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ACLARACIÓN DE VOTO
Bogotá D.C., 14 de mayo de 2012
Aún cuando comparto la decisión adoptada en el presente proceso arbitral,
disiento de las motivaciones plasmadas respecto de los alcances del "derecho de
preferencia", y las consecuencias que conllevan el incumplimiento o trasgresión
del mismo. Ello se funda en lo siguiente:
1. En la escritura pública 4922 de 4 de noviembre de 1983, de la Notaría 4a del
Círculo de Bogotá, se transformó la sociedad denominada Multiproyectos
Limitada, en una sociedad anónima denominada Multiproyectos S.A., y
además, en dicho acto se incluyó el contrato social de ésta.
2. Al revisar las disposiciones societarias que se incluyeron al momento de su
transformación, para convertirse en Multiproyectos S.A., ésta se encuadra
dentro de lo que la doctrina ha denominado como una sociedad anónima
"cerrada", en la cual, a pesar del carácter eminentemente capitalista de éste
tipo societario, los accionistas convienen en morigerar su carácter
impersonal1.
3. En cuanto a las características que distinguen las sociedades anónimas
"cerradas" de aquellas "abiertas", el profesor José Ignacio Narváez, en su libro
Sociedades por Acciones2, indica:
"En teoría y a la luz de las diversas normas del Código de Comercio se advierte el
dualismo de anónimas cerradas y de tipo abierto, cuyas diferencias no alcanzan a
estructurar dos subtipos distintos. - La anónima cerrada tiene un carácter menos público
que la de tipo abierto y tiende a satisfacer intereses más particulares. Es creada por pocos
accionistas que ejercen el control absoluto. Casi no es posible entrar a la sociedad y es
difícil salirse de ella. La identificación y el conocimiento recíproco de los accionistas
presupone la confianza mutua. En esas circunstancias "cierran sus puertas" a extraños y
en la realidad es una sociedad personalista bajo el ropaje de anónima. Los fundadores o
sus continuadores (herederos) seleccionan a quienes desean ingresar en su "club privado"
mediante la regulación del pacto de preferencia tanto en la negociación de las acciones
como en la suscripción de toda nueva emisión que haga la sociedad.. La anónima abierta,
por el contrario, es considerada como una forma social que recoge el ahorro de pequeños,
medianos y grandes inversionistas para financiar la explotación de la empresa. Se llama
sociedad de masa por el volumen del capital que agrupa y por el número más o menos
considerable de accionistas que puede llegar a tener, pues está abierta a todos. La libre
negociabilidad de las acciones no está sujeta a restricción alguna, y por ello pueden
convocar al público a suscribir sus acciones y bonos que emitan, los cuales normalmente
se cotizan en bolsas de valores...
(...)
En síntesis, se entiende por anónima abierta aquella cuyos títulos que emite están
destinados a ser suscritos por el público, y cualquier persona puede adquirirlos
directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, puesto que su colocación y
negociación no están sometidas a restricciones legales o estatutarias. Por contraposición
es anónima cerrada aquellas cuyas acciones pertenece a un reducido número de personas
naturales o jurídicas, y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones
como el derecho de preferencia (e inclusive el de acrecimiento) en la colocación de las que
emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas
para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares.".
4. Por consiguiente, deben tenerse en cuenta las especiales características que
se enmarcan dentro de una sociedad anónima "cerrada", al momento de
interpretar las disposiciones contenidas en el contrato social, ya que en dicha
1
2
Reyes Villamizar, Francisco; Derecho Societario, Tomo I, Ed. Temis, 2011, pág. 77.
Librería Doctrina y Ley, 1.993, página 193
1
convención se encuentra plasmada la voluntad e intención de sus
constituyentes.
5. Unas de las notas más características de las sociedades anónimas cerradas
se encuentra en: (i).- la particular intención de los accionistas de impedir, o por
lo menos limitar, la libre negociabilidad de las acciones, y por lo tanto, el
acceso a personas distintas de quienes ya son accionistas de la misma, y (ii).al mismo tiempo, conservar un statu quo en cuanto a la composición
accionaria preestablecida desde su creación, y su consiguiente estructura de
poder decisorio.
