Terrorismo y castigo penal
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JOAN J. QUERALT Terrorismo y castigo penal Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot RESUMEN: El Derecho penal no está diseñado para el tratamiento de grandes masas de hechos penalmente antijurídicos. La primera respuesta que se ofrece parece ser la acumulación sumatoria de penas, pero ésta encuentra, además del límite físico de duración de la vida, los límites que el propio Derecho penal impone frente a la exasperación punitiva. Estos límites se ven desdibujados con el tratamiento penal del terrorismo. En un contexto de endurecimiento de penas y de su ejecución, sobresale la criticable reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003 que pretendió introducir una regulación lo más cercana al quimérico cumplimiento íntegro de las penas, con la instauración –entre otros aspectos- del llamado periodo de seguridad. Posteriormente, el Tribunal Supremo acuñó la doctrina Parot, que ha sido centro de múltiples objeciones y que, en definitiva, fuerza el texto legal y crea una nueva pena de cumplimiento, más aflictiva que la anterior. PALABRAS CLAVE: Doctrina Parot – Ley Orgánica 7/2003 – periodo de seguridad ejecución penal – irretroactividad penal 1. PLANTEAMIENTO: LA INSUFICIENCIA ONTOLÓGICA DEL DERECHO PENAL ANTE LOS DELITOS EN MASA El Derecho penal está diseñado, en líneas generales, para tratar pocos delitos cometidos en unidad de acto; esto deviene una significativa incapacidad cuando la pluralidad de delitos reviste, cada uno considerado, gravedad, como, por ejemplo, los delitos de asesinato o terrorismo. Estamos en presencia, por así decirlo, de un Derecho al por menor, pues por su naturalaza trata acto a acto, delito a delito y no grandes masas de hechos penalmente antijurídicos. El Derecho penal trata, pues mal cantidades o magnitudes que sobrepasen las pocas unidades. Así, cuando se nos presenta un caso en el que uno o varios sujetos cometen muchos delitos en el tiempo y en el espacio, el Derecho penal no tiene respuesta que se ajuste a un presunto sentimiento de Justicia: mucho injusto y poco(a) pena, comparativamente hablando. La primera respuesta que parece ofrecerse es, casi con estos términos, que el sujeto pague por todas las fechorías. Existe, sin embargo, un problema: la vida es finita, tanto del malhechor como la de sus víctimas, al igual que la del resto de los integrantes de la sociedad. Pueden imponerse las penas que se deseen, pero esa pena aritmética o el resultado también aritmético de la suma de todas las resultantes de idéntica naturaleza, presenta, de entrada, un InterseXiones 1: 115-135, 2010. ISSN-2171-1879. 116 Terrorismo y castigo penal límite físico: biológicamente la vida no dura toda la eternidad. Esta acumulación sumatoria de penas idénticas que puede alcanzar cifras seculares, difícilmente comprensibles, parece, de entrada, absurdo1, y en Derecho lo absurdo deviene, cuando menos, ineficaz. Por ello, para adecuar la pena a la realidad humana se han establecido diversos mecanismos tendentes a hacer real la pena y abandonar el talionismo visceral2. Pese a ello, aunque no en el discurso habitual entre los juristas, hay quien sigue hablando de que se defrauda el Derecho, dado que la pena efectivamente cumplida es irrisoria con relación a la impuesta que, a su vez, dependía de la inmensidad del daño producido. Dígase ya de entrada una obviedad: sucede que el Derecho penal, como todo acto de civilización, supone poner diques o barreras a los instintos naturales. El Derecho penal excluye la venganza, otorga una respuesta meditada y razonable, que cabe ser discutible, pero meditada y razonable. Sabemos que en Derecho no vale cualquier respuesta y que hace falta algo más que la publicación en una Gaceta Oficial para considerar que un acto humano es Derecho. Ello no quita que enfrentemos una cuestión de no fácil solución. Es frecuente la inquietud que suscitan los concursos de delitos o los delitos conexos, a la que se pretende responder con la exageración aritmética de sumar años y más años de imposible privación efectiva de libertad, de pérdida de derechos3 o de aniquilación patrimonial4. No hay que darle más vueltas: en un Estado democrático la pena debe ser proporcionada al delito; y no es proporcionada, no sólo la pena que rebasa la culpabilidad del autor, sino la que impide su resocialización y tampoco lo es si este no puede cumplirla en ningún caso. De ahí lo insatisfactorio de la cadena perpetua que prevén ordenanzas penales internacionales como el Estatuto de Roma para la CPI en su art. 110. 35. Otra cosa es que, dicha pena sea revisable a partir de un cierto periodo -aquí, a partir de los 25 años- y que, de hecho, como sucede para aquellos países que contemplan la cadena perpetua6, comporta una 1. Cuando no abiertamente injusto. Durante el franquismo no fue esperpénticamente infrecuente que a un condenado a, por ejemplo, dos penas de muerte, se le conmutara una. 2. Vid. a este respecto un ilustrativo resumen de posiciones y propuestas al respecto que efectúa Cuerda (Cuerda 2006-7: 219 ss). 3. La inhabilitación, por ejemplo, para ejercer de funcionario público, en el sentido administrativo del término, pierde su sentido cuando, por razones de edad o de enfermedad ya no se puede aspirar a esa condición, por más que la condena sobrepase el límite de posible ejercicio de la función pública. 4. Piénsese en la pena de multa por tráfico de drogas, calculada además sobre el precio policialmente establecido -y sin prueba en contrario- de una sustancia ilegal que adquiere volumen millonario, pero que se desvanece ex lege, cuando la pena privativa de libertad supera los seis años (Queralt 2007: 983 ss.). 5. No se discute ahora aquí, por exceder del ámbito de estas líneas, la constitucionalidad de este precepto. 6. Téngase en cuenta que el BVerfG (45, 238 s. -1977-) ha declarado que “las instituciones penitenciarias están obligadas, también en el caso de los condenados a perpetuidad, a contribuir a su resocialización, conservándoles Joan J. Queralt 117 excarcelación no más allá de los 30 años. También en los delitos de grandes magnitudes la pena final debe ser siempre proporcional al hecho y a la personalidad y capacidades del delincuente, lo cual no es una ecuación fácil de resolver. Sin embargo, no puede ser de otra forma; es decir, incluso en delitos menores, no podemos castigar a un ladrón a ciento cincuenta penas de ocho meses de prisión, por ciento cincuenta actos de carterismo. Lo contario resultaría incasable con nuestras señas de identidad jurídico-democráticas más profundas. 