de los daños y perjuicios que de ello derive, quedaba (y
queda) proscrita en dos motivos legales que la convertían en cláusula abusiva:
-- El Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 85.5
del TRLGDCU):
“…la vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el
profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones”
-- Y el Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU:
“La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional”.
La diligencia exigible a cualquier entidad financiera, en su labor ordinaria de
administración de una cuenta bancaria (de ahorro, corriente) no es la simple de un
“buen padre de familia”, sino una mayor, acorde con su condición de empresa dedicada
al tráfico de este tipo de operaciones, por cuanto:
-- Esa actividad practicada en el tiempo ha dotado a los bancos y cajas de ahorro de un
bagaje de experiencia también en sufrir este tipo de fraudes, suficiente para
presuponerles en condiciones de adoptar unas medidas preventivas eficaces que eviten,
el cobro de cheques no autorizados.
-- Precisamente porque la gestión de esas cuentas forman parte de su negocio y fuente
común de beneficios, debe asumir en contrapartida un riesgo económico ante el cliente
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por las deficiencias del servicio no imputables a este último, riesgo que se traduce en
que responda ella –la entidad-, y no el usuario, por los errores y falta de cuidado
evidenciados al permitir el pago de un cheque falso.
El artículo 28 de la LGDCU consagra un sistema de responsabilidad objetiva o cuasi
objetiva respecto de aquellos suministradores de productos o servicios que, “por su
propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan
necesariamente la garantía de niveles determinados de (...) eficacia o seguridad, en
condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o
sistemáticos de calidad”.
A juicio de la OCU, y así se sostuvo en la demanda presentada, dentro de tal categoría
de servicios de especial calidad (algunos de cuyos ejemplos trae a modo enunciativo el
apartado 2 del mismo precepto) sin duda debían incluirse los bancarios, con la
consecuencia de imposición de dicha responsabilidad objetiva.
Por supuesto, no existe norma alguna de nuestro Ordenamiento que consienta la
exención de responsabilidad que auspiciaba dicha cláusula. Todo lo contrario, los
artículos 154 y 156 de la Ley 19/1985 de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque,
establecen que en la hipótesis de extravío o sustracción de cheque el titular o legítimo
poseedor tiene siempre derecho –y no otro- a su cobro, incluso pudiendo reclamarlo
judicialmente. Mientras que si se trata de un cheque falso, será responsable la entidad
librada siempre que hubiera procedido con negligencia en su custodia, o de otra manera
resulte culpable.
Era el carácter indiscriminado de la cláusula lo que llevaba a su ineficacia por abusiva.
Se trataba de una cláusula que siempre, y en todo caso, autoproclamaba la inocencia de
la entidad y su inimputabilidad por negligencia o dolo.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de establecer la
responsabilidad de tipo objetivo de la entidad financiera en estos casos, salvo que ésta –
la entidad- demuestre que ha habido culpa del librador. Es más: aunque la entidad haya
actuado con buena fe, debe responder ella. La diligencia que le es exigible al banco o
caja, no es la ordinaria, sino la propia del experto7.
CLÁUSULA SÉPTIMA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA
ENTIDAD EN EL PAGO A LOS ESTABLECIMIENTOS POR LAS
OPERACIONES REALIZADAS CON TARJETAS (DE CRÉDITO, O DE
DÉBITO) EXPEDIDAS POR AQUÉLLA
Con esta redacción:
7
Como muestra podemos citar:
• Sentencia de 1 de marzo de 1994 (RJ 1636)
• Sentencia de 9 de febrero de 1998 (RJ 705)
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“El banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que puedan
derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta”
Esta cláusula obviaba, o así lo pretendía, la relación contractual directa entre la entidad
financiera y el consumidor en virtud de ese contrato de tarjeta, y por ende la
responsabilidad que aquélla debía asumir en cuanto al control de los cargos que se giran
a la misma.
No hay que olvidar que es el banco o la caja quien actúa como “emisor” de la tarjeta, de
acuerdo previamente con alguna de las empresas expedidoras (Visa, Mastercard, etc.)
en el caso de la tarjeta de crédito; o sólo la entidad financiera en el caso de la tarjeta de
débito.
Como quiera que sea, el titular de la tarjeta se comporta a todos los efectos como cliente
de la entidad financiera, y es con ésta con la que suscribe el correspondiente contrato de
tarjeta. Pero además, durante la “vida” del contrato, resulta que todos los cargos de la
tarjeta, incluyendo los de su renovación anual, han de efectuarse a la cuenta abierta en
dicha entidad por el titular de la tarjeta.
Mediante la redacción descrita, se introducía una cláusula liberatoria, de manera
indiscriminada, de toda responsabilidad para el banco o caja, en los mismos términos
que ya se han visto en la cláusula anterior. De este modo la entidad se veía relevada de
cualquier responsabilidad, por ejemplo de llevar a cabo los controles que le son
exigibles antes de abonar el dinero; y los controles que atañen como mínimo tanto a la
realidad de la operación como a su importe. Todo ellos controles que la entidad
suprimía al “auto-facultarse” para cargar a la cuenta del cliente operaciones no
autorizadas por éste, simplemente con recibir la petición de pago.
Por medio de esta cláusula la entidad financiera renunciaba al cumplimiento de una de
sus obligaciones esenciales en el contrato de tarjeta que suscribe con su cliente, sea ésta
de crédito, o de débito. Esa obligación es la de controlar que el pago resulta conforme al
uso adecuado de la tarjeta, esto es: a) que la tarjeta no sea fraudulentamente utilizada
por un tercero (supuesto de la siguiente cláusula que será comentada) b) y que el cargo
que pretende pasarse al banco o caja para su descuento de la cuenta del cliente, sea
cierta (no inventada) y c) justamente por el importe (cuantía) aceptado por el titular.
El control del pago adecuado de la tarjeta por parte de la entidad es propio de la
naturaleza del contrato de tarjeta, de su papel de gestor de los fondos bancarios con los
que se satisfarán los cargos correspondientes. En definitiva, resultaba invocable el
artículo 1258 de nuestro Código Civil, considerándolo obligación inherente al tipo de
contrato concertado:
“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley”.
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Incluso aunque se tratara de una tarjeta de crédito, en el que la entidad actuase con la
ayuda de una empresa suministradora de la tarjeta, existe un reparto diferenciado de
obligaciones entre ambas: esta última –la suministradora- ha de cerciorarse de que la
tarjeta funcione, y que con ella se puedan prestar los servicios que se ofrecen (pago en
comercios, extracción limitada de una cantidad de dinero en los cajeros automáticos en
los lugares que tiene concertados, etc.). Un fallo en alguna de estas prestaciones
afectaría lógicamente a la relación del cliente con la empresa suministradora cuando se
tratase de tarjeta de crédito.
Pero es siempre la entidad financiera la responsable del último de los eslabones de la
cadena del servicio en la tarjeta de crédito: autorizar el pago y con ello el descuento del
importe del cargo que se le pasa, de los fondos de la cuenta asociada (de ahorros,
corriente) al contrato de tarjeta.
Esta última fase del proceso está confiada única y exclusivamente al banco o caja
respectivos, no a ningún otro sujeto. Y dado que el pago debe fundarse en una orden de
su titular no hay otra posibilidad; lo que no puede hacer la entidad es sustraerse a la
obligación de desplegar la diligencia que como experta le es exigible, de comprobar que
esa orden de pago emanó, en efecto, del titular de la tarjeta, a fin de cuentas –
insistimos- cliente de dicha entidad bancaria con la que suscribió el contrato de tarjeta.
Desde el momento en que esto era imposible si se aplicaba esta cláusula, de exención
indiscriminada de responsabilidad, la misma incurría en el doble motivo de cláusula
abusiva:
-- Del Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo
85.5 del TRLGDCU):
“La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional
no hubiera cumplido con sus obligaciones...”
-- Y Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.1 del
TRLGDCU):
“La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional”.
CLÁUSULA OCTAVA: EXENCIÓN DE TODA RESPONSABILIDAD DE LA
ENTIDAD, POR EXTRAVÍO O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA (DE
CRÉDITO O DE DÉBITO), O DE LA LIBRETA, ANTES DE QUE SU TITULAR
NOTIFIQUE SU PÉRDIDA
Esta cláusula (o tipo de cláusula, pues estaba presente en todos los contratos de todas
las entidades bancarias con mayor o menor similitud) abarcaba tres aspectos
diferenciados, aunque íntimamente ligados entre sí:
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- Por un lado, la exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la
comunicación a la entidad, que quedaba reflejada en este tipo de redacción:
“El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la
notificación de la pérdida o sustracción...”:
-- “[Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata”
--“El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del
número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe
comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos...”
-- “[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su
acaecimiento”
-- “[Si la notificación al Banco no se produce] a la mayor brevedad”
--“[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato”
- Por otro lado, en segundo lugar, la exención de responsabilidad por pérdida de
libreta antes de la comunicación a la entidad, que quedaba reflejada en este tipo de
redacción:
-- “En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y
demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular]
a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco
no será responsable si efectúa algún pago...”
-- “En caso de hurto o extravío de [la Libreta, el titular de ésta] se compromete/n a
comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda
responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho
aviso”
-- “[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o
uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...]
El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático
efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la
libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito)
al Banco del hecho acaecido”.
- Finalmente, en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba en caso de uso
fraudulento de número secreto de la tarjeta, que quedaba reflejada en este tipo de
redacción:
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-- “... El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular,
presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerza
mayor”
-- “... La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de
número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta,
salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción”
-- “...cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su
cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se
demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción”
Este tipo de cláusulas, de contenido complejo porque contiene a la vez diversas válvulas
de exención de responsabilidad de la entidad, rechazaba de plano el comportamiento
diligente del usuario titular de la tarjeta y/o libreta antes y después de producirse su
pérdida, y omitía considerar especialmente el tiempo razonable en que una persona, aun
siendo diligente, podía tardar en percatarse de lo ocurrido y comunicar el hecho a la
entidad.
El titular de la tarjeta o libreta, por el contrario, merced a esta cláusula, asumía así la
responsabilidad del total de las cantidades extraídas por tercero en uso fraudulento de
aquéllas, antes de la notificación al banco o caja, si no se daba la comunicación en ese
plazo instantáneo e intangible previsto en la cláusula (“inmediatamente”, “con la mayor
urgencia”, etc.) y cuya valoración quedaba además al criterio de la entidad.
Eximiéndose con ello la entidad financiera de efectuar siquiera todas las
comprobaciones necesarias a las que estaría obligada por la naturaleza del contrato,
antes de librar un cargo por el uso de tales instrumentos.
Pero quizá lo más llamativo era que cuando el problema consistía en la utilización del
número secreto de la tarjeta por tercero, la cláusula directamente creaba la presunción
de que la culpa se debía al titular, quien en todo caso se veía forzado, por inversión del
onus probandi, a demostrar que ese hecho no le era imputable.
Se trataba de una cláusula similar a la referida a la utilización de cheques sólo que con
otro supuesto de hecho: la utilización fraudulenta por tercero de la tarjeta, o en su caso
de la libreta, producida su pérdida o sustracción.
En principio, no existe ninguna razón legal que lleve a otorgar un trato distinto al
régimen general de cumplimiento de las obligaciones, con arreglo al cual parece obvio
que sólo cuando concurra dolo o negligencia en el uso de la tarjeta o de la libreta por su
titular, deberá responder éste, artículo 1104 del Código Civil, de las consecuencias
derivadas de su utilización por tercero. Diligencia que, en el caso del titular de la tarjeta
o libreta, corresponde a la del buen padre de familia, no a la del experto. Las
prevenciones que pueden esperarse de dicho titular, en cuanto a su uso, entran dentro de
unas pautas de comportamiento normal, nunca de lo extraordinario: por ej., no apuntar
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el “PIN” o código de identificación de la tarjeta detrás de ésta, no dejar la tarjeta en
lugar visible y al alcance de cualquiera, etc.
