Bogotá, D. C., Señor DAVID FERNANDO DUQUE MÁRQUEZ.

Bogotá, D. C.,
Señor
DAVID FERNANDO DUQUE MÁRQUEZ.
Manzana 10 casa 10 Samaria I
[email protected]
Pereira, Risaralda
Asunto: Radicado CREG TL-2014-000066
Respetado señor Duque:
Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual nos plantea las
siguientes inquietudes sobre la prestación del servicio de alumbrado público
por parte de comercializadores entrantes o no incumbentes.
Antes de proceder a dar respuesta, nos permitimos manifestarle que la
Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la
regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de
servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes
142 y 143 de 1994, y para emitir conceptos de carácter general sobre los
temas materia de su regulación.
El control y vigilancia sobre la aplicación de la ley y de la regulación en casos
particulares hacen parte de las funciones asignadas por la Constitución y la
Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
SSPD.
En este contexto procedemos a emitir concepto sobre los temas regulatorios
que son objeto de su comunicación:
Pregunta:
1. ¿Puede un comercializador no incúmbete (sic) atender en el mercado
regulado el suministro de energía eléctrica con destino al Alumbrado Público
bajo una tarifa monina (sic) oficial?
2. De ser así, ¿Cómo debe el comercializador registrar este usuario ante XM?,
lo anterior partiendo de la base que XM no tiene una opción de registro
diferente de mercado.
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Sr. David Fernando Duque Márquez.
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Respuesta:
La prestación del servicio de alumbrado público en un municipio puede ser
prestada de dos maneras:

Por el comercializador integrado con el operador de red, comercializador
incumbente.

Por el comercializador no incumbente que provea la energía a unos
precios que resulten de un proceso de libre concurrencia.
Cuando el servicio es prestado por el comercializador incumbente se aplica lo
ordenado en el artículo 10 de la Resolución CREG 123 de 2011 que expresa:
Artículo 10. Tarifa de la Actividad de Suministro de energía eléctrica
destinado al Servicio de Alumbrado Público. La tarifa de suministro de
energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público está sometida a un
régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas comercializadoras de
energía eléctrica, los municipios y/o distritos que adquieran energía eléctrica con
destino al alumbrado público.
Mientras los municipios o distritos no tengan pactado con las empresas
comercializadoras de energía eléctrica una tarifa con destino al Servicio de
Alumbrado Público, la tarifa máxima será:
a. Cuando exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario regulado
del sector oficial en el nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el
medidor.
b. Cuando no exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario
regulado del sector oficial en el nivel de tensión aplicable conforme a lo
dispuesto en el literal p) del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008 o
aquellas que la modifiquen, adicionen complementen. (Hemos subrayado)
Ahora bien, un comercializador no incumbente puede prestar el servicio de
alumbrado público siempre y cuando esté autorizado por el respectivo
municipio y/o distrito que es el responsable de la prestación de dicho servicio
según lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2424 de 2006.
Al respecto la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para
la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con Recursos Públicos, establece en su artículo 29
lo siguiente:
“ARTÍCULO 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales
de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos
entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a
terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías
exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura
administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del
Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente
en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría
idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración,
modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la
energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las
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Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y
recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley
97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial
inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley,
deberán ajustarse a lo aquí previsto”.
La formación del costo de prestación del servicio para el comercializador
entrante, no incumbente, debe corresponder a los costos que enfrenta
asociados a las actividades de la cadena de prestación del servicio. Es claro
que dicho costo es diferente al del comercializador integrado con el operador
de red. Este último agente tiene publicadas las tarifas que aplica a su mercado
regulado y es por tanto el único que tiene calculada y publicada la tarifa oficial.
Por lo anterior, entendiendo que su pregunta está encaminada a conocer si el
comercializador entrante puede aplicar una tarifa monomia oficial para el
suministro de energía con destino al alumbrado público, no es procedente ya
que el citado comercializador entrante no publica tarifas del mercado
regulado.