2. EXASPERACIÓN PUNITIVA: TERRORISMO COMO COARTADA Que este es el planteamiento legal habitual se verifica al comprobar que desde su primera versión el Código penal ha presentando una serie de limitaciones a una inhumana exasperación penal y ha adoptado cauces procesales muy serios7 a la hora de tratar las refundiciones de penas impuestas en diversas causas penales. Ahora bien, este tratamiento no es uniforme y presenta significativas quiebras. Tal es el caso de los delitos de terrorismo, en los que el simbolismo penal pasa a convertirse en el motor de la Política Criminal del Estado. El margen para endurecer legalmente las penas por los delitos terroristas viene siendo desde mediados de los años ochenta muy escaso, pues ya constituyen, cuando hay resultado de muerte o estragos, los delitos más gravemente penados en el Código penal. Por ello, cuando se anuncia periódicamente el endurecimiento de la regulación anterior, de un tiempo a esta parte, bajo el lema de un quimérico cumplimiento efectivo de la pena, tal Política Criminal, más Política emotiva que otra cosa, pretende demostrar dos cosas íntimamente unidas: que los dirigentes actuales no tienen complejos en recurrir a la máxima dureza y que son más decididos luchadores contra el terrorismo que sus predecesores en sede gubernamental. Ciertamente, estamos en presencia de una burda manipulación8, pero claro es, que el público en general no tiene por qué saber cuáles son los entresijos de la Política Criminal. sus capacidades vitales y, de este modo, contribuir a que no sucumban a las deformaciones de la personalidad que tal pena comporta. Estamos en presencia de funciones penitenciarias constitucionalizadas, que encuentra su anclaje en el art. 1. 1 [GG], que garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana”. O, como con más retórica y menos precisión ha dicho la STC 127/1996 -f. j. 2 II- “la Justicia no se detiene en la puerta de las prisiones”, siguiendo la STEDH 28-6-1994 -Caso Campbell y Fell-. 7. El único recurso de casación directo contra un auto lo establece la LECr en su art. 988 para la refundición de penas, al margen del proceso del que provenga la refundición. 8. Acierta Díez Ripollés en la mayoría de diagnósticos sobre la exigencia de mayor control social y la falta de motivación racional de la carga punitiva (Díez Ripollés 2004: 5 s., 7 s., 9 ss., 16 ss.); pero imputar al inmovilismo garantista (“pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo”, p. 22), siquiera una parte de la situación actual me parece desacertado; en efecto, el garantismo -término, en mi opinión, peyorativo- no puede hacer concesiones: supone la disolución del Derecho penal. De modo más certero, Larrauri recibe teorías foráneas generadas (Larrauri 2006: 19) como las de Garland (The Culture of Control, 2001), en otro contexto temporal, social y político. 118 Terrorismo y castigo penal Entonces, si el margen es tan limitado, caso de haberlo, ¿por qué se procede a legislar sobre la materia? Pues para legitimar el clima necesario que permita crear las bases que en parte se han llevado a la práctica en un Derecho penal que en algunos casos roza lo inimaginable y el absurdo (Gracia 2005: 453 ss; Cancio 2006: 111 ss.). Ello sin contar una serie de reformas como la de la Ley del menor que tiene como consecuencia que un menor terrorista tenga menos derechos que un mayor terrorista9. Hace falta estar atentos a la regulación penal desde el año 2000, pero, sobre todo, a la del 2003. Ese año fue el annus horribilis del Derecho penal, con cinco reformas penales, siendo una de estas la reforma de la Ley Orgánica 7/2003. Esta reforma parte de que, desde su entrada en vigor, los reos de terrorismo van a cumplir la pena íntegra, dando a entender que, desde esa fecha se acabará con un régimen penal y penitenciario acomodaticio en la materia10. Nada más lejos de la realidad: se silenció a la opinión pública que un gran número de terroristas no se acogían a los beneficios penitenciarios, sino que llevaban cumpliendo, en la jerga carcelaria, “la pena pulmón”, penas de 30 años de presidio, porque en razón de su lucha ideológica decidieron despreciar los mal llamados beneficios; al no acogerse a ellos, no progresaban en el tratamiento y no pasaban nunca del segundo grado lo que en términos reales supone una reclusión celular quasi total con una sola hora de patio al día, sin ninguna otra actividad. Sin embargo, se daba la impresión que en los tribunales y cárceles españoles reinaba un clima de relajamiento11 que casi hacía envidiable ser huésped del Estado. Pero junto a este mal uso, por demagógico, de los recursos penales, nos 9. Al ser enjuiciados todos sus hechos en el Juzgado Central de Menores pierde el derecho que los mayores tienen a que su caso sea revisado en casación cuando la pena sea superior a cinco años de privación de libertad. Curiosa forma de concebir el derecho penal de menores como un Derecho protector de una personalidad en formación, al margen de lo deleznable de los actos que algunos menores cometen. 10. “El presente proyecto tiene un objetivo fundamental, señorías, que los delincuentes con delitos más graves y los terroristas cumplan las condenas que les son impuestas”; así, el Ministro de Justicia de la época la defender el Proyecto de los que sería la LO 7/2003 en el Pleno del Congreso de 6-3-2003: http://www.congreso.es/public_oficiales/ L7/CONG/DS/PL/PL_232.PDF. 11. Dos pasajes de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 son ilustrativos al respecto. El primero: “ (…) La realidad diaria y la experiencia ponen de manifiesto cómo en el cumplimiento de las penas existen amplios ámbitos de discrecionalidad, ámbitos variables en los que resulta oportuno, según la mejor doctrina, establecer reglas para hacer un pronóstico más certero de la pena a cumplir (…). El segundo: “ (…) La sociedad demanda una protección más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad, protección que el Estado de Derecho no sólo puede sino que tiene la obligación de proporcionar. La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto (…)”. Por ello, no creo que se trate, como propone un solvente sector doctrinal (por todos, vid. Díez Ripollés 2004: 12), de una reducción del arbitrio judicial: esa reducción es el medio; pero el objetivo es el endurecimiento penal al que, como veremos, una corriente jurisprudencial, con arbitrio o sin él, no es ajena. Joan J. Queralt 119 enfrentamos a algo igualmente preocupante; esto es, recurrir a la reforma penal antes de que se hubieran agotado todos los mecanismos que la legislación previa preveía. Es cierto que seguía existiendo un determinado pietismo judicial y se había mantenido también un pragmático pietismo en la Administración penitenciaria motivado en buena medida por la necesidad de no someter a los internos a más presión que la que el sistema puede soportar. Así, en España, se fraguó retóricamente un inexistente repunte terrorista durante los primeros años del nuevo milenio, ya que el terrorismo, pasada la década de plomo de los años 80, afortunadamente ha ido disminuyendo, lamentablemente no a cero, pero su disminución y su debilitamiento eran notorios. Preocupaba a los dirigentes de la época la existencia de partes del territorio nacional que distaban mucho de comulgar con los planteamientos en boga en la época y más preocupaba aun que un importante sector de la población en el País Vasco siguiera contemplando, de forma incomprensible para cualquier conciencia civilizada, el terrorismo como un elemento incluso legítimo, lo que, indudablemente, le confiere un espacio político inicuo12. En esta ofensiva desde una determinada concepción de la política, entonces dominante en España, se lanza una ofensiva contra los nacionalismos periféricos también en el terreno penal e institucional; prueba de ello son la LO 7/2003, de cumplimento íntegro de penas y la LO 20/2003 de represión penal de los mal llamados referendos autonómicos13. En este contexto de tensión forzada, se endurecieron las penas y su ejecución14. Para hacer más pasable la reforma15, se amplió a otras conductas diversas de las terroristas que, como es el caso de algunos delitos económicos, presentan una gravedad media, cuando no menor. En primer término, se aumenta el límite máximo de la pena resultante a cumplir por un sujeto por hechos conexos juzgados o que han podido ser juzgados en idéntico proceso a 40 años, pasando así la pena final resultante de 30 a 40 años [art. 76. 