contratos de garantía en la reforma del CC

Las garantías crediticias en el nuevo Código Civil y Comercial y algunas
referencias al Derecho Comparado para avizorar el porvenir.
Miguel Eduardo Rubín
1.- La entronización de su majestad, el crédito.
Comenzando a transitar el camino que otros han andado y desandado.
La evolución del Derecho referido al crédito puede explicarse desde la historia de las garantías concedidas a los acreedores1, en estos tiempos devenidos en financistas2.
Sin embargo, que el sistema cambie no siempre significa que mejore. Muchas veces vuelven a aparecer instituciones antiguas presentadas como novedosas3.
En el Derecho Romano4, hasta el año 326 a.C., en virtud de la Manus
lniectio, el deudor respondía por sus obligaciones con su libertad o con su vida, las que
quedaban a discreción de los acreedores5. La sublevación de los plebeyos forzó la abolición
de la Manus lniectio, pero, a cambio, por la Ley Poetelia Papiria, se les concedió a los
acreedores quirografarios el derecho a considerar que el patrimonio de su deudor era la garantía común6.
Esa situación llevó a idear fórmulas para escapar de la paridad de trato de
los acreedores7. Fue así como aparecieron los primeros atisbos de lo que luego sería el fideicomiso.
Ya entonces debió crearse una ficción legal8: el deudor transmitía la propiedad de algunos de sus bienes a uno o más acreedores. Si la obligación era satisfecha,
tales bienes les eran devueltos al deudor; pero si mediaba incumplimiento, el acreedor podía quedarse con ellos o venderlos.
¿En qué radicaba la fictio juris? En la transferencia de dominio, pues las
partes no buscaban un efectivo traspaso de la propiedad, sino un medio de presionar al deudor para que dé cumplimiento preferente a una obligación nacida de otro contrato, generalmente un mutuo.
1
Calomiris, Charles W., “Banking crises yesterday and today preview”, en Financial History Review,
vol. 17, abril 2010, pág. 3.
2
En un reciente documento regional se precisó que “la garantía no es un producto para la PyME y
los microempresarios. Es un producto dirigido a la entidad financiera…” (Pombo, Pablo, Molina,
Horacio y Ramírez, Jesús N., “Clasificación de los sistemas de garantía desde la experiencia latinoamericana”, Banco Interamericano de Desarrollo, Instituciones para el Desarrollo (IFD), Nota
técnica # IDB-TN-503, enero de 2013).
3
Beretto, Holly y Morris, Gregory DL, “Capitalism and the common good”, rev. Financial History,
Issue 111, 2014, http://www.moaf.org/publications-collections/financial-history-magazine/111.
4
De interés en este tema: Vázquez, Humberto, “La institución del fideicomiso en el derecho romano”, J.A. 1999-III-1087; Andorno, Luis O., “La propiedad fiduciaria”, RDCO año 38, 2005-A, pág.
241; García Menéndez, Sebastián A., “Evolución histórica del fideicomiso y del trust”. “Reflexiones
sobre el dominio fiduciario”, E.D. 188-1081; Rosenfeld, L. Carlos, “Antecedentes históricos del fideicomiso”, L.L. 1998-E, pág. 1191.
5
Betancour, Fernando, “Derecho Romano clásico”, 3ª ed., ed. Universidad de Sevilla, pág. 156.
6
Rosenfeld, L. Carlos, “Antecedentes históricos del fideicomiso", L.L. 1998-E, pág. 1191.
7
Villegas, Carlos G., “Las garantías del crédito”, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 80.
8
Quede en claro que “ficción” no es sinónimo de ilegalidad.
1
Esa entelequia, por más esfuerzos que se destinaron a demostrar lo contrario9, ha sido el quid del fideicomiso como herramienta de garantía contractual hasta nuestros días10.
Con la aparición de aquella figura (que todavía no era fideicomiso) comenzaron a aflorar los abusos de los acreedores: así ocurría, por ejemplo, con el prestamista
que, ante el incumplimiento de su deudor, se quedaba con el bien recibido en garantía cuyo
valor era superior a la deuda; o que, antes del vencimiento, lo vendía sin que el deudor pudiera hacer nada al respecto.
Para remediar esos desvíos se dictó la Actio Fiduciae, acción por la cual se
habilitaba al deudor a recuperar el bien o a obtener una indemnización por los daños sufridos11.
Cuando todo ese andamiaje legal fue ajustado pasó a llamarse fideicomiso
(Pacto de Fiducia o Cum Creditore), y la Actio Fiduciae fue reemplazada (bien que para
cumplir igual objetivo) por la Actio Bonae Fidei12.
Es interesante destacar que las garantías reales, como la prenda y la hipoteca13 (algo más benévolas para los deudores), vinieron después, como una modalidad superadora de la Fiducia Cum Creditore, a punto tal que, con el tiempo, esta última fue desapareciendo.
Naturalmente, ni la prenda ni la hipoteca evitaron todas las tropelías de los
acreedores (esto es predicable sobre todo respecto de la prenda)14, lo que demuestra que las
tensiones entre los deudores y los acreedores pueden atenuarse, pero no desaparecer.
En Francia, desde la baja Edad Media y, en particular, con el advenimiento
de la Revolución, el fideicomiso fue mal visto15. Tan es así que el Código Napoleón ni siquiera se ocupó del tema, disfavor que afectó al régimen francés hasta no hace mucho16.
9
Véase, al respecto, la gran obra de Antonio D. Aznar, “El fideicomiso y la sustitución fideicomisaria”, Marcial Pons Librero Editor, donde se estudia el tema en perspectiva histórica.
10
En el cuarto párrafo del art. 109 del título XV (Del fideicomiso mercantil y encargo fiduciario) de
la Ley de Mercado de Valores de Ecuador, se dice con toda claridad: “El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino
únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través
del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato” (las negrillas fueron agregadas al texto original) (http://www.fiducia.com.ec/pdfs/titulo15.pdf).
También en el ordenamiento costarricense el fideicomiso se asienta sin reservas en una ficción
(Porras Zamora, Jorge, “El fideicomiso en Costa Rica: nociones y productos básicos”, ed. Porras
Zamora, pág. 23).
La Jurisprudencia mexicana comparte esa visión (Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, 06/02/1997, Amparo directo 7226/96, “Jorge Gutiérrez Sánchez y otra”, 199312.
I.6o.C.96 C. Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tº V, Febrero de 1997, pág. 743).
11
Rengifo, Ramiro, “La fiducia: legislación nacional y Derecho Comparado”, Fondo Editorial Universidad Eafit, pág. 45.
12
Rodríguez Azuero, Sergio, “El fideicomiso mercantil contemporáneo”, rev. Cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales (España), nº 70, enero-abril 2007,
pág. 10.55.
13
En realidad la hipoteca (hypotheca) es posterior a la prenda (pignus conventum o conventio pignoris), ya que, en origen, la prenda podía ser sobre cosas muebles o inmuebles.
14
Esparza, Gustavo A., “El fideicomiso: introducción a un estudio comparado de su legislación en
Argentina, Méjico y Panamá”, ed. Gowa, pág. 128.
15
El rechazo del fideicomiso inicialmente se debió exclusivamente a cuestiones hereditarias, ya que
esta herramienta legal había sido empleada por la nobleza para evitar el reparto sucesorio igualitario (Campos Fillol, Adolfo, “El Código Napoleón. Origen y proyección”, E.D. 208-921).
16
El fideicomiso fue introducido al derecho francés recién el 19/02/2007 a través de la ley n° 2007211, como parte de gran número de modificaciones efectuadas en el Código de Comercio, en el
2
Otros ordenamientos europeos continentales exhibieron similar cautela17.
2.- Ocaso de la acción judicial promovida por los acreedores y simultáneo renacimiento de ciertas vías extrajudiciales.
En el Derecho Continental (en buena medida tributario del Derecho francés decimonónico) si el deudor no cumple su compromiso, el acreedor debe reclamar ante
el tribunal judicial18.
Por eso, en gran medida (todavía hay fuertes resabios de esa cultura), se ha
sobrevalorado a las garantías: porque, si el deudor es jaqueado por distintos acreedores,
quien cuente con una garantía tendrá una acción judicial más poderosa y, por lo tanto, estará en mejores condiciones de cobrar19.
Es así como se generaron y crecieron los tres arquetipos clásicos de las garantías (hipoteca, prenda y fianza)20 que, como bien se ha observado, hoy están en crisis21,
Código Civil, en el Derecho Fiscal y en el Derecho Laboral, las que formaron parte de lo que se
denominó la Modernización de la Economía. Esa ola renovadora culminó con la ley n° 2008-776
(Bernat, Cédric, “La fiducie en droit français: de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, à
l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, et au décret n° 2010-219 du 2 mars 2010”,
https://cedricbernat.wordpress.com).
El objetivo del legislador francés fue incorporar una institución equivalente al trust para evitar
que gran cantidad de operaciones francesas si hicieran fuera de su territorio (Barriere, François, “La
fiducie: commentaire de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007”, rev. Bulletin Joly Sociétés n° 4,
pág. 440; Bouteiller, Patrice, “Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie”, rev. La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 29/03/2007, n° 13; Grimaldi, Michel, “Introduction of the
Trust
into
French
Law”,
Henri
Capitant
Law
Review
nº
2,
http://www.henricapitantlawreview.fr/article.php?lg=en&id=309; Staub, Antonin y Delavenne,
Jean-François, “Loi sur la fiducie: un trust à la française, mais à minima (de l’Anstalt à l’Ersatz)”,
http://larevue.squirepattonboggs.com/; Pappadà, Daniela, “L’emulazione del Trust in Francia”,
http://www.comparazionedirittocivile.it/).
La adaptación está lejos de ser satisfactoria (Ibarra Garza, Rafael, “Estudio comparado de derecho francés e inglés sobre la protección del patrimonio fideicomitido-trust fund”,
http://www.leycomercio.com/), en particular cuando esos negocios pasan por la prueba de los procesos concursales, y, especialmente, en los casos de quiebra cuando fueron celebrados durante el
período de sospecha, pues son jaqueados por reclamos de nulidad. Tan es así que se están proyectando reformas a la ley concursal para atenuar esos efectos (Huvelin Le Ven, Gilles, “Les procédures collectives à partir du 15 février 2009: 2ième partie”, http://www.blogavocat.fr/).
17
En Alemania, a pesar de que su tradición jurídica difiere de la francesa, se dio algo similar (Lehmann, Matthias, “El trust y el Derecho alemán: ¿historia de amor o choque de culturas?, Universität Bayreuth, en Arroyo I Amayuelas, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, ed. Bosch,
pág. 48).
Italia no ha regulado el fideicomiso, aunque están quienes afirman que, desde que ese país ratificó el Convenio de La Haya sobre ley aplicable al trust, se puede constituir patrimonios separados
como fideicomisos, aunque regidos por la ley extranjera (Lupoi, Maurizio, “Il Trust
nell´ordinamento giuridico italiano dopo la convenzione dell´Aja del 10 de luglio 1985”, rev. Vita
Notariale, 1992, pág. 966; Braun, Alexandra, “El trust en Italia: aplicaciones en el ámbito del Derecho de la persona y de la familia”, en Arroyo I Amayuelas, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, ed. Bosch, pág. 134).
18
Morales Moreno, Antonio M., “La modernización del derecho de obligaciones”, ed. ThomsonCivitas, pág. 29.
19
Orduña Moreno, Francisco J. y Tamayo Haya, Silvia, “La protección patrimonial del crédito”, ed.
Thomson-Civitas, tº I, “La conservación de la garantía patrimonial del derecho de crédito”, pág.
285.
20
Un interesante estudio de esa desarrollo puede verse en: Nicolau, Noemí L., “Los negocios de
garantía”,
rev.
Trabajos
del
Centro,
n°
3,
año
1998,
pág.
9,
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1010/971.
21
Lanata, Alejandro, “El balcánico terreno de las garantías”, DJ 2008-II, pág. 225; Flah, Lily R. y
Agular, Rosana I., "Alternativas frente a la crisis de las garantías reales tradicionales", J.A. 2007-III,
n° especial "Las Modernas Garantías Reales", fasc. n° 12; All, Paula M., “Consideraciones sobre las
garantías mobiliarias desde la perspectiva del sistema argentino”, DeCITA (Derecho del Comercio
Internacional. Temas y actualidades) n° 7/8 (Garantías Mobiliarias), 2007, Florianópolis, ed.
Boiteux, pág. 250.
3
ya que, cualquiera de esas variantes, en caso de incumplimiento, pone al acreedor en la nada grata misión de tomar la iniciativa judicial.
Pero he aquí que los financistas han llegado a la conclusión que, por más
enérgica que sea en los papeles la acción judicial que se les brinde, en los hechos, con demasiada frecuencia, las cobranzas tardan demasiado y el producido es inferior a lo esperado
por ellos. Tal circunstancia, en el mercado global, se erigió en una de las causas de la crisis
de los créditos subprime a partir del año 200722.
La inferencia que vino de la mano de esa comprobación fue que lo que
realmente precisaban los acreedores no eran acciones judiciales más poderosas23, sino que
el problema de la persecución de los deudores salga de los tribunales judiciales24 y, de ser
posible, que quede en sus propias manos o, en todo caso, en manos de terceros confiables
(se entiende: para los acreedores)25.
Mas los medios que se han experimentado en las últimas décadas para lograr ese objetivo (centralmente modalidades de fideicomiso) no constituyen ninguna novedad; sino que, en cierto modo, son una reedición de aquellas fórmulas del Derecho Romano26.
Sin embargo, nuestro nuevo Código Civil y Comercial se encamina, a paso
firme, por ese sendero.
3.- Para aprender de la experiencia ajena: la ejecución hipotecaria extrajudicial española.
En España, desde hace algún tiempo el art. 129 de la Ley Hipotecaria, en
concordancia con el art. 1858 del Código Civil, permite la venta extrajudicial del bien hipoSin embargo, también están quienes pronostican un renacimiento de las garantías clásicas (v.gr.
White, James J., “Death and resurrection of secured credits”, American Bankruptcy Institute Law
Review 12, nº 1, (2013), http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol4/iss1/5).
22
Blackburn,
Robin,
“La
crisis
de
las
hipotecas
subprime”,
http://economiainternacional.sociales.uba.ar/files/2011/03/Blackburn-La-crisis-de-las-hipotecas.pdf;
Laffaye,
Sebastián,
“La
crisis
financiera:
origen
y
perspectivas”,
http://www.cei.gov.ar/userfiles/13%20La%20crisis%20financiera%20origen%20y%20perspectivas
%20.pdf; Maubré, Jackie, “La crisis de los créditos subprime. Coqueteando con el riesgo”,
http://www.iaef.org.ar/files/revista/212/crisis.pdf.
23
En algún momento se puso en el pináculo de las acciones judiciales a iniciativa del acreedor al
denominado “proceso monitorio”. Bajo esta modalidad procesal se invierten los momentos de la
discusión y de la resolución: el juez, frente a la demanda del actor, en primer lugar y sin previa
contradicción, dicta la sentencia ordenando al demandado el cumplimiento de la prestación. En una
etapa ulterior se le concede al demandado la oportunidad de formular su oposición (Loutayf Ranea,
Roberto G., “Proceso monitorio”, en Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto
O., “Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, ed. Abeledo-Perrot, ed.
2004, tº X-A, pág. 495).
El Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y el Reglamento del Consejo del
12/12/2006 establecieron un proceso monitorio europeo.
Empero, el hecho de que se posponga la eventual discusión no siempre significa que el acreedor
obtenga la plena satisfacción de su crédito con apreciable celeridad (Arroyo Martínez, Jorge, “A
propósito del proceso monitorio europeo vs. el monitorio español”, http://www.elderecho.com).
24
Esta alternativa, como lo reconoció una magistrada judicial, es atractiva para los jueces, quienes
creen que, de ese modo, podrán verse “..liberados de muchas cuestiones, en principio, menores..”.
(Abrevaya, Alejandra D., “Jurisdicción voluntaria: ¿función administrativa o jurisdiccional?”, E.D.
181-1351).
25
Valls Pinós, José R., “La gestión de cobros: claves para la gestión profesional del crédito a clientes”, FC Editorial, pág. 151.
26
La reciente jurisprudencia estadounidense así lo demuestra: Renuart, Elizabeth, “Property title
trouble in non-judicial foreclosure states: The Ibanez time bomb?”, William & Mary Business Law
Review, vol. 4, pág. 111.
4
tecado, tarea que es puesta a cargo de un escribano. El único requisito consiste en que tal
procedimiento esté pactado en la escritura hipotecaria27.
Es importante tener en cuenta que, desde hace varios años, la Directiva
93/13/CEE establece la protección a los consumidores europeos contra las cláusulas contractuales abusivas28.
Sobre la base de esa Directiva, el 14/06/2012 el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea dictó una importante sentencia (rec. C-618/2010) por la cual decidió que los
jueces, aunque no haya solicitud del deudor, pueden invalidar in limine al contrato de financiación a un consumidor cuando contemple intereses excesivos29.
Cabe destacar que el citado pronunciamiento estableció que, cuando el
juez declare la nulidad de una cláusula abusiva, el contrato cae en su integridad, sin que sea
posible su integración con las cláusulas restantes30.
Poco tiempo después (el 14/03/2013) dicho tribunal dictó otro fallo relevante (rec. C-415/2011) disponiendo que la ejecución hipotecaria española era contraria a
la normativa comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas pues no le permitía al deudor ejecutado, dentro del propio procedimiento de ejecución, alegar la nulidad de las condiciones generales abusivas ni, consiguientemente, suspender la ejecución, obligándolo a
recurrir a un proceso ordinario en el cual, de triunfar, tan solo tendría la posibilidad de obtener una indemnización por su derecho lesionado, pero no la recuperación del bien ejecutado31.
Casi de inmediato (el 09/05/2013) el Tribunal Supremo español se pronunció sobre las “cláusulas suelo” que establecían un controvertido sistema de interés variable. Si bien no las consideró abusivas, las declaró nulas por falta de la transparencia exigible32.
La repercusión de la crisis económica sobre dicho tipo de préstamos y la
indudable trascendencia de los señalados pronunciamientos judiciales llevaron a la promulgación de la Ley 1/2013 que impuso una serie de restricciones, tanto referidas a la génesis
del contrato de préstamo, como a su ejecución33.
Ahora el deudor hipotecario, frente a una estipulación abusiva, puede conseguir que un tribunal suspenda la ejecución o la prosiga pero teniendo por no escrita la
cláusula exorbitante.
27
Almagro Nosete, José, “Un auto «pionero», abierto a grandes horizontes (Ejecución hipotecaria
inmobiliaria)”, L.L. España, 2990/2013, http://diariolaley.laley.es/
28
Paños Pérez, Alba, “Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual”, ed. Universidad de Almería, pág. 47.
29
Gómez Galligo, Javier, “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre calificación
de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios”, rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, año
2014, nº 741, pág. 156.
30
Es decir que, por ejemplo, no alcanzaría con reducir los intereses manteniendo vivas las demás
estipulaciones convencionales.
31
Ruiz-Rico Ruiz, José M. y De Lucchi López-Tapia, Yolanda, “El debido tratamiento de las ejecuciones hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE”, L.L. España nº 8139 del de
02/09/2013, Sección Doctrina.
32
http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/6703660/Clausulas%20abusivas/20130510
33
Seda Hermosín, Manuel A., “Cláusulas abusivas y ejecución hipotecaria”, 24/11/2014,
www.andalucia.notariado.org/?do=filetools.getNewsDocument&id...
5
El 17/07/2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció
nuevamente (C-169/14). Esta vez resolvió que las normas españolas que permitían a la entidad financiera eludir las acciones judiciales que enderezaban los ejecutados34 infringen el
principio de igualdad de armas procesales, vulnerando el art. 7 de la Directiva y el art. 47
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea35.
Tal decisión dio lugar a una nueva reforma operada por el Real Decreto
Ley 11/2014, norma que, entre otras cosas, modificó el importante art. 129.2. de la Ley
Hipotecaria determinando que el notario a quien se le encargue la venta extrajudicial de la
cosa hipotecada, además de cumplir una enorme cantidad de formalidades, si detecta que
las cláusulas del préstamo hipotecario son abusivas, debe ponerlo en conocimiento de deudor, del acreedor y, en su caso, del avalista. El notario, en esos supuestos, cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado tal cuestión ante el juez competente, debe disponer
la suspensión de la venta extrajudicial36.
El Real Decreto, asimismo, introdujo profundas modificaciones sobre distintas cuestiones en materia concursal37.
De ese modo, la posibilidad de la venta extrajudicial sin oportunidad de
defensa del deudor ante los tribunales (a pesar de alguna opinión en contrario38) ha quedado
reducida a una mínima expresión39.
4.- Verdades y quimeras sobre los negocios financieros en los EE.UU.
En Latinoamérica, durante las últimas décadas, en algunos círculos, se ve
al derecho estadounidense como un sinónimo de modernidad y practicidad40. Ello es cierto
sólo en parte41.
Las operaciones fiduciarias han sido las predilectas en el Common Law42,
puesto que el límite sólo está dado por la imaginación y el concepto de fraude43; fraude que
34
Particularmente el art. 695.4º LEC.
Pérez del Villar Cuesta, Rodrigo, “Cláusulas abusivas en contratos de préstamo hipotecario a la
luz
de
la
jurisprudencia
del
Tribunal
de
Justicia
de
la
Unión
Europea”,
http://noticias.juridicas.com/articulos/
36
Abeledo, Luis, “Novedades en ejecuciones hipotecarias. Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal”, https://abeledoabogados.wordpress.com.
37
Aguiló Casanova, Claudio, “Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes
en materia concursal”, http://noticias.juridicas.com; Carrasco Perera, Ángel, “Comentario a la Reforma
Concursal
del
Real
Decreto
Ley
11/2014”,
http://www.gomezacebopombo.com/media/k2/attachments/comentario-a-la-reforma-concursal-del-real-decreto-ley-112014.pdf.
38
Pérez Gurrea, Rosana, “Reforma introducida por el RDL 11/2014 de 5 de septiembre en Ejecuciones Hipotecarias: Mucho ruido y pocas nueces”, Lawyerpress 12/09/2014.
39
de los Santos, Carlos, “Modificación de la LEC a favor del deudor hipotecario introducida por el
Real
Decreto-ley
11/2014,
de
medidas
urgentes
en
materia
concursal”,
//www.garrigues.com/es/Publicaciones/Alertas; García Soler, Enrique, “La oposición del ejecutado
hipotecario. Comentario a la reciente reforma del art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la disposición final tercera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal”, http://www.legaltoday.com/; Fernández-Tresguerres, Ana, “La
dilución
de
las
garantías
en
el
Real
Decreto-ley
11/2014”,
elEconomista.es
http://www.eleconomista.es.
40
Rodríguez Azuero, Sergio, “El fideicomiso mercantil contemporáneo”, rev. Cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 70, enero-abril 2007, pág. 23-55;
Ayuso, Javier E. y Lemma, Javier M., “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de "De Luca" y "Eurnekian"”, L.L. 2005-C, pág. 1131.
41
Véase, en ese sentido: Litvinoff, Saúl, “Otra mirada al Common Law”, disertación pronunciada el
24 de mayo de 2007 en oportunidad de su incorporación a la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/57.pdf
35
6
generalmente es asociado a lo irrazonable, es decir, a lo que se considera abusivo en el caso
concreto44. Ello es inmanente a la Equity45.
¿A qué se debe el éxito del fideicomiso en el territorio financiero anglosajón? Muy simple, a la condición de “autoliquidable”46 (digámoslo sin rodeos: para sacar de
manos de los jueces las ejecuciones de ciertas obligaciones incumplidas y ponerlas en manos de los acreedores47) que usualmente viene asociada a las modalidades de garantías fiduciarias48.
Sin embargo, para nosotros, como nos regimos por la tradición continental,
a pesar del furor que viene causando el fideicomiso en algunos cenáculos49, no puede decirse que ese sistema importe un salto cualitativo.
….
Dato fundamental para entender como funcionan las cosas por allá: hasta
fines del siglo XX sólo habían normas federales aisladas en esta materia50, la mayoría de las
disposiciones son estaduales. Por lo tanto, hubo y hay bastante diversidad regulatoria51.
42
Dávalos Mejía, Luis C. F., “Títulos y operaciones de crédito”, “Análisis teórico-práctico de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas afines”, 3ª ed., ed. Oxford University Press,
pág. 536; Acquarone, María, "Trust o fideicomiso de garantía", L.L. 1995-B, pág. 997.
43
Bello Knoll, Susy I., “El contrato de fideicomiso: repaso de la versión criolla del trust”, aduananews.com.ar, 01/06/2006.
44
Balmond, Catherine y Cromwell, Victoria, “England & Wales”, en “Restructuring & Insolvency in
45 jurisdictions worldwide”, año 2014, ed. Law Business Research, pág. 107.
45
El trust anglosajón es uno de los institutos jurídicos fundamentales desarrollados por las Cortes
de Equidad. Se ha empleado con distintos fines, como el family trust, el charitable trust, la pension
trust y el business trust (Santos, Estefanía, “Common Law y Derecho Civil: Camino a la integración”,
http://federacionuniversitaria4.blogspot.com/2010/01/common-law-yderecho-civil-caminola.html).
46
Shekhar, K. C., “Banking Theory and Practice”, 20ª ed., Vikas Publishing House Pvt Ltd., pág.
14; Van Horne, James C. y Wachowicz, John M., “Fundamentals of Financial Management”, 12ª ed.,
ed. Financial Times Prentice Hall, pág. 127.
47
Así fue dicho, con todas las letras, en un voto en minoría de nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nación: “La nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius vendendi, o sea, el
derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales” (disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt
y Adolfo R. Vázquez en CSJN, 04/11/2003, "E.C.G. S.A. c. Banco Hipotecario S.A. s/Medidas cautelares", Nº Fallo: 03000165, SAIJ: A0065520).
48
Alegría, Héctor, “Las garantías “autoliquidables””, en “Garantías”, RDPC 1993, pág. 149; Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", ed. Rubinzal-Culzoni, tº III, pág. 531; Israilevich, Jorgelina, “El fideicomiso como herramienta para la generación de crédito”, DJ 2003-1, pág. 89.
49
Gráficamente se ha dicho: “De tener el fideicomiso un uso prácticamente inexistente, pasó a ser
el que todo lo puede. Está tan de moda que ha pasado a ser un tema frecuente, no ya en conversaciones y coloquios de abogados y juristas, sino también en las reuniones sociales. Hay de todo,
desde el fideicomiso constituido con el fin de preservar un patrimonio hasta el fideicomiso del Estado con manejos de sumas de dinero inconmensurables, que además impiden controles de organismos del Estado” (Allende, Lisandro A. y Borda, Guillermo J., “Apuntes sobre la práctica del fideicomiso”, L.L. 2007-D, pág. 1267).
50
El Trust Indenture Act de 1939, de protección a los bonistas, creó ciertas modalidades de fideicomiso como el trust indenture y el collateral trust bond.
El Trust Indenture es definido de este modo: an agreement in a bond contract made between a
bond issuer and a trustee that represents the bondholder's interests by highlighting the rules and
responsibilities that each party must adhere to. One section of the trust indenture dictates the circumstances
and
processes
surrounding
a
default.
(http://www.investopedia.com/terms/t/trust_indenture.asp).
Y el Collateral Trust Bond es descrito así: is a bond that is secured by a financial asset - such as
stock or other bonds - that is deposited and held by a trustee for the holders of the bond. If the
issuing company were to default on the debt obligation, the debt holders would receive the securities
held
in
trust,
like
collateral
for
a
loan.
(http://www.investopedia.com/terms/c/collateraltrustbond.asp).
7
Es interesante apuntar que, en 1865, en el Estado de Nueva York, hubo un
intento de codificar el Derecho Civil. Fue así como una comisión presidida por David Dudley Field II (admirador del Código Napoleón) preparó un proyecto. Si bien esa propuesta
nunca se transformó en ley, tuvo una marcada influencia en algunos Estados de la Unión,
como California, Idaho, Montana, Dakota del Norte y Dakota del Sur52.
Ello explica, entre otras cosas, que los institutos de garantía contractual difieran entre los distintos Estados. Así por ejemplo, para los créditos del ámbito inmobiliario, algunos Estados se manejan con el deed of trust53, otros con la hipoteca (mortgage) y,
otros, con los dos54.
¿En qué radica la diferencia entre el deed of trust y la hipoteca? En que en
el primero le está permitido al acreedor (o al fiduciario) vender el bien dado en garantía o
quedárselo en propiedad sin pasar por los tribunales55. No hay otra56.
No existe norma que regule cómo debe efectuarse la venta privada y, por
lo tanto, cada contrato puede establecer un procedimiento diferente.
….
Los abusos en esta materia hicieron que, en el año 2000, el Estado Federal
se viera constreñido a dictar el Uniform Trust Code57.
Esa normativa no es forzosa para los Estados, pues pueden adoptar todas o
algunas de sus disposiciones y hasta modificarlas58. A pesar de ello el Uniform Trust Code,
de un modo u otro, fue receptado en todo el país.
51
Gómez Pérez, Ana C., “El Fideicomiso de garantía en la jurisdicción norteamericana: el caso de
Murray vs. US Bank”, en “Derecho de los negocios”, Madrid, La Ley-Actualidad nº 186, Marzo de
2006, pág. 21.
52
Angueira, Hiram M. y Ortiz Morales, Ricardo, “El fideicomiso de garantía: propuesta para una
nueva herramienta para asegurar el cumplimiento de obligaciones en Puerto Rico e impulsar el
tráfico jurídico mercantil”, rev. U.P.R. Business Law Journal, vol. 2, pág. 187.