Pregunta:
3. Si un comercializador no incúmbete (sic), está atendiendo el suministro de
energía eléctrica con destino al alumbrado público en el mercado no
regulado, y el Municipio decide comprar esta energía en el mercado
regulado, ¿Por cuánto tiempo debe permanecer este municipio en el
mercado regulado?
Respuesta:
Al respecto nos permitimos comunicarle que el municipio o distrito con
independencia de la facultad para pactar libremente su tarifa de electricidad
destinada al alumbrado público no puede ser catalogado como usuario no
regulado si no cumple con la totalidad de las condiciones regulatorias exigidas
para ello.
La Resolución CREG 131 de 1998, modificada por la Resolución CREG 183
de 2009, establece los límites de potencia o energía mensual y las
condiciones técnicas para que un usuario regulado pueda considerase como
no regulado.
El artículo 2° de la Resolución CREG 183 de 2009 establece lo siguiente:
1. Para el suministro de energía eléctrica, los comercializadores tratarán
como usuarios no regulados a aquellos cuya demanda de energía, de
potencia o ambas, medida en un solo sitio individual de entrega, cumpla
con el límite establecido en cada período según el artículo 2º de la
presente Resolución. En cualquier momento que el usuario regulado
cumpla con estos requisitos, podrá pasar al mercado no regulado
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incluso si implica cambio de comercializador sin que para ello deba
cumplir el período mínimo de permanencia que se establece en la
Resolución CREG 108 de 1997. No obstante, un usuario que cumpla
con estas características mantendrá su condición de usuario regulado
mientras en forma expresa no indique lo contrario, y cumpla con los
requisitos de medición establecidos en el artículo 3º de la presente
Resolución. (Subraya fuera de texto)
(…)
Es claro que la regulación exige una demanda determinada de energía y que
ésta sea medida en un solo sitio individual de entrega. En el evento en que el
municipio cumpla esas dos condiciones y establezca la medición según lo
establece la regulación, podrá ser considerado como usuario no regulado y
solo en ese evento la permanencia establecida por la regulación es de mínimo
3 años de conformidad con el artículo 1° de la Resolución CREG 183 de
2009, que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 1. Reglas relativas al cambio entre el mercado no regulado y
el mercado regulado: El usuario no regulado que cumpliendo con los
requisitos mínimos para ostentar dicha condición decida pasar al mercado
regulado debe mantenerse en este mercado y ser atendido como usuario
regulado por un período mínimo de tres (3) años.
Durante este período el usuario podrá cambiar de comercializador conforme a
lo establecido en la regulación vigente.
Sin perjuicio de lo anterior, los contratos de prestación del servicio a término fijo
que se celebren con usuarios regulados se regirán por el plazo que en ellos se
establezca.”
Pregunta:
4. Si un municipio tiene concesionado el servicio de alumbrado público desde el
año 2000, y después de entrar en vigencia la resolución CREG 123 de 2011,
no se ha suscrito ningún otro sí entre el concesionario y el Municipio o este
último no ha requerido al concesionario el ajuste regulatorio pertinente,
conforme al artículo 27 de la mencionada resolución, ¿las partes deben dar
aplicación a esta resolución? De ser así, ¿desde qué fecha?
Respuesta:
En relación con la aplicación de la Resolución CREG 123 de 2011 frente a las
concesiones de alumbrado público, debe decirse que si bien no es esta
Comisión la llamada a determinar la aplicabilidad de las normas frente a
situaciones jurídicas consolidadas, para la CREG es claro que tales contratos
surgieron de acuerdos que se enmarcaron bajo ciertas condiciones técnicas y
económicas que aún los rigen y que la misma ley protege, inclusive hasta la
terminación de los mismos.
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Sin embargo, es igualmente claro, que dichos contratos no son inmutables y
que deben ir ajustándose cada vez más a las normas legales y regulatorias
que rijan la materia, en la medida por supuesto, en que ello sea posible y
que no se lesionen gravemente los intereses de las partes.