Por el contrario, no habiendo dolo ni negligencia, el titular de la tarjeta o de la libreta no
tiene por qué soportar que se realicen cargos con la extraviada o sustraída, a virtud de
que el banco o caja, amparándose en ese hecho (el de la pérdida) automáticamente
renuncia a llevar a cabo sus tareas de control exigibles por la naturaleza del contrato.
Recordemos, artículo 1.258 del Código Civil.
Visto el carácter indiscriminado de esa exención de responsabilidad contractual del
banco, volvían a aparecer los dos supuestos de cláusula abusiva contemplados en la
cláusula anterior. Es decir:
-- El contemplado en el Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU
(hoy artículo 85.5 del TRLGDCU):
“La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional
no hubiera cumplido con sus obligaciones...”
-- Y el del Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.1 del
TRLGDCU):
“La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional”.
En la búsqueda de unos mínimos de reciprocidad en el comportamiento de las entidades
financieras con sus clientes en los contratos de suscripción de tarjetas, la Comunidad
Económica Europea aprobó con fecha 17 de noviembre de 1988, la “Recomendación
88/590/CEE, de la Comisión, relativa a los sistemas de pago y en particular a las
relaciones entre titulares y emisores de tarjetas”. Pues bien, la comentada cláusula
transgredía algunos de los límites objetivos articulados a favor del usuario. Veamos:
a) En el Anexo de la Recomendación, que es donde aparece el grupo de condiciones
dirigidas a las entidades, se distingue como relevante el momento en que el titular
comunica a la entidad emisora el hecho de la pérdida o sustracción de la tarjeta (aquí, el
concepto de “emisor” resulta lo suficientemente amplio como para comprender a las
empresas suministradoras y a los bancos y cajas: “Emisor: la persona que, en el marco
de su actividad profesional, pone a disposición de un cliente un instrumento de pago, en
virtud de un contrato suscrito con él”: Anexo, apartado 2).
Y sobre esta base, la Recomendación entiende:
-- Que antes de formular esa comunicación a la entidad, el usuario titular es responsable
hasta por un máximo de 150 euros, siempre que no haya actuado él mismo con
negligencia ni fraude (uso). Ver Anexo de la Recomendación, apartado 8.3.
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-- Una vez hecha la comunicación, y siempre confiando en esa diligencia del usuario,
este último no es responsable en absoluto, por ningún importe, de la utilización indebida
de la tarjeta por tercero: Ver Anexo, apartado 8.2.
Lógicamente, eso significa que a partir de ese instante (comunicación al emisor), si se
acuerda un pago con cargo a ella, el banco no debe aceptarlo y si lo hace responderá por
ello.
b) Respecto a la rapidez (vgr., el grado de diligencia) con que ha de efectuarse la citada
comunicación a la entidad, lo único que exige la Recomendación es que aquella tenga
lugar “sin excesiva demora”: Ver Anexo, apartado 4.1.b). Y desde luego, no fija un
plazo determinado pasado el cual pueda pensarse que ha mediado negligencia en la
comunicación.
La diferencia entre esta expresión de la Recomendación comunitaria y las expresiones
contenidas en la cláusula discutida (comunicación “inmediata”, “a la mayor brevedad” o
dentro de las 24 horas siguientes) resultaba elocuente. De ello dependía la grave
consecuencia de que el titular de la tarjeta debiera asumir no ya los 150 euros puestos
como tope en la Recomendación 88/590/CEE, sino la totalidad de los cargos ilícitos
girados contra su cuenta, porque la entidad, de tal manera se liberaba de toda
responsabilidad en el control de lo indebidamente abonado.
Diversas resoluciones de nuestros Tribunales que se han topado con este problema,
venían señalando, la diferente consideración que cabe hacer entre la diligencia exigible
al titular de la tarjeta, y la de la entidad financiera en su ámbito obligacional propio,
equiparable a la diligencia del experto. Invocando en ocasiones también la antes citada
Recomendación 88/590/CEE, estas Sentencias fijaban la responsabilidad directa del
banco o caja frente al cliente –titular de la tarjeta-, declarando ineficaz la cláusula
bancaria que pretende eximir de responsabilidad a las entidades. La apreciación de si el
plazo ha sido razonable o excesivo (negligencia) en la comunicación debe hacerse con
flexibilidad y atendiendo a las circunstancias concretas acaecidas. Y se dice también
algo muy importante: no es el usuario-cliente quien debe probar que actuó con
diligencia ante el incidente de la pérdida y posterior comunicación a la entidad: es
justamente la entidad la que si acaso tiene la carga de la prueba de demostrar que el
titular no actuó con la diligencia debida. De no entenderse así se engendraría una
inversión del onus probandi en contra del consumidor, absolutamente inaceptable8.
Finalmente y como se ha señalado, además del supuesto general de exención
examinado, varias de las entidades incluían en esta cláusula un régimen de inversión de
8
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 25 de junio de
1999 (AC 8828), que emplea incluso la analogía con el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (En el
asunto de autos, se consideró suficientemente diligente la comunicación en un plazo de 4 días).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 1998 (AC 1143)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de julio de 1999 (AC 1739)
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de marzo de 2000 (AC 3417)
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la carga de la prueba, respecto del uso por tercero de la tarjeta, cuando se precisaba del
marcaje de un número secreto (por ejemplo al operar en cajeros automáticos).
Conforme al tenor literal de esta cláusula, se presuponía y daba por cierto que el cliente
había tenido que ver en el conocimiento por el tercero de ese número, lo que en la
mayor parte de las ocasiones no respondía ni responde a la verdad9.
Resultaba claro entonces que recoger esta hipótesis retorcida (el cliente se “auto-roba”
valiéndose de un tercero) elevándola a “verdad del contrato”, con la consecuencia de
invertir el onus probandi en perjuicio del cliente-titular de la tarjeta, traía consigo un
caso de cláusula abusiva, incardinable en:
Apartado 19 de la DA Primera de la LGDCU (texto hoy recogido en el artículo 88.2
del TRLGDCU):
“La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en
que debería corresponder a la otra parte contratante”.
CLÁUSULA NOVENA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA
ENTIDAD, POR FALLOS EN SUS APARATOS EN LA REALIZACIÓN DE
OPERACIONES CON TARJETAS (DE CRÉDITO, O DE DÉBITO)
La cláusula señalaba:
“El banco queda exento de responsabilidad por incidencias de tipo técnico u operativo
en los cajeros automáticos o terminales de capturas”.
Este tipo de exención se proyectaba de manera absoluta: daba lo mismo que el fallo se
hubiera traducido en un cargo repercutido en la cuenta que no se produjo en realidad; o
en la retención o invalidación de la tarjeta (piénsese por ejemplo que ocurre estando la
persona fuera del país, o en fin de semana, etc.); o en un error contable: en todas esas
hipótesis por causa no imputable al cliente. Con esta redacción, la entidad pretendía no
responder nunca, ni resarcir por la ineficiencia del servicio que ella misma había
generado.
9
Muy por el contrario, a tenor de las reclamaciones recibidas en la OCU, la información sobre el número
secreto, en algunas ocasiones, se había obtenido mediante amenazas a la víctima del delito (el titular) o,
en otras, sin ni tan siquiera ser necesaria su intervención puesto que el tercero poseía conocimientos de
electrónica o informática que le permitían acceder al pin secreto. Ello se conseguía con la grabación
secreta y envío remoto del número, bien mediante la manipulación del lector, bien camuflando una
cámara en el propio cajero para grabar las pulsaciones del pin secreto. Hoy en día, de hecho, los cajeros
automáticos cuentan ya con una ranura (lector) especial para introducir la tarjeta de forma que se impide
a los delincuentes su manipulación. Además, las instrucciones del propio cajero recomiendan colocar la
mano sobre el teclado durante la operación de tecleo del número secreto. Todo ello apunta a que las
entidades eran y son conscientes de que el número secreto de una tarjeta de crédito podía ser obtenido por
terceros (delincuentes) aun cuando el usuario hubiera actuado con la debida diligencia en relación a su
custodia.
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En otra nueva demostración de total ausencia de buena fe contractual (la entidad
financiera se cargaba con las menos obligaciones posibles, incluso negando las que
resultaban de la naturaleza del contrato y de la ley), esta era una suerte de cláusula
liberatoria por fallos en los aparatos o cajeros automáticos de las entidades, fuera cual
fuese el origen de ese fallo, lo que incluía por tanto las deficiencias de la propia
máquina de origen o por falta de mantenimiento de éstas, etc.
La cláusula afirmaba como premisa que esos fallos técnicos, por ser ya tales, eran
“ajenos a la voluntad” de la entidad. Es decir, el banco o caja quedaba eximido de
responsabilidad no sólo por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1105 del Código
Civil), sino también cuando hubiera existido negligencia de sus responsables en la
adquisición o instalación de aparatos inadecuados, o hubiera fallado el servicio de
mantenimiento o conservación de los mismos, que eran aspectos obviamente confiados
a su entera responsabilidad (ya efectuaran tales labores sus propios empleados, ya
contrataran a una empresa para hacerlo).
Parecían olvidar sin embargo las entidades que imponían esta cláusula que la prestación
de servicios bancarios a través de estos aparatos o cajeros representaba una más de las
condiciones con las que atraían a su clientela (su utilización se recogía en el clausulado
general y hoy día resulta muy importante ofrecer y garantizar este servicio a sus clientes
y por tanto las entidades se benefician económicamente con la captación de éstos).
El usuario de banca, titular de una cuenta que puede disponer de efectivo de los cajeros,
o consultar últimos movimientos, o efectuar ingresos, etc., contrata este servicio en la
convicción de que la entidad posee los niveles técnicos de eficacia necesarios para
asegurar un buen funcionamiento del sistema: artículo 1258 Código Civil. Deviniendo
por tanto únicamente disculpable los fallos de dichos aparatos, en sucesos
extraordinarios e imprevisibles: destrucción de la máquina por personas desaprensivas
(es lógico que no se exija una vigilancia privada en todas las oficinas donde están
instalados cajeros, sólo para cuidar éstos) o por fenómenos naturales; corte del fluido
eléctrico (aunque aquí cabría acaso prever que funcionen sistemas de energía
supletorios), u otros de esta misma índole. Sin embargo, una vez más nos
encontrábamos frente a la prepotencia del predisponente al imponer una cláusula que ni
matizaba, ni discriminaba situaciones. Por ello, a juicio de la OCU, esta cláusula, al
proclamar su absoluta exención de responsabilidad por los fallos en los propios aparatos
de las entidades, era nula por abusiva, al incurrir en los tres supuestos siguientes:
-- Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (artículo 85.5 del
TRLGDCU):
“La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional
no hubiera cumplido con sus obligaciones...”
-- Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 86.1 del TRLGDCU):
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“La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional [empresario, según el Texto refundido]”.
-- Apartado 21 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 89.2 del TRLGDCU):
“La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables”
Debiendo considerarse como auténtico “error de gestión” interna el no emplear la
diligencia que le es exigible en la adquisición de equipos idóneos y la tarea de
conservación y mantenimiento posterior durante toda su vida útil.
Por último, subrepticiamente, en esta cláusula se introducía de nuevo un caso de
inversión de la carga de la prueba para el usuario-titular de la tarjeta pues en algunos
contratos se expresaba que la entidad no era responsable cuando aquél había
“reconocido” la existencia de la avería, no ya por así indicárselo el propio aparato (esto
sí es razonable: si la persona es advertida con una señal y sin embargo continúa, ya
asume un riesgo innecesario), sino, en general, cuando “fuera evidente tal avería de
cualquier otra manera”.
De este modo, a la entidad le bastaba con excusarse diciendo que el cliente se había
dado cuenta antes del fallo, es decir, se había dado cuenta de ello “de cualquier
manera”, para automáticamente declararse eximida de responder de ese error y
trasladar el problema al cliente afectado, quien tendría entonces que “demostrar” nada
menos que un hecho negativo de prueba diabólica: que él no se había dado cuenta de
que el aparato estaba estropeado, antes de introducir su tarjeta.
Se incurría así nuevamente en la comisión del supuesto de cláusula abusiva
contemplado en el entonces aplicable Apartado 19 de la DA Primera de la LGDCU,
hoy recogido en el artículo 88.2 del TRLGDCU:
“La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en
que debería corresponder a la otra parte contratante”.