1. c) CP]. En segundo término, se reformó el sistema de obtención de beneficios penitenciarios: arts. 78, 90 CP y arts. 72. 5 y 6 LOGP16. Con ser ello 12. Cfr. las interesantes reflexiones de Ríos, que desbordan, pero presuponen, las presentes líneas (Ríos 2006: 232-241). 13. Ley esta última, cúmulo de todos los atentados posibles al iter legislativo en un Estado democrático. En efecto, se aprobó a iniciativa del Gobierno de la época, mediante una enmienda a un proyecto legal que nada tenía que ver con el tema durante su tramitación ya final en el senado y en trece días, menos de los que tarda en validarse un decreto-ley. El que, con acierto, fuera derogada por la LO 2/2005, impidió que el Tribunal constitucional, ante el que estaba recurrida, pudiera analizar este roto democrático. 14. Una clara muestra de punitivismo, centrado en la exasperación de la pena de prisión; vid., por ejemplo, (Díez Ripollés 2004: 14 ss; Cancio 2006: 99 ss.). 15. Contaminación, denomina Cancio a este proceso (Cancio 2006b: 492 ss.). 16. Gracia Martín y Alastuey Dobón (Gracia Martín et al. 2006: 360 s., 366 s.), al terciar en la polémica sobre si la 120 Terrorismo y castigo penal preocupante, la Disposición transitoria única de la LO 7/2003 estableció que los cambios mencionados en último término “será(n) aplicable(s) a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”; es decir, se aplica a hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma. Llamativo de este impulso endurecedor, con no mucha fortuna, como después veremos, no provenía solo de las instancias gubernamentales impulsoras de la reforma, sino de sus aledaños. Así, el informe preceptivo que debe emitir el Consejo General del Poder Judicial a determinados proyectos de ley como el que nos ocupa, es donde se formula esta previsión, previsión de la que carecía el anteproyecto remitido por el Ministerio de Justicia17. El informe en cuestión, yendo mucho más allá de lo que autoriza una interpretación sistemática del art. 108. 1 f) LOPJ, se permite emendar la plana al anteproyecto gubernamental, no informando sobre la viabilidad constitucional y orgánica de la norma, sino ejerciendo una discutible opción de política legislativa, actividad que ex constitucione carece de la menor competencia. No corresponde bajo ningún concepto al CGPJ establecer las bases, por demás incorrectas, de la política de ejecución de penas y penitencia en general. Además, se inmiscuye en la función legislativa, de modo que, lejos de controlar la función prelegislativa, adopta él mismo una función prelegislativa, cuyo contenido, como se ha demostrado después en la práctica, ha sido de dudosa utilidad, amén de jurídico-constitucionalmente criticable. ejecución de la libertad condicional tiene una naturaleza procesal (o judicial) o material (penitenciaria), pasan por alto que lo decisivo, tras la reforma de 2003, es que las limitaciones al acceso a la libertad condicional, que antes procedían sólo de la Ley penal, ahora también residen en la Ley penitenciaria (art. 76. 5 LOGP). La injerencia de la Administración penitenciaria, por más que su decisión sea revisable por el Juez de Vigilancia, supone una injerencia en la ejecución de la condena al establecer los criterios por los que, para lo que aquí interesa, ha de entenderse satisfecha la responsabilidad civil a los efectos de acceder a la libertad condicional en determinados tipos de condenas en atención a los hechos punibles motivadores de las mismas. Ello sin reparar, además, en que, en caso de imposibilidad de reparación, la Ley no se conforma con el intento de reparación, sino que exige la satisfacción íntegra de la responsabilidad pecuniaria ex delicto, lo que puede hacer frustrar, sin base alguna en razones de prevención general, los progresos logrados en sede de prevención esencial. 17. Vid. CGPJ, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento Integro y Efectivo de las Penas, 4-2-2003 (http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/ pjexaminarinforme.html&TableName=PJINFORMES&dkey=2), 39. En cambio, en el reciente Informe sobre el anteproyecto de reforma al Código penal de 2008 (23-2-2009) el CGPJ se mantiene leal a su cometido institucional; así, en citado Informe [http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/pjexaminarinforme. html&TableName=PJINFORMES&dkey=492], p. 2, es de leer: “A la luz de esta disposición legal, en interpretación del alcance y sentido de la potestad de informe que en ella se reconoce al Consejo General del Poder Judicial, el parecer que le corresponde emitir al Anteproyecto remitido deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada”. Cfr. la crítica a este Informe que efectúa Juanatey (Juanatey 2004: 27 ss.). Joan J. Queralt 121 3. EL LLAMADO PERIODO DE SEGURIDAD Y LA IRRETROACTIVIDAD PENAL De esta suerte, se pretende dotar de retroactividad el alcance de la reforma del art. 36. 2 CP, el llamado periodo de seguridad, que nada tiene que ver con terrorismo -o no solo con terrorismo-, sino que se aplica a otras ejecuciones penales, por ejemplo, de índole económico, como el caso Roldán, o violadores y pederastas (Juanatey 2004: 14 s.). Sin embargo, al proceder la Administración penitenciaria a materializar las nuevas disposiciones, los internos empiezan a recurrir al ver agravada la ejecución de su condena18, más allá, incluso de lo que se contenía en su sentencia que, no lo olvidemos, es el único título de ejecución válido. De esta suerte, gracias principalmente a las resoluciones de las secciones especializadas en ejecución penitenciaria de las Audiencias Provinciales de Madrid y Barcelona, el ímpetu de la reforma de 2003, con la instauración del periodo de seguridad y su pretendida aplicación a hechos cometidos con anterioridad a la publicación de la norma encontraron un serio obstáculo. En primer término, se abandona el sofisma del Informe del CGCP en el sentido de que no había retroactividad de la norma y de haberla es la llamada retroactividad débil. En efecto, según este planteamiento, la condena que se ejecutaba no cambiaba, pues era la misma que se había impuesto al sujeto; cambiaba únicamente el modo en que tal ejecución se llevaba a cabo. Pero la Audiencia de Madrid no se dejó persuadir por este falaz argumento. En su opinión, que se comparte, “existen razones poderosas para sostener que estaríamos ante normas de naturaleza penal, desfavorables, si se comparan con las anteriormente vigentes y a las que se dotaría de una retroactividad tal vez impropia pero nada inocua”19. En efecto, la novela agrava la situación anterior al hacer más aflictiva la ejecución de la pena, lo que supone una retroactividad prohibida. En contra, se orilla esta radical objeción, porque, se dice, no afecta a la pena, dado que esta no se altera, pues es la que se fija en sentencia. Lo que se altera no es el nomen de la pena, sino su quantum material esto es, quantum de aflictividad, pues deviene ex post facto más aflictiva que al momento de la ejecución del hecho punible, porque se ejecuta de una manera que ahora varía contra reo: esa es, como demuestra la lectura de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 la inequívoca voluntad del legislador. Para evitar malentendidos, no se trata de un cambio de intensidad aflictiva de carácter personal, esto es, derivada del comportamiento del interno, lo que puede motivar la regresión en grado -regresión prevista ante facto-, sino de que, como 18. Cfr. García Albero, al señalar el cambio cualitativo de la pena (García Albero et al. 2004: 45). 19. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 4. 122 Terrorismo y castigo penal se ha expuesto, esa aflictividad se incremente dotando a la pena que se está extinguiendo de un contenido diverso y más gravoso para el reo: los requisitos para progresar en el iter penitenciario son diferentes tanto de los existentes al momento de la comisión del hecho como de la emisión de la condena que se ejecuta. Así, las cuestiones a decidir son los dos problemas que plantea el art. 36. 2 CP en su nueva redacción. Así, el primer problema a dilucidar lo constituyen “las condiciones generales en las que es aplicable este artículo, el segundo, si las disposiciones del mismo son aplicables a los supuestos de resoluciones sobre progresión a tercer grado dictadas después del 1 de julio de 2003 respecto de penados por hechos cometidos con anterioridad a esa fecha. En síntesis, podría decirse que se trata, por un lado, de interpretar cuándo es aplicable el denominado ‘período de seguridad’, problema íntimamente relacionado con lo que se entiende por cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; y de otro, por dilucidar el alcance de la disposición transitoria de la LO 7/03, de 30 de junio”20. Pero es más: el art. 36. 2 CP no está contemplado en la Disposición transitoria de la LO 7/200321. Si literalmente ello es así, ha de partirse “de la base de que el legislador no busca introducir una retroactividad desfavorable en forma disimulada, es claro que cabe una interpretación cual es que la disposición transitoria está pensada precisamente para este período de transición, y se dirige por ello al artículo 72.5 de la LOGP (y a otras normas) pero el artículo 72.5 no está pensado para este período de transición, es decir, no es a su vez una norma transitoria, sino una norma con vocación de permanencia que pretende regular para siempre y hasta su derogación los requisitos para acceder al tercer grado.” Por su parte, la Audiencia de Barcelona trata un problema más específico, esto es, determinar si el objeto sobre el que ha de operar el periodo de seguridad es el cómputo global de la pena resultante a ejecutar o cada una de las penas impuestas por separado. Ello tiene relevancia cuando las penas por separado no superan los cinco años de prisión, cifra que si superaran en conjunto; ello es del máximo interés, toda vez que esta nueva figura del periodo de seguridad opera a partir de penas superiores a cinco años. Para ello, la resolución recuerda que el art. 36. 2 CP “se refiere a que ‘... la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años …’ y, por tanto, parte de una pena individual sin que ningún precepto autorice o se refiera 20. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 2. 21. Igualmente AAP Barcelona (9ª) 16-5-2004, f. j. 3. Extremo que no parece contemplar, Gonzalo Rodríguez (Gonzalo Rodríguez 2004: 89 ss). Joan J. Queralt 123 a la suma de penas impuestas o a su acumulación conforme al artículo 76.1 del Código Penal, y sin que pueda hacerse una interpretación extensiva en contra del reo que identifique la “pena impuesta” con “condena”. Así, en supuestos en que en una misma Sentencia se condena a la misma persona, por distintos delitos a distintas penas de prisión, o en aquellos otros en que se fija el máximo de “cumplimiento efectivo de la condena” conforme al mencionado artículo 76.1 (que, por norma favorable al reo impeditiva de la exacerbación de la respuesta penal, no puede, lógicamente, perjudicar a aquél) la interpretación estricta del artículo 36.2 obligará a examinar si alguna “pena de prisión impuesta” supera los cinco años de duración o si, por el contrario, ninguna de ellas la supera, pero sí la suma de las mismas. En el primer caso, será aplicable el llamado “período de seguridad” y no lo será en el segundo.”22 En fin, es así como se cumple con la hermenéutica legal. Hay que partir, en primer término de la letra de la Ley, sin hacerle decir lo que no dice, esto es, creando Derecho, además, contra reo. Con lo que se viene a demostrar que una interpretación sistemática de los nuevos incisos del art. 72 LOGP en relación con las previsiones del Código penal no puede tener como consecuencia la suplantación del sistema de penas por un sistema de ejecución, por demás discutible, que, en última instancia, hace la sentencia, papel mojado. Esta es la consecuencia práctica de llevar a cabo incoherentes innovaciones23 con el marco institucional, o lo que es lo mismo, cuyo motor es el estómago y no la razón. No se trata si el periodo de seguridad puede funcionar hacia atrás, es decir, retroactivamente. La cuestión tampoco es, yendo al fondo del asunto, si es discutible o no el periodo de seguridad; el quid de la cuestión estriba en que lo que se planteaba era resolver, irremediable por el efecto del tiempo en el Derecho, una situación a través de una aparente solución: la respuesta, en lugar de ser particular, para hacerla pasar como legítima, se generaliza y afecta a un mayor número de sujetos de los que eran el objeto primigenio de tan peculiar norma. Dentro de un marco defensista político-criminal tampoco desentona esta regulación24. Ha de señalarse una vez más que el límite temporal infranqueable de las reformas penales, sea del CP, de la LOGP o de LECr, es que la norma penal solo 22. AAP Barcelona (9ª) 16-5-2004 (f. j. 2 II). A idéntica conclusión llego el AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 6. García Albero se inclina también por esta solución (García Albero 2004:60). 23. Igualmente crítica se muestra Juanatey Dorado haciendo referencia, además, al principio de oportunidad como motor de la reforma (Juanatey Dorado 2004: 6 s). Por su parte, Ríos afirma taxativamente: “el Estado tiene que abandonar la aplicación e interpretación de la ley penal con criterios de excepcionalidad” (Ríos 2006: 238). 24. Recuérdese que los delincuentes, presuntos o reales, eran calificados de basura, al declarar que serían barridos de las calles. En efecto, “Aznar promete ‘barrer las calles’ de delincuentes como gancho electoral”, recogía, entre otros medios, La Voz de Galicia el 8-9-2002 http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2002/09/08/1223074.shtml. 