6. Para lograr esos fines, los constituyentes pueden incluir una disposición
contractual en donde se moldeé y regule la forma en que los accionistas
podrán disponer de la acciones que se encuentran dentro de su patrimonio, en
caso de que no deseen continuar en la sociedad, y/o deseen alterar la
composición accionaria de la misma. Esta disposición contractual es la que se
denomina "derecho de preferencia".
7. Al no existir norma imperativa que imponga la obligación de pactar derecho de
preferencia en sociedades anónimas, ni norma sustancial en donde en
ausencia de pacto expreso se considere incluida ésta dentro de ese tipo
societario, serán los constituyentes, en ejercicio legítimo de la autonomía de la
voluntad privada, quienes expresamente incluyan una cláusula para ese
efecto; allí se indicarán las características particulares bajo las cuales operará
el derecho de preferencia, siendo entonces ésta, una cláusula accidental al
contrato de sociedad anónima3.
8. En cuanto al derecho de preferencia la doctrina ha precisado que "se trata de
un derecho de estirpe convencional que se explica en la voluntad de los socios
de mantener cerrada la estructura de propiedad de la sociedad"4.
Por consiguiente, al incluirse dicha disposición en favor de todos los
accionistas, serán precisamente ellos los llamados a determinar la forma,
términos y extensión de esta disposición especial.
9. Ahora bien, al ser la autonomía de la voluntad la que expresamente precisa
los términos y alcances de dicha prerrogativa de mantener "cerrada la
estructura de propiedad de la sociedad", necesariamente debe tenerse en
consideración que dicha estipulación es accidental (Art. 1501 del C.C),
excepcional, y limitativa del derecho a la libre negociabilidad de la propiedad
(Arts. 379 núm. 3 y 403 del C. de Co.); por consiguiente, debe ser interpretada
de forma restrictiva y no amplia.
10. También debe precisarse que si en los estatutos de la sociedad se establece
el derecho de preferencia, pero dentro de ella no se indica la forma en que
opera la misma, existe norma que completa dicha ausencia, contenida en el
artículo 407 del Código de Comercio. Por consiguiente, y en cuanto se refiere
al "procedimiento" para que se surta el derecho de preferencia pactado, éste
será, o el dispuesto en la cláusula del contrato social, o en su defecto, lo
dispuesto por el artículo 407 del C. de Co.
3
De conformidad con el artículo 1501 del C.C. “son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
4
Martínez Neira, Néstor Humberto; Cátedra de Derecho Contractual Societario; Ed. AbeledoPerrot;
2010, pág. 503.
2
11. Teniendo en cuenta las anteriores características, se puede concluir que al ser
el derecho de preferencia una cláusula accidental al contrato de sociedad
anónima5, y estar ésta instituida en favor de todos los accionistas, ella es
esencialmente renunciable6 por ellos mismos.
12. En efecto, el derecho de preferencia no es un derecho absoluto que implique
necesaria e ineludiblemente la aplicación del procedimiento dispuesto al efecto
en todos aquellos casos en que haya de producirse una transferencia de
acciones en dicha sociedad.
13. Puede ocurrir que frente a alguna situación especial (v.gr. donación), o
atendidas unas particulares circunstancias (v.gr. intención de un accionista de
reorganizar su patrimonio sin perder el "control" de las acciones, o intención
de incluir un nuevo accionista en consideración a las particulares condiciones
de éste), todos los accionistas de una sociedad anónima cerrada consientan
en "prescindir", "inaplicar" u "obviar" el procedimiento establecido en la
cláusula accidental comentada, y renunciando a la misma.
14. Si no fuera así, frente a esas situaciones especiales, o atendidas unas
particulares circunstancias, los accionistas se verían necesariamente
abocados a construir una ficción a través de la cual, de alguna forma se
formulara una "oferta", y ella fuera "renunciada" de forma expresa o tácita por
los demás accionistas, lo cual no es más que una simulación que se aleja de
la real intención de todos los accionistas, so pretexto de cumplir con una
formalidad, y en donde todos directa y reflexivamente desean ese resultado.