CLÁUSULA DÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR
INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL
PRESTATARIO
La cláusula establecía lo siguiente:
(Vencimiento anticipado por): “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
que se contraen en el contrato, incluso las accesorias”
La cláusula reconocía el derecho incondicionado de la entidad a pedir la resolución del
contrato, por cualquier tipo de incumplimiento del cliente, incluso de cargas u
obligaciones de poco valor económico y escasa incidencia en la ejecución global del
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préstamo. Pero además de ese carácter indiscriminado, que provoca una desproporción
entre la causa y el efecto (la finalización indeseada de todo el contrato), resultaba que la
cláusula sólo se colocaba en una dirección: a favor de la entidad. Nunca a la inversa, lo
que implicaba que la misma incurría también en un evidente desequilibrio de
condiciones entre ambas.
El tenor literal de la cláusula analizada no ofrecía dudas en cuanto que la entidad se
reservaba a su libre discreción la facultad de resolver la totalidad del contrato, por
cualquier tipo de incumplimiento, esto es, aunque se tratara de obligación no esencial, y
económicamente insignificante. El desequilibrio para el consumidor, que sufriría las
graves consecuencias derivadas de la exigencia de devolución de todo el capital e
intereses pendientes por la resolución anticipada, estaba servido.
Desde esa perspectiva, la cláusula incurría en dos modalidades de abuso contractual:
a) Por falta de reciprocidad de la relación contractual (la resolución sólo se acuerda a
favor de la entidad);
b) por desproporcionalidad de la sanción, que se aplica ante cualquier tipo de
incumplimiento. En vez de optarse sólo por la exigencia forzosa del pago de lo debido
(o una indemnización, si el incumplimiento generara daños) se determinaba sin
embargo la consecuencia invariable de la finalización del contrato.
Tal situación de abuso encajaba en un triple motivo legal de nulidad:
-- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 85.4 del TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un
contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”.
-- El Apartado 3, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 85.6 del TRLGDCU):
“...La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor
que no cumpla sus obligaciones”
-- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 87.3 del TRLGDCU):
“La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al
consumidor no se le reconoce la misma facultad...”
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho reiteradamente que no
procede la resolución del contrato ex artículo 1124 del Código Civil cuando se trate del
incumplimiento de obligaciones accesorias o económicamente no significativas,
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incumplimientos que no impidan frustrar el fin del contrato. Y siempre además que la
actitud del deudor no deje margen a otra alternativa10.
Lo que resultaba abusivo era que uno de los contratantes, la entidad, impusiera –con
esta cláusula- que el artículo 1.124 del Código Civil no era de aplicación cuando es
ella quien incumple, pero sí cuando el incumplimiento es del otro.
Pero no sólo con arreglo a los principios generales sobre cumplimiento y resolución de
contratos cabía analizar la postura de nuestra jurisprudencia. La Sala Primera del
Tribunal Supremo también había tenido ocasión de referirse a este mismo tipo de
cláusula en el ámbito bancario que contempla el efecto de resolución por
10
Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este aspecto:
• Sentencia de 5 de febrero de 1980 (RJ 415):
“...ha de objetarse que según se ha declarado por esta Sala -sentencia de 7 noviembre 1973 (RJ
1973\4110)- para el ejercicio de las acciones otorgadas por el artículo 1124 no basta cualquier
incumplimiento, sino que es preciso que el mismo sea de importancia y trascendencia en la economía de
los interesados...”
• Sentencia de 11 de febrero de 1989 (RJ 830):
“Esta argumentación cae por su base atendiendo al propio razonamiento que se contiene en la sentencia
recurrida: no existió resolución unilateral del contrato a instancia de la parte actora, (...) bien teniendo
en cuenta la doctrina jurisprudencial que exige para la resolución contractual una decidida voluntad
obstativa por parte del acusado de incumplimiento, de forma que impida el fin normal del contrato,
frustrando las legítimas aspiraciones de la parte; circunstancias que no concurren en el presente caso,
en donde la prestación incumplida es limitada, accesoria o complementaria, sin que llegue a tener la
entidad de impedir la obtención del total fin económico del contrato...” .
• Sentencia de 15 de noviembre de 1994 (RJ 8836):
“para la resolución contractual ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia
de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que
no impida, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato [Sentencias de
11 octubre 1982 (RJ 1982\5551) y 7 marzo y 4 octubre 1983 (RJ 1983\1426 y RJ 1983\5227)]. Ha de
decaer, pues, el motivo estudiado...”
• Sentencia de 23 de enero de 1996 (RJ 639):
“Conocida es, en efecto, la doctrina jurisprudencial que establece que la facultad resolutoria de los
contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento o
la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la
vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de
prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no impiden que el acreedor
obtenga el resultado económico que le movió a contratar (Sentencias del Tribunal Supremo de 24
octubre 1983 y 31 diciembre 1992 [RJ 1992\10664], entre otras)...” .
• Sentencia de 26 de julio de 1999 (RJ 6777):
“Conocida es, en efecto, la doctrina jurisprudencial que establece que la facultad resolutoria de los
contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento o
la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la
vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de
prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no impiden que el acreedor
obtenga el resultado económico que le movió a contratar (Sentencias del Tribunal Supremo de 24
octubre 1983 y 31 diciembre 1992 [RJ 1992\10664], entre otras)...” .
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incumplimiento de cualquier tipo de obligación. Así, el alto tribunal afirma que se trata
de una cláusula nula por desproporcionada e ilegal, incluso en la hipótesis (que se dio
en los asuntos de autos) de que tal incumplimiento fuera cierto11.
CLÁUSULA UNDÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO,
POR LA FALTA DE PAGO DE UNA SOLA DE LAS CUOTAS
La cláusula establecía:
(Vencimiento anticipado por:) “Cuando se produzca el impago de una sola cuota del
préstamo”.
Aquí el desequilibrio era doble: de un lado, la entidad gozaba de un derecho de
resolución privando al prestatario de las oportunidades que la ley le otorgaba para que,
pese a la realidad de ese ocasional incumplimiento por impago estando vencida la cuota,
el cliente pudiera satisfacerla sin que por ello peligrara la vigencia del contrato.
Y de otro lado, porque una vez más el carácter indiscriminado de la cláusula permitía la
resolución con independencia del importe de la cuota debida y su relación con la
globalidad de la obligación contraída en el título de préstamo.
Esta cláusula no hacía más que concretar la previsión general de la anterior, al supuesto
de impago de una de las cuotas del préstamo, participando de idéntico carácter abusivo
que la anterior; esto es, incurría en los motivos legales de nulidad, por falta de
reciprocidad, y desproporción de la sanción ya comentados anteriormente:
-- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 85.4 del TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un
contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”.
-- El Apartado 3, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 85.6 del TRLGDCU):
“...La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor
que no cumpla sus obligaciones”
11
Por ejemplo en su Sentencia de 8 de junio de 1992 (RJ 5171) y más recientemente en la Sentencia de
27 de marzo de 1999 (RJ 2371). En esta última el Alto Tribunal explica que una solución como la
preconizada en esta cláusula –vgr. la resolución del contrato- atenta contra el sistema vigente en materia
de préstamos hipotecarios contemplado tanto en el Código Civil como en los artículos 127 y 135 de la
Ley Hipotecaria, a virtud de los cuales en ningún caso la entidad acreedora tiene derecho al cobro
inmediato de la prestación total, sino que el préstamo en todo caso debe continuar estructurado en los
plazos con que se suscribió, incluso si se produce su subrogación por tercero. Ya solo por esa
consecuencia inserta en la cláusula, esta última resulta nula.
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
-- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 87.3 del TRLGDCU):
“La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al
consumidor no se le reconoce la misma facultad...”
Por la similitud, ya señalada, con la anterior cláusula son válidos los argumentos
recogidos más arriba y las citas jurisprudenciales de las sentencias del Tribunal
Supremo de 18 junio de 1992 y 27 marzo de 1999.
Cabe hacer aplicación también aquí del artículo 1124 del Código Civil: no puede
decretarse sin más la resolución del contrato por impago de una cuota del préstamo, sin
tomar en cuenta el importe de ésta y el fraccionamiento del préstamo, porque eso
devendrá con frecuencia en una sanción desproporcionada, teniendo en cuenta:
- Que la cuota impagada resulta mínima en los préstamos hipotecarios a medio y largo
plazo, en relación con el coste total de la operación: así los préstamos hipotecarios
estructurados a 10, 15 o 20 años, en el que se deja de cancelar a tiempo tan sólo una o
dos mensualidades.
- Existe y existirá siempre el derecho de la entidad a exigir el cumplimiento de la
obligación, sin tener que resolverse el contrato, y es evidente que en esa tesitura, si tiene
razón la entidad, el cliente será condenado al pago de lo debido más las costas del
proceso correspondiente.
No se trata de que no vaya a cumplir, sino de que no quede en todo caso sacrificado el
contrato.
A este respecto, la jurisprudencia civil de nuestro Tribunal Supremo ha dictaminado que
la inejecución contractual hábil para provocar la resolución del contrato, ha de
responder a una conducta del deudor que, aunque no dolosa, sí resulte objetivamente
continuada y duradera en el tiempo; e injustificada (que no exista motivo de
imposibilidad material para satisfacerla en plazo), debiendo dar al deudor la ocasión de
demostrar su voluntad favorable al cumplimiento12.
12
• Sentencia de 7 de marzo de 1995 (RJ 2149): No cabe la resolución, sino en todo caso la
indemnización por el retraso:
“... la Audiencia, atinadamente, entendió que el retraso es causante de un daño, que no ha producido la
frustración del fin perseguido por el negocio, y recuerda también que el mero retraso no es equiparable
al incumplimiento. Siendo ésta la razón decisoria de la Audiencia, no cabe imputarle la infracción del
artículo 1124, ni tiene relevancia la invocación que hace la Sentencia a la necesidad de voluntad
deliberadamente rebelde de incumplimiento, para aplicar dicho artículo, porque siendo exacto que la
jurisprudencia ha evolucionado y ha abandonado tal criterio para aplicar el 1124, también es cierto
que, basta con que el incumplimiento rompa o frustre los fines del contrato. En el caso de autos se han
provocado daños, se ha cumplido tarde, se ha incurrido en causas que obligan a indemnizar, pero no se
trata de supuesto de resolución por incumplimiento, sino de indemnización por cumplimiento defectuoso
y tardío...”.
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ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE
CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
Pero es que además, esta cláusula establecía que el “hecho” del impago, a falta de toda
aclaración o matización, era el automático derivado del mero vencimiento del plazo, sin
ninguna otra formalidad previa, ni acreditación de una efectiva voluntad de resistencia
del deudor para pagar. Es decir: procedía aquí la resolución del contrato en su totalidad,
sin haber constancia de la mora del deudor, en contra, por tanto, de nuestro sistema
legal previsto al efecto en el artículo 1100 del Código Civil, en el que se exige que la
situación de mora quede fijada previa actividad de intimación del acreedor, judicial o
extrajudicial (fehaciente); y en el entendido de que un impago debido a causas ajenas a
la voluntad del deudor, si éste ha puesto los medios eficaces para ello, no debe tomarse
como mora. Por ejemplo, una situación coyuntural de emergencia económica en el
prestatario, de falta de liquidez o prioridad en gastos de tipo médico o alimentario no
son excusa para evitar la resolución anticipada del préstamo.
El artículo 1.100 del Código Civil sólo tolera 2 excepciones donde se exime del
requisito de la intimación: por la naturaleza de la obligación, o por autorización legal.
No parecía que concurriera ninguno de estos dos supuestos en nuestro caso. En
definitiva, el simple retraso en el pago, conforme establece nuestra jurisprudencia civil,
no configura la mora del deudor y por tanto adolece del primer requisito de
procedibilidad para instar la resolución del contrato13.