53
Un deed of trust funciona de la siguiente manera: la propiedad es traspasada por el titulardeudor a un fiduciario (usualmente una compañía que se dedica a este negocio) quien la ejerce en
provecho de un beneficiario-acreedor, que es quien ha prestado una suma de dinero al titulardeudor. Una vez extinguida la obligación, el fiduciario le devuelve la propiedad a su dueño originario. Si durante la vida de la obligación el deudor incumple, el fiduciario tiene el poder de vender la
propiedad para cancelar el préstamo y, de haber sobrante, se lo entrega al deudor.
54
El deed of trust rige en veintidós estados: Alaska, Arizona, Arkansas, California, Colorado, Distrito
de Columbia, Idaho, Iowa, Maryland, Mississippi, Missouri, Nebraska, Nevada, Carolina del Norte,
Oregon, Dakota del Sur, Tennessee, Texas, Utah, Virginia, Washington y Nuevo México.
Alaska (cap. 20 del tº 34 de las Leyes de Alaska) tiene disposiciones sobre la hipoteca y el fideicomiso. Lo propio ocurre con el Código Civil de California, aunque en ambos casos se le puede
otorgar al acreedor hipotecario o al fiduciario la facultad de vender privadamente, como una alternativa a la venta judicial (Sección 2932 del referido Código). Ese derecho es plenamente disponible
por las partes.
Texas (Sección 51.006 del Texas Property Code), Virginia (cap. 4 del título 55 del Código de Virginia) y Arizona (cap. 6.1 del tº 33 de las Leyes Revisadas de Arizona) regulan preponderantemente
el fideicomiso.
55
De ese modo lo establece la Sección 2932 del Código Civil de California (ver en
http://codes.lp.findlaw.com/cacode/CIV/5/d3/4/14/2/1/s2924#sthash.q43WKPcj.dpuf).
56
Tan es así que, para buena parte de la Doctrina, la propiedad fiduciaria es considerada anecdótica, pues se entiende que ambos institutos legales son sinónimos (Langbein, John H., “The secret
life of the trust: the trust as an instrument of commerce”, The Yale Law Journal vol. 107, pág.
168).
57
La última enmienda del Uniform Trust Code fue proyectada en el año 2010 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws.
8
De ese plexo normativo resulta de particular interés la sección 402 (a)
(5)17 que dispone que el fideicomiso sólo se considera válido si “la misma persona no es el
único fiduciario y el único beneficiario”59.
….
El sistema estadounidense no ha conseguido erradicar el fraude en esta
clase de negocios. En ocasiones el deed of trust es empleado como un modo ilegítimo para
que el deudor insolvente saque bienes de su patrimonio 60. En la otra vereda están los acreedores inescrupulosos que hacen su agosto a costillas de los deudores desesperados61.
Con cierta frecuencia los tribunales, a partir de las directivas del Uniform
Trust Code (sobre todo, haciendo eje en la Section 602(c)), entienden que, bajo determinadas circunstancias de equidad, el fideicomiso puede ser revocado62. Recientemente la Corte
Suprema Federal debió ocuparse del tema63.
Por lo tanto, el deed of trust (como otros negocios fiduciarios) no puede
ser considerado una operación inexpugnable.
En ese aspecto las sucesivas reformas del Uniform Trust Code sirvieron
para aclarar cuándo y bajo qué condiciones puede tener lugar ese remedio 64.
5.- Dos datos sugestivos de la Argentina de nuestros días.
En la Argentina, como en muchos otros países, el castigo legal de la usura
casi no existe.
En el Código Civil de Vélez, con algún esfuerzo, la usura podía verse como delito civil genérico (arts. 1073 a 1083 CCiv65). Ese régimen que fue eliminado por el
nuevo Código Civil y Comercial.
Para alguna voz crítica las nuevas normas sobre el contrato de mutuo (arts.
1525 a 1532 CCyC) permiten la usura66.
58
Langbein, John H., “The secret life of the trust: the trust as an instrument of commerce”, The
Yale Law Journal, vol. 107, pág. 168.
59
A contrario sensu, se autoriza la superposición cuando no existe único fiduciario y beneficiario.
60
Snyder, Franklin G., “Non-judicial foreclosure under deed of trust may be a fraudulent transfer of
bankrupt's property” (comentando el caso “Durrett v. Washington National Insurance Co.”), Missouri Law Review, vol. 47, año 1982, pág. 1.
61
Clark, Robert Ch., “The duties of the corporate debtor to its creditors”, Harvard Law Review, vol.
90, pág. 539.
62
Así ocurrió, entre otros, en los casos “Brown v. International Trust Co.”, 130 Colo, 543, 278 P.2d
581, 583 (Colo. 1954) (en banc) y “Schlicht,” 2014 WL 1600914 (N.M.App), fallado el 17/04/2014),
comentados por Beyer, Gerry W., “Confusion surrounding UTC’s default methodologies”,
www.lawprofessors.typepad.com
63
Suprema Corte de los EE.UU., 04/03/2014, “Law v. Siegel, Chapter 7 Trustee”,
http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-5196_8mjp.pdf
64
Beyer,
Gerry
W.,
“Confusion
surrounding
UTC’s
default
methodologies”,
www.lawprofessors.typepad.com
65
De aquí en adelante mencionaré a los artículos del Código Civil de Vélez Sársfield como “CCiv”, a
los del Comercial como “CCom”, y a los del nuevo Código Civil y Comercial con “CCyC”.
66
Tale, Camilo, “Presentación a los miembros de la Comisión Bicameral del Congreso para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial”, 08/04/2013, file:///C:/Documents%20and%20Settings/miguel/Mis%20documentos/Downloads/Observaciones_so
bre_el_Proyecto_de_Codigo-1.pdf.
9
….
El art. 175 bis CPenal sanciona a quien “…aprovechando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma,
para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas
con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo..”. “La misma pena
será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario”.
Dicha norma dispone una pena superior “…si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”.
Sin embargo, la multa prevista por la norma no se actualiza desde 1993
(ley 24286).
La figura penal se ha desdibujado hasta tal punto67 que, en las últimas décadas, rara vez aparecen casos en los repertorios jurisprudenciales68. Las espaciadas contribuciones de la Doctrina, en su mayoría, provienen de otras épocas69.
Las sanciones, cuando se aplican, no pasan del ámbito civil, donde, a lo
sumo, los jueces mandan a reducir las tasas de interés (explícitas o encubiertas) que consideran excesivas, manteniendo la validez del resto de las estipulaciones70.
….
67
Véase, en ese sentido, las compleja interpretación de sus requisitos legales en: Spolansky, Norberto E., “El delito de usura y la situación de necesidad”, E.D. 62-464; Rodríguez, Pedro, “Usura”,
http://www.pensamientopenal.com.ar; Ríos, Carlos I., “Configuración del delito de usura por aprovechamiento de la necesidad del deudor”, rev. de Derecho Penal y Criminología, año II, nº 1, febrero 2012, pág. 35.
En el año 2007 el diputado nacional Genaro Collantes propuso modificar el Código Penal para
remediar esos defectos (Exp. 4398-D-07). La iniciativa no tuvo ningún eco.
68
Baston, Verónica y Vecchiarelli, María de los Á., “Algunas consideraciones acerca de la usura”,
E.D. 209-857.
69
Damianovich de Cerredo, Laura T. A., “El delito de usura”, ed. Ediar; Ure, Ernesto (h), “Usura en
el Derecho Penal”, ed. Abeldo-Perrot; Breglia Arias, Omar, “Teoría del interés y la usura”,
http://www.negocyar.com.ar/articulos/art3.pdf.
70
“Siendo clara y evidente que la desproporción en la deuda reclamada es producto de la acumulación de intereses, lo cual los torna abusivos y usurarios, se encuentra autorizado el Tribunal a proceder de oficio en el punto, no siendo impedimento para así proceder la existencia en autos de
sentencia firme que dispuso la aplicación del anatocismo, para el cálculo de los acrecidos” (CNCom,
Sala “C”, 17/09/2013, “Banco Itaú Buen Ayre S.A. c. Gravier, Ángela R. y otro s/Ejecutivo”,
MJJ82793; en similar orientación: CNCom, Sala “D”, 30/09/2014, “Papasidero, Gabriel O. y otros c.
Aoky”, Diario Judicial nº 3770, 24/12/2014).
En el año 2006 se sancionó la ley 26167, la que tuvo por objeto aclarar la interpretación de un
conjunto normativo de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera
y cambiaria (leyes 25561 sus modificatorias, complementarias, prórrogas y aclaratorias), particularmente la ley 25798 que había dispuesto un Sistema de Refinanciación Hipotecaria para deudores (personas físicas) de obligaciones en moneda extranjera, destinadas a la compra, mejora, construcción o ampliación de vivienda única familiar, que hubieran caído en mora entre el 01/01/2001 y
el 11/09/2003, por una suma no superior a $ 100.000 (art. 1). Ese ordenamiento estableció un
procedimiento de conciliación en el ámbito de la ejecución judicial (arts. 4 y 5). Si dicho procedimiento resultaba infructuoso, el juez debía determinar el monto de la deuda en moneda nacional
(art. 6). A tal fin, el magistrado debía tomar en cuenta una serie de factores, entre ellos, si los intereses y penalidades o los sistemas de capitalización eran usurarios. La decisión del juez no podía
superar un tope puesto por la misma ley (sobre la aplicación de ese régimen: CNCom, Sala “A”,
10/09/2008, “Rivera, Silvia c. Robles Urquiza, Juan C.,” Boletín de Jurisprudencia de la Cám. Nac.
Com. Ficha nº 000051955; Sarubo, Juan C., “Síntesis de fallos de interés jurídico-notarial: hipoteca”, rev. Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, mayo-agosto de 2007,
año 113, Nº 956, pág. 576).
10
Hay otro dato que nos permite confirmar cuál es la tendencia del nuevo
Código Civil y Comercial argentino en materia de instrumentos de crédito. El art. 588
CCom, hasta ahora vigente, dispone que incurre en el delito de estelionato el acreedor
prendario “que de cualquier modo enajenare o negociare la cosa dada en prenda, sin observar la forma establecida en el artículo 585..”, es decir, la venta en remate o el “modo especial de enajenación” que hubieran pactado las partes.
La norma no especifica si el estelionato al que se refiere es el del Código
Penal (es decir, si lo considera un delito penal71), o al del Código Civil (en cuyo caso, sólo
sería un delito civil72) o al de ambos.
Dicho dispositivo legal desaparece en el nuevo Código Civil y Comercial.
Es cierto que el delito penal de estelionato ha tenido una vida azarosa en
nuestro medio, pues apareció con el texto originario del Código Penal de 1921, fue derogado (y así quedó ese ordenamiento por décadas) hasta que fue repuesto por la Ley 2305773.
También es verdad que esa figura criminal nunca tuvo fronteras precisas ya que, en los hechos, se la confunde con otras modalidades de la defraudación74; variantes que, para un
autor, abarcan lo que se ha dado en llamar la “defraudación fiduciaria”75.
Y no es menos cierto que toda la normativa de los “delitos civiles” y de los
“cuasidelitos” luce superflua ya que, cuanto prevé el Código Civil de Vélez sobre el particular bien puede quedar abarcado (y mejorado en su técnica) por un sistema genérico de
responsabilidad por daños76, que fue madurando con los sucesivos proyectos77, hasta llegar
al Código Civil y Comercial78.
71
El delito de estelionato está regulado por el art. 173 del Código Penal, norma que regula las modalidades de la defraudación, y, más específicamente, en los incs. 9 (“El que vendiere o gravare
como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados”; y “el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”) y 12 (“El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o
de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”), inciso que fue incorporado por el art. 82 de la ley 24441.
72
El Código Civil de Vélez regulaba el delito civil de estelionato en los arts. 1178 y 1179. En la
nota al art. 1072 CCiv el codificador se refirió a ambos delitos (civil y penal), pero no logró establecer un límite preciso entre los dos institutos (Gagliardi, Oscar E., “Algunos delitos vinculados a la
función notarial”, rev. Del Notariado, http://www.cfna.org.ar).
73
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (art. 175 inc. “i”) no contempla ninguna modificación para el texto actual.
74
Figari, Rubén E., “Bases doctrinales y jurisprudenciales del estelionato”, MJD6587; Aboso, Gustavo E., “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, Euros
Editores, pág. 919.
75
Romero Villanueva, Horacio J., “La Defraudación Fiduciaria”, en “Tratado de fideicomiso”, Gotlib,
Gabriel, Carregal, Mario A. y Vaquero, Fernando M. (directores), Gruskin, Carla M. (coordinadora),
ed. La Ley, tº I, Parte General, pág. 224.
76
No exenta de críticas: Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil en el proyecto de 2012”,
RDPC 2012–3, pág. 451; Martínez, Jorge P., “La unificación de los ámbitos (contractual y extracontractual) de responsabilidad en el Proyecto”, http://www.calp.org.ar; Alterini, Atilio A., “Soluciones
del proyecto de Código en materia de responsabilidad civil”, L.L. 2012–D, pág. 1154; Galdós, Jorge
M., “La responsabilidad civil (parte general) en el anteproyecto”, L.L. 2012-C, pág. 1254; Parellada,
Carlos, “El proyecto de Código Civil y Comercial unificado en materia de responsabilidad civil”, rev.
del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza, año 6, nº 16, diciembre de 2012, pág. 22;
Picasso, Sebastián, “La reforma del derecho de daños”, J.A. 2012–IV-3; Boragina, Juan C. y Meza,
Jorge A., “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, en rev. Derecho de Daños 2012–3,
pág. 97.
77
En esta materia el Código Civil y Comercial mantiene la línea que habían propuesto el proyecto
de Código Civil de 1998 (Comisión creada por Decreto 685/95), el que luego sufrió algunas modificaciones introducidas en la H. Cámara de Diputados de la Nación (Exp. Nº 54-P.E.-99 596-D-00;
http://infoleg.mecon.gov.ar/codigos/proycodcivdiputados.doc) y, también, de la ley 24240 de Defensa del Consumidor (Colarusso, Natalia S., “Responsabilidad Civil: Lo que hay que saber del nue-
11
Sin embargo, el nuevo régimen, que centra la función resarcitoria en el
principio genérico del art. 1716 CCyC (válido tanto para el ámbito contractual como el extracontractual)79, al suprimir aquellas figuras típicas, en cierto modo aumenta correlativamente el poder de los jueces, quienes podrán, con una libertad desconocida hasta ahora en
un sistema Civil Continental, como es el nuestro, determinar, en cada caso, cuando hay
responsabilidad y cuando no80.
Ello nos pondrá frente a dos nuevos problemas. El primero: todas las normas pro-acreedor que aparecen en el nuevo ordenamiento harán que los jueces civiles (y,
tal vez, los penales) naturalmente tiendan a ser restrictivos a la hora de sancionar los desvíos en el campo financiero.
El segundo: la reforma, al eliminar del Código los delitos civiles y los cuasidelitos y, en consecuencia, al establecer un único módulo de responsabilidad civil, en
cierto modo81, nos acerca al modelo del Common Law82.
Sin embargo, el Common Law se asienta en el principio del binding precedent, es decir, el juez está obligado por sus propios precedentes, a menos que dé razones
contundentes que justifiquen el apartamiento83.
Esa práctica busca que los casos iguales se midan con la misma vara. Tan
es así que, desde el siglo XIX, rige la obligación de publicar los precedentes (Law Reporting)84.
En cambio el nuevo Código Civil y Comercial no obliga a los jueces a respetar sus propios precedentes85. Todo lo que se le exige es que sus decisiones sean “razona-
vo Código Civil y Comercial”, http://utsupra.com; Rossi, Jorge O., “El nuevo Código y los daños
punitivos”, http://www.camoron.org.ar).
78
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el
proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, rev. Jurídica UCES, http://dspace.uces.edu.ar.
79
Y que antes de entrar en vigencia ha dado lugar a una nutrida polémica. Entre muchos otros:
Nallar, Florencia, “Los daños punitivos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”,
RDPC 2012–3 pág. 471; Mosset Iturraspe, Jorge, “La función resarcitoria. La responsabilidad objetiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, rev. de Derecho de Daños, 2014-1, pág. 9;
Álvarez, Agustín, “Principales lineamientos sobre las funciones de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DJ 17/04/2013, pág. 95; Calvo Costa, Carlos A., "El
daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, J.A. 2012-IV-1507; Martínez, Jorge P., “La unificación de los ámbitos (contractual y extracontractual) de responsabilidad en
el Proyecto”, http://www.calp.org.ar/.
80
Nótese la extraordinaria amplitud del art. 1717: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada”.
81
Loguarro, Claudio F., “Seguridad jurídica. Del mito a la posibilidad”, MJD6661; Pérez del Viso,
Adela, “La 'ROT clause' y las garantías de pago en Argentina”, MJD6808.
82
Barbieri, Javier, “El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual”, rev. Imp. 2000-A,
pág. 1350.
83
Evans, Jim, “Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century”, en “Precedent
in Law”, ed. L. Goldstein, Oxford: Clarendon Press, 1987, pág. 35.
84
Pérez del Viso, Adela, “Importancia del mundo anglosajón en nuestro derecho”, MJD4121.
85
Aunque el art. 16 CN consagra el principio de igualdad ante la ley, principio que algunos autores
entienden que comprende al derecho a ser juzgado con los parámetros establecidos en precedentes del propio juez (Lonigro, Félix V., "Las garantías constitucionales", en “Instituciones de Derecho
Público, ed. Macchi, pág. 339; Bidart Campos, Germán, "La jurisprudencia obligatoria", L.L. 2001-F,
pág. 1492), sólo la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que ese tribunal y los que lo
secundan están obligados por sus fallos (es decir, por los de la Corte Suprema). Así: CSJN,
11/02/2014, "Arte Radiotelevisivo Argentino S. A. c. Estado Nacional -JGM- SMC s/Amparo Ley
16.986" (Garay, Alberto F., “El caso 'Artear' y la doctrina del precedente”, MJD6723).
12
blemente fundadas” (art. 3 CCyC) -se entiende- en Derecho y en los hechos y pruebas de la
causa86.
En consecuencia, su deber se circunscribe a resolver “..según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”87 (art. 1º CCyC), normas que deberán ser interpretadas observando las pautas del art. 2º CCyC.
Adicionalmente la Corte Suprema Federal ha resuelto de manera reiterada
que los tribunales inferiores pueden apartarse de la doctrina de sus fallos, aún al decidir
casos análogos, sin que se produzca gravamen constitucional88.
6.- Las reformas que trajo el nuevo Código Civil y Comercial argentino en esta materia89.
Como veremos seguidamente, la Argentina de estos días, sin que medie
una justificación explícita del Legislador, tal vez cediendo a la influencia internacional90,
está dando pasos firmes a favor de la desjudicialización de las cobranzas en las operaciones
financieras y simultáneo refuerzo de la posición de los acreedores, quienes verán consagrados muchos de sus anhelos91.
Ello se ha hecho derogando ciertas barreras que tenía el Código de Vélez e
incorporando figuras que reclamaba el empresariado financiero.
86
En contra, es decir suponiendo que el art. 3 CCyC obligaría a los jueces a decidir de manera uniforme ante situaciones fácticas análogas (aunque sin explicar las razones): Parellada, Carlos A., “La
responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios públicos”, L.L. 2013-E, pág. 840.
87
Se agrega, a renglón seguido: “A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
88
Fallos: 280:430; 296:610; 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575, 2561, entre muchos otros.
89
El Código Civil y Comercial sancionado en el año 2014 reconoce como antecedentes al Proyecto
de reformas del Código Civil de 1987, al Proyecto de reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 y al Proyecto de Código Civil de 1998 diseñado por la Comisión designada por decreto 685/95. Como es natural, todos ellos, a su turno, recibieron críticas (entre muchas otras: Tale,
Camilo J., “Cuarenta y dos objeciones fundamentales al Proyecto de Código Civil de 1998 en materia de responsabilidad civil”, E.D. 191-953; “Declaración de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba en relación al Proyecto de reformas del Código Civil”, J.A. 6220-34;
Suares, Roberto, “Análisis de algunos aspectos de la reforma, y la limitación cuantitativa de la indemnización en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de
Comercio”, E.D. 190-759).
90
Casi todas las convenciones y tratados internacionales de la materia siguen esta misma orientación. Me refiero al Convenio del UNIDROIT sobre el Arrendamiento Financiero Internacional (Ottawa, 1988), a la Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (Nueva York, 2001), a la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas (2007), al Suplemento relativo a las Garantías Reales sobre Propiedad Intelectual (2010), a la
Ley Modelo del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero (2008), al Protocolo sobre cuestiones
específicas de los elementos de equipo aeronáutico del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo, 2001), al Protocolo sobre cuestiones específicas del material rodante ferroviario del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Luxemburgo, 2007), al Convenio sobre la ley aplicable a ciertos derechos
sobre valores depositados en poder de un intermediario (La Haya, 2006), al Convenio del UNIDROIT sobre el régimen sustantivo aplicable en materia de valores depositados en poder de un
intermediario (Ginebra, 2009) y al Convenio relativo a la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento (La Haya, 1985).
91
Méndez, Agustina M. y Méndez, Héctor O., “Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. El contrato de fideicomiso en garantía”, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, nº 77, Noviembre 2012, pág. 197; de dichos autores: “El contrato de fideicomiso en garantía.
Una visión crítica del anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación”, RSC
año 13, 2012, pág. 5.
13
No se vea en esta última observación un ánimo crítico. Simplemente es
una constatación que resulta de la mera lectura de las normas analizadas.
Por otra parte, el hecho de que el Legislador mejore las técnicas de recupero de los préstamos parece ser un factor (entre muchos otros) que contribuye a facilitar el
acceso al crédito, tanto en términos de cantidad, como de calidad92.
….
Como parte de esa nueva tendencia, a partir del art. 1810 CCyC nuestro
ordenamiento jurídico le dio entrada a las “garantías unilaterales”, como las “garantías de
cumplimiento a primera demanda” o “a primer requerimiento”93, instrumentos legales de
uso habitual en el comercio internacional94.
¿Qué tienen de particular tales “garantías unilaterales”? Fuerzan al deudor
a pagar aunque considere que tiene defensas que oponer. Tales defensas podrán ser materia
de una acción de repetición, pero no pueden impedir o demorar la cobranza95.
92
De hecho, en un informe del Banco Mundial titulado "Haciendo Negocios 2015: más allá de la
eficiencia" se demostró que los cinco países de Latinoamérica que han generado reformas de esa
índole (Colombia, Perú, México, Chile y Puerto Rico) son los que han conseguido los mejores resultados
(http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/AnnualReports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf).
Según un estudio del FMI, la Argentina, en el período 2006-2012, aparece entre los sistemas con
mayores problemas de la región, pues se encuentra en los últimos lugares considerando las ratio de
“Préstamos con problemas / Préstamos totales de Bancos de América Latina” y “Provisiones bancarias / Préstamos en problemas de Bancos de América Latina”.
No por nada, en el informe de Competitividad Global para 2014/2015 que se presentó recientemente en el World Economic Forum, diversos indicadores comparativos de la situación de 144
economías del mundo, Argentina se mantiene estable, en el puesto 104 (The Global Competitiveness Report 2014-2015, http://jgzinternacionales.com/the-global-competitiveness-report-20142015/).
El deterioro del acceso al crédito bancario se nota particularmente en las PyMe y en los créditos
para la vivienda. Un análisis estadístico nos muestra que si durante el año 2014 la Línea de Crédito
para la Inversión Productiva hubiera funcionado a la perfección, es decir, si los Bancos hubieran
cumplido con las obligaciones impuestas por el BCRA en esta materia, la proporción de los préstamos a las empresas en relación al PBI se tendría que haber incrementado aproximadamente un
1,4% anual, lo que hubiera significado alcanzar un nivel de préstamos al sector privado del 19%
respecto del PBI, muy lejos del 73% registrado en Chile o el 68% de Brasil (Informe Especial: Inversiones y acceso al financiamiento de las PyME industriales, noviembre 2003, Fundación Observatorio
PyMe,
http://www.observatoriopyme.org.ar/newsite/wpcontent/uploads/2014/09/FOP_IE_1311_Inversiones-y-acceso-al-financiamiento-de-las-PyMEindustriales.pdf).
No menos sombrío es el panorama de los préstamos hipotecarios para la vivienda, como puede
comprobarse en un estudio del año pasado donde se aprecia el constante retroceso de esta línea
de crédito en nuestro país (KPMG, http://es.slideshare.net/ninanor2003/que-pasa-con-los-crditoshipotecarios-en-argentina-2014).
93
García Vásquez, Diego, “Garantías bancarias a primera demanda y cartas de patrocinio”,
http://www.felaban.com/archivos; Martínez Montenegro, Isnel, “Las garantías a primer requerimiento. Un análisis desde la perspectiva del Derecho Comercial internacional”, www.http://ambitojuridico.com.br/; Ortiz Herbecer, Andrés, “El contrato autónomo de garantía a primera demanda”,
http://www.revistajuridicaonline.com).
94
De allí que son definidas y reguladas en el art. 2.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre
Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes.
Por su parte la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha publicado las Reglas Uniformes relativas
a
las
Garantías
a
Primer
Requerimiento
(http://w2.agroterra.com/profesionales/articulos.asp?IdArticulos=583).
La última versión fue divulgada por la ICC el 01/07/2010 como Uniform Rules for Demand Guarantees – URDG 758. Sobre el particular: Fernández Masía, Enrique, “Bank Guarantees in the International Trade”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año 2014, vol. 47, nº 139, pág. 101.
95
Este principio, como casi todos lo demás en el Derecho, tiene sus excepciones; aunque, claro
está, son muy restrictivas.
14
De ese modo, si hay que pasar por los tribunales, ello será a instancias del
deudor, después de efectivizado el pago96.
….
Unas cuantas disposiciones de los Códigos de Vélez que habían sido previstas para defender a la parte más débil en la relación crediticia han desaparecido (o han
quedado muy atenuadas) con el nuevo ordenamiento.
En esa orientación, la prohibición a los mandatarios de comprar, aunque
sea en remate público, por sí o por interpósita persona, los bienes que están encargados de
vender por cuenta de sus comitentes97 que contenía el art. 1361 inc. 4 CCiv98 ya no existe
en el nuevo Código. El art. 1324 CCyC referido a las obligaciones del mandatario no trae
tal prohibición, ni nada que se le parezca.
Y si bien el art. 1325 CCyC establece que “si media conflicto de intereses
entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar”99, no parece que pueda considerarse ilícita a la autoadjudicación del bien
dado en garantía, pues ese proceder está expresamente permitido por el nuevo Código.
Vale tener en cuenta que esas normas, como veremos más adelante, son
aplicables a la cesión del crédito en garantía.
….
El nuevo Código también ha desterrado de nuestro ordenamiento jurídico:
•
La norma del art. 3222 CCiv que declaraba nula a toda cláusula que autorice al
acreedor a apropiarse la prenda100.
•
El art. 3252 CCiv que consideraba “de ningún valor toda cláusula que autorice al
acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se
pagare a su vencimiento; como también toda cláusula que lo hiciera propietario del
inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio"101.
•
La norma del art. 1380 CCiv que, inspirada por fines análogos, impedía que las cosas muebles se vendan con pacto de retroventa102. Ahora, el art. 1166 CCyC lo per-
96
Oviedo Albá, Jorge, “Compraventa internacional de mercaderías: comentarios a la Convención de
Viena de 1980”, ed. Universidad Javeriana, pág. 191.
97
Disposición que ha dado pie a complejas decisiones jurisprudenciales en cuestiones crediticias
(v.gr. CNCom, Sala “D”, 09/03/2001, E.D. n° 10274, del 13/06/2001, pág. 8).
98
La norma concuerda con lo dispuesto por el art. 1918 CCiv.
99
El deber de lealtad que establecía el art. 1361 inc. 4º CCiv, como bien se ha visto, viene a tener
cierto paralelismo con el principio que establece el art. 271 LSC referido a la contratación entre el
director y la sociedad a la que pertenece (Ramírez, Alejandro H., “Contratación del director con la
sociedad que administra”, rev. Argentina de Derecho Empresario, IJ-LXXI-475).
100
Aunque el art. 3223 CCiv establecía una excepción a este regla.
101
Véanse, al respecto, las notas de Vélez Sársfield a los arts. 3108 y 3115 CCiv.
102
La Jurisprudencia entendía que la prohibición de la retroventa respecto de las cosas muebles era
predicable tanto en el ámbito civil como en el comercial (por ejemplo, CNCom, Sala “C”,
19/07/2002, “Cefaratti, Abdul O. c. Tritumol S.A.”, http://ar.vlex.com/).
15
mite de modo explícito, lo que debe considerarse como la apertura de nuestro medio
al controvertido sale and leaseback.
Esta última novedad justifica que nos detengamos a analizarla.
7.- Good by a las restricciones a la retroventa, bienvenido el sale and
leaseback (y lo que trae consigo).
Desde antigua data hubo en el Derecho medios que permitían a los acreedores algo muy parecido a la autoliquidación. Tal lo que ocurría (y ocurre) con la venta
con pacto de retroventa, que, como tantas otras figuras, fue creación del Derecho Romano103.
Estaba definida en el Código Civil de Vélez en el art. 1366.
Esta figura, que nació como la facultad del vendedor de arrepentirse y recuperar la cosa vendida devolviendo el precio y otros accesorios legales, ya en sus primeros
tiempos fue empleada como una poderosa herramienta de los prestamistas, pues, tras la
apariencia de esa operación, en realidad hacían que el deudor les transfiera el dominio de la
cosa dada en garantía. Por esa vía, en caso de incumplimiento del deudor, esa cosa quedaba
directamente en poder del acreedor, pudiendo retenerla o transferirla a un tercero104.