124 Terrorismo y castigo penal rige de hoy para mañana y no de hoy para ayer. Pues bien, la solución por la que se decantó, con ayuda, el legislador, es la de hoy para ayer. Esto es, bajo mi punto de vista, inconstitucional sin matiz alguno, por más subterfugios retóricos que se desplieguen. O en palabras de la Sección Quinta de la Audiencia de Madrid: “Es éste un caso en el que no cabe decir que estamos en el filo de lo permitido por la Constitución. La irretroactividad de las normas penales no nace con la Constitución, ni con Feuerbach, ni con Beccaria ni el pensamiento ilustrado. Con todas sus quiebras, viene de muy antiguo, de los albores de la civilización. Una democracia avanzada no puede en este punto permitirse el lujo de normas bajo sospecha, no ya de ser inconstitucionales, sino de ser incivilizadas”25. En fin, la conclusión a la que han llegado la mayoría de los tribunales26 -que no ha sido enmendada posteriormente por el legislador-, es la de hacer en la práctica inviable el periodo de seguridad para los hechos acontecidos con anterioridad a la reforma de la LO 7/2003. Finalmente, la STS 12-6-200627 ha venido a confirmar la doctrina forense mayoritaria en el sentido de que el art. 36. 2 CP no se ve afectado por la disposición transitoria de la LO 7/2003; es más, a la vista del entendimiento jurisprudencial de la materia, apartarse de esa corriente supondría una quiebra del principio de igualdad en la aplicación de las normas, “sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del art. 72-5º de la LOGP” (f. j. 5 XII)., como efectúa la resolución recurrida que el Alto Tribunal revoca. 4. SUCEDÁNEO AL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LAS PENAS: LA TENDENCIA A LA PERPETUIDAD DE LA DOCTRINA PAROT La ya tantas veces citada reforma legal operada de la mano de la LO 7/2003 pretendió introducir una regulación de la ejecución penal lo más cercana posible al quimérico y demagógicamente agitado cumplimiento íntegro de las penas. Por ello, como sabemos, modificó, entre otros, el art. 78. 1 CP28, cuyo tenor literal es como sigue: “1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado, y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la 25. AAP Madrid (5ª) 6-5-2004, f. j. 4 in fine (cursivas añadidas). 26. Se aparta, por ejemplo, el AAN (4ª) 14-5-2005. 27. Con abundante información jurisprudencial (f. j. 5). �������������������������������������������������������������������������������������� . Coordinadamente, además, con los arts. 75 y 76 LOGP y los arts. 74, 90, 91 y 93 CP. Joan J. Queralt 125 totalidad de las penas impuestas en las sentencias”29. Tampoco ha de olvidarse la elevación a 40 años [art. 76. 1 c) y d)] del máximo legal de cumplimiento en los supuestos que están en la base del art. 78. 1 CP es decir, la comisión conexa de múltiples delitos muy graves. Esta novela comporta un cambio sustancial en la tradición penal y penitenciaria española, fruto de la política criminal de paroxismo defensista ante el terrorismo etarra, pese a que sigue, afortunadamente, decreciendo. Esta norma ha sido objeto de severas y acertadas críticas30, que, en lo esencial, se centran en que le legislador olvida el mandato constitucional de resocialización, pues de hecho la hace imposible; por otro lado, es una reforma claramente criminógena, pues no desalienta la comisión de delitos graves, sino que los incentiva al saber el delincuente que será condenado sin remisión a una práctica perpetua privación de libertad. La razón de esta censurable innovación estaba en la agitación producida por la excarcelación de peligrosos convictos irreformados de terrorismo, una vez extinguida su condena y de algún depredador sexual del que las administraciones penitenciarias se habían encargado de airear un mal pronóstico de reinserción. Los tribunales se limitaron, en un primer momento, a aplicar la ley vigente al momento del hecho31, aunque, primero la Audiencia Nacional y después el Tribunal Supremo32 vinieron a construir fórmulas, que culminan en la llamada doctrina Parot, que como veremos, coinciden curiosamente con la redacción ahora vigente tras la mentada reforma legal. Este giro jurisprudencial, como veremos contra legem, supone una involución de un tradicional, y en ocasiones, desbordado pietismo judicial. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, cuyo punto de partida puede situarse en la primera sentencia del GAL, el llamado caso Marey33, el endurecimiento de las posturas jurisprudenciales, buscando la aflicción por sí misma, no es una tendencia ni única ni unánime, aunque sí constante. A partir de esta convencional 29. Vid. un análisis pormenorizado en (Cuerda 2006-7: 242 ss.). 30. Vid., entre otros, (Cuerda 2006-7: 254 ss.); (González et al. 2007: 4) quienes llegan a considerar esta sentencia una posible muestra del derecho penal del enemigo; (Gómez-Escolar 2009: 2 ss.); en cambio, se muestra favorable a esta resolución, Nistal (Nistal 2008: 13 ss.); por su parte, Jimena Quesada considera esta resolución una manifestación aplaudible de militancia democrática (Jimena 2008: 233). 31. Vid. AAAPB (5ª) 27-7 y 21-9-2007 -caso Violador de l’Eixample-, revocados, finalmente, por STS 14-112008. 32. Con razón afirma Cuerda que las circunstancias a las que me vengo refiriendo no deberían afectar ni al aplicador ni al intérprete de la norma (Cuerda 2006-7: 258); en igual sentido, (González et al. 2007: 4). 33. Vid. STS 29-7-1998, sentencia, por demás, dictada, al existir aforados, en única instancia, por lo que convirtió al Tribunal Supremo en un Tribunal para el que orgánicamente no está dotado: el ser un Tribunal de hechos, al asumir tanto la instrucción como la confección de los hechos probados. 126 Terrorismo y castigo penal fecha, el Tribunal Supremo ha venido asumiendo un papel político-criminal propio, forjando incluso su propia ley, pues no otra cosa son los llamados Acuerdos de Sala34. Ello llama más aún la atención, si tenemos en cuenta que aún da coletazos el máximo exponente del pietismo judicial que supuso la adecuación de la realidad penitenciaria al nuevo texto punitivo de 1995. Me refiero a la STS 18-6-1996, en cuya virtud el Alto Tribunal consideró que “la interpretación de la mencionada disposición transitoria 2.ª en lo relativo a tal prohibición de aplicar la redención de penas con el Código nuevo ha de realizarse de forma restrictiva, pues, siguiendo la pauta de la STC 174/1989, de 30 octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al presente recurso, hemos de estimar que tales beneficios, cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla de cómputo del tiempo pasado en prisión, por virtud de la cual, con carácter general y dejando a salvo posibles redenciones extraordinarias aún más beneficiosas, dos días de internamiento valen como tres (artículo 100 del viejo Código) y ello de modo irreversible (la citada STC 174/1989), de forma que a los efectos aquí examinados es como si efectivamente el recluso hubiera permanecido en prisión todo el tiempo así computado.” (f. j. 5 VII). Así, pues, concluye su argumentación el Tribunal Supremo: “Con arreglo a tal criterio dicho cómputo produce en la persona del reo así favorecido una situación penitenciaria plenamente consolidada que consideramos compatible con la aplicación del nuevo CP, cuya prohibición relativa a la no aplicación de las disposiciones sobre redención de penas (disposición transitoria 2.