15. Ahora bien, al estar el derecho de preferencia constituido en favor de todos los
accionistas, para que se pueda prescindir del procedimiento contenido en
dicha cláusula accidental, y dicho acto sea válido, necesaria e ineludiblemente
deben concurrir las voluntades de todos y cada uno de los accionistas7.
Por lo tanto, si alguno de ellos, así tenga una sola acción, se opone a dicha
pretermisión, necesaria e ineludiblemente deberá surtirse el procedimiento
establecido en el derecho de preferencia, ya que en éste caso no estarían
concurriendo todas las voluntades, y por lo tanto no habría consentimiento
"mutuo" (Art. 1602 C.C.).
16. Por lo anteriormente expuesto, no comparto la opinión mayoritaria del Tribunal
al estimar que no fue valida la renuncia al derecho de preferencia que ocurrió
dentro de la Asamblea de MULTIPROYECTOS de marzo de 2007, ya que ella
no estuvo precedida de una "oferta", y por consiguiente, esa omisión conlleva
a la nulidad absoluta del acto, por violación de "norma imperativa".
17. Aún cuando creo que todos los accionistas, a través de una declaración de
voluntad uniforme, pueden convenir en omitir o prescindir del trámite del
derecho de preferencia establecido en los estatutos, teniendo en cuenta una
situación especial, o atendidas unas particulares circunstancias, considero que
el negocio jurídico objeto de ésta controversia, ocurrido a partir de la
5
No puede perderse de vista que al ser una sociedad anónima cerrada, en ésta se morigera su
carácter impersonal.
6
Reyes Villamizar, Francisco; Derecho Societario, Tomo I, Ed. Temis, 2011, pág. 404.
7
Si dentro del "derecho de preferencia" se incluyó a la sociedad misma como beneficiaria de dicha
prerrogativa, necesariamente la sociedad también deberá realizar la correlativa manifestación de
voluntad.
3
Asamblea de Accionistas8 de MULTIPROYECTOS, se encuentra viciado de
nulidad absoluta, pero por objeto ilícito, tal y como paso a explicarlo:
a. El objeto de un acto o negocio jurídico no solo es el mismo objeto de la
obligación, sino también el "conjunto de las obligaciones derivadas y el
propósito que se persigue con dicho conjunto"9.
b. El maestro Guillermo Ospina Fernández10 indica que se estará en presencia
de un acto ilícito en "aquellos actos que siendo lícitos en sus prestaciones y en
la finalidad que persiguen, son actos ilícitos en su conjunto". Igualmente
enseña que es "el destino que los hombres les dan y los actos que sobre ellas
realizan los que pueden ser lícitos o ilícitos", y por lo tanto, ésta connotación
se predica respecto de "las prestaciones propias de los actos jurídicos o de
estos mismos considerados en su conjunto".11
c. Precisa que el código civil colombiano condena los "actos jurídicos que en sus
prestaciones aisladamente consideradas, o en su conjunto, o en su fin, sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres". Por consiguiente,
habrá objeto ilícito cuando sus prestaciones aisladas (art. 1518) o en su
conjunto (art. 1523) son contrarias al orden público o las buenas costumbres,
entendidas como "el conjunto de principios religiosos, morales, políticos y
económicos predominantes en un determinado medio social y que se
consideran indispensables de tal medio. De suerte que la noción de orden
público se mezcla y confunde con el concepto de interés público o social", en
asuntos tales como los "modos de adquirir la propiedad y los otros derechos
reales, o la protección de los terceros contra los actos jurídicos". Insiste que
las expresiones "orden público" y "buenas costumbres" son redundantes
debido que las "buenas costumbres" forman parte integrante del orden
público, "porque la moralidad es esencial para la conservación y desarrollo de
la vida social"12.