Esa operación, desde tiempos inmemoriales, fue percibida como un sinónimo de negocio usurario; y, por eso, estuvo estrictamente vedada tanto para la hipoteca
como para la prenda y para toda otra modalidad de garantía real105.
El Código de Vélez la prohibió respecto de las cosas muebles (art. 1380
CCiv)
106
, por lo que sólo quedó disponibles para los inmuebles. Además, la rodeó de condi-
cionamientos107.
Para eludir las estrecheces de la normativa sobre la retroventa se pergeñaron diversas técnicas108; las cuales, cuando fueron detectadas, recibieron la enérgica repulsa
de la Jurisprudencia109.
La cuestión motivó algún debate en la Doctrina vernácula (Ovsejevich, Luis, “Pacto de retroventa”, en Enciclopedia Jurídica OMEBA, tº XVIII, pág. 12; Zago, Jorge A. y Hersalis, Marcelo J., “Pactos en la compraventa”, Rubinzal-Culzoni ed, pág. 59).
103
Ovsejevich, Luis, op. y lug. cit. nota al pie precedente.
104
Lo que es considerado como una forma desnaturalizada de crédito (Fernández de Carballo, Alicia, “Pacto de retroventa ¿Una cláusula que favorece fines indignos?”, rev. Notarial nº 929, pág.
51).
105
En el Código Civil de Vélez, como vimos, respecto de la prenda, teníamos esas restricciones en
los arts. 3222 a 3224 y 3165 CCiv.
106
Frecuentemente los civilistas sostienen que ello se hizo para evitar una incongruencia respecto
del art. 2412 CCiv, pero, en realidad, la prohibición buscó perseguir las prácticas usurarias (Belluscio, Augusto C., “Código Civil y leyes complementarias”, ed. Astrea, tº 6, pág. 494).
107
El plazo para ejercer la retroventa no podía exceder de tres años contados desde el día de firma
del contrato (art. 1381 CCiv); si el vendedor recuperaba la cosa vendida, los frutos serían compensados con los intereses del precio de la venta (art. 1383 CCiv), el comprador estaba obligado a
restituir la cosa con todos sus accesorios y a responder por la pérdida de la cosa o por su deterioro,
cuando era causado por su culpa (art. 1385 CCiv), etc. Al respecto: Hersalis, Marcelo J., “Pacto de
retroventa. Cláusula de arrepentimiento. Pérdida de la chance”, en “Contratos y Obligaciones”, ed.
La Ley (director Ricardo Lorenzetti), tº V, pág. 255.
108
Como en otras latitudes, en nuestro medio algunos especularon que era posible desembarazarse
de esos condicionamientos legales recurriendo al fideicomiso (v.gr. García Menéndez, Sebastián A.,
“Evolución histórica del fideicomiso y del trust. Reflexiones sobre el dominio fiduciario”, E.D. 1881081).
16
Tan dañino fue considerado este instituto que, en el año 1964 (cuando se
transitaba una de las tantas crisis financieras que azotaron al país), se presentaron al Congreso Nacional diversos proyectos tendientes a combatir la usura110, que, entre las medidas
propuestas, incluían la prohibición de toda modalidad de retroventa111, en términos similares a los que veremos seguidamente en otros regímenes.
….
En varios países latinoamericanos112 también se combatió a la retroventa
para ahuyentar a la usura113. En mayor o menor medida está prohibida en Paraguay114, México115, Panamá116 y Perú117. Enfrenta restricciones en El Salvador118 y Uruguay119.
109
CNCiv, Sala “L”, 07/10/2014, “Chammas, Ricardo D. c. Esquivel, Luis A. y otro s/Resolución de
contrato”, MJJ89940; ídem, Sala “G”, 04/04/2007, “Churba de Nisim, Florinda H. y otros c, Brando
Hnos. S.A.”, MJJ10535; SCBA, 21/08/2008, “Lagostena, Roberto A. y otro c. Fernández Motta, Carlos D. y otro. s/Simulación, reivindicación, cobro de los frutos”, MJJ26138; CCiv y Com Concordia,
Sala IIIª, 07/06/2007, “Dezzutto, Sergio R. c. Albors, José”, MJJ14561; CCiv y Com San Nicolás,
23/06/2009, “Ferreira de Almeida, Orlando O. c. Basualdo, Santiago L.”, MJJ46216; CCiv y Com
Formosa, 12/08/2013, “Micred S.R.L. c. Arjona, Guillermo S. y otra”, MJJ83706.
En territorio concursal: CNCom, Sala “A”, 30/06/2009, “Pirillo, José s/Quiebra c. Compañía Inmobiliaria Interfinanzas”, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial Ficha nº
000054107.
110
Ninguno fue transformado en ley.
111
Ovsejevich, Luis, op. cit.
112
En otros, como en Chile (art. 1881 del Código Civil) el tema no parece haber generado mayores
conflictos (Palma Calderón, Pablo, “Pacto de retroventa”, http://www.derecho-chile.cl/pacto-deretroventa/;
Alessandri
Rodríguez,
Arturo,
“Del
pacto
de
retroventa”,
http://doctrina.vlex.cl/vid/pacto-retroventa-328026667).
113
Sobre el particular: Alonso Velásquez, Olga L., “El pacto de retroventa en Iberoamérica”, en
“Estudios de Derecho de Obligaciones en homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez”, ed. La Ley,
pág. 1.
114
La ley 701, promulgada el 28/09/1995, modificó el art. 770 del Código Civil que quedó redactado
del siguiente modo: “Se prohíbe la venta con pacto de retroventa de inmuebles y demás bienes
registrables, así como la promesa de venta de un inmueble u otro bien registrable que haya sido
objeto de compra-venta entre los mismos contratantes. Se prohíbe igualmente el pacto de reventa
de inmuebles y bienes registrables. Quedan exceptuados de la presente prohibición los títulos, valores, acciones y demás documentos e instrumentos negociados a través de casas de bolsa debidamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores" (http://www.bacn.gov.py/Njky&ley-n-701).
115
Art. 2302 Código Civil Federal: “Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así como la
promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos
contratantes”.
También se encuentra prohibida en varios estados, por ejemplo en el art. 2707 del Código Civil
para el Estado de Coahuila de Zaragoza (http://vlex.com.mx/tags/pacto-de-retroventa-50170).
Tal prohibición encuentra firme respaldo en la Jurisprudencia. Por ejemplo: Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, 26/01/2006, Amparo directo 228/2005, “Olga Garza García viuda de Garza y otra”, 174987. IV.1o.C.62 C. Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tº XXIII, Mayo de 2006, pág. 1869.
116
Así lo dispone el art. 1277 del Código Civil.
La Jurisprudencia también defiende esa norma (Corte Suprema de Justicia (pleno), 08/02/2012,
Casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala Primera de lo Civil, http://vlex.com.pa/tags/pactode-retroventa-103013).
117
Castillo Freyre, Mario, “Comentario al contrato de compraventa”, ed. Gaceta Jurídica, pág. 279;
Arias Schereibert Pezet, Max, “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”, ed. Gaceta Jurídica S.A.,
tº II, pág. 122.
118
Cárcamo, Cándida E., “El pacto de retroventa y los efectos que surte”,
http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/346.074-C257p/346.074-C257p.pdf;
Alfaro
González, Karla E., Cortez Gómez, Antonio y Gómez Camos, Elmer O., “Los efectos del pacto de
retroventa
y
su
desnaturalización
en
un
contrato
de
mutuo
hipotecario”,
http://ri.ues.edu.sv/id/eprint/5136
119
Queirolo Varela, M., Quagliata, Pascual y Cibils Hamilton, Federico (Banco Hipotecario del Uruguay), “Validez de los títulos con pacto de retroventa”, en rev. de la Asociación de Escribanos del
Uruguay, tº 34, nº 3, pág. 100.
17
En Colombia el Gobierno desplegó una batalla frontal contra cierto grupo
de empresas que, bajo el amparo de la licitud de la retroventa120, cometieron atrocidades,
sobre todo en perjuicio de los más desprotegidos.
En el año 2001 se dictó el Decreto 1782, ordenamiento que buscó poner
coto a las operaciones. No fue suficiente.
El 25/11/2008, invocando atribuciones extraordinarias121, el Gobierno nacional dictó el Decreto 4450122 por el cual se agregó un inciso al art. 305 del Código Penal
que reprime el delito de usura123.
La Federación Nacional de Almacenes de Compraventa con Pacto de Retroventa (FENACOVEN) consiguió que la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de dicho decreto124.
No obstante, fruto de la presión gubernamental, el 05/11/2014 se firmó un
acuerdo entre la Policía Nacional y la FENACOVEN para establecer mecanismos de vigilancia a estos establecimientos125.
….
Del mundo anglosajón nos llega un primo hermano de la retroventa: el Sale & Leaseback, consistente en la venta de un bien (normalmente un inmueble) a una persona física o jurídica, la cual a su vez, y simultáneamente, lo cede al primero (vendedor) en
locación por un tiempo determinado, otorgándole además el derecho de recompra al finalizar el contrato, es decir, cuando se pague la última cuota126. Obviamente esa operatoria
encubre un préstamo.
En los últimos tiempos, cada vez que surge una crisis financiera en países
de tradición continental, como ocurre con otros institutos del Common Law, se vuelve a
hablar del sale and leaseback atribuyéndole más beneficios que los que realmente tiene, y
dejando debajo de la alfombra sus defectos127.
120
La retroventa está regulada en términos muy laxos en los arts. 1939 a 1943 del Código Civil.
Previstas en Decreto nº 4333 de 2008, norma que declaró la Emergencia Nacional.
122
Este dispositivo buscó terminar con “..la proliferación del uso de figuras, como los Cobro Diarios
o Periódico y la Venta con Pacto de Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que,
muchas veces, las personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o recaudadores no
autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses”.
123
Textual: “En caso de que cualquiera de las conductas a que se refiere el inciso primero de este
artículo se efectúe utilizando la figura de la venta con Pacto de Retroventa o del mecanismo de
Cobros Periódicos que se defina en el reglamento, se aumentará la pena de cuarenta y ocho (48) a
ciento veintiséis meses (126) y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
124
Corte Constitucional, Exp. R. E. 141, Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450 del 25
de noviembre de 2008, “por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”, sentencia C-226
de 2009 (http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-226-09.htm).
125
http://www.coopercom.co/locales/13288-incian-control-a-establecimientos-de-compraventa-conpacto-de-retroventa126
Como es de imaginar, el sale and leaseback contemporáneo, en tanto medio de empoderamiento de los acreedores, nació y se desarrolló en tiempos de graves crisis económicas. Tuvo su origen
a principios de los años 30’, en el Reino Unido, como forma de financiación del comercio minorista.
En el año 1936, en EE.UU., se dio la primera mega-operación de esta índole con el caso “Supermarkets Safeway Stores Inc.” (Palomo, Chazal, “Contrato lease back”, ed. Derecho y cambio social,
Perú, http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/leaseback.htm.)
127
Leyva Saavedra, José, “El leaseback, una moderna técnica financiera”, rev. Gaceta Jurídica, tº
68, pág. 26.
121
18
El sale and leaseback abiertamente le permite al acreedor eludir al tribunal
judicial en caso de incumplimiento del deudor. Como toda modalidad de justicia por mano
propia, en no pocas ocasiones lleva al abuso. Lo que ocurre en los EE.UU. sirve de muestra128.
Debo aclarar que los contubernios no son promovidos sólo en interés de
los acreedores. También los deudores insolventes inescrupulosos recurren al sale and
leaseback como una vía para sacar fraudulentamente bienes del alcance de sus auténticos
acreedores129.
Ello ha puesto a algunos Estados en la obligación de dictar normas especiales, tanto civiles como penales130.
….
Analicemos qué ocurre en los países que, bajo la presión de las dificultades económicas, buscan en los institutos legales del Common Law el remedio para sus males sin analizar a fondo los aspectos negativos que, como acabamos de ver, los afectan. España nos vuelve a servir de ejemplo 131.
La venta con pacto de retroventa es un contrato típico, regulado en los arts.
1507 a 1520 del Código Civil132.
Empero, por la indudable influencia que está teniendo el modelo estadounidense en esas tierras, la retroventa comenzó a ser contemplado como un negocio fiduciario133, plataforma desde la que se ha montado una actividad de dimensiones colosales134.
128
Barnett, Harold C., “Foreclosure rescue fraud and net benefit analysis: making the case for an
equitable mortgage”, http://ssrn.com/abstract=1907843; Jones, Peter, “Fraud and corruption in
public services: a guide to risk and prevention”, ed. Gower Publishing Ltd., pág. 422.
129
El 30/05/2014, en Pennsylvania, se impuso una pena de cinco años de prisión y una multa varias veces millonaria a un grupo de agentes inmobiliarios que había realizado ilícitos a través del
sale and leaseback en Pennsylvania, Nueva York, Virginia Oeste, Carolina del Norte, Carolina del
sur,
Alabama,
South
Dakota,
California,
Oregon
y
Wyoming
(http://www.justice.gov/usao/pam/news/2014/Brosnac_05_30_14.html).
130
Así, en el Estado de California, a las disposiciones de la sección § 3439.04 de su Código Civil y
§154(a)] y §154(b) del Código Penal, recientemente se ha sumado la California Uniform Fraudulent
Transfer Act.
131
El pacto de retroventa en materia financiera, en cierto modo, permite lo mismo que el trust: en
caso de incumplimiento del deudor gestionar la cobranza de manera extrajudicial (Rodríguez Rosado, Bruno, “Fiducia y pacto de retro en garantía”, ed. Marcial Pons, pág. 112).
Sin embargo, España no sólo no ha regulado el fideicomiso sino que, además, tampoco reconoce
el constituido en el extranjero. De hecho no ha suscripto la Convención de La Haya de 1985 sobre
ley aplicable al trust (De Arespacochaga, Joaquín, “El "trust", la fiducia y figuras afines”, ed. Marcial
Pons, pág. 47; Martín Santisteban, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales
y su compatibilidad con los principios del civil law”, ed. Cizur Menor Aranzadi, pág. 17; Virgos Soriano, Miguel, “El trust y el derecho español”, ed. Aranzadi S.A., pág. 64).
132
Vivas Tesón, Inmaculada, “La compraventa con pacto de retro en el Código Civil”, ed. Tirant lo
Blanch, pág. 445; O’Callaghan Muñoz, Xavier, “Código Civil: comentado y con jurisprudencia”, 6ª
ed., ed. La Ley, nº 178; Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, “Manual de Derecho Civil”, “Contratos”,
ed. Bercal, pág. 103; De la Iglesia Monje, María I., "Algunas consideraciones en torno al lease back
en su conexión con el derecho de superficie urbano", en rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, nº
635, 1996, pág. 1396.
133
Así: Echegoyen Soteras, Amalia, "Las operaciones de venta y posterior arrendamiento de activos
inmobiliarios como instrumento de mejora de la eficiencia de las entidades de crédito", Universidad
Complutense de Madrid, año 2011, Análisis Financiero n° 117, pág. 72.
134
En el año 2007 el Banco Santander realizó operaciones de este tipo por € 4.4 billones, y el
BBVA, en el año 2009, por € 1.6 billones (Horkunova, Ilona, “Sale & LeaseBack”,
http://www.elderecho.com).
19
No obstante, la Jurisprudencia no parece prestarle sus oídos a ese canto de
sirena ya que, en las últimas décadas, cuando detectó negocios usurarios simulados como
operaciones de retroventa, las sancionó sin miramientos135.
….
Nuestro nuevo Código Civil y Comercial define al pacto de retroventa en
el primer párrafo del art. 1163 CCyC136. Y en el segundo párrafo aclara que “El contrato
sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria”, norma que, complementada por los arts. 1168 y 1169 CCyC, sirve para precisar que la
compraventa con retroventa “sólo transmite el dominio revocable”137.
De su lado el art. 1166 CCyC, como adelanté, determina que la retroventa
ahora también puede pactarse sobre cosas muebles138, estableciendo sólo un distingo en
materia de oponibilidad: si la cosa vendida es registrable, siguiendo el principio genérico
que el Código sienta en la materia, el pacto le es oponible a los terceros si resulta “de los
documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido
conocimiento efectivo”. En cambio, si la cosa vendida es mueble no registrable, entonces el
pacto no es oponible a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, lo que también se ajusta al principio general respectivo139.
135
Tribunal Supremo, 11/02/1989 (Ar. 829): “Se aparenta un contrato de compraventa con opcional pacto de retro, lo que se considera en su conjunto negocio jurídico simulado e inexistente por
falta de causa, pero escondiendo otro real y querido por las partes, consistente en un préstamo
mercantil con pacto de intereses”.
Tribunal Supremo, 15/06/1999 (El Derecho 1999/13381): “En el presente caso, por más que se
hable de negocio jurídico fiduciario en la sentencia de instancia, que no le aplica los efectos que
según la doctrina le eran propios, no hay sino un negocio jurídico simulado. Las partes celebran
sendos contratos de compraventa y, en documento privado, reconocido por todas ellas, manifiestan
que lo han celebrado “sin verdadero animo vendendi”. La simulación es relativa, en el sentido de
que encubre, disimula, el verdadero negocio jurídico, el cual es, como dicen en ese documento,
“garantía de la devolución de las cantidades adeudadas”. Como consecuencia, dice el documento,
tras la compraventa se concede a los pseudo-vendedores el derecho de retracto sobre las fincas
pseudo-vendidas. El negocio disimulado es, pues, la garantía del préstamo, y ésta no consiste sino
en hacer suyas las fincas dadas en garantía, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio prohibido, con antiguos precedentes, en nuestro Derecho en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil”
(reseña de jurisprudencia hecha por García López, Alfredo, “Pacto de retroventa”,
http://www.abogado-oviedo-asturias.es/es/noticias+detalle/el-pacto-de-retroventa/).
Véase también: Parra Lucán, María A., "Comentario a la STS de 2 de febrero de 2006. Lease back
inmobiliario. Naturaleza del contrato. Usura. Pacto comisorio. Ejercicio simultáneo en juicios distintos de la acción de cumplimiento y de la resolución contractual", en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 72, año 2006, pág. 1741; Navas, Juan I., "El contrato de "Sale Lease and Back"
como producto de inversión ofrecido por las entidades financieras: su complejidad y riesgo", Actualidad Jurídica Aranzadi nº 856, año 2013, pág. 2.
136
“Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa
vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos”.
137
Borda, Alejandro, “La compraventa en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de
2012”, rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, año 15, Nº 2, 2013, pág. 14.
138
Sigue en ello a los Proyectos de Código Único de 1987 y de 1998.
139
Cruset, José M., “Estudio sobre la reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación”, rev. del Colegio de Abogados de La Plata, año LIV, edición especial, noviembre de 2012, pág.
147.
20
En suma, tanto por lo que dice el art. 1166 CCyC como por haber sido derogada la norma del art. 1380 CCiv, quedó eliminada la prohibición de la retroventa sobre
bienes muebles140.
Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación no se dá ninguna justificación a este temperamento legislativo141 es notorio
que el Legislador hizo suya la preocupación del ámbito financiero donde tal restricción era
vista como una irrazonable traba para ciertos negocios142. Ahora está regulada de manera
amplia, confiándose, como ha dicho un autor, en la autonomía de la voluntad143.
De las normas del Código Civil y Comercial que acabamos de analizar se
infiere que el sale and leaseback pasó a tener cierto soporte legal en nuestro medio.
....
Se nos podrá decir que los posibles excesos encontrarán en el nuevo Código Civil y Comercial una barrera, por ejemplo, a través del instituto del abuso del derecho.
Es cierto.
Sin embargo, no es menos cierto que ese tope, más allá de las buenas intenciones del Legislador, generalmente llegará como un consuelo después de haber sufrido
el daño, y no como una manera de evitarlo. Voleré sobre este tema más adelante.
8.- La cesión de créditos “en garantía”144.
La cesión de créditos siempre pudo hacerse en nuestro Derecho con la sola
condición de instrumentarla por escrito (art. 1454 CCiv)145. Estaba prevista en el Código
Civil de Vélez a partir del art. 1434 Cciv y podía estar al servicio de distintas finalidades.
Entre las variantes que se conocían:
140
Ello ya era admitido por el art. 161 de la Ley de Navegación respecto de los buques, en tanto
fueran registrables.
141
Tampoco se explicó la razón de esta reforma en ninguna de las notas de elevación de los proyectos de Código de 1987 y de 1998.
142
Saravia Frías, Bernardo y Lucchelli, Ernesto, “El Contrato de pase”, E.D. 210-795; Podrez Yaniz,
Javier A., “La prenda de créditos: cuestiones de lege lata”, E.D. 213-510; Serrano Redonnet, Diego,
“El pacto de preferencia sobre acciones y su plazo en el nuevo Código Civil y Comercial”,
http://www.abogados.com.ar; Mayo, Jorge A., “La opción como supuesto singular en la formación
del contrato. Su regulación en el proyecto del Código Civil”, E.D. 183-1508.
143
Ghersi, Carlos A., “Algunas cuestiones lingüísticas que tienen que ver con el contenido del proyecto de unificación del Código Civil y Comercial”, MJD6149.
144
Sobre este tema recientemente elaboré dos estudios (“La cesión del crédito en garantía (con o
sin fideicomiso), con el cedente in bonis y con el cedente concursado preventivamente o en quiebra. (donde sobrevuelan los fantasmas de Shakespeare y Nietzsche)”, rev. de Derecho Comercial,
del Consumidor y de la Empresa, año V, nº 3; y “Nuevas y viejas garantías contractuales en el nuevo Código Civil y Comercial y su repercusión en el Derecho Concursal” en la obra colectiva del Instituto Argentino de Derecho Comercial en homenaje a Bautista Kuyumdjian de próxima publicación).
De modo que, a continuación, retomaré (después de revisadas) mis conclusiones de entonces.
145
En los casos del art. 1455 CCiv, por escritura pública.
21
1. Se podía hacer a cambio de un precio (una de las opciones del art. 1435 CCiv)146.
En tal supuesto, como lo decía esa norma, el negocio era juzgado como compraventa.
2. También podía haber una cesión de crédito en permuta de otro bien (art. 1436
CCiv) o en donación (art. 1437 CCiv).
3. El crédito podía ser cedido para cancelar una deuda (situación también prevista por
el art. 1435 CCiv). Ello ocurría tanto cuando así estaba pactado originariamente (en
este caso, perfeccionada la cesión del crédito, era considerada “pago” ex art. 725 y
siguientes CCiv); o cuando inicialmente existía una obligación que debía solventarse de cierto modo pero que, en un momento ulterior, el acreedor aceptaba recibir el
crédito como “dación en pago” (arts. 779 y 780 CCiv)147. Así, en principio 148, una
vez que el crédito era recibido (también en propiedad) por el cesionario, el negocio
concluía149.
4. Finalmente podía cederse un crédito con otros efectos jurídicos, básicamente para
agregar deudores a una operación financiera. Es lo que se llama cesión del crédito
en garantía, figura que no estaba regulada por el Código de Vélez.
En los supuestos enumerados precedentemente del 1 al 3, desde que la
operación se consumaba, el cedente se desprendía de la propiedad del crédito y el cesionario la adquiría (arts. 1457 y 1458 CCiv), con todo lo que ello traía aparejado respecto de los
terceros. A menos que el cedente hubiera garantizado la bondad del título o la solvencia del
deudor cedido150, allí concluían las obligaciones del cedente (art. 1476 y siguientes CCiv).
En ese aspecto, nada cambió con el nuevo Código Civil y Comercial porque ahora todas esas variantes de cesión de créditos han quedado contempladas, con igual
alcance, en el art. 1614 CCyC.
….
146
El art. 1438 CCiv establece que “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de
cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, ni a acciones y derechos que en su constitución
tengan designado un modo especial de transferencia”, pero, en realidad, esta norma estaba pensada única (y precisamente) como modo de transferencia de esa clase de créditos. El resto del régimen legal sí era aplicable a la cesión de ese tipo de valores.
147
Moro apunta que el art. 779 CCiv circunscribe la figura de la dación en pago a la cancelación de
una deuda mediante el cumplimiento de una prestación que no consista en dinero, lo que impediría
la hipótesis de entregar "dinero en vez de dinero". Sin embargo (recordando la opinión favorable de
Alterini, Atilio, Ameal, Oscar y López Cabana, Roberto, “Derecho de obligaciones...”, pág. 632)
piensa que en la especie puede hablarse de cierta equiparación, idea que consagraba el Proyecto
de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 1993 en el art. 802 (Moro, Emilio F., “Responsabilidad objetiva. Obligaciones in solidum. Transacción entre el comitente y el damnificadoaccionante: ¿liberación del co-deudor concurrente?”, L.L. Litoral 2010 (septiembre), pág. 833).
148
El vínculo, en cierto modo, podía subsistir si el cedente asumía la condición de garante de la
obligación transferida.
149
Adviértase que la dación en pago, en realidad, constituye una transacción, y que los arts. 832 y
850 CCiv precisamente disponían que la transacción extinguía la obligación litigiosa o dudosa. No
obstante, el panorama se volvía complejo cuando la relación es entre partes múltiples porque, según el art. 851 CCiv, “La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a
tercero ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles”.
150
En cuyo caso había que distinguir entre el cedente de buena o de mala fe, pues, en uno u otro
caso, era distinto el alcance de su responsabilidad (arts. 1479 y 1480 CCiv).
22
En la cesión del crédito en garantía (antes y ahora, con el Código Civil y
Comercial) hay dos relaciones jurídicas vinculadas: el negocio garantizado y el de garantía151, dato que conviene tener presente cada vez que se piense en los problemas derivados
de estas figuras.
Empero, esa adición de deudores puede tener lugar de maneras diversas152.
Por ejemplo:
•
Puede ser que se acuerde que el deudor (a quien llamaremos deudor principal o
cedente) deba pagar una suma en cierta fecha y que, si no lo hace, el acreedor tendrá derecho a cobrarle al deudor cedido. Es lo que podríamos denominar cesión de
crédito en garantía propiamente dicha.
•
Puede ocurrir que el acreedor haya aceptado cobrarle en principio al deudor cedido
y, sólo si no consigue la satisfacción de su crédito de ese modo, recién tenga habilitada una acción contra el deudor cedente. Es lo que ocurre con el denominado descuento de documentos153.
Adviértase que, en esta operación, se enlazan tres negocios independientes, pero, a
su vez relacionados: a) el préstamo que el acreedor da al deudor principal, b) la cesión del crédito que hace el deudor principal en favor de ese acreedor, y c) la garantía de cumplimiento de la obligación del deudor cedido, que también otorga el deudor principal al mentado acreedor.
En ese contexto, en el descuento, el cedente le transfería el dominio del crédito al
cesionario en los términos del art. 1435 CCiv. La garantía de cobranza que otorgaba
el cedente al cesionario no alteraba este encuadre. Tan es así que el acreedor/cesionario podía volver a transferir el valor descontado a un tercero. Por eso difería (y difiere) de la cesión del crédito en garantía154.
•
Finalmente (aunque esta variante no agota el universo de hipótesis posibles), se podía acordar que, al vencimiento o al cumplirse una condición, el acreedor le cobre
indistintamente al deudor cedido o al cedente.
151
Nicolau,
Noemí
L.,
“Los
negocios
de
garantía”,
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1010/971
152
En el Derecho italiano, por ejemplo, a partir del derecho de retención del art. 2756 inc. 3 del
Código Civil, se ha inventado la “retención del crédito” (figura no regulada) (Iacopo, Pietro C., “Manuale operativo per la tutela del credito. Aggiornato alle modifiche del codice di rito”, Halley Editrice, año 2006, pág. 67).
153
Que ahora, con el nombre de descuento bancario, aparece tipificado en el art. 1409 CCyC.
Nada justifica que la figura haya sido reservada para el supuesto en el cual el prestamista es un
Banco, aunque el mismo negocio (cuando no hay una entidad financiera) puede llevarse a cabo
como cesión del crédito.
Una curiosidad para analizar en otro momento: el contrato, según la norma, se perfecciona desde el momento en el cual el titular de un crédito contra tercero se “obliga a cederlo a un banco”, no
cuando lo cede efectivamente.
154
El mencionado art. 1409 CCyC no aclara que en el descuento de documentos lo que se cede es
la propiedad del crédito, que es lo que realmente ocurre, como lo determinó la Jurisprudencia
(CNCom, Sala “D”, 05/08/2010, “Muresco s/Conc Prev s/Inc. de revisión por BBVA/Banco Francés
S.A.”, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial, Ficha nº 000057239).
La normativa ha recibido otras críticas (así: Mirande, Javier M. y Orquera, Juan P., “Contratos
bancarios en el proyecto de reforma de Código Civil”, ponencia presentada en las XIXas Jornadas
Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 28 y 29 de junio
de 2012, MJD5905).
23
Ninguna de esas figuras estaba regulada por el título IV (“De la cesión de
créditos”) del Código Civil en vías de derogación. Por ende, cuando se trataba de encuadrarlas en esas normas, surgían toda clase de contratiempos. Así por ejemplo, para que la
cesión del crédito fuera oponible al deudor cedido y a los terceros había que notificarla al
deudor cedido o conseguir su aceptación (art. 1459 CCiv), disposición que no se sabía cómo regía cuando estaba referida a la transferencia de créditos futuros en masa155, como ocurre con en el factoring156.
9.- El encuadre jurídico antes de la Reforma.
La cesión de créditos con fines de garantía, ante la ausencia de regulación
específica en los códigos de Vélez, había dado lugar a numerosas cavilaciones de los exégetas porque, como ocurre con el eclipse parcial, cuando se pretendía equipararla a otras
figuras previstas en el Derecho Común, lo que sobra de un lado, falta del otro.