ª) ha de entenderse únicamente referida a aquella que pudiera producirse después de la entrada en vigor de esta nueva norma penal, lo que ocurrió el 25 de mayo de este año de 1996.” De esta suerte, se altera la condena ya firme35, al refundirse la pena parcialmente ejecutada, dictada bajo la vigencia del CP-73 con la del nuevo CP-95, cuando sea más benigna. En lugar de optar por uno de los dos regímenes, el que se venía cumpliendo o el nuevo, de ser este más favorable para el condenado, se crea una nueva pena, como si el tiempo de condena ya extinguido constituyera un derecho adquirido, se suma lo cumplido con lo que queda por cumplir derivado del nuevo texto legal. De esta suerte, penas significativamente importantes, de varios lustros, podían quedarse reducidas de modo muy ostensible; uno de los casos paradigmáticos fue el del llamado (primer) Violador de l’Eixample36, 34. Vid., para una exposición crítica de este comportamiento, (Queralt 2008: 599 ss. passim) con información de las posturas y fundamentos en liza. 35. Igualmente, por ejemplo, Gómez Escolar (Gómez-Escolar 2009: 3). 36. STS 28-2-2006. Joan J. Queralt 127 cuya privación de libertad efectiva fue de menos de 17 años, lo que produjo una inusitada alarma social. Esta lasitud37, carente de base legal en mi opinión, creó la idea de cierto relajo en el ámbito penitenciario, únicamente explicable por la afortunada supresión de la redención de penas por el trabajo. Un clamor popular, indudablemente bien gestionado, en favor del llamado cumplimiento íntegro de las penas, contribuyó a esa creación de penas por parte del Tribunal Supremo sin base legal alguna. En este cambio de contexto social, se anuncia la inminente excarcelación del etarra Parot, condenado por diecinueve asesinatos consumados, ciento sesenta y nueve asesinatos frustrados, tres homicidios (uno frustrado), cuatro delitos de terrorismo, quince atentados (uno en grado de tentativa), treinta delitos y trece faltas de lesiones, ocho delitos de utilización ilegítima de vehículo a motor, seis falsificaciones de placas de matrícula, un uso público de nombre supuesto, dos depósitos de armas, cinco estragos y una falsificación de documento de identidad, todo ello entre 1978 y 1990, lo que comportaba aritméticamente 4.769 años, 10 meses y 16 días de privación de libertad (Cuerda 2006-7: 240 ss.). Así las cosas, a petición del Ministerio Fiscal, la Audiencia Nacional38 decidió reinterpretar la anterior versión del ahora art. 78, secular y uniformemente aplicada de modo que la consecuencia jurídico-legal y esperable era la excarcelación del sujeto en cuestión tal como se había publicitado. Pues bien, la Audiencia Nacional decidió refundir las condenas del etarra Parot. Dado que había un lapso de tiempo entre los delitos por los que fue condenado, unos a mediados de los años 80 y otros a finales de esa década, se acordó crear dos penas de 30 años, una para cada grupo temporal. De esta suerte, si bien la condena del primer grupo de delitos podría estar pronta -cuestión de días en la época- a ver extinguido el periodo máximo de 30 años, el segundo empezaría a contar una vez concluso aquel. O lo que es lo mismo, en fase de ejecución de sentencia, al margen de lo dispuesto en cada una de las resoluciones condenatorias previas, únicos títulos válidos de ejecución, se efectúa un recálculo de la pena y se crean estos dos grupos. Amén, como se ha dicho, no de responder esta construcción ni a la letra ni a la inconcusa interpretación legal del ahora art. 76 CP, tiene un claro efecto criminógeno, pues hace rentable la comisión de delitos agrupados, pero separados los grupos por un espacio de tiempo relevante39. 37. Desde luego no unánime en la jurisprudencia; cfr. la interesante STS 15-9-2005, donde se efectúan significativas consideraciones sobre los límites a la conexidad, con abundante información jurisprudencial; cfr. (Manzanares 2003: 211) quien considera excesivamente onerosa la concepción de la conexidad desarrollada por el Tribunal Supremo. 38. AAN (1ª) 26-4-2005. 39. En este caso unos dos años. Pero no deja de ser una suposición aventurada si tenemos en cuenta que, el que no 128 Terrorismo y castigo penal Dado lo insatisfactorio de la solución, recurrido en casación el auto de la Audiencia, el Tribunal Supremo acuñó la llamada doctrina Parot40. En síntesis, como es de ver en el propio resumen que se efectúa en la resolución casacional, conclusión es que “el término a veces empleado, llamando a esta operación una ‘refundición de condenas’, sea enormemente equívoco e inapropiado. Aquí nada se refunde para compendiar todo en uno, sino para limitar el cumplimiento de varias penas hasta un máximo resultante de tal operación jurídica. Consiguientemente, las varias penas se irán cumpliendo por el reo con los avatares que le correspondan, y con todos los beneficios a los que tenga derecho. Por tanto, en la extinción de las penas que sucesivamente cumpla aquél, se podrán aplicar los beneficios de la redención de penas por el trabajo conforme al art. 100 del Código penal (T. R. 1973). De tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante. Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 años, otra de 15 años y otra de 10 años. La regla 2ª del art. 70 del Código penal de 1973, que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento efectivo es el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o el máximum de treinta años. En el ejemplo, sería el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con la primera, que es la pena más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean), 10 años, tendría cumplida la pena a los 20 años de estancia en prisión, declarándosele extinguida; a continuación, pasaría a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de 15 años), si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida en 10 años. 20+10=30. consten delitos atribuidos a un sujeto, no quiere decir que no se haya delinquido; precisamente, Parot, cuando fue detenido en 1990 en Sevilla en un control rutinario, no era perseguido, dado que su existencia, pese a la gravedad de sus delitos, no era conocida. 40. Cfr. STS 28-2-2006. Llama la atención que, instado el recurso por el condenado, el remedio se estima, pero con una extravagante consecuencia: su situación resulta agravada con la nueva doctrina en contra de lo que se pedía, que era una rebaja de la pena impuesta por la Audiencia; lo cual supone una sentencia casacional claramente incongruente, extremo este que es denunciado por los votos particulares a dicha resolución (VP, f. j. 10, II), vid., además, (Ríos 2006: 246); (González et al. 2007: 4); (Gómez-Escolar 2009: 4) donde recoge críticas propias y de otros autores. Joan J. Queralt 129 Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que procedan, como literalmente dice el Código penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho que no podrá exceder de treinta años” (f. j. 4º II-IV, resaltado original). Para llegar a esta novedosa e insólita solución, el Tribunal Supremo se basa en que “una interpretación conjunta de las reglas primera y segunda del mencionado art. 70 del Código penal, texto refundido de 1973, nos lleva a considerar que el límite de treinta años no se convierte en una nueva pena, distinta de las sucesivamente impuestas al reo, ni por consiguiente, en otra resultante de todas las anteriores, sino que tal límite representa el máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario. Las razones que nos llevan a esta interpretación son las siguientes: a) una primera aproximación gramatical nos conduce a tener presente que, en modo alguno, el Código penal considera la limitación de treinta años como una nueva pena, y que sobre ella se aplican las redenciones de que pueda beneficiarse el reo, sencillamente porque no dice eso; b) todo lo contrario: pena y condena resultante son dos módulos diferentes; la