Y finalmente, la cláusula infringía lo dispuesto en el artículo 693.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el que se reconoce en todo caso el derecho del deudor de
evitar la resolución del contrato mediante el pago de capital e intereses hasta el día de
celebración de la subasta, tratándose de viviendas familiares. Según el 693 LEC 1/2000,
y partiendo de la hipótesis de que el préstamo pactado es válido y el clausulado del
préstamo lícito, puede haber ejecución por impago cuando el inmueble no está
destinado a vivienda. Pero nunca si se trata de vivienda familiar, sin dar oportunidad a
su cancelación antes de la subasta. Nada de esto, tampoco, quedaba recogido ni
aceptado en la referida cláusula.
CLÁUSULA DUODÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO,
POR LA POSIBLE DISMINUCIÓN PATRIMONIAL DEL PRESTATARIO
La cláusula establecía:
(Vencimiento anticipado por:) “Cuando se produzca el embargo de bienes del
prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa”
Según la cláusula, la entidad se irrogaba una facultad resolutoria basada en una causa
“fantasma”, puesto que el hecho del embargo de ciertos bienes del cliente del contrato,
o la disminución como tal de su “solvencia” (nivel de recursos económicos, se entiende)
13
Citemos como ejemplo, entre otras muchas:
• Sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 1992 (RJ 6046)
• Sentencia Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1994 (RJ 9324)
• Sentencia Tribunal Supremo de 1 de junio de 1996 (RJ 4716)
• Sentencia Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000 (RJ 623)
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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no tenía por qué conllevar un incumplimiento de las obligaciones de pago pactadas,
situación de incumplimiento que además la cláusula no exigía.
Se trataba por tanto de una resolución basada en la probabilidad –que no certeza- de un
“incumplimiento futuro”, desmontando así todo el sistema del non adimpleti contractus
que rige en nuestro Ordenamiento jurídico (art. 1124 Código Civil).
Llamaba la atención que ni siquiera la cláusula colocaba unos parámetros de medición
para justificar ese poder de la entidad: una medida de embargo sobre cualesquiera
bienes, no importa su naturaleza ni su valor; o la interesada y subjetiva apreciación de la
entidad de que, en cualquier momento, “ha bajado la solvencia” (que no incumplimiento
efectivo) del deudor, conducía inexorablemente al ejercicio de su derecho a la
resolución unilateral del préstamo.
En el caso contemplado en esta cláusula, ni siquiera podía hablarse de incumplimiento
previo de alguna de las obligaciones por el cliente. Simplemente aparecía una
circunstancia paralela: el prestatario sufre el gravamen de alguno de sus bienes, o su
liquidez económica disminuye. Eso bastaba para que la entidad impusiera la resolución
anticipada del contrato de préstamo. Esta cláusula concedía a la entidad financiera el
poder de decidir, en cada momento de la vida del contrato, cuándo valía la pena que éste
continuara o cuándo una posible situación de riesgo, una mera probabilidad de
incumplimiento futuro, debía conducir a su resolución, con los consiguientes perjuicios
económicos para el cliente. Era una facultad exorbitante de resolución unilateral y libre
del contrato, a favor de la entidad, sin otorgar igual posibilidad al cliente, incurriendo
así en el supuesto de cláusula abusiva contemplada en la ley:
-- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 85.4 del TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un
contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”.
-- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 87.3 del TRLGDCU):
“La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al
consumidor no se le reconoce la misma facultad...”
Pero además, y según se ve, dado que era el banco o caja el que, sin consulta ni menos
aun consenso con el cliente, decidía cuándo se había entrado en ese estado de peligro
susceptible de resolver el contrato, se entregaba un poder irrestricto a la entidad para
valorar: a) la importancia del embargo en función de los bienes afectados; b) la
“disminución de la solvencia” del deudor. Todo esto lo interpretaba a su arbitrio la
entidad financiera, y ella misma decidía cuándo le parecía el asunto lo suficientemente
relevante o no para condenar al cliente a la resolución del contrato. De esta manera
aparecía una segunda causa de nulidad y abuso, por interpretación unilateral del
contrato:
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
-- Apartado 2, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (hoy, artículo 85.3 del
TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación
unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo...”
La posibilidad que incorporaba esta cláusula a favor de la entidad para interpretar
unilateralmente el contrato era tan amplia que implicaba la posibilidad de la mayor de
las modificaciones: la extinción del contrato, y además con base en unos motivos
(embargo de bienes, disminución de la “solvencia” del deudor) que no podían ser justos,
ni legales per se para justificar tan drástica salida, y por tanto no “válidos”.
Para esta cláusula se podría considerar también aplicable el artículo 1.129 del Código
Civil (pérdida del plazo en las obligaciones), en cuyo apartado 1º se establece que el
deudor sólo perderá el plazo cuando deviniere no en una mera “disminución”
(subjetivo) de su solvencia, sino en una auténtica situación de insolvencia (objetivo), es
decir, una situación de sobreseimiento general en los pagos y obligaciones, que aquí
sería un reiterado incumplimiento en la amortización de las cuotas del préstamo.
Pero incluso en ese caso –hallándose el cliente en insolvencia objetiva- podría todavía
evitar la pérdida del plazo (en este caso la resolución anticipada del contrato) si
ofreciera otras garantías de la obligación, según le permite el propio 1.129 del Código
Civil: “...salvo que garantice la deuda...” . Nada de esto, sin embargo, contemplaba esta
cláusula.
Finalmente, merece la pena señalar que es criterio de la Dirección General de los
Registros y del Notariado declarar contrario a los principios de la Ley Hipotecaria el
permitir la resolución anticipada solo porque se dicte embargo o anotación preventiva
de los bienes, al ser circunstancia insuficiente para justificar tan poderosa limitación del
poder de disposición del propietario14.
CLÁUSULA DECIMOTERCERA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL
PRÉSTAMO, POR IMPOSIBILIDAD DE REGISTRAR LA HIPOTECA POR
CUALQUIER CAUSA
La cláusula establecía:
(Vencimiento anticipado por:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el
registro de la propiedad por cualquier causa.”
La razón por la que esta cláusula se insertaba, tenía que ver, de entrada, con una
práctica bancaria interesada: la entidad no condiciona la entrega del dinero del préstamo
a la verificación de la inscripción registral de la hipoteca, de tal manera que fallando la
condición no habría más consecuencia que la no firma del contrato de préstamo (si
acaso los gastos de gestión hechos hasta entonces por el banco o la caja), sino que la
cosa opera al revés: primero la entidad ofrece el dinero para atraer al cliente, éste firma
14
Ver Resolución de 8 de noviembre de 1993 (RJ 9114).
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
el préstamo y cuando éste ya está comprometido, hay una cláusula para resolver el
contrato si el documento no se registra.
Obviamente los perjuicios económicos eran todos para el prestatario, y bastante
mayores que los que se habrían ocasionado haciendo las cosas correctamente. Además,
la entidad declaraba resuelto el contrato con independencia de haber sido diligente o
muy torpe en las pesquisas que tenía que haber cumplido antes de suscribir el préstamo
para averiguar la situación registral de la finca. Esta cláusula eximía a la entidad de todo
deber de comprobación previo, ya que a la postre siempre se garantizaba el derecho de
resolución.
Y por supuesto, para la cláusula, tampoco importaba el motivo por el que la hipoteca no
se hubiera podido inscribir: incluso cualquier motivo ajeno a la responsabilidad del
cliente. Siempre sería éste el que pechara con la culpa de la falta de registro.
Al igual que en la cláusula anterior, no podía hablarse aquí de un incumplimiento de
obligaciones, sino, en todo caso, de una cierta disminución de la garantía por la que se
concedió el préstamo, disminución que ni siquiera tenía por qué deberse a que el bien
hubiera sido vendido, o hipotecado antes. Al contrario, la cláusula resultaba
intencionadamente omnicomprensiva: cuando la falta de registro no se hubiera
producido por “cualquier causa”.
Esta cláusula pretendía tapar las consecuencias derivadas de un error de actuación
propio de la entidad que es quien tiene la carga de realizar las averiguaciones
pertinentes acerca de la realidad de la situación física y jurídica de la finca que va a
hipotecarse, a fin de detectar posibles dificultades o prohibiciones de inscripción
registral. Y todo eso ha de hacerlo, no ya antes de proceder lógicamente al registro, sino
incluso antes de suscribir el contrato de préstamo en notaría. La entidad veía salvada
con esta cláusula toda su responsabilidad por la deficiente labor propia de control,
sancionando para colmo al cliente nada menos que con la resolución del contrato si, aun
por causa que le resulte a éste ajena, no se permitía la inscripción registral (incluso por
error del Registrador).
Esta facultad exorbitante suponía un claro abuso, contemplado en:
-- Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo
85.4 del TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un
contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”.
-- Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el
artículo 87.3 del TRLGDCU):
“La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al
consumidor no se le reconoce la misma facultad...”
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
-- Apartado 21 DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 89.2 del
TRLGDCU):
“La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables”
Pero además era ilegal, por contrariar lo dispuesto en la materia por la Orden de 5 de
mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios, cuyo artículo 5 expresamente obliga a la entidad promotora del préstamo,
a pasar una oferta vinculante al cliente después de haber llevado a cabo las pesquisas
que ésta –la entidad- ha creído adecuadas acerca de la situación jurídica de la finca:
“1. Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones
sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la
entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al
potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo”.
La norma es clara: la entidad financiera goza de un tiempo previo y razonable para
realizar las averiguaciones que deba, cuyo resultado perfectamente puede ser negativo y
así notificarle al interesado “la denegación” del préstamo pedido. Pero cuando, al
contrario, la entidad se da por satisfecha con lo que encuentra, y formula su oferta de
préstamo, la misma ya es vinculante desde entonces para ambas partes.
Por tanto no puede evitarse suscribir el contrato, y luego de suscrito no puede aceptarse
su ruptura (vía resolución) por este motivo, tal como pretendía esta cláusula. La entidad
debe asumir su responsabilidad en el error de gestión.
CLÁUSULA DECIMOCUARTA: PROHIBICIÓN DE ARRENDAR LA FINCA
HIPOTECADA
La tipología de las cláusulas era la siguiente:
1. “[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda
obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo
en que se anticipen rentas o se pacte una renta anual neta inferior al 5% del tipo de
subasta (...) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo
legal de cinco años”
2. “En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el
prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento
Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6 %,
cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento
requerirá la autorización explícita de la entidad.”
3. [El préstamos se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se
hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos
que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
Entidad prestataria.”
Se trataba sin duda de una restricción desproporcionada del derecho de disposición
sobre el bien inmueble por su legítimo propietario; bien inmueble que, aunque en
arrendamiento, siguiera sirviendo como garantía del préstamo, lo que no parecía ser
bastante sin embargo para la entidad, la cual sujetaba su procedencia a unos requisitos
actualmente draconianos y por ende inexigibles.
En el año 2003, fecha en la que se interpuso la demanda, aplicar esta cláusula y por
tanto el precio de alquiler que ella contemplaba, suponía en la práctica la imposibilidad
de alquilar la finca. Y si se hacía sin autorización expresa del banco o caja, ello podría
comportar la resolución anticipada del contrato de préstamo. Y aunque respecto de la
última cláusula transcrita, ésta no resultara irrazonable en el importe exigido de la renta,
sí parecía abusiva la prohibición de que el prestatario pudiera percibir rentas
anticipadas.
Gracias a esta cláusula, la entidad financiera no solamente disfrutaba de las ventajas
jurídicas inherentes a la garantía real de hipoteca (persecución incondicionada del bien),
sino que además pretendía controlar directamente el estado de disponibilidad
permanente de la finca durante todo el tiempo en que durara el contrato de préstamo, en
este caso prohibiendo que la misma pudiera ser arrendada y por ende poseída por un
inquilino, si no era bajo las condiciones que la entidad hubiera impuesto, y que por su
magnitud económica devenían inasumibles en términos reales, lo que tanto significa
como que la entidad tiene todo el poder para que la finca se alquile o no a su antojo.
El hecho del arrendamiento no afecta para nada al cumplimiento de las obligaciones del
deudor sino muy al contrario, se traduce en una fuente de ingresos para éste, con la cual
ayudar a sufragar el pago de las cuotas del préstamo. Sin embargo, esta cláusula
constreñía de modo extremo el derecho de arrendamiento sobre la finca, y con ello del
propio derecho de propiedad que ostenta el prestatario sobre ésta, en clara lesión del
derecho de propiedad: art. 33 de la Constitución y art. 348 del Código Civil.