155
Preocupación que expresaron, entre otros: Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La sustentabilidad
legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”,
E.D. 229-657, y Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garantía sobre flujos
de fondos, peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis
económica", L.L. 2009-C, pág. 851.
156
Sobre el tema en nuestro país: Alegría, Héctor y Molina Sandoval, Carlos A., “Bases y directrices
para la regulación del factoring en la República Argentina”, en “Reglas y principios del Derecho
Comercial”, ed. La Ley, pág. 459; Barreira Delfino, Eduardo A., “El factoring como técnica de financiación”, E.D. 192-778, “Caracterología del factoring financiero”, E.D. 192-837, “Esencia financiera
del Contrato de Factoring”, rev. Argentina de Derecho Empresario, 01/04/2007, IJ-VL-59, y “Soporte dinámico del factoring financiero”, E.D. 193-542; Bonfanti, Mario, “Contratos bancarios”, ed.
Abeledo Perrot, pág. 293; Lepiane, Martín, “Cesión de derechos y sus efectos respecto de la compensación de deudas”, L.L. online: AR/DOC/4555/2013; Linares Bretón, Samuel, “Factoring: un
nuevo contrato bancario y financiero”, L.L. 137-1004; Lisoprawski, Silvio V. y Gerscovich, Carlos G.,
“Factoring, análisis integral del negocio, aspectos legales, comerciales y operativos”, ed. Depalma,
pág. 187; Lorenzzetti, Ricardo L., “Reflexiones sobre el factoring como contrato de garantía”, RDPC,
“Garantías”, año 1993; Paolantonio, Martín E., “Consideraciones sobre el contrato de factoring en la
Argentina”,
Jornadas
sobre
Contratos
Modernos
Unidroit,
UADE
(1998),
http://works.bepress.com/martin_paolantonio/17; Rouillón, Adolfo A. N., "Código de Comercio comentado y anotado", tº II, Ed. LA LEY, Buenos Aires, 2005, pág. 553; Schotz, Gustavo J., “Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (“factoring global”), L.L. 2002–E,
pág. 768.
En el Derecho Comparado: Orti Vallejo, Antonio, “Cesión de créditos futuros y factoring: A propósito de una lectura de los preceptos que dedican al tema los principios del derecho europeo de
contratos”, rev. para el Análisis del Derecho, nº 4, 2010, pág. 1, www. indret.com; Charamelo,
Carolina,
“Modalidades
del
contrato
de
factoring
en
la
doctrina”,
http://www.derechocomercial.edu.uy/PubCC01.htm; Amorín, Marcelo y Píriz, Jorge, “El Contrato de
Factoring (o factoraje) en el Derecho Uruguayo”, rev. Crítica de Derecho Privado nº 2, año 2005,
pág. 157.
Héctor Alegría y Carlos A. Molina Sandoval redactaron un Anteproyecto de Ley del Contrato de
Factoring que puede ubicarse en “Reglas y principios del Derecho Comercial”, ed. La Ley, pág. 490.
El instituto, al no estar regulado, dio para toda clase de especulaciones, aunque, en general, se
aceptaba que implicaba “una transferencia lisa y llana de los créditos provenientes de las ventas de
mercaderías o servicios..” (Barreira Delfino, Eduardo A., “Caracterología del factoring financiero”,
E.D. 192-837).
La Jurisprudencia se expresó en sentido similar (CNCom, Sala “A”, 15/05/2013, “Ruiz Pfister,
Gladys B. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, MJJ80499).
Lo cierto es que, finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial reguló la figura como “contrato de
factoraje” a partir del art. 1421 CCyC. Esa misma norma lo define estableciendo que el factor “se
obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el
giro comercial de la otra…”, lo que cierra el paso a cualquier discusión sobre la propiedad del crédito una vez que es incorporado al patrimonio del prestamista.
El plexo legal ha puesto a disposición de los Bancos una amplia gama de prerrogativas que pueden reservarse a través de este contrato, extremo que ha hecho pensar que “…fomenta la desnaturalización de la verdadera esencia del contrato que es el lucro con el riesgo” (Fernández, Marianela
E., “El contrato de factoring en el proyecto de reforma al Código Civil”,
http://ccycn.congreso.gob.ar/).
24
Fue así como en plena vigencia de la legislación anterior hubo un debate
sobre si la cesión del crédito en garantía importaba la prenda del crédito.
A mi juicio (contrario, por cierto, al de algunos autores157 y al de parte de
la Jurisprudencia158), la cesión de crédito en garantía no tenía nada que ver con la prenda, ni
la civil (en particular: los arts. 3204, 3209 y 3212 CCiv) ni la comercial (arts. 583 y siguientes CCom).
Mi tesis, como veremos más adelante, ha perdido sustento normativo con
la reforma del año 2014.
….
Otra cuestión que ha agitado las aguas en esta materia consistía en saber si,
al cederse un crédito en garantía, dicho crédito se transmitía en propiedad al cesionario 159.
La cuestión no es baladí. Si el acreedor que recibe el crédito en garantía
pasa a ser el nuevo dueño de ese crédito -se me disculpará la obviedad- quiere decir que el
cedente ha dejado de ser el propietario y, por ende, ese crédito ya no forma parte de la
prenda común de sus acreedores160, extremo que parecía importante en caso de su concurso
o quiebra.
157
Arico, Rodolfo, "Cesión de créditos en garantía", E.D. 173-856; Bueres, Alberto y Highton, Elena,
“Código Civil…”, ed. Hammurabi, tº 5-C, pág. 581; Guastavino, Elías, “Derecho real de prenda sobre un crédito eventual”, E.D. 153-584; Loiza, Fabián M. y Picado, Leandro S., “La prenda de créditos como garantía autoliquidable”, J.A. 2008-4-67; López Candioti, José A., “La cesión de créditos
en garantía frente a la ejecución individual y colectiva”, L.L. Supl. Doctrina Judicial Procesal 2013
(noviembre), pág. 9; AA. VV., “Prenda de cosas y de créditos. Su relación con la cesión de créditos
en garantía”, en “Colección de análisis jurisprudencial Contratos Civil y Comercial”, director: Luis F.
P. Leiva Fernández, ed. La Ley, pág. 513; Podrez Yaniz, Javier, “La prenda de créditos: cuestiones
de lege lata y de lege ferenda”, E.D. 213-591; Riva, Jorge L. y Álvarez Agudo, Graciela, “Garantías
Modernas”, ed. Lexis Nexis, pág. 65; Rivera, Julio C., “Cesión de créditos en garantía”, L.L. 1987-C,
pág. 867.
158
CNCom, Sala "B", 05/10/1993, "Banco Español del Río de la Plata Ltdo. c. Gobenia S.A. ", IJ
Documento Nº 11.19485; ídem, 08/09/2003, “Banco Patagonia s/Inc de rev. en Correo Argentino
S.A. s/Conc Prev”, L.L. online: AR/JUR/4492/2003; ídem, Sala “C”, 30/06/2011, “HSBC Bank Argentina S.A.(antes Banco Nazionale del Lavoro S.A.) c. Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes
S.R.L.”, MJJ67620; ídem, Sala "E", 04/04/1997, E.D. 173-445; ídem, Sala “F”, 29/11/2012, “ABN
Amro Bank N.V. (Suc. Arg.) c. Tornillos Especiales Lanús S.A. y otros”, L.L. 2013-B, pág. 242; SCJ
Mendoza, Sala 1ª, 07/08/1997, "Banco de Mendoza en Carbometal S.A.I.C. /Conc Prev-Casación",
E.D. 180-514.
Hubo fallos en sentido opuesto. Fue así como se ha dicho que no puede constituirse prenda
sobre cheques (voto del Dr. Felipe Cuartero en CNCom, Sala "D", 27/10/1994, "Neuberger Hnos.
S.A. s/Conc Prev", J.A. 1995-I-171), o que es dudosa la eficacia de la prenda constituida sobre un
cheque postdatado, aunque la escueta síntesis de la publicación no permite enterarse de las razones, y, en definitiva, la solución final dada al caso por el tribunal conllevó el reconocimiento de su
legalidad, incluso en territorio concursal.
159
Que el cesionario en garantía recibe el crédito en propiedad y que, en caso de que el deudor
cedente pague la deuda se opera la “restitución” del crédito a favor de este último ha sido preconizado, entre otros, por Nieto Blanc, Ernesto E., “Dación en pago de créditos (pro-soluto y prosolvendo); cesión en garantía y prenda de créditos. Comparación, ventajas e inconvenientes de
cada una”, L.L. sup. Derecho Bancario, 06/11/1991; Bueres, Alberto y Highton, Elena, “Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, tº 4-A, pág. 32,
todos ellos citados en el fallo dictado en igual dirección: CNCom, Sala “D”, 09/09/2008, “Constructora Gramuglia Hnos. S.A. s/Quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros”, E.D. Digital (46271).
160
Así fue considerando en un caso en el cual se afirmó que la cesionaria había adquirido “la titularidad de los derechos y acciones transferidos, colocándose en el mismo lugar y grado de prelación
que a la cedente le correspondía” pues, “..aun cuando no ha existido una cesión en prenda” se
estaba frente a “un negocio concebido fiduciariamente” (CNCom, Sala “E”, 12/09/2006, “D.R. Oneto
S.A. s/Quiebra s/Inc de ineficacia por la Sindicatura”, http://www.blogdesindicatura.com.ar.), enfoque que, desde luego, no comparto.
25
Por otra parte, la supuesta transferencia de dominio del crédito, para una
corriente, autorizaba la autoliquidación161.
….
Estando vigente el Código de Vélez, en algunos pronunciamientos judiciales162, basándose en los arts. 1434, 1457, 1459 y otros CCiv, se concluyó que la cesión del
crédito en garantía implicaba la transmisión del dominio del crédito. Se trataba de un
error163.
Es cierto que el art. 1457 CCiv determinaba que “La propiedad de un crédito pasa al cesionario” y que el art. 1459 CCiv hablaba de “la propiedad del crédito”. Es
más, en esa línea podemos agregar la nota de Vélez Sársfield al art. 1465 CCiv donde también hay un pasaje en el cual decía que el “cesionario en este caso adquiere la propiedad del
crédito..”.
Mas en todos esos lugares el Código aludía a las modalidades de cesión
del crédito que sí involucran la transmisión de dominio del crédito (que eran las únicas previstas en la normativa), no a la cesión del crédito en garantía propiamente dicha, que, insisto, no estaba regulada.
A mi juicio el crédito cedido en garantía no era transferido en propiedad.
Seguía perteneciendo al cedente. El cesionario en garantía no adquiría la propiedad del crédito (de igual modo como el acreedor hipotecario no pasaba a ser propietario de la cosa
hipotecada, ni el acreedor prendario de la cosa dada en prenda). Tan es así que el cesionario
no podía a su vez ceder a un tercero el crédito que le había recibido en garantía, ni afectarlo
en garantía de otro negocio, derechos que sólo hubiera podido ejercer el verdadero propietario.
En otro precedente se sostuvo que la cesión del crédito en garantía significaba la traslación de la
propiedad de ese crédito al cesionario, aunque vale tener en cuenta que, en ese caso, las partes
coincidieron en que así era (CNCom, Sala “D”, 09/09/2008, “Constructora Gramuglia Hnos. S.A.
s/Quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros”, MJJ40100).
No obstante, dada la índole de la operación, el tribunal concluyó que, si el crédito principal era
cancelado, el crédito cedido debía ser restituido al cedente, con lo cual este último recuperaba la
titularidad dominial. Este derecho a la restitución del crédito cedido no se compadecía con la supuesta transmisión del dominio al cesionario que se había operado anteriormente, tema al que
volveré.
161
Por ejemplo: Riva, Jorge L. y Álvarez Agudo, Graciela, “Garantías modernas”, ed. Lexis Nexis,
pág. 137.
162
CNCom, Sala “A”, 14/12/2011, “Banco General de Negocios S.A. s/Quiebra c. Demonte, Edgardo
A.”, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial, Ficha nº 000060260; SCBA,
10/10/2007, causa C. 92.313, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Millán de Barron, Nivea F.
y otros", MJJ16284; CCiv y Com Bahía Blanca, 15/02/2011, “Acosta, José T. c. Pilovich, Ricardo
s/Inc. de Ejecución de Multas” en “Acosta, José T. c. Pérez, Juan N. y otros”,
//www.cabb.org.ar/bases/iuris/BB/CC0101/Int/2011/1-I-FEB-2011%20(16).PDF
En un caso de fideicomiso de garantía también se invocó la norma del art. 1457 CCiv (SCBA,
20/08/2008, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Bustamante de Lacuba, Delfina A.,”, L.L.
online: AR/JUR/8346/2008).
163
En ocasiones la confusión provenía de aditarle a la cesión del crédito en garantía un derecho
real como la hipoteca. En supuestos de esa índole se ha especulado que “…se transmite la propiedad del crédito … (cfr. CCiv 1458), resultando el cesionario sucesor a titulo singular del cedente”,
agregándose que, “En ese contexto los acreedores del cedente tampoco podrían agredir este patrimonio” (CNCom, Sala “B”, 24/02/2006, “Pol Sudamericana S.A. s/Conc Prev s/Inc de Verificación
de Crédito por Romero Carranza, Eduardo”, http://ar.vlex.com/vid/recurso-nacional-apelacionescomercial-n-24-34767685).
Empero, el art. 1458 CCiv no permitía llegar a tal conclusión.
26
Es que el objetivo de la cesión de créditos en garantía no es la transmisión
de la propiedad del crédito, sino que el acreedor/cesionario pase a tener dos deudores (el
cedente y el cedido), pudiendo reclamar el pago a cualquiera de ellos164.
Tan es así que, si la obligación principal garantizada se cumple, la cesión
del crédito queda sin efecto165.
….
A mi juicio, en el régimen de Vélez Sársfield lo único que se le transmitía
al cesionario era el derecho a cobrarle al deudor cedido ex art. 731 inc. 5 CCiv166 y, en consecuencia, a promover las acciones judiciales en su contra si este último se resistía a pagar
voluntariamente, exactamente como podía hacerlo el acreedor primigenio 167. Lo que así
percibía era en su propio beneficio y, también, en beneficio del cedente que, en igual medida, veía menguar su obligación respecto del cesionario168.
10.- La cesión del crédito en garantía en la Reforma del 2014.
El art. 1615 CCyC le dio tipicidad legal a la cesión de crédito en garantía.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial no le otorgó a este instituto el
tratamiento específico que merecía. La figura ahora comparte, con otras variantes de la cesión del crédito, las normas de la Sección 1ª del Capítulo 26 (“Disposiciones generales” en
materia de Cesión de derechos); normas que, en varias cuestiones, no le son compatibles.
Para más, algunas expresiones de la Doctrina siguen sosteniendo que la
cesión del crédito en garantía es un negocio fiduciario169.
Empero, si aceptáramos ese enfoque nos enfrentaríamos a varios problemas:
Primero: ¿qué justifica que el Código regule, en forma separada, a la cesión del crédito en garantía y al fideicomiso de garantía170? ¿Cuál sería el sentido de los dos
juegos de normas para, en esencia, el mismo negocio jurídico171?
164
Dictamen de la Fiscal General de Cámara del 22/08/2006 en CNCom, Sala “E”, 12/09/2006,
“D.R.
Oneto
S.A.
s/Quiebra
s/Inc
de
ineficacia
por
la
Sindicatura”,
http://www.blogdesindicatura.com.ar/2007/04/02/dr-oneto-sa-squiebra-sinc-de-ineficacia-prompor-la-sindicatura-camara-nacional-de-apelaciones-en-lo-comercial-sala-e-12092006/
165
CNCom, Sala “D”, 23/04/2012, “Indiecito S.A. s/Conc Prev s/Inc de revisión promovido por la
Provincia de San Luis”, MJJ74677.
166
En el fallo CNCom, Sala “D”, 09/09/2008, “Constructora Gramuglia Hnos. S.A. s/Quiebra c. Sindicato de Empleados Jaboneros”, E.D. Digital (46271) se afirmó (con sustento en Cazeaux, Pedro y
Trigo Represas, Félix, “Derecho de las Obligaciones”, tº 3, pág. 104; Belluscio, Augusto, y Zannoni,
Eduardo, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, pág. 444;
Boffi Boggero, Luis, “Tratado de las obligaciones”, tº 4, pág. 65) que en la situación del art. 731
CCiv no había cesión. Pero, en realidad, el fallo se refirió a la figura del art. 731 inc. 7 CCiv y no a
la del inc. 5, norma que hacía expresa mención al cesionario.
167
SCBA, 10/10/2007, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Millán de Barron, Nivea F. y otros”,
L.L. online: AR/JUR/6230/2007.
168
Bien vale aclarar que, como se ha explicado en un fallo, también se puede autorizar para cobrar
sin que ello importe una cesión (CCiv y CCom Rosario, Sala IVª (integrada), 09/06/1999, “Vicentín
SAIC c. Lostumbo, Marisa A.”, Zeus online 12454).
169
Por ejemplo: Fernández, Raymundo L., Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., “Tratado
Teórico Práctico de Derecho Comercial”, 2a ed., ed. Abeledo Perrot, tº IV, pág. 351.
27
Segundo: el deudor, en la cesión del crédito en garantía172 no elige al fiduciario, elección que es esencial en un negocio que depende de la confianza, como es el fideicomiso173.
Tercero: en la cesión del crédito en garantía no hay transmisión de la propiedad del crédito, ni fiduciario ni pleno174.
….
El referido art. 1615 CCyC, tomando partido por una de las tesis doctrinarias en pugna a las que me referí anteriormente, establece que a las relaciones entre el cedente y el cesionario175 se le aplicarán “las normas de la prenda de créditos”176, a su vez
170
En el caso CNCom, Sala “D”, 28/08/2012, “Santamarina, Ramón y otro c. Gexal S.A. y otro”, L.L.
online: AR/JUR/42784/2012, sobre todo en el voto del Dr. Heredia, se hizo un relevamiento de las
posturas doctrinarias que se han desplegado en nuestro medio para encontrar las notas distintivas
entre la cesión del crédito en garantía y el fideicomiso de garantía. Se conjetura allí que en la cesión del crédito en garantía hay prenda del crédito, mientras que en el fideicomiso de garantía hay
transmisión de la propiedad de la acreencia. Detectar cuando se da una figura o la otra, se concluye, depende de lo que han pactado las partes.
En un evento académico se presentó una ponencia similar (Medici, Ruben A., “Cesión de créditos
en garantía, prenda de títulos y fideicomiso en garantía. Diferencias y su tratamiento concursal”,
ponencia presentada ante el VIº Congreso Nacional de Derecho Concursal y IVª Congreso Internacional de la Insolvencia, Rosario, del 27 al 29 de septiembre de 2006, ed. Zeus, Colección Jurisprudencial, año 2007, tº 103, D-107).
Empero, como veremos más adelante, lo de la transmisión de la propiedad en el fideicomiso de
garantía, a mi juicio, tiene su pie de Aquiles.
171
Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, E.D. 229-657.
172
En realidad, lo mismo podríamos decir del fideicomiso de garantía.
Me permito ir aclarando que esa circunstancia, en lugar de poner en crisis mi tesis, lo que hace
es demostrar que el fideicomiso no es funcional al negocio de garantía que pretende regular.
No se me escapa que, como se ha señalado en el ya citado caso “Santamarina, Ramón y otro c.
Gexal S.A. y otro”, las partes, en el contrato, podrían consignar expresamente que ese es un negocio fiduciario y que están contestes en transmitir la propiedad del crédito al fiduciario. Sin embargo,
lo que las partes digan en el contrato no es definitorio: si del contexto del contrato resulta que se
ha convenido una donación, por más que las partes le llamen permuta, si no hay contraprestación,
seguirá siendo una donación.
En ese sentido, resultan de gran utilidad las pautas de interpretación de los contratos que vienen en los arts. 1061 a 1068 CCyC; en particular, las nociones de “intención común de las partes”
(art. 1061 CCyC), buena fe (arts. 1061 y 1067 CCyC), “interpretación contextual” (art. 1064 CCyC),
sentido que debe darse a la palabra escrita (art. 1063 CCyC) y al valor (bien que supletorio) de “la
naturaleza y finalidad del contrato” (art. 1065 inc. “c” CCyC), todo ello complementado por el principio favor debitoris del art. 1068 CCyC.
173
Reggiardo, Roberto S., “El fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial”, rev. de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Nº 5, octubre de 2012.
174
CNCom, Sala “D”, 28/08/2012, “Santamarina, Ramón y otro c. Gexal S.A. y otro”, L.L. online:
AR/JUR/42784/2012.
175
¿Cómo se juzgará la relación con los terceros, sobre todo, respecto del deudor cedido? La única
norma que se ocupa de los terceros es la contenida en el art. 1620 CCyC que prescribe que “La
cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o
privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables”.
176
El dispositivo legal sigue la orientación del art. 1039 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial
de la Comisión creada por decreto 468/1992.
28
regulada por los arts. 2232 a 2237 CCyC177 y, supletoriamente, por los arts. 2184 y siguientes CCyC sobre principios genéricos de los derechos reales de garantía178.
Allí, en la nueva regulación de la prenda, es donde aparece otra evidencia
del designio pro-acreedor que tiñe al nuevo Código:
•
“Cualquier crédito instrumentado”179 puede ser cedido en prenda (art. 2232 CCyC).
•
“La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento, y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado” (mismo art. 2232 CCyC).
•
“El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crédito
prendado” obrando según “las reglas del mandato” (art. 2234 CCyC). Esta remisión
a las reglas del mandato, como anticipé, tiene gran trascendencia, pues ahora el art.
1324 CCyC no contiene la expresa prohibición a los mandatarios de comprar, aunque sea en remate público, por sí o por interpósita persona, los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes que contenía el art. 1361 inc. 4
CCiv180.
•
“Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar
lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de
la prenda”, pero “Si la prestación percibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa, aplicándose el artículo 2229” (mismo art. 2234 CCyC),
norma esta última que, como veremos, es el eje del nuevo régimen de autoliquidación.
•
“Cuando la exigibilidad del crédito pignorado depende de una opción o declaración
del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestación, por
su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquél en caso contrario”, y “Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito
dado en garantía, sólo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al
prendario” (art. 2235 CCyC). No obstante, “Son válidos los pactos en contrario que
celebran el acreedor prendario y el constituyente de la prenda” (último párrafo del
art. 2235 CCyC)181.
•
La reforma ha robustecido el principio según el cual el consentimiento del deudor
cedido resulta indiferente para la cesión del crédito182. Así resulta del art. 937
CCyC, norma que dispone que la novación por cambio de acreedor que no cuente
177
De su lado, el último párrafo del art. 2232 CCyC estatuye que a la prenda de créditos “Se aplican
supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas”.
178
Iturbide, Gabriela A., “Disposiciones comunes a los derechos reales de garantías”, en “Análisis
desde el nuevo Código Civil y Comercial”, pág. 123.
179
Se entiende: en instrumento público o privado, en soporte papel o electrónico.
180
La norma concuerda con lo que disponía el art. 1918 CCiv.
181
Al respecto: Rojas Torres, Silvina, De Garay Lanús, Ignacio y Zincenko, Lara, “Derechos reales
de garantía”, en “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial”, ed. El Derecho,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/derechos-reales-garantia-torres.pdf
182
Guastavino, Elías, “La transmisión de créditos en garantía”, J.A. 1973-18-506; Casabe, Eleonora,
“Transmisión de créditos en garantía”, rev. Notarial, nº 911, 1992, pág. 136, según fueran citados
en el voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en el célebre caso SCJ Mendoza, Sala 1ª, 07/08/1997,
"Banco de Mendoza en Carbometal S.A.I.C. /Conc Prev-Casación", E.D. 180-514.
29
con el consentimiento del deudor será igualmente válida, aunque como cesión de
crédito.
….
Entre las nuevas disposiciones del Código sobre la cesión del crédito en
garantía sobresale por su importancia la del art. 2229 CCyC que, como acabo de señalar,
consagra legislativamente la “autoliquidación”183.
La referida norma, en línea con otras de la misma tendencia184, permite
convenir, en caso de falta de pago, la venta privada de la cosa prendada, venta que puede
quedar a cargo del acreedor como de un tercero.
Adviértase la amplitud de las reglas que contiene ese artículo:
•
“El acreedor puede (se entiende: conforme a su libre criterio) vender la cosa prendada en subasta pública…”.
•
“Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables (la venta puede llevarse
a cabo) en Bolsas o mercados públicos … al precio de cotización”185.
•
Las partes pueden convenir que el acreedor se adjudique la cosa materia de la garantía “por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda”. En tal caso esta estimación la hará a) el experto que las partes designen; b)
la persona que resulte elegida según el procedimiento que pacten las mismas partes;
o c) “en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del
acreedor”. Cuando el prestamista sea una entidad financiera, es de imaginar, en las
opciones “a” y “b”, cuál de las partes hará la elección del experto o del procedimiento de su designación186.
•
La norma también permite que la venta se haga “…por un procedimiento especial”
que convengan las partes. Y si bien, en este punto, no difiere mucho del actual art.
585 CCom, contempla algunas formas de llevar a cabo tal “procedimiento espe-
183
Boretto, Mauricio, “Reformas al Derecho Privado Patrimonial en el nuevo Código Civil: Las garantías patrimoniales: reflexiones sobre la "ejecución prendaria"”, DJ 17/10/2012, pág. 93; del mismo
autor: “Las garantías autoliquidables”, ed. Rubinzal Culzoni.
184
Como las de los arts. 937, 1615, 1618, 1624, 2232 y 2235 CCyC.
185
Claro que, como le está permitido al acreedor reservarse todo tipo de atribuciones, no será extraño ver contratos en los cuales cuente con el derecho de elegir cuando y como hacer la enajenación.
El sistema se asemeja a varios ordenamientos europeos, como el español (Fínez Ratón, José M.,
“Prenda de acciones no cotizables. Ejecución extrajudicial de la garantía”, Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil nº 56, año 2001, pág. 539).
186
Estas disposiciones son muy similares a las contenidas en la ya mencionada ley colombiana nº
1676/13 de Garantías Mobiliarias, normativa que es una adaptación de la Ley Modelo de la Organización de Estados Americanos sobre Garantías Mobiliarias, a su vez inspirada en la legislación del
Estado de Ontario (Canadá) y del Código de Comercio Uniforme de los EE.UU. (Garro, Alejandro,
“El marco regulatorio de las garantías mobiliarias en el comercio internacional: La ley modelo de la
OEA”, en “Estudios de Derecho Civil”. “Obligaciones y Contratos”, libro en homenaje a Fernando
Hinestrosa, ed. Universidad Externado de Colombia, tº IV, pág. 119).
30
cial”187, es obvio que la vía de liquidación queda librada a la preferencia de los financistas.
•
Por si todas esas ventajas para el acreedor fueran pocas, el dispositivo legal agrega
que, a falta de estipulación sobre el particular188, el acreedor, a su albedrío, podrá
recurrir a los métodos antes mencionados o a otros.
•
Asimismo el dispositivo legal le permite al acreedor “.. adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicación”189 (entiéndase: algo así como una venta a sí mismo 190), sin más exigencia que rendir cuentas
(art. 2230 CCyC)191.
•
Y si bien la mencionada rendición de cuenta puede ser impugnada judicialmente, el
art. 2230 CCyC nos aclara que “ello no afecta la validez de la enajenación”, norma
que resulta inaceptable cuando el acreedor sea el “adquirente”, sea por compra en
subasta o por auto-adjudicación.
….
En síntesis, en materia de prenda de créditos, el art. 2234 CCyC, establece
el siguiente distingo:
•
Cando “la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero” (que es
lo habitual) se lo autoriza a cobrar y, en caso de no conseguirlo extrajudicialmente,
a promover directamente (es decir, sin ingerencia del cedente) las acciones legales
en contra del deudor cedido; y
•
Cuando lo percibido por el acreedor sea algo distinto del dinero192, entonces cuenta,
además, con la atribución de liquidar extrajudicialmente la cosa cobrada o quedársela en su poder tal como lo estable el art. 2229 CCyC193.
187
“Designación de una persona para efectuarla, o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato”.
188
La norma habla de “falta de estipulación en contrario”, pero ello es incongruente.
189
Aunque, en general, a las entidades financieras no les interesa quedarse con los bienes recibidos
en garantía. Si prefieren contar con ese derecho es, más que nada, para negociar el bien en el
mercado cuando les resulte más ventajoso, lo cual no siempre significa mejor precio.
190
Sin embargo, Kiper y Lisoprawski entienden que no es posible que el acreedor se quede con los
bienes fideicomitidos para satisfacer total o parcialmente su crédito (Kiper, Claudio M. Lisoprawski,
Silvio, “El Fideicomiso en el Proyecto de Código”, L.L. del 27/08/2012, pág. 1).
191
Algo similar permite la ley colombiana 1676/13. En la medida que lo hayan pactado las partes, el
acreedor pude apropiarse de la cosa dada en garantía. Y si no estuviera acordado, de todos modos
el juez puede adjudicarle directamente al acreedor el bien que le sirve de garantía, siempre que su
valor sea inferior o igual al de la obligación garantizada.
Naturalmente, también en Colombia hay preocupación por los abusos (Bonilla Sanabria, Fabio A.,
“El nuevo régimen legal de las garantías mobiliarias”, Rev. e-mercatoria, Sección de Actualidad
Jurídica, año 2014, pág. 42).
192
La norma, al hacer referencia a la “prestación percibida”, no a la prestación prometida. Quedan
así contempladas dos situaciones diversas: cuando el crédito no consiste en dinero, y cuando el
crédito es dinerario pero el acreedor acepta “en pago” algo que no es dinero.