terminología del Código penal se refiere a la limitación resultante con el término de ‘condena’, de modo que construye los diversos máximos de cumplimiento de tal condena con respecto a las respectivas ‘penas’ impuestas, tratándose de dos módulos distintos de computación, que se traducen, conforme a la regla primera, en el cumplimiento sucesivo de las diversas penas por el orden de su gravedad, hasta llegar a los dos tipos de máximos que diseña el sistema (el triplo del tiempo de la más grave de las penas que se le impusieren o, en todo caso, el aludido de treinta años); c) esta interpretación resulta también de la forma con que el Código se expresa, pues tras el referido cumplimiento sucesivo de penas, el penado dejará ‘de extinguir [es decir, de cumplir] las que procedan [esto es, las siguientes en el orden citado] desde que la ya impuestas [cumplidas] cubrieren el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años’; d) que los referidos treinta años no se convierten en una nueva pena distinta de las anteriores impuestas al reo, se demuestra también porque la condena total resultante se encuentra englobada bajo los parámetros de un concurso real, resultado de la aplicación del art. 69 del Código penal estudiado (al culpable de dos o más delitos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, o sucesivo, por las reglas del art. 70), sin embargo en nuestro sistema jurídico solamente resulta una nueva pena distinta de las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la aplicación de un delito continuado (ex art. 69 bis, hoy 74), o de un concurso ideal (medial o pluri-ofensivo, ex art. 71, hoy 77), cuya construcción dogmática 134 Terrorismo y castigo penal en la moderna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y diversa de las correspondientes a las infracciones cometidas; e) teleológicamente, porque carecería de cualquier sentido que por el expresado camino de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado. En efecto, carecería de cualquier lógica que por tal regla significase punitivamente lo mismo, cometer un asesinato que doscientos; f) si se solicitase la gracia de indulto, no podría ser sobre la condena total resultante, sino de una, varias o todas las penas impuestas, en cuyo caso informaría, como órgano sentenciador, el que la hubiere impuesto, y no el órgano judicial llamado a aplicar la limitación (el último de ellos), lo que evidencia que las penas son diferentes, y por si fuera poco, la regla primera del art. 70 del Código penal de 1973, determina cómo ser verifica en ese caso el cumplimiento sucesivo ‘por haber obtenido indulto de las primeramente impuestas’; g) y, para terminar con el razonamiento, procesalmente es lo que determina con toda claridad el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues con esta operación lo que se hace es fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas (dicho así en plural por la ley), “determinando el máximo de cumplimiento de las mismas” (expresado de igual forma así de claro). (f. j. 4º I resaltado original). En primer término, y dejando de lado los más que censurables acuerdos no jurisdiccionales, lo cierto es que la doctrina Parot sucumbe, en primer término, a una objeción de carácter lógico y, en segundo lugar, a tres grandes objeciones de enorme calado jurídico. También se pasa por alto ahí ya la aludida crítica a la dinamitación de la resocialización41 en aras, no de la prevención general, sino del retorno a la retribución42, pues no otra cosa es prescindir de la prevención especial para los delitos a los que el cumplimiento íntegro de la pena va destinado. La objeción lógico-sistemática se centra en una cuestión, a mi modo de ver, obvia. Si la ejecución de la pena es de carácter progresivo puede ser perfectamente posible que el recluso, no sólo redimiera tiempo, por los conceptos que fuere, en palabras de la STS 28-2-2006, sino que se le debieran reconocer el tercer y cuarto grados. Se dirá que ello es contradictorio con la letra de la Ley tras la LO 7/2003 y con la doctrina Parot; sin embargo, acogidas literalmente la norma y la doctrina, lo que resulta claro es que los llamados beneficios penitenciarios forman parte de la ejecución de la pena y no su negación, por lo que obtenerlos forma parte de la esencia de la ejecución de la misma43. Lo que excepcionalmente 41. Intenta evitar esta consecuencia, (Nistal 2007: passim). 42. “La pena es retribución del delito” afirma Manzanares (Manzanares 2003: 197). 43. En sentido idéntico, cfr. (Cuerda 2006-7: 260 s., 262). En el fondo se confunden el ámbito penal (el de la refundición de penas y creación de la pena de cumplimiento) y el penitenciario, donde prima el tratamiento científico e individualizado. Cfr. también (Ríos 2006: 249) quien habla de nueva unidad de ejecución. Joan J. Queralt 135 ambos textos hacen para determinados supuestos es referir los beneficios que pudieran haberse obtenido a un disfrute al final de un determinado cómputo de las penas. Si ello es así, pues corresponde a la letra de la Ley y a la verbalización de la STS 28-2-2006, resulta que, en contra de lo que esta resolución dice, de que el anterior art. 70, 2ª CP-73 y sus actuales herederos no contemplan una condena única, sino diversas penas, provenientes de diversas condenas, tanto el texto legal como el jurisprudencial son víctimas de su propia argumentación. En efecto, lo que hacen tanto el actual art. 78 como la doctrina Parot es crear una nueva pena de cumplimiento, modificando el momento en que sean de aplicación los beneficios penitenciarios; no estamos, como parece dar a entender la doctrina Parot, ante un cumplimiento sucesivo de penas, sino ante un modo nuevo de refundir las diversas condenas en la pena de cumplimiento. En definitiva, se crea una nueva pena de cumplimiento, tan forzada como necesariamente artificial como la precedente, pero mucho más aflictiva que la anterior44. Por lo que respecta a las objeciones jurídicas de fondo, en primer lugar, hay que señalar que esta doctrina legal hace añicos el principio de igualdad, pues el Tribunal Supremo se aparta de todos sus precedentes45 para llevar a la práctica este cambio, veremos si sólo interpretativo. Diverge ciento ochenta grados de su propia doctrina consolidada y pacíficamente aceptada por la doctrina legal y académica46, bajo el lema del cumplimiento efectivo de la pena47. Sin embargo, no resulta este un argumento válido para justificar constitucionalmente48 su radical giro hermenéutico. Y no es válido porque la doctrina Parot comporta forzar el texto de la Ley (art. 70, 2ª CP-73, después art. 78 CP-95, pre LO 7/2003) para que case con la reforma operada en virtud precisamente por la LO 7/2003, en la que el legislador pretende cambiar la regulación legal49. 44. Por ello, hay que convenir con Cuerda que vista la autonomía (a “vida propia” se refiere este autor) de la nueva pena resultante, resulta arriesgado afirmar, como hace el Tribunal Supremo, que la ejecución de la nueva pena de cumplimiento “se extenderá hasta el año 2020” (Cuerda 2006-7: 261). 45. Vid. la extensa información en el VP a la STS 26-2-2006 (VP, f. j. 8). 46. Lo que niega de modo contradictorio, pese a la práctica unanimidad en sus precedentes. Así, (Cuerda 2006-7: 269, 283). 