Esta condición bajo la que se sujetaba la aceptación del préstamo, constituía una
exigencia desproporcionada de la garantía del contrato:
-- Apartado 18 DA Primera de la LGDCU (texto recogido actualmente en el artículo
88.1 del TRLGDCU):
“La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.
Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de
garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica”
Es cierto que la Ley general -y hoy el Texto Refundido- se remitía a la normativa
específica del sector de financiación, que en todo caso es una presunción iuris tantum,
incluso si tal disposición existiera. Las cláusulas de algunos de los bancos demandados
apuntaban como cobertura legal al artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario, que
establece:
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
“El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la
Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca
se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad
primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el
inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la
responsabilidad total asegurada.
El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la
administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor
o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”
Como puede apreciarse, el artículo 219.2 en su conjunto va dirigido a asegurar que no
se produzca una disminución apreciable del valor del bien hipotecado, en cuyo caso, por
cierto, es la autoridad judicial la que debe acordar la solución más adecuada a las
circunstancias. Solución que no tiene por qué ser, como aclara el tercer párrafo del
precepto, la resolución del crédito. Algo que, ya de entrada, “olvidaban” las entidades
demandadas. El aspecto discutible de la norma es el párrafo 2º, el que fija la cuantía
mínima de la renta anual por debajo de la cual se presumiría que el contrato de alquiler
se ha hecho con la “finalidad primordial” de perjudicar al acreedor del prestatario. El
propio párrafo 2º advierte, con todo, que es una presunción que admite “prueba en
contrario”, lo que remite de nuevo a la situación concreta de los contratantes, bien que
esa inversión de la carga probatoria perjudicaba al prestatario (quien tenía que romper
la presunción), no a la entidad.
En todo caso, la OCU sostuvo en su demanda que el artículo 219.2 del Reglamento
Hipotecario era por entonces inaplicable, y no podía sostener la validez de esa cláusula
por los siguientes motivos:
a) Por devenir contrario, como antes se dijo, al artículo 33 de la Constitución y 348 del
Código Civil, lo que faculta a los tribunales para acordar su inaplicación directa, por
tratarse de norma reglamentaria (incluso preconstitucional), con base en lo previsto en
el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa”
b) Por una interpretación sistemática y actual de todo el artículo 219.2 del Reglamento
Hipotecario:
Dicha norma fue dictada por Decreto de reforma de tal Reglamento, en el año de 1959.
En aquel entonces, las condiciones no sólo sociales sino económicas del país, así como
el régimen jurídico vigente del contrato de arrendamiento, eran diametralmente diversos
a los que hoy imperan. Existía la prórroga forzosa del contrato que lo hacía con
frecuencia a perpetuidad; y por otro lado el valor de adquisición de un inmueble
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
respecto al de su alquiler, guardaba una mayor proporción entre sí, de modo que en
términos reales o prácticos, sí era posible exigir esa correlación económica plasmada en
el párrafo 2º del 219.2.
En el 2003 la brecha entre el valor de un bien inmueble, y lo que de él podía obtenerse
al año en arrendamiento, era tan abismal que esos parámetros habían quedado
desfasados. Lo que en su momento se concibió como razonable y con el único propósito
de proteger una fraudulenta desvalorización de la finca, en el momento de la demanda
se había convertido en un mero subterfugio que la entidad financiera utilizaba para
poder resolver el contrato por alquiler no autorizado cuando quisiera, y en una asfixia
del contrato de préstamo, porque limitaba drásticamente al propietario las posibilidades
de sufragar éste con una renta suficiente, poniendo el inmueble en alquiler.
El artículo 3.1 de nuestro Código Civil es muy claro cuando expresa que la
interpretación de las normas se llevará a cabo no sólo con el criterio literal sino, cuando
sea preciso, con el sistemático (“en relación con el contexto” - de esa norma -) y el
histórico, esto es:
“[Según] la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
- El criterio sistemático queda revelado por lo que establecen los otros párrafos del
219.2 del Reglamento, y por el 117 de la Ley Hipotecaria, al que aquél complementa: se
trata sólo de impedir arrendamientos pactados en condiciones irrisorias, pues sólo éstos
representan una verdadera disminución del valor económico de la finca.
- El criterio histórico, obliga asimismo a considerar absolutamente desfasada esta regla
de cálculo de la renta del párrafo segundo, hoy por hoy meramente platónica y sin
posibilidades de encontrar casi ejemplos prácticos en el mercado inmobiliario.
Por no mencionar también, que no sobra, el recorte por ese mismo párrafo segundo, de
los poderes de enjuiciamiento de los Tribunales, quienes según el propio 219.2 del
Reglamento Hipotecario en su párrafo tercero, deben ser los que decidan la opción más
adecuada a las peculiaridades de cada caso, no necesariamente la resolución del
contrato de préstamo.
Por todo ello la OCU solicitó la declaración de nulidad de esta cláusula, previa
declaración de inaplicabilidad a su favor del mentado artículo 219.2 del Reglamento
Hipotecario.
Igualmente se pedía la declaración de nulidad de las demás exigencias abusivas,
presentes en este tipo de cláusula, a saber:
-- El prohibir el arrendamiento de vivienda por plazo superior al legal: ese plazo
legal está establecido, como se sabe, a favor del arrendatario, no de un tercero que es
parte de otro contrato (el préstamo), y en todo caso se trata de un plazo mínimo, nunca
máximo.
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CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
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Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
-- El prohibir la percepción de cantidades anticipadas sin su autorización: tal
planteamiento era inexigible porque dicho pago adelantado en ningún caso
desvalorizaba el bien inmueble, ni disminuía la posibilidad de cumplimiento del
contrato de préstamo (que es el que pudiera interesarle a la entidad), y porque con ello
simplemente se quería reforzar un control directo sobre la finca, como si fuese su propio
propietario.
CLÁUSULA DECIMOQUINTA: PROHIBICIÓN DE VENDER O ENAJENAR
EL BIEN QUE GARANTIZA LA HIPOTECA
La cláusula señalaba:
“La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento,
excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser
autorizada expresamente por [la entidad]”.
Esta cláusula, de similar clase de daño que la anterior (privación de facultades del
propietario), desnaturalizaba la finalidad de la hipoteca constituida, a saber, la de servir
de garantía al cumplimiento de una obligación pecuniaria. Si el cliente estaba en
disposición de vender el bien y con el producto de esa operación obtener el dinero que
pudiera permitirle amortizar el préstamo, no había razón jurídica para impedírselo. No
podía la entidad impedir la venta o enajenación por el solo hecho de que sospechara que
su deuda no se iba a satisfacer. Tampoco tenía sentido esta cláusula cuando el deudor,
aunque no tuviera pensado cancelar su obligación a la entidad, quisiera disponer de
otros bienes de igual valor económico, que pudiera ser objeto de hipoteca en sustitución
de la original.
Es cierto que el acreedor (la entidad) tiene derecho a no consentir contra sus deseos una
eventual novación de la parte deudora del préstamo, pero eso nada tenía que ver con
imponer al propietario del bien inmueble la prohibición de disponer de éste. Merced a la
mentada cláusula, se producía la pérdida del derecho nuclear de propiedad sobre el bien,
cual era –y sigue siendo- la posibilidad de poder disponer de él, sin sopesar
circunstancias ni contragarantías.
La medida de protección que establecía la cláusula era exagerada y, además, ilegal –
por infracción del artículo 348 del Código Civil- e incluso inconstitucional por
vulneración del artículo 33 de la Constitución. El carácter abusivo de la cláusula
encontraba acomodo en lo preceptuado en el:
-- Apartado 18 DA Primera de la LGDCU (artículo 88.1 del TRLGDCU):
“La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que
no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por
entidades financieras que se ajusten a su normativa específica”
En este caso tampoco existía disposición legal que legitimara la realización de este
pacto. No lo era el art. 27 de la Ley Hipotecaria, que otorga validez únicamente a las
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prohibiciones de disponer de origen legal, judicial o administrativo: las de tipo
contractual no podrán en ningún caso contrariar la propia Ley hipotecaria, y
concretamente los supuestos del artículo 107. La propia Dirección General de los
Registros y del Notariado había venido a establecer la doctrina de que, precisamente,
era contrario a los artículos 27 y 107 de la LH la cláusula limitativa del derecho de
venta o enajenación de la finca, es decir, la cláusula estudiada15:
Como ya se ha señalado, la cláusula, de forma torticera mezclaba como un mismo
asunto, el derecho a la previa autorización de la entidad en caso de novación del deudor,
y la prohibición de enajenar el bien. La cláusula hablaba, con impropiedad técnica, de
“subrogación”, cuando tal fenómeno se describe en nuestro derecho en relación al
cambio de acreedor, no de deudor (artículo 1203 del Código Civil). En realidad los
contratos demandados querían aludir al cambio de este último: la novación del deudor.
Es cierto que, a diferencia de la subrogación del acreedor (artículo 1.211 Código Civil,
Ley 2/1994 de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos
Hipotecarios), para la novación del deudor el artículo 1.205 del Código Civil exige el
previo consentimiento del acreedor de la obligación. Pero eso, ¿cómo conducía a
prohibir la venta de la finca? Evidentemente, se trataba de dos cuestiones
independientes. El préstamo siempre va a seguir concertado entre las mismas partes
originales, mientras la entidad no acepte otra cosa, y el prestatario original deberá seguir
cumpliendo con sus obligaciones de pago. Y eso no estaba en discusión. El bien podrá
ser perseguido siempre, aunque sea vendido, a virtud de esa garantía real de hipoteca.
No suponía para la entidad lesión de sus derechos porque se vendiera. Lo que la OCU
sostenía era que una cláusula que se limitara a prohibir la novación del deudor no era
abusiva, pero pasaba a serlo cuando se la transformaba simultáneamente en prohibición
de disponer.
CLÁUSULA DECIMOSEXTA: EXENCIÓN DEL DEBER DE LA ENTIDAD DE
COMUNICAR LA CESIÓN DEL PRÉSTAMO A TERCERO
Según señalaba la cláusula:
“En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al
derecho de notificación que le asiste”
El simple derecho de información al cliente sobre la cesión del contrato a tercero (otra
entidad financiera, etc.), con la posibilidad de conocer aquél su nueva situación, las
relaciones y argumentos de defensa que podría plantear con el cesionario, devienen
15
Resolución D.G.R.N. de 8 de noviembre de 1993 (RJ 9114):
“CUARTO.- En cuanto al pacto contenido en el ap. 7.c) de la escritura que concede al acreedor la
facultad de exigir la inmediata devolución del capital prestado si la finca hipotecada se enajena, grava o
es objeto de embargo o anotación preventiva, carece de las condiciones necesarias para inscribirse
porque es contrario al principio de libertad de contratación que inspira la legislación civil y que
constituye uno de los principios básicos de nuestro sistema hipotecario -arts. 26, 27 y 107.3º de la Ley
Hipotecaria- como ha expuesto reiteradamente este Centro Directivo, ya que dicho pacto impone unas
limitaciones que disminuyen para el dueño la posibilidad de constituir nuevas hipotecas y contraría de
esta manera el fomento del crédito territorial...”.
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cercenados de plano por voluntad de esta cláusula, que libera al banco o caja de una
obligación que viene sustentada legalmente.
Aunque el Reglamento Hipotecario (en su artículo 242) admite la posibilidad de que el
deudor renuncie al derecho que tiene de que se le comunique la cesión del contrato, el
asunto no era tolerable tratándose de consumidores.
A este respecto el Apartado 10, último inciso de la Disposición Adicional Primera
de la Ley 26/1984 expresaba (hoy artículo 86.3 del Texto Refundido), no ya el
derecho del usuario o consumidor a que se le comunicara la cesión del contrato por el
acreedor a tercero, sino incluso a que le solicitara su autorización, siempre que esa
cesión pudiera conllevar para él –para el prestatario- una merma de sus garantías.