193
No se ha previsto la hipótesis en la cual lo prometido es una prestación no-dineraria pero el
acreedor acepta recibir “en pago” dinero, pero es obvio que en tal situación se aplica lo previsto en
la primera parte de la norma.
31
Sin embargo, lo que más le interesaba al acreedor/cesionario en estos casos no fue contemplado por la Reforma. Esto es que la Ley determine con toda claridad que
cuenta con el derecho a cobrarle al deudor cedido sin complicaciones, sobre todo, en caso
de insolvencia del deudor/cedente, sin pasar por el proceso concursal de este último.
Y no se nos diga que ello constituye un tema propio de la Ley de Concursos y Quiebras, pues, si así fuera, no se entiende porque el art. 1623 CCyC (entre otras
normas del Código que incursionan en temas concursales) vino a disponer que “En caso de
concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es
notificada después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra”.
….
En el nuevo Código Civil y Comercial la cesión del crédito en garantía
¿conlleva la transmisión del dominio del crédito al cesionario?
Las propias normas de la materia nos aproximan a una respuesta negativa:
la cesión del crédito en garantía sigue diferenciándose (como en el Código de Vélez) de la
cesión en la cual “una de las partes transfiere a la otra…la propiedad de un bien”, hipótesis
en las cuales “se aplican…las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación”, se
entiende, según que haya contraprestación en dinero, en otra bien que no sea dinero, o que
no haya contraprestación (art. 1614 CCyC)194. En cambio, en el art. 1615 CCyC, referido
exclusivamente a la cesión del crédito en garantía, claramente no se da esa traslación de
dominio.
Complementariamente hay que advertir que el art. 2221 CCyC (al que se
llega por la ya mencionada remisión que efectúa el art. 1615 CCyC) sólo le reconoce al
acreedor prendario la condición de “poseedor” (no la de “propietario”) del bien objeto de la
prenda, con lo cual venimos a estar exactamente igual que con el Código de Vélez.
Tan es así que, como vimos, el art. 2234 CCyC dedicado a la prenda de
crédito (y, por el mentado reenvío del art. 1615 CCyC, a la cesión en garantía) cuando se
refiere a las atribuciones/deberes del acreedor prendario, las circunscribe a “…conservar y
cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado” según las reglas del mandato195.
Todo ello refuerza la convicción de que no hay transferencia del dominio
del crédito dado en garantía, y que lo único que se le transmite al cesionario es el derecho a
cobrarle al deudor cedido como ocurre hasta ahora con el art. 731 inc. 5 CCiv; norma que,
con variantes, aparece en el Código del 2014 en el art. 883 CCyC.
En consecuencia, tanto ahora como en el pasado, el cesionario del crédito
en garantía, como lo expresé con amplitud en otra investigación196, tendrá la carga de veri194
El art. 1247 CCyC, referido al contrato de leasing, le permite al dador transferir sus derechos
respecto del tomador, dándole la opción de hacerlo según el art. 1614 CCyC. Ello es lógico pues el
dador, en esa hipótesis, realmente transmite el dominio de sus derechos.
195
Ya vimos lo que eso significa.
196
Rubín, Miguel E., “Nuevas y viejas garantías contractuales en el nuevo Código Civil y Comercial y
su repercusión en el Derecho Concursal” en la obra colectiva del Instituto Argentino de Derecho
Comercial en homenaje a Bautista Kuyumdjian de próxima publicación).
32
ficar el crédito en el concurso del cedente, por lo que mantendrá vigencia el criterio sentado
en el ya mencionado precedente “Santamarina, Ramón y otro c. Gexal S.A. y otro”197.
Claro que ahora, dado que el Código expresamente categoriza a la cesión
del crédito en garantía como prenda, el acreedor/cesionario contará con esa prelación.
11.- El fideicomiso de garantía (cómo se veían las cosas hasta ahora).
El fideicomiso terminó de adquirir carta de ciudadanía en nuestro país con
la ley 24441; preceptiva que generó un enorme entusiasmo en el mundo financiero y, concurrentemente, una acalorada polémica en la Doctrina198.
Pero ¿por qué el fideicomiso, que durante décadas golpeó sin éxito las
puertas del Legislador argentino, ha sido tan ponderado por sus precursores contemporáneos? Sencillamente porque un sector de la Doctrina199 comenzó a sostener que el fideicomiso, en particular el “de garantía”, era sinónimo de “autoliquidación”, es decir, del derecho a la ejecución extrajudicial o a la auto-adjudicación y, sobre todo, la forma de que el
acreedor/beneficiario, el fiduciario, o ambos, se mantengan fuera del alcance del proceso
concursal del deudor/fiduciante200.
De ese modo, supusieron algunos autores, veníamos a estar en sintonía con
otros instrumentos jurídicos del Derecho Internacional201.
Sin embargo, ni el fideicomiso de garantía, ni la “autoliquidación”, ni el
poder de liberarse de las cargas nacidas del concurso preventivo o quiebra del fiduciante
resultaban de norma alguna de la ley 24441.
.…
Tal es la euforia que había generado esta figura en ciertos círculos en la
Argentina que, aun antes de sancionado el Código Civil y Comercial, hubo quienes pensaron que algunas de las prohibiciones que contenía el Código de Vélez podían ser superadas
recurriendo al fideicomiso de garantía202. Así ocurriría, por ejemplo, si el fiduciario entre197
CNCom, Sala “D”, 28/08/2012, “Santamarina, Ramón y otro c. Gexal S.A. y otro”, L.L. online:
AR/JUR/42784/2012.
198
Un debate muy similar se está dando en el Uruguay. Las dos posiciones antagónicas quedaron
patentizadas en las XVIas Jornadas Internacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Salto
(que pueden verse, sintetizadas, en: Ramírez, Gonzalo, “Ejecución del Fideicomiso de Garantía”,
http://www.elpais.com.uy/economia-y-mercado/ejecucion-del-fideicomiso-de-garantia.html).
199
Tesis que encontró apoyo en los Votos de los jueces Fayt y Vázquez en el fallo CSJN,
04/11/2003, “E.C.G. S.A. c. Banco Hipotecario”, Fallos: 326:4504.
200
Así fue dicho con todas las letras: “La denominada autoliquidación es la principal ventaja del
fideicomiso cuando se lo utiliza en garantía del cumplimiento de otras obligaciones” (Fernández
Madero, Nicolás, “Las novedades que trae el fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de Código Civil”,
MJD5770. En similar sentido: Piñeiro, Marina, “Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de garantía”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios del 15/11/2013, IJ-LXIX850).
201
Como la Ley Modelo Interamericana de Garantías Reales Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos (según Acta Final, CIDIP-VI, Oficinas Centrales de la OEA, Washington DC, 4 al 8
de febrero de 2002, OEA/Ser.K/XXI.6, CIDIP-VI/doc.24/02 rev. 2, 05/03/2002) mencionada por
Boretto, Mauricio, “Reformas al Derecho Privado Patrimonial en el Nuevo Código Civil: Las garantías
patrimoniales: reflexiones sobre la "ejecución prendaria"”, DJ del 17/10/2012, pág. 93.
202
Malumián, Nicolás, "La ejecución de un fideicomiso en garantía", comentando el fallo CNFed Civ
y Com, Sala Iª, 28/07/2005, “Crivelli Construcciones y otro c. Banco Hipotecario”, L.L. 2005-E, pág.
878; Puerta de Chacón, Alicia, “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el derecho vigen-
33
gara en pago al acreedor el bien sobre el que recae la garantía o lo vendiera en forma privada, evitándose así el procedimiento judicial de realización de bienes; o si se instrumentara
un fideicomiso que permitiera al fiduciario disponer del bien dado en anticresis hasta ahora
prohibido por el art. 3252 CCiv203, o si se tratara de enmascarar como fideicomiso la venta
de cosas muebles con pacto de retroventa –que, como adelanté- hasta ahora, estaba vedada
por el art. 1380 CCiv204.
….
Otro inconveniente que el Código de Vélez traía aparejado para el mundo
financiero: el fideicomiso de garantía, por más blindado que se lo hubiera imaginado, en
ocasiones aparecía bailando en la cornisa del fraude y de la simulación205 y hasta podía
entrar en territorio penal206. El problema también existe en el hemisferio norte207.
Bien vale recordar que la ley 24441 no derogó las normas de los arts. 954,
955 siguientes y concordantes CCiv, de manera que debían considerarse nulos los negocios
que, aunque con cubierta de fideicomiso, procuraran burlar aquellas prohibiciones legales o
se erigieran en un medio para explotar la necesidad o la inexperiencia de una de las partes,
obteniendo por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación. Así lo entendió la Jurisprudencia tanto en el ámbito civil208, como en el
concursal209.
12.- ¿Hay un nuevo fideicomiso de garantía en el Código Civil y Comercial?
210
Algunos creen que el Código Civil y Comercial amplió extraordinariamente las fronteras del fideicomiso211, y que tal extensión no encuentra muchos antecedentes en
te?”, en "Fideicomiso", RDP 2001-3; de Reina Tartière, Gabriel, “Los negocios fiduciarios no se agotan en el fideicomiso. A propósito del lease-back o leasing de retorno”, E.D. 209-765.
En un evento académico se llegó a afirmar que, cuando hay fideicomiso de garantía no existe
violación a la prohibición dispuesta por el art. 3222 CCiv ya que el acreedor no recibe nada proveniente del patrimonio del deudor sino del fiduciario (Vicente, Analía y Alou, Stella M., “Algunas consideraciones sobre el fideicomiso de garantía”, ponencia presentada ante las Vas Jornadas Rosarinas
de Derecho Civil en homenaje al profesor Luis O. Andorno, Rosario, 31 de agosto y 1 de septiembre
de 2006, www.saij.jus.gov.ar).
203
Tales las conclusiones de las IIas Jornadas de Técnica Notarial y Registral, E.D. 217-826.
204
La cuestión pasó por los tribunales (CNCom, Sala “E”, 09/04/2007, “Mandataria del Plata S.A. c.
Figueras Bielsa, Manuel y otros”, citado por Rufino, Marco A., “Fideicomiso de garantía”, L.L. del
07/05/2008, pág. 10).
205
Blodorn, Laura, “Fideicomisos. Cometario al art. 15 de la Ley N° 24.441”, rev. de Derechos
Reales, 21/06/2012, IJ-LXIV-867; Soler, Osvaldo H. y Carrica, Enrique D., “El fideicomiso y el fraude”, L.L. 2000-B, pág. 1193.
206
Villegas, Carlos G., “Las garantías del crédito”, ed. Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., tº II, pág. 84.
207
Manasco Dionne, Anna, “Living on the edge: fiduciary duties, business judgment and expensive
uncertainty in the zone of insolvency”, 13 Stan. J.L. Bus. & Fin. 188 (años 2007-2008).
208
CNCiv, Sala “A”, 12/12/2006, “Romero, Albero O. c. Saavedra, Francisco J. s/Nulidad de acto
jurídico”, MJJ10331; ídem, 24/04/2009, “Incorvaia, Jorge A. c. Protolongo, Hugo G. s/Simulación”,
MJJ44070; ídem, Sala “K”, 03/09/2010, “Nogueira, Felisindo c. Nogueira, Cynthia P. s/Simulación”,
MJJ59894.
209
Cullari, Carlos A., “Notas sobre hechos negativos en la acción de ineficacia concursal”, E.D. 2251071.
210
El Poder Ejecutivo Nacional, a través del decr. 191/2011, introdujo alguna reforma en el art.
1703 CCyC, pero no me detendré en ella por no ser significativa respecto del tema en estudio.
34
el Derecho Comparado212. No es así. Sin salir de América Latina encontramos regímenes
similares213.
Además, los principios que regían este instituto hasta ahora no se han visto
seriamente alterados en el nuevo Código de 2014214. Si bien el art. 3 apartado “e” de la ley
26994 derogó los arts. 1° a 26 de la ley 24441, reprodujo, con algunos cambios215, la mayor
parte de esas normas216.
En esa dirección el art. 1667 CCyC reemplazó el vocablo “dominio” por el
de “propiedad”, variación que Reggiardo considera adecuada porque el patrimonio fideicomitido puede estar integrado por bienes que no son cosas217, pero que, a mi juicio, no
tiene mayor trascendencia, tanto porque el nuevo ordenamiento emplea indistintamente las
palabras “dominio” y “propiedad” prácticamente para lo mismo, como porque se han perdido las notas singulares de cada una de ellas218.
211
Aunque hay voces que piden más. Están quienes consideran que hubiera sido preferible dotar
lisa y llanamente de personalidad jurídica al fideicomiso, como ocurre en materia fiscal (Bilvao
Aranda, Facundo M., “El Fideicomiso en el Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial y su comparación con la regulación actual”, RDCO 2012-B, pág. 359).
212
Méndez, Héctor O. y Méndez, Agustina M., “El fideicomiso en garantía. Una visión crítica”, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del nuevo
Código Civil, Mar del Plata, 4-6 de noviembre de 2012, MJD6319.
213
Así por ejemplo, Colombia, en el año 2013, dictó la ley nº 1676 sobre Garantías Mobiliarias que
tiene análoga orientación.
La República Dominicana introdujo el fideicomiso de garantía, con esa amplitud, a través de la ley
189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso (Concepción Rodríguez, Julio C.
“Fideicomiso
como
instrumento
de
desarrollo
de
los
negocios”,
04/12/2014,
http://www.diarionoticia.com.do/enfoque/fideicomisocomo1.htm).
214
Gómez Leo, Osvaldo R., “Tratado de Derecho Comercial y Empresario”, ed. Abeledo-Perrot, tº 2,
pág. 934.
215
Fernández Madero, Nicolás, “Las novedades que trae el fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de
Código Civil”, MJD5770; Carregal, Mario, “Fideicomiso en el Proyecto de Unificación”, en “Tratado
de fideicomiso”, Gotlib, Gabriel, Carregal, Mario A. y Vaquero, Fernando M. (directores), Gruskin,
Carla M. (coordinadora), ed. La Ley, tº I, Parte General, pág. 181.
216
El art. 1666 CCyC mantiene la definición de fideicomiso del art. 1º de la ley 24441, actitud que
ha motivado algunas críticas: Freire, Bettina V., “El fideicomiso: sus proyecciones en los negocios
inmobiliarios”, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, pág. 56; Giraldi, Pedro M., “Fideicomiso”, ed. Depalma, pág. 45; López de Zavalía, Fernando J., “Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecución hipotecaria, Contrato de consumición”, ed. Zavalía, pág. 17, citados por Bilvao Aranda, Facundo M., “El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial y su comparación con la
regulación actual”, MJD5796.
217
Reggiardo, Roberto S., “El fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial”, rev. de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Nº 5, octubre 2012.
218
La diferencia entre “dominio” y “propiedad” viene de los primeros tiempos del Derecho Romano
(Sconda, Mariana V., “Principio de la inviolabilidad de la propiedad. Antecedentes romanos y su
recepción en la legislación Argentina”, rev. Derecho Privado nº 24, enero/junio de 2013).
En algún momento se volvió a hacer un distingo (por otras razones) en el antiguo Derecho Español (de Dios, Salustiano, “Representación doctrinal de la propiedad en los juristas de la Corona
de Castilla (1480-1640)”, en “Historia de la propiedad en España siglos XV-XX”, ed. Centro de Estudios Registrales, pág. 193).
Sin embargo, en España, en la actualidad, se considera que las disparidades entre “propiedad” y
“dominio” no existen (Castán Tobeñas, José, “Derecho Civil español, común y foral”, tº II “Derecho
de cosas”, vol. 1º “Los derechos reales en general. El dominio. La posesión”, ed. Reus S. A., pág.
87; López y López, Ángel M., “El derecho de propiedad”, en la obra colectiva “Derechos reales y
Derecho inmobiliario registral”, ed. Tirant lo Blanch, pág. 231).
Vélez Sarsfield, en el Código Civil, empleó alternativamente los dos conceptos como sinónimos
(Durand, Julio C., “Breve glosario de términos usuales en materia de dominio público”,
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones).
La diferencia a la que hizo mención Reggiardo aparecía en la “Enciclopedia Jurídica OMEBA” (tº
III pág. 450), pero no tiene asidero en las normas del Código.
Igualmente discutible es el distingo entre “dominio fiduciario” y “propiedad fiduciaria”. La ley
24441 empleó el término “dominio” en los arts. 4, 12, 18 y 38, y “propiedad” en los arts. 1, 13,
entre otros, pero, más allá de alguna especulación doctrinaria, no parece que ello obedezca a la
finalidad de darle diverso tratamiento.
35
El art. 1673 CCyC (con similar redacción a la del art. 5 de la ley 24441), si
bien no prohíbe al común de los mortales ser fiduciario de un fideicomiso de garantía, retiene en manos de las entidades financieras autorizadas (a las que se agregaron las personas
jurídicas que permita el organismo de contralor de los mercados de valores: léase Comisión
Nacional de Valores) el monopolio virtual de los negocios fiduciarios masivos al establecer
que son las únicas que pueden “ofrecerse al público para actuar como fiduciarios”219.
….
El art. 1670 CCyC permite afectar al fideicomiso las “universalidades”220,
opción que abre la puerta para que se transfiera fiduciariamente en garantía una cartera de
créditos (actuales y/o futuros) para que su cobranza sea imputada a la cancelación de un
mutuo221.
Esa alternativa ha sido censurada por considerarla una especie de “superpreferencia” de origen contractual, con efectos más intensos que las garantías reales222.
A mi modo de ver todo depende de las proporciones: el problema no pasa
a mayores cuando se traspasa una parte no significativa de la cartera crediticia y los fondos
obtenidos son empleados para financiar una actividad con perspectivas de rentabilidad. En
cambio, cuando se la emplea articulo mortis afectando a todos o la mayoría de los créditos
existentes y futuros de una empresa (hipótesis que ya ha tenido entre nosotros contratiempos judiciales223) entonces la Justicia deberá abrir los ojos, pues el ilícito puede estar a la
vuelta de la esquina.
Otro tanto puede decirse del nuevo Código Civil y Comercial: emplea la palabra “dominio” en los
arts. 1701, 1702, 1703, 1704, 1705, 1706 y 1707, y “propiedad” en los arts. 1666, 1667, 1672,
1682, 1683 y 1684, empero, quienes han estudiado esas normas no explicaron el porqué del uso de
una u otra (v.gr. Fossaceca, Carlos A., “Dominio fiduciario”, en “Análisis del proyecto de nuevo
Código
Civil
y
Comercial”,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominiofiduciario-fossaceca.pdf).
219
Labougle, Joaquín Q., Lepiane, Pablo M. y Vega Olmos, Jimena, “Comentario al Proyecto de
Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (X)”, E.D. 253-485.
220
Las garantías sobre universalidades de bienes son fuente de innumerables problemas, sobre
todo cuando, como es natural, conviven a otras garantías sobre bienes individuales o sobrevienen a
ellas (Kozolchyk, Boris, “Introducción a los principios jurídicos de la Ley Modelo Interamericana de
Garantías Mobiliarias”, en The World Bank Latin American and Caribbean Insolvency Workshop,
30-31
octubre
2000,
http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20153377/Latin%20America%20%20Kozolchyk%20%281%29.pdf
221
Bilvao Aranda, Facundo M., “El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial y
su comparación con la regulación actual”, MJD5796.
222
Méndez, Agustina M. y Méndez, Héctor O., “Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial
de
la
Nación.
El
contrato
de
fideicomiso
en
garantía”,
www.jus.mendoza.gov.ar/biblioteca/interno/.../doctrinaword.php?id...
223
Me refiero a los emblemáticos casos “Bonesi” y “Dinar” (CNCom, Sala “E”, 09/10/2009, “Bonesi
S.A. s/Conc Prev s/Inc. de apelación por la concursada”, MJJ55966; ídem, 13/10/2009, “Bonesi S.A.
s/Conc Prev s/Inc. de apelación por Standard Bank Argentina S.A.”, L.L. 2009-F, pág. 743; Juzg. 1ª
Inst. de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2ª Nominación de Salta, 09/08/2002, “Dinar Líneas
Aéreas S.A. s/Conc Prev”, L.L. 2003-D, pág. 19), que dieron lugar a encendidas polémicas (Boretto,
Mauricio, “Efectos del concurso preventivo y el fideicomiso de garantía”, L.L. Colección de Análisis
Jurisprudencial Derecho Concursal, director: Julio César Rivera, 2006, pág. 81; Campi, Germán, “A
propósito del caso “Bonesi”: la importancia del agente de cobro en los fideicomisos financieros”,
E.D. del 08/06/2009, pág. 5; Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, E.D. 229-657; de
igual autor, “Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso “Bonesi”: conclusiones provisorias y temas abiertos”, L.L. 2009-F, pág. 727, y "El fideicomiso de garantía sobre
36
Pensemos un ejemplo extremo: ¿podrá afectarse el 100% de los bienes del
deudor (o, si se quiere, el 100% de sus créditos actuales y futuros) a este sistema de garantía? En caso de respuesta afirmativa, si el deudor debe demandar su concurso preventivo,
ese proceso ¿carecerá por completo de activos? El problema, que de algún modo (no muy
convincente) fue abordado por la ley colombiana nº 1676 de 2013224, veremos como será
resuelto por la Jurisprudencia argentina.
….
La reforma también le concedió al mundo financiero un derecho que ansiaba desde antaño: la posibilidad de que el fiduciario sea, a su vez, el beneficiario del fideicomiso (art. 1673 CCyC)225, disposición que ha sido criticada226, incluso por algunos
entusiastas de este instituto, pues se considera, con razón, que puede ser fuente de litigios227.
flujo de fondos frente al concurso preventivo: oponibilidad, verificación y resguardo", en "Negocios
Comerciales Modernos", ed. Ad Hoc, pág. 205; Isasmendi, Armando, “El fideicomiso en garantía en
el derecho nacional”, L.L. 2003-D, pág. 19; Martín, Patricio A. "La cesión fiduciaria de flujos de fondos y la oponibilidad de los pagos efectuados durante el período de sospecha", en "El fideicomiso
de garantía", director Guillermo Cabanellas de las Cuevas, coordinador Gabriel de Reina Tartiére,
ed. Heliasta, pág. 535; Medina, Hugo R., “Acerca del conflicto sobre el interés protegido en el marco de la tutela cautelar en un concurso de acreedores. Comentario sobre las resoluciones de segunda instancia en el caso "Bonesi”, E.D. del 28/06/2010, nº 12.532; Raisberg, Claudia, “Las medidas cautelares en el concurso preventivo y el fideicomiso de garantía”, E.D. 219-422; Salerno, Javier J., “El fideicomiso de garantía frente al concurso preventivo del fiduciante”, E.D. 233-918).
224
Según esa normativa el concurso produce la suspensión y atracción de los procesos de ejecución de bienes del deudor (sean muebles o inmuebles) que el deudor haya informado como necesarios para su actividad. Por lo tanto, la ejecución de bienes que no son necesarios para la actividad
del deudor podrá continuar o iniciarse de forma separada al proceso concursal.
Vale aclarar que dicha ley no determina qué debe entenderse por “bienes necesarios para la actividad del deudor”.
Sin embargo, la ley 1676/13 prevé otras hipótesis de exclusión de bienes de la masa concursal en
los procesos de reorganización, entre las que se encuentran los bienes afectados a fideicomisos de
garantía (art. 3) (Bonilla Sanabria, Fabio A., “El nuevo régimen legal de las garantías mobiliarias”,
rev. e-mercatoria, Sección de Actualidad Jurídica, año 2014, pág. 42).
Tampoco está claro qué ocurre cuando el fideicomiso de garantía afecta a esos bienes necesarios, aunque el autor que acabo de mencionar entiende que, con mínimas excepciones, si la garantía fue debidamente registrada, prevalecerá la posición del acreedor individual garantizado sobre la
de los acreedores afectados por el concurso.
225
Todo lo que se hizo para neutralizar las eventuales iniquidades fue agregar, en dicho artículo,
este párrafo: “En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de
los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.
Tal disposición debe considerarse complementada por el tercer párrafo del art. 1673 CCyC (“El
fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”) y por el art. 1674 CCyC (“El
fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”).
De ese modo, una vez más, será el deudor eventualmente afectado quien deberá acudir ante el
tribunal para obtener una reparación pues, como es obvio, las medidas de prevención no serán
fáciles de obtener.
226
Entre muchos otros: Ferrer Deheza, Santiago, “De la coincidencia de roles en el fideicomiso de
garantía y la cuestión en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230; Reggiardo, Roberto S., “El fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial”, rev. de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nº
5, octubre de 2012; Papa, Rodolfo G., “La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil”, rev. Compendio Jurídico, tº 69, pág. 53.
227
Bilvao Aranda, Facundo M., “El fideicomiso en el Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial y
su comparación con la regulación actual”, MJD5796.
37
La norma, en cierto modo, se aparta de su antecedente del Proyecto de Reformas de 1998228, y toma distancia respecto de la orientación de importantes organismos
públicos229 y del criterio predominante en buena parte del Derecho Comprado230.
En cambio el art. 1672 CCyC prohíbe expresamente que el fiduciario sea
fideicomisario 231.
….
228
El art. 1459 in fine del Proyecto de 1998 prohibía al fiduciario ser beneficiario, aunque, en el art.
1466 contenía una excepción: “Si el fiduciario es una entidad financiera, puede ser también beneficiaria” (Raisberg, Claudia E., “Apuntes sobre algunos aspectos relevantes del Código Civil y Comercial de la Nación unificado y el contrato de fideicomiso”, Erreius on line; Ferrer Deheza, Santiago,
“De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garantía y la cuestión en el Proyecto de Código
Civil y Comercial Unificado”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230).
En cambio el Código de 2014 acepta que se amalgamen esos roles, incluso, cuando el fiduciario
no es una entidad financiera u otra de las permitidas por la CNV.
229
Bien que referido exclusivamente a los fideicomisos financieros, el art. 1º de la Resolución General Nº 447/2003 de la Comisión Nacional de Valores prohibió tal confusión del roles, toda vez que el
“conflicto de intereses que podría presentarse atentaría contra el ejercicio imparcial y objetivo de la
función delicada del fiduciario”.
Más recientemente, dicho organismo dictó la Resolución General N° 530/2008 por la cual cerró
definitivamente la cuestión, prohibiendo que se reúnan en un único sujeto las condiciones de beneficiario y fiduciario. Dicha norma modifica el art. 3 del Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificatorios), y expresamente dispone que "No podrán constituirse -en ninguna forma- fideicomisos
por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrán reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario”
… “deberán encontrarse claramente diferenciadas las posiciones del fiduciario y del fiduciante como
partes esenciales del contrato, de la que pueda corresponder a los beneficiarios”.
Por su parte, el Banco Central de la República Argentina, mediante Comunicación “A” 4491 del
03/02/2006, reconoció como “Garantía Preferida B” al fideicomiso de garantía, en la medida que
se cumpla, entre otros requisitos, que el fiduciario no sea la entidad financiera prestamista o persona vinculada a ella (Sección 1. Punto 1.2.7.2).
Si bien el Banco Central de la República Argentina mediante el dictado de esa normativa no
prohibió la coincidencia de roles, las entidades financieras que no respeten tal observación al estructurar estas garantías no quedarían alcanzadas por los beneficios que dicha comunicación contempla en relación a la constitución de previsiones por riesgo de incobrabilidad (Ferrer Deheza,
Santiago, “De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garantía y la cuestión en el Proyecto de
Código Civil y Comercial Unificado”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJLXVI-230; Czarny, Natalio, “Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso
como preferida. Fundamentos”, E.D. 172-1028).
230
Prohíben la superposición de los roles de fiduciario y beneficiario (o fideicomisario), entre otros
ordenamientos: Bolivia (se infiere del art. 1409 del Código de Comercio), Costa Rica (art. 656 del
Código de Comercio), Paraguay (ley 921 de Negocio Fiduciarios), El Salvador (arts. 1235 y 1237 del
Código de Comercio), Guatemala (art. 791 del Código de Comercio), Perú (art. 274 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, n° 26702), Venezuela (arts. 12 y 23 de la ley de Fideicomisos), Nicaragua (art. 11 Ley 741
de Fideicomiso) y Colombia (art. 1226 del Código de Comercio).
Hay restricciones legales, aunque se admite la dualidad de roles, en Chile (art. 763 inc. 6 del
Código Civil), EE.UU. (art. 4 del Uniform Trust Code), México (art. 382 de la ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito), Panamá (art. 35 inc. 5 de la ley N° 1 del año 1984), Puerto Rico (art. 852
inc. 7 del Código Civil), Uruguay (art. 9 de la ley de Fideicomiso n° 17703) y algunas provincias de
Canadá (por ejemplo, el art. 1275 del Código Civil de Québec).
Se admite que el fiduciario y el acreedor-beneficiario sean una misma persona en Brasil (art.
1365 del Código Civil y arts. 18 y 19 de la ley 9514 del año 1997), Uruguay (cuando la beneficiaria
es una entidad financiera: art. 9° inc. b de la ley 17703 de Fideicomiso), Chile (art. 86 inc. 8 de la
Ley General de Bancos), Ecuador (art. 10 inc. 8 de la Ley de Mercado de Valores), Francia (Ley de
Fideicomiso n° 2007-211) (Ferrer Deheza, Santiago, “De la coincidencia de roles en el fideicomiso
de garantía y la cuestión en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado”, rev. Argentina de
Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVI-230; Campi, Germán C., “El Fideicomiso de Garantía.
La Superposición de los roles Fiduciario–Beneficiario”, http://www.ucema.edu.ar/posgradodownload/tesinas2008/maf_campi.pdf).