d. Añade que el principio contenido en el artículo 1523 no solo se aplica a los
contratos propiamente tales, "sino en general a la convenciones y también a
los actos jurídicos unilaterales"; precisa, que para que un acto jurídico tenga
objeto ilícito no es indispensable que exista una prohibición especial y
concreta de dicho acto, "porque en nuestro sistema positivo hay al respecto
una norma general (art. 16 C.C.), de la que son meras aplicaciones las
prohibiciones contenidas en otras normas"; y además, porque que el código
civil no acogió el sistema individualista del orden público legal e inmutable,
según el cual la ilicitud de un acto jurídico solo puede fundarse en una
prohibición expresa de la ley. Por lo tanto, los artículos 16, 1518 y 1524 del
código civil le permiten al juez "controlar los actos jurídicos lesivos del orden
público o de las buenas costumbres, aunque respecto de ellos no exista
expresa prohibición legal". Finaliza concluyendo que corresponde al juez
"decidir en cada caso concreto si un acto jurídico sometido a su consideración
tiene o no objeto ilícito. Dicha labor es fácil cuando aquél está expresamente
8
Debe precisarse que solo se analiza el objeto y alcance de las manifestaciones de voluntad que
se produjeron por parte de los accionistas en dicha Asamblea, como actos o negocios jurídicos
cuya voluntad se encamina directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos (Ospina
Fernández, Guillermo, y Ospina Acosta, Eduardo; Teoría General del Contrato y del Negocio
Jurídico; Ed. Temis 2009, pág. 4.)
9
Cubides Camacho, Jorge; Obligaciones; Ed. Universidad Javeriana 1996, pág. 178.
10
Ospina Fernández, Guillermo, y Ospina Acosta, Eduardo; Teoría General del Contrato y del
Negocio Jurídico; Ed. Temis 2009, pág. 239.
11
Ob. cit. pág. 244.
12
Ob.cit. pág. 245.
4
prohibido por la ley. Pero cuando no lo está, el juez tendrá que decidir
discretamente si dicho acto está o no de acuerdo, tanto en sus prestaciones
como en su conjunto, con las leyes, con el orden público y con las buenas
costumbres"13.
e. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones respecto al sentido y
alcance del objeto en un acto o negocio jurídico, así como la licitud o ilicitud
del mismo, es de donde concluyó que en la presente controversia, vistos en
conjunto, existe objeto ilícito.
f.
En efecto: (i).- en el contrato social de MULTIPROYECTOS, expresamente se
incluyó una cláusula accidental con el propósito de mantener "cerrada la
estructura de propiedad de la sociedad"; (ii).- JAIME GUTIÉRREZ LEGA
solicitó la omisión del procedimiento establecido en dicha cláusula especial,
con el fin de transferir sus acciones a dos personas jurídicas, manifestando
expresamente que él ejercía control sobre dichas sociedades, y por
consiguiente mantendría el "control" de las acciones que transfería; (iii).- que
fueron precisamente esas particulares circunstancias las que determinaron
que los demás accionistas, o por lo menos UNICOL, aceptara omitir u obviar el
procedimiento establecido en el artículo 8o de los estatutos sociales (derecho
de preferencia); y (iv).- que el mismo día que JAIME GUTIÉRREZ LEGA
obtuvo la inscripción y registro en el libro de accionistas de la sociedad JGL
DESIGN, a la cual le había transferido la mayor parte de sus acciones,
procedió a entregar el control de éstas a un tercero, quien, por cuenta de dicha
transferencia, de forma indirecta obtuvo el control de MULTIPROYECTOS,
alterándose así la composición accionaria de ésta, y la estructura de poder
decisorio establecida.
g. Aún cuando los actos individualmente considerados son lícitos, dicho acto o
negocio en su conjunto no lo es, debido a que son lesivos del orden público y
las buenas costumbres, al trasgredir, por una parte, principios básicos
moralizadores como son el de la buena fe, y especialmente el de la confianza
legítima; y por la otra, al alterar injustificada e ilegalmente los modos de
adquirir la propiedad accionaria de MULTIPROYECTOS, que cuenta con
preceptos legales y particulares al efecto (artículos 379 Núm. 3o, 403 núm. 2o,
y 407 del código de comercio), los cuales fueron desatendidos por la actividad
desplegada por JAIME GUTIÉRREZ LEGA, en perjuicio de los demás
accionistas de MULTIPROYECTOS.
En los anteriores términos aclaro mi voto en relación al presente laudo.
JUAN FERNANDO GAMBOA BERNATE
13
Ob. cit. págs. 245 y 246.
5