Si hubiera que hablar de una contradicción entre normas, parece indudable que la
LGDCU se imponía sobre aquel otro precepto (Reglamento Hipotecario), no sólo por
razón de rango jurídico, sino incluso por criterio de temporalidad (el Reglamento
Hipotecario era de 1947), y de especialidad (LGDCU: protección de contratos con
consumidores).
No es baladí para el consumidor conocer, previamente a la cesión, la identidad del
cesionario. Aparte de que no vale la cesión si el deudor paga antes de tener
conocimiento de ella (art. 1.527 del Código Civil), la facultad de oponer excepciones
materiales al cesionario -en relación con las que tuviere frente al cedente- dependerán
de manera directa del hecho o no del consentimiento en la cesión (art. 1.198 del mismo
Código Civil).
En definitiva, para que los efectos desplegados por nuestro Ordenamiento jurídico
frente al hecho de la cesión sean todo lo amplios que se esperan, ha de concederse al
deudor la posibilidad de conocer siempre previamente la cesión, y negar incluso su
autorización, con amparo en la LGDCU, cuando tal cesión resulte objetivamente lesiva
de su posición en el contrato y su cumplimiento.
Lo que hacía esta cláusula era cercenar por anticipado estos derechos, e incluir en el
contrato toda renuncia en contra del prestatario. Como la cesión aparecía como una
facultad libre de la entidad financiera, ello implicaba una posibilidad exorbitada de
modificación unilateral del contrato (de uno de sus sujetos), que sumada a la debilidad
del usuario frente al cesionario, configuraba dos de los motivos de cláusula abusiva de
la LGDCU, a saber:
-- Apartado 2, inciso 1º DA Primera de la LGDCU (artículo 85.3 del TRLGDCU):
“La reserva a favor del profesional de facultades de (...) modificación unilateral del
contrato...”
-- Apartado 10º, último inciso DA Primera de la LGDCU (artículo 86.3 del
TRLGDCU):
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“...La liberación [al profesional] de responsabilidad por cesión del contrato a tercero,
sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste”.
CLÁUSULA DECIMOSÉPTIMA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR
FALLOS EN EL SISTEMA INFORMÁTICO (BANCA ELECTRÓNICA
La cláusula establecía lo siguiente:
“El Banco no será responsable de posibles daños o perjuicios que se pudieran derivar
de interferencias, omisiones, interrupciones, virus informáticos, averías telefónicas o
desconexiones en el funcionamiento operativo del sistema elegido (teléfono, Internet,
etc.), motivadas por causas ajenas al Banco; de retrasos o bloqueos en el uso del
sistema elegido causados por deficiencias o sobrecargas de líneas telefónicas o
sobrecargas en el Centro de Proceso de Datos del Banco, en el sistema de Internet o en
otros sistemas electrónicos, así como de daños que puedan ser causados por terceras
personas mediante intromisiones ilegitimas en el sistema elegido, fuera del control del
Banco.
Asimismo, se exonera al Banco de responsabilidad ante cualquier daño o perjuicio que
pudiera sufrir el Cliente como consecuencia de errores, defectos u omisiones en la
información facilitada por el Banco, siempre que proceda de fuentes ajenas al mismo”.
Evidentemente se formulaba aquí una declaración de liberación absoluta respecto de los
daños causados por los fallos producidos durante la transmisión de cualquier operación
por vía informática, que no necesariamente tenían por qué deberse a problemas del
servidor de red, ni a la línea telefónica, sino precisamente a errores de los equipos del
banco, o de las personas que se encargaran de su realización. Sin embargo, como una
especie de totum revolutum, se echaban en un mismo saco todas las posibles
incidencias, excluyéndolas del ámbito de competencia de la entidad, lo cual suponía
una evidente privación de los derechos del consumidor16.
16
Cabe la cita de algunos pasajes de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de
octubre de 1997 (AC 2530), en la que se tocaba el problema de cláusula bancaria semejante, si bien el
asunto de autos se relacionaba con la banca telefónica, pero a fin de cuentas la exención se basaba en el
mismo tipo de hechos (fallos en el sistema de transmisión de la línea). El criterio de esta sentencia, claro,
fue declarar la cláusula abusiva:
“En ocasiones constan también pactos del tenor siguiente: «Las órdenes telegráficas o telefónicas que
curse el titular sólo serán cumplimentadas cuando el Banco tenga suficientes garantías sobre su
autenticidad, no responsabilizándose por errores, demoras o deficiencias de los servicios de
comunicación o por incidencias causadas por fuerza mayor». Cláusulas sobre las que se ha afirmado
que resultan contrarias a la buena fe y justo equilibrio, en cuanto exoneran al Banco de fallos o errores
bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean imputables directamente, prohibido por el artículo
10.1.º a 7.º de la LGDCU. Las órdenes telegráficas son tratadas con gran desconfianza por el artículo
51 del Código de Comercio que las somete a la doble seguridad de la admisión previa por pacto y al uso
de los signos o claves que convencionalmente y de antemano hubieran las partes establecido.
Precisamente es en esta norma en la que suelen apoyarse determinadas formas de banca moderna que
con extrema cautela van desarrollándose, porque permiten al cliente cursar sus órdenes por teléfono, en
conversación grabada dando el cliente al operador una clave que sólo él debe conocer. Las
consideraciones que se acaban de exponer llevan a la Sala a estimar como no acreditada la orden de
transferencia que autorizaran al Banco a disponer de fondos del actor titular de una cuenta corriente, a
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Esta cláusula era parecida a la que exoneraba al banco de toda responsabilidad derivada
del funcionamiento de los aparatos en el uso de las tarjetas, por lo que son de aplicación
las observaciones y apoyos legales allí expuestos. Algunos ejemplos de lo que
establecía esta cláusula eran:
• “Interrupciones”.
• “Virus informáticos”.
• “Sobrecargas en el Centro de Procesos de Datos del [propio] Banco”.
• “Daños causados por terceras personas mediante intromisiones ilegítimas en el sistema
elegido, fuera del control del Banco”.
• “Errores, defectos u omisiones en la información facilitada por el Banco, siempre que
proceda de fuentes ajenas al mismo”.
Como se observa de ningún modo se estaba aludiendo en esta cláusula a la exención por
“causas imputables al cliente”, ni tampoco a hechos imprevisibles y/o inevitables: caso
fortuito o fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil. Era posible pensar en que
algunos fallos descritos en la cláusula podían ser disculpables (concretamente, los fallos
atribuibles a la línea telefónica, o al servidor de red contratado por el banco) pero los
demás sin duda resultaban evitables, es decir, de posible control técnico por la propia
entidad. En todo caso, quien debía demostrar que se trataba de un fallo no imputable a
sus márgenes técnicos razonables de actuación y quien debía probar su diligencia era
precisamente la entidad financiera, no el cliente. Lo contrario acarrearía una inversión
indebida de la carga de la prueba, prohibida por el Apartado 19 de la DA Primera de
la LGDCU (art. 88.2 del TRLGDCU). Además, esta cláusula incurría en los
siguientes supuestos abusivos:
-- Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (artículo 85.5 del
TRLGDCU):
“La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional
no hubiera cumplido con sus obligaciones...”
-- Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 86.1 del TRLGDCU):
“La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional [empresario, según el Texto refundido]”.
-- Apartado 21 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 89.2 del TRLGDCU):
“La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables”.
favor de un tercero, violando así su deber de custodia, lo que conlleva la revocación de la sentencia
objeto del presente recurso...” .
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IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Los bancos excepcionaron una indebida acumulación de acciones pero el Juez de
Instancia no les dio la razón.
Por otra parte, alguna entidad dijo que diversas cláusulas de las impugnadas no eran
utilizadas por aquélla, lo que no obstaba, según el juez, para que fueran examinadas y,
en su caso, declaradas nulas puesto que en otro caso, podrían ser nuevamente utilizadas.
Por otro lado, el hecho de que algunas cláusulas hubieran sido admitidas por
organismos oficiales no impedía que pudieran ser declaradas nulas por los Tribunales.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid se pronunció de la
siguiente manera sobre las cláusulas objeto de la demanda:
La PRIMERA (falta de información al cliente de las tarifas de comisiones y gastos
de la cuenta) fue declarada nula.
La SEGUNDA (sumisión expresa a fuero judicial) fue declarada nula.
La TERCERA (cargar al cliente con todos los gastos derivados de la eventual
litigiosidad del contrato) fue declarada nula.
La CUARTA (prueba suficiente de la cantidad reclamada, la certificación expedida
por la entidad), fue declarada válida porque, según el Juzgado de Primera Instancia,
ello no mermaba el derecho del cliente a probar que la cantidad certificada por el banco
era errónea o contraria al contrato, por lo que no había limitación de derechos ni
desproporción en obligaciones.
La QUINTA (derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han
contraído ninguna deuda con ella), fue declarada válida porque no existía, según el
juez, una verdadera facultad de disposición del banco respecto de esas cantidades, sino
un legítimo derecho de compensación respecto a los “titulares del crédito” como
responsables solidarios, sin que tal compensación tuviera que limitarla el banco a
determinada cuenta o cuentas.
La SEXTA (exención de responsabilidad de la entidad por pérdida, sustracción o
manipulación de cheques) fue declarada nula.
La SÉPTIMA (exención de responsabilidad de la entidad en el pago a los
establecimientos por las operaciones realizadas con tarjetas -de crédito, o de
débito- expedidas por aquélla), fue declarada válida porque la exoneración de
responsabilidad que se contemplaba para el banco se refería, según la sentencia de
instancia, a aquellas operaciones en las que aquél no intervenía –las relaciones entre el
consumidor/titular de la tarjeta y el establecimiento o comercio- y lo contrario
significaría obligar a quien no interviene en la relación a asumir sus consecuencias.
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La OCTAVA (exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o
sustracción de la tarjeta o libreta, antes de que su titular notifique su pérdida), fue
declarada válida, porque lo contrario implicaría desplazar la obligación de custodia del
consumidor para con su medio de pago. Además, según la sentencia, después de
comunicar el extravío es el banco quien asume la responsabilidad que se derive de su
actuación. Finalmente el juez tampoco estimaba que existiera en esta cláusula una
inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento del número secreto puesto
que si se producía ese uso fraudulento era consecuencia de la negligente custodia (se
entiende que del consumidor). Además en la cláusula, a juicio del juez, se incluía “la
exoneración de responsabilidad de la tarjeta cuando el uso de la tarjeta por tercero
hubiere sido consecuencia de una coacción” (sic).
La NOVENA (exención de responsabilidad de la entidad por fallos en sus aparatos
en la realización de operaciones con tarjeta) fue declarada nula mediante auto
aclaratorio de 13 de octubre de 2003.
La DÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de cualquier
prestación por el prestatario) fue declarada nula.
La UNDÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por falta de pago de una sola
cuota) fue declarada nula.
La DUODÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por la posible disminución
patrimonial del prestatario) fue declarada válida porque suponía una disminución de
las garantías del prestamista quien no viene obligado a asumir mayores riesgos de los
existentes en el momento del contrato.
La DECIMOTERCERA (resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de
registrar la hipoteca por cualquier causa) fue declarada nula.
La DECIMOCUARTA (prohibición de arrendar la finca hipotecada), fue declarada
válida porque era aceptada por la jurisprudencia en general y porque el arrendamiento
suponía también una disminución de la garantía. Además, según el juez, la cláusula
incluía la posibilidad de arrendar en determinadas condiciones que servían para paliar la
disminución indicada y para impedir el arrendamiento fraudulento en perjuicio del
prestamista.
La DECIMOQUINTA (prohibición de enajenar el bien que garantiza la hipoteca),
se declaró válida porque, a juicio del juzgador, con esa cláusula solo se impedía la
enajenación en el caso concreto de que llevara aparejada la subrogación del préstamo,
reproduciendo lo dispuesto en el artículo 1.205 del código civil respecto a la
subrogación que necesita el consentimiento del acreedor.
La DECIMOSEXTA (exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del
préstamo a tercero) fue declarada nula.
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La DECIMOSÉPTIMA (exención de responsabilidad por fallos en el sistema
informático en banca electrónica) fue declarada nula.
V. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Tras su paso por la Audiencia Provincial, las pretensiones de la OCU se vieron
rebajadas puesto que de las 10 cláusulas consideradas abusivas por el Juzgado de
Primera Instancia, la AP revocó dos de ellas, considerándolas por tanto válidas.
Así:
- La Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 11 de mayo
de 2005, confirmó la nulidad de:
La cláusula PRIMERA.
La cláusula SEGUNDA.
La cláusula TERCERA (en todo lo relativo al pacto sobre costas -que consideraba
abusivo- pero no en la parte de la cláusula que extendía la garantía de la hipoteca al
pago de las costas judiciales puesto que ello encontraba acomodo en nuestra
legislación17).
La cláusula SEXTA.
La cláusula NOVENA.
La cláusula DÉCIMA.
La cláusula DECIMOTERCERA.
La cláusula DECIMOSÉPTIMA.
- Por su parte, confirmó la validez de:
La cláusula CUARTA, puesto que, en palabras de la propia Audiencia (Fundamento de
Derecho Noveno), “de admitir la pretensión de la actora, podría llegarse al absurdo de
resultar exigible a las entidades demandadas cualquier información relativa a los
derechos de los consumidores en cada operación bancaria que efectuasen con ellos.”
La cláusula QUINTA. Esta cláusula sería válida a condición de que la deuda reclamada
correspondiera a todos los cotitulares de la cuenta y de que se hubieran comprometido a
responder solidariamente o hubieran autorizado la compensación de las deudas
pertenecientes a cualquiera de ellos entre los activos de los demás. Autorización que
deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios de las entidades
demandadas (Fundamento de Derecho Décimo).
La cláusula SÉPTIMA.
17
Por ejemplo, en el artículo 1.861 del código Civil, artículo 105 de la Ley Hipotecaria; artículo 219.3º
de su Reglamento; e incluso en el 539 de la LEC. Según la propia sentencia (FUNDAMENTO DE
DERECHO OCTAVO)“Lo contrario [no extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas
procesales] podría conducir al absurdo de privar a la entidad acreedora de la garantía constituida sobre el
bien hipotecado obligándola a acudir a otra ejecución para perseguir distintos bienes del deudor ejecutado
con los graves inconvenientes que ello comportaría”
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La cláusula OCTAVA.
La cláusula DUODÉCIMA, puesto que, a juicio de la Audiencia, no se trata de que la
prestamista se reserve la facultad unilateral de resolver el contrato como medida
preventiva frente a lo que libremente considere puede llegar a resultar, aunque aun no lo
sea, un incumplimiento de contrato, ni tampoco se resuelve el contrato a pesar de que el
cliente pague correctamente las cuotas del mismo; por el contrario, lo que sucede es que
por una actuación imputable al consumidor que provoca el embargo de sus bienes o su
propia insolvencia –no subsanada por el mismo mediante la constitución de una nueva
garantía- se quiebra el principio pacta sunt servanda cercenando la garantía
originalmente constituida a favor de la entidad prestamista (Fundamento de derecho
Decimoséptimo).
La cláusula DECIMOCUARTA, por razones muy similares a las que acabamos de ver
en el párrafo anterior (disminución posible o consumada del patrimonio del deudor
sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo) y no
discutiendo en ningún caso la vigencia del artículo 219 del Reglamento Hipotecario.
La cláusula DECIMOQUINTA, por razones casi idénticas a las expuestas en la
sentencia de primera instancia (exigibilidad del consentimiento del acreedor para que
tenga lugar la novación de la obligación por sustitución del deudor, al amparo del 1.205
del CC)
- Finalmente, declaró también la validez de las siguientes cláusulas (revocando la
sentencia de instancia):
La cláusula UNDÉCIMA, aceptando por tanto que la entidad declarara resuelto el
contrato de préstamo hipotecario si el consumidor dejaba de pagar una sola de las
cuotas. Y ello porque no era tan genérica e indeterminada como la cláusula Décima
(resolución del préstamo por incumplimiento de cualquier prestación por el prestatario)
y porque se ajustaba al artículo 693.2 de la LEC, según el cual puede reclamarse la
totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el
vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este
convenio constase inscrito en el Registro.
La cláusula DECIMOSEXTA, aceptando el pacto mediante el cual en caso de cesión
del préstamo por la entidad, el prestatario renunciaba expresamente al derecho de
notificación que le asistía (recordando el artículo 242 del Reglamento Hipotecario, que
expresamente autoriza la renuncia del deudor a que se ponga en su conocimiento la
cesión del crédito hipotecario siempre que tal renuncia se hubiese recogido en escritura
pública o se esté en el caso del artículo 150 del la Ley hipotecaria).
Merece finalmente hacer mención a la alegación que hizo la OCU en su recurso de
apelación en relación a la incongruencia en la que había incurrido la sentencia de
primera instancia al no pronunciarse en los términos previstos en el artículo 221,
apartado 1, regla 2ª de la LEC sobre si la sentencia habría de surtir efectos procesales no
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limitados a quienes hubieran sido partes en el proceso. La sentencia de la AP,
efectivamente, procedió a acoger la pretensión de la OCU y declaró que su resolución
surtiría efectos respecto de cualquier entidad bancaria o financiera que ofertara en sus
contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas. Aspecto este capital para las
pretensiones de la Organización de Consumidores y Usuarios (y para el interés general
de los consumidores) que perseguía precisamente ese alcance de la sentencia, no
limitándolo tan solo a las 4 entidades demandadas.
VI. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El 16 de diciembre de 2009, la sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia en
relación a los recursos por infracción procesal y de casación interpuestos por la OCU, y
que habían sido previamente admitidos a trámite por Auto de 4 de noviembre de 200818.
Una vez desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, el TS entró a
valorar los diferentes motivos de casación alegados por la OCU (así como los alegados
por Caja Madrid):
La CLÁUSULA TERCERA: habiéndose pronunciado tanto el Juzgado de Primera
Instancia como la AP sobre la nulidad de la cláusula en la parte relativa al pacto sobre
costas pero no en la parte de la cláusula que extendía la garantía de la hipoteca al pago
de las costas judiciales, esta segunda parte fue finalmente declarada válida por el TS
pues, a su juicio, “La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir,
un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se
producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Así lo
entiende la sentencia recurrida, y no hay duda interpretativa, ni se planteó. Lo que sí
establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente
de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la
suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los
artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los
artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía
abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la
hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria". (Fundamento de Derecho
QUINTO).
18
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpusieron varios recursos extraordinarios por
infracción procesal y de casación. El Auto de la sala Primera del TS de 4 de noviembre de 2.008 acordó:
1º. Inadmitir el recurso de casación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a las
infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y
por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años; 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto
por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a la infracción basada en interés casacional
por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3º. Inadmitir el recurso de casación de Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria; 4º. Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación
de Bankinter, S.A.; y, 5º. Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de la
Organización de Consumidores y Usuarios.
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En cuanto a la CLÁUSULA CUARTA, que establecía el llamado pacto de liquidez y de
cuya redacción se infería que la entidad establecía como prueba suficiente de la
cantidad reclamada, la certificación expedida ella misma, el TS confirmó su validez
toda vez que “el denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque
es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de
ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para
poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de
2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º,
572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo
tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria
mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de
prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al
respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts.
2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.” (Fundamento de derecho
SEXTO).
Respecto de la CLÁUSULA QUINTA (compensación de deudas) es declarada válida
siempre que se den ciertas condiciones. La Audiencia Provincial ya avanzó una serie
de criterios que habrían de ser tenidos en cuenta en la futura redacción de este tipo de
cláusulas –fundamentalmente referidos a la claridad y conocimiento de la cláusula-, so
pena de ser considerada abusiva. El TS estableció, de forma más taxativa, que “no cabe
negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la
compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues
ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún
desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es,
del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde
a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien
acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se
traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula
contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir,
como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible,
físicamente, y comprensible, intelectualmente”. Declarando por tanto nula la cláusula
de BSCH (que utilizaba la expresión “titular único o indistinto”) y válidas las de BBVA
y Bankinter (Fundamento de Derecho SÉPTIMO).
Respecto de la CLÁUSULA SEXTA, se confirma su nulidad. El TS parte de “la
regulación del cheque falso o falsificado en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del
Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio, en el que se establece que “el daño que resulte del
pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador
haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con
culpa”. El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la
entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de
otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de
la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una
objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por
parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con
diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005, 29 de
marzo de 2.007). La responsabilidad es sin embargo “quasi-objetiva”, porque admite la
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excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido
evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda
operar en su caso la concurrencia de "culpas” con el efecto de moderación en la
indemnización ex art. 1.103 CC (Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995,
29 de marzo de 2.007). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador
incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta
al librado, y así se establece expresamente en lo que aquí interesa en la DA 1ª, 19
LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra
parte contratante-.” (Fundamento de Derecho DECIMOCTAVO).
Por todo ello el TS determina que con independencia de la fórmula genérica de la
obligación de custodia del talonario por parte del titular de la cuenta corriente, los textos
restantes de las cláusulas demandadas no contienen la claridad y precisión requeridas
(…), no ajustándose al sistema de responsabilidad expuesto, conforme al art. 156 LCCh
y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, en perjuicio del usuario del servicio.
La CLÁUSULA SÉPTIMA es declarada válida con el siguiente argumento: “Para
excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar
que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero
ex art. 1.257 CC) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de obligaciones. Por ello, este Tribunal comparte plenamente
el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación
comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al
Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las
relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente”.
(Fundamento de Derecho OCTAVO).
La CLÁUSULA OCTAVA (nula con matizaciones) fue objeto de una larga reflexión
por parte del Supremo puesto que este tipo de cláusula, denunciada por la OCU, incluía
distintos supuestos de hecho e incluso distintas redacciones según la entidad19. En este
sentido el TS centra el debate en tres aspectos, claramente definidos:
En primer lugar, el TS establece que la existencia de un extravío o sustracción o similar
debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición. Es la
fórmula utilizada en el ámbito comunitario y que actualmente recoge el art. 27.b) de la
19
“La pluralidad y diversidad de cláusulas y de supuestos (relativos a tarjetas de crédito y débito y
libretas, de varios contratos de distintas entidades bancarias), de cuestiones (sustracción, extravío,
revelación del número secreto de las tarjetas -PIN-) y de alegaciones acerca del carácter abusivo o no
de las cláusulas, las cuales se han resumido con anterioridad, exige, para poder dar una respuesta
casacional, adoptar como método el de, primero, centrar las cuestiones realmente controvertidas, lo que
supone dejar al margen numerosos temas y aspectos que incidiendo en la utilización de las tarjetas y
libretas no son propiamente objeto de debate, para, posteriormente, expresar las que consideramos
reglas de equilibrio contractual, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en
perjuicio del consumidor, que es la materia a que se refiere el proceso, y finalmente compulsar el ajuste
o acomodo de las cláusulas expresadas al comienzo del fundamento con las reglas expuestas.”
(Fundamento de Derecho NOVENO).
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Ley 16/200920. Además el Supremo también recuerda en su sentencia que las entidades
bancarias deberán poner a disposición del cliente los medios necesarios (“adecuados y
gratuitos”) para que éste pueda comunicar el extravío o la sustracción y que si dichas
entidades no cuentan con esos medios, el ordenante no será responsable de las
consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de
pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta21. En definitiva,
respecto a esta primera cuestión, el Supremo estima como fórmula adecuada de
equilibrio contractual, y que permitirá, en cada caso, dar adecuada respuesta, sin
perjuicio del consumidor, la de que la comunicación del extravío o sustracción debe
efectuarse "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento de ello".