Si bien la Resolución CREG 123 de 2011 respeta las situaciones
contractuales establecidas antes de la expedición de dicha Resolución, el
parágrafo del artículo 27 de la Resolución CREG 123 de 2011 establece que
las modificaciones y/o adiciones que con posterioridad a la expedición de la
referida resolución se hagan a contratos y/o convenios suscritos para la
prestación del servicio de alumbrado público, deberán observar las
disposiciones allí establecidas.
“Artículo 27 Ajuste regulatorio: Las autoridades municipales y/o distritales
deberán prever en los respectivos contratos y/o convenios suscritos para la
prestación del servicio de alumbrado público, las cláusulas de ajuste por cambio
regulatorio a que haya lugar.
Parágrafo. En todo caso, las modificaciones y/o adiciones que a partir de la
fecha de entrada en vigencia de esta Resolución se hagan a los diferentes
contratos y/o convenios suscritos para la prestación de los servicios de
alumbrado público, deberán observar las disposiciones aquí establecidas.”
(Subraya fuera de texto)
Pregunta:
5. Si el contrato de concesión suscrito incluye el suministro de energía con
destino al alumbrado público, ¿la forma de liquidar este suministro para
remunerar al concesionario, es sobre la tarifa que el concesionario haya
comprado la energía o sobre la tarifa correspondiente al usuario regulado del
sector oficial conforme al artículo 10 de la resolución CREG 123 de 2011?
Respuesta:
Debe observarse la respuesta a la pregunta anterior en tanto que la
Resolución CREG 123 de 2011 respeta las situaciones contractuales
establecidas antes de la expedición de dicha Resolución.
Pregunta:
6. ¿Cuál sería la metodología de remuneración para este concesionario
teniendo en cuenta que el objeto contractual incluye en forma integral el
suministro de energía con destino a alumbrado público, la facturación y
recaudo del impuesto, la operación y mantenimiento del sistema, la
expansión y reposición de luminarias, la administración del parque lumínico y
demás actividades necesarias en la prestación del servicio de alumbrado
público?
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Sr. David Fernando Duque Márquez.
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Respuesta:
Al respecto es preciso recordar que según lo establecido en el artículo 29 de
la ley 1150 de 2007, el contrato de concesión para la prestación del servicio
de alumbrado público debe estar separado de aquel por medio del cual se
adquiere el suministro de energía.
“ARTÍCULO 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales
de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos
entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a
terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías
exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura
administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del
Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente
en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría
idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración,
modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la
energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las
Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y
recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley
97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial
inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley,
deberán ajustarse a lo aquí previsto”. (Subraya fuera de texto)
Pregunta:
7. Si el concesionario tiene suscrito desde el año 2000 un acuerdo con el
operador de red en donde se pactó que el consumo de energía eléctrica con
destino al alumbrado público se calcularía sobre una eficiencia del 95%, es
decir del total del consumo de energía con destino al alumbrado público se
descuenta un 5% del total de carga calculada, ¿a partir de qué momento
puede el operador de red exigir al concesionario que el reporte de carga se
realice en la forma y condiciones señaladas en la resolución CREG 123 del
año 2011?
Respuesta:
Una vez se introduzcan en el respectivo contrato de concesión los ajustes
regulatorios establecidos en la Resolución CREG 123 de 2011 y demás
aspectos legales ordenados por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.
Esperamos que esta información sea de su utilidad. Le invitamos a consultar
nuestra página web www.creg.gov.co, en la cual podrá consultar el texto
completo de la normatividad mencionada en esta comunicación a través del
vínculo “sala jurídica/normas y jurisprudencia/resoluciones”
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Sr. David Fernando Duque Márquez.
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El presente concepto se emite de conformidad con el numeral 73.24 del
artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
Director Ejecutivo
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