231
Norma que recibió la aprobación de Raisberg (Raisberg, Claudia E., “Apuntes sobre algunos
aspectos relevantes del Código Civil y Comercial de la Nación unificado y el contrato de fideicomiso”, Erreius on line).
38
El art. 1680 CCyC reguló, por primera vez en nuestro medio, el fideicomiso en garantía232.
Esta reforma tampoco se explicó en los Fundamentos del proyecto.
….
Así como la cesión del crédito en garantía fue implantada en el nuevo Código dentro del régimen genérico de la cesión de créditos previsto para casos en los cuales
hay transferencia de la propiedad del crédito cuando, en realidad, en la cesión del crédito en
garantía no hay tal transferencia dominial (lo que conlleva los problemas hermenéuticos ya
vistos), algo similar se hizo con el fideicomiso de garantía.
232
El fideicomiso de garantía, como adelanté, no fue previsto en la ley 24441. Si hasta el presente
fue considerado válido es nada más porque no está prohibido. De allí que en las XXIas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2007 (Lomas de Zamora), por unanimidad, se llegó a esta conclusión: “En el sistema jurídico argentino, el fideicomiso de o en garantía es lícito”.
Pocas veces un instituto atípico generó tanto interés de la Doctrina: Álvarez, Georgina, “Algunas
notas sobre un tipo de garantía autónoma: el fideicomiso de garantía”, DJ 2003-1, pág. 295; Boretto, Mauricio, “Concurso, fideicomiso de garantía, cesión de créditos en garantía y descuento bancario”, ed. Ah Hoc; Carregal, Mario A., “Fideicomiso de garantía: lícito y necesario”, L.L. 2000-E, pág.
948; del mismo autor, “Coexistencia de las calidades de fiduciario y beneficiario en los fideicomisos
de garantía”, L.L. 2008-E, pág. 1148; “Fideicomisos de garantía”, Cuadernos de la Universidad Austral, ed. Depalma, tº I, Derecho Empresario Actual (Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández);
Cellini, Luis E., Gil, Jorge A., Lucero Eseveri, Roberto A., Pelosso, Graciela, “Fideicomiso de garantía. Un instrumento eficaz”, 2006, http://www.saij.jus.gov.ar. Id. Infojus: DASC060097; Cinillo,
Oscar A., “El contrato de fideicomiso de garantía”, RDPC, 2001-3, pág. 212; Córdoba, Carlos D. y
Giovenco, Arturo C., “El fideicomiso de garantía y el caso del fiduciario-beneficiario”, DSC año 16, tº
15, pág. 28; Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones
generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, E.D. 229-657; Gaibisso, Félix A.,
“Fideicomiso de garantía”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LI, pág. 733;
Graziábile, Darío J., “Insolvencia y fideicomiso”, L.L. 2005-A, pág. 1363; Huertas Buraglia, Laura,
“El fideicomiso de garantía: características y ventajas”, en Guillermo Cabanellas de las Cuevas
(dir.), Gabriel de Reina Tartière (Coord.), “El fideicomiso de garantía”, ed. Heliasta; Irigoyen Testa,
Matías, “El fideicomiso de garantía”, rev. del Colegio de Abogados & Procuradores de la Provincia
de La Pampa, nº 51, Doctrina y Jurisprudencia, pág. 21; Iturbide, Gabriela A., “Reflexiones sobre la
naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía”, L.L. 2005-A, pág. 1322; de la
misma autora, “El fideicomiso de garantía”, ed. Hammurabi; Kelly, Julio, “Fideicomiso de garantía”,
J.A. 1998-III-782; Kiper, Claudio, "El fideicomiso de garantía y las XXIas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", J.A. 2007-IV-03; Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”,
ed. Depalma; Lisoprawski, Silvio y Martorell, Ernesto E., "El fideicomiso en garantía sobre flujos de
fondos, peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica", L.L. 2009-C, pág. 851; López de Zavalía, Fernando, “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución hipotecaria, contratos de consumición”, ed. Zavalía; López Raffo, Francisco M., “El
problema de las posiciones jurídicas en el fideicomiso de garantía” en Guillermo Cabanellas de las
Cuevas (dir.), Gabriel de Reina Tartière (Coord.), “El fideicomiso de garantía”, ed. Heliasta; Márquez, José F., “Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía”, J.A. 2000-IV-1225; Morando, Enrique J. J., “Fideicomiso en garantía: breves consideraciones acerca de algunas características”,
E.D. 216-108, comentando el fallo CNCiv. y Com. Fed., Sala Iª, 28/07/2005, “Crivelli Construcciones
S.A. y otro c. Banco Hipotecario S.A.”; Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocio fiduciario con fines de
garantía (trust o fideicomiso en garantía)”, RDPC, Garantías, tº II, pág. 64; Orquera, Juan P., "Fideicomiso en garantía", en "Conflictos en Sociedades Comerciales y Concursos” “Homenaje al Dr.
Juan M. Farina", ed. Zeus, pág. 97; Panero, Federico J. (h) y Carranza Daniel A., “Fideicomiso de
Garantía. Sus posibilidades de aplicación en el país luego de la Ley 24441”, XXVas Jornadas Notariales Argentinas, Mendoza, 2000; Peralta Mariscal, Leopoldo L., “Fideicomiso sí, de garantía no”, L.L.
2000-B, pág. 978; de dicho autor, “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!”,
L.L. 2000-D, pág. 975; “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su
licitud”, L.L. 2001-F, pág. 1025; Pérez Hualde, Fernando, “El fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio fiduciario en la Ley 24441”, en “Tratado teórico y práctico de fideicomiso”, Beatriz
Maury de González (dir.), ed. Ad-Hoc; Piñeiro, Marina, “Algunas cuestiones conflictivas respecto del
fideicomiso de garantía”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXIX, pág. 850;
Puerta de Chacón, Alicia, “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el derecho vigente?”, en
“Fideicomiso”, RDPC 2001-3 (Fideicomiso) pág. 202; Riva, Jorge y Álvarez Agudo, Graciela, “Garantías Modernas”, ed. Lexis Nexis.
39
El art. 1680 CCyC aparece en el capítulo 30 (genéricamente referido al
contrato de fideicomiso), lo que hace que comparta sus disposiciones con otras figuras fiduciarias233, cuando, como veremos, poco y nada tiene en común con ellas.
A todas luces hubiera sido mejor que el fideicomiso de garantía ocupara
una sección aparte, como ocurre con el fideicomiso financiero (Sección Cuarta) a partir del
art. 1690 CCyC.
….
Como vimos, en el nuevo Código están contemplados de manera separada
dos institutos (la cesión del crédito en garantía y el fideicomiso de garantía), que prácticamente se ocupan de un mismo negocio. Pero, además, lo hace con diversa regulación.
Un ejemplo: la normativa del nuevo Código sobre fideicomiso de garantía
no hay una disposición, como la del art. 2234 CCyC, que remita al art. 2229 CCyC; regla
que, como vimos, en la cesión de crédito en garantía, autoriza la “autoliquidación” y la “auto-adjudicación”.
Es cierto que el mencionado art. 1680 CCyC, si se lo lee magnánimamente, podría autorizar al fiduciario a hacer lo mismo que la ley le permite al acreedor prendario ex art. 2229 CCyC. Pero, en verdad, no dice lo mismo.
Además, esto de la “autoliquidación” y de la “auto-adjudicación” aparece
algo confuso en el nuevo articulado. Por un lado el art. 1676 CCyC (tal como lo establecía
el art. 7 de la ley 24441) impide que se libere al fiduciario de la prohibición de adquirir para
sí los bienes fideicomitidos234, principio que autorizadas opiniones han considerado preeminente235. Sin embargo, cuando se trata del fideicomiso de garantía, el mencionado art.
1680 CCyC faculta al fiduciario a “aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio
… al pago de los créditos garantizados”; y, cuando se trate “de otros bienes”, a “..disponer
de ellos según lo dispuesto236 en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada
o judicial…”.
233
Por ejemplo, el art. 1668 CCyC determina que el fideicomiso no puede durar más de treinta años
desde la celebración del contrato, tope temporal que resulta excesivo para el común de las operaciones financieras que tienen lugar en nuestro país.
234
Es llamativo que el Código no siente tal prohibición de manera positiva y clara. Por ejemplo,
diciendo: “Está prohibido al fiduciario adquirir, para sí o para un tercero, total o parcialmente, los
bienes fideicomitidos”.
235
Kiper y Lisoprawski entienden que no sería posible que el acreedor se quede con los bienes para
satisfacer su crédito, total o parcialmente (Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, “El fideicomiso en
el proyecto de Código”, L.L. del 27/08/2012, pág. 1).
236
¿“..disponer … según lo dispuesto..”? ¿No es cacofónico?
En esta monografía me he permitido señalar algunos defectos de técnica legislativa que presentan las normas del nuevo Código. Como bien se ha explicado, respetar las reglas de la estructura y
de la sintaxis y ofrecer una redacción correcta de las normas no es un tema menor porque
“..contribuye al orden, coherencia y claridad para lograr una mayor eficacia en su cumplimiento”
(Rodríguez, Mariela R., “Nociones de técnica legislativa”, rev. In Iure, 15/05/2014, año 4, Vol. 1,
pág. 54, http://iniure.unlar.edu.ar; Ubertone, Fermín P., “La calidad del texto normativo”, trabajo
presentado en el IIº Congreso Argentino de Administración Pública. Sociedad Estado y Administración: Reconstruyendo la estatalidad. Transición, instituciones y gobernabilidad, Córdoba, 27 al 29
de noviembre de 2003, www.aaeap.org.ar/ponencias/congreso2/Perez-Rona-Svetaz-Ubertone.pdf.).
Antes de sancionarse el Código Civil y Comercial, más precisamente en el año 2011, apareció la
Norma IRAM 30701 sobre calidad legislativa. Si bien no es obligatoria, contiene una serie de pautas
que hubiera sido conveniente observar. A criterio de un experto en la materia el nuevo ordenamiento no cumple con los requisitos de tal Norma (Pérez Bourbon, Héctor, “El proyecto de Nuevo
Código
Civil
no
debe
aprobarse
sin
una
adecuada
revisión
técnica”,
40
Entonces ¿constituye la norma del art. 1680 CCyC una excepción a la regla del art. 1676 CCyC como pensaba un autor237?
….
Más allá de lo que diga el nuevo Código, desde un primer momento salieron voces a saludar el régimen de autoliquidación que traería aparejado el fideicomiso de
garantía238.
Suponiendo que así fuera, la cobranza extrajudicial en manos de los acreedores ¿no podría provocar daños a los deudores239? Si, por supuesto; pero, en ese caso (se
me disculpará la insistencia) serán los deudores, si se consideran damnificados, quienes
deberán acudir al tribunal clamando por Justicia240.
En ese sentido llama la atención que el Legislador del año 2014, al ocuparse del fideicomiso de garantía, no hubiera tomado en cuenta algunas experiencias de otros
países latinoamericanos que, después de haber ensayado con prácticas similares241, están
buscando como desprenderse de las consecuencias negativas que provocan242.
http://nuevaeranet.com.ar/locales/nota-el-proyecto-de-nuevo-codigo-civil-no-debe-aprobarse-sinuna-adecuada-revision-tecnica-32038.html).
237
López de Zavalía, Fernando, “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución hipotecaria,
contratos de consumición”, ed. Zavalía, pág. 20.
238
Por ejemplo, para Fernández Madero, la autoliquidación es considerada como el modo “normal”
de cobrarse en el fideicomiso de garantía (Fernández Madero, Nicolás, “Las novedades que trae el
fideicomiso en el nuevo Anteproyecto de Código Civil”, MJD5770).
En cambio Piñeiro entiende que se llega a la autoliquidación y a la auto-adjudicación en el fideicomiso de garantía por aplicación analógica de las normas que permiten esas alternativas en caso
de prenda, salvo en el supuesto de coincidencia de los roles de beneficiario y fiduciario en los cuales no sería posible (Piñeiro, Marina, “Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de
garantía”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-850).
No estoy de acuerdo. No se puede emplear por analogía un régimen que claramente constituye
una excepción a la regla que hace que las ejecuciones sean judiciales.
239
Ni qué decir cuando el fiduciario es también el beneficiario, situación en la cual se ha especulado
que no es posible la auto-liquidación (Gaibisso, Félix A., “Fideicomiso de garantía”, rev. Argentina
de Derecho Comercial y de los Negocios, 23/02/2012, IJ-LI-733).
240
Pasemos revista a lo que ocurre en Brasil para imaginar lo que puede acontecer entre nosotros.
La ley 9514 de 1997 reguló el fideicomiso. Desde entonces la Jurisprudencia ha tenido una gran
actividad en la materia. Por citar nada más que algunos casos en los cuales el Supremo Tribunal
Federal tuvo que pronunciarse durante el año 2014: en punto a la acción de nulidad de la cláusula
que permite la venta extrajudicial (STF - Rcl 16948 DF (STF), publicado el 12/02/2014), respecto de
planteos de inconstitucionalidad de la ley 9514 (STF - MS 31935 PR, publicado el 14/03/2013),
acerca del abuso de las atribuciones del fiduciario (STF - recurso extraordinario ARE 842111 RS
(STF), publicado el 16/10/2014, STF - recurso extraordinario ARE 837730 RS (STF), publicado el
03/10/2014).
241
Ello no quiere decir que los negocios fiduciarios, en particular los de garantía, no se hubieran
desarrollado en la región. En Panamá se ha convertido en la principal modalidad de préstamos bancarios aplicados a la venta de automóviles. También se utiliza en la financiación de la compra de
bienes inmuebles, aunque con un crecimiento más lento, ya que no otorga los mismos incentivos
fiscales que los que gozan las hipotecas (http://www.capital.com.pa/el-fideicomiso-de-garantia-enpanama/).
En México la actividad financiera apoyada en diversas modalidades de fideicomiso ha tenido una
gran expansión. La Gerencia Fiduciaria de la Superintendencia de Bancos destaca que se han firmado de 11.907 contratos de esa índole en el año 2013, lo que representaba un aumento de
17.9% respecto del año anterior (Novoa, Melissa, “La evolución del fideicomiso. Comportamiento”,
rev. Martes Financiero, edición n° 826, 20/05/2014, http://www.martesfinanciero.com).
En dicho país, el 09/01/2014 se dio a conocer la Reforma Financiera
(http://portal.conunion.org.mx/Ley/Explicacion_ampliada_de_la_Reforma_Financiera.pdf). Esa iniciativa, que implicó la modificación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, del Código de
Comercio, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de la Ley de Fondos de Inversión,
de la Ley Federal de Derechos y de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, procuró
mejorar el régimen de las garantías, en particular de la prenda sin desplazamiento y del fideicomiso
41
….
Hay quienes creen que el fideicomiso de garantía hará que se conviertan
en letra muerta las normas sobre prenda, hipoteca y anticresis que el propio Código contempla243.
No hay forma de saber si se cumplirá tal vaticinio, pero lo que sí es notorio
es que la hipoteca (algo semejante podemos decir de la prenda y de la anticresis) recibió
mínima atención del Legislador del Siglo XXI244. Tal vez lo más notable que trajo sobre el
particular es la aquiescencia para otorgar hipotecas “abiertas”245, alternativa por la que
también bregaban las entidades financieras, y que dio lugar a un extenso debate en nuestro
medio 246.
….
Que el fideicomiso de garantía supere los inconvenientes que sufren los
acreedores hipotecarios de hoy día es una antigua aspiración del mundo financiero247.
de garantía. Algunas de las novedades llevaron a endurecer las condiciones para los deudores en
los concursos mercantiles pues abiertamente mandaron a los funcionarios que trabajan en esos
procedimientos a velar por la protección de los acreedores.
Así el art. 403 del Decreto federal del 13/06/2014, con máxima amplitud dispone que “En el
fideicomiso de garantía, las partes podrán convenir la forma en que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente, a título oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso …”
(http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5348651&fecha=13/06/2014).
242
En Colombia: Jaramillo Villamizar, Santiago, “El fideicomiso frente a la insolvencia”, su conferencia ante el XXIVº Congreso Latinoamericano de Fideicomiso – FELABAN (Federación Latinoamericana de Bancos), octubre de 2014, http://www.felaban.com, oportunidad en la que explicó cómo la
jurisprudencia fue corrigiendo los abusos en esta materia.
En México: Suayfeta Ozaeta, Juan, “La institución jurídica del fideicomiso en caída libre. Nuevas
reformas a las leyes que lo regulan”, rev. de Derecho Privado Nueva Era, México, año 2, nº 6, setiembre-noviembre de 2006, pág. 85.
243
Méndez, Agustina M. y Méndez, Héctor O., “Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. El contrato de fideicomiso en garantía”, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, nº 77, Noviembre 2012, pág. 197.
244
Flah, Lily R. y Aguilar, Rosana I., “La hipoteca en el Proyecto de Código”, L.L. del 02/08/2013,
pág. 1; Highton de Nolasco, Elena, “Reforma al Código Civil y Comercial: Principios y disposiciones
generales en materia de derechos reales”, http://www.nuevocodigocivil.com; Libaak, María A. y
Nazar de la Vega, Gonzalo, “Aspectos relevantes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, SAIJ, www.infojus.gov.ar; Mariani de Vidal, Marina, “Cambios en el régimen de los privilegios en la Reforma del Código Civil y Comercial”, rev. “Pensar en Derecho”, nº 2, año 2, pág. 185;
Smayevsky, Miriam, “Los derechos reales en el proyecto de reforma del Código Civil”, MJD6012.
245
Labaqui, Simón E., “Hipotecas de máximo e hipotecas abiertas en el proyecto de reforma de
Código Civil”, ponencia presentada ante la Jornada Notarial Bonaerense, Bahía Blanca, 12 al 16 de
noviembre de 2013; Bono, Gustavo y Puerta de Chacón, Alicia, “La garantía real de máximo frente
al principio de especialidad en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-E, pág. 1233; Arraga Penido, Mario
O., “La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de Código Civil de 1998”, J.A.
2000-IV-428.
246
Por ejemplo: Wetzler Malbrán, A. Ricardo, “Las hipotecas "abiertas", la buena fe y la libertad”,
E.D. 217-371; Boretto, Mauricio, “Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los
contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)”. L.L. 2002-C, pág. 1150; Pirovano, Pablo A. y Pascual, Mariano E. (h), “La hipoteca abierta. Crítica a un fallo desafortunado”,
L.L. 2006-B, pág. 321.
247
Para una prédica de esta índole en el Uruguay: Bacchi, Adriana, “Al rescate del fideicomiso de
garantía”, http://enyturuguay.blogspot.com.ar/2012/03/al-rescate-del-fideicomiso-de-garantia.html;
Garmendia Vázquez, Gonzalo, “Aplicación del fideicomiso en Uruguay”. “Protección de derechos de
acreedores”, rev. Perfiles Latinoamericanos nº 27, enero-junio de 2006, pág. 169.
42
En efecto, la hipoteca, hasta no hace mucho, era considerada una de las garantías más seguras, ya que la cosa hipotecada, aunque puede perder parte de su valor (por
cuestiones de mercado, por destrucción del edificio, etc.), dada su condición de inmóvil, es
virtualmente imposible que desaparezca. Además, el acreedor cuenta con un privilegio especial respecto de ese inmueble, lo que significa que, salvo mínimas excepciones, sobre el
bien hipotecado, desplaza a todos los demás acreedores248.
El todavía vigente Código Civil y todos los códigos procesales de nuestro
país tienen normas tendientes a facilitar la rápida y eficaz realización del bien hipotecado; y
la Ley de Concursos y Quiebras promete que, cualquiera sea el tipo de proceso concursal en
el que caiga el endeudado, el acreedor podrá vender la propiedad sin siquiera concluir el
procedimiento de verificación del crédito249.
Sin embargo la experiencia demuestra que el camino de la cobranza judicial de la hipoteca está colmado de dificultades250, pues, con alguna frecuencia, se ensayan
las aventuras procesales más audaces; aventuras que no siempre son neutralizadas por los
jueces. Y si se llega al sacrosanto momento de la subasta puede ocurrir que haya que enfrentar a las mafias que pululan en los remates judiciales251.
De allí que, también para superar tales contratiempos, se ha imaginado una
especie de fideicomiso252, émulo del ya mencionado deed of trust norteamericano. Se supone que, de ese modo, se puede crear una hipoteca de ejecución extrajudicial, con la cual
el acreedor ni siquiera pasaría por la puerta del tribunal, pues, en caso de mora del deudor,
simplemente haría que el fiduciario venda el bien en el mercado y termine el conflicto
cuanto antes253.
Esa idea recibió duras críticas254, entre otras razones, por entender que un
negocio tipificado por la Ley no puede ser suplido convencionalmente por una modalidad
248
Villanueva, Julia, “Privilegios”, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 201.
Junyent Bas, Francisco, “Concursos especiales de créditos con garantías reales”, presentación
ante las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza, 9, 10 y 11 de setiembre de 2004; Junyent
Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., “Verificación de créditos, fuero de atracción y otras
cuestiones conexas. Ley 24.522”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 210; Ferrer, Patricia, “Derecho del
acreedor hipotecario en el proceso concursal”, 2ª ed. actualizada y ampliada, ed. Astrea, pág. 71.
En contra: Benélbaz, Héctor, “Los banco deben verificar sus créditos hipotecarios y prendarios antes de la formación del concurso especial”, rev. de Bancos y Bolsas, año 1, n° 2, abril-junio de
1980, pág. 173.
250
Garrido Cordobera, Lidia M. R., “La crisis de los privilegios especiales sobre inmuebles. Publicidad registral y oponibilidad”, www.acaderc.org.ar/doctrina/la-crisis-de-los-privilegios...sobre/.../file;
Guerrero, Fabián A., “Posiciones adoptadas por distintos tribunales en relación al cálculo de intereses privilegiados en créditos hipotecarios en procesos de quiebra”, rev. de Derechos Reales,
28/03/2012, IJ-LI-793.
251
En el año 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó una acordada disponiendo una
serie de medidas para poner fuera de combate a esas prácticas. Con igual fin, a fines de ese año la
provincia de Buenos Aires dictó una ley estableciendo un mecanismo de subasta electrónica. Ninguna de las dos medidas parece haber sido suficiente para erradicar ese flagelo.
252
Ávalos Rodríguez, Gabriel E., “Fideicomiso de garantía como alternativa a la garantía hipotecaria”, DJ 19/07/2010, pág. 1965.
253
De manera que la venta del bien (disculpará el lector la expresión) “fiduciariamente hipotecado”,
la hará el propio acreedor a su gusto, y, si al deudor le parece injusto el proceder, entonces será él
quien deba ir al tribunal y promover un juicio o limitarse a llorar sobre la leche derramada.
254
Peralta Mariscal, Leopoldo L., “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!”,
L.L. 2000-D, pág. 975.
249
43
de fideicomiso255, tesis que no resulta fácil de sostener ante los muy flexibles términos del
referido art. 1680 CCyC.
De todos modos, si esa alquimia entre hipoteca y fideicomiso ganara espacio en la Argentina, no sería de extrañar que termine transitando el ondulante camino que
tuvo la ejecución extrajudicial de las hipotecas en el Derecho Español que describí antes en
este estudio.
13.- Cuando dos clases distintas de fideicomiso son reguladas por las
mismas normas.
A grandes rasgos podemos afirmar que hay una modalidad256, que podemos denominar fideicomiso de inversión, que es un vehículo jurídico por el cual una o más
personas aportan bienes para que sean administrados o dispuestos por otra persona, sea o no
con fines lucrativos257 (por ejemplo, para construir un edificio).
Cuando se leen los arts. 1666 a 1679 CCyC y 1681 a 1689 CCyC e idealmente se los refiere al fideicomiso de inversión parecen dar respuesta a cada una de las
inquietudes que despierta esa variante de negocio fiduciario.
En cambio el fideicomiso de garantía busca otro objetivo: garantizar el
cumplimiento de una obligación proveniente de otro contrato (generalmente de índole financiera) y, por lo tanto, también son distintos los problemas que afronta. En consecuencia,
aquellas disposiciones, en gran medida, le resultan ajenas.
Veamos un ejemplo. En el fideicomiso de inversión, como el fiduciario,
para cumplir su cometido, necesariamente debe celebrar negocios con terceros, la Ley establece que las deudas que motiva el emprendimiento deben ser satisfechas sólo con los bienes fideicomitidos y que, por lo tanto, ni el fiduciario, ni el fiduciante, ni el beneficiario, ni
el fideicomisario responden con sus bienes personales (art. 1687 CCyC)258.
Por lo tanto, ante la insuficiencia de recursos líquidos del fideicomiso para
afrontar a tiempo esas deudas será necesario liquidar los bienes fideicomitidos para repartir
el producido entre los acreedores259. En esa hipótesis el nuevo Código determina que tal
255
Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, E.D. 229-657.
256
En realidad es un género que abarca a diversas especies.
Se ha sostenido, con buenas razones, que se puede distinguir entre el fideicomiso de inversión
del fideicomiso de administración (Rodríguez Schettini, M. Jimena, “El fideicomiso de inversión y
administración
en
el
sector
agropecuario”,
http://www.fder.edu.uy/agrario/monografias/fideicomisorodriguez.pdf), pero me parece que es
hilar demasiado fino, al menos, en esta investigación.
257
Rodríguez Olivera, Nuri E. y López Rodríguez, Carlos E., “Modalidades de fideicomiso”,
http://www.derechocomercial.edu.uy/
En el derecho mexicano el “fideicomiso de inversión” está específicamente regulado por el Decreto 445/95 que regula el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria y por el Decreto 286/95 que
norma el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Moisset de Espanés, Luis e Hiruela, María
del
P., “Algunos lineamientos
generales del
fideicomiso de la ley 24.441”,
http://www.acader.unc.edu.ar).
258
Mayer, Mariano, “Insolvencia del fideicomiso ordinario: régimen actual y modificaciones propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, rev. Argentina de Derecho Concursal, IJ-LXV632.
259
Favier Dubois, Eduardo M. (pater) y Favier Dubois, Eduardo M. (h)., “Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial”, DSE nº 305, tº XXV, Abril 2013; de los
mismos autores: “El contrato de fideicomiso frente al régimen concursal: cuestiones generales y
44
procedimiento estará a cargo de un juez260 (es de imaginar: con competencia concursal),
que si bien no podrá declarar la quiebra261, deberá conducir “el procedimiento sobre la base
de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”, extraña técnica
legislativa que trajo aparejada bastante censura262.
En cambio, en el fideicomiso de garantía, aunque ocasionalmente el fiduciario puede contratar con terceros y generar deudas263, ello no es inmanente al negocio,
pues lo normal es que su actividad se centre en cuidar los bienes aportados en garantía para
que, si se dá el incumplimiento del deudor/fiduciante (o de quienquiera que sea el garantizado), sean empleados según su naturaleza para que contribuyan a cancelar la deuda protegida por esta herramienta legal264.
Si los bienes dados en garantía no alcanzan para pagar los saldos insolutos
o, incluso, si se pierden por un incendio, por robo o por cualquier otra causa, ello de ninguna manera puede provocar la insolvencia del fideicomiso. En todo caso el insolvente pasará
a ser el fiduciante, situación que deberá resolverse a través de la Ley de Concursos, como
ocurrió en un caso265.
Por lo tanto, la norma del art. 1687 CCyC nada tiene que hacer en el fideicomiso de garantía, pues es inimaginable que el fideicomiso de garantía pueda terminar en
la insolvencia.
14.- El dominio fiduciario ¿sirve para algo útil en el fideicomiso de garantía?
particulares”, DSE nº 294, tº XXIV, Mayo 2012, pág. 373; Jouliá, Emilio C., “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario”, E.D. 201-689.
260
Solución que es la adecuada, como demostró Raisberg (Raisberg, Claudia E., “Apuntes sobre
algunos aspectos relevantes del Código Civil y Comercial de la Nación unificado y el contrato de
fideicomiso”, Erreius on line).
La cuestión, antes de la reforma, pasó por la Jurisprudencia: CNCom, Sala “E”, 15/12/2010, “Fideicomiso Ordinario Fidag”, SJA 02/06/2011.
261
La prohibición de disponer la quiebra aparentemente se ha establecido para no reconocerle al
fideicomiso la condición de sujeto de derecho. En ese sentido el nuevo Código denota cierto dogmatismo. Tal vez todo se hubiera solucionado, como propuso Raisberg (op. y lug. cit. nota precedente) agregando un inciso tercero al art. 2 de la ley 24522 para establecer que los “fideicomisos”
son “sujetos” concursables, sin necesidad de tomarlos como sujetos de derecho a otros efectos.
Así lo propuso la senadora Liliana Negre de Alonso en un Proyecto de Ley (S-1669/12) del
05/06/2012.
262
Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., “Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación
en el Proyecto de Código”, L.L. del 29/09/2014, pág. 1, cita online AR/DOC/1199/2014; Danino,
Alejandro, “Fideicomisos: acreedores. Situación frente a la quiebra, el concurso preventivo y la insuficiencia”, 19/11/2014, http://www.editorialjuris.com; Cristofaro, Giovana E. del C., “Algunas
cuestiones del fideicomiso para analizar en caso de insolvencia y frente a la Ley Concursal”, rev.
Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXVII-606; Mayer, Mariano, “Insolvencia del
fideicomiso ordinario: régimen actual y modificaciones propuestas en el Proyecto de Código Civil y
Comercial”, rev. Argentina de Derecho Concursal IJ-LXV-632. En la misma línea (es decir, a favor
de la de aplicación subsidiaria del procedimiento establecido en la LCQ) se pronunciaron diversas
ponencias presentadas ante las Primeras Jornadas Argentino Uruguayas de Sociedades Comerciales
y Fideicomisos, celebradas en la Ciudad de Colonia el 3 y 4 de Octubre de 2011.