En segundo lugar, está la cuestión de quién debe responder, en el sentido de quién debe
soportar el daño o cargar con el importe de la operación, por la utilización indebida de
la tarjeta antes de la comunicación de la sustracción o extravío. En este sentido, a juicio
del TS, las cláusulas que eximen de total responsabilidad a la entidad bancaria de
manera indiscriminada y sin matización o modulación alguna son abusivas, como puso
de relieve la OCU, porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en el
sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Efectivamente, son advertibles
situaciones en que, si la entidad actúa con la diligencia puede apercibirse de
utilizaciones indebidas de tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento
de la sustracción o extravío. Son harto frecuentes los casos en que la diligencia de las
entidades advirtió utilizaciones indebidas, avisando incluso a los usuarios, que lo
desconocían, del intento de utilización. Por ello, es desproporcionada una cláusula que
se limite a la exoneración de responsabilidad, en todo caso, por el uso de la tarjeta antes
de la notificación de la sustracción o extravío22.
Finalmente, y en tercer lugar, está la cuestión de la utilización indebida de la tarjeta por
haberse obtenido el conocimiento del número secreto -PIN-. Asumiendo que el titular
20
Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que transpone al Derecho español la Directiva
Comunitaria 2007/64/CE, de 13 de noviembre de 2.007, sobre servicios de pago en el mercado interior,
modificando las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y derogando la Directiva 97/5/CE y cuyo
artículo 27.b dispone: "el usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago
deberá... en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago,
notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en
cuanto tenga conocimiento de ello".
21
Según establece el artículo 32.4 Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago.
22
“En este sentido también se orienta el derecho comunitario (alegado por Caja de Madrid en su escrito
de oposición) y la nueva Ley interna de transposición de la Directiva, a la que se viene aludiendo (y
cuyas disposiciones no son negociables en sede de consumidores, art. 23.1 Ley 16/2009), y en cuyo art.
32 se dispone: "1. No obstante lo dispuesto en el art. 31 [sobre responsabilidad del proveedor de servicios
de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas] el ordenando soportará, hasta un máximo de 150
euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un
instrumento de pago extraviado o sustraído. 2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte
como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o
del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo
al artículo 27. 3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia
económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b),
de un instrumento de pago extraviado o sustraído". (Fundamento de Derecho NOVENO).
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de la tarjeta con banda magnética (y lo mismo sucede con el chip electrónico) debe
evitar revelar el número del PIN, la pregunta se centra en saber a quién le corresponde
la carga de la prueba de haberse producido la revelación por fuerza mayor o coacción, y
si cabe limitar la responsabilidad de las entidades bancarias a estos supuestos. En este
sentido el Supremo recuerda que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción
sufrida por el titular del instrumento de pago (único que conoce y puede modificar el
PIN) corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crearía para la entidad una
situación de "probatio diabolica" atribuyéndole las consecuencias de una falta de
prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria. Por eso, recuerda el
Alto Tribunal que no cabe invocar en otro sentido la norma del apartado IV. 19 de la
Disposición Adicional Primera de la LGDC y U porque el carácter abusivo de "la
imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" se refiere, según la
propia dicción legal, a "los casos en que debería corresponder a la otra parte
contratante", lo que aquí no sucede. Después de aclarado ese concepto, el Supremo
señala que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar
de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de
revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Para el Tribunal, si
bien es cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda
magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, se reducen
las utilizaciones indebidas, no cabe desconocer la posibilidad de captaciones
subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las
deficiencias del sistema de tarjetas. Todo ello no permite sentar una cláusula que
exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las
entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que
les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata
de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula
que le exonere de responsabilidad en todo caso.
Una vez centradas las cuestiones, el Tribunal Supremo expresa las que considera
“reglas de equilibrio contractual”, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y
obligaciones en perjuicio del consumidor23, expresando:
“1. Que las fórmulas "de forma inmediata", "urgentemente", "de inmediato", "a la
mayor brevedad", son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de "sin
demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho". La fórmula de los
contratos-tipo de alguna de las entidades demandadas es también abusiva, no tanto por
la expresión "antes de transcurridos veinticuatro horas" sino porque añade "de su
acaecimiento", lo que puede ser abusivo en casos en que no se conoció la pérdida o
extravío, sin existir mala fe, ni falta de diligencia.
2. La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las
utilizaciones de tarjeta o de libreta -consistentes en extracciones en efectivo u otras
23
Con la advertencia de que “no corresponde a la Casación, ni a los Tribunales en general, redactar la
cláusula procedente, sino simplemente decir de qué modo o en qué medida las estipulaciones enjuiciadas
son abusivas” (Fundamento de Derecho NOVENO)
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operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la
sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva.
3. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso
de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza
mayor o coacción.”
La CLÁUSULA NOVENA, fue declarada nula, tal y como ya había decretado la
Audiencia Provincial. El TS entiende que imponer al titular de la tarjeta la obligación
de aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por
impresión mecánica y/o grabación magnética, supone privar al titular de la tarjeta de la
posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica y, en definitiva, supone
hacer recaer el peso de la prueba –“onus probandi”- prácticamente en su totalidad sobre
el usuario24.
En cuanto a la CLÁUSULA DÉCIMA, también se declara nula. El TS, recogiendo lo
ya señalado en la sentencia de la AP, confirma que la cláusula “se encuentra orientada
al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir
carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del
incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria,
teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la
obligación incumplida. Además, sigue el Alto Tribunal afirmando que “la
argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina
jurisprudencial más reciente –SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de
2008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando
concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones
de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o
incumplimientos irrelevantes.” Finalmente señala el TS que “de entender de otro modo
la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de
la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del
servicio.”(Fundamento de Derecho VIGÉSIMO).
La CLÁUSULA UNDÉCIMA, sobre cuya nulidad la OCU siempre estuvo convencida,
sin embargo fue finalmente declarada válida por el Supremo porque “la doctrina
jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las
cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa –
verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede
24
”Por lo que respecta a la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago es de interés
resaltar que la recientísima Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago establece en el art. 30:
“1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada
o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago
demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se
vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia. 2. A los efectos de lo establecido en el
apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no
bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que
éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de
sus obligaciones con arreglo al artículo 27.” (Fundamento de Derecho DECIMONOVENO).
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ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de
amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero
de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo
de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.” (Fundamento de Derecho
DÉCIMO).
Afortunadamente, la CLÁUSULA DUODÉCIMA sí que fue declarada ilícita por
abusiva, en contra del criterio del Juzgado y de la AP. A juicio del TS, “la previsión
legal25, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería
perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va
más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o
resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una
facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado
desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario
de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la
Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier
incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de
excusa al profesional –predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.”
(Fundamento de Derecho UNDÉCIMO).
La CLÁUSULA DECIMOTERCERA fue declarada nula porque “la cláusula no
distingue a quién sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que
la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la
concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la
circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte
recurrida, el problema de la cláusula es que “recoge la facultad del banco de resolver el
préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo,
incluso los ajenos al cliente”, y que no tiene en cuenta que es “suya [de la Entidad
Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro
antes de suscribirlo” [el préstamo]. En definitiva “lo que se deduce de la cláusula es que
la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la
actuación de sus agentes”, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende,
abusivo.” (Fundamento de Derecho VIGESIMOPRIMERO).
Igualmente, en contra del criterio de instancia y apelación, la CLÁUSULA
DECIMOCUARTA fue también declarada nula. Por un lado el Tribunal Supremo vino
a recordar que “el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos
todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que
sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma
manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título
oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar
25
Se refiere al art. 1.129 CC, que establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º.
Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando
no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese
disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a
menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.
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no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede
arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la
hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los
arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan
a la hipoteca –realización de la finca hipotecada-.”. Señalado lo cual y establecidas una
serie de conclusiones26, el Tribunal estableció que “se declaran abusivas las cláusulas
porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del
principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible
que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que
corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar. La
declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª
LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina
jurisprudencial en la materia.
La CLÁUSULA DECIMOQUINTA, corrió igual suerte que las anteriores, puesto que
también fue estimado el motivo de impugnación de la OCU y el Supremo declaró su
nulidad. El motivo se estimó porque “de la lectura de la cláusula cabría deducir para el
adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de
la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como
son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el
evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o
consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra
proferentem” (art. 1.288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU.”
(Fundamento de Derecho DECIMOTERCERO).
Incluso la CLÁUSULA DECIMOSEXTA, contra el criterio de la sentencia de la AP,
fue también declarada nula. El Supremo estableció que “como la cesión de contrato
exige el consentimiento del cedido, no cabe una cláusula que anticipe un
consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter
abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA
1ª, en el caso apartados 2ª –reserva a favor del profesional de facultades de
modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10
(liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del
deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 –imposición de
renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general
de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.” (Fundamento de
Derecho DECIMOCUARTO).
26
“a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben
circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art.
219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.
b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o
dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de
la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción
depende de las circunstancias del caso.
En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a
efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes
técnicos para fundamentar una solución diferente.” (Fundamento de Derecho DECIMOSEGUNDO).
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VII. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL REGISTRO DE
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
La OCU solicitó en su escrito de demanda que se acordara por parte del Juzgado dirigir
mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la
inscripción de la sentencia (según el artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC). Tras la
sentencia del Tribunal Supremo y a pesar de que el Juzgado tendría que haber instado
esa inscripción de oficio, fue la propia Organización quien tuvo que pedir los
testimonios de las tres sentencias (de Primera Instancia, AP y TS, pues en cada una de
ellas se declaraba la nulidad de alguna cláusula) para enviarlas al mencionado Registro
para su inscripción.
A partir de ese momento, ex artículo 84 del TRLGDCU, los Notarios y los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus
respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o
negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por
abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación.
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ANEXO
CUADRO DE CLÁUSULAS
Número de Cláusula
Contenido de la cláusula
Juzgado
Audiencia
Provincial
Tribunal
Supremo
PRIMERA
Falta de información al cliente de tarifas, comisiones y
gastos de la cuenta
NULA
NULA
S.P.
SEGUNDA
Sumisión expresa a fuero judicial
NULA
NULA
S.P.
TERCERA
Pacto de Costas/Extensión de la garantía al pago de
costas
NULA/N
ULA
NULA/VÁL
IDA
NULA/VÁ
LIDA
CUARTA
Pacto de liquidez (certificación de la entidad como
prueba suficiente)
VALIDA
VÁLIDA
VÁLIDA
QUINTA
Derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes
que no han contraído ninguna deuda con ella
VÁLIDA
VÁLIDA
VÁLIDA*
SEXTA
Exención responsabilidad entidad por pérdida o
manipulación de cheques
NULA
NULA
NULA
SÉPTIMA
Exención responsabilidad de entidad en relaciones
comercio/cliente mediante tarjetas
VALIDA
VÁLIDA
VÁLIDA
OCTAVA
Exención responsabilidad de la entidad, por extravío o
sustracción de tarjeta
VÁLIDA
VÁLIDA
NULA**
NOVENA
Exención responsabilidad de la entidad por fallos en
sus cajeros automáticos
NULA
NULA
NULA
DÉCIMA
Resolución anticipada (incumplimiento de cualquier
prestación)
NULA
NULA
NULA
UNDÉCIMA
Resolución anticipada (impago de una sola cuota)
NULA
VÁLIDA
VÁLIDA
DUODÉCIMA
Resolución anticipada (posible disminución
patrimonial del prestatario)
VÁLIDA
VÁLIDA
NULA
DECIMOTERCERA
Resolución anticipada (imposibilidad de registrar la
hipoteca por cualquier causa)
NULA
NULA
NULA
DECIMOCUARTA
Prohibición de arrendar la finca hipotecada
VÁLIDA
VÁLIDA
NULA
DECIMOQUINTA
Prohibición de enajenar el bien que garantiza la
hipoteca
VÁLIDA
VÁLIDA
NULA
DECIMOSEXTA
Exención del deber de la entidad de comunicar la
cesión del préstamo a tercero
NULA
VÁLIDA
NULA
DECIMOSÉPTIMA
Exención de responsabilidad por fallos en el sistema
informático en banca electrónica
NULA
NULA
S.P.
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ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE
CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LA CONTRATACIÓN BANCARIA”
Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010.
S.P. (Sin pronunciamiento, luego nulas) *: A condición de que sea transparente, clara, concreta y sencilla; **: Con
las matizaciones señaladas en sentencia.
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