47. Cumplimiento efectivo nada tiene que ver con el art. 118 CE, como pretende la STS 28-2-2006; no se deriva de este precepto constitucional el cumplimiento de todas o algunas de las penas impuestas a un sujeto, sino que las sentencias firmes han de ser ejecutadas, sin establecer el modo en que se lleve a cabo; en sentido similar, (Cuerda 2006-7: 268). 48. Desde STC 8/1981, f. j. 6; información detallada en STC 161/2008, f. j. 2. La motivación para justificar el disenso con los precedentes tampoco lo ve Cuerda (Cuerda 2006-7: 284). 49. La Exposición de Motivos de esta norma, como vuelve a recordar el VP -f. j. 5º- de la STS 28-2-2006, es meridiana respecto al objetivo perseguido por la norma: “La Ley reforma el artículo 78 del Código Penal para que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crímenes especialmente graves se refieran siempre a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Se trata de activar una respuesta penal más efectiva frente a los autores de crímenes muy graves, que además han cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites máximos señalados 132 Terrorismo y castigo penal En segundo lugar, comporta una seria vulneración del derecho a la libertad personal. Como ya señaló la STC 11/1987 -f. j. 2-, “la posibilidad de que se aplique a las penas que le han sido infligidas en distintas causas la limitación del art. 70.2 del C.P., afecta a un derecho fundamental cual es el de la libertad personal (art. 17 de la Constitución)”. En efecto, las resoluciones jurídico-penales, incluidas las relativas a las vicisitudes de la ejecución de las penas, afectan legítimamente a la libertad individual, legitimidad que cabe cuestionar cuando la tutela judicial efectiva dispensada no es lo reforzada que requiere el canon constitucional en atención a la presencia de los derechos de libertad, esto es, cuando no se tienen en cuenta o se subordinan a otras consideraciones ajenas a los derechos fundamentales en liza50. Esto es precisamente lo que sucede en el presente caso. Se opone el derecho de libertad de un ciudadano -no se pierde tal condición51, aunque se reniegue del Estado al que se ataca cruel y sanguinariamente en las personas y bienes de otros conciudadanos- la pretensión incondicionada del cumplimiento efectivo de las penas, entendiendo cumplimiento efectivo de modo diametralmente opuesto a como venía siendo entendido. En la necesaria ponderación en los conflictos entre intereses públicos y derechos fundamentales, éstos no pueden ser sacrificados, salvo previsión legal expresa y siempre respetando su contenido esencial (art. 53 1. CE). De nuevo ha de traerse a colación la feliz frase de Alonso Martínez, vertida en la Exposición de Motivos de la LECr: “Sagrada es, sin duda, la causa de la Sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales”. O lo que es lo mismo, el interés público por una determinada concepción del cumplimiento efectivo de las condenas no puede quebrar ni la igualdad ni la libertad. The last but not the least, aún queda un tercer argumento, a mi modo de ver, de la mayor importancia. Lo que, en definitiva, lleva a cabo la doctrina Parot es aplicar el nuevo Derecho, esto es, la LO 7/2003, a supuestos anteriores ya consolidados. Dicha doctrina lo que lleva a la práctica es una aplicación retroactiva del Derecho penal, o lo que es lo mismo, a crear Derecho, algo ajeno a la función jurisdiccional. Ello, siempre desde mi punto de vista, cabe ser apreciado sin mayor esfuerzo en la medida en que la argumentación del Tribunal Supremo por el artículo 76 del Código Penal (25, 30 ó 40 años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) y siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a entrar en juego estos límites máximos, debe mantenerse plenamente la facultad decisoria del juez o tribunal ya señalada al principio”. (V). 50. Vid., por todas, con abundante información sistematizada STC 29/2008 -Caso los Albertos-, f. j. 7 IV. 51. De otra opinión parece ser Jakobs (Jakobs 2006a: 33,43) donde alude expresamente a la guerra contra el terrorismo y (Jakobs 2006b: 76 ss., 83 ss.) aunque basándose en este segundo trabajo en la excepción prevista en la Ley de seguridad Área alemana (2005), que prevé, en casos extremos, el abatimiento de un avión civil de pasajeros; sucede empero que su argumentación carece de toda fuerza suasoria dese el punto y momento en el que el BVerfG declaró inconstitucional (2006) tal posibilidad; vid. BVerfG, 1 BvR 357/05, también en NJW, 2006, pp. 751 ss. Joan J. Queralt 133 ya transcrita, con la conclusión a la que llega sobre el alcance y sentido del art. 70, 2ª CP-73, no es más que la literalidad del art. 78 CP-95, tras la tantas veces aludida reforma. Con lo cual la objeción es obvia: si la legislación actual permitía, según la doctrina Parot aplicar el art. 70. 2ª CP-73 y el art. 78 CP-95, pre LO 7/203, ¿a qué viene el cambio que promueve la LO 7/2003?. La doctrina Parot no sólo reinterpreta o reescribe52 lo que se denomina refundición de condenas o pena de cumplimiento, sino que aplica a una situación consolidada y, por tanto, intocable, un Derecho inaplicable ratio temporis, o sea llevando a cabo una aplicación retroactiva in malam partem. Este aspecto constituye el aspecto más negativo de la doctrina Parot en la medida en que sirve de pauta -no vinculante formalmente, pero sí materialmente- a los tribunales encargados de la ejecución de las sentencias, sean estas derivadas del terrorismo -fuente de todas las perversiones del ordenamiento jurídico-penal- o no. Por ello, para terminar, ha de ponerse el acento sobre esta postrera cuestión: la doctrina Parot no se aplica solo a terroristas u otros delincuentes extremadamente peligrosos, si no se extiende a todos los supuestos53. En definitiva, ello puede comportar la condena a penas que no existen en el Código Penal, porque cuando hay refundición, la pena de cumplimiento es una condena material y jurídicamente ejecutable. Del juzgado no se sale, por ejemplo, con 25 penas sino con una pena de máximo, ahora, de hasta 40 años, cómputo que ha de servir para aplicar, si a ello hay lugar los beneficios penitenciarios. Universidad de Barcelona (España) E-mail: [email protected] Agradecimientos Trabajo inserto dentro del proyecto Políticas penales en materia de seguridad, proyecto financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Dirección Gral. de Investigación, SEJ2005-08814/JURI, Plan Nacional de I+D+I 2004-2007, dirigido por S. Mir Puig. 52. Así el referido VP -f. j. 7, V-. 53. Gómez-Escolar refiere que el Fiscal General del Estado señala que esta sentencia puede afectar a 912 internos, de los que 225 pertenecen a bandas armadas (Gómez-Escolar 2009: 4). 134 Terrorismo y castigo penal REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Cancio Meliá, Manuel. 2006a. De nuevo ¿Derecho penal del enemigo? En Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá: 111 ss. Madrid: Civitas. Cancio Meliá, Manuel. 2006b. Algunas reflexiones preliminares sobre los delitos de terrorismo: eficacia y contaminación. En Derecho y justicia penal en el siglo XXI : liber amicorum en homenaje al profesor Antonio GonzálezCuéllar García. 487-496. Madrid: Colex. Cuerda Riezu, Antonio. 2006-7. El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales. Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, CDJ: 219 ss. Díez Ripollés, José Luis. 2004. 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