263
Por ejemplo, un seguro para proteger a los bienes dados en garantía.
264
Si son cosas, se venderán o adjudicarán, si son créditos contra terceros, se encarará la cobranza
judicial o extrajudicial.
265
CNCom, Sala “E”, 03/04/2008, “Compañía de Servicios Hipotecarios S.A. s/Conc Prev” mencionado en Piñeiro, Marina, “Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de garantía”, rev.
Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-850.
45
Dilucidar qué es un semiconductor es mucho más fácil que explicar qué es
la electricidad, pues los conceptos simples se prestan más a la polisemia y, por lo tanto,
resulta más complicado describirlos. Ello vale para el dominio fiduciario266.
El art. 1964 CCyC dispone que es una modalidad de dominio imperfecto267. Empero, el art. 1702 CCyC expresa que le son aplicables “las normas que rigen los
derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del
Libro Cuarto de este Código”268. De su lado el art. 1704 CCyC prevé que “el titular del
dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto”, principio que termina siendo
contrariado por otras normas.
En efecto, el art. 1703 CCyC dice que “El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en
cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del
propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo”269.
Las demás normas sobre dominio o propiedad fiduciaria no son menos
confusas270. Así, el art. 1682 CCyC se refiere a la “propiedad fiduciaria” nada más que para
decir que se rige “por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la
naturaleza de los bienes”. Mas ese capítulo es el nº 30, y el capítulo que se dedica al dominio fiduciario (como derecho real) es el nº 31.
De su lado el capítulo nº 31 comienza por el art. 1701 CCyC que lleva por
título “Definición”; cuando, en realidad, no contiene ninguna definición, ni de dominio
fiduciario, ni de ninguna otra cosa.
….
Suponiendo que el dominio fiduciario verdaderamente sea una especie de
dominio imperfecto ¿qué lo diferencia del dominio perfecto? ¿Acaso el fiduciario no cuenta con “…todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley” como establece el art. 1941 CCyC?
266
Tema que dio que hablar antes de la Reforma (Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., “Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario”, L.L. 2010-C, pág.1147; Caldano, Martín R., “Alcances del
dominio fiduciario”, E.D. 190-614; López de Zavalía, Fernando, “Los dos dominios fiduciarios en
nuestro sistema”, J.A. 1997-III-942; Kiper, Claudio M., “Régimen jurídico del dominio fiduciario”,
ed. La Ley; Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio V., “Tratado del fideicomiso”, 3ª ed., ed. Abeledo
Perrot, tº 1, pág. 107) y después de ella (entre otros: Bilvao Aranda, Facundo M., “El fideicomiso
en el Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial y su comparación con la regulación actual”,
MJD5796; Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, “El fideicomiso en el proyecto de Código”, L.L. del
27/08/2012, pág. 1).
Se han desplegado enormes esfuerzos por ver en el dominio fiduciario la solución a muchos
de los problemas, sobre todo los de los acreedores (por ejemplo, Hayzus, Jorge R., “El patrimonio
fideicomitido. En procura de esclarecimiento”, E.D. 193-915; Gómez de la Lastra, Manuel C., “El
fideicomiso: Q&A”, MJD2467; García Menéndez, Sebastián A., “Evolución histórica del fideicomiso y
del trust. Reflexiones sobre el dominio fiduciario”, E.D. 188-1081).
267
A su vez delineado por el art. 1946 CCyC.
268
Por su parte el art. 1666 CCyC expresa que “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes..”, no la propiedad fiduciaria.
269
El énfasis ha sido agregado al texto original.
270
El concepto mismo de “dominio fiduciario” es harto discutible (Hayzus, Jorge R., “El patrimonio
fideicomitido. En procura de esclarecimiento”, E.D. 193 -915).
46
El art. 1688 CCyC le concede al fiduciario el derecho a “…disponer271 o
gravar los bienes fideicomitidos”, pero no a usar o gozar de ellos272. He ahí una diferencia,
aunque no sustancial273.
….
Se podría decir que el alcance del dominio fiduciario, a diferencia del dominio pleno, puede estar restringido por el contrato que constituye el fideicomiso (art. 1688
CCyC)274 y por el “fin del fideicomiso”275 (art. 1704 CCyC)276, obligación que tiene sus
bemoles277. Empero, el dominio pleno o perfecto también puede estar restringido por cláusulas contractuales (por ejemplo, cuando se establece la prohibición de enajenar a determinada persona: art. 1972 CCyC).
Asimismo se podría argumentar que el dominio perfecto es perpetuo (art.
1942 CCyC)278 mientras que el dominio fiduciario forzosamente debe concluir en un momento dado (art. 1701 CCyC, concepto que vuelve a repetirse en otras disposiciones como
la de los arts. 1666, 1697 y 1706 CCyC)279. Mas lo de la perpetuidad del dominio pleno es
una verdad a medias280.
271
Ni el art. 1941 CCyC ni el art. 1688 CCyC se refieren al derecho a administrar el bien, aunque
debe considerarse implícito.
272
Sin embargo, como vimos, el art. 1704 CCyC estatuye que “el titular del dominio fiduciario tiene
las facultades del dueño perfecto”.
273
Otra tenue nota distintiva podría detectarse respecto del ejercicio de las acciones judiciales en
uno y otro caso. Aunque no está expresado en el nuevo Código se supone que el dueño de un bien
dispone de las acciones en resguardo de los derechos que derivan del dominio pleno; acciones que
puede ejercer (o no) según su libre criterio. En cambio, aunque el art. 1689 CCyC sólo dispone que
“El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de
los bienes fideicomitidos…”, se infiere, entre otros, de los arts. 1666, 1667 y 1674 CCyC, que está
obligado a ejercer tales acciones cuando la ley, el contrato o los fines del fideicomiso así lo dispongan o hagan aconsejable.
274
El mismo art. 1688 CCyC dice que tales limitaciones pueden llegar a prohibir la enajenación del
bien fideicomitido, aunque aclara que tal estipulación no es oponible a terceros interesados de buena fe; norma que habrá que compaginar con lo prescripto por el art. 1669 CCyC sobre los contratos
de esta clase que son inscriptos en los Registros Públicos.
275
Tal vez la norma debiera decir “por el fin del fideicomiso de que se trate”, pues cada modalidad
de fideicomiso tiene designios diversos.
276
Se ha sostenido con razón que el art. 1704 CCyC concuerda con cierta conclusión de las XVIas
Jornadas de Derecho Civil, y que ahora habrá que distinguir entre actos que se adecuen a la
finalidad del fideicomiso y se ajusten a las disposiciones convencionales pactadas (que
serán estimados válidos y eficaces), y los actos dispositivos extraños a la finalidad del fideicomiso (que serán pasibles de resolución) (Fossaseca, Carlos A., “Dominio fiduciario”, en “Análisis
del
proyecto
de
nuevo
Código
Civil
y
Comercial”,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominiofiduciario-fossaceca.pdf).
277
A diferencia de lo que ocurre con las limitaciones que provienen del contrato (que, como vimos,
no son oponible a terceros interesados de buena fe: art. 1688 CCyC), el art. 1704 CCyC nada dice
acerca de oponibilidad a los terceros de las restricciones que se originan en la finalidad del fideicomiso.
278
En este artículo, después de decir que el dominio es perpetuo, se consignó “No tiene límite en
el tiempo”, siendo que la palabra “perpetuo”, para el Diccionario de la Real Academia Española,
significa “Que dura y permanece para siempre”.
279
Las causas de conclusión del fideicomiso (plazo o condición) pueden estar definidas por el contrato (que es lo usual), o resultar de la índole del negocio al que le sirve o, subsidiariamente, por el
tope temporal que fija el art. 1668 CCyC.
280
El dominio no dura para siempre; está limitado por el tiempo que dura la vida de las personas:
deja de pertenecer a las personas físicas cuando sobreviene su fallecimiento (o desaparición con
efectos jurídicos equivalentes), y, a las personas jurídicas, con su liquidación.
El dominio pleno también puede perderse en vida, por ejemplo, por prescripción adquisitiva,
según reza el mismo art. 1942 CCyC, por apropiación (art. 1947 CCyC), etc.
47
De manera que hay que admitir que, en esta materia, las certezas no abundan.
….
Salgamos por un momento de la interpretación literal de las normas.
Para un sector de la Doctrina, que el fiduciario, como consecuencia del fideicomiso de garantía, pase a ser propietario del bien que conforma esa garantía (aunque
sólo sea un dominio fiduciario), tiene trascendencia (como ocurre en la cesión de crédito en
garantía) más que nada para eludir la verificación de créditos y otras obligaciones que pesan sobre los demás acreedores en el concurso o en la quiebra del deudor/fiduciante281.
El razonamiento, en síntesis, es este: como el dominio del crédito ha sido
transferido antes del concursamiento, entonces, en principio, ya no es de interés para los
acreedores concurrentes282.
Hay que reconocer que ese postulado encuentra cimiento normativo, por
ejemplo, en los arts. 1685 y 1688 CCyC.
Empero, a mi criterio, hay dos circunstancias que demuestran lo contrario.
La primera tiene que ver con los derechos del fiduciante.
El art. 1943 CCyC recrea el concepto de “exclusividad”283 y el art. 1944
CCyC el de “exclusión”284 del dominio pleno285.
De ser así, una vez constituido un fideicomiso ¿le queda al fiduciante algún derecho sobre el bien fideicomitido?
El art. 1942 CCyC estatuye que el dominio perfecto “subsiste con independencia de su ejercicio” y “no se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las
ejerza otro…” ¿Significa eso que el fiduciante sigue siendo el dueño del bien transferido a
título de fideicomiso?
Si la respuesta fuera afirmativa, ¿cómo encaja en esa situación la simultánea existencia, sobre el mismo bien, del dominio fiduciario a favor de otra persona?
Para una corriente de pensamiento el fiduciante, al constituir el fideicomiso, se desprende totalmente de la titularidad del dominio y, por lo tanto, no le queda ni siquiera la nuda propiedad286.
281
Por ejemplo: Caldano, Martín R., “Alcances del dominio fiduciario”, E.D. 190-614; Morinigo, Fernando G., “El fideicomiso en garantía frente al concurso del deudor”, RADC IJ-LXIV-396; Villanueva,
Paula N., “Contrato de fideicomiso en garantía en el concurso del fiduciante”, rev. de Derecho Concursal, ed. Zeus, tº IV, pág. 134; Muñoz Barda, María G., “Fideicomiso de garantía frente al concurso del fiduciante”, rev. Argentina de Derecho Concursal, 11/12/2014, IJ-LXXV-41.
282
Se percibe a la separación y la inmunidad de los bienes fideicomitidos como el primero de los
principios en los cuales se sustenta el fideicomiso en nuestro medio (Hayzus, Jorge R., “El patrimonio fideicomitido. En procura de esclarecimiento”, E.D. 193-915).
283
“El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular”.
284
“El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la
cosa..”
285
Con algunas dudas se entiende que también se mantiene (aunque con limitaciones que, en
realidad, también existían antes) la condición de “absoluto” del dominio perfecto (Corna, Pablo M. y
Fossaceca (h), Carlos A., “¿Desaparece la absolutez del dominio en el Proyecto de Código Civil y
Comercial Unificado?”, rev. de Derechos Reales, 12/03/2014, IJ-LXX-965).
286
Entre nosotros: Demuru, Marianela, “Fideicomiso o Sociedad Anónima. El ABC de la práctica
negocial”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-708; López
48
Si bien es difícil de aceptar, tomemos por válido ese encuadre. Aun así es
incuestionable que, a menos que el fideicomisario sea un tercero, el fiduciante retiene un
derecho personal a la readquisión del dominio perfecto del crédito una vez que se produzca
la extinción del fideicomiso (arts. 1668 último párrafo, 1672, 1706 y 1968 CCyC)287.
Eso no es todo. Durante la vida del fideicomiso hay otros derechos personales que le asisten al fiduciante: es acreedor de la rendición de cuentas del fiduciario (art.
1675 CCyC), puede demandar a este último si no contrata el seguro previsto en el art. 1685
CCyC y en las demás situaciones contempladas en el segundo párrafo del art. 1687 CCyC,
y hasta puede ejercer ciertas acciones cuando el fiduciario no lo hace (art. 1689 2º párrafo
CCyC).
En consecuencia, en tanto el fiduciante mantiene en su patrimonio ciertos
derechos (aunque tan sólo sean personales) respecto del bien dado en fideicomiso, si llega a
caer en concurso o quiebra, los acreedores concurrentes (y, en el concurso preventivo, el
mismo deudor/fiduciante) tendrán acciones para protegerlos y, por lo tanto, lo que haga el
fiduciario no les resultará indiferente pues, en ese terreno, juega el principio de concursalidad del art. 125 LCQ.
….
La segunda razón que demuestra que el dominio fiduciario no cumple ninguna finalidad útil en el fideicomiso de garantía está relacionada con el distingo que trazamos entre esta figura y el fideicomiso de inversión.
Hemos comprobado que el hecho de que el fiduciario sea propietario fiduciario de los bienes afectados al fideicomiso de inversión hace a la esencia de ese negocio288: podrá venderlos, gravarlos o aplicarlos a diversos contratos289, como lo haría el fiduciante antes del constituido el fideicomiso290. En cambio, el dominio fiduciario no es funcional al fideicomiso de garantía donde, al igual que en la cesión del crédito en garantía, el
fiduciario no puede gravar los bienes fideicomitidos, ni los puede vender ni aplicar a ninguna otra finalidad que no sea la cancelación de la deuda del fideicomitente291.
….
de Zavalía, Fernando J., “Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecución hipotecaria, Contrato
de consumición”, ed. Zavalía, pág. 75.
Estimo que tal postura tiene consecuencias en el ámbito concursal, como veremos seguidamente.
En cambio, en el Derecho Comparado se ha sostenido que el fiduciante sí retiene la condición de
nudo propietario (Escobar Rozas, Freddy, “Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema
jurídico peruano”, Themis Revista de Derecho, nº 48, pág. 85).
287
Clusellas, Eduardo G., “Consecuencias de la extinción del contrato de fideicomiso”, rev. del Notariado, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, nº 973, enero-abril 2013, pág. 215;
Urbaneja, Marcelo E., “Dominio”, en “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”,
pág. 555 http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/dominio-marcelourbaneja.pdf
288
Lo que aquí llamo “esencial del negocio”, como lo explica Díez Picaso, contiene, pero a la vez
excede, a la mera declaración del fin consignado en el contrato (Díez-Picazo, Luis, “Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial”, ed. Tecnos, 4ª ed., 1993, tº I, pág. 73).
289
Claro está, en tanto todo eso se haga para alcanzar el objetivo del emprendimiento.
290
Batiza, Rodolfo, “Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria”, ed. Porrúa,
2ª ed., 2009, pág. 179.
291
Carregal, Mario A., “El fideicomiso, regulación jurídica y posibilidades prácticas”, ed. Eudeba,
pág. 139; 17. Rodríguez Azuero, Sergio, “Contratos bancarios”, Felabán, pág. 140.
49
En definitiva, si al Legislador le pareciera beneficioso que el titular de una
garantía sobre créditos contra un tercero no debiera verificar su crédito en el concurso del
garantizado para poder cobrarse de ese tercero, bastaría que reforme la Ley de Concursos
para disponerlo expresamente. Para ello no hace falta justificar ese permiso legal vistiéndolo con ropajes de dominio fiduciario.
15.- Dónde están los límites en el nuevo Código.
Tanto la cesión del crédito en garantía como el fideicomiso de garantía son
contratos y, por añadidura, actos jurídicos (hoy: art. 259 siguientes y concordantes CCyC).
Por lo tanto, como cualquier acto jurídico, pueden estar afectados por los
vicios de la voluntad, como el error (art. 265 CCyC), el dolo (art. 271 CCyC), la fuerza
irresistible y la amenaza (art. 276 CCyC) y la lesión (art. 332 CCyC), recibiendo la sanción
de nulidad292. Lo mismo ocurre si han sido celebrados por personas incapaces, o sin cumplir las formalidades legales requeridas (por ejemplo: art. 294 CCyC)293.
Pero aunque ninguna de esas causales de nulidad esté presente, como la
red que protege al equilibrista, el ordenamiento estatuyó ciertas restricciones éticas a la
autonomía de la voluntad.
Es que, en los hechos, en numerosos casos, las partes, por diversos factores, no son iguales a la hora de contratar. Sea por razones económicas, financieras o de otra
naturaleza, el idílico mundo en el que libremente juegan la Oferta y la Demanda no existe294.
El propio Vélez Sársfield, ardiente defensor de la autonomía de la voluntad, estableció un primer límite a la negociación individual en la moral, las buenas costumbres y el orden público (arts. 21 y 953 CCiv)295, además de incluir varias restricciones como las referidas a las obligaciones meramente potestativas (art. 542 CCiv)296.
Cierto sector de la Doctrina297 (tributario de ideas europeas298) estima que
se alcanza la Equidad en materia contractual cuando, en la génesis del contrato (o des292
Lovece, Graciela, “La ineficacia de los actos jurídicos en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial”, rev. Jurídica UCES, año 2013, nº 17, pág. 170; Santi, Andrea M., “La nulidad de los actos
jurídicos en el Proyecto de Código”, L.L. del 13/09/2013; Reviriego, Nicolás, “El régimen de las nulidades en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 2012”, RDPC, Proyecto de Código
Civil y Comercial-I, vol. 2012-2, pág. 67.
.
293
Cristiani, Milagros, “Nulidad en el contrato de fideicomiso”, en “Tratado de nulidades” (director:
Carlos A. Ghersi), ed. La Ley, pág. 505.
294
Mosset Iturraspe, Jorge, “Cómo contratar en una economía de mercado”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 108.
295
Codino, Ezequiel, “El principio de autonomía de la voluntad. Vigencia y adaptación a los nuevos
tiempos”, en Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial, director: Ricardo L.
Lorenzetti, ed. La Ley, pág. 127; AA. VV., “Consentimiento de los contratantes”, en Colección de
Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, ed. La Ley, pág. 57.
296
Rossi, Jorge O., “De la autonomía de la voluntad a la equivalencia en las prestaciones”,
http://www.jurisconsultora.com.ar/deryemerg.html
297
Rezzónico, Juan C., “Principios fundamentales de los contratos”, ed. Astrea, pág. 23; Paolasso,
Raúl J., “Crisis de la teoría clásica contractual: Una vuelta a la teoría del contrato y a la equivalencia
de las prestaciones”, Anuario de Derecho Civil, rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Córdoba, vol. 2, año 1994, pág. 110; Fissore, Diego M., “La corrección del contrato
desequilibrado en el "Common Law"”, RDPC año 2007, “Desequilibrio contractual”, pág. 315.
50
pués299), las prestaciones que se intercambian son equivalentes300. Algunos consideran que
ello tiene fundamentos constitucionales301.
Sin embargo, aun suponiendo que tal equivalencia sea el Norte (lo que me
permito poner en duda302), es ilusorio pensar que, siempre y en toda condición, se llegue a
esa meta por decisión de las partes303. Es tan necesario que la Ley ofrezca remedios para los
desvíos, como que los jueces los apliquen304.
Uno de los autores del Anteproyecto que se transformó en el Código Civil
de 2014 considera que, en esa materia, se ha dado un paso adelante305.
De su lado Salerno piensa que, a partir de lo dispuesto por el art. 772
CCyC, ese principio ha tenido consagración en la reforma del año 2014, al menos, en las
obligaciones dinerarias306.
En realidad el nuevo Código Civil y Comercial, sobre el particular, no ha
hecho más que reelaborar principios que ya estaban en nuestro ordenamiento307.
Para demostrarlo veamos donde pueden ubicarse ahora los mojones que
forman la frontera de la autonomía de la voluntad:
Esa teoría tuvo aplicación en algunos precedentes jurisprudenciales (por ejemplo, CNCom, Sala
“B”, 24/09/1998, “Campanario S.A.C.I. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados”, L.L.
2000-D, pág. 606, con comentario de Zavala Rodríguez, Carlos J. y Zavala Rodríguez, Facundo M.,
“Un fallo ejemplificador "Campanario"”).
298
El art. 138 del Código Civil alemán del 1900 (BGB) establecía que hay lesión cuando existe una
manifiesta desproporción en las prestaciones debida a la explotación de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la parte lesionada (lesión subjetiva). Normas similares aparecieron después en el
Código suizo de las Obligaciones (art. 21), en el Código Civil italiano de 1942 (art. 1448) (Chamie,
José F., “El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio contractual”, rev. Derecho
Privado nº 22, enero/junio de 2012, http://ssrn.com/abstract=2099762).
299
Iñiguez, Marcelo D., “Avances de la doctrina en materia de desequilibrio sobreviniente. Lo extraordinario puesto en tela de juicio”, RDPC año 2007, “Desequilibrio contractual”, pág. 141.
300
Barbón Lacambra, José A., “Apuntes históricos sobre el concepto de contrato. Segunda parte”,
MJD6917.
301
A partir del derecho de la igualdad ante la ley (art.16 CN) se entiende que se puede exigir trato
paritario en circunstancias análogas. Trasladado ese principio al ámbito negocial se habla de un
“orden público de protección” que “tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o
mejor dicho a la justicia conmutativa” (Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Las bases constitucionales
del derecho de los contratos” “Análisis crítico del alcance del principio de la autonomía de la voluntad: Límites”, 10/10/2013, http://www.acaderc.org.ar/doctrina).
302
¿Cómo se mide la equivalencia de las prestaciones, por ejemplo, en una permuta? ¿Sería ilegal
revender con ganancia?
En no pocas ocasiones la supuesta ausencia de equivalencia entre las prestaciones no es más
que una excusa para que un mal negocio sea remediado por los jueces quebrantando la doctrina de
los actos propios (SCBA, 11/04/2012, causa B. 56.704, "Agremiación Médica Platense c. Provincia
de Buenos Aires (I.O.M.A.)", Infojus: FA99011023).
En realidad lo que procuran quienes se inscriben en la tesis de la equivalencia de las prestaciones es que no haya un aprovechamiento excesivo de una de las parte sobre la otra. Se trata, ni
más ni menos, de una exhortación a la Equidad que, en definitiva, determinará el juez, como ya
pensaba Larenz hace décadas (Larenz, Karl, “Derecho de obligaciones”, ed. Revista de Derecho
Privado, año 1958, pág. 142).
303
Puig Peña, Federico, “Tratado de Derecho Civil español”, ed. Revista de Derecho Privado, tº IV,
vol. 1, “Teoría general de la obligación”, pág. 26.
304
Arechederra Aranzadi, Luis I., “La equivalencia de las prestaciones en el Derecho Contractual”,
ed. Montecorvo, pág. 69; Ghersi, Carlos A., en “Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo”, Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia (directores), 2ª ed., ed. La Ley, pág. 218.
305
Lorenzetti, Ricardo, “Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”, http://www.nuevocodigocivil.com/.
306
Salerno,
Marcelo
U.,
“Obligaciones
dinerarias”,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/obligaciones-dinerarias-salerno.pdf.
307
Mosset Iturraspe, Jorge, “Principios general en los contratos. Una primera aproximación al tema
en el nuevo Código Civil y Comercial”, RDPC 2014-1, “Problemática contractual. Contratos en general”, pág. 93.
51
•
Los arts. 10 y 11 CCyC reeditan el tope del abuso del derecho308, aclarando que la
figura se extiende al abuso de la posición dominante309. Se ha pretendido con ello
quedar a tono con los Principios UNIDROIT, con las ya mencionadas Directivas de
la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas y con el Proyecto de Código Europeo de los Contratos (art. 6°)310.
•
Los arts. 729 y 961 CCyC contienen las indispensables referencias a la buena fe311
que ya estaban por doquier en el Código de Vélez312. Esas normas deben considerarse en armonía con la noción de objeto lícito del acto jurídico que contiene el actual art. 953 CCiv y que pasó al art. 279 CCyC, y con la idea de interés lícito313
(que tampoco es nueva) que aparece como eje de la definición de “obligación” del
art. 724 CCyC314.
•
El art. 944 CCyC prohíbe “la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio”, reformulación de un principio preexistente (arts. 19 y 872
CCiv)315.
308
Se han reemplazado las palabras «tuvo en mira al reconocer (el derecho)» por una referencia a
los fines del ordenamiento jurídico; modificación que Casadío Martínez entiende que se hizo para
permitir su adaptación a las cambiantes situaciones sociales, evitando la petrificación en lo que tuvo
en miras el legislador (Casadío Martínez, Claudio A., “El abuso de derecho y su inclusión en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, MJD6175).
Asimismo se han incluido otras disposiciones que importan una aplicación específica del límite
del abuso. Así por ejemplo, el art. 743 CCyC que establece que “los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores”, aclara que “El acreedor puede exigir la
venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito”. Y el art. 775 CCyC, dedicado a la prestación que consiste en la realización de un hecho,
le concede al acreedor el derecho a “exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva”.
309
Stiglitz, Rubén S., “Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, L.L.
del 15/10/2014; Richard, E. Hugo, “Sobre el título preliminar del proyecto de Código Civil y Comercial”, http://www.acaderc.org.ar/.
La regulación represiva en punto a la defensa de la competencia en el Derecho argentino apareció por primera vez en 1923, cuando se sancionó la ley 11210. Con el vaivén provocado por los
cambios de gobierno, después se dictó la ley 12906 (de represión del monopolio). En 1980 fue
sancionada la ley 22262; en la década del 90’ la ley 25156 y, luego, la ley 26156 de Defensa de la
Competencia.
Ese ordenamiento tiene por objeto reprimir las conductas que lleven a impedir, restringir o falsear
el juego de la competencia en el mercado y la explotación abusiva, en términos similares a los de
los arts. 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Roma, 1957) y de los arts. 53
y 54 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Oporto, 1992) (Lambert, Ariel D., “El abuso
de posición dominante en la defensa de la competencia”, rev. Argentina de Derecho Empresario, IJXLIII-361).
En cambio, en el Derecho de los Contratos, el abuso de la posición dominante, aunque fue empleado en muchos precedentes jurisprudenciales, hasta ahora, no había tenido consagración legislativa.
310
Lorenzini, Juan P., “Incumplimiento contractual y pre-contractual a la luz del Proyecto de Código
Europeo de los Contratos y los Principios UNIDROIT”, E.D. 213-624.
311
Cajarville, Juan C., “La buena fe y su aplicación en el derecho argentino”, rev. Prudentia Iuris nº
74, año 2012, pág. 249.
312
Aunque ahora también se extiende la exigencia de la buena fe a la etapa precontractual (art.
991 CCyC), solución que, mayormente, aceptaba la Jurisprudencia.
313
Concepto este, el de interés lícito o legítimo, que es preocupación en todo el orbe desde
tiempos inmemoriales (Carrasco Durán, Manuel, “Examen jurisprudencial del concepto de interés
legítimo, aplicado a la defensa de los derechos fundamentales en el proceso contenciosoadministrativo”, Justicia (revista de Derecho Procesal), nº 1-2, año 2004, pág. 231).
314
Estos principios reaparecen, en materia de contratos, en el art. 958 CCyC, donde la libertad de
contratación se encuentra tabicada por “los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres”.
315
La norma es prácticamente la misma que la contenida en la parte final del art. 227 del Anteproyecto de 1954, que, a su vez, seguía principalmente los modelos de Italia y Austria (Moisset de
52
Se ha entendido que las cláusulas abusivas del art. 988 CCyC también son
el resultado del ejercicio de un poder de contratación dominante que ostenta una de las partes en detrimento de la otra, débil316.
El autor que acabo de citar criticó al nuevo ordenamiento por contener tres
clases de las cláusulas abusivas (según se trate de contratos de consumo o de los que no
revisten tal condición, o de los contratos en general). Entiende que hubiera sido preferible
emplear como fórmula única la del art. 2.224 de los Principios del UNIDROIT317.
A mi juicio, si bien la división tajante entre la contratación de consumo y
la que no lo es está siendo puesta en duda, no es menos cierto que en determinadas áreas,
como ocurre con la contratación financiera (todos somos consumidores, salvo los Bancos
entre sí) es lógico que el Legislador ponga el acento en la protección de los clientes. Así es
visto en el Derecho Comparado318 y en algunos precedentes jurisprudenciales nuestros319.
….
El nuevo Código tiene catorce referencias genéricas (hay otras) a la Moral320 y, bien que con distintos objetivos, diecinueve al Orden Público321.
Cuatro veces dispone que los particulares no pueden convenir algo que
contravenga al orden público322. Pero además, sin ninguna razón, en ocasiones habla de las
“leyes de orden público”, en otras del “orden público” sin aditamentos, en otras la noción
aparece acompañada de diversos conceptos (muy respetables, por cierto) como la “moral” o
las “buenas costumbres” (v.gr. arts. 386 y 1014 CCyC) o la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 958 CCyC), o la “dignidad de la persona humana”, o los “derechos ajenos”
(art. 1004 CCyC) o “los derechos irrenunciables” (art. 1644 CCyC).
Todo ello no hace sino confundir, precisamente en un ámbito, como el de
los negocios, donde es indispensable cierto grado de certeza.
Espanés, Luis, “Lesión (art. 954 Código Civil): problemas de la “renuncia anticipada” y de la “confirmación” del acto viciado”, L.L. 1980-A, pág. 493).
316
Aparicio, Juan M., “Comentario y observaciones al proyecto de reforma del Código Civil (arts.
984 a 1002)”, www.derecho.unc.edu.ar/njrj/revista...codigo-civil.../file
Este autor considera que “… el carácter vejatorio … (de las cláusulas abusivas) no se encuentra
relacionado necesariamente con la equivalencia de la prestaciones derivadas del contrato y no se
traduce ineludiblemente en un desequilibrio económico como acaece con la lesión…” (op. y lug.
cit.), criterio con el que concuerdo.
317
Aparicio, Juan M., op. y lug. cit.
318
En los EE.UU. una ley federal creó el Consumer Financial Protection Bureau, entidad que desde
2010 regula la oferta y provisión de productos para el consumidor financiero.
En México la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (dictada en 1999 y
cuya última reforma data del 10/01/2014) creó la Comisión Nacional para la Protección y Defensa
del Usuario de Servicios Financieros (CONDUSEF).
En Colombia, la ley 1328 de 2009 instauró la Defensoría del Consumidor Financiero (reglamentada por los Decretos 2281/2010 y 3993/2010).
319
Por ejemplo: CSJN, 17/12/2013, “Consumidores Financieros Asociación Civil para la Defensa c.
Crédit Suisse”, http://fallos.diprargentina.com/2014/02/consumidores-financieros-asociacion.html;
CNCom, Sala “A”, 31/10/2006, “Citibank NA c. Schkolnik”, http://ar.vlex.com/vid/recurso-nacionalapelaciones-comercial-n-31-34770628?_ga=1.127372686.2009896702.1333199281.
320
Arts. 10, 55, 56, 71, 139, 279, 344, 386, 398, 958, 1004, 1014, 2047 y 2468 CCyC.
321
Arts. 7, 12, 144, 151, 279, 386, 515, 958, 960, 1004, 1014, 1644, 1649, 2477, 2600, 2612,
2634, 2637 y 2651 CCyC.
322
Arts. 12, 958, 1004 y 1644 CCyC.
53
….
¿Es técnicamente adecuado que el Derecho se ocupe de la Moral o remita
a un concepto tan vago como el Orden Público? Hace siglos que se busca una respuesta323.
Se ha sostenido que la Moral que cuenta para el Derecho no tiene porque
coincidir con la Moral de ninguna religión324. Mas establecer “lo que no es” la Moral para
el Derecho ni siquiera sirve para empezar a darse cuenta de lo que es o, dicho de otro modo,
para saber a cuáles valores adscribe nuestro Derecho325, incógnita que nos ha sumido en un
interminable debate que, por cierto, no he de recrear aquí.
….
Otro tanto ocurre con el orden público326. La Doctrina ha luchado vanamente por definirlo 327. Muchos nos advierten que es un concepto en constante evolución328,
y otros lo han considerado perturbador329.
Lo cierto es que las noción de orden público como barrera a las libertadas
individuales empleada en todas las ramas del Derecho, aunque para algunos nació con el
Derecho Romano, en realidad la hemos heredado del derecho europeo (más precisamente
del Código Napoleón330), punto de partida de discusiones doctrinarias, empapadas de ideología331, que también hemos importado sin mayores cuestionamientos332.
323
Benavente, Jaime W., “Moral y Derecho: estudio en perspectiva funcional”,
http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/12767/1/PD_25-2_14.pdf; Carrillo de la Rosa, Yezid, “La
inclusión de la Moral en el Derecho y la encrucijada actual del positivismo jurídico”, rev. Diálogos de
Saberes, Julio-Diciembre de 2009, pág. 213.
324
He aquí un buen ejemplo: “Para la moral cristiana el hombre es adúltero con el solo pensamiento”. “Para el Derecho penal mexicano, el hombre no comete el delito de adulterio ni con el pensamiento, ni con la acción, si no se realiza en el domicilio conyugal o con escándalo (artículo 273 del
Código Penal federal)” (Castillejos Edison, Ernesto,”Introducción al Estudio del Derecho”, “Conceptos jurídicos fundamentales de carácter material”, https://prezi.com/g42amph5_kku/introduccional-estudio-del-derecho/, pág. 99).
325
Para más, lo moral para el Derecho no es inmutable; depende de los tiempos. Por ejemplo, desde el año 2010 (cuando se sancionó la ley 26618) es jurídicamente válida la “unión civil” de dos
personas de igual sexo; antes de ello tal unión era rechazada por el Derecho (Aseff, Lucía M., “La
noción de orden público: entre la tópica jurídica y el análisis crítico del discurso”, ponencia presentada ante las XVIIas Jornadas de Filosofía Jurídica y Social, Córdoba, 30 de octubre al 1° de noviembre de 2003, http://www.aafd.org.ar/archivos/17_jornada_Aseff.pdf).
326
Desde algún tiempo vengo sosteniendo (bien que circunscripto al Derecho Societario) que el
concepto de “orden público” es totalmente prescindibles (Rubín, Miguel E., “Tribulaciones sobre
voto acumulativo, abuso del derecho, orden público, interés social, nulidades de asamblea y el principio de legalidad”, capítulo de la obra colectiva titulada “Derecho Económico Empresarial” “Estudios en homenaje al Dr. Héctor Alegría”, ed. La Ley, t° 2, pág. 1527.
327
Borda recordó que, para Bibiloni, “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del
orden público” (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil” “Parte General”, ed. Abeledo Perrot,
tº I, Cap. II “Fuentes de Derecho Civil”).
328
Conte-Grand, Julio, “La transformación del orden público”, E.D. del 02/12/2009, n° 12.393.
329
Colombres, Gervasio R., “El orden público en el Código de Comercio”, en "Libro del centenario
del Código de Comercio", ed. Comisión Nacional de Homenaje a los Doctores Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, pág. 191.
330
Art. 6:“on ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre pub-
lic et les bonnes moeurs”.
331
Por eso el contenido del orden público no era el mismo para el Tribunal del Orden Público de
España creado por el régimen franquista en 1963, que para el art. 97 de la Constitución de la Unión
Soviética de 1936.
54
En materia contractual el orden público ha sido visto como la barrera a lo
notoriamente injusto, que, por ello, la Ley castiga las infracciones con la nulidad333.
El concepto está tan arraigado en el Derecho Europeo Continental que,
cuando se comenzó a hablar de un posible Código Civil Europeo334, se especuló que ello
permitiría implantar un nuevo concepto de orden público contractual comunitario 335.
En el Common Law encontramos esfuerzos similares336.
.…
Entonces ¿cómo determinar, aquí y ahora, si algo es inmoral o contrario al
orden público? Buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia considera que la respuesta
la debe aportar la interpretación judicial337.
En ocasiones el Código de 2014 contiene ese encargo a los jueces de un
modo explícito338. En otras la remisión al criterio judicial resulta de una inferencia339. Así
ocurre en el nuevo ordenamiento, por ejemplo, en los arts. 960, 962, 1004 y 1014 CCyC.
332
Di Marzio, Fabrizio, “Ordine pubblico”, en “Il diritto privato nella giurisprudenza. I contratti in
generale”, tº VI, ed. Utet, 2000; Ferri, Giovani B., “Ordine pubblico, buon costume e la teoria del
contratto”, ed. Giuffrè, 1970, pág. 159; Guarneri, Attilio, “L’ordine pubblico e il sistema delle fonti
del diritto civile”, ed. Cedam, 1974; ídem, “Ordine pubblico”, en el “Digesto delle discipline
privatistiche”, sezione civile, XIII, ed. Utet, 1995; Panza, Giovanni, “Ordine pubblico (Teoria generale)”, en “Enciclopedia Giuridica Treccani”, 1990; Borga, Nicolas, “L'ordre public et les sûretés conventionnelles. Contribution à l'étude de la diversité des sûretés”, vol. 82, ed. Dalloz, 2009; Arfazadeh, Homayoon, “Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de la mondialisation”, 2a ed.,
ed. Schulthess-Bruylant/LGDJ; Lagarde, Xavier, “Office du juge et ordre public de protection”, Sem.
jur., 2001, n° 15/16, pág. 745; Polin, Raymond, “L'Ordre public: actes du colloque”, Paris, 22 y 23
de marzo 1995, PUF, 1996; Romain, Jean-François, “L'Ordre public concept et applications”, ed.
Bruylant, 1995.
333
Betancourt, Julio C., “Libertad de contratación, orden público y sus repercusiones en el marco de
la arbitrabilidad”, rev. Para el Análisis del Derecho, InDret 2/2012, pág. 16.
334
Es importante aclarar que la libertad de contratación es considerada como un principio general
del Derecho Civil Europeo (Corte de Justicia Europea, Caso C-240/97, “España v. Comisión Europea”, año 1999, E.C.R. I-6571; Whittaker, Simon, “The optional instrument of European Contract
Law
and
freedom
of
contract”,
http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0052/contributions/333_en.pdf).
335
Betancourt, Julio C., op. y lug. cit.
336
“Contractual freedom does not cover unfair contracts”. “There is no tension between the two
concepts of contractual freedom and contractual justice because contractual freedom can only be
exercised in voluntary agreements with fair terms”. “Unfair contracts cannot be claimed valid by
appealing to contractual freedom” (Rödl, Florian, “Contractual Freedom, Contractual Justice, and
Contract Law (Theory)”, rev. Law and Contemporary Problems, vol. 76/57, año 2013, nº 2, pág.
58).
La labor interpretativa del juez, desde todos los puntos de vista de la Filosofía del Derecho de
nuestros tiempos (por encontrados que sean) es considerada, como una mediación irremplazable
para la concreción del enunciado legal. Ello es válido tanto para los estudios de Carl Schmitt, Viehweg y Kelsen, para el modelo de la praxis ideológica y, más cercano a nuestro tiempo, para el modelo hermenéutico de Larenz, enriquecido sobre todo por Betti y Gadamer y, por cierto, por Esser,
Hruschka, Arthur Kaufmann, Müller, Viola y Zaccaria (García Amado, Juan A., “Filosofía hermenéutica y Derecho”, http://www.uco.es; Pereira, Gustavo, "Interpretación constructiva y realismo", Areté
Revista de Filosofía, vol. XV, nº 2, año 2003, pág. 243).
La cuestión ha motivado innumerables estudios en nuestro medio. Entre muchos otros: Borda,
Guillermo A., “Interpretación de la ley”, rev. Ius nº 7, año 1966, pág. 29; Carrió, Genaro R., “La
interpretación de la ley como tópico de la teoría general del Derecho”, rev. Ius Nº 15, año 1970,
pág. 35; Soler, Sebastián, "La interpretación de la ley", ed. Ariel, Barcelona, año 1962; Zuleta Puceiro, Enrique, “Interpretación de la ley”, ed. La Ley.
338
Como en el art. 10 CCyC (“El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización”), en el art. 771 CCyC (“Los jueces pueden reducir los
intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede,
sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones
337
55
Ello es preocupante porque, como se ha sostenido, podría debilitar el principio de legalidad340, haciendo que del imperio de la Ley se pase al imperio de los jueces341.
….
¿No sería mejor que sea el Legislador (y no el juez) quien nos diga qué es,
concretamente, lo que ofende a la moral o al orden público342? Tal vez sí, pero que el Legislador califique a todas y cada una de las conductas humanas como lícitas o ilícitas, además de ser una utopía343, tampoco es garantía de Justicia. El Legislador, en un momento
dado, puede establecer qué es de orden público alguna atrocidad344.
Hay que admitir que en ocasiones el Legislador no tiene más remedio que
incluir en las normas palabras o conceptos que tienen un contenido muy amplio 345. Tal el
caso del “interés lícito” en el mentado art. 724 CCyC, o la “buena fe” en los arts. 729 y 961
CCyC, entre otros.
Pero ¿cómo congeniar esa imprecisa barrera ética con la tantas veces declamada seguridad jurídica346?
similares en el lugar donde se contrajo la obligación”), en el art. 960 CCyC (“Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una
de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público” (las negrillas fueron agregadas al texto original), o en los arts. 988 y 989
que considera “cláusulas abusivas” y manda a tenerlas “por no escritas” a las estipulaciones “que
desnaturalizan las obligaciones del predisponerte”, “importan renuncia o restricción a los derechos
del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias”, “que por
su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”, mandando al juez a
integrar el contrato con las cláusulas restantes.
339
Una parte de la doctrina civilista, a partir del texto del art. 21 CCiv, identificaba a la norma de
orden público con las disposiciones jurídicas imperativas (Borda, Guillermo A., “Concepto de ley
de orden público”, L.L. 58-997). Otro sector, liderado por Llambías, desmintió esa tesis (Llambías,
Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t° I, pág. 159, ed. Abeledo-Perrot, 19ª edic.).
340
López Mesa nos trae una cita de Galgano que vale reproducir: “Se ha escrito miles de veces que
el Derecho, para ser tal, debe ser cierto; y otras tantas veces se ha repetido que un Derecho no
adecuado a la realidad constituye la negación de la justicia” (Galgano, Francesco, “El negocio jurídico”, trad. Blasco Gascó y Prats Albentosa, ed. Tirant lo Blanch, pág. 455, en López Mesa, Marcelo
J., “De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios”,
www.eft.com.ar doctrina articulos lopez mesa actos propios2.htm).
341
Gascón Abellán, Marina F., “El imperio de la ley. Motivos para el desencanto”, rev. Jueces para
la Democracia, año 1998, http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=174752; Gambier, Beltrán, “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad,” L.L.
2000-B, pág. 274; Dolabjian, Diego A., “La restricción de la libertad y los derechos constitucionales.
La interpretación del concepto de "ley" de la parte 2ª del art. 19 CN”, J.A. 2006-IV-1136.
342
Algunas leyes se autoproclaman expresamente como "de orden público", como las leyes 26476
(de regularización impositiva y laboral), 26425 (re-estatización del sistema jubilatorio), 26412 (reestatización de Aerolíneas Argentinas), 26370, 26356 (régimen de "tiempos compartidos"), 26351
(alícuotas de retenciones a productos agropecuarios), 26313, 26262, 26177, 26103 y 26084 (de
refinanciación hipotecaria), 26167 (de Emergencia Económica), 26061 (Protección integral del niño)
y 25916 (de tratamiento de residuos domiciliarios).
343
Como sostuvo Betti, no hay ley que prevea, de una vez por todas y sin resquicio alguno, las
soluciones jurídicas pertinentes para cualquier hecho que se haya de juzgar (Betti, Emilio, “Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, ed. Revista de Derecho Privado, traducción de De los
Mozos, José L., pág. 43).
344
Aunque una disposición de esa índole podría considerarse sin valor legal (Rafecas, Daniel, “La
ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador ejemplo de Carl Schmitt”, “Academia”, revista sobre enseñanza del Derecho, año 8, nº 15, 2010, pág. 133).
345
MacCormick, Neil, “Argumentación e interpretación en el derecho”, Doxa, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, nº 33, pág. 65.
346
Marinon, Luiz G., “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”, rev. Ius et Praxis, año
18, Nº 1, 2012, pág. 249; Vanossi, Jorge R., “Constitución, seguridad jurídica y comercio”, su contribución a la XVª Reunión Conjunta se las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires y Córdoba, Córdoba, 23 y 24 de octubre de 2003.
56
Si en definitiva ese manojo de disposiciones en materia contractual lo único que hace es remitir al criterio equitativo del juez347, el problema podría quedar resuelto,
en un solo dispositivo, como el art. 962 CCyC, en tanto estatuye que “Las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”.
En suma, como ha dicho uno de los prominentes defensores del fideicomiso, el negocio fiduciario no es un "paraíso artificial" que se halla al margen de los principios generales del ordenamiento jurídico y el orden público348.
16.- Los nebulosos cuestionamientos constitucionales.
Algunas instituciones gremiales de abogados, sumándose a cierta prédica
doctrinaria
349
, han atacado al nuevo fideicomiso de garantía acusándolo de dejar “..sin de-
recho de defensa alguna por parte del deudor, que se ve privado del elemental derecho de
defensa en juicio, el debido proceso, el derecho a la acción y el acceso a la jurisdicción
frente a la simple comunicación de la falta de pago que efectúe el acreedor o beneficiario al
fiduciario..”350. Mutatis mutandi, la crítica podría estar referida a otras garantías contractuales del nuevo ordenamieto como la garantía a primera demanda, la prenda del crédito o la
cesión del crédito en garantía.
Admito que hay normas del Código Civil y Comercial que generan dudas,
mas el reproche lo considero excesivo.
….
Como es natural en todo debate sobre temas candentes, en este, sobre las
operaciones de garantía, se ha elevado un poco el tono discursivo. En algunas alocuciones
ofrecidas ante la Comisión Bicameral para la Reforma se sostuvo que el contrato de fideicomiso en garantía (lo propio podría decirse de otras figuras afines) viene a consagrar una
especie de “justicia privada o selectiva, abstraída y excluida de la justicia ordinaria” que
347
González de Prada, María V. y Wayar, Ernesto C., “La función creadora del juez: aplicación de
oficio de la teoría del abuso de derecho”, E.D. 124-440.
348
Lisoprawski, Silvio, “Fideicomiso, ni ángel ni demonio”, L.L. 2007-E, pág. 1038.
349
Por ejemplo: Méndez, Héctor O. y Méndez, Agustina M., “El fideicomiso en garantía. Una visión
crítica”, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto
del nuevo Código Civil, Mar del Plata, del 4 al 6 de noviembre de 2012, MJD6319.
350
Véase, en ese sentido, la Exposición de la Federación Argentina de Colegios de Abogados ante la
Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de
la Nación (www.camdp.org.ar/camdp2/images/stories/.../exposicion_bicameral.doc) y la Exposición
del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/p
artidodelacosta/pdf/COS_020_ADRIAN_LAMACCHIA.pdf).
En términos parecidos se pronunciaron en el Uruguay: “Nosotros consideramos que el fideicomiso
en garantía, en la forma que se lo estableció en la ley 17.703, desprotege totalmente a las personas necesitadas de recursos financieros, vulnerando su derecho a la defensa y las garantías del
debido proceso”. “El argumento de que el fideicomitente puede establecer en el contrato las condiciones que estime necesarias para tutelar sus derechos, desconoce la realidad”. “Quien solicita crédito, indefectiblemente, se ve constreñido a aceptar las condiciones que unilateralmente dispone
quien le da ese crédito” (Rodríguez Olivera, Nuri E. y López Rodríguez, Carlos E., “Modalidades de
fideicomiso”, http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseFideicomiso02.htm).
Vale aclarar que la ley uruguaya reconoce entre sus fuentes a la ley argentina 24441 (Acuña,
Augusto C., “El fideicomiso en Uruguay: una herramienta para el futuro”, MJD7071).
57
viola al principio constitucional de defensa en juicio y acceso a la justicia. Y en particular
sobre el fideicomiso se aseveró que, para su correcta implementación, “debe estar legislada
con un proceso judicial que garantice los derechos de defensa en juicio y acceso a la justicia”, advirtiendo que “Si este proyecto se aprobara con la incorporación del contrato de
arbitraje y con el fideicomiso en garantía tal y cual están concebido en el anteproyecto se
estaría sancionando un código civil y comercial que al día siguiente podría ser tachado de
inconstitucional” 351.
Las mismas voces críticas de lo que denominan “privatización de la justicia” que estaría promoviendo el nuevo Código Civil y Comercial en materia de fideicomiso
de garantía aseguran que también se violarían el principio constitucional del “juez natural”
(art. 18 CN) y el requisito del juicio “previo” para poder ser privado de la propiedad (art. 17
CN)352.
La discusión no es nueva. Cuando apareció la ejecución extrajudicial de
las hipotecas en la ley 24441 también fue bombardeada con argumentos similares. Allí se
sostuvo que esa herramienta conculca las garantías constitucionales del debido proceso, del
juez natural353, de defensa en juicio, del derecho de propiedad y hasta de los derechos consagrados por los arts. XVIII y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los arts. 8, 10 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
arts. 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la ley de Defensa del Consumidor354.
Un precedente jurisprudencial que declaró la inconstitucionalidad de ese
355
régimen
y un proyecto de ley preparado por los diputados Maffei, Macaluse y Quiroz
351
Exposición de Juan M. A. Costantini ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y
Unificación
de
los
Códigos
Civil
y
Comercial
de
la
Nación
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/s
antafe/pdfs/JUAN_MANUEL_CONSTANTINI.pdf). En similar orientación la ya mencionada Exposición
de la Federación Argentina de Colegios de Abogados ante la Comisión Bicameral para la Reforma,
Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
(www.camdp.org.ar/camdp2/images/stories/.../exposicion_bicameral.doc) y la exposición del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización
y
Unificación
de
los
Códigos
Civil
y
Comercial
de
la
Nación
(http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/p
artidodelacosta/pdf/COS_020_ADRIAN_LAMACCHIA.pdf).
352
Méndez, Agustina M. y Méndez, Héctor O., “Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. El contrato de fideicomiso en garantía”, rev. del Colegio de Abogados de La
Plata, nº 77, noviembre de 2012, pág. 197; de tales autores: “El contrato de fideicomiso en garantía. Una visión crítica del anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación”,
RSC año 13, 2012, pág. 5; Martínez Costa, Alberto, “Prenda de acciones”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 28/02/2013, IJ-LXVII-605; Morinigo, Fernando G., “Ejecución
prendaria extrajudicial”, rev. Argentina de Derecho Empresario, 01/12/2013, IJ-LXXI-486.
353
Es justo recordar que la garantía del juez natural originariamente fue pensada para el Derecho
Penal y que luego fue extendida, por vía interpretativa, al ámbito de las relaciones patrimoniales
entre privados (Martínez Costa, Alberto, “Prenda de acciones”, rev. Argentina de Derecho Comercial
y de los Negocios, 28/02/2013, IJ-LXVII-605).
354
Moreno, Liliana C., “Régimen especial de ejecución de hipotecas. Ley N° 24.441” “La subasta
extrajudicial de inmuebles su inconstitucionalidad”, rev. de Derecho Procesal Civil y Comercial, IJLXXI-125.
355
CCiv y Com Mar del Plata, Sala IIª, 17/06/2004, "Citibank NA c. Pozzi Adolfo H. s/Ejecución hipotecaria",http://www.societario.com.
58
proponiendo la derogación lisa y llana del Título Vº de la ley 24441 sobre Régimen Especial de Ejecución de Hipotecas356 agregaron combustible a la polémica.
Sin embargo, la doctrina del juez natural y la garantía del juicio previo no
tienen el alcance que se predica en esos antecedentes. Hay numerosas hipótesis en las cuales, para asegurar interinamente un derecho, se posterga en el tiempo el acceso del justiciable al tribunal357. Así ocurre con la acción de amparo, con las medidas precautorias, con las
denominadas sentencias o resoluciones anticipatorias, con determinados conflictos de Derecho Administrativo358, con los interdictos, con el juicio ejecutivo (y la llamada cosa juzgada formal) y con aquellas situaciones que el Derecho resuelve con la fórmula solve et
repete359, las que han dado pie a numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia360. Ello, en principio, no tiene nada de cuestionable desde el punto de vista legal.
Desde luego, esto no quiere decir que siempre y en todo caso esas alternativas sean correctamente empleadas361.
….
Otro tanto ocurre con la jurisdicción voluntaria (es decir, la que las partes
eligen en sustitución de los tribunales judiciales) respecto de derechos disponibles (esto es,
los no protegidos por normas inderogables)362. No hay motivo para presuponer que, en esos
foros, siempre y en cualquier circunstancia, las garantías constitucionales son conculcadas363, sobre todo cuando, en última instancia, siempre es factible acudir a la Justicia para
remediar las agresiones a los derechos fundamentales364.
En suma, lo que no tolera el Derecho es que alguien sea privado de acceder a la Justicia por siempre y en toda circunstancia365. Tan es así que el mismo Código
356
Nº de Expediente 4176-D-2006.
Enderle, Guillermo J., “El derecho a ser escuchado”, E.D. 202-901.
358
Guiridlian Larosa, Javier D., “Otra forma de acceder a la revisión judicial de la actividad administrativa en materia de impugnación de actos”, E.D. 185-823.
359
En esta cuestión también hay hipótesis que reclaman soluciones especiales (como en la exigencia del previo pago de la multa impuesta administrativamente para poder recurrir a los estrados
judiciales) que algunos consideran violatoria del art. 8, inc. 1 de CADH y del art. 18 CN (De Vedia,
Gabriel, “Solve et repete”, MJ-DOC-5817-AR).
360
Fallos, 215:225 y 501; 219:668; 247:181; 261:101; 285:302, entre otros.
361
Sosa, Toribio E., “No corresponde ordenar ni trabar un embargo que manifiestamente se debería
levantar”, L.L. Supl. Doctrina Judicial Procesal 2013 (octubre), nº 15, cita on line
AR/DOC/3539/2013.
362
Abrevaya, Alejandra D., “Jurisdicción voluntaria: ¿función administrativa o jurisdiccional?”, E.D.
181-1351.
363
Dioguardi, Juana, “El orden público en el arbitraje: la responsabilidad de los árbitros”, MJD3180.
364
Bosch, Juan, “Apuntes sobre el control judicial del arbitraje (a propósito de la sentencia 'Cartellone c/Hidronor')”, E.D. 209-693.
365
Sin embargo, en materia de fideicomiso de garantía, para que la pérdida de los bienes fideicomitidos no sea vista como lo que es, se han aportado ideas difíciles de aceptar. Así se sostuvo que
“..la enajenación que efectúa el fiduciario no se trata de una ejecución en el sentido procesal de
término, sino del cumplimiento del encargo fiduciario: pagar la obligación garantizada en caso de
incumplimiento de ésta última” (Piñeiro, Marina, “Algunas cuestiones conflictivas respecto del fideicomiso de garantía”, rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11//2013, IJ-LXIX850, citando a Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V., “Tratado de fideicomiso”, ed. Depalma,
pág. 484).
Un encuadre análogo se hizo para el Derecho brasileño (De Oliveira Novaes, Noelia C. M. y
Boutaud Sanz, Philippe, “Consideraciones generales acerca de las garantías en el derecho brasileño
y breve análisis de la alienacao fiduciária em garantía”, en “Estudios sobre garantías reales y personales”, libro en homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, ed. Jurídica de Chile, tº I).
357
59
Civil y Comercial (arts. 13 y 944 CCyC), como adelanté, prohíbe terminantemente la renuncia general de las leyes y “la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse
valer en juicio”366.
….
Hechas las precisiones que anteceden bien podemos preguntarnos ¿constituye un comportamiento de buena fe firmar un contrato que permite la “autoliquidación” o
la solución del conflicto (por ejemplo) por arbitraje (en tanto no estén comprometidos derechos fundamentales) para luego, ante el propio incumplimiento (o antes), salir corriendo a
plantear el abuso del derecho o la inconstitucionalidad de las normas que los permiten? La
obvia respuesta negativa apareció en múltiples expresiones doctrinarias367.
Desde las primeras páginas de este estudio vengo sosteniendo que el derecho a la “autoliquidación”, así como otras prebendas que el nuevo Código puso en manos
de los acreedores, puede dar lugar a abusos. Empero, según vimos, hasta los más entusiastas de esos institutos conceden que las atrocidades pueden ser impedidas o, al menos, morigeradas por los jueces368, por ejemplo, a través de las medidas cautelares369.
Claro está, quien ha firmado un contrato que confiere a su contraparte atribuciones especiales, cuando despliega los mecanismos legales tendientes a frenar o condicionar la ejecución, como bien se ha explicado en un fallo, debe ser juzgado con mayor
estrictez370.
No se piense que, frente al caso específico, las cosas se verán tan claras
para el juez. Como en la comedia de Plauto tendrá que determinar si el deudor no es Curculius y si el prestamista no es un Danista, el usurero. En uno u otro caso, la solución debe ser
distinta.
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Asunto que motivó una intensa producción jurisdiccional. Así: CNCom, Sala “C”, 11/11/2009,
“Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M Argentina S.A. y otros”, http://ar.vlex.com/vid/
367
Mayo, Jorge A., “Vías de impugnación del laudo arbitral”, MJD2552; Caputo, Leandro J., “Algunas notas sobre el control del laudo arbitral en jurisdicción primaria”, MJD6833; Dioguardi, Juana,
“La excepción de incompetencia en el proceso arbitral “Peyras””, MJD2486; Pérez Ragone, Álvaro J.
D., “Fundamentos y medios de protección del derecho a la opción del inversor por la jurisdicción
arbitral internacional en el marco de un BIT (Bilateral Investment Treaties-Tratados Bilaterales de
Inversión)”, E.D. 189-696.
En punto al arbitraje referido a los conflictos societarios: Basualdo, M. Eugenia, “Resolución de
conflictos societarios a través del arbitraje”, MJD5936. En contra: Pardini, Marta G., "El decreto
677/01. El incumplimiento de la delegación legislativa y la falta de urgencia y necesidad de su dictado", RSC nº 15, pág. 41.
368
Boretto, Mauricio, “Las garantías autoliquidables”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 519; del mismo autor: “Las garantías "autoliquidables" problemática de su ejecución en el marco del proceso
concursal en el Derecho argentino”, rev. de Derecho Bancario y Bursátil, año nº 29, nº 119, 2010,
pág. 209.
369
Ton, Walter R., “La medida de no innovar en el fideicomiso de garantía”, en “Las medidas cautelares en las sociedades y los concursos”, obra del Instituto Argentino de Derecho Comercial, ed.
Legis, pág. 169; Carossi, María E., “Garantías a primera demanda y la procedencia de medidas cautelares frente a la ejecución abusiva o fraudulenta. Recepción en el Proyecto de Código Unificado”,
rev. Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 01/04/2014, IJ-LXXI-140; Kemelmajer de
Carlucci, Aída R., “Las garantías a primera demanda”, RDPC nº 2, pág. 129.
370
CNCom, Sala “F”, 06/10/2010, “Sa Lito Gonella e Hijo I.C.F.I. c. Bisa Seguros de Reaseguros
S.A. y otros”, L.L. online AR/JUR/38814/2010. Carossi, María